פסק דין
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום 18.12.22 שבו חייב בית הדין את המערער/האיש בכתובת המשיבה/האישה בסך 52 אלף דולר.
הצדדים שבפנינו הינם בני זוג שנסיבות חייהם לא הטיבו עימם, עקב מחלותיהם בני הזוג השתדכו, זה לזו, מחלת האשה ותוצאותיה גרמו לסכסוך ולנתק ביניהם. שני הצדדים יצאו ממערכת נישואין זו פגועים וחבולים, מאבק הגירושין היה גם הוא מאבק לא נקי, וגרם להוספת פגיעה על פגיעה, ביה"ד קובע שאין מקום לפגוע ולהעליב את האשה בגין תופעות שקרו בגין מחלתה, עם זאת חובה עלינו לברר את העולה ממה שהוצג בפנינו ולקבוע את התוצאות הממוניות מהמציאות שהתבררה עד כמה שהתבררה לנו.
עיקרי העובדות הובאו בפסק דין האזורי ולהלן חלק מתוך הדברים, בשינויים קלים:
א. הצדדים בני זוג חרדים נישאו בשידוך באמצעות אגודת בוני עולם, הבעל חלה בילדותו בסרטן ועבר טיפולים כימותרפיים שגרמו לו עקרות, ספירת הזרע שלו היא אפס והאפשרות היחידה לנסות למצוא תאי זרע לצורך הפריה, היא באמצעות ניתוח באשכים וגם זה מוטל ספק.
האישה נולדה עם תסמונת קלואקה (cloaca) בה פתחי הנקבים התחתונים: פי הטבעת, הנרתיק במידה וקיים והשפכה מתנקזים בתעלה אחת. בעת הלידה היו לאישה שני רחמים לא מפותחים והיה חסר הנרתיק וכמו כן, לא היה לה פי טבעת. לאחר הלידה נעשה ניתוח זמני של קולוסטומיה (פיום המעי הגס) על מנת למנוע זיהומים. בגיל שנתיים ושבעה חודשים עברה האישה ניתוח בו הוסרו הרחמים הבלתי מפותחים, הושארו השחלות ונבנה נרתיק מטבעת של המעי הדק ונפתח פתח היציאה של המעי הגס. כשנה לפני הנישואין עברה האישה בדיקת MRI ונמצא שטבעת המעי הדק נמצאת במקומה, ויש צורך להשתמש במרחיבים על מנת להביא את הנרתיק לגודל מתאים.
הצעת השידוך נמשכה תקופה ארוכה משפחת הבעל ביקשה שהמסמכים הרפואיים יועברו לרב ב',. הורי האשה שלחו לרב ב' מסמך רפואי בו מפורט מצבה הרפואי של האשה בעת הלידה ובגיל שנתיים כאשר בוצע הניתוח.
המסמך מציין את המומים המולדים בשנת 1996 והניתוח אותו עברה בגיל שנתיים. בין המומים המצוינים הם:
העדר פי טבעת Anal Atresia, העדר נרתיק, נערך תיקון CLOACA עם יצירת נרתיק חדש מהמעי הדק.
המסמך הועבר לידי הרב ב' שהעביר את המסמך לידי רופא מומחה, לדברי הרב ב' תגובת הרופא המומחה הייתה שהאישה סובלת מתסמונת מאייר-רוקיטנסקי, תסמונת בה חסר הרחם והנרתיק וקיימים בה גם אנומליות של עמוד השדרה הכליות ומערכת איסוף השתן, שכיחות התסמונת היא אחת ל 4000 לידות. מידע זה נמסר למשפחת הבעל.
כמו כן, נמסר למשפחת הבעל שלאשה אין רחם והאישה צריכה לעבור תיקון או שחזור של הנרתיק.
בתסמונת קלואקה ששכיחותה אחת ל 20,000 לידות, קיימים כאמור גם אנומליות של פי הטבעת.
הצדדים התארסו ביום י"ז באלול תשע"ט (16.09.2018) ובתקופת האירוסין לפני החתונה ביום ג' בכסלו תשע"ט (27.11.2018) עברה האישה ניתוח להרחבת הנרתיק. ובהתאם לחוות הדעת של המנתחת מיום הניתוח גודל הנרתיק שיצרה מאפשר קיום יחסים אישות תקינים. האישה נצרכה להשתמש במרחיב של הנרתיק במשך תקופה.
בהתאם לדו"ח זה עומק הנרתיק הוא 11 ס"מ, הייתה קיימת היצרות שלאחר הטיפול לא הורגש, והאישה הוצרכה להמשיך להשתמש במרחיבים למשך תקופה, כאמור, הרופאה ציינה שלא צפויה הפרעה לקיום יחסים.
הצדדים נישאו ביום ט"ו בטבת תשע"ט (23.12.2018). לאחר הנישואין התלונן הבעל על קשיים בקיום יחסי אישות, הצדדים ביקרו אצל המנתחת שבדקה את האישה ואמרה שהיא לא רואה שיש לאישה בעיה ולדברי האיש קיים מחסום אצל האישה כאשר הרופאה ציינה שיכול להיות שקיים שריר באותו מקום.
טענתו המרכזית של הבעל בביה"ד האזורי הייתה על הקושי והכאבים בקיום יחסי אישות מחמת שני טעמים, הנרתיק ששוחזר הינו צר מדי באופן שלא מאפשר חדירה, מיקומו אינו במקום הרגיל, באופן שמקשה טכנית על קיום יחסי האישות, עוד התלונן שהאשה מדיפה ריחות רעים שאין באפשרותו לסבול. להלן חלק מהאמור בפרוטוקול ביה"ד האזורי, מיום 28/10/19:
הבעל: לא הצלחנו לקיים יחסי אישות. מכיוון שמיקומו של הנרתיק היה נמוך וגם היה צר שאי אפשר להיכנס. זה היה כואב לי וכואב לה והיא היתה מדממת וזה היה פשוט סבל. את זה הם לא אמרו קודם.
ביה"ד: מה את אומרת? היה לך קשה, היו לך כאבים, ולו?
האשה: יכול להיות שלו היה כאבים. לי לא היו כאבים נוראים.
ביה"ד: היו לך דימומים?
האשה: כמעט ולא.
הבעל: היה דימום והיה כואב. היא היתה מבקשת שאני אצא.
ביה"ד: אי אפשר היה לשים משחה?
האשה: הוא לא רצה לשים.
הבעל: שמנו המון ג'ל.
האשה: בהתחלה שמנו ואחר כך ביקשת חד משמעית להפסיק את הג'ל.
ביה"ד: אבל אי אפשר בלי ג'ל.
הבעל: היה שלב שניסינו, מה אני יכול לעשות? אני לא פרופסור. אז טעיתי שביקשתי. זה היה קשה מאוד, עם המון לחץ. הדימום היה מהרגע הראשון. גם כשהיא מכניסה את המרחיב יש דימום.
האשה: הדימום הפסיק. בהתחלה אחרי הניתוח היה לי דימום בעקבות המתיחה אבל אחר כך הפסיק.
הבעל: אני מזכיר שהיא ביקשה להפסיק.
האשה: אני ביקשתי להפסיק?! אני לא ביקשתי להפסיק.
….
הבעל: אסור לה לאכול כל דבר. יש לה בעיות ביציאות. אני מצטט אותה. היא אמרה לי שפעם בשבוע היא מתפנה. היא ממש כיסתה את הנושא הזה. יצא לנו לנסוע לבי"ח בירושלים, לנסוע לים בעכו, היא היתה גמורה אחרי 3 שעות. כל העיכול שלה קשה מאוד. אין לה שליטה מלאה בפי הטבעת. קרה לנו כמה פעמים שהיא משחררת גזים. וגורם לה ריח רע מהפה. ואני איסטניס. היא התנהגה בזה בהסתרה ונתנה תשובות מעומעמות על הנושא הזה.
…. המכלול של הבעיות הוא מכלול רחב. יש לה גזים, אני איסטניס, זה גרם לי לדחייה עצומה. פעם בשבוע להתפנות, זה נראה לך נורמלי?
מפרוטוקול זה עולה שאין ספק שהיו קשיים בקיום יחסי אישות, היו דימומים, היו כאבים לשני הצדדים, הבעל טען שהכאבים היו עזים, האשה לא הכחישה, טענתו, הודתה לפחות במקצת שגם לה היו כאבים, לטענת הבעל, האשה ביקשה שלא להמשיך בקיום היחסים עקב כאביה, האשה הכחישה טענתו זו. עוד התלונן על חולשת גופה עקב המומים המולדים והריחות הלא נעימים שהיא מדיפה.
בהמשך אותו פרוטוקול מבקש ב"כ הבעל:
אני חושב שביה"ד צריך לשלוח אותה לבדיקת מומחה של ביה"ד, שאין לו אינטרסים. יש לנו הוכחות, וגם הקלטות שלה.
לתיק ביה"ד צורף תמלול הקלטת שיחה עם האישה שכנראה הוקלטה בסמוך לעזיבתו את הבית, ולהלן הקטעים הרלוונטיים:
דובר- … גם היא (הרופאה) אישרה את זה שהפתח לא במקום.
דוברת-אני אמרתי לך
דובר מתי, מתי מתי, גילית את זה.
דוברת- אחרי הפשלה של הרופאת נשים
דובר-איך זה שאמא שלך לא אמרה שזה לא במקום?
דוברת-מה זאת אומרת? מתי?
דובר- סתם לנו.
(שתיקה)
דוברת- אתה לא חושב להגיד דבר כזה, למה שאני אגיד דבר כזה את מי זה אמור לעניין.
(מלמולים)
דובר- זה הדבר שמשפיע לנו על הטכניקה של החדירה.
עושה סלטה אחורה, (צחוק) את רואה, זה קצת סיבך אותנו שבועיים אנחנו הסתבכנו אחרי החתונה בגלל זה.
דוברת- בסדר זה עניין שלנו… לפני החתונה אני לא אמורה להגיד לך את זה, זה לא לעניין מסכים איתי?
דובר- להגיד לי , להגיד למישהו מקצועי, לא יודע, מה זה לא, לא לעניין להגיד את זה? לא לעניין גם לדבר על זה שאין רחם מה? אז צריך להגיד.
דוברת- זה לא זה לא אותו דבר
הקלטה זו מורה ששחזור הנרתיק לא היה במקום הטבעי, הקשה על קיום חיי האישות, והאשה הודתה שהיא ומשפחתה הסתירו הדבר ממשפחת הבעל.
ב. גם בדיון מיום 29/1/20 העלה הבעל טענותיו על הקושי והסבל בקיום יחסי אישות להלן מדבריו:
אני לא ידעתי את זה בתקופת האירוסין. אני חשבתי שחוץ מזה שאין רחם הכל תקין. הכי גדול שיש לה הכניס אותה לקושי ודימום וכאבים. לא היה מה לעשות. וגם הרופאה אמרה שאין מה להרחיב, זאת ההרחבה המקסימלית. זאת ד"ר ארבל. היא גניקולוגית, לא זוכר בדיוק. היא עשתה את הניתוח.
היא אמרה שאפשר להחליף את הכל מחדש. היא כמובן מיד סירבה.
אמרו שאין רחם, אמרו שהכל בסדר. אמרו שהנרתיק משוחזר. אמרו שהיא צריכה רק ניתוח קטן אחרי האירוסין ובזה זה נגמר.
כן, אני אומר מה שהם אמרו. אחרי זה התברר שההרחבה נעשתה, ובמשך חודשיים מנסים להרחיב אותו, זה התברר לי אחרי החתונה. לפני החתונה אמרו ניתוח נקודתי, מרחיבים ובזה זה נגמר.
(האם עוד לפני החתונה ידעת שיש בעיה של הרחבת המקום) אמרו שהכל בסדר.
התקשרנו אחרי הניתוח לברר ואמרו שהכל עבר בהצלחה והכל בסדר. אחרי הניתוח זה היה ברוחב של אצבע, אני לא יודע מה זה עבר בהצלחה.
אני לא יודע את העומק. כן, לא ניתן לחדור.
הבעיות של הנרתיק זה המיקום וההיצרות שלו..
לא נכנסתי פנימה. ניסינו הכל.
רק להיכנס טיפה היא היתה מתפתלת מכאב.
לעומתו אמרה האשה
היה כמה פעמים ממש בודדות, אבל בסדר, כמו כל זוג שיכול לקרות שבהתחלה היה קושי. אמרתי שהיה קושי כתוצאה מזה שלא היה משחה.
(היו כאבים בחדירה ביחסי אישות) לפעמים. כשלא היה ג'ל.
כל הצורות ניסינו והיה יחסי אישות מלאים. ..הכל עד הסוף.
(מה שאומר להיכנס טיפה היא היתה מתפתלת מכאב), ממש לא.
חדירה היתה, היה כניסה ואחר כך היה צריך יותר להפעיל לחץ. אבל לא מהשנייה הראשונה.
לדברי שני הצדדים היה קושי בקיום חיי אישות, היו כאבים, דימומים ולדברי הבעל היה סבל, לדבריו לא ניתן היה לקיים חדירה גמורה, לדברי האשה למרות הקושי, הייתה חדירה גמורה, אמנם לא בקלות, ולדבריה עיקר הבעיות היו בקיום יחסי אישות ללא ג'ל שיקל על החדירה. שני הצדדים הודו שהייתה הליכה לביקורת אצל הרופאה המנתחת, הדברים מתוארים בפרוטוקול ע"י האשה, בתשובות בחקירתה:
(הלכנו אחרי החתונה לד"ר ארבל) דבר ראשון, היא זימנה אותנו לביקורת,
וגם אחר כך לראות שהכל בסדר והכל מתאחה.
חודש וחצי, חודשיים. אחרי החתונה
אני אמרתי את מה שהוא רצה להגיד. הוא אמר לרופאה, אני מרגיש שאני לא מצליח לחדור. אמרתי שאני לא מבינה מה הוא מדבר כי אני מרגישה חדירה. את החדירה אני מרגישה.
היא בדקה אותי גם באותו זמן, היא ראתה שהכל בסדר.
הוא אמר שיש קושי בחדירה, היא אמרה בוא נבדוק.
(היא המליצה) שנמשיך בהרחבות וגם נמשיך לקיים יחסי אישות.
היא אמרה שמצוין, היא אמרה שאם יש משהו נמצא דרך לפתוח עוד, אבל לא שיש קושי. היא לא אמרה שיש בעיה.
ישראל ביקש לעשות את ההרחבה הנוספת. נכון, לחצתי אותה מהלחץ שלו.
האשה הודתה שחודשיים אחרי החתונה הלכו לבדיקה אצל הרופאה המנתחת, התלוננה בפניה שהבעל לא מצליח לחדור, הרופאה אמרה שתנסה למצוא דרך להרחיב הנרתיק והאשה לחצה לעשות כן. לדבריה כל הדברים נאמרו על פי רצון ותלונת הבעל, לדבריה היא לכשעצמה לא הבינה מה הבעיה, המלצת הרופאה הייתה להרחיב באמצעות מרחיב וקיום יחסי אישות. אף אם נקבל דבריה שהיא לא ראתה בעיה מיוחדת וכל הדברים שטענה היו בשם הבעל, אין ספק שלבעל היו תלונות על היכולת לקיים יחסי אישות באופן סביר וללא כאבים, אם לא היה רגלים לדבר והדברים היו המצאות או דמיונות של הבעל, לא מסתבר שהאשה הייתה מתלוננת על בעיות שלא היו. משכך אין ספק שחודשיים אחרי החתונה וחודש לפני עזיבת הבעל, היו בעיות וכאבים וקושי לקיים חיי אישות, והצדדים ניסו למצוא דרך רפואית לפתרון הבעיה שהייתה, בעיה שלא היה ניתן לעמוד עליה לפני הנישואין, ולמרות האמור בחוות דעת הרופאה ש"גודל הנרתיק מאפשר קיום יחסים אישות תקינים", האמור בחוות הדעת לא שיקף את המציאות האובייקטיבית. הרופאה הציעה לערוך הרחבה בשימוש במרחיב וקיום יחסי אישות שהם כשלעצמם יגרמו להרחבה. (יכול להיות שכל הניתוח היה אדעתא דהכי שבקיום יחסי האישות יורחב הנרתיק, או שקיום יחסי אישות יאפשר השארת הנרתיק באופן שיהיה ניתן לקיים יחסי אישות, אך לא היה מי שהבהיר לבעל לעת הנישואין שהוא אמור להיות מרחיב).
חובתנו לצטט מה שנאמר בשיחה של האם עם הרב ב' (דברים שלא נסתרו, ועכ"פ לא בוררו כל צרכם):
אז היא אמרה לו קח בחשבון זה לא ממש במקום, חוץ מזה, שיש לה לא רק שזה צר וקטן יש שם באיזשהוא מקום, היצרות ואז הם הלכו לרופאה המהוללת, היא אמרה לו תקשיב, אין לה לאן להאריך את זה, זה נוגע לה בכליה יש לה כליה פרסתית משהו כזה ואם אני אקח את זה, ארחיב קצת בצדדים אז זה כלי דם כי היא נורא. נורא נורא קטנה, זה מה יש, כאילו אין מה לעשות, הוא כן הלך אליה לשערי צדק, פעם ועוד פעם כדי לעשות. Mri זה מה יש ואם זה מה יש ולא ניתנת לביאה בוא בינינו אתה היית חי עם זה?
בפני ביה"ד הופיע הרב ב', מארגון בוני עולם, שהיה המתווך בין הורי הצדדים בעת הצעת השידוך והוא זה שמונה לשקף להורי החתן ולחתן מהי מחלתה של האשה, ואיך למחלתה תהיה השפעה על חיי הנישואין של בני הזוג, על פי עדותו , ודאי שלבעל לא נמסרה תמונה מלאה ומדויקת, להלן חלק מדבריו:
האבא אמר לי שהניתוח עבר בהצלחה. ראינו שיש 95-94 אחוזי הצלחה לניתוח.
לא הצלחתי להשיג אותה את הרופאה משערי צדק לקבל מידע מה קורה מבחינת הניתוח אם הניתוח הצליח או לא, איך היא רואה את הדברים.
לאורך כל הזמן המידע שעבר מבחינת ההורים שבעצם אין פה רחם וזה ידוע והיא עברה ניתוח לבניית נרתיק בהצלחה. זה המידע שאני קיבלתי מהם והעברתי,
כל המידע שהיה לי זה רק מידע מאבא שלה שזה עבר בהצלחה. לא היה לי שום מסמך.
נאמר לי שזו תסמונת רוקיטנסקי. שאלתי את האבא, הוא לא אמר לי שזה תסמונת קלואקה, אני דיברתי עם אבא שלה. בגלל שזה תסמונת נדירה לי אין הרבה מידע על זה, אבל זה תסמונת עם יותר תסבוכות באברי המין ובפי הטבעת. אני לא כל כך מבין בזה. מעבר לזה כל הנושא של עמוד שידרה וכליות, שיכול להיות הקשרים, דמיון בין שתי התסמונות.
האבא ציין שיכול להיות שהיא תצטרך תקופה של פיזיותרפיה, הוא אמר שזה תקופה קצרה ואז מה שמשמר על הדבר הזה זה קיום יחסים שומר על זה בצורה תקינה. אבל חוץ מזה הוא אמר שהכל עבר בצורה תקינה ושבעצם עכשיו הכל רגיל לכאורה. זה מה שהוא אמר.
אני לא זוכר שאמר שיצטרך להשתמש במרחיבים, הוא אמר שהיא תצטרך סוג של פיזיותרפיה, ניסיתי להבין, לא קיבלתי מידע מה היא תצטרך לעבור.
לא אמרו באיזה רמה הנרתיק נמצא.
והנה אין ספק שלמתווך לא היה מידע אמין ומדויק על מצבה של האשה, על אף שקיבל מסמכים רפואיים של האשה בעת לידתה ובהיותה בת שנתיים, והעבירם לבדיקת רופא שלדבריו, גם הוא לא שיקף נאמנה את מחלות האשה. (על פניו הדברים תמוהים שהרי במכתב השחרור בשנת 1999 נאמר במפורש שאובחנה קלואקה), לדבריו ידיעותיו היו על פי מה שדיווח אבי האשה, הלה לא הצליח ליצור קשר עם הרופאה ולא ידע המצב הרפואי לאשורו, נאמר לו שיצרו נרתיק ולא תהיה בעיה, אך ברור שהדברים היו דיבורים בעלמא, עומק הבעיה לא הייתה ידועה לו, וספק אם בכלל הייתה יכולה להיות ידועה לו, אפילו אם היה מקבל את המסמכים הרפואיים ואף הבהרה מהרופאה, שהרי הדברים עלומים, ורק בשעת מעשה, לאחר הנישואין ועם הניסיון לקיום יחסי אישות, היה ניתן לברר מהות ואופן התיקון, עם זאת אף אם נאמר שאבי האשה נהג כנראה בחוסר יושר כשלא ביאר מהי ההגדרה הרפואית של המחלה, ולכן הזכיר מום אחר, אבל מסתבר שהמהות הייתה ידועה לבעל, שהאשה נולדה ללא נרתיק, יצרו לה נרתיק, ומסתבר שסמך על הרופאה וחשב שהדברים תוקנו. אין אנו צריכים לומר שהייתה הטעיית הבעל שספק אם ידיעה מדויקת יותר וידיעת שם המום, הייתה עוזרת לבעל ומשפחתו, ועל כל פנים אף אם לא הוגדר לו המום, הלה ידע שיש פגם בנרתיק ואדעתא דהכי כנסה, ואף אי נימא דעכ"פ הניח שודאי יוכל לחיות עמה חיי אישות, לא הוי מקח טעות שהרי גוף המום סבר וקביל, אך סמך על כך שיתוקן, אלא שלטענתו הדבר לא תוקן.
עוד יש לעיין, האם היה סגי באמירה מפורשת של המחלה והתסמונת שהאשה סבלה ממנה ולסמוך על זה שהרב ב' או משפחת הבעל יבדקו באמצעים שבידם, מהם התופעות שיכולות לקרות במי שיש לה תופעה זו, או שמכיוון שחובה על האשה לגלות מומיה, הייתה חובה עליה לומר בפה מלא , מהן התופעות שיש לה, כדי שהבעל ידע מהי מהות המום ועם איזה אשה הוא עומד להתחתן. והעיקר נראה כצד השני שחובה היה על משפחת האשה לומר בפה מלא מהם מומיה, עכ"פ המומין הידועים להם. בין מומין שהינם עילה לביטול קידושין, ובין מומין שאינם עילה לביטולם.
ג. אכן טענת הבעל הייתה, שבפועל המום שהינו מהותי לא תוקן עכ"פ לגביו. וז"ל בדיון זה:
אמרו שיש נרתיק והוא רק יורחב. למעשה מה שהתברר לי אחרי החתונה שזה הורחב רק לגודל של זרת ואחרי זה היה צריך להרחיב אותו במשך חודשים ידנית ולא ידענו מה היה. כשהגענו לחתונה הנרתיק לא היה חדיר שאפשר יהיה לעשות יחסים בצורה רגילה, רוב הפעמים לא הצלחנו לחדור בכלל. המיקום היה נמוך, היא ידעה את זה ולא אמרה לפני החתונה
היינו אצל הרופאה אחרי החתונה. תיארתי לה את הקושי. היא אמרה לא ניתן יותר להרחיב.
