מאגר פסקי דין

נימוקי פסק דין

בית דיננו בהרכבו המלא, בהחלטתו מיום ב' דר"ח תמוז תשפ"ד (07/07/24) דחה את תביעת האב להפחתת מזונות קטינים, וקיבל את תביעת הנגד של האם להגדלת חיוב המזונות.

ההחלטה הנ"ל נחתמה על ידי שלושת דייני ההרכב: כב' הרב יצחק מרוה (אב"ד), כב' הרב שמעון לביא, והח"מ.

להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני להחלטה זו.

יודגש, כי נימוקים אלו הינם דעתי האישית בלבד, ואינם בהכרח משקפים את דעת חבריי להרכב.     

אקדמות מילין

הצדדים נידונים בפנינו זה מכבר בעניין מזונות הילדים.

בתאריך 14/07/19 ניתן פסק דין בעניין, בתיק משנה 7.

טענות לשינוי נסיבות מהותי הביאו את הצדדים לדיון מחודש בסוגיה, ועל כך נסוב פסק דין זה.   

רקע בקצרה

עסקינן בבני זוג שהיו נשואים כאשר לאיש היו אלו נישואין שניים, ולאישה נישואין ראשונים. מנישואין אלה נולדו לצדדים שלשה ילדים, כיום הינם בני 8.5, 6.5, 5.

לאב ישנם 5 ילדים נוספים מנישואיו הראשונים, כששלשה מהם נמצאים על הרצף האוטיסטי.

בתאריך 28/10/19 הצדדים התגרשו, כאשר נקבע משמורת הילדים אצל אמן.

יש לציין שחלק ניכר מההליך בפנינו התנהל בעניין מחלוקתם של הצדדים על משמורת הילדים, כשהאב עתר לשוויון מוחלט ואף למשמורת מלאה, ומאידך האם העלתה את חששה מפני חיבורם והתקרבותם של שלשת ילדיהם המשותפים עם אחיהם למחצה [מן האב] שסכנו לדבריה פיזית ואף רוחנית את ילדיהם המשותפים. עוד טענה האם כנגד מסוגלותו של האב לשמש כהורה אחראי לילדיו, ודרשה שלא לאפשר את לינת הקטינים אצל אביהם. אף בעניין זה לאחר עיון בתסקירי הרווחה שהונחו בפנינו מיום 06/08/19, מיום 13/10/20 ומיום 20/01/21 ואף התקיימו דיונים וחקירות בעניין, נתנו שתי החלטות בעניין בתאריך 02/06/21, ובתאריך 07/04/22, כשהאחרונה קובעת את הסדרי השהות הקבועים וכדלהלן:

1. הסדרי השהות יתקיימו באמצע השבוע בימי שני ורביעי, כאשר יום אחד בשבוע עם לינה כאמור.
2. בכל שבת שניה שלשת הקטינים ישהו עם אביהם ואחיהם.

בעניין גובה המזונות, קבע ביה"ד בפסק דינו מיום 14/07/19 כי לאור מורכבות התיק והנפשות הפועלות, ובהתחשב במצבו המורכב של האב, חוייב האב במזונות שלשת ילדיו בסך 4800 ₪, כאשר סכום זה כולל את מדורם והוצ' המדור, מלבד מחציות, וכדלהלן:

1. ביה"ד מחייב את האב בתשלום מזונות שלשת הקטינים בסך של 4,800 ₪ לחודש צמוד למדד הכללי, אשר יעודכן אחת לשנה ללא חיוב למפרע.
2. דמי המזונות כוללים את כל ההוצאות השוטפות, לרבות מדור והוצאותיו, וכן הוצאות חינוך מכל סוג שהוא, אך אינם כוללים הוצאות חריגות או קייטנה אחת לשנה, בהן ישאו הצדדים בחלקים שווים.
3. במידה והאב יאחר את תשלום המזונות והאם תגבה זאת בהוצאה לפועל, לא יזדקק בית הדין לתביעותיו בענין, וכפי שנקבע בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 798549/5.
4. פסק דין זה יחול למפרע מיום פרידת הצדדים – חודש מרץ 2019, ותוקפו יהיה למשך שלש שנים בלבד החל מחודש זה [יולי 2019].
5. עד לחודש זה [כולל] התשלום יבוצע מיידית לחשבונה של האם. החל מעתה ואילך התשלום יבוצע מידי חודש עד לתאריך 10 לכל חודש קלנדרי.
6. לאחר שלש שנים, ובהתאם לבקשת מי מהצדדים, יקבע מועד לדיון בשנית בגובה המזונות, ובהתייחס לשינויים בגובה הכנסות האב והאם וצרכי הילדים.

בהתאם לאמור בסעיף ו לפסק הדין, בתאריך 01/12/22 תבע האב את הפחתת חיובו במזונות לנוכח מספר שינויים שחלו מאז קביעת ביה"ד הנזכרת, ובמקביל, בתאריך 18/12/22 הגישה האם בקשה בהולה להאריך את תוקף חיוב המזונות על אף האמור בסעיף ו בפסק הדין הנזכר, ואף טענה לדחות את בקשת הבעל להפחתת גובה חיוב המזונות, כשהיא מגישה תביעה נגדית להגדיל את חיוב המזונות לנוכח טענותיה בבקשתה מיום 30/01/23, וכפי שיפורט להלן.

כבר  בהחלטתנו מיום 18/12/22 הובהר ברורות, כי כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת, הרי שפסק הדין הנזכר בתוקפו עומד.

יש לציין את האמור בהחלטתנו מיום 15/02/23, כי ככל שיוחלט על הפחתת גובה המזונות הרי שהשינוי יחול מיום הגשת התביעה בתאריך 01/12/22.

ברור שבאותה מידה אם יוחלט על העלאת גובה המזונות כדרישת האם, ההחלטה תיכנס לתוקף רטרואקטיבית מעת תביעתה להגדלת המזונות מיום 30/01/23.

התנהל בפנינו דיון ביום 02/02/23 ונשמעו טענות הצדדים ובאי כוחם. דיון הוכחות שנקבע בוטל לבקשת הצדדים [החלטה מיום 20/04/23]. הוגשו סיכומי הצדדים, ועתה הגיעה שעת ההכרעה.

עיקרי טענות הצדדים

טענת האב

לטענת האב, מאז מתן פסק הדין הנזכר, חלו מספר שינויי נסיבות, שבגינן יש להורות על הפחתת גובה חיוב המזונות הגבוהים שפסק ביה"ד, וכדלהלן:

1. האם מרוויחה הרבה יותר כסף ממה שהצהירה בביה"ד. הכנסותיה החודשיות מגיעות לסך 12000 ₪ [שכ"ד בגין דירתה בסך 4200 ₪, ודירת הירושה מאביה וחלקה היחסי בה בסך 1630 ₪ – סך 5830 ₪] ולא 900 ₪ כפי שהצהירה בביה"ד. האם מתנהלת בעיקר במזומנים ונותנת תרומות גבוהות בסך 400 ₪ לחודש. חשבון העו"ש שלה נמצא תמיד ביתרת זכות, כשעיון קל בו מראה כי ישנן הפקדות באלפי ₪ – דבר העומד בסתירה גמורה להצהרתה בפנינו כי היא מרוויחה רק 900 ₪ לחודש. זאת מלבד כספים 'שחורים' רבים שהיא מרוויחה ומתנהלת עמם ביום יום.
   הוא לעומת זאת משתכר חודשית בסך 5400 ₪ בלבד [סעיף ד לסיכומיו]
   עוד מציין התובע, כי האם כיזבה בדבריה בפנינו, כשניסתה להסתיר את הכנסתה מדירת הירושה מאביה בסך 1630 ₪ נוספים, זאת מלבד הכנסה נוספת בסך 4200 ₪ מהשכרת דירתה הפרטית.
2. האם יכולה לעבוד שעות נוספות בימים בהם הילדים שוהים אצלו, בעוד שהוא איננו מסוגל לעשות כן עקב היותו מטופל בחמשת ילדיו מנישואיו הראשונים.
3. הסדרי השהות שהיו נהוגים בעת מתן פסק הדין השתנו והתרחבו משמעותית כולל לינה אחת באמצע השבוע, סופ"ש אחת לשבועיים, ולינה במוצאי שבת בקיץ [הוספת ביה"ד הגדול], וחגים. משכך, יש להפחית מגובה המזונות משמעותית.
4. בעוד שבזמן קציבת גובה המזונות היו שלשת הילדים מקטני קטנים [גילאים: 1, 2.5, 4.5] הרי שכיום לאחר 4 שנים הם גדלו, כאשר רק הקטן מתחת לגיל 6 [גילאים 5, 6.5, 8.5].
5. נטל הנסיעות היה בזמנו מוטל עליה בלבד, כיום הוא מוטל בעיקר על האב. האב לוקחם 14 פעם בחודש, ואילו האם לוקחת 6 פעמים בלבד. לדבריו, עלות (14) הנסיעות מסתכמת בסך 885 ₪.
6. אין לחייבו בגין רכישת ביגוד לילדים, שהרי האם מעולם לא שלחה עם הילדים בגדים להחלפה. כמו"כ טוען שרמת החיים של האם גדלה מאז מתן פסק הדין הקודם, וכיום היא מתגוררת בבית בן 3 קומות  בבית שמש. בעלות של 6000 ₪ לחודש.
7. יש לפוטרו כליל מדמי מדור לילדים והוצאות המדור [לפחות לשנים הגדולים שמעל גיל 6] עקב הרחבת הסדרי השהות, ובשל כך שגם לו ישנה הוצאה זו של שכירות מדור לכל שמונת ילדיו.
8. שכרו של התובע הופחת, ובעוד שבזמנו הוא היה משתכר בסך 6000 ₪, כיום שכרו בגין עבודה בחצי משרה בסך 3500 – 6000 ₪ בלבד. [הערת ביה"ד: התובע סותר את עצמו מיניה וביה. בתחילה טען כי הוא מרוויח כיום 5400 ₪ (סעיף ד לסיכומיו) ומנגד טען שהוא מרוויח כיום כ3500 ₪ [סעיף 33 לסיכומיו]. כמו"כ הוא מציין שאף התמורה שהוא מקבל מהשכרת הדירה פחתה, ובעוד שבעת מתן פסק הדין הוא הרוויח סך 3500 ₪ מדירה שהשכיר, כיום אין לו מקור הכנסה זה. עוד מציין התובע, כי בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 02/02/23, הרי שיש לייחס לתובע הכנסה של 1900 ₪ בלבד משכירות הדירה.
9. התובע מציין, כי לאור השינוי המשמעותי והרחבת הסדרי השהות, הרי שהוצאותיו על הילדים גדלו משמעותית עקב כך, ובאותה מידה הוצאותיה של הנתבעת פחתו משמעותית, שהרי כעת נושא הוא  בכמעט במחצית מזמני השהות עם הקטינים.
10. אין ספק שקצבאות הנכות שהוא מקבל בגין ילדיו מאשתו הראשונה, אינם שייכים כלל לחובו לזון את ילדיו המשותפים עם הנתבעת, ואין להתחשב בהם כלל.
11. לדברי האב, לא בכדי הגביל ביה"ד את פסק הדין לשלש שנים בלבד, כי ידע שזמני השהות עתידים להתרחב ולהשתנות משמעותית, וכמו"כ הקטינים יגדלו, ובהתאם לאמור בהלכת ביהמ"ש העליון 919/15 תהיה הנתבעת צריכה להשתתף במזונות הילדים כשהם מעל גיל 6, בפרט כששכרה גבוה יותר משל התובע, וכשברשותה נכסי נדל"ן.