באנו אליה לביקורת, תיארתי לה את המצב שקשה לחדור פנימה, זה מאוד צר. היא אמרה, הרחבנו כמה שאפשר.
למעשה כשהיינו אצל הרופאה היא לא העלתה,
למה היא אמרה שהאפשרות היא להרחיב את כל המערכת? אולי נשלח אותך לבדיקה? היינו במצב מצוין, לא רבנו. היא לא מעלה צד כזה.
עשיתי כל מה שאני רק יכול. האפשרות שהרופאה אמרה שצריך להרחיב את הנרתיק ולא שאני הבעיה. אני עברתי בדיקות ולא היה לי משהו. אלה הנתונים.
לא היה שום חולשה. ברוב הפעמים לא הצלחנו לחדור בכלל.
לעומתו אמרה האשה:
לא היה בעיה. בהתחלה היה קושי, אבל אחר כך,
בגללו. הוא היה מאוד מאוד חלוש.
תשאלו אותו, לא אותי. אני ביקשתי, אבל עם כל זה היה יחסים מלאים, היה חדירה והכל בסדר. גם שהוא לא רצה להשתמש בזה היה גם קיום יחסים.
כשנמצה את טענותיו, הוא הוטעה, ההרחבה של הנרתיק הייתה רק לגודל של זרת, והאישה הוצרכה להשתמש במרחיבים למשך חודשים, כמעט ולא היתה אפשרות לחדור, ורוב הפעמים לא הייתה חדירה בכלל. מלבד זאת הנרתיק לא היה במקום שבו נמצא נרתיק טבעי, דבר שהקשה קושי נוסף לקיום חיי אישות.
האיש העלה טענות נוספות בנוגע לריח רע שנודף מהאישה וכמו כן טען כי האישה חלושה. כמו כן טען שהאשה אוכלת מעט ומתפנה רק אחת לשבוע, דבר שלא הודע לו. והנה לגבי הטענות האחרונות שהאשה חלושה, הרגלי האכילה וזמני ההתפנות, אף אם נאמר שדבריו אמת, ספק אם יש בדבר משום מום, ולכן אין מקום שנדון בדבר זה.
לדברי האיש, הוא לא היה מודע לכלל המומים של האישה וכל שנאמר לו על ידי הרב ב' היה שהאישה צריכה לעבור שחזור של הנרתיק. לדברי האיש נאמר לאיש שהאישה סובלת מתסמונת מאייר -רוקיטנסקי ולא מתסמונת קלואקה וקיים הבדל מהותי בין התסמונות.
מלבד זאת לדבריו , אמה של האישה העלימה את המידע בעת שנפגשה עם אמו של האיש.
משפחת האישה סירבה להציג את המסמכים הרפואיים ולכן השידוך לא יצא לפועל תחילה ואח"כ הוסכם להעביר את המסמכים לרב ב'.
לעומתו, לדברי האישה מלוא המידע הרפואי הועבר לאיש הקשר הרב ב', המסמך הרפואי שהועבר לרב ב' הוצג לבית הדין.
לדבריה היו יחסים מלאים והיא הרגישה חדירה מלאה, וכמו כן הכחישה האישה את טענות האיש בנוגע לריח רע.
הבעל עזב את הבית וחזר לבית הוריו כשלושה חודשים אחרי הנישואין, בחודש מרץ 2019.
האישה קראה לאיש לחזור לשלו"ב ואף הגישה לבית הדין תביעה לשלום בית ביום 24.07.2019, הבעל הגיש תביעת גירושין ביום 27.10.2019, האישה עמדה על רצונה בכינון שלום בית וחזרת הבעל במשך כל ההליך.
הצדדים התגרשו ב6.20.
אין ספק שהייתה בעיה בקיום היחסים ולדברי האשה הבעל נחלש בעת קיום היחסים בגלל הקושי לקיימם, אלא שלגבי חומרתה של הבעיה נחלקו, אם היה מנוע מחיי אישות או שהיה ניתן לקיימם בקושי, ומחלוקתם הינה כעין מה ששנינו באבהע"ז סימן ע"ז ס"ד באיש ואשה שנחלקו, האשה אומרת שהאיש לא משמש עימה והוא טוען שמשמש. והמציאות ידועה לשניהם ואף כאן המציאות ידועה לשניהם ונחלקו מה היא המציאות, שמטילים חרם, מיהו יש לומר שאכן היה קושי גדול וכל אחד מפרש מציאות זו באופן אחר.
עם זאת באמת לא דמי להתם, שהרי המחלוקת ביניהם היא על המציאות, האם אחרי הניתוח, הנרתיק שנוצר מאפשר קיום יחסי אישות, עם גברים ככלל ועם בעל זה בפרט, ועל כגון זה אמרו בקידושין סו, ב
האי בעל מום שפסולו ביחיד היכי דמי? אי דקא מכחיש ליה, מי מהימן? אלא דשתיק, … ואביי אמר: לעולם דקא מכחיש ליה, ודקאמרת אמאי מהימן? דאמר ליה שלח אחוי…
ופירש רש"י
שלח אחוי – אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה והיינו דקתני בעל מום פסולו בגופו שנוכל לברר הדברים…
ובתוספות שם:
שלח ואחוי – תרגום של והפשיט ושלח (ויקרא א) מכאן יש להוכיח דכל דבר שיכול להתברר עד א' נאמן עליו ואפילו עד א' מכחישו.
ועיין ביו"ד סימן קכז ס"ג
עד אחד נאמן באיסורים, להתיר, אבל לא להחמיר. הגה: מיהו יש אומרים דבדבר דאיכא לברורי, כגון שאמר לו אחד: בא ואראך עובד כוכבים מנסך יינך, צריך לחוש לדבריו (ב"י בשם התוספות).
ועיין בש"ך שם ס"ק כד
לא ה"ל להרב לכתוב כן בלשון י"א דש"ס ערוך הוא בקדושין פ' האומר (דף ס"ו ע"ב) גבי בעל מום ומקוה ע"ש רק התוס' (שם ריש דף ס"ו) למדו משם ליי"נ וכה"ג וגם מוכח בש"ס שם דאפילו הבע"ד מכחישו נאמן בדבר דאיכא לברורי והתו' שם ע"ב הוסיפו דאפילו עד אחד מכחישו וע"ש:
ועיין בשו"ת חתם סופר אהע"ז ח"ב (סי' ס"ז) כתב דהא דאמרינן דכיון דאפשר לברר צריך לברר, ושלח ואחוי, אין על זה פסוק או ראי', אלא שכן הוא מסברא דעד שתאכלהו בספק איסור, אכלהו בהיתר ברור, והיינו טעמא בדבר שיש לו מתירין דאינו בטל, וספקו אסור אף מדרבנן כמו שפירש רש"י בריש ביצה, ואין זה חיוב לברר רק מדרבנן. ולפי זה כותב החתם סופר דכמו לגבי יש לו מתירין כתבו התוס' (ע"ז ע"ג ע"כ) והפוסקים ביו"ד סי' ק"פ דהיכא דהדבר כרוך בהוצאה מרובה וטירחא גדולא לא אמרינן הך סברא, וא"כ ה"נ לא אמרינן שלח ואחוי אלא בכגון הך דבעל מום דמיד מוכן הוא לבדוק ולברר את מומו. ועיי"ש מש"כ ולמד מזה.
ועכ"פ כאן ודאי אפשר לברר הדברים בקלות ע"י רופא מומחה וכפי שביקש הבעל, ועכ"פ היה לכל הפחות לאפשר להציג ולברר את השאלות אצל הרופאה. משכך לא ברור איך פסק ביה"ד ללא מיצוי הבירור, הבירור המינימלי.
יש לציין את ההודעה מטעם האישה שהוגשה לאחר הדיון כדלקמן:
האם מבקשת להביא לידיעת כב ביה"ד כי מזה תקופה ארוכה שנישאה האישה כיום מוכיחים עד כמה טענות האיש אינם נכונות שעה שהאם חיה באושר עם בעלה – לו היו 10% מטענות האיש אמת, לא היו הנישואין מחזיקים וד"ל ואכמ"ל, האישה סבורה כי מדובר במידע חשוב שיהיה לעיני כת"ר לעת מתן פס"ד.
הצד השני ביקש אמנם למחוק מסמך זה אולם לא מצאנו מקום להיעתר לבקשה בהתחשב בכך שמדובר באירוע שקרה לאחר מתן פסק הדין האזורי, ובנוסף מדובר בטענה שתומכת בפסק הדין ולא סותרת אותו. ועיין לקמן שהדבר לא בהכרח משליך על נידון דידן, שהדיון הינו, האם היה ניתן לקיים יחסי אישות בבני הזוג שלפנינו.
ד. כאמור לעיל מדובר בבני זוג חרדים, הבעל בחור ישיבה , אינו מצוי בעניין קיום חיי אישות, הנישואין נישואין ראשונים, ועל כגון זה אמרה הגמ' בכתובות י, א על מי שטען פתח פתוח וכי מברכתא חביטא ליה. הבעל לא יכול לדעת מהו המבנה של האשה , ולא יכול לדעת איך מתקיימים חיי אישות באופן סביר, אימתי הבעיה היא בעיית זוג צעיר שהינו בור בעניינים שכאלו, וכן הוא המצב בדרך כלל בזוגות דתיים וחרדיים שאינם מקיימים חיי אישות לפני הנישואין, ואף אם ישנם מדריכי חתנים המסבירים הדברים בפרוטרוט, אין האיש והאשה יכולים לדעת מהות הדברים רק כשעושים מעשה ולפעמים רק עבור תקופה, משכך ודאי שבתקופה הראשונה אפשר לתלות הדברים בחוסר ניסיון של שני הצדדים ולאו דווקא במום, ורק לאחר זמן, משהדברים לא מסתדרים, הם מעלים בדעתם שהבעיה היא פרטית שלהם, וכדברי ראב"ע בבראשית ריש פ' תולדות (כה, כב), לגבי רבקה עיי"ש.
בפסק הדין שניתן בביה"ד האזורי דן בית הדין בארוכה בבקיאות ובחריפות בגדרה של אישה שיצרו לה נרתיק מלאכותי, וזאת הן מבחינת הדין-קרי האם מותר כלל לישא אותה ולשמש עימה, והן לגבי ההשלכה של חיוב הכתובה/התוספת, כאשר מסקנת הדברים של כל חברי ההרכב היתה, שהאיש חייב בכתובה מלאה על סך 52 אלף דולר.
בערעור שהוגש בפנינו האיש אינו טוען כלפי עצם האפשרות לחייב כתובה באישה שיש לה נרתיק משוחזר שלא נוצר באופן טבעי, אלא שלדבריו יש מקום לפטור מהכתובה לאור היותה של האישה "בעלת מום"-שזהו דין שקיים בכל אישה, לדבריו העלימו ממנו את היותה של האישה חולה בתסמונת קלואקה ונאמר לו כי הינה חולה בתסמונת מאייר -רוקיטנסקי שהינה תסמונת דומה אולם קלה יותר בצורה משמעותית.
עוד הוא טוען כלפי המשיבה שעקב מחלתה שאין לה סוגרים טבעיים נודף ממנה ריח רע שאין הוא יכול לסובלו, וכן טוען כי היא חלושה במיוחד, דברים אלו הינם תוצאה של תסמונת קלואקה שלא ידע ממנה.
עוד הוא מוסיף וטוען כי אמנם ידע כי יש לאישה נרתיק משוחזר אולם לטענתו נרתיק זה אינו נמצא במקומו הטבעי -דבר המקשה משמעותית בקיום יחסי אישות, לשיטתו יש לראות דבר זה בתור מום ומכיוון שיש לאשה מום אין הוא חייב בכתובה.
טענה נוספת שעלתה בדיון לפנינו הוא כי שחזור הנרתיק לא הצליח, ואף אם נאמר שהצליח כפי חוות דעת הרופאה המנתחת, אין באפשרותו לשמש עימה בנרתיק משוחזר זה, הן מחמת גודלו והן מחמת מיקומו. יש לציין שמתוך החומר שבתיק עולה שמכיוון שהאשה נמוכה ורזה, לא ניתן לבנות אצלה נרתיק משוחזר יותר גדול, מפני שדבר זה יכול לגרום לפגיעה באברים הפנימיים, ולכן הרופאה אמרה שלא תוכל לשחזר נרתיק גדול יותר. משכך בפועל עכ"פ לטענתו, הוא לא מסוגל לקיים עימה יחסי אישות.
כאמור שניים מדייני ביה"ד קמא הרחיבו ופלפלו, אם יש נישואין באשה שכזו, האם מותר לשמש עימה, ואם מיקרי בכה"ג מעשה ביאה, עם זאת לדעת כולם החיוב העקרוני בכתובה חל, אף אם נאמר שאסור לשמש עימה ואף אם נאמר שלא מיקרי מעשה ביאה. ובעניין זה נראה לנו פשוט וברור שהעיקר כדברי הגר"צ בוקשפן, שיש נישואין לאשה זו, מותר לשמש עימה ללא פקפוק לא מיבעיא בבעל זה שזרעו אינו יכול להוליד אלא אף בכל בעל ואינו שונה ממשמש עם העקרה או אילונית שיש להם נישואין, ואין בקיום יחסי אישות עימם משום מוציא זרע לבטלה, ויש מקום להאריך בדברי הגר"י רפפורט, אך אין הזמן נותן לפלפל בדבריהם וראיותיהם.
ה. על פניו מצב זה של אשה שנולדה ללא נרתיק ורחם וצריך ליוצרם מחדש, הוא מה שנאמר על שרה אמנו ביבמות סד:
"אמר רבי אמי: אברהם ושרה טומטמין היו, שנאמר: הביטו אל צור חוצבתם ואל מקבת בור נוקרתם" וברש"י: "נוקרתם – נעשה לה נקבות כמו אני קרתי ושתיתי מים". ושם "אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: שרה אמנו אילונית היתה, שנאמר: ותהי שרי עקרה אין לה ולד, אפי' בית ולד אין לה".
ומשמע שלא היה לשרה לא נרתיק ולא רחם, ומש"כ בי"ד קמא שזהו טומטום שעליו דברו חז"ל, יש לדון בזה שמדברי חז"ל משמע שאברי הרביה מוסתרים בטומטום אך הם קיימים ומכוסים, ויש לומר שיש מספר סוגים של טומטום, ואולי תלוי במחלוקת אם טומטום מוליד או אינו מוליד, אף שמסתבר ששתי תסמונות אלו של מאייר רוטקינסקי וקאלוקא הינם בכלל הטומטום שדיברו חז"ל, אך אין זה מעניינינו לעת עתה בפסק דין זה.
עוד נראה לומר בפשיטות שמכיוון שנוצר נרתיק מעור המעי, נרתיק זה מחובר לגוף האשה והיו דימומים בעת קיום יחסי האישות והרי הוא כגופה (על פניו מתוך הדברים נראה שנרתיק זה נבנה כבר כשהייתה בת שנתיים וגדל עימה, ואם כן הוי חלק מגופה, ורק עתה לפני הנישואין נבדק, ועשו בו התאמות כדי שתוכל לחיות חיי אישות, אך אין המציאות שקרתה בפועל, ידועה לנו, ועכ"פ לגופם של דברים אין זה משנה, אם נבנה מאז או רק עתה), והנה בעלמא נחלקו אם עובר ירך אמו או לאו ירך אמו, כל עוד הוא בגופה, אף שעומד לצאת מגופה, ועכ"פ כל עוד הוא מחובר, אמרינן שהוי ירך אמו, עיין יבמות עח ובש"מ ואיכא כמה נפק"מ להלכה, ואכ"מ. ועל פניו ק"ו לאבר שנוצר ואינו עומד להיפרד. אף שיש לחלק ששם נוצר מגופה אף שנוצר מש"ז דאתי לה מבחוץ, משא"כ בנרתיק שנוצר מעור שנלקח מגופה או מגוף אחר והוצא והוכנס מחדש, אף שעתה חובר והתבטל לגופה ואכמ"ל.
והנה בכל משמש עם האשה, זרעו של האיש נפלט לנרתיקה של האשה המחובר ומוביל לרחם, ועושה דרכו לרחמה, גם במקרה שבפנינו פליטת הזרע בתוך הנרתיק המשוחזר (אם הזרע יכול להפרות) , הינו פרוזדור להגעתו לרחם. והנה אם היה לה רחם, היה יכול להפרות, ומאי איכפת לן שלא נוצר עימה, והרי הוי בית מעבר ואיך נימא שבכה"ג הוי כמשמש על העצים והאבנים, ומאי שנא מאשה שכך נולדה. ולכאורה מאי שנא ממשמש עם קטנה ועקרה, שאף שמשמש בנרתיק, אכתי אין יכולה להתעבר מזרעו, ועל כרחך מכיוון שמשמש כדרך כל הארץ והזרע מגיע למקום שדרכו של הזרע להגיע בכל אשה, לא איכפת לן שבפועל אינה יכולה להתעבר, עיין בתוס' יבמות יב, ב ד"ה שלש ובש"מ. והנה גם במשמש עם אשתו שלא כדרכה, הרי הוא מותר כדאיתא בנדרים כ, ב "א"ר יוחנן: זו דברי יוחנן בן דהבאי, אבל אמרו חכמים! אין הלכה כיוחנן בן דהבאי, אלא כל מה שאדם רוצה לעשות באשתו עושה; משל לבשר הבא מבית הטבח, רצה לאכלו במלח – אוכלו, צלי – אוכלו, מבושל – אוכלו, שלוק – אוכלו;" ומאי שנא משמש שלא כדרכה שאין היכי תימצי של עיבור ומותר, ממשמש בתוך נרתיק משוחזר, ובפרט בנידון דידן שאין לו זרע שיכול להפרות, ועיין בהאי דינא בראשונים ובפוסקים, ויש להאריך בזה, ופשוט וברור שלא גרע ממשמש שלא כדרכה ופולט זרעו בתוכה, ואין לחלק בין בא עליה שלא כדרכה לבא עליה בנקב שיוצר במקום שדרכו לבא כדרכה, ואכמ"ל.
ו. כאמור לעיל, רוב רובו של פסק הדין המעורער עוסק הן בעניין היתרה של האישה להינשא והן בעניין האפשרות ההלכתית לחלות חיוב תוספת כתובה אם אין מציאות של ביאה, לפי הבנת בי"ד קמא, שבנרתיק משוחזר לא מיקרי ביאה אף שמשמש במקום ובדרך כל הארץ ולמש"כ לו היה לאשה רחם (שחלות יש לה) וזרעו של הבעל היה יכול להפרות, הייתה יכולה עקרונית אפילו להתעבר, בעניין זה איננו צריכים לדון שלא זה היה מוקד הערעור, ומכל מקום נציין שגם לדעתנו צדק בית הדין האזורי שגם במידה ואין שם ביאה הלכתית עדיין ידיעתו של האיש בעת הנישואין שיש נרתיק מלאכותי וזוהי צורת הביאה בנישואין אלו, היא הגורמת לחיובו בתוספת, וכמו שמצינו בחייבי כריתות שעליהם כתב החלקת מחוקק סימן קטז ס"ק א, והביאו הב"ש :
אבל אם נשא אחת מחייבי כריתות דאין קדושין תופסין ואין צריכה גט ל"ש למיהב כתוב' ואפשר דתוספות כתובה יש לה בהכיר בה שרצה ליזוק בנכסיו מפני חיבת ביאה ואפשר אפי' בלא הכיר בה יש לה תוספות כמו חייבי לאוין ואיילוני' דסברי שיערב עליו המקח
ועיין בהפלאה בקונטרס אחרון שם:
עוד כתבו הח"מ וב"ש דיש להסתפק אם נשא איסור כרת ולא הכיר בה אם יש לה תוספת, משמע דפשיטא להו דאע"ג דאין הקידושין תופסין אפ"ה שייך תוספת משום חיבת ביאה והיינו דמוכח מאיילונית ודאי לדעת התוס' והרא"ש בריש יבמות [ב ב תוד"ה או] דאיילונית ודאי אם לא הכיר בה א"צ גט ואפ"ה יש לה תוספת.
אלא שנסתפק הח"מ דאפשר דבחייבי כריתות כיון דחמיר איסורי' לא שייך בי' שיתרצה משום חיבת ביאה. ונראה דגם מטעם זה אין לחלק דהא נדחקו הה"מ ושאר מפרשים בכוונת הרמב"ם, ב[אהע"ז] סי' קי"ז דס"ל ברואה דם מחמת תשמיש אין לה תוספת, ולדעת הרמב"ן וסייעתו באמת יש לה תוספת אף על גב דהוא כרת.
ועיין בבית מאיר שם:
כ' הח"מ הנושא חייבי כריתות וכו' ואפשר דתו' יש לה בהכיר בה ואפשר אפי' בלא הכיר והב"ש העתיק בהחלט ואפילו בלא הכיר ונלע"ד בלא הכיר ודאי אינו דהא אפילו ארוסה קי"ל כראב"ע שלא כ' אלא ע"מ לכונסה וזו שאין לו בה לא קדושין ולא כניסה מה"ת שתזכה בתו' וראייתו מל' הר"ן דסברי שיערב עליו המקח ל"ד כלל דשני ח"ל דנקר' מקח דקדושין תופסין בה וגם קי"ל כרב דיש חופה לפסולת וע' סי' ס"א שם כתבתי דלשמואל דס"ל אין חופה לפסולות פירש"י הטעם חיבת ביאה שהביאה עכ"פ נשואה עושה אבל ח"כ אין כאן מקח כלל ובמה תזכה בתו' ואף בהכיר בה לע"ד עדיין צ"ע.
ועיין בחכמת שלמה שם מה שפלפל בדבריהם.
וכן אמרו ביבמות קיג, א לגבי הנושא שוטה
דתניא: חרש ושוטה שנשאו פקחות, אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה – אין להם עליהם כלום, רצו לקיימן – יש להם כתובה ; ופקח שנשא חרשת או שוטה, אפי' כתב לה מאה מנה – כתובתה קיימת, מפני שרצה לזוק בנכסיו;
ובחדושי הריטב"א שם:
מפני שרצה ליזוק בנכסיו. פי' ואין בעל השוטה יכול לטעון מתנה בטעות הוה כי סבור הייתי שהיה לי עליה נשואין מדרבנן.
משמע שלמרות שאין נישואין אפילו מדרבנן חל עליו חיוב תוספת כתובה. ואף שאין שם חופה כלל וקיי"ל דחיבת חופה קונה, מכל מקום היות וידע וכנס בצורה זו הרי התחייב, ודין זה נפסק ברמב"ם ה' אישות פי"א מה' אישות ה"ה ובשו"ע אבן העזר סימן סז ס"ט.
נשא חרשת או שוטה, וכתב לה מאה מנה, כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק נכסיו.