מסכם התובע את טענותיו:

1. אין לחייבו כלל במזונות שני הבנים הגדולים, אחרת נמצא שהוא משלם פעמיים, מזונות מלאים לנתבעת, ומימון צרכיהם כשהם אצלו.
2. עבור הבת מור יש לחייבו בסך 500 ₪ בלבד למזונותיה.
3. במדור והוצאותיו, ביגוד והנעלה, יש לפוטרו כליל.
4. מחציות חינוך יש לחייבו לאחר מיצוי ההנחות ע"י האם.
5. מחצית הוצ' רפואה במסגרת קופ"ח בלבד.
6. חיוב הוצאות עקב תביעת סרק של האם להגדלת המזונות, כשלא הציגה ולו שינוי נסיבתי אחד.

טענות האם

האם מכחישה לחלוטין את טענותיו של האב על רווחיה הגדולים בשחור, ועל הכנסתה בסך 12000 ש"ח לחודש. לדבריה, היא 'עוסקת פטור' וכל הכנסותיה מדווחות. לטענתה, גם אם נחשבן את הכנסותיה מירושת אביה המנוח, הרי  שהיא מגיעה להכנסה חודשית מקסימלית בסך 6730 ₪.

לדבריה לא חל שינוי משמעותי לטובת האב מאז פסיקת ביה"ד בעניין המזונות, האב מנהל נגדה מסע נקמנות מספר שנים, ויש לדחות את תביעת האב על הסף.

מנגד, יש לקבל את תביעתה להגדלת גובה חיובו של האב במזונות הקטינים.

להלן טענותיה והתייחסותה לעיקרי טענות האב:

1. תרומותיה בסך 295 ₪ לחודש במסגרת החובה למתן מעשר כספים. היא איננה מרוויחה בשחור. כלל הכנסותיה החודשיות הנכנסות לחשבון הבנק – כולל השכירות מהדירות (4200 ₪) ותשלום המזונות מהאב (4800 ₪) – ס"ה כ 10000 ₪. מענקי הקורונה בוטלו זה מכבר, כמו"כ בוטל מענק עבודה שניתן בעבר.
2. לאב ישנם הכנסות נוספות באמצעות השקעות במט"ח ובבורסה יחד עם משפחתו. האב בהיותו חדור מטרה למוטט את האם דואג לכך שאין על שמו שום דבר, ולכן הוא העביר את הדירה על שמם של ילדיו מנישואיו הראשונים, והחוזה בו מושכרות היחידות שדרכו מרוויח האב אלפי ₪ לחודש, נרשם על שמם של ילדיו ולא על שמו.
3. האב איננו יכול להותיר את ילדיו רעבים והוא חייב לפרנסם. הוא יכול לעבוד משרה מלאה ללא שום בעיה. הוא מוקף כח עזר רב לטפל בילדיו, שחלקן כבר בוגרים.
4. כשהנידון בתחילה היה האם ניתן להלין את ילדיהם המשותפים בביתו יחד עם אחיהם למחצה, הוא תמיד דאג להציג את ילדיו שעל הרצף שהם מפותחים עד מאד ולומדים במסגרות הרגילות, ובכך דחה את טענותיה על קיומה של סכנה מוחשית לילדיהם. אך לפתע כשמדובר על חיובו במזונות הילדים, כאן הוא בוחר להציגם באור שלילי, כשמצבם לדבריו מונע ממנו לצאת לעבוד ולהרוויח כיאות כדי שיוכל לפרנס את ילדיו כנדרש.
5. היא בקושי שורדת במצב הקיים, ומעבר לכך שהיא חלשה גופנית עקב מספר הפלות שעברה, היא איננה חייבת ואף לא יכולה לשבור את עצמה לפרנסת הילדים. היא פתחה חיים חדשים בנישואין שניים, יש להם ילד משותף ועוד היד נטויה. כמו"כ בעלה הנוכחי איננו חייב לזון את שלשת ילדיהם המשותפים שלה ושל התובע, וגובה חיוב המזונות הנוכחי של האב איננו מספק את כלל צרכי הילדים שגדלו.
6. לא שייך לחייבה מדין צדקה לפרנס את הילדים, מה גם שהיא נשואה כיום ומעשה ידיה לבעלה הנוכחי, ואי אפשר לקחת ממנה צדקה. כמו"כ לא בעלה ולא אמה המבוגרת חייבים לעזור ולסייע בפרנסת הילדים.
7. לגבי הלכת הבג"ץ 919/15 – מצטט ב"כ האם מדברי ביה"ד הגדול בתיק מספר 1309558/1, בהרכב נשיא ביה"ד הגדול הרב הראשי לישראל רבי דוד לאו שליט"א, כי הלכה זו איננה מחייבת את בתי הדין, מאחר ובית המשפט העליון ישב אז כבית משפט עליון כערכאת ערעור על בית המשפט האזרחי ולא כבג"ץ. כמו"כ השאלה הנדונה היא שאלת פרשנותה של ההלכה, שאינה מצויה בתחום מומחיותו של בית המשפט אלא של בית הדין, ואף אם ישנם הסוברים שיש על האם חובה מסויימת במזונות ילדיה מדין צדקה, מ"מ כולי עלמא לא פליגי שחובתה איננה שווה לחובתו של האב.
8. האם נותנת הסבר לסכומים שהוצגו בחשבון הבנק, שכביכול מראים על הפקדות מהכנסות נוספות. לדבריה בס"ה על פעמיים בודדות בכל השנה שאמה [הסבתא] סייעה לאם והפקידה בחשבונה 2000 ₪ כעזרה לחג וסך 4000 ₪ כשהם עברו דירה.
9. האב שיקר בדבריו שכביכול החיוב שהוטל עליה ע"י ביה"ד להשיב לאב סך 2000 ₪ מידי חודש, הגיע לסיומו. לדבריה נותרו עוד כמעט 30000 ₪.
10. חוב המדור חייב להיות מוחלט. כמו"כ היא זו שנושאת בנטל ההסעות היומיומי להסיעם לחוגים וטיפולים. מה גם שעל פי ההלכה, נטל ההסעות לצרכי הסדרי השהות של האב עם ילדיו, אמור להיות מוטל על האב בלבד.
11. האם דוחה מכל וכל את טענת האב, כי את המדור היא משלמת מכסף שחור שהיא מרוויחה. לטענתה, חשבונות המדור משולמים בהתקזזות עם הדיירים הנוספים, והעברות בנקאיות מאחד לשני, וכפי שנרשם מפורשות בחוזה השכירות שצירפה לסיכומיה [נספחים 7א-ה]

סוף דבר טוענת האם שלא זו בלבד שיש לדחות תביעת האב להפחתת חיוב המזונות, אלא להיפך, וכי אין מנוס מלהורות על הגדלת חיוב המזונות לסך 5000 ₪ לחודש ולהוסיף על זה את המדור והוצאותיו + מחציות כמקובל [סעיף  104 לסיכומיה].