וביאר הדברים בחכמת שלמה שם:
והכא קמ"ל דלא צריך שיזכה להם אחר בשטר כתובה שלה כיון דבאשה דעלמא אם הבטיח לה כתובתה אפי' מאה מנה חייב ליתן לה אפי' בדיבור בעלמא מכח דבהנאת נשואין גמר ומקנה ונתחייב אבל בחרשת ושוטה ל"ש בה חיבת נשואין כ"כ ולא גמר ומקנה בפה לבד. מיהו אם כתב לה כתובה כיון דחזינן דטרח וכתב לה מוכח שחיבת נשואין שלה הי' חביב בעיניו וגלי דעתי' דחביבה היא אצלו אז אמרינן אגב זה גמר והקנה בכתב זה וזכתה בו אף שלא ע"י אחר וז"ש מפני שרצה להזיק את נכסיו וכיון שרצה בכך וניחא לי' גמר והקנה ונתחייב
וכן שנינו בכתובות קא, א דאמר שמואל שיש תוספת כתובה באילונית, ואומר הר"ן טעמא דמילתא "דמתנה בעלמא נתן לה בתוספת ביאה", טעמא דמילתא דבכולם יש עכ"פ ביאה ואף שאין נישואין בשוטה ובחרשת רק מתקנה, דעכ"פ איכא ביאה וכן באילונית, ויש לומר דהוא הדין במקרה כגון נידון דידן כששחזרו את הנרתיק, שאף שאין זו ביאה בנרתיק כשאר אשה, מכיוון שמעשה הביאה דומה, בהכי ניחא ליה ואין סיבה לשנות משאר אשה, אך בד"א, כשיכול עכ"פ לעשות מעשה הביאה, אך אם עשיית הנרתיק לא הושלמה ואינו יכול לעשות מעשה ביאה והוא חשב שיכול לבעול אדעתא דהכי לא הקנה, דבעינן עכ"פ ראויה לביאה וכל שאינה ראויה לביאה לאו כלום הוא וכמו שאמרינן בעלמא דבעינן ראוי לבילה שאז אין בילה מעכבת, אך באינו ראוי לאו כלום הוא.
והנה קיימ"ל להלכה שחיוב כתובה חל בנישואין ובכתובות נו, א שנינו
והלכה למעשה כרבי אלעזר בן עזריה. בעי רבין: נכנסה לחופה ולא נבעלה, מהו? חיבת חופה קונה, או חיבת ביאה קונה? … בעי רב אשי: נכנסה לחופה ופירסה נידה, מהו? אם תימצי לומר חיבת חופה קונה – חופה דחזיא לביאה, אבל חופה דלא חזיא לביאה לא, או דלמא לא שנא? תיקו.
מבואר שבעינן חיבת חופה או חיבת ביאה. וספק הגמ' האם סגי בחופה בלא ביאה או בעינן גם ביאה מלבד החופה, ועכ"פ לכו"ע בעינן חופה ולא איפשיטא אם בעינן גם שתהיה ראויה לביאה. ועכ"פ נישואין בעינן, ומעתה איך יחול החיוב במי שאין בו נישואין. ולכאורה היה מקום לומר שעיקר החיוב חל כלפי מי שרוצה שתהיה אשתו בין בנישואין כדמו"י ואולי גם במי שנשואה לו בנישואי ב"נ (והארכתי בזה במקו"א, בגדרי נישואי ב"נ בישראל), והרי משמע שכתובה הוא מנהג הקדמונים דנהג אף לפני מתן תורה.
והנה בפס"ד דבי"ד קמא הזכירו מדברי ההפלאה והבית יעקב , דיסוד החיוב הוא שכר פעולה, כדין אתנן שמתחייב בתמורה לביאתה
וז"ל הפלאה קונטרס אחרון סימן סז סעיף יא
והנה הב"ש כתב בשם הש"ג דעכו"ם שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה ונתגייר אין הכתובה כלום דלא כיש מי שחולק ע"ש. ולענ"ד נראה דלא גרע מאם התחייב דבר באתננה דחייב לשלם דהוי כמו לוה בנכרותו ונתגייר דחייב לשלם, וה"ה באתנן כדאיתא בחו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה, ובנכרית שאני כיון שהחיוב הי' בשעה שהיתה נכרית הו"ל כהפקעת הלואתו דמותר. ואף שלא תפסו הקדושין לא גרע מחייבי לאוין לר' עקיבא דלא תפסו קידושין ואפ"ה יש לה כתובה כדאי' ביבמות דף פ"ה וכ"ש הכא דכתב לה…..
ומבואר מדבריו דדין ביאה ראשונה לא גרע מבא על הזונה דמתחייב בתמורה לביאה זו מה שהתחייב, והוא הדין שהתחייבות הכתובה היא כעין אתנן על ביאה ראשונה, ומכיוון שחל חיובו תו לא יפקע. ומהאי טעמא אף בנכרי שנשא ישראלית או ישראל שנשא נכרית, יש מקום לחייב בתוספת הכתובה
ועיין בבית יעקב שם
אך לכאורה קשה מה"ת לא יתחייב אפילו בהתוס' שכתב לה דהא ודאי אפילו אם הנכרי מחייב עצמו באתנן מי לא יתחייב לה הא דבר זה כקנין דמי כמבואר בע"ז ר"פ השוכר ואטו נכרי לאו בר קנין וחיוב הוא הא ודאי דקנין וחיוב של נכרי מהני. לכן נראה הטעם דנכרי לא התחייב א"ע רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם דבעולת בעל יש להם ולעולם לא כלה האישות שלהן עד יום מותם ומש"ה כשנתגיירה וכלה האישות תיכף דכשנתגיירה כקטנה שנולדה דמי והיא מותרת באחר וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם ועל אופן זה לא התחייב את עצמו וכשחוזר ומקיימה כנשואין אחרים וחדשים הן חשוב וחיוב הראשון כבר נתבטל:
הרי לדעתו דין תוספת הכתובה הוא כדין אתנן אלא שזמן התשלום הוא בפקיעת הנישואין ולא מיידית.
ועד כאן לא נאמר דינו של ראב"ע אלא בנושא אשה בסתמא שהדרך הוא שמכניסה לחופה ובועל, ובזה מסתפקת הגמ' אימתי יחול החיוב, בכניסה לחופה או בביאה, ואם בכניסה לחופה האם בעינן שתהיה ראויה לביאה. והגמ' לא פושטת הבעיה בנכנסה לחופה ופירסה נדה, שאין הוא יכול לבעול, דאריא דאיסורא חל עליו וההתחייבות הייתה באופן שישא אותה ויבוא עליה עם כניסתה לחופה. אבל במי שידע שאינה ראויה לביאה והסכים לכנוס הרי התחייב על דעת כן.
ועיין בשיטה מקובצת כתובות נו בביאור בעיית הגמ' בנכנסה לחופה ופירסה נדה
נקט נכנסה לחופה ופירסה נדה משום שאילו פירסה נדה קודם לכן פשיטא דלא אקני לה תוספת לר"א בן עזריה …הריטב"א ז"ל. ולי היה אפשר לומר דדוקא נכנסה לחופה ופירסה נדה אבל פירסה נדה קודם והודיעוהו ואפ"ה כנסה לחופה הא ודאי דגמר ויהיב דאדעתא דהכי כנסה לחופה וחיבת חופה קונה.
וכן דעת ר"י שהובא בהגהות אשרי ובמרדכי ועיין בראשונים בכתובות ד' שבמודיעים אותו שהיא נדה וכונס מהני החופה והביאו רמ"א בסימן סא ס"ב ובחלקת מחוקק שם ס"ק ט' כתב:
ואז כשכונסה לחופה ודאי היא קנויה לו מיד לכל דבר אף לתוספת כתובה
ואף דברי הריטב"א איירי באופן שלא ידע שהיא נדה וסוף דבריו יוכיחו שכתב
ומיהו שמעתי בשם ה"ר פרץ ז"ל שאם היא נדה בשעת כניסה לחופה צריך להודיע לחתן שאם לא הודיעוהו אסור לעשות לו חופה דהוי חופה וקידושין בטעות, וראוי לחוש לדבריו ז"ל לכתחלה.
ומשמע אם כן שתחילת דבריו מדובר כשלא ידע, ואף אם לא נאמר כן מכל מקום יש לחלק בין מקום שעתידה ליטהר ועל כן אין כוונתו להתחייב עתה בתוספת כתובה, עד שיכנסנה באופן שמותרת לו. ומה שאין כן במקרה שיודע שהמצב לא ישתנה ותמיד תהיה אסורה לו, ועל דעת כן התחייב.
ואין זה דומה למה שפסק רמ"א ומקורו מתשובת הרא"ש, לגבי הכניסה לחופה כשהיא חולנית חולת מוות שהחופה לא מהני, וכפי שביאר הפרישה בסימן צ' שיש הבדל בין נידה אף בידע שהיא נידה, שהיא ראויה לביאה אלא שאריא דאיסורא רביע עלה אף עתה ועכ"פ עתידה להיטהר ולהיות ראויה לביאה. לבין מקרה זה שזו לא תהיה ראויה לביאה בשום שלב ועל כן לא מהני חופה, מכל מקום דברי הרא"ש בחולנית אמורים לגבי דין ירושה שצריך שתהיה נשואה ומה שאין כן לגבי תוספת כתובה שיכול להתחייב ורק שאנו אומרים אומדנא שעשה כן על דעת לכנוס באופן שיכול לבעול, ואילו בידע ואף על פי כן כנס הרי שהתחייב על דעת כן וכמו שמצינו בשוטה ובחייבי כריתות.
ז. אך באמת יש לעיין אם נידון דידן דומה לאמור בסוגיית הגמ' בכתובות, דשם מסתפקת הגמ' אם חיבת ביאה קונה או חיבת חופה ואף למ"ד שחיבת חופה קונה הסתפקה הגמ' אם בעינן חופה הראויה לביאה. ועכ"פ גם למ"ד שסגי בחיבת חופה אף אם אינה ראויה לביאה עתה כגון נידה, עכ"פ מיירי במי שתהיה ראויה לביאה לאחר זמן, דהיינו נדה לכשתטהר. ואף בחייבי לאוין, שלעולם לא תהיה ראויה לביאת היתר, אך עכ"פ היא ראויה פיזית לביאה. דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה. אך במקרה כגון נידון דידן, שלאשה אין פרוזדור כלשון חז"ל- נרתיק כלשון הרופאים. ואין לה אפשרות לקיום יחסי אישות – משכבי אשה, כמכחול בשפופרת רש"י ויקרא כ, יג. אלא שהרופאים יצרו נרתיק- שפופרת. מאן לימא לן שבכה"ג יש חיבת ביאה, שאדעתא דהכי מתחייב לה בתוספת כתובה, ואינו דומה מי שיש לה נרתיק ויש בה את חיבת הביאה לנידון דידן שיצרו כעין נרתיק, כדי שהמכחול יוכל להיכנס בשפופרת שיצרו, (וברור שאינה דומה בתכונותיה לפרוזדור- נרתיק טבעי). עם זאת יש לומר, שבבני זוג אלו שיצרו לאשה כעין שפופרת, אם הבעל יוכל לבעול אף אם יצטרך לעשות זאת ע"י שימוש במשחה, לגבי הבעל הוי ביאה גמורה ויש לומר דאיכא גם חיבת ביאה, שהיא המחייבת בתוספת כתובה.
ויש לעיין באשה שלא יצרו לה נרתיק, האם יהיה לה תוספת כתובה, ואולי ביודע שאין לו אפשרות לקיום כעין חיי אישות תועיל התחייבותו. אך במקום שאמרו לו שיצרו נרתיק הראוי לקיום יחסי אישות ולא יצרו נרתיק שכזה, נראה פשוט וברור, שלא חל חיוב תוספת הכתובה.
והנה במקרה שלנו שהודיעו לבעל שלאשה יש נרתיק, ואדעתא דהכי נשאה, אם יתברר שלא יצרו נרתיק ודאי הוי מקח טעות, ואף אם יצרו נרתיק שממדיו אינם מאפשרים קיום יחסי אישות ודאי לא התקיים התנאי, שהרי אין נרתיק הראוי לקיים תפקידו.
והנה במקום שהתחייבה שיהא לה נרתיק, חובת ההוכחה שקיימה התנאי מוטלת עליה, ועיין בחדושי הרמב"ן כתובות ט, ב שהקשה לגבי הטוען פתח פתוח מצאתי, "אטו מאן דמפיק שטרא בתנאי לא אמרינן לי' קיים תנאך ושטרך וחות לדינא", ומדוע לא צריכה להוכיח שקיימה תנאה ונישאת בתולה, ואף כאן נאמר, שחובה על האשה להוכיח שקיימה תנאה ויש לה נרתיק המאפשר קיום יחסי אישות, כנגד טענת הבעל שאין הדברים כן, ואין ספק שזהו תנאי בעיקר האישות שלולי זה אין חיי נישואין. ולכן חובת ההוכחה שהנרתיק ראוי לביאה מוטל עליה, ואם הבעל טוען שאינו ראוי שוב אמרינן שלח אחוי, וחובתך להוכיח הדברים, באמצעות חוו"ד רופא ניטרלי, ועכ"פ אף חוות הדעת של הרופאה המטפלת צריכה בדיקה, לאור טענות הבעל, שאין היא ראויה לו.
ח. כאמור עיקר הערעור שבפנינו הוא בעניין טענות מוםשלדברי המערער לא ידע מהם. המערער מציין בפרט לעניין ריח רע שלדבריו הינו תוצאה של חוסר שליטה מוחלטת בסוגרים-דבר הגורם להפחות, וכן טוען כלפי קושי בקיום יחסי אישות שלדבריו הינו תוצאה של מיקום לא נכון של הנרתיק שכאמור שוחזר בצורה מלאכותית, ולדבריו אינו מאפשר קיום חיי אישות סבירים (על פי האמור בהקלטת שיחת האם, המבנה שנבנה הוצרך להיבנות בצורה זו, בשל נתוניה הפיזיים של האשה). אך עיקר טענתו שהנרתיק שנוצר אינו יכול למלאות תפקידו ואין הוא יכול לחיות עימה חיי אישות סבירים , ללא כאבים קשים, שהרי לדבריו התקשה לקיים מעשה הביאה, והרי האשה מודה עכ"פ במקצת שהיו כאבים, אף שלא הודתה שלא היה יכול להיכנס לתוכה. והנה אין ספק שדבר זה הוי מום, שהרי כל מי שכונס אשה כונסה על מנת שיוכל לחיות עימה , והכל יודעים מדוע כלה נכנסת לחופה, והרי קיי"ל בכתובות סא, א והיא הייתה אם כל חי, לחיים ניתנה ולא לצער, וברור שאדעתא דהכי נשאה שיהיו לו חיים ולא שיהא בצער, בדבר שהוא תכלית הנישואין.
ולעניין אשה שנמצאו בה מומין שנינו בכתובות עב, ב
כנסה סתם, ונמצאו בה מומין – תצא שלא בכתובה. כל המומין הפוסלין בכהנים – פוסלין בנשים.
ונפסק להלכה בסימן קיז סעיף ד
וכן הכונס אשה, סתם, ונמצא בה מום ממומי הנשים שנתבארו בסי' ל"ט, ולא ידע הבעל במום זה, תצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת.
נבאר תחילה מהן גדרי ההלכה של המומין הפוטרים מכתובה.
והנה דין אשה שנמצאו בה מומין אף אם לא התנה במפורש על מנת שאין עליה מומין, מובא בשו"ע בשני מקומות בסימן ל"ט לעניין ביטול קידושין ובסימן קיז לעניין הפטור של הבעל מחיובי אישות כתובה ומזונות, ולכו"ע אם מחל על המום וניחא ליה בנישואין חייב בחיובי האישות ודנו הפוסקים במום גדול דמבטל הקידושין, מהיכי תיתי שתהני מחילתו ויחולו הקידושין מעיקרא, ואכ"מ. והנה עכ"פ בנידון דידן שהבעל ידע על העובדה שלאשה לא היה נרתיק והיו צריכים לשחזרו, ליכא למימר שהוי מום גדול שיבטל הקידושין , והנפק"מ הינה רק לעניין חיוב הכתובה, האם המומין שנמצאו באשה פוטרים אותו מחיוב כתובה, ואם כן האם התנהגותו והתנהלותו מורים על מחילה ורצון בהמשך הנישואין ולפיכך חיובי האישות עומדים במקומם.
והנה בנוגע לטענת הבעל שיש לאשה ריח רע מחמת הפחה, ריח רע שנגרם מכיוון שצינורות יציאותיה שוחזרו ואין בהם את החסימה, המונעת יציאת ריחות לא נעימים. זה ודאי שריח רע נחשב מום בנשים כדאיתא בכתובות עה, א
כל מומין שפוסלין וכו'. תנא, הוסיפו עליהן: זיעה, ושומא, וריח הפה. והני בכהני לא פסלי? והתנן: הזקן, והחולה, והמזוהם, ותנן: מומין אלו, בין קבועין בין עוברין – פסולין באדם! א"ר יוסי בר' חנינא, לא קשיא: כאן בזיעה עוברת, כאן בזיעה שאינה עוברת. רב אשי אמר: זיעה אמזוהם קא רמית? התם גבי כהנים אפשר לעברה בקיוהא דחמרא, ומריח הפה נמי – אפשר דנקט פילפלא בפומיה ועביד עבודה, אבל גבי אשה לא אפשר.
וברש"י שם:
זיעה אמזוהם קא רמית – לאו רומיא היא מזוהם גופו מסריח ובאדם נמי פוסל …
וריח הפה נמי כו' – אבל גבי אשה שהוא מדבר עמה כל שעה לא אפשר.
ומבואר שיש ריח רע של זיעה שאפשר להעבירו ויש ריח רע שגופו מסריח והוא קשה יותר. ועוד מבואר שאף בריח רע שקל להעבירו לפרקים ע"י פלפלא בפומיה- בושם, הדברים מיירי בעלמא בכהן, אבל אשה ששוהה עימה כל היום, הוי מום גמור שקשה (ולפעמים בלתי אפשרי) לבעל לחיות עימו.
והדין נפסק בשו"ע אה"ע סי' ל"ט סע' ד'
ומה הן המומין הפוסלים בנשים, כל המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים, ויותר עליהם בנשים ריח רע וזיעה וריח הפה (וי"א דאף ריח החוטם) (מרדכי בשם הר"ם)
ופירש הרמב"ם (פיה"מ כתובות פ"ז מ"ה)
ריח רע, והוא שנודף מאיזה מקומות בגופה ריח רע.
בנידוננו שאין לאישה חזקת שלמה ובהתאם לספרות הרפואית גם לאחר ניתוח שחזור פי טבעת מאחר שתפקיד שיני הכרכשתא למנוע בריחת גזים ונוזלים, ולפעמים יש צורך בדיאטה מיוחדת, יש לקבל את טענת הבעל בנוגע לקיומו של ריח רע ואם כן יש מקום לטענת מקח טעות מחמת מום. ויש לעיין האם הריח הרע המדובר בשו"ע, מיירי בריח רע פחות או יותר, ריח רע שיכול להיות בכל אשה, ויש סובלים אותו ויש פחות, אך בנידוננו, יכול להיות שהוא חמור יותר, ובפרט בשעת תשמיש ועיין ע"ז יז, א. אך לכאורה לא שאני שבכל מקרה הוי מום. אמנם האשה מכחישה שיש ריח רע, אך הדבר ניתן לבדיקה. ויש לעיין האם ריח זה עליו טוען הבעל היה תמידי ולפיכך הוי מומין שיכול להיות שהיה צריך להיות מודע להם אף לפני הנישואין. או שהיה ריח רע בעת קיום יחסי האישות, ולפיכך לא היה יכול להיות מודע לו.
אכן כפי שכתב בי"ד קמא שמשמע שהבעיה של ההפחה היתה בתמידות מתחילת הנישואין ואם כן הבעל שהה לאחר שנודע לו מהמום כדברי הבעל עצמו (פרוטוקול מיום ג' שבט תש"פ -29.01.2022, שורה 129),
הבעל: לא היה לה שליטה מאה אחוז, היא תמיד היתה מפיחה, זה היה מציאות ברורה ביותר. זה גרם לדחייה עצומה. גם מערכת הכליות לא פעלה בצורה תקינה. לא היה לה יציאות.
אכן יש לעיין שמכיוון שמלבד מום זה, לטענת הבעל היו מום נוסף מהותי יותר של עצם קיום יחסי האישות, ומכיוון שהצדדים ניסו לפתור בעיה זו, יכול להיות שהמתנתו אינה מורה בהכרח על מחילה, אלא השהיית המחאה, בתקוה שכל המומין יעברו. אכן מסתבר מאוד שבמקרה שכזה היכולת להיקשר לאשה קשה יותר כשאין את המגע והקשר הגופני, שיכול לחפות על בעיה של ריח, אך על פניו עצם השהיה למרות שיודע שיש ריח רע הוי מחילה.
ט. אמנם היה מקום לומר שמום זה הוי מום גדול שאין בו מחילה ואף שסבר בתחילה שיוכל לקבל, אם הדבר מתרבה וממשיך יוכל לטעון סברתי לקבל ואיני יכול. וכמו שהביא בי"ד קמא מירושלמי (בבא בתרא פרק ב הל' ג') שהושוו מחילת מומים לדין קוטרא ובית הכסא וגם אם קיבל על עצמו יכול לחזור והוא הדין שבבעל מום יכולה האישה לומר כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, וא"כ הוא הדין גם האיש אם יש לאשה ריח רע יכול לומר סבור הייתי, ולעניין הלכה הוי ספיקא דדינא עי' סי' קנ"ד והאיש מוחזק בכתובתה. עם זאת כמו שכתב בי"ד קמא אי נימא דהוי מחילה לא הוי מקח טעות אם מחל אפילו שעה אחת והמקח קיים, והוא הדין לעניין להתחייב בתוספת כתובה. מה שאין כן נידון הירושלמי הוא לעניין צער גוף עתידי על זה נחלקו אם מועילה מחילה או התחייבות לעתיד. ועי' משנה למלך פ"ו הל' ו'. וא"כ גם אם יכול לחזור בו ויכול לבוא בטענת מאיס עלי ונחייבה להתגרש, אין זה מפקיעו מחיוב תוספת כתובה שחל בנישואין ובביאה ראשונה.
אכן עדיין יש להביא הדברים בכור הבחינה, שבמום גדול כזה שהוי כקוטרא ובית הכסא, יש לומר שאף מה ששותק, לא מהוה מחילה אפילו לשעתה והוא על פי מה שהביא בשו"ת אור גדול סימן ה' את שיטת התורי"ד בביאור דעת ר"מ במביא ראיה שהיו בה מומין לפני שנתארסה, שכתב שדין זה הוא אף בהכיר במומין , וטעמו משום דכיוון דעכשיו אינו יכול לקבל, איגלאי מילתא למפרע דריצוי בטעות היה, שאף שכל הראשונים חולקים עליו בשאר מומין, יש לומר שבמום גדול כזה יודו, ואכמ"ל בזה.
והנה מה שדנו הפוסקים בהאי דינא דמומין, הוא דווקא במקום שהתברר למעלה מכל ספק שיש מום באשה, שבזה אמרינן שאם גילה את המום צריך למחות מידית לבקש לבטל הנישואין מדין מקח טעות, או עכ"פ לדרוש להתגרש ולהיפטר מהכתובה ותוספת הכתובה דאדעתא דהכי לא התחייב. אך במקום שיש לו ספק אם יש כאן מום, ודאי ששתיקתו לא מהוה מחילה, דעל מה ימחה אם אין ברור שיש כאן מום. ובנידון דידן, אף אם נקבל את טענת הבעל, על הקושי לבעול, אכתי לא היה יכול לטעון ולבטל הכתובה, דלא ידע בברור שיש כאן מום, ואם כן שתיקתו על ספק מום לא מהוה מחילה. ואף אם מתקשה לבעול ולב יודע מרת נפשו, אכתי אין הוא יכול להיות בטוח שיש כאן מום.