סיכומי תגובה

עקב התביעה ההדדית לשינוי הפסיקה הקודמת לכאן או לכאן ולבקשתם, הורשו הצדדים אף להגיש תגובה לסיכומי הצד שכנגד.

תגובת האב לסיכומי האם

האב מתמקד שוב בשינוי העובדתי, שבזמן כתיבת פסק הדין הקודם הוא היה רואה את הקטינים שעות בודדות בלבד, ועתה הורחבו משמעותית בעיקר בחגים, בחול המועד ובחופשת הקיץ, שאז החלוקה שוויונית לחלוטין (סעיף 1). כמו"כ חוזר שוב בהדגשה רבתי, כי האם חייבת ויכולה לעבוד ולפרנס את הילדים (סעיף 6). לדבריו, אמה של האם (הסבתא) ובעלה הנוכחי חייבים להפקיד לה כסף ולעזור לה בכלכלת שלשת הילדים, שעה שהיא מסרבת לצאת לעבוד ולכלכל את עצמה ואת ילדיה (סעיף 9). הוא אף מוסיף ואומר, שאם בפלפולים הלכתיים עסקינן, הרי שהוא טוען "אפרנסם על שולחני". שתביא האם את הילדים אליו מידי יום, והוא יאכילם, ומכאן הוא פטור ממזונות (סעיף 10). מסכם האב את סיכומי סיכומיו, כי השאלה היחידה שיש לשאול בתיק זה היא, האם חל שינוי מהותי בזמני השהות מיום מתן פסק הדין למזונות, והתשובה היא חיובית בהחלט. די בכך כדי לשוב ולדון במזונות הילדים ולהפחיתם בהתאם (סעיף 24).

תגובת האם לסיכומי האב

האם מסכמת, כי מלכתחילה נפסקו מזונות נמוכים מאד וכפי שיודע זאת היטב האב ובאת כוחו, וכפי שפרסמה על הישגיה המשפטיים (סעיף 4). חוזרת על דבריה בסיכומיה, כי היא עושה את כל מה שהיא יכולה בעניין רווחיה, ובפרט שהיא בונה עתה משפחה חדשה, ואיננה יכולה להיעזר עוד מאמה ומבעלה הנוכחי, ואף אחד איננו צריך לפרנס את ילדיהם מלבד אביהם, שעושה הכל כדי לברוח מחיובו האלמנטרי לפרנס את ילדיו (סעיפים 10-11). ככל שחולף הזמן וילדיו מנישואין הראשונים גדלים, כך נותר לו זמן רב יותר שאיננו מנוצל על ידו לעבודה ולפרנסת ילדיו (סעיף 17).

דיון והכרעה

התרשמות ביה"ד

הנה בנידון דנן כבר כתבנו באריכות יתר בפסק דין מיום 14/07/19, והעלינו את עיקרי יסודות חיוב האב במזונות ילדיו בקטני קטנים עד גיל שש ואף מעל גיל שש מחמת תקנת חכמים.

בפסק דין הנ"ל קבענו את חיוב גובה המזונות בנידון שלפנינו, אלא שבסעיף ו' לפסק הדין הגבלנו גובה המזונות שנפסק למשך שלש שנים בלבד, בכפוף לאמור שם 'בהתייחס לשינויים בגובה הכנסות האב והאם וצרכי הילדים'.

האב ובאת כוחו הפכו לפרשני פסק הדין, וסברו לתומם כי סיבת הגבלה זו נבעה מכך, שביה"ד עתיד להרחיב את הסדרי השהות של האב עם ילדיו, וזו סיבה להפחתה משמעותית בגובה המזונות. לכן כשהדבר קרה בשטח [מינורית], הם דורשים הפחתת מזונות [קיצונית].

לדבריהם, מאחר וישנם מספר שינויי נסיבות מהותיים, הדבר מצריך תיקון יסודי בפסק הדין, ויש להפחית את חיוב המזונות החודשי מסך 4800 ₪ לסך 500 ₪ בלבד!.

מעבר לכך שהאבסורד בדרישתם זועק לשמים, אנו סבורים, כי אין בפנינו שינוי נסיבתי משמעותי שיצדיק את הפחתת גובה חיוב המזונות של האב, אלא להיפך. ישנו שינוי נסיבתי מהותי המצדיק את העלאתם של דמי המזונות, והפסקת המצב הנוכחי, בו האב נמנע מלשאת כדבעי בנטל המוטל עליו על פי ההלכה, בלא שיש לכך כל הצדקה, וכפי שיבואר.