ובר מדין אף שכל המומין נודעו לו מיד, אך עדיין הוא והאשה חשבו שאפשר יהיה לבטלם, והרי לאחר חודשיים הם הלכו לרופאה לנסות למצוא מזור לבעיה, וכמו שציטטנו לעיל, ואם ניתן יהיה לבטל את המום, מדוע יהרוס את ביתו, כשיודע שהשידוך לא עלה בקלות ושידוך נוסף לא יהיה בהישג יד עקב מצבו והיותו כהן. משכך כל עוד חשב שאפשר לרפא את הבעיה ואם הניתוח לא הצליח, יינתן להם פתרון אחר ושוב המום יעבור, משכך תקופה זו ושתיקתו בה, לא מהוה מחילה. אחרי חודשיים הלכו הצדדים לרופאה המטפלת כדי לנסות לפתור בעייתם, ולאחר כחודש נוסף משלא ניתן פתרון, עזב את הבית ומהיכי תיתי לומר שהייתה כאן מחילה, שודאי לא מחל ורק משנודע לו ע"י הרופאה שאין לה פתרון אמיתי למצב, שקל בדעתו אם יוכל להמשיך בחיים אלו, והחליט לעזוב, ופשוט וברור ששקילת הדברים אפילו במשך חודש בנסיבות העניין אין מראים על מחילה, אלא על מחשבה ושיקול דעת איך להתנהג בנסיבות העניין.
וחובתנו להרחיב קצת בגדרי הדין של מומין שהתגלו באשה אימתי הפסידה כתובתה ואימתי לא. והדברים מבוארים באהע"ז ס' קי"ז ונבאר דברי השו"ע והנו"כ שם במקרים השונים שמהם ניתן להסיק ולדמות להלכה למעשה בנידון דידן.
י. בסימן קיז ס"א פסק השו"ע (ומקורו בנדה יב, ב ונפסק ברמב"ם ה' אישות פ'כ"ה הלכה ח'):
הנושא אשה, ובדקה עצמה ונבעלה, ובעת שקנחה עצמה היא והוא נמצא דם על עד (פירוש סמרטוט או מטלית שבודקת עצמה בהן) שלה או על עד שלו, אם אירע זה פעם אחר פעם ג' פעמים סמוכות זו לזו, הרי זו אסורה לישב עם בעלה, ותצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת, ולא תנאי מתנאי הכתובה, שהרי אינה ראויה לתשמיש ויוציא, ולא יחזיר לעולם. בד"א, כשהיתה כך מתחלת נשואיה, ומבעילה ראשונה ראתה דם. אבל אם אירע לה חולי זה אחר שנשאת, נסתחפה (פי' מן מדוע נסחף אבירך (ירמיהו מו, טו) כלומר: נפסדה ונאבדה למזלך) שדהו. לפיכך אם בעל פעם אחת ולא מצא דם, ואחר כך חזרה להיות רואה דם בכל עת תשמיש, יוציא ויתן כתובה כולה, ולא יחזיר עולמית. הגה: י"א דאם אינו רוצה לישא אחרת, ורוצה לשרות עם זו ע"י שליש בשנה אחת, ולא ילך אצלה אלא בעדים, אין צריך לגרשה (ב"י בשם תשובת הר"ם וכן הוא בתשובת הרשב"א סימן תת"מ).
מבואר מדברי השו"ע שהיכא שראתה דם מביאה ראשונה, שלא הייתה ראויה לביאה מתחילה, אמרינן שמכיוון שהיה בה מום לא חל חיוב תוספת הכתובה, אין ראויה להישאר תחתיו וחייב לגרשה. אכן אם הייתה ראויה לביאה עכ"פ בביאה ראשונה, חל מידית חיוב תוספת כתובה, ואף אם רואה דם אח"כ דהוי מום, כיוון שהוי מום שנפל עתה כשהיא אשתו, לא נפטר מתוספת כתובה, משום דאמרינן נסתחפה שדהו, שהמום חל בזמן שהייתה שדהו, ולכן לא יפטר מתוספת כתובה, למרות שנאלץ לגרשה מחמת מום שנפל בה. שאנו תולים את נפילת המום בבעל. וכדברי התוספות בכתובות ב, ב: "מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו – ואינו יכול לטעון דאדרבה מזלה גרם דכיון דלא מיפקדא אפריה ורביה לא מיענשא כדאמרינן בהבא על יבמתו (יבמות דף סד:) ועוד דהאשה היא שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה". הרי דתלינן המום/האירוע שקרה לה, בסיבתו של הבעל, ולכן אמרו בכתובות שם, שאם נמנעו הנישואין מסיבות שנאמרו שם, הסיבה היא בגרמתו של הבעל ולכן חייב במזונותיה, והוא הדין אם נפל בה מום שרואה דם מחמת תשמיש הסיבה למום היא זכויותיו ומעשיו של הבעל, ומשכך לא יפטר מתשלום כתובה ותוספת כתובה, למרות שהגירושין הם בגין מחלתה, שהרי תלינן שהסיבה האמיתית היא הבעל.
והנה בגוף האי דינא והטעם שהבעל נפטר מתוספת כתובה ברואה מחמת תשמיש, בגלל שהוי מום, כבר הקשה המ"מ מאי שנא רואה מחמת תשמיש מאיילונית שחייב לשלם לה תוספת כתובה ותירץ וז"ל:
וכתב רבינו שאף תוספת אין לה והטעם שאין לך מום גדול מזה שהרי אינה ראויה לעמוד תחתיו וחייב הוא לגרשה ועל דעת כן לא כתב לה ולא יהא מום זה פחות מאחד מן המומין הנזכרים פ"ז זהו דעתו ז"ל. אבל הרמב"ן ובעל העיטור ז"ל כתבו שיש לה תוספת והטעם לפי ששאר מומין היא היתה יודעת אותם והיה לה לגלות ולהודיע אבל זו לא היתה יודעת במום זה הא למה זו דומה לאילונית שלא הכיר בה שנתבאר פרק כ"ד שיש לה תוספת. ולדברי רבינו נ"ל לחלק בין זו לאילונית לפי שהאילונית יכול היה לבדקה קודם לכן בסימנין וג"כ יכולה היא לישב תחתיו ותשמשנו וישא אחרת אם לא קיים פ"ו כנזכר פט"ו אבל זו שאסורה לשמשו ולא היה יכול לבודקה קודם לכן אבדה כתובה ותוספת והרי היא בכלל הנשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה שאין לה תוספת וכ"ש מנה מאתים כנזכר פרק אלמנה ניזונת (דף ק"א) כך נראה לדעת רבינו
חזינן מדבריו דבאיילונית יש שני טעמים לחייבו בכתובה אף שלא הוא ולא היא יכולים לדעת מהמום שמתגלה אחרי הנישואין. א. מפני שהיה יכול לבדוק אם יש חשש שמא תימצא איילונית (ועיין ביאורו לקמן). ב. במום זה של איילונית, שאינה מאוסה בו, יכול שתישאר אשתו, ותקיים כל חובות אשה לבעל שהרי אינה מאוסה, משא"כ מומים אחרים שנמאסת בהם עליו..
ועיין בהפלאה סימן קיז ס"ק ב', שביאר שבכל אחד משני טעמים אלו הוו סיבה לחיוב כתובה, עיי"ש מה שפלפל אם צריכים לאוקמיה באופן שנוצר ספק שמא איילונית ולכן צריך לבדוק או להתנות, ומה שביאר מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן ברואה מחמת תשמיש באופן אחר. ומש"כ שאף להרמב"ם היכא דנשאה כשהיא קטנה ואח"כ נמצא [שהיא] איילונית דלא היה יכול לבדוק שום סימן ואפ"ה כיון שיכולה לישב תחתיו יש לה תוספת. ועוד דכיון דסברא זו דיכולה לישב תחתיו מוכרחת היא לדעת הרא"ש, שבסימן אחד הויא איילונית ואף אם אפשר לדעת ממנו קודם הנישואין, נימא כן גם לדעת הרמב"ם. וא"צ לדחוק שהיה לו לחקור.
והח"מ הביא דברי המ"מ כלשונו בס"ק א', וביאר חלק מדבריו לקמן ס"ק י דברים המוסבים למעשה על דברי השו"ע סעיף ד שהזכרנו לעיל:
וכן הכונס אשה, סתם, ונמצא בה מום ממומי הנשים שנתבארו בסי' ל"ט, ולא ידע הבעל במום זה, תצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת.
וז"ל הח"מ:
לא עיקר ולא תוס'. אף על גב דבחייבי לאוין דלא הכיר בה יש לה תוס' התם גם האיש פשע שהיה לו לדקדק שמא אסורה לו ע"כ אמרי' דרצה ליזוק בנכסיו אבל בנדרים ומומין הוא לא פשע ועלה דידה רמיא לגלויי.
מבואר בדבריו שהחובה לגלות ולעדכן במום מוטלת על בעל המום, ולכן בנידון זה על האשה לעדכן את האיש במומיה בין במומים גופניים ובין במום רוחני (ח"ל), ולכן אם האשה לא עדכנה במומיה לא יתחייב בתוספת כתובה דהיא פשעה והוא לא פשע, וצריכים לומר דמיירי במומין שלא היה יכול לבררם ולדעת מהם וכדברי הרמב"ם והשו"ע שנבאר לקמן, שאם יכול לברר ע"י קרובותיו, דתלינן דודאי בירר ואם היה יכול לברר ולא בירר הרי מחל. אך בחייבי לאוין היה יכול לברר ומדלא בירר הוא נמי פשע ולכן חייב בתוספת כתובה, ואי תימא אכתי שניהם פשעו הוא במה שלא בירר והיא במה שלא הודיעתו, ומדוע יתחייב בתוספת (וכדברי הב"ש שנבאר לקמן), איברא שבח"ל מבואר בגמ' שאמרה מפייסנא ליה ומתפייס, שיהיה מוכן להתפייס מחמת אהבתו אותה ולחיות באיסור, ושוב לא יהיה מום לגביו, ויכולה לומר לא פשעתי שבהכרותי אותו , הדברים לא היו מעלים ולא מורידים ומבחינתי, הדבר לא היה מום בעיניו, ולכן איני צריכה לומר לו, או כלשון ההפלאה ס"ק ב' "הו"ל כאלו לא ידעה משום דסברה דיכולה לפייסו", ואין פשיעה בדבר. ושוב לא הוי אלא כאילו הוא פשע והיא לא פשעה ולכן מתחייב בתוספת כתובה.
וממשיך הח"מ:
ואיילונית אף על פי שמום גדול הוא כתב הר"ן לא היה הדבר מוטל עליה שהרי לא היתה יודעת בכך ואני לא ידעתי הא ד' סימני איילונית הם והרמב"ם סובר עד שיהיו כולם ואיך לא ידעה שאין לה דדים שאין לה שיפולי מעיים ושקולה עבה ואפשר דהר"ן סבר דבחד מן הסימנים סגי וקאי על מתקשה בשעת תשמיש אבל בשאר סימנים היא ככל הנשים אבל לדברי הרמב"ם דמשמע עד שיהיו כל הסימנים קשה אם דדיה גדולי' או טפח בין דד לדד הוי מום באשה ואין לה תו' אין לה דדים כלל מכ"ש דהוי מום ולמה יהיה לה תו' כשלא הכיר בה….. אבל דברי הר"ן שכת' לא היתה יודעת בכך צ"ע בשלשה סימני אילונית הניכרין לה ובפרט אין לה דדים:
ופירוש הדברים שלגבי איילונית כתב הר"ן, ולא היה עליה לגלות מום זה לבעל, מפני שאינה יודעת לפני הנישואין שיש בה מום גדול זה, דהיינו שאינה יודעת שמתקשה מחמת תשמיש, והקשה הח"מ הרי באיילונית יש סימנים נוספים שהם גלויים, שאין לה דדים שאין לה שיפולי מעיים ושקולה עבה, (והנחתו שסימנים אלו גלויים וניכרים נכונה דוקא באיילונית שבגרה לגמרי כגון בת עשרים ולא בימי הנערות, דשמא עדיין יש איחור בהתפתחותה, ובודאי בקטנה [כמו שרצה ההפלאה להעמיד דבריו], ואכ"מ), וכתב שאולי דעת הר"ן היא שבסימן אחד סגי, דנחלקו ביבמות פ, ב אם בעינן שיהיו בה כל הסימנים כדי לקבוע שהיא איילונית או סגי באחד מהם, ונחלקו הראשונים כמאן פסקינן, ויש לומר שהר"ן סבר (כהרא"ש) שבאחד מכל הארבעה סגי לקבוע שהיא איילונית ואף שאין לה סימנים אחרים, ולפי"ז, אה"נ שאם יש לה סימנים אחרים חייבת לגלות שהרי זה מום, ואם לא גילתה פשעה ולא יהיה לה תוספת כתובה, או שנימא ששניהם פשעו ששניהם יודעים, אך לפי"ז איך קתני בסתמא שאיילונית יש לה תוספת וביאר הר"ן ששאני משאר מומין מפני שיודעת, והלא בשלושה סימנים של איילונית יודעת לפני הנישואין, וצריכים לומר שדבריו הם כשיש לה רק סימן אחד של מתקשה מחמת תשמיש, שסימנים אחרים לא היו לה ולא היה לה מה לגלות והסימן הרביעי הקובעה כאיילונית לא ידוע לה , משכך לא פשעה ויש לה תוספת כתובה דלא דמי למומין.
והנה לרמב"ם שפסק דבעינן כל ארבעה סימנים כדי לקובעה כאיילונית, ומכיוון שחסר סימן רביעי שלא ידעה ממנו ולפיכך אין לה מה לגלות. על זה הקשה מכיוון שלרמב"ם בעינן שיהיו בה כל ארבעה סימנים והרי אחד מהם הוא שאין לה דדים, ומדוע זה לכשעצמו לא מהוה מום גמור לעצמו, דמאי שנא אין לה דדין ממי שיש לה דדין שלא כדרך נשים (ויש לומר שפגם בדדין הוי מום וחסרון לא ואכ"מ, ואולי מיירי בראה ומחל על מום זה, ולא דיינינן אלא במום של איילונית). ובסוף דבריו נשאר בצ"ע על דברי הר"ן, שהרי שלושה מהסימנים לאיילונית הינם סימנים גלויים שהאשה מודעת להם, משכך הרי פשעה בזה שלא גילתה לבעל ומדוע באיילונית שכזו תקבל תוספת כתובה, ובפרט מי שאין לה דדים שהוי מום גמור לדעתו.
ובתוך דבריו כתב הח"מ:
וראיתי בדברי המ"מ פכ"ה מה"א בדין רואה דם מחמת תשמיש שפסק הרמב"ם שאין לה תו' וכתב המ"מ שיש לחלק בין זו לאיילונית שלא הכיר שיש לה תו' לפי שהאיילונית יכול היה לבודקה קודם לכן בסימני' הרי זה שלא כדברי הר"ן שכת' שהרי לא היתה יודעת בכך ובאמת היה אפשר לומ' הואיל ואיילונית מום גדול היא וקלא אית לה אף על פי שאומר שלא הכיר בה אין מאמינין לו דהוה לי' לידע אם האשה ראוי' לבנים מסתמא סביר וקבל לענין תו'
הרי שהמ"מ, יישב ההבדל בין איילונית הזכאית לתוספת כתובה (כדאיתא בכתובות קא, א) ומאי שנא מרואה מחמת תשמיש שלדעת הרמב"ם אין לה תוספת. ותירץ דאיילונית יכול לבודקה בסימנים ורואה מחמת תשמיש אינו יכול לבודקה וזה סותר והפוך משיטת הר"ן שכתב שבאיילונית לא ידעה ולכן לא פשעה במה שלא גילתה לו. ולדברי המ"מ, אם נימא כדברי הר"ן יקשה אם היא לא יודעת איך הוא בבירורו ידע. וע"כ שהמ"מ פליג על סברת הר"ן, וסובר שאדרבה באיילונית יכול לדעת ולברר ואם נימא כסברתו שהאיש יכול לברר הרי היא גם יודעת והייתה צריכה לגלות לו, ואם לא גילתה לו מדוע לא נימא שפשעה וכמו במומין ותפסיד תוספת כתובה, ולכן דחק שיש לומר שמכיוון שהוי מום גדול ויש לו קול ודאי בדק וידע, ומכיוון שיכול לדעת, אין חובה עליה לגלות, שהרי ודאי שיודע הוא, ואם עכ"פ נשאה , משמע שהוא מוחל על מום זה ומרצונו התחייב לה תוספת למרות שידע שהיא איילונית. והנה עכ"פ דעת הר"ן הרי אינה כן וסבר שאין היא יודעת וגם הוא לא יכול לידע, והרי ברור שמתקשה בשעת תשמיש לא יכול לא הוא ולא היא לדעת. ועכ"פ הדבר צריך הכרע אם הדבר ידוע כדברי המ"מ או לא ידוע כדברי הר"ן. ובאמת על פניו דברי שניהם דברי אלוקים חיים שיש מסימני האיילונית שידועים ומפורסמים ולא יכול להיות שהבעל לא ידע מהם ויש שאינו יכול לדעת, דהיינו מתקשה בעת תשמיש.
העולה מדברי הח"מ בעניין חיוב תוספת כתובה בנמצאו בה מומין הוא כדלהלן:
- נמצאו בה מומין שהוא לא ידע מהם ולא היה ביכולתו לברר שיש לה מומין או שלא מעלה בדעתו לבדוק אחרי מומין אלו (ועיין בריטב"א כתובות קא, א שהעיר שמהיכי תיתי שאדם יחשוש לבדוק אם יש בה מומי איילונית דלא שכיחא). פטור מתוספת כתובה שהיא פשעה במה שלא הודיעתו.
- במומין שהיה צריך לבדוק אחריהם, אף אם לא הודיעתו, אין בזה פשיעה, ולכן חייב באיילונית בתוספת כתובה, לדעת המ"מ. ונראה דהוא הדין לדעת הר"ן במומים גלויים וידועים.
- במום שלא היה ידוע לו באיילונית חייב בתוספת כתובה , הואיל ולא ידעה לא פשעה ולא הפסידה, לדעת הר"ן. לדעת הרמב"ם כהסבר המ"מ לכאורה הוי כמום שפטור מתוספת כתובה, מאידך גיסא היא לא פשעה ולמה נחייבו, אכן במום היא מאוסה עליו ולא יכול לסבול שתשמשו בשאר מלאכות ולשמש עימה ולכן לא מסוגל להשהותה, משא"כ איילונית שמחד גיסא אין מניעה שתשמשו וגם אינה מאוסה עליו, ולכן אם מגרשה מרצונו חייב בתוספת.
- ברואה מחמת תשמיש שלא היה לו ולה לידע ולכן לא הודיעה לו, לדעת הרמב"ן והעיטור יהיה דינה כאיילונית שיש לה תוספת, שהרי לא פשעה. לדעת הרמב"ם מכיוון שאינו יכול להשהותה ולשמש עימה ומחוייב לגרש, לא מיקרי מגרש מרצונו ולא חייב בתוספת כתובה.
- בהייבי לאוין אף שאינו יכול להשהותה עכ"פ אינה מאוסה עליו שחסרונה לא מחמת מום, ולכן חייב בתוספת כתובה, לדעת המ"מ.
יא. והבית שמואל שם כתב שהשו"ע פסק כרמב"ם והוסיף בביאור הדברים, וז"ל הב"ש ס"ק א':
המחבר פסק כרמב"ם דס"ל דאין לה תוס' משום דדמי' לבעלת מום דאין לה תוס' ואין לך מום גדול מזה….עסי' קע"ב שם מבואר דהרמב"ם ס"ל איילונית היא היכ' דיש לה כל סימני איילונית אף על גב קצת סימנים א"י לבדקה מ"מ היה יכול לבדוק אותה ואם היה רואה קצת סימנים לא היה לו לישא אותה, וכללא הוא לשיטות המגיד בעלת מום אף על גב דאפשר לו לבדוק אותה מ"מ הואיל דהיא יודעת דהיא בעלת מום הי' לה להודיע לו לכן אין לה כתוב' ות"כ וכשנמצ' דם בעת התשמיש אף על גב דהיא א"י מ"מ הוא ג"כ א"י לבדוק אותה ג"כ אין לה כתובה ות"כ.
הרי שלפי דברי הב"ש, רואה מחמת תשמיש הוי מום גדול ולכן פטור מכתובה ותוספת כתובה. ובמומין חובה על הבעל לבדוק מה שיכול לבדוק ולא יוכל לטעון לא בדקתי או אף יותר מזה אם לא בדק ויתר על טענה בגין מומין אלו.
וממשיך הב"ש:
ודומה למ"ש בש"ס ובח"ה סי' של"ג כל שבעל הבית והפועל יודעים או א"י מוטל ההפסד על הפועל וא"י להוציא מן הבעה"ב אא"כ כשהבעה"ב יודע והפועל א"י, כן ה"נ אין לה כתובה אא"כ כשהבעל היה יכול לבדוק אותה ולא בדק והיא א"י לכן באיילונית יש לה כתובה ות"כ משום דהיא א"י אם היא איילונית דהא א"י אם הוא נתקשה בעת התשמיש אף על גב שידוע לה קצת סימנים אין מוטל עליה לגלות לו שהיא איילונית כיון דאפשר דאינה איילונית והוא יכול לבדוק בקצת סימנים אז מפסיד הוא וחייבי לאוין ושאר איסורים דהוא היה יכול לחקור והיא סברה שמא תפייסו מ"ה יש לה תוס' לפי זה לא פליג המגיד על דברי הר"ן שהבאתי בסי' הקודם.
וביאור דבריו הוא, שבחו"מ סימן של"ד ס"א איתא שהשוכר את הפועל להשקות לו שדהו מנהר ופסק הנהר בחצי יום, אם אין דרך הנהר לפסוק הוי פסידא דפועל, שהרי בעל בית אנוס הוא, ואפילו אם דרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר שכן הוא דרכו לפסוק, אף על גב שגם בעל הבית ידע דרך הנהר שדרכו לפסוק פסידא דפועל הוא, שכיון ששניהם יודעים על תופעה זו, על הפועל להעלות בדעתו ולהתנות שלא תזיק לו פסיקת הנהר שהוא טובתו, אבל אם אין הפועל יודע דרך הנהר כגון שהוא מעיר אחרת ובעל הבית יודע, בעל הבית היה לו להעלות בדעתו ולהתנות וכיון שלא התנה הוא הפסיד שלא התנה ונותן לו שכרו כפועל בטל. וכן הדין בכל אונס שאירע לפועל אם שניהם יודעין שדרך האונס לבא או ששניהם אינם יודעין הוי הפסד של הפועל, דאיהו הו"ל להתנות והמוציא מחבירו עליו הראיה, וידו על התחתונה. ואם הבעל הבית יודע והפועל אינו יודע הוי פסידא דבעל הבית.
והוא הדין בכתובה שהבעל מוחזק בכתובה ותוספתה, אם המום ידוע לשניהם או אינו ידוע לאף אחד מהם אינו יכול להוציא מן המוחזק אלא אם המום היה ידוע לו ולא ידוע לה, וידוע לו, הכוונה לאו דווקא ידיעה ברורה מהמום, אלא אף שהיו לו סימנים (נורת אזהרה), שיכול או צריך לבדוק, ולכן באיילונית לדעת הרמב"ם שאינה נעשית איילונית אלא אם יש לה את כל הסימנים, אך אם יש בה חלק מהסימנים, איננו יכולים לקבוע בודאות שהיא איילונית, עכ"פ הדבר מעורר חשד ולכן היה צריך לבדוק מחשש איילונית ועכ"פ להתנות שאם ימצא הסימן הנסתר שהיא מתקשה בעת תשמיש, אדעתא דהכי לא התחייב לה, ומאידך גיסא מכיוון שיש בה רק מקצת סימני איילונית, ואין היא נעשית איילונית בהם בלבד, אלא אם כן מתקשה מחמת תשמיש, יש ספק אם היא איילונית ואין עליה חובה לגלות ספק מום.
ולכאורה יקשה מדוע לא תהיה עליה חובה לגלות החשש שמא היא איילונית ואולי מכיוון שהדבר ניתן לבירור ע"י האיש, היא יכולה לתלות עניין זה בבעל שעליו לבדוק מה שיכול לדעת. אך באמת עדיין אינו מובן שהחובה עליה לגלות בין במום גמור בין בספק מום. ועיין מש"כ הבית מאיר שם, דלהכי כתב השו"ע דין רואה מחמת תשמיש בסתם אשה, ולא במי שאין לה וסת כמוש"כ הרמב"ן דבכה"ג שיש לה מקצת מום חובתה להודיע, אף שהוא לכשעצמו לא הוי מום
והוסיף עוד שהוא הדין בחייבי לאוין שהחובה לבדוק מוטלת עליו ומאידך גיסא , מכיוון שסוברת שתפייסנו, הרי אם תפייסנו לא מיקרי מום, ושוב לא נימא שפשעה.
והנה הב"ש הסביר הדברים רק לדעת הרמב"ם שבעינן כל הסימנים כדי לקבוע שהיא איילונית, אך לדעת הר"ן והרא"ש שסגי בסימן אחד, יש לומר כדאמרינן לעיל, שלגבי הסימנים הגלויים אם לא בדק מחל, על מום זה ולכן חלה התחייבותו. ובמום נסתר חייב מכיוון שלא פשעה ולא רימתה אותו לא קנסינן לה מהטעם דנקט המ"מ.
ומש"כ, לפי זה לא פליג המגיד על דברי הר"ן שהבאתי בסי' הקודם. פירוש דהמ"מ מדבר בסימני איילונית שניכרים והר"ן שכתב דבאיילונית לא הכיר בה, מיירי במקרים שבהם אין שאר הסימנים ברורים, עיין בזה בב"ש ס' קט"ז ס"ק ג' ועיין עוד בב"ש מהדו"ק ובהפלאה ס"ק ב' שכתב כן, ובזה ביאר דין איילונית לדעת הרא"ש שהויא איילונית בסימן אחד, ומיירי בסימן אחד שעכ"פ ניכר, ובאינו ניכר לא הוי סימן או רק ספק סימן ולא הויא איילונית שכל היכא שניכר וכנסה הוי מחילה על מום זה. ולסברא זו דין איילונית שהכיר בה ומחל הוי אף לדעת הרא"ש בסימן שאינו ניכר מחד גיסא או שאינם ניכרים כולם לדעת הרמב"ם.
ובבית יעקב הקשה על דברי הב"ש:
הנה לפי דבריו לדעת הרא"ש דסבירא ליה דבחד סימן היא איילונית הוא תמוה דהא ע"כ מיירי מתניתין דאיילונית דלית בה שום סימן איילונית דבסימן אחד הרי יודעת היא שהיא בודאי איילונית ודמי לבעלת מום שאין לה תוספת דהיה לה לגלות ובגמרא אמרו דאית לה תוספת ועל כרחך בדלית לה שום סימן איילונית רק מה שנתקשה בשעת תשמיש דלא ידעה כלל קודם הנשואין א"כ להבעל לא היה לו במה לבדוק ודמי לפועל שאין שניהם יודעין ולמה יתן לה תוס' לדעת הב"ש.
ולכן כתב הבית יעקב לבאר באופן אחר:
לכן נראה לפענ"ד הטעם דרואה מחמת תשמיש אין לה תוס' דהנה באלמנה לכהן גדול דאית לה תוספת שכתב רש"י הטעם בכתובות דף ק"א דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה קשה לכאורה דמבואר בח"מ בסימן ל"ב במוכר בשר לחבירו ונמצא טריפה דאף שאכלו פטור מתשלומין דאכילת איסור לאו הנאה הוא אדרבה צער הוא לו ע"ש וא"כ ה"נ ביאת איסור צער הוא לו ומהיכי תיתי יתן לה התוספת ואח"כ מצאתי בספר בית מאיר שהקשה זה ותירץ כיון דאלמנה לכהן גדול אמרינן דהיה לו לדקדק ולחקור אחריה אצל אחרים ומאחר שלא דקדק חשיב כאלו ידע מה שאין כן בבשר טריפה דאין לו לחקור כשמוכר הטבח בחזקת כשר עיין שם ולפי זה אתי שפיר ברואה דם מחמת תשמיש כיון דלא היה לו לחקור ונתברר דגם בביאה ראשונה ג"כ באיסור היה ואפילו החופה היה יחוד דלא חזיא לביאת היתר א"כ לא היה לו הנאה של כלום ומהיכי תיתי יתחייב לה תוספת כיון שלא היה לו הנאת ביאה דביאת איסור לאו הנאה היא רק צער ודמי לקנה בשר ונמצא אח"כ טריפה בבני מעיים ששניהם לא היה להם למידע מה שאין כאן באיילונית דביאת היתר הוא והיה לו הנאת ביאה ראשונה חייב ליתן לה תוספת כן נראה לי ברור:
יב. והנה היכא שסימני איילונית ניכרים או שיש בה שאר מומין ושתק בעת הקידושין, ודאי הוי מחילה וכמו שמבואר בכתובות עה, א
דתניא: שומא שיש בה שער – ה"ז מום, … א"ר יוסי בר' חנינא: בעומדת על פדחתה. פדחתה, ראה וניפייס הוא
הרי שבראה ושתק יש מחילה, ומינה למד הריטב"א שם לכל מקח
מהא שמעינן דמאן דמזבין מידי לחבריה דאית ביה מום אי הוה מומא במקום שאפשר לראותו לעין ומתחזי תדיר לא מצי טעין מקח טעות דאמרינן ראה ונתפייס הוא, ואי הוי מומא בדוכתא דזימנין דמתחזי וזימנין דלא מתחזי מצי טעין מקח טעות, [דתלינן] דדילמא לא חזי, ומקח טעות, דכיון שהמום בפנינו ויש ספק אם ראה וניפייס על זה להביא ראיה שנתפייס.
ועיין עוד בסמ"ע סימן רמה ס"ק טז
ואפשר דמיירי במום הנגלה לעין כל, דודאי הכיר בו משעה ראשונה, ואף על פי שהוא אומר מום זה "נראה" לי בה, והיינו לומר שעכשיו ראהו ולא קודם, דמאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר, עכ"ל:
ועייין עוד בסמ"ע ס' רכ"ב ס"ק ח'.
ומהאי טעמא בנושא אשה והיה בה מום ניכר שהוי מחילה ולכן חייב בתוספת כתובה. והוא הדין באיילונית, במקום שאינו ניכר ולא הוא ולא היא ידעו חייב בתוספת כתובה מפני שלא הטעתו.
וסיים הב"ש לעניין רואה מחמת תשמיש:
מיהו לדעת הרמב"ן והעיטור אם נמצא דם יש לה תוס' ומדמים לאיילונית כיון דהיא א"י וכן משמע מהטור וע' במגיד פכ"ה שכ' ג"כ בשם רמב"ן ועיטור דס"ל איילונית היא א"י דהיא איילונית והיינו כמ"ש בסי' הקודם ובח"מ מאריך בחנם ….
והיינו שסברו שרואה דם מחמת תשמיש דמיא לאילונית שבשני מקרים אלו, שניהם לא יודעים לא האיש ולא האשה, שכמו שלעניין איילונית לפני הנישואין לא ידעינן שמתקשה מחמת תשמיש (והוא הדין בסימנים אחרים שלא ידעו), ולא הייתה יכולה וצריכה להודיעו, ולכן חייב בתוספת כתובתה, אף שלא ידע ולא היה צריך לחקור (ולא כמו שדימה הב"ש לפועל).
שמעינן מדבריו שבכל מומין, טעמא דמפסידה כתובה ותוספת מפני שנהגה עמו שלא כהוגן כשהסתירה המום הידוע לה. ומכיוון שפשעה לא התחייב לה בכה"ג. ולכן באיילונית שלא ידעה שהיא איילונית ולכן לא פשעה חייב לה תוספת כתובה. ומהאי טעמא סברי הרמב"ן ובעל העיטור שרואה מחמת תשמיש שאינו ידוע לה ולא פשעה תקבל תוספת כתובה.
אכן הרמב"ם פליג דאין לדמות רואה מחמת תשמיש לאיילונית, דנהי דאיילונית לא דמיא למומין ואין להפסידה מחמת שלא גילתה שהרי לא ידעה כלל מהמום ולא פשעה. אכן איכא בה תרתי לריעותא, חדא דנהי דשניהם לא ידעו שמתקשה מחמת תשמיש, עכ"פ היה לו לבדוק ולחשוש שהרי עכ"פ יש בה ריעותא, מפני שלדעת הרמב"ם אינה איילונית אלא כשיש לה כל הסימנים ונהי שסימן זה שמתקשה בשעת תשמיש לא ידע, אך מדהכיר שאר סימנים הו"ל למיחש יותר ולהתנות, ועוד שבאיילונית אף שיש לה מום, במום זה אין היא מאוסה, שאינו יכול לשהות עימה, ולכן אכתי אין מניעה שתהיה אשתו ותקיים חיוביה כלפיו (כולל תשמיש אף שמתקשה), אלא שלעניין קיום פ"ו שרי לשאת אחרת (לפני חרמו של רבינו גרשום), ולכן אם מחליט לגרשה יפרע כתובתה (וכפי שהבאנו לעיל מדברי ההפלאה, שבסיבה אחת מאלו מחייבים בכתובה). ומעתה לשיטתו לא דמי כלל רואה מחמת תשמיש לאיילונית שברואה מחמת תשמיש אין בה כל ריעותא ולכן מחד גיסא לא פשע כשלא בדק, ועוד שאינה ראויה להיות עמו שמא יבוא עליה ולכן חייב לגרשה ושוב אי אפשר לחייבו להתגרש בגין מומין שלא היה יכול לעמוד עליהם, וגם לחייבו לשלם כתובתה, שאין הדבר מרצונו אלא מחמת שאנו מחייבים אותו.
ועכ"פ העולה מכל האמור לעיל הוא שבמומין יש שלושה דינים
- מומין שהיא יודעת והוא לא יכול לדעת, חובה עליה להודיעו ואם לא הודיעה לו, אין לה כתובה ותוספת כתובה.
- מומין גלויים וידועים חייב בכתובה ובתוספת שהרי ראה או שמע, ושתיקתו הויא מחילה.
- מומין שהיא לא יכולה לדעת וגם הוא לא יכול לדעת, ודאי לא פשעה במה שלא הודיעתו. והדין העקרוני לדעת הב"ש בהסבר דברי הרמב"ם שבכה"ג אין לחייבו ולהוציא מהמוחזק, כמו בפועל. ולהכי ברואה מחמת תשמיש אין לה תוספת כתובה. אך באיילונית יש לחייב מאחד משני טעמים דלא מיקרי שלא יכול לברר. או שיכולה לקיים חיוביה ולכן הגירושין הם ברצונו. ולכן יש לה תוספת כתובה. ולדעת הרמב"ן דין רואה מחמת תשמיש ודין איילונית שווה, ובשניהם חייב דלא הטעתו, ואין זה כדין פועל.
ומעתה בכל מומין צריכים לבודקם על פי המדדים הנזכרים.
יג. ואחרי כל האריכות מעתה נהדר לנידון דידן. טענות הבעל על מומין היא בשלושה:
- הנרתיק – הפתח שיצרו בניתוח אינו מאפשר לו לחיות עימה, מפני שלטענתו הוא צר.
- הפתח נוצר שלא במקומו ומקשה מאוד על יחסי אישות.
- האשה מדיפה ריח רע שאינו מאפשר לו להיות עימה בעת קיום יחסי אישות או אף מעבר להם.
לגבי הטענה שהפתח צר כטענת הבעל, אף שהרופאה במסמך טענה שנעשה פתח ראוי, הבעל טוען שלו הוא אינו ראוי, הבעל ביקש מביה"ד שרופא אחר יתן חוו"ד, ביה"ד לא נענה לבקשתו. ועכ"פ אין ספק שלצדדים היו כאבים בעת קיום יחסי האישות, הרופאה אמרה שימשיכו בקיום יחסי אישות ובסוף יבוא הפתרון, אך כמובן הדבר לא נבדק, אולי לא היה יכול להיבדק וספק אם אפשר לדרוש זאת מהבעל ובפרט שלא הודיעוהו על כך, בין כך ובין כך , אם מום זה קיים לא האשה ולא הבעל ידעו ממנו, ויש לדמותו לרואה דם מחמת תשמיש שאינו יכול לחיות עימה חיי אישות, ואף אם נאמר שמעשית יכול לחיות ולסבול כאבים ולצפות שהם יחלפו, ספק אם אפשר לדרוש זאת ממנו.
כמו כן לגבי הטענה שלאשה ריח רע, וספק אם הדבר תמידי או רק בעת קיום חיי האישות. הנה האשה מכחישה טענתו, אך בפועל הדבר לא נבדק כלל. והנה אם הטענה היא שיש ריח רע אף ללא קיום יחסי אישות, יש להסתפק אם היה לה להודיעו או שסמכה שידע הדברים בפגישות עימה, אך אכן יכול להיות שבעת פגישות ניתן להסתיר הדבר, ואם ניתן להסתיר קרוב לודאי שהסתירה. ועיין בתענית ד,א לגבי שלשה שאלו שלא כהוגן ואומרת הגמ' שמא חיגרת או סומא, ועיין בתוס' שלפעמים דבר זה אינו ניכר שיש לה רגל מעץ או עיניים יפים ואינה רואה כלל. ועיין שו"ת מהרש"ם ח"ב ס' רכה מה שהוכיח מדברי התוס' והוא הדין בנידון דידן. אך אם הריח הרע הוא בעיקר בעת קיום חיי אישות שוב הדרינן לכללא שהיכא ששניהם לא ידעו, יש לדון אם חייב, אכן יש להסתפק בזה, אם אמרינן לגבי האי גוונא שיכול שתהיה עמו ותשמשו וכדברי המ"מ או מחמת ריח רע אינו יכול.
אכן לגבי הטענה השלישית שהפתח לא נמצא במקום, דבר זה ידעה כפי שהוכח בהקלטה, והייתה צריכה לומר לו, ונהי שהדבר לא נעים ולא ראוי לספר, ויש להבין התנהגותה שאולי חשבה , שהדבר יהיה מקובל עליו, אך אכתי הוי בכלל הטעתו, שהרי ידוע שידיעת המומין היתה תנאי לקיום השידוך.
יד. ויש להוסיף עוד בנידון דידן, שמה שאנו דנים הינו על מומים כלליים שיש באשה. אך כשאינה ראויה לקיום ביאה, הרי זה כמי שנושא אשה שפתחה אטום, שהוזכר בשו"ת הרא"ש כלל לג סימן ב והובא בטור ס' קי"ז
הנה ראיתי מתוך הטענות כי ראובן רוצה להפסיד כתובתה ותנאי כתובתה ….האחד שטוען שאינה ראויה לאיש והיא כופרת ואומרת שהיא ככל הנשים. דבר זה יבדק ע"פ נשים הגונות וכשרות יודעות בדבר זה אם יאמרו שאינה ראויה לאיש אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה ואם יאמרו שהיא ראויה לאיש הרי נתבטלה אותה טענה. וכל זמן שלא נבדקה אינו חייב במזונותיה מאחר שהוא טוען טענת ברי שאינה ראוי' לאיש וגם דבריו עומדין להתברר לאלתר ואם כן למה נחייבו מזונות היא תצוה לבדוק את עצמה אם היא רוצה להכחישו ואחר שתבדק תתבטל טענה זו.
ונפסק בשו"ע סימן קיז ס"ב
אשה שנבדקה על ידי נשים, ואמרו שאינה ראויה לאיש, אין לה כתובה ולא תנאי כתובה. ואם הבעל טוען עליה כך, כל זמן שלא נבדקה אינו חייב במזונותיה.
ומבואר שבאשה שאין אפשרות לבעול אותה מפני שפתחה סתום, אין הבעל חייב לה חיובי אישות לא מזונות ולא כתובה ותוספת כתובה ועיין שם בבית שמואל ס"ק ט' שכתב:
ע' תשו' רש"ך שם ובס' ב' סי' צ"ו דאי' תרי גווני אינה ראויה אם מחמת כאב הוי כאיילונית דמתקשות בעת התשמיש ויש לה תוס', ואם רחמה צר דאינה ראוי' לתשמיש אין לה תוס' ובזו ליכא פלוגתא כיון דאינה ראויה לביאה אינו נותן לה מתנה:
וזאת למודעי שמתקשה בשעת תשמיש פירש רש"י ביבמות פ, ב "תשמיש קשה לה". והרמב"ם בפיהמ"ש פירש "ולא תמצא בזה תאוה". ועכ"פ פשט דברי רש"י הוא שהתשמיש קשה לה וכנראה כואב לה , אך לא לבעל, משכך אם היא מוכנה לחיות עם כאב זה, החסרון מצד הבעל הוא רק שאינה יכולה לילד, ולדעת המ"מ אין מניעה שיחיה עימה וישא אחרת לקיום פ"ו, ואינו דומה לנידון דידן שהבעל טוען שאינו מסוגל לחיות עימה חיי אישות מפני הכאב.
וז"ל המהרש"ך חלק א סימן מה [א]
ועתה אבא לדון לישא וליתן, מה שיראה לע"ד על פי הטענה האחרת שבא בשאלה, והיא שהאשה הזאת אינה ראויה להיות לאיש, מחמת שנראה לו שעיקר מטרין לא היה לה, כי בבא עליה, קושי אשר יש לה מבפנים, מונע הכנסת גשם בגשם וכו', והשואל רצה לדמות זאת הטענה, למה שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה, הביאה הטור ז"ל באבן העזר סי' קי"ז [ס"ב], האומר על אשתו שאינה ראויה לאיש, והיא אומרת שהיא ככל הנשים וכו', אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה וכו', ובודאי דה"ה תוספת אין לה, ואם כן בנדון דידן נמי אין לאשה הזאת כתובה ולא תוספת:
…לזה אומר, דאפשר דנ"ד לא דמי לההיא דהרא"ש, דאפשר דההיא דהרא"ש דהאומר על אשתו שאינה ראויה לאיש, היינו שרחמה צר כמעט סגור שאין השמש יכול ליכנס, ומום זה נמצא בקצת נשים, כמו שכתב הריב"ש ז"ל בסי' קכ"ז, שיש בתולות פתחן סגור חותם צר, וצריכות אשה חכמה תפתח אותו באזמל, ואפשר שיגיע שיעור הצרות והסגירה עד שאפילו אזמל לא תספיק, ומום כזה בלי ספק שהיתה היא יודעת שהיה בה זה המום, א"כ נמצא שהטעתו, ודין הוא שלא יהא לה עליו שום תנאי מתנאי כתובה ולא תוספת, אבל מום זה שטוען חנוך על אשתו, כי בבא עליה, קושי שיש לה מבפנים, מונע הכנסת גשם בגשם, יראה דמום זה הוא מום אילונית, שאחד מסימניה הוא שמתקשה בשעת תשמיש … באילונית לא היה הדבר מוטל עליה, שלא היתה יודעת שהיא אילונית, וא"כ תוספת שהוסיף לה מדעתו, כיון שהיא רוצה לעמוד תחתיו, לאו כל כמיניה להפסידה. ….
ועתה אומר, דמכח טענת מום גדול כזה, שטוען חנוך על אשתו, דבודאי זה המום נמצא עליה בשעת שנשאת עמו, אם כן דין הוא שתפסיד התוספת שכתב לה בכתובתה, ..
ושם חלק ב סימן צו חזר ושנה הדברים
שאלה, רבי יהודה עזיז יצ"ו תושב קושטאנטינה אשר נמצאת אשתו סתומה שאינו יכול לנהוג באישות עמה. [ושבדק] אותה הרופא המובהק כה"ר יצחק קוזי יצ"ו וטרח לפותחה ולרפאותה ולא הועיל לה, גם הנשים אשר בדקו אותה אמרו שאין לה תקנה ואין רפואה למחלתה. אם חייב רבי יהודה הנז' לקיימה ולשהות עמה, או אם צריך לגרשה, ואם יגרשנה אם הוא חייב לפרוע לה כל סכי כתובתה ותוספת ונדוניא שלה או לא. יורנו מורנו מורה צדק הדין דין אמת ומה' תהי משכורתו שלמה אמן.
תשובה, יען כי בספר הפסקים שהדפסתי ימצא המעיין בשלשה מקומות סימן מ"ה וק"ד וקע"ד דברים מספיקים טובים ונכוחים ללמוד משפט השאלה הזאת, ולכן לא אאריך, רק ריש מלין אומר, כי מלתא דפשיטא הוא ואינו צריך לפנים כי רבי יהודה הנז' יכול לגרש את אשתו ואין לה עליו חיוב בעיקר הכתובה דהיינו מנה מאתים וגם אין עליו חיוב תוספת… וטעמא דמלתא כמו שכתב הר"ן ז"ל בפרק אלמנה נזונית [שם נט ע"ב ד"ה גמ'] דלא דמי אילונית לשאר מומין שהיתה יודעת בהן והטעתו, שהדבר ידוע שאין אדם מתפייס במומין….
אמנם בגוונא דנדון דידן, יראה דכל אנפין שוין שתוספת אין לה. דהא ודאי מום זה היתה יודעת בו והטעתו. באופן דלא שייך כאן טעמא דאילונית דאמרינן שיש לה תוספת משום שאינה יודעת שהיא אילונית. ואפילו את"ל שמום זה לא היתה יודעת בו, מה שאין הדעת סובל, מ"מ יראה דלא דמי לאילונית, דבשלמא אילונית שעומדת תחתיו ומשמשתו כדין אשה עם בעלה הוא שנאמר לאו כל כמיניה להפסידה, אמנם בנדון דידן שאי אפשר לשרת עמה וליזקק לה כבעל עם אשתו פשיטא שאין עליו חיוב תוספת. ויש ללמוד דין זה בפירוש ממה שכתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ג סימן ב' הביאה הטור אבן העזר סימן קי"ו, האומר על אשתו שאינה ראויה לאיש והיא אומרת שהיא ככל הנשים, דבר זה יבדוק על ידי נשים הגונות וכשרות, ואם הן אומרות שאינה ראויה לאיש אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה וכו'. משמע מדברי הרא"ש בהדיא דכי האי גוונא אין לה אפילו תוספת, אף על גב דאילונית יש לה תוספת, דאיכא לפלוגי טובא כמו שכתבתי.