כאן המקום לציין, כי המכנה המשותף בין הצדדים בתיק זה (אם כי לא במידה שווה) הוא, ששני הצדדים העלו טענות שונות בדבר רווחיהם וגובה משכורתם של הצד שכנגד כשלא תמיד הם טורחים לגבות את דבריהם באסמכתאות, ומסתפקים בעיקר בהעלאת ספקולציות והשערות חסרות בסיס כיד ה' הטובה עליהם, כשהם 'דואגים' עד מאד לבזבוז זמנם של בן הזוג שאינו מנצל את יכולותיו לפרנסת הקטינים.

בכלל, עושה רושם שהאב ובאת כוחו עלו על עץ גבוה מידי בכל הקשור לרווחיה של האם מידי חודש. מדבריהם עולה, כי מדובר כאן באם אמידה למדי 'אשת נדל"ן' (כהגדרת ב"כ האב בסיכומיה) המרוויחה סכומי כסף גבוהים בשחור, וממילא הגיעו הם למסקנה תלושה מהמציאות, שאין לחייב את האב מעבר לסך 500 ₪ לילדה הקטנה, ולפוטרו כליל מחיוב מזונות מדור והוצאותיו לשני הילדים 'הגדולים' – בני 6.5 ו8.5 שנים בלבד – משל כאילו מדובר כאן באב עני מרוד שאין לו מה לאכל, ובילדים בני 18.

        נושאים שנדון בהם תחילה

בטרם אפרש את שיחתי לדחיית שלל הנסיבות שהעלה האב בסיכומיו, ומעבר לאמור, מאחר ואנו סבורים כי האב ובאת כוחו שוגים עקרונית בגישתם למהות הסוגיה בדבר חיובו הבלתי מעורער של האב לזון את ילדיו גם מעל גיל שש ולדאוג להם למדור והוצאותיו, איאלץ להרחיב קמעא ביסוד הדברים, כתוספת למה שכתבתי בפסק הדין הקודם מיום 14/07/19 [תיק מספר 1020605/7 (פורסם)] וכדלהלן.

א. גדר חיובו של האב במזונות ילדיו מעל גיל שש.

ב. חיוב האב לצאת לעבוד לפרנסת ילדיו מעל גיל שש – האם יש להתחשב בכושר השתכרות.

ג. חלקה של האם בפרנסת הילדים – מנהג בתי הדין בזה – התייחסות לבע"מ 919/15.

ד. חיוב מדור, נטל ההסעות, דמי טיפול, ו'מחציות' [חינוך ורפואה].

ה. האם נוהג דין 'זה נהנה וזה לא חסר' – דכופין על מידת סדום – בשימוש לכתחילה.

ו. תביעתה הנגדית של האם להגדלת המזונות – שינוי נסיבות לטובתה.

ז. טענת האב לפוטרו ממזונות הקטין, עקב היותו על הרצף וקבלת קצבת נכות.

ח. מסקנות והכרעת הדין – פסק הדין.

דיון והכרעה

א. גדר חיובו של האב במזונות ילדיו מעל גיל שש.

הנה ביסוד חיוב האב לזון את ילדיו מעל גיל שש, כבר העליתי בזה בפסק דין אחר כאן בת"א בתיק מספר 897031/3, יעויין שם. נביא כאן את עיקרי הדברים בקצרה.

מקור חיובו של האב לזון את ילדיו מגיל שש ומעלה, מצינו בסוגיה במסכת כתובות [מ"ט: וכן בדף נ.] שהוא מ'תקנת אושא' שביה"ד מצווה לבזותו על כך שהוא מתאכזר לילדיו ולא זן אותם – היכא שאינו אמיד. וכשהוא אמיד, ביה"ד כופין אותו מדין צדקה לזון את ילדיו.

יעויין בדברי הרמב"ם בהלכות אישות פי"ב הי"ד שפסק כן להלכה וז"ל:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו, אם לא רצה מכריזין עליו בציבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו, ואין כופין אותו לזונם אחר שש". עכ"ל.

כך גם מסיק השו"ע לדינא באבה"ע סימן ע"א סעיף א' וז"ל:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש וכו' ומשם ואילך זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו ואם לא רצה גוערין בו וכו'.." עכ"ל.

על פניו חזינן, שחיוב מזונות הילדים מתחלק לשניים, כשעד גיל שש חייב האב מעיקר הדין [מדאורייתא^[1]], ומשם ואילך החיוב הוא מדרבנן מתקנת אושא ומדין צדקה, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימים אותו, אך אין כופים אותו או יורדין לנכסיו על כך. ואם הוא אמוד אף כופין אותו ויורדים לנכסיו, וכדקיי"ל ביו"ד סי' רמ"ח סעיף א' דכופין על הצדקה.

תקנות הרבנות הראשית לישראל לחיוב מזונות עד גיל חמש עשרה

הנה בשנת תש"ד הרבנות הראשית לישראל פרסמה תקנה לחייב את האב לזון את ילדיו עד הגיעם לגיל חמש עשרה^[2].

וכבר נחלקו בזה דייני ישראל בגדר תקנה זו האם חיובה מכח דיני צדקה בלבד או דילמא הוי חיוב גמור ממש כהרחבה לחיוב האב עד גיל שש, ולכן כופין את האב ואף יורדים לנכסיו.

יצויין בזאת, כי בתחילה רבתה המבוכה בסוגיה זו, כאשר ישנם חלק מבתי הדין שחייבו מכח תקנה זו כמעיקר הדין ממש, וישנם שחייבו רק מדין צדקה. לעומתם היו כאלה שרק ניסו את כוחם בשכנוע האב לזון את ילדיו, אך לא יותר מזה.

יעויין בזה בפד"ר חלק ד' עמוד 7 בפסק דינו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, וכן דעת הגר"א גולדשמיט זצ"ל בספרו עזר משפט בסימן י"ג, מהם עולה שגדר התקנה היה כחיוב מדיני צדקה^[3], ולכן סברו שבמקום שיש לילדים מקור אחר לפרנסתם, אין האב חייב לזונם, ודלא כמו בחיובו של האב לפרנס את ילדיו עד גיל שש, שהוא חיוב גמור בכל מקרה לרבות כשיש להם נכסים ממקום אחר.

יעויין שם בפסק הדין הנזכר בהרכב הרבנים הגאונים זצ"ל – הרב הדאיה, הרב הדס ומרן הרב אלישיב – שציטטו מסעיף ג בתקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"ד, שם נאמר בסופו בזה"ל:

"כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי…"

בהתאם לאמור בתקנה זו, קבע הרכב נכבד זה בפסק דינו בזה"ל:

"מתוך הדברים האמורים לעיל יש להניח, כי התקנה: "לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו לפרנס את בניו ובנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה" – היא לילדים כאלה דלית להו מגרמייהו כלום והם תלויים בחסדי אביהם, ולא בילדים שפרנסתם מובטחת".

ויעויין עוד בשו"ת יביע אומר באבה"ע חלק ח' סימן כ"ב^[4], שם מסיק הרב עובדיה יוסף זצ"ל כי תקנת הרבנות הראשית איננה חובה גמורה כמו תקנת חז"ל ביחס למזונות עד גיל שש אלא שהיא חיזוק דין הצדקה וכפייתו כתקנה, ועל כל פנים מידי ספק לא נפקא. לדעתו, במקרה שיש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון ואינם זקוקים לצדקה, או אז פטור האב ממזונותיהם.        

מאידך, ישנם רבים מחשובי דייני ישראל שהסיקו ברורות, כי חיוב זה איננו רק מדיני צדקה, אלא הוי חיוב משפטי והלכתי כאחד ומטרת התקנה היתה להרחיב את חיובו של האב לילדיו מקטני קטנים עד גיל שש שיחול עד לגיל חמש עשרה. יעויין בזה בפד"ר חלק ג' [עמוד  307] בפסק דין של ביה"ד הגדול ברשות הרב הדאייה, שכתבו לדינא בזה"ל:

"ואף דלפי הגמ' הר"מ והשו"ע, מה שיש לחייבו אף למכור מנכסיו הוא רק לצרכי בנו הקטן שעוד לא הגיע לגיל של שש שנים, אבל לא עבור צרכי הילדה שכבר עברה גיל השש…אולם כ"ז לפי דינא דגמרא, אבל לפי תקנות ביה"ד שדנים לפיהם בבתי הדין בא"י..הכח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמ' והשו"ע".

אציין בזאת, שעל פניו נראה שרוב חברי הרכב זה הסיקו לדינא כי זהו חיוב גמור ולא רק מדיני צדקה, שהרי פסק הדין הנזכר הראשון שציטטתי לעיל של הגרי"ש אלישיב [בפד"ר ד' עמוד 7] ניתן ביום יב באייר תשי"ט, וכעבור חודש ימים בתאריך י' בסיון תשי"ט, שוב חזר ופסק בית הדין הגדול [פד"ר ג' עמוד 172] בראשות הגרי"מ בן מנחם, הגר"י הדס והגרי"ש אלישיב זצ"ל, שאם יש לילדה הכנסה ממקור אחר, האב פטור מלזונה, והסתמכו על פסק הדין הנ"ל שניתן על ידי בית הדין הגדול ביום י"ב באייר תשי"ט. עיי"ש.  