הנה המהרש"ך חילק בין אשה שאין לה פתח כלל וצריכים להכין הפתח כדי שיוכל לקיים יחסי אישות כמכחול בשפופרת, למי שיש לה פתח ויכול להיכנס לתוכה אלא שלאחר מכן ישנה חסימה או היצרות ויש לה וכנראה גם לו כאבים, ולא ברור אם יכול למרק ביאתו, עם כאבים אלו, או שגם זה אינו יכול לעשות. והנה במקום שאין לה פתח או חסום בתחילתו הדבר ידוע לה וצריכה להודיעו, ואם הסתירה זה אין עליו חיוב. אך באיילונית שחיצוניותה היא ככל אשה, והדבר אינו ידוע לה, ממילא אין מקום להודעה ובודאי שלא הטעתו, ולכן חייב בתוספת כתובה. והוסיף עוד טעם לפטור בפתחה סתום שבאין יכול לחדור לתוכה פטור מכל חיובים וכדברי הרא"ש בתשובה דאין זה מום גרידא אלא מום גמור שאין אפשרות כלל לחיי נישואין.
והנה בטעמא דמילתא שפטור מכתובה עיין בבאור הגר"א בשו"ע שם שכתב:
כנ"ל ס"א ברואה דם מפני שאינה ראויה לתשמיש:
ובהפלאה בקונטרס אחרון סימן קיז ס"ק ח כתב:
ולכאורה לפי הטעם לעיל משום דאיילונית הי' לו לחקור א"כ הכא לא הי' יכול לחקור כמו ברואה בשעה תשמיש, ולטעם השני לעיל ברואה מחמת תשמיש דאין לה תוספת משום שאינה יכולה לישב תחתיו, א"כ צ"ל דאיילונית ראוי' לתשמיש אף דמתקשה קצת אבל באינה ראוי' לאיש כלל דמי לרואה מחמת תשמיש.
מיהו י"ל דעתו דהתם אסורה לשמשו בשום שימוש ואפי' להתייחד אסורה א"כ אינו ראוי לישב תחתיו אבל הכא דודאי אין איסור לייחד ולשמשו כיון דמותרת לו דמי לאיילונית יותר אלא א"כ רחמה צר דליכא חיבת ביאה כמ"ש שם ולא נתחייב מעולם.
ומבואר מדברי שניהם שיסוד הפטור הוא מפני שדמי לרואה מחמת תשמיש שאינו יכול לקיים עימה חיי אישות לא שנא אם החסרון הוא הלכתי או חסרון טכני וסיים ההפלאה שאם רחמה צר שאין חיבת ביאה לא חל חיוב תוספת כתובה. מעתה אם נקבל את טענת הבעל והיה מתברר שאינו יכול לחיות עימה חיי אישות, לא היה חל החיוב של תוספת כתובה. ועל מום זה משמע שאין מחילה כי מום זה הוא עיקר האישות, ואפילו שהה עימה זמן רב כעובדי דמהרש"ך אין הוא חייב לשלם תוספת כתובה.
טו. והנה מש"כ בי"ד קמא בפסק דינו "הוא הדין בנידון דידן מאחר שהיו לה מומים היה צריך לחקור עוד ולבקש את המסמכים הרפואיים וללכת למומחים נוספים והאישה לא פשעה שהרי מסרה לאיש את המסמכים ולא ידעה שהרב ב' יעביר לבעל מידע מוטעה ולכן חייב בתוספת". ובאמת לפי עדות הרב ב' אבי האשה סירב למסור מסמכים. ועל פניו, אם הדברים כן, הרב ב' היה צריך לסלק עצמו מעניין זה ולהודיע למשפחת הבעל, שאין לו אפשרות לערוך את הבירור כדבעי, וכמו שהתלוננה אם הבעל בשיחותיה עם השדכנית ועם הרב ב', איך פעלו בחוסר מקצועיות והטעו אותה, ואין ספק שתלונותיה מוצדקות, ובפרט שהתברר שהועברו מסמכים שבהם נרשמה מחלתה של האשה "תסמונת קלואקה", עם זאת אף אם נקבע, שעשו מלאכתם שלא במושלם ולא כהוגן, וברור שלא מתוך כוונות רעות אלא כדי למצוא פתרון שידוך לשבורי לב, ולמי שהחיים המרו להם. אך אכתי אין ספק שהמציאות האמיתית לא נפרשה לפני הבעל, בין בדברים שיכול להיות שהאשה ומשפחתה לא ידעו, ובין במה שהסתירו. וכבר כתבנו לעיל שיכול להיות שלא יצאו ידי חובה במסירת מסמכים גרידא, אלא חובה לפרש המומין במפורש, ודאי המום של יצירת הנרתיק שלא במקומו, וגם המום של ריח רע אם אכן הוא קיים.
עם זאת, הלא המ"מ כתב שחובת הבעל לברר אם יש מומין ומה הם, ובפרט בנידון דידן שידעו שיש מומין והוי כעין איילונית שיש לה מקצת סימנים וחובת הבעל לחקור. אכן במקרה שלפנינו הבעל ומשפחתו עשו המוטל עליהם וכשלא רצו לגלות להם על המומין סירבו לגשת לשידוך ורק אחרי שמשפחת האשה הסכימה לגלות המומין באמצעות מתווך הנאמן על שני הצדדים, ועל פניו מתווך זה דינו כשליש שיש לו נאמנות יתירה. והבעל עני זה מה יוכל לעשות, משפחתו של הבעל ערכה את הבירור ע"י הרב ב', שהינו מומחה מטעם בוני עולם, וחזקה שאומן לא מרע אומנותיה ולא היה לה לחשוש שלא יעשה מעשהו באמונה, ושאבי האשה ירמה אותו ולא ימסור לו נתונים מלאים, ומה יעשה הבעל שנוהג כדרך המבררים במקרים שכאלו, וכי יוכל לטעון להורי האשה הביאו מסמכים מפורטים אלי, מפני שאינני יכול לסמוך על הנאמן הא ודאי בורתא. והוא בירר כדרך המבררים במקרים שכאלו, ולא היה חייב לברר יותר, ושוב הדרינן לעיקר העניין שהורי האשה רימוהו, ועכ"פ לא עשו גילוי נאות ולא היה בידו לברר גוף הדברים יותר, רק אחרי שנישאו והתגלו המומין במלוא חומרתם.
והנה לקמן נביא דברי הגמ' שפסקם הרמב"ם שאינו נאמן לטעון במומין שאפשר לבודקם ע"י קרובותיו, וצ"ע אם בודקם ע"י קרובותיו והללו לא עשו מלאכתם נאמנה וכי נימא שאיבד זכותו לטעון על המום? שאף שהן פשעו אכתי לא ידע מהמומין בשל רשלנותם.
ואין זה שייך לדברי הכנה"ג שהביאו בי"ד קמא והוא בהגהותטור חושן משפט סימן רלב אות כ' שכתב: "מכר לחבירו חפץ שיש בו מום, והלוקח הראה החפץ לחבר או לקרובו ואמר לו שהוא טוב. נראה דפטור המוכר ואין ללוקח דין אלא עם התגר",
דשאני התם דסמיך על חברו וקיבל עליו מה שיאמר, שכן הוא הדין בגמ' עד שיראה לתגר או לקרובו, ואם הראה יש לומר שמה שאמרו שהוא טוב, לא בגלל שאין מום אלא שבנסיבות העניין הקניין טוב לו. ועיין בכנה"ג שם אות ט' בשותפים שסמך אחד על חברו, האם סמיכתו עולה מחילה. ומה שסמך כאן על המומחה היינו שיעשה מלאכתו בנאמנות ויבהיר לו מה הם המומין, אך כאן ברור שהמומחה לא עמד על המומים הן אם מחמת פשיעה הן מחמת שלא היה ניתן לעמוד עליהם, ואם כן מאי איכפת לו לבעל שיש מומחה שהתמצע ביניהם, הלא עיקר תפקידו היה להבהיר לו את המומים שברור שהם קיימים ואם יש מום שלא היה יכול לדעת ממנו, או עשה ברשלנות , לא על כהאי גוונא נימא שסמך להינשא וקיבל עליו.
ומש"כ בי"ד קמא טעם לחלק בין מקח וממכר לקידושי אישה, שסוף סוף אישה אינה דומה לחפץ הנמכר בשוק שבאישה על כל פשעים תכסה אהבה והרבה מתרצים לשאת בעלות מום, ואם כן כל שהאישה לא פשעה חייב בתוספת כתובה. אכן הדברים אמורים במומין בעלמא, שיש מי שהמומין לא מפריעים לו, אבל מומין כגון דידן שהם עיקר האישות מאן מחיל ומאן מפיס, ובודאי במקום שהנישואין לא נעשו מתוף אהבה אלא מחמת הצורך, והרבה פעמים בעקבות הצורך באה האהבה והמחילה, אך כאן נסיבות העניין וההתעסקות היומיומית בדבר שהוא מרכז הנישואין והדבק לקיומם, לא יכלו להביא לידי אהבה, ואדרבה משמע שהביאו לאין אונות של הבעל בנסיבות העניין.
ועוד יש להבדיל נידון דידן ממי שמראה לקרובו, דהתם רוצה לקנות חפץ זה, אלא שמראהו כדי לבחון שאין בו מום אבל הכא שעיקר תפקידו של האחר- המומחה היה לבדוק ולהציג התמונה המלאה, ואיכא למימר דהוי כאומר חזי דעלך קסמיכנא, ובזה עושה חובת הבירור המוטלת עליו, ואין צריך לחשוש שהורי האשה ירמו בהכמנת פרטים או שמי שהוצג בפניו כמומחה לענינים אלו , לא יעשה מלאכתו נאמנה. ומכיוון שערך הבירור כפי הנדרש לא דמי לאיילונית אלא לרואה מחמת תשמיש שלדעת הרמב"ם פטור מתוספת כתובה, שאף אם לא ידעו הוא והיא, אינו יכול לחיות עימה ומהיכי תיתי לחייבו בתוספת כתובה.
והנה בעלמא אמרינן "חזקה אין אדם מתפייס במומים", ואף שבנידון שלפנינו הורעה אותה החזקה מאחר שהוא עצמו בעל מום שאינו יכול להוליד, ולכתחילה חיפש בעלת מום, אך אף שידע שיהיה חייב להתפייס במום על כולי האי אין ראיה שהתפייס, שהרי בפעם הראשונה שהוצע לו השידוך סירב לגשת אליו, עד שיגלו לו מהות המומין, ש"מ לא אמרינן בהאי גברא האי בכל דהו מתפייס, ובודאי במום שכזה שנוגע לעיקר האישות, בודאי בטענה שאינו יכול לקיים חיי אישות בלא כאבים ואף על טענת הריח הרע שיכול לומר שבתחילה חשבתי שאוכל למחול אך התברר לי שאיני יכול, ויש לומר שגם בכהאי גוונא נוכל לומר את הסברא שהובאה ברואה מחמת תשמיש שאינה יכולה לעמוד לפניו. ובנידון דידן המום היה בה מעיקרא, וליכא למימר נסתחפה שדהו, ומכיוון שמום זה הוא הגורם לגירושין, יש סברא לפוטרו.
יש להוסיף שאף שהוא כהן ואם יתגרש יתקשה יותר למצוא אישה אחרת ואף שהוא מודע לבעייתו, אכתי עדיין אין חזקה שנתרצה שעה אחת במומים אלו, שלחיים ניתנה ולא לצער. אכן שאר טענות לגבי המומים הקיימים גם בתסמונת מאייר-רוקיטנסקי, מסתבר שעליהם מחל, ולכן נחשבים כמומים שבגלוי. ועכ"פ לא היה איכפת ליה בנרתיק משוחזר, אם יוכל לחיות עימה כאיש ואשה, וזה מה שנאמר לו, ולזה הסכים ומחל אף שהתסמונת שלה קלואקה חמורה יותר, אך למה שהתגלה לו, לאחר מכן, אם דבריו נכונים מום גדול שכזה לא קיבל.
ומש"כ ביה"ד שהאישה הודיעה על מומים אלו בכך שהגישה את המסמכים הרפואיים לרב ב' שאליו ביקש האיש להעביר מסמכים אלו, והעובדה כי נעשתה טעות על ידי הרב ב' אין בזה כדי להפסיד את האישה. אכן האשה העבירה וגילתה שיש לה נרתיק משוחזר, אך עדיין הספק הוא אם אכן שוחזר כנצרך ואין לה מום, או שהמום עדיין נשאר עכ"פ לגביו ואינו יכול לשמש. ומאי איכפת ליה בנרתיק משוחזר שאולי ראוי לגבר אחר, כשהוא אינו יכול לחיות עימה.
טז. בית הדין האזורי התייחס לטענות המומים של הבעל ודחאם משני נימוקים, הנימוק הראשון והעיקרי נוגע לכך שיש לראות בהמשך שהייתו של האיש עם האישה אחרי שנודע לו על המום משום מחילה על המום. חובתנו לבחון האם יש בהתנהגות והתנהלות האיש משום מחילה על המום.
מקור הדברים ששתיקה או אי מחאה מהווה מחילה על המום הוא מדברי הרמב"ם בהלכות אישות פ'כ"ה ה"ו שהובאו בשולחן ערוך סימן קיז סעיף י
בא על אשתו, ושהה כמה ימים, וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה, אפילו היה בתוך הקמטים (פירוש כגון תחת בית השחי ותחת הדדים וכדומה) או בכף הרגל, אין שומעין לו, חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וידע ונתפייס.
ודברי הרמב"ם מקורם בסוגיית הגמ' כתובות עה וכפי שיתבאר, ויש לעיין מהו אינו שותה בכוס אלא אם כן בודקו, האם השתיה היא ביאה ראשונה ולא יבוא עליה עד שיבדוק, או שהשתיה היא העמדת הנישואין על תילם להיות עימה כדרך איש ואשה, והבדיקה היא בתחילת הנישואין, אך לאו דווקא לפני ביאה ראשונה.
ואת דברי הרמב"ם ביאר המגיד משנה:
זה נראה שלמד רבינו ממ"ש ונתבאר פרק י"א בטענת בתולים שאינו יכול לטעון אותה לאחר זמן אף כאן כל שחזקתו שידע ולא טען אינו יכול לחזור ולטעון. ובירושל' בפ"ק דכתובות השוו בתולים למומין בשאר דברים ולפי דבריו הסוגיא שבפ' המדיר גבי אוקימתא דרבא שהזכרתי למעלה שמשמעה בביאור שאין אומרין חזקה שאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו להוציא מן הבעל כתובה כל זמן שהוא מביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה המומין מפרש רבינו שהיא דוקא כשלא בעל או שלא שהה אלא שכנס אותה לחופה אבל אם בעל ושהה ולא טען חזקה ידע ונתרצה ושוב אינו יכול לטעון זה נ"ל לדעתו ז"ל:
ומשמע מדבריו דעד דאיכא תרתי דבא עליה וגם שהה לא אמרינן חזקה זו. וזה משמע כצד השני שכתבתי, דעצם הביאה לא הוי עדיין שתיה, שיכול שיבוא עליה לפני שיבדוק ולכן לא הוי מחילה, מידית אחרי שבא עליה ועדיין יכול לטעון. ומשבא עליה ואילך ליבו גס בה ויכול לבדוק. וצריכים לדעת מהו שיעור הזמן. ויל"ע איך מדמי לה לטענת בתולים, דמום זה דחוסר בתולים נודע בעת הביאה, אבל שאר מומין אף אם בא עליה שמא עדיין לא הכיר בהם, ועיין באחרונים.
אך הכסף משנה פליג עליו וכתב:
תמיהה לי מה צורך לשהות כמה ימים הא בחזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו אפי' טען טענת מומין מיד אחר שבעל אין שומעין לו. וי"ל דלרבותא נקט שהה כמה ימים אף על גב דאיכא למימר מוכחא מילתא שלא הכיר באותו מום עד עכשיו מדלא הזכירו עד עתה קמ"ל:
ולדידיה אינו בא עליה עד שיבדוק, ואם בא ודאי בדק, ושוב אמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו. ועיין בביאור מחלוקתם בבני אהובה ובשאר אחרונים, ואכמ"ל.
ועכ"פ מבואר מדברי הרמב"ם שמיד שנודע לו על מום צריך למחות שאינו מתפייס במום זה, ואז תצא בלא כתובה, אך אם אינו מוחה מידית, תלינן שמחל והתפייס במום זה, ואינו יכול להוציאה לאחר מכן בלא כתובה, ומהאי טעמא כתב הרמב"ם שאף במום הנמצא במקום נסתר אינו נאמן לומר שלא גילה ולא ידע מהמום ולכן לא מחה ולא דרש להתגרש. אלא אם בא על אשתו ושהה כמה ימים, אינו נאמן לטעון שלא ראה ולא ידע מהמום, שחזקה שבדק את האשה וגילה את המום, ושתיקתו הינה מחילה. ולכאורה פשט דבריו צריך ביאור מה שכתב שאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, וכי אשה היא אתרוג שבודקים אותו היטב, וכי יעלה על הדעת שאדם סביר יפשיט אשתו ויבדקנה, הרי אין לך ביזיון גדול מזה, ומלבד שהדבר פשוט מסברא, הלא מצד הדין אדם חייב לכבד את אשתו, ואיך יעשה דבר שכל כך פוגע בכבודה, וכי יעשה איש לאשתו מעשה אחשורוש לושתי. ואם יעשה דבר שכזה שהוא ללא ספק התעללות נפשית באשתו החדשה כשאין הם מכירים זה את זו ושניהם בושים איש מרעהו , שזוהי שורת הדין והצדק בבני ישראל הקדושים. ולדעתי זו התעללות נפשית חמורה שיכולה לשמש עילה לגירושין.
אכן מקור דברי הרמב"ם וחזקה זו מבוארת בכתובות עה, ב, אך אכתי הדבר צריך ביאור מנלן בבטחה שודאי הכיר במום, ומשלא מיחה ודאי שמחל עליו. ובאמת האם כל מומין שווים, אין ספק שיש מומין שכשאדם חי עם אשתו בבית אחד הוא מכיר בהם, כגון מום במקום שרגיל להיות מכוסה, וכגון שומא גדולה ובולטת בגב או בבטן, שכשהאשה פושטת בגדיה ודאי הוא רואה אותם, וגם זאת על סמך ההנחה שבשלב הראשון של הנישואין האשה אינה בושה, להתפשט בפניו. וכי הדברים שווים בכל אדם, וכי יש לדמות מי שאינו שומר מצוות ו/או אינו מקפיד על צניעות, ולפעמים אינו רואה בדברים חוסר צניעות כגון לבוש חשוף שמקובל בציבורים לא מועטים, למי שמקפיד על שמירת מצוות וצניעות כל ימי חייו שבנשים שכאלו ובעלים שכאלו, יקח זמן עד שיראה את האשה חשופה והבעל יסתכל בה, במה שהורגל כל חייו בשמירת העיניים והקפיד שלא לדבר ולא להסתכל על אשה וכי דומה זוג חסידי ששניהם באו מבית חסידי, לבן ישיבה ממגזרים שונים שלא היה להם קשר בין בנים לבנות, ואף בציבור הנקרא דתי לאומי, וכי כולהו בחדא מחתא מחתינן להו, ואכמ"ל, שמי שיודע פרטי הדברים יודע שהדברים לא נעשים באופן חופשי גם אחרי הנישואין. ובמקרים שכאלו אף אם בא עליה, עדיין אין הוא מסתכל על גוף אשתו כשהיא ערומה, או אף מתלבשת בפניו, אלא אחרי זמן רב שיתרגלו זה לזו, ואכמ"ל.
ופוק חזי מאי עמא דבר, והיכי אמרו בסתמא חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, דודאי בבני זוג רבים במגזרים שונים אף מי שקיבלו הדרכת חתנים ויכול להיות שקיימו בעילת מצוה, עדיין אינו מסתכל על גוף אשתו כשהיא בערום, אם כלל תעמוד לפניו בערום, ולדעתי הדברים נכונים בבני זוג מכל המגזרים וגם מי שאינם שומרים מצוות שלוקח זמן לא מבוטל עד שיחושו בבטחה ויהיו ערומים זה בפני זה, במי שאינם חיים חיי אישות לפני הנישואין ולא גרים זה עם זו. ומהי משמעותה המעשית של חזקה זו, ולא מצאתי מי שדיבר בזה, והשם יאיר עיני. ואין אנו מדברים במי שהינם חסידי עליון שלא מכיר באשתו שהיא גידמת עיין שבת נג, ב ולא כמו אברהם שלא הכיר ביופיה של שרה וכבר הקשו הראשונים הרי אסור לקדש עד שיראנה שמא ימצא בה דבר מגונה עיין ריש פ"ב דקידושין ועיין תענית ד, א שמא גידמת או סומא ובתוס' שם, שהזכרתי לעיל ואכמ"ל. שגם בבני אדם מן הישוב לוקח זמן עד שיראנה ויגלה מומין נסתרים ובודאי במקום שרוצה ונוח לה להסתיר.
יז. ועוד דזה שייך במומין שאפשר לבדוק, אבל מומין שבסתר לגמרי כגון נכפה, או מחלות נפש שדרך להסתירם. ובאמת החזו"א [סימן פב – ב] מתרץ דלא שייך החזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו בנדרים או במומין שאי אפשר לו לדעת עליהם. והוא הדין בנידון דידן שהנרתיק שנוצר לא היה במקומו, דבר שהאשה הייתה מודעת לו ועולה מתוך הקלטת השיחה עימה, שודאי לוקח זמן עד שידע מהדברים. דשפיר מיירי מתניתין מכל המומין, ובאמת נראה פשוט שבהנך מומין נסתרים אין ראיה דראה ונתפייס, אלא א"כ הוא בכה"ג דהשתא מביא עדים שהיו בה תופעות כאלה משנישאת, שאז מכיון דיש עדים היודעין בדבר, ובכלל חזקה זו דאין אדם שותה אלא א"כ בודקו הוא נמי דמידק דייק, וחוקר אצל אנשים ונשים הרגילים עמה בטיב מעשיה וטיב גופה, וכיון דהשתא ידע מן העדים, מסתמא ג"כ מעיקרא ידע מהן רק דמחל, א"כ גם במומין שבסתר, צריך להביא ראיה שהיו בה קודם שנתארסה, דיש ג"כ תרתי. וכל זה אם יש עדים על זה, אבל אם אין עדים על זה, רק דהוא מוצא בה עתה מום זה, בכה"ג לא שייך חזקה זו, דלמא מעיקרא לא נודע זה לשום אדם, והוא ג"כ לא הוי ליה למידע, ואמאי צריך הבעל להביא ראיה, רק דבכה"ג כיון דאין עדים כלל ולא נודע מתי נעשה, בלא"ה צריך להביא ראיה, דאל"כ אמרינן כאן נמצאו וכאן היו. ומיושב היטב למה צריך רבא לטעם דכאן נמצאו וכו', לישני רק סיפא מטעם תרתי.
ובאמת בכלל יש לעיין אם הוא יודע שלא בדק ולא נתפייס, א"כ עפ"י דין אסור להיות עם אשה בלי קידושין, ונהי דלמה שנוגע לגבי כתובה מחייבין אותו, אבל הוא שיודע בודאי שלא נתפייס והקידושין לא חלו צריך לחוש לא להיות עמה בלי שיקדש אותה מחדש.
והנה במה שנחלקו המ"מ והכ"מ האם כוונת הרמב"ם שצריך גם בא וגם שהה ורק אז אנו אומרים שמחל או שדיינו באחד מהדברים ואז אומרים שמחל, ובאמת שהרמב"ם והשו"ע לא קצבו מהו הזמן ששהה, דעליו אמרינן ראה ונתפייס. ונראה דלאו כולהו בחדא מחתא מחתינן והכל תלוי במהות בני הזוג ומערכת היחסים שביניהם, כדי שנוכל לומר לגביהם שהבעל ודאי ראה וממילא ודאי התפייס. ונראה דטעמא דמילתא דבעינן משך זמן כדי שיהיה ברור לנו שידע, ובידיעה ברורה ושתיקה הוי מחילה, ודין זה ילפינן מטענת בתולים שיכול לטעון רק מידית אחר סתירה כדאיתא ביבמות קיא, ב לדעת ר' יוסי. ואולי סברי שמכיוון שאחר נישואין ובפרט לאחר ביאה, יכול לבדוק אם לא בדק ואף שלא ידע שיש מום, אמרינן שבזה מחל, אך באמת פשט הדברים אינו מורה כן, ועוד אם אינו רוצה לבזות את אשתו ולבודקה מדוע נימא שבזה מוחל על מומין אם יש לה ואינו יודע מהם.
וכעין סברא זו שראיה וידיעה ללא מחאה הוי מחילה מבואר ברמב"ם בהל' מכירה פרק ט"ו הל' ג, ונפסק בשו"ע חו"מ סי' רל"ב סעיף ג שז"ל:
וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר.
והנה במכר לא הוי מחילה אפילו נודע לו מן המום אפילו אם עברו כמה שנים כל עוד לא משתמש בו, ומשמע לכאורה שאינו צריך למחות מידית ולא כמום באשה, ויש להסתפק האם מה שאמר מחזירו לאחר כמה שנים כוונתו אף שהמום נודע לו זה מכבר, אלא שלא ישתמש בו, או שהכוונה שהמום נודע לו לאחר כמה שנים ואז מחזירו, אך אם שוהה בין הזמן שנודע לו עד שמבקש לבטל את המקח בעצם השהיה הוי מחילה. ואם נימא כפירוש הראשון אולי באשה שממשיך לנהוג עימה כאיש עם אשתו הוי כשימוש המורה על מחילה. ולפי זה לא השתיקה מורה על המחילה אלא מה שממשיך לנהוג עימה כאשתו מורה על המחילה והנפק"מ אם פורש מהאשה או לא נמצא עימה , לא הוי מחילה, אך פשט דברי הרמב"ם בה' אישות משמע שעצם השתיקה וההמנעות מבקשה לבטל את חיובי הנישואין, הוא זה שמוכיח שמחל, וצ"ע. ועיין במ"מ ה' מכירה שם מש"כ בשם י"א, ועיין במפרשי השו"ע בזה ועיין במחנה אפרים דיני אונאה סימן ד' בזה ועיין במש"כ בזה במשפט שלום למהרש"ם סימן רל"ב שם. ואין הזמן נותן להאריך בזה.
ועיין מש"כ בזה בשו"ת אור גדול סימן ה':
ע"כ נראה בפירוש בעל ושהה כמ"ש הגאון מליסא בס' "בית יעקב" , דהכוונה דשהה עמה כדרך איש ואשתו, ולא מטעמיה דביאה ראשונה הוי קידושין ושניה היו נישואין, שז"א דהא אינה צריכה גט אלא מספק כדמשמע מלשון הרמב"ם (פ"ז דאישות) וכמ"ש הבי"ש (סי' לט' ס"ק ט"ז) רק דטעמו, דכיוון דנתוודע לו מהמומין בביאה ראשונה ואח"כ שהה עמה עוד ונשתמש עמה שוב אינו יכול לטעון ואפשר דאף אם לא בעל עוד רק דשהה עמה ונותן לה מזונות מכלל דרוצה להשתמש עמה עוד להחזיקה לאשה, וכיוון דשמש עמה אחר שידע מהמום או דחזינן דרוצה לשמש שוב אינו יכול לטעון כמו במקח, בשמש אחר דידע מהמום והיו ממש דיןן אשה כדין מקח, {ודברי המגיד (פכ"ה מאישות) במ"ש מקור לדין בעל ושהה איננו מובן, ועי' בהפלאה בקו"א (סי' קי"ז) } דבתרוויהו בנשתמש אחר מהמום אינו יכול לטעון עוד להשתמש במקח דהוי גזלן חזקה שנתרצה ובן באשה , ומהאי אטעמא העלו האחרונים בחו"מ (סי רל"ב) באם הוא דבר שרשאי להשתמש בו כגון שא"א להחזיר והוא דבר שעושה ואוכל דאף להשתמש לאחר שימוש יכול לטעון טענת מומין.
ואין מקום להאריך בזה ועוד חזון למועד.
והנה כל מה דדינינן הוא במקרה שהתברר ללא ספק שיש לאשה מום, ועל זה פסקו הרמב"ם והשו"ע שאם נודע לו ולא מיחה במפורש הוי מחילה, ולעיל הסתפקנו, אימתי אמרינן שודאי נודע לו, ועד אימתי יכול לטעון כדי להפסיד לאשה כתובתה. ומהאי טעמא כתב בי"ד קמא שבנידון דידן שהבעל השתהה עם אשתו מספר חודשים עד שיצא מהבית הרי שחזקתו שידע מיד ומחל ואינו יכול לבוא בטענת מומים (והדברים אינם נכונים עובדתית כפי שיתבאר).
יח. ויש להעיר בזה, מדברי הרמב"ם הלכות אישות פרק כה הלכה ב (ונפסק בסימן קי"ז ס' ד-ז) ויסודו מסוגיית הש"ס בכתובות עה, שז"ל:
וכן הכונס אשה סתם ונמצא בה מום ממומי נשים שכבר ביארנום ולא ידע הבעל במום זה ולא שמע בו ורצה, הרי זו תצא בלא כתובה לא עיקר ולא תוספת.
כיצד היה מרחץ בעיר והיו לו קרובים אינו יכול לומר לא ידעתי מומין אלו ואפילו מומין שבסתר מפני שהוא בודק בקרובותיו וחזקה ששמע ורצה, ואם אין שם מרחץ או שלא היו לו קרובים טוען במומין שבסתר, ונכפה בעתים ידועים הרי הוא ממומי סתר אבל במומין שבגלוי אינו יכול לטעון שהרי הכל רואין אותן ואומרין לו וחזקתו ששמע ונתפייס.
דבר ידוע הוא שאין דין זה אלא באותן המקומות שהיה מנהג הנשים שם להלך בשוק ופניהן גלויות והכל יודעין אותן ואומרין זו היא בתו של פלוני וזו היא אחותו של פלוני כמו ערי אדום בזמן הזה, אבל מקומות שאין דרך הבנות שם לצאת לשוק כלל ואם תצא הבת למרחץ בנשף תצא מתנכרה ולא יראה אותה אדם חוץ מקרובותיה הרי זה טוען אף במומין שבגלוי, והוא שלא היה שם מרחץ ושלא היתה לו קרובה לבדוק בה.
אבל אם היה שם מרחץ בעיר זו שאין דרך הנשים לצאת בה ופניהם מגולות אם יש לו קרובה אינו יכול לטעון שהרי הכל רואין אותה ערומה במרחץ, ואם דרכן להחבא ולהתנכר אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן שבמרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תודע הרי זה טוען אף במומין שבגלוי, שדברים אלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב.
הרי אחרי שהביא דוגמאות למקרים שונים, כלל הרמב"ם שדברים אלה הם דברים של טעם, והכל תלוי לפי הזמן והמקום, אימתי אמרינן שידע מהמום ואימתי נאמין לטענתו שלא ידע, הדברים נכונים באופן כללי ואף באופן פרטני בכל מקרה לגופו, האם העובדה שהבעל לא מחה מידית מורה על מחילה על המום, או שבנסיבות העניין, יש סיבה לשתיקה. וכאמור הדברים אמורים במקום שברור לנו שיש באשה מום, אבל במקום שהדבר בספק ודאי ששתיקתו, לא מהוה ראיה למחילתו, אדרבה איכא למימר שהסיבה לשתיקתו, נובעת מהמתנה לבירור העובדות האם יש כאן מום או לא.
ומעתה במקרה שבפנינו שהבעל טוען בתוקף שהנרתיק ששוחזר אינו מאפשר חיי אישות נורמליים, מחמת קטנותו או מטעמים אחרים וגם האשה בדיבוריה ובמעשיה הוכיחה שהייתה בעיה, האשה הייתה במעקב הרופאה, נקבע תור חודשיים אחרי הנישואין, שם הועלו טענות הבעל, ומשמעות הדברים שהבעל ניסה לברר המצב לאשורו, והאם יש תקנה לקיום חיי אישות תקינים ללא כאבים ועם אפשרות השלמת יחסי האישות ולכן כל עוד לא התברר לו, לא ברור שיש מום ומהיכי תיתי ששתיקתו והנסיונות לפתור את הבעיה מהוות מחילה על מום זה.
ומש"כ ביה"ד שאחרי שהכיר שיש בה מום זה, שתיקתו הוי מחילה ונסמך על דברי הרמב"ם והשו"ע שאם בעל ושהה כמה ימים הרי זו מחילה, לענ"ד הדברים פשוטים שלא כל המקרים שווים ויש הבדל בין מקרים שהמום ברור וידוע למקרה שיש ספק אם יש מום וכן אם יש ספק שאולי המום יתוקן והבעיה תיפטר, ולפיכך אין לנו לדון אלא אם נודע בודאות שיש מום, וגם אם נודע שיש מום, הרי כתב הרמב"ם שבעינן בעל ושהה כמה ימים, ולענ"ד ביאורו שהשהיה משמעותה לתת לו לשקול בדעתו האם מוחל על מום זה, או עומד על זכותו לבטל הנישואין ולחייב את האשה להתגרש, וכמו שבמומין אם גילה את המום והמתין לא הוי מחילה מידית, ומחכים ובוחנים אם יחזור בו, הוא הדין באשה כשאינו מוחה מיד. ואף שכאמור פשט הדברים שצריך למחות מיד, הסברא הפשוטה שכל היכא ששוקל הדברים באופן שאדם סביר היה שוקל ליכא למימר שהויא מחילה. והנה במקרה שבפנינו הבעל הינו ממי שיתקשה למצוא שידוך בגין מומו, כשמלבד זאת הוא כהן, ברור שאין לומר לו תחליט על אתר אם אתה מוחל, וזכותו וחובתו לשקול הדברים ולפיכך שהיה של חודש לא הויא מחילה.
ואף שמפשט דברי הרמב"ם והשו"ע, משמע שאם שהה כמה ימים ולא מחה תלינן שראה ונתפייס והסברנו הדברים לעיל, ואף כאן מכיוון ששהה איכא למימר שמחל כמוש"כ ביה"ד האזורי. אכן כפי שביארנו, הצדדים חיכו חודשיים לפגישה עם הרופאה ואין בזה מחילה כמוש"כ דשמא הרופאה תמצא פתרון, אך גם החודש שהמתין אחרי כן לא מהוה בהכרח מחילה, מכיוון שהיה צריך להימלך אם יש תקוה או שהמום הוא לא פתיר, ולכן אף שתיקתו במשך זמן זה לא הויא מחילה ואף שהוי יותר מכמה ימים, דהוי בגדר בירור אם הוי מום גמור, ואם יוכל לעמוד במה שהתגלה לו. דבר זה לא יכול שייעשה מבלי התייעצות עם משפחתו ויכול להיות גם עם גורמים נוספים, במסגרת ההחלטה עליו להביא בחשבון את הצורך שיהיה לו להוכיח טענותיו , ומסיבה זו ערך שיחות עם האשה והקליטה, כדי שלא תוכל להכחיש את מה שקרה ולא הייתה לה מניעה לספר את האמת, כשהיא משוחחת עם בעלה, אף שיכול להיות שעובר על האיסור של אל תחרוש על רעך רעה והוא יושב לבטח איתך, ונראה לי פשוט שבנסיבות העניין שתיקתו וחוסר עזיבתו לא היו מחילה אלא בחינת הדבר, ושוב הדר דינא שאם מוחה על המומין פטור מתשלום תוספת כתובה.
אחרי שכתבתי האמור לעיל , שדין זה אינו הלכה קבועה ותלוי בנסיבות העניין ולפי ראות עיני ביה"ד, מצאתי שכן כתב בשו"ת ציץ אליעזר חלק ו סימן מב – קונ' אורחות המשפטים פרק ב
…. (ב) ולענין אי הו"ל למידע כבר הגדיר לנו הרמב"ם בפרק כ"ה מה' אישות ה"ב לענין חילוקי הדינים בזה בין מומין שבגלוי למומין שבסתר וכתב וז"ל: דבר ידוע הוא שאין דין זה אלא באותן המקומות שהיה מנהג הנשים שם להלך בשוק ופניהן גלויות וכו' אבל מקומות שאין דרך הבנות שם לצאת לשוק כלל וכו' ה"ז טוען אף מומין שבגלוי וכו' ואם דרכן להתנכר ולהחבא אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן במרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תודע הרי זה טוען אף מומין שבגלוי, והדברים האלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב עכ"ל. הרי למדנו מדברי הרמב"ם טעם נכון (כלשונו של המ"מ שם) בחילוקים שבין מומין שבגלוי לבין מומין שבסתר, ושיוצא לנו לפי"ז שאין לנו בכאן גזירת הכתוב, שאילולא כן לא היינו מחלקים בין מקום למקום כיון שכך גזרה תורה (כלשונו של הכ"מ), וממילא יש לנו לדון כל מקרה ומקרה לפני תנאיו ומסיבותיו ותלוי הדבר ביותר בשיקול דעת ביה"ד ולפי ראות עיניו אם במקרה שלפניו היה לו לבעל לדעת מזה או לא, ולפסוק לפי"ז את ההלכה. ובמקרה שלפנינו הרי מלבד מה שיש לדון בעצם הדבר אם מחלת האשה מהוה כמומין שבגלוי או כמומין שבסתר מכיון דבשעת בריאותה לא ניכר בה ממומה כלום והבעל בבואו לישאנה אינו עולה על דעתו כלל לחקור אם יש באשה מום שכזה, חוץ מזה הרי כאמור בנידוננו כולם הודו אפילו האשה דהבעל לא ידע מזה כלל.
בדומה לחזיון הזה מצינו שהשיב הרדב"ז בתשובותיו בח"ד סי' קכ"ד בנידונו שם ביצאת לה מורס' תחת הגרון, וז"ל: חדא שהרי הכל מודים שלא ידע בו שמעון, כיון דלפעמים מתרפא ולפעמים חוזר הוי כמומין שבסתר, ותו כי אני אומר כיון שהוא תחת הגרון שיכולה לכסותו בתכשיטים לא הוי מום שבגלוי, ותו שאני סומך בזה על מה שכתב הרמב"ם זכרונו לברכה פרק כ"ה מה' אישות וז"ל ואם דרכן להתנכר להחבא אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן במרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תדע הרי זה טוען אפי' במומין שבגלוי והדברים אלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב עד כאן עיין שם. הרי בכנ"ל.
וכיוצא בזה מצאתי גם בספר שבט בנימין סי' ש' דתחילה העלה שם דסתם דברי הפוסקים מוכיח דנכפה דינו כמומין שבסתר, ותו מוסיף עלה וכותב וז"ל: ותו איכא בנ"ד דברירא לן מילתא וכ"ע סהדי דאם ידע הבעל שהיה לה חולי זה אפי' מעט מזעיר ממש דבר בריא הוא שלא היה כונסה וראיה לזה הוא שתכף ומיד שראה וידע צווח כי כרוכיא ושילחה מביתו וא"כ אין בנ"ד מקום לומר דידע ומחיל וכו' עיין שם. וה"נ בנדו"ד שהוא ג"כ בדומה לזה, דמיד שנודע לו כעבור כמה שבועות מנשואיהן שהאשה חולה במחלת שגעון עי"ז שהמחלה חזרה וניערה בה ונלקחה לביה"ח לחולי רוח, מאז לא חזר אליה יותר לחיות אתה.
וכזה ראיתי גם בספר מלבושי יום טוב שם שמבאר עפ"י דברי הרמב"ם הנ"ל דיש לנו ללמוד מזה דכל היכא שיכולים לשמור שלא יודע מום זה לרבים מקרי מום שבסתר ע"ש.
…. בשו"ת ח"ס חאה"ע ח"ב סי' ס"א שכותב בתוך דבריו וז"ל: ואל תתמה איך שייך לומר במומים גדולים דנסמית ונקטעה רגלו דהי' ולא ידעה דשפיר משכחת במקדש ע"י שליח או כמ"ש תוס' בתענית ד' ע"א ד"ה יכול א"נ כבשבת נ"ג ע"ב, ואין לומר א"כ איך אמרי' חזקה אין אדם מפייס במומין וחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו היינו במי שטוען על המומין ואינו כהאי גברא צניע דאינו מכיר בגידמת אלא ברוב כל אדם אמרי' חזקה הנ"ל עכ"ל, הרי דהח"ס כבר הרגיש בהראיה שיש להביא מהתוס' בתענית שעלי' מסתמך המהרש"ם ובכל זאת לא הוה סבר לתת מכח זה לחיגרת דין של מום שבסתר, כי היה פשוט בעיניו דבדרך כלל נחשב זה כמום שבגלוי כמו שנראה באמת במציאות, אלא הוי ס"ל מכח זה של דברי התוס' בתענית לחלק בזה בין רוב בני אדם לבין אדם צנוע.
עכ"פ אנו רואים גם מדברי הח"ס דס"ל נמי בזה דהוא לא גזה"כ לחלק בין מומים שבגלוי לבין מומים שבסתר, אלא מילתא בטעמא איכא בדבר הזה מפני שבמומים שבגלוי מרגישים בו עפ"י רוב, ולכן ס"ל מכח זה להלכה דגם במומים שבגלוי אם ביה"ד רואה שהוא אדם צנוע נאמן עליהם לומר שלא הרגיש גם במום גלוי שכזה של גידמת, ונלמד מזה לכל דוכתא דגם במומין שבגלוי מ"מ תלוי הדבר בעיקר באומדנת ביה"ד בזה לפי הבירורים הגילויים וההוכחות המובאים לפניו בזה.
יט. ונראה לומר שכל היכא ששוהה מלמחות על המום מטעמים שונים, לא הוי מחילה על המום, כשההסבר לאי מחאתו הגיוני ומקובל
וראיתי בדברי האחרונים מש"כ על מקרים כגון דידן, עיין בשו"ת יהודה יעלה (אסאד) חלק א – יו"ד סימן קצה, שכתב:
ע"ד אלמון שנשא אלמנה זה שתי שנים עברו כל פעם ופעם בשעת התשמיש מיד בהכנסת השמש היתה קופצת מן המטה נשמטת מתחתיו בע"כ ואין בידה לעצור אפילו רגע א'. באמרה אליו עמוד מהרה כי השתן בא ומשתנת מיד והבעל צריך לפרוש ממנה באופן שהוא זורה מבחוץ. ואחר שגמרה זיבת השתן רצתה שיבעול שנית בטענה כי גם בבעל הראשון היתה כן וחזר ובעל שנית שהוא בעל כח אבל בעלה השני הוא ת"ח חלוש כח לבעול שנית אחר שיצא זרעו ממנו ולבו נוקפו מחומר האיסור משז"ל. … והנהו רוצה לגרשה בלא תוספת כתובה שכתב לה הרבה. …. בודאי לכ"ע אין שום אדם מוחל על מום זה שעיקר האישות תלי' ביה ואפילו גט אין צריכה גם מדרבנן לכ"ע כמו במום דאיילונית ודאי לדעת הרא"ש וסייע' ואת"ל דצריכה גט מיה' מדרבנן אבל מפסדת כתובתה לכ"ע עיקר ותוספת והוא בכלל המתני' אלו יוצא' שלא בכתובה מאכילתו דברים כו' … בודאי לכתחילה הוא אסור לשמש באופן זה שיודע מתחלה כי יהיה מוכרח לזרות מבחוץ בכל פעם …. ומכ"ש בנ"ד שהמום מצדה והי' המעכבת אותו מלהזריע במקומו ולא זו בלבד שחיבת ביאה אין כאן אלא גם זו שצער גדול הוא לו ביאתו עליה שהכנסת שמש זו הוצאת ז"ל לבטלה קרי ליה האי גברא פשיטא ודאי שאין לה תוס' אלא גם ק' ור' אין לה ועי' ב"ש סי' קנ"ד סי"ט וס"כ…..
אמנם מדשהה הבעל כ"כ זמן עמה שנה ויותר אחר הנשואין ולא בא לב"ד מיד אחר ביאתו עליה בפ"א בטענת מום זה או עכ"פ אחר ג' בעילות שכבר ידע שמוחזקת במום זה קבועה ולא מקרה הוא אצלה ומכ"ש שאחר שאמרה לו שמום זה היה לה מקודם גם תחת בעלה הראשון או עכ"פ תוך ל' יום מהנשואין היה לו לקבול עליה ומדלא בא לב"ד אלא שתק י"ל ודאי ידע ומחיל סבר וקיבל ומחיל לה ושוב אין יכול לטעון עליה כדקי"ל הכי בש"ע א"ה ססי' קי"ז ונהי דודאי מגרשה בע"כ מ"מ גם בזה"ז דהא שוי' אנפשיה חד"א בטענתו זו דע"כ הוא צריך לזרות מבחוץ ואין אומרים לו לבעל חטא כדי שהי' תזכה ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו אבל מיהת להפסידה כתובתה י"ל כבר מחל לה מדשתק תחלה כנ"ל. אבל באמת נ"ל דאין שתיקתו ראיה על שמחל לה דיכול הוא לומר סבור הוא אולי תתרפא במשך הזמן אם הסיבה הוא לחולשת מקוה השתן אולי יתחזק יותר ותוכל לעצור השתן. ואם הסיבה הוא לגודל תאותה אולי תתמעט תאותה כל עוד שתזקין ועתה אומר סבור הייתי שאני יכול לסבול כו' כבש"ע /א"ה/ סי' קנ"ד ובמשנה בכתובות ע"ז ע"א ומה גם שבעלה הוא ת"ח ועניו מחמת בושה שתק דכסיפא ליה מלתא כנ"ל להלכה ולא למעשה …..
מבואר מדבריו שכל היכא שמצפה שמא תתרפא לא הוי מחילה.
וכעין זה מצאנו גם בשו"ת מהר"ש ענגיל חלק ו סימן יח,
בדבר שאלתו בבחור אחד נשא בתולה זה איזה שנים ואומר כי מיום שנשאה לא מיתדר לו כי לא יוכל לדור עמה כדרך כ"א ויודע שיש לו ג"א ותולה החסרון בה מצד שרחמה צר ובכ"פ שרוצה להזדקק לה בא לידי הוז"ל ומתירא מחומר העון הנ"ל וגם כי לא יוכל להוליד עמה ומבטל עי"ז מפ"ו ע"כ רוצה לגרשה ואשתו ממאנת להתגרש ואומרת שמצדה ליכא חסרון ואומרת שהחסרון הוא ממנו ורק מצפית כי במשך הזמן יתרפא וכבר דרשו ברופאים ואמרו ששניהם בריאים ואינם יכולים לעמוד על סיבת הדבר והבעל אומר יהיה איך שיהי' עכ"פ אחרי שלא יוכל לשמש עמה ובא לידי עבירה שוב אינו מחויב לדור עמה ולעבור בכ"פ על איסור הוז"ל גם יש ביניהם הכחשה שהבעל אומר שמעולם לא הי' שימוש כראוי ולפי דברי אשתו הי' מתחילה כראוי רק אח"כ נתקלקל זה תורף השאלה:
……אך כ"ז אם נאמין לו שמיד כשנשאה לא הי' ביאה גמורה אבל אם נאמין לה בוודאי דאם אח"כ נתקלקלה ל"ח כמום במקח וגם י"ל כיון דשימש עמה כמה פעמים לאחר שידע מהמום א"כ ידע ומחל והרי גם באילונית דגרע משאר מומין וידע אח"כ מפורש בסי' קט"ז סעיף ז' דחשיב כלקחה לשם אילונית – אך באמת יש לחלק דבשלמא בשאר מומין דעכ"פ יש בעולם אדם שאינו מקפיד י"ל ידע ומחל אבל הכא דאינה ראויה כלל לדור עמה בכה"ג בוודאי דלא מחל …..ובפרט דיש בזה איסור חמור שלפי המבואר בספה"ק הוא חטא כזה של"מ עליו תשובה ועכ"פ לכ"ע תשובתו חמורה כמבואר בר"ח פט"ז משער הקדושה לכן וודאי שלא הי' מסכים לזה והא דשתק עד עתה מפני שסבר שיהי' לה רפואה מיד ואם הי' יודע שיומשך הדבר זמן רב בוודאי דלא הי' שותק ….
הרי שסבר גם הוא שכל היכא שמצפה שמא תתרפא לא הויא מחילה.
ועיין עוד בשו"ת מהרש"ם חלק ה סימן מח
בדבר שאלתו באיש א' מראזדאל שנשא בתולה א' ממחו"ק ודר עמה כמה חדשים ולזמן מועט תפס הבעל ממונו וברח וטוען שא"י לדור עם אשתו יען כי היא אטומה ברחם ואינה ראוי' לביאה ונתברר לפני רו"מ שהדבר אמת וכי כבר היתה אצל גדולי הרופאים בלבוב וייאשו אותה מרפואה בעולם בעסק זה ….וכת"ר צידד בזכות הבעל דלפי המבואר בסי' קי"ז ס"ב דאשה שנבדקה ע"י נשים ואמרו שאינה ראויה לביאה אין לה כתובה ולא תוספת כתובה והב"ח בשם רש"ך כ' דהיכי דהוי רק ע"י כאב הוי כאיילונית ויש לה תוס' אבל אם רחמה צר דא"ר לתשמיש אין לה תוס' דכיון דא"ר לביאה אינו נותן לה מתנה ורו"מ הוסיף דלפמ"ש הה"מ והב"ש רס"י קי"ז דבאיילונית טעמא משום דהיא אינה יודעת אם תתקשה בשעת תשמיש ולכן יש לה תוס"כ א"כ בנ"ד גם היא ידעה מקודם שהיא אטומה א"כ אין לה גם תוס"כ עכ"ד. ולא אדע מנ"ל דהאשה יודעת מזה דלמא גם היא לא ידעה מקודם אם רחמה צר דגם מחמת בתולים פתחה סתום ויותר הול"ל משום דהבעל לא הי' יכול לבדוק ג"כ וכששניהם לא ידעו ג"כ אין לה תוס"כ וכמ"ש הב"ש רס"י קי"ז שם וממ"נ אם הי' הבעל יכול לבדוק גם היא יודעת ואם אינה יודעת גם הבעל לא יכול,…
וגם בתשו' ח"צ סי' מ"א במה שפלפל עם מהר"י אלמושנינו בענין נשבע שלא ישא אשה על אשתו ושהה י"ג שנים ואח"ז רוצה להוציאה לפי שיש לה אוטם ברחם וכ' מהר"י דאין לה תוס"כ כלל לפי שא"ר לביאה והח"צ דחה דכיון ששהה זמן רב כזה הרי ידע ומחל יעו"ש בסוף התשו' בזה ומוכח דבלא שהה אין לה תוס"כ וא"כ בנ"ד שישב עמה זמן מועט ובודאי לא דמי לטענת שאר מומים דאם בעל אמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו דבנ"ד י"ל דלא ידע בפעם א' דאולי הי' סובר שפתחה סתום ע"י בתולים וכדומה וע' סי' ס"ח לחלק בין בחור ובין נשוי בזה א"כ גם הח"צ מודה דאין לה שום תוס"כ כן נראה פשוט מסברא, וע' תשו' מהרי"א חיו"ד סי' קצ"ה בסוף התשו' שכ' דהיכי די"ל דהי' סבור שתתרפא ל"ש לומר מדשהה מחל יעוש"ה וה"נ בזה.
ומבואר מדבריו שאף בשהה כמה חודשים, לא הוי מחילה, ומינה הוא הדין לנידון דידן, ששהייתו היא כחודש, אחרי שהרופאה אמרה מה שאמרה.
ועיין עוד בשו"ת ברכת מרדכי למהר"ם בנעט סוף סימן כ', שנקט בפשיטות כסברא זו:
אבל מ"מ מצי מיירי בשהה זמן טובא דידע ומחיל ובעי גט ואפ"ה יש להוציא בשביל זה כמ"ש מהרי"ק בתשובה שורש כ"ג והובא ברמ"א סס"י קי"ז אע"כ דעת התוס' דבמום גדול כאיילונית גם בשהה אנן אנן סהדי דלא מחיל ועוד דבכה"ג דא"א לברר טענתו היטב אין ראיה מהא דשהה כ"כ כדי שיהא נאמן טפי בטענתו מכח רגל"ד וכי"ב כ' מהרי"ק בתשובה ודו"ק
ועיין עוד בשו"ת אור גדול בסימן ה' שדן שם לגבי מקרה בו נשא הבעל אשה שהייתה לה מחלת נפש, כשהתופעות היו מעת לעת ובעיקר בעת לידות והוליד ממנה ארבעה ילדים, ולאחר מכן נאלץ לעוזבה, מפני שלא היה מסוגל להיות עימה, ופלפל שם באריכות בכמה וכמה עניינים להוכיח ששהייה לא מהוה בהכרח ראיה למחילה. וצריכים אנו להזכיר חלק מסברותיו, אותם יש להביא בחשבון, כשברצוננו לקבוע, שהשהיה והשתיקה ממחאה מהוות ראיה למחילה על המום. עי"ש שכתב:
דלכאורה קשיא אהא דפסקינן אף בזמה"ז דשהה עמה מחל דבשלמא בזמן הש"ס דהיה מותר לגרשה בע"כ או לישא אחרת ואם כן איננו אנוס שפיר אמרינן מדשהה עמה ולא גרשה, מחל. וא"ש נמי פסקא דהרמב"ם והש"ע דגם הם לא כתבו הח' דלגרש בע"כ ושפיר פסקו לדין הנ"ל. אבל לדידן בזמה"ז דאיכא חדר"ג לגרש בע"כ ומלישא אחרת ואנוס הוא בתקנת חז"ל ואנו ידעינן באונסיה דאם היה רוצה לגרש משנודע לו לא יוכל לגרש בלי היתר ב"ד ומי יימר דמזדקקי ליה בי דינא.…וידוע הוא אשר כמה וכמה הרפתקאות של צער ועינוי נצרך לסבול בעיתים הללו עד שיוכל לגרשה בע"כ או לישא אחרת עפ"י היתר מב"ד אף היכא דהדין עמו, א"כ אין לך אונס גדול מזה והאונס קמן ואנן ידעינן באונסיה, ….
ושמעינן מדבריו שבזמן הזה שצריכים פסיקת בי"ד לגרש האשה בע"כ, לפטור מכתובה או להתיר לו אשה שניה, השתיקה וחוסר המחאה לא מווים מחילה על הטענה שיש לו,
ועוד שם:
עוד היה נראה לדון ולקיים נמי הפס"ד לעניין הכתובה, דהא דכתבו הרמב"ם והש"ע דשהה עימה מחל ואינו יכול לטעון עוד, היינו דוקא דשהה עמה אחר שידע שהיה בה המום מקודם שנתארסה ואפ"ה שהה עמה דאז שפיר מחל, או מיירי במומין שידועים שהיו בה מקודם כגון יתרת וכיוצא אבל אם מתחילה כשנודע לו המום אחר הנישואין לא נודע לו שהיה בה המום מקודם שנתארסה דאפשר שנולד בה אח"כ אזי אף דשהה עמה אם אח"כ נתוודע לו שהיה בה המום מקודם אירוסין יכול לטעון טענת מומין ולא שייך מדשהה עמה מחל מתרי טעמי.…
מבואר מדבריו שאם יש סיבה לשתיקתו, אם מפני שעדיין לא ברור לו שיש מום, או שלא ברור שנולד לפני האירוסין, שתיקתו אינה מורה על מחילה.
ועוד שם:
ואף דמלשון הרמב"ם והש"ע משמע קצת דבכל עניין בשהה אינו יכול לטעון עכ"ז נראה להביא ראיה מהרמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש יבמות (סה א') דפירשו שם סוגית הגמ' דהוא אמר מינה והיא אמרה מיניה דמיירי בשהה עימה עשר שנים ובא להוציאה בלא כתובה משום דטוען ברי דמינה… ועכ"פ לדברי כולם ע"כ שהיה בה מום זה מתחילת הנישואין , דאל"כ איך מפסדת הכתובה דהא נסחפה שדהו וע"כ דהיה בה המום מתחילה, וא"כ קשיא לכאורה כיון דשהה עמה עשר שנים איך יכול להפסידה כתובה בטענת מום זה הא ידע ומחל כיון דשהה עמה….ע"כ נראה עפ"י מ"ש שם הרמב"ן דאם בא בתוך עשר שנים להפסידה כתובתה בטענה זו לא מהימן דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן רק משום שיש הוכחה ששהה עשר שנים ולא ילדה לכך מהימן, א"כ א"ש דליכא הכא הוכחה מדשהה עמה ודאי מחל דהא הוכרח לשהות עמה דאל"כ אנן לא היינו מאמינים לו והיה מוכרח לתת לה כתובה לכך שתק ושהה עשר שנים דיהא לו הוכחה ויהא נאמן דתצא שלא בכתובה, {וכעין זה כתבו שם התוס' ד"ה שבינו על האשה דמש"ה לא טענה מיד משום דלא היתה נאמנת} א"כ מוכח דהיכי דהיה צריך לתת לה הכתובה ליכא ראיה מדשהה, א"כ ה"נ אף דידע מהמום רק דנוכל לתלות שנולד בה אחר הנישואין ואח"כ נתוודע שהיה בה המום מקודם אירוסין דליכא ראיה מדשהה עמה וכנ"ל. …ואפשר דיכול לטעון דלא נתברר לו על נכון מהמום עד עכשיו, דאף דראה תיכף לא ידע מה הוא, ולפ"ז אפשר גם בנידון דידן דמהני אמתלאות של הבעל דלא ידע ממום עד שנפרד ממנה..וא"כ שפיר יכול לטעון דלא נתברר לו מהמום עד דהיה לו סיוע והוכחה קצת מדשהה עמה ולא ילדה אף בלא עשר שנים ועדיין צ"ע בכ"ז.
מבואר מדבריו שהיכא שהייתה סיבה לשתיקתו מפני שלא היה נאמן בטענתו באותו זמן ששתק (עשר שנים), השתיקה אינה מראה על מחילה.
כ.במקרה שלפנינו התייחס בית הדין האזורי לטענה של "ריח רע" וכתב שלמרות שמדובר בטענה של מום מכל מקום לדברי האיש התגלה לו עניין זה מתחילת הנישואין ובכל אופן המשיך ושהה עם האישה ומכאן שחייב בכתובתה. אמנם היה מקום לדון בכך שידיעה זו אינה מספקת שהרי עד שעומד על שורש הטעם שהוא לדעתו העובדה שהיה לאישה תסמונת קלואקה אין לראות בכך מחילה וויתור, אמנם מסיכומי האיש סעיף 138 עולה כי לאיש הוצג מיד אחרי הנישואין את מלוא החומר הרפואי, אלא שגם כאן יתכן וכן מסתבר שלא הבין את משמעות הדברים עד שהמשיך לברר.
דא עקא בית הדין קמא לא התייחס עניינית לטענות הבעל על המציאות בה נתקל והסתמך על חוות דעתה של הרופאה המנתחת כי ניתן לקיים יחסים וכי לא צפויה הפרעה בקיום יחסים, כהלכה למשה מסיני, ואמת לאמיתה כשחוות דעת זו מתייחסת בעיקר לעניין מצבו של הנרתיק, ואינה מתייחסת למיקומו, אמנם מכלל הדברים יש להניח כי לא נצפתה על ידי הרופאה בעיה במיקום שיש בה כדי למנוע קיום יחסים. אכן אם זאת דעתה והיא האומן המעיד על מה שעשה באומנותו, ביה"ד אינו יכול להתעלם מטענת הבעל לשלוח הדברים לבדיקב אובייקטיבית. ולכל הפחות לעמת את הרופאה עם טענות הבעל על המציאות ומה שחווה , הסותרים על פניהם למה שכתבה באופן תאורטי. ובאמת אם נקבל את דברי הבעל, הרופאה אכן אמרה להם שיכול להיות שיש בעיה , אך לדעתה הבעיה תיפטר אם ישתמשו במרחיב, ולאחר מכן הבעל בביאותיו ישמש כמרחיב, אך ספק רב אם ניתן לדרוש ממנו דרישה זו שלא הובהרה לו לפני הנישואין. בכל מקרה, לא נוכל לומר כי הייתה לאיש ידיעה על מום זה משום בחינה קודם הנישואין שהרי העובדה כי הנרתיק שוחזר אינה נוגעת, לקביעה באלו ממדים שוחזר ולא למיקומו של הנרתיק, ואם כן טעם זה שידע קודם אינו שייך. וכבר ביארנו לעיל שזכותו של הבעל לטעון לאשה "שלח אחוי" ובררי טענתך שהיית אשה ראויה לקיום יחסי אישות עמי בעת הנישואין.
והנה בעת שביה"ד דן בדבר היה אפשר לברר הדברים, ע"י קבלת חוות דעת ניטרלית של מומחה ולכל הפחות חקירת הרופאה, אך הדבר לא נעשה בזמנו, וכיום אין אפשרות לערוך בדיקה שכזו מתרי טעמי חדא דשנינו ביבמות מב , א: "אמר רב ספרא: אין בודקין את הנשואות, שלא יתגנו על בעליהן". משכך עתה שהאשה נישאה, עריכת הבדיקה יש בה משום גינוי, ולא נאמר לה להיבדק בדבר שיגנה אותה. ועוד שהמצב כיום אינו ראיה למצבה בעת הנישואין, שהרי מתוך המסמכים שבתיק, משמע שלאשה נאמר להשתמש במרחיבים, ולאחריהם יחסי האישות עם הבעל ישמשו כמרחיבים. ומעתה אף שיכול להיות שבאותה עת לא הייתה ראויה לקיום יחסי אישות עם הבעל, עתה שנישאה וחיה עם הבעל השני, נרתיק האשה הורחב עתה, ואינו מגלה המצב למפרע. ואי תימא שנקבל טענת האשה, שעם הבעל השני היא חיה באהבה באחוה , שלום ורעות ואין בעיה בקיום יחסי אישות, חדא דאין זה אלא דיבורה ומאן נוכח. ועוד אף אם הדברים נכונים. הלא קיי"ל שהרואה מחמת תשמיש רשאית להינשא לאחר , דלא כל האצבעות שוות, והכי נמי נימא בנידון דידן, שזה שיכולה לחיות עם בעל שני, אינו מורה שהדבר היה אפשרי עם הראשון כאמור דלא כל האצבעות שוות.
לאור כל האמור, מאחר שמחד גיסא הבעל מוחזק בכתובה, ומאידך גיסא חובת האשה להוכיח שהייתה ראויה לחיי אישות, דאם לא כן לא חל חיובו וכדברי הרמב"ן. נוסיף ונאמר שלטענות הבעל לגבי המומין שטען, יש רגלים לדברים מדברי שני הצדדים. האשה הודתה לטענת הבעל על מיקומו של הנרתיק המשוחזר מחד גיסא, ומאידך גיסא טענתו לגבי ממדיו של הנרתיק ויכולתו לקיים חיי אישות לא ניתנת לבירור עתה, כמו כן גם לגבי טענותיו לגבי הריח, לא ראוי לבררם עתה, מהטעם שאין בודקים את הנשואות. ולפיכך טענותיו לגבי מומי האשה, מומין שלא ידע מהם, והינם סיבה להפסד תוספת כתובה ואולי סיבה שההתחייבות לא חלה מעיקרה. ולכן משורת הדין הבעל פטור מתשלום תוספת כתובה.
כמו כן בנסיבות העניין שהצדדים חיו ביחד במשך שלושה חודשים בלבד, לאחר חודשיים הלכו לרופאה למעקב ובדיקה אם יש אפשרות להתערבותה, באופן שיתאפשרו חיי אישות ללא סבל. ולמעשה עזיבת הבעל הייתה כחודש אחרי שנכזבה תוחלתם, אין בשהיה זו משום מחילה על המומין, ולא כמוש"כ בי"ד קמא, וכפי שהארכנו לעיל.
לאור האמור אין לחייב את הבעל בכתובה דאין אפשרות להוציא ממנו. אכן מכיוון שטענות הבעל לגבי המומין לא הוכחו, אף שהוא פטור מעיקר הדין, יש לערוך פשרה אף מבלי לקבל את הסכמת הצדדים. שהרי לאור הנסיבות שישנם דברים שלא ניתנים לבירור, ושאם היו מתבררים היה ניתן בעזרתם להכריע את הדין, הרי שיש להכריע על דרך הפשרה בהתאם לדברי הרא"ש הידועים שנפסקו בחו"מ סימן יב ס"ה: " יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר".
לאור כל האמור ביה"ד קובע:
- מקבלים הערעור.
- יש רגלים לטענות הבעל על מומי האשה. מומין שבגינם הוא פטור מתוספת כתובה.
- בנסיבות מקרה זה, עזיבת הבעל את הבית רק אחרי שלושה חודשים, אין בה משום מחילה על המומין.
- מכיוון שהבעל מוחזק בכתובה ובתוספתה והמוציא מחברו עליו הראיה אין לחייבו בכתובה ובתוספת כתובה.
- בנסיבות המקרה שבפנינו, שבהם לא הוכחו טענות הבעל למעלה מכל ספק. יש לחייב את הבעל בתשלום סך 10,000 $ פיצוי כתובה, כפשרה לפנים משורת הדין.
- לאור קבלת הערעור, אין לחייב את הבעל לשעבר בהוצאות, הערובה שהופקדה ע"י המערער תוחזר לו.
- פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.
הרב שלמה שפירא
קראתי את אשר הפליא לכתוב ידידי הגר"ש שפירא לכתוב ומקוצר הזמן כידוע למבינים אעיר בקצרה.
- הקושי הגדול בתיק זה הוא ברור העובדות, וכפי שנכתב, היה על ביה"ד קמא לבקש חו"ד נוספת מרופא אחר כדי לקבל את חו"ד לטענות הבעל.
- מאידך גיסא את אותם הטענות יש להטיל גם על הבעל. הרי לכו"ע הבעל ידע על אותם מומים ועל דעת כן התחתנו. יש חו"ד של הרופאה שיש פתרון להרחבת הנרתיק שהיא לא נשללה. ואנחנו מכירים זוגות צעירים רבים שנתקלים בקשיים בקיום יחסים שנפתרים לאחר זמן. אי אפשר להשוות את במקרה שבפנינו לא לרואה דם מחמת תשמיש שהרי יכול לשמש איתה, וכאמור לא נעשה כל ניסיון רציני לטפל בבעיה. וכן לנושא איילונית שם מדובר שלא ידע, במקרה שבפנינו הדברים היו ידועים וכאמור הבעל לא הביא שום ראיה שאי אפשר לתקן ולשפר.
- גם בטענת הריח האישה מכחישה את הדברים.
- ובטענת המיקום של הנרתיק גם שם אין הוכחה שהדבר מונע תשמיש. שזו סיבה להפסד כתובתה.
- אמנם בקידושין סו, ב לגבי בעל מום שיכול לאמר לו שלח אחוי ופירש רש"י :
שלח אחוי – אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה והיינו דקתני בעל מום פסולו בגופו שנוכל לברר הדברים…
ובשו"ת חתם סופר אהע"ז ח"ב (סי' ס"ז) כתב דהא דאמרינן דכיון דאפשר לברר צריך לברר, ושלח ואחוי, אין על זה פסוק או ראי', אלא שכן הוא מסברא דעד שתאכלהו בספק איסור, אכלהו בהיתר ברור, והיינו טעמא בדבר שיש לו מתירין דאינו בטל, וספקו אסור אף מדרבנן .
א"כ לכאורה גם כאן הבעל טוען שנברר את הדברים אלא כפי שכבר כתב הגר"ש שפירא מאחר ומדובר באשת איש אי אפשר לברר.
לכן נראה לי שיכול הבעל להשביע את האישה ביחס לטענת הריח וכן לגבי שאר הטענות שכאמור לא הוכחו ולא הוכח שאי אפשר לחיות עם האישה.
וכבר כתבנו פעמים רבות שיש לפשר בשבועה על כן דעתי שיש לפשר ולקבוע את חיוב הכתובה על מחצית דהיינו 26,000 $.
הרב אליעזר איגרא
מצטרף למסקנה שיש לעשות פשרה אף מבלי לקבל את הסכמת הצדדים, לאור הנסיבות שישנם דברים שלא ניתנים לבירור, שאם היו מתבררים היה ניתן בעזרתם להכריע את הדין, הרי שיש להכריע על דרך הפשרה בהתאם לרא"ש הידוע שנפסק בחו"מ סימן יב ס"ה.
אולם לדעתי היה מקום להטות את הפשרה לצד האיש ולחייב רק ב 18,000$ כשליש מהסכום המלא של הכתובה. העובדה שבסופו של דבר הם התגרשו רק בגלל המומים המדוברים (ולא מסיבות אחרות, שאף נטענו על ידו) לדעתי, מחזקת את גירסת האיש שלא ידע במה מדובר בדיוק, ולאו כו"ע בקיאי בהטיה…
הרב ציון לוז
לאור כל האמור ביה"ד קובע:
- מקבלים הערעור.
- יש רגלים לטענות הבעל על מומי האשה. מומין שבגינם הוא פטור מתוספת כתובה.
- בנסיבות מקרה זה, עזיבת הבעל את הבית רק אחרי שלושה חודשים, אין בה משום מחילה על המומין.
- מכיוון שהבעל מוחזק בכתובה ובתוספתה והמוציא מחברו עליו הראיה אין לחייבו בכתובה ובתוספת כתובה.
- בנסיבות המקרה שבפנינו, שבהם לא הוכחו טענות הבעל למעלה מכל ספק. יש לחייב את הבעל בתשלום סך 18,000 $ (כשער היציג ביום התשלום) פיצוי כתובה, כפשרה לפנים משורת הדין. סעיף זה ניתן בדעת רוב.
- לאור קבלת הערעור, אין לחייב את הבעל לשעבר בהוצאות, הערובה שהופקדה ע"י המערער תוחזר לו.
- פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.
ניתן ביום ה' במרחשון התשפ"ה (06/11/2024).
הרב אליעזר איגרא הרב שלמה שפירא הרב ציון לוז־אילוז