אך למרבה הפלא כעבור שנה בתאריך י"ג בשבט תש"ך, בתיק אחר (פד"ר ח"ג, עמוד 307), פסקו שלושת הדיינים זצ"ל – הגר"ע הדאיה, הגרי"מ בן מנחם, הגר"י הדס – אחרת, וחזרו בהם מפסקי הדין הנ"ל, ופסקו שתקנת הרבנות הראשית ממשיכה את תקנת אושא גם לילדים מעל גיל שש, לפי כל ההלכות שנפסקו בשו"ע לילדים מתחת לגיל שש. להלן דבריהם:        

"לפי תקנות בית הדין שדנין לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל, גם פסק דין זה באשר לבת ניתן לפי הנחה זו – הכוח ביד בית הדין לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן ערוך"

מבואר בדבריהם, שיש לחייב את האב במזונות ילדיו הגדולים מגיל שש בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן ערוך.

נפק"מ לדינא  – חיוב טוטאלי של האב לזון מעל גיל שש גם כשיש להם נכסים

מעתה עולה – עכ"פ לשיטתם של הרכב מכובד זה – שההלכה שנפסקה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ע"א סעיף א') שהאב חייב במזונות ילדיו, גם אם יש להם רכוש אחר, הלכה זו חלה גם על ילדים מעל גיל שש מכוח תקנת הרבנות הראשית, שהרי בית הדין הגדול בראשות הגר"ע הדאיה זצ"ל, חזר מפסקי הדין הקודמים שהובאו לעיל.  

מסקנה דומה העלה ביה"ד הגדול בהרכב הרבנים הראשיים לישראל הרה"ג י א. הרצוג, הרה"ג עוזיאל והרה"ג א.מ.י וילקובסקי זצ"ל, שקבע בפסק דינו מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707 (הובא באוסף פסקי דין ורהפטיג חלק א' עמוד ק"נ) וז"ל:

"מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם".  

גם לדברי הרכב מכובד זה נמצא כי תקנה זו תוקנה כהמשך לתקנת אושא הקדומה של חיוב מזונות לילדים מגיל שש, שכאמור לעיל היא יוצרת חובה מוחלטת משפטית והלכתית כאחד.

לדעה זו עולה, כי תקנת הרבנות הראשית באה להמשיך ולהרחיב את החיוב לקטני קטנים עד גיל חמש עשרה. יש לציין בדגש, כי החתומים על פסק דין זה אשר ביארו את מהות התקנה, הם אותם הרבנים הראשיים שהם עצמם היו מתקני התקנה והעומדים בראשה, והם אלה שפירשו את כוונתם בתקנה זו.

יצויין כי בית הדין הרבני הגדול חזר על פרשנות זו בשנית בהרכב הרה"ג ע. הדאייה, י. מ. בן־מנחם וי. הדס, זצ"ל בתיק ערעור 138 (גדול) תשי"ט/138, וכתבו להדיא, שעל כן כשם שמוכרים מנכסיו למזונות ילדיו עד גיל שש אם אין ביכולתו לפרנסם מהכנסותיו, כך מוכרים לנכסיו עבור מזונות ילדים עד גיל חמש עשרה. הרי שפיהם ברורות דיבר שגדר התקנה הוא חיוב מעיקר הדין של חוב האב לזון את ילדיו ולא מדין צדקה בלבד^[5].

עם זאת כפי שהוזכר, היו מגדולי הדיינים זצ"ל שהבינו אחרת, והסיקו שתקנת הרבנות הראשית אינה ממשיכה את תקנת אושא, אלא יכולת כפייה על החיוב הקיים מתקנת אושא לזון את הילדים מעל גיל שש.

כך כתב להדיא הגאון רבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל ובית דינו [פד"ר ב', עמ' 92] וז"ל:

"אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ – ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו, ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ – ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם […] אם פרנסתם לא תהיה מובטחת – וזה שייך רק באין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש, אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש".

גם בפסק דין אחר בבית הדין ברחובות [פד"ר חלק ה' עמ' 336] בהרכב הגר"ז גרז, הגר"ש דביר, והגר"א שפירא זצ"ל, כתבו וז"ל:           

.."אבל הואיל והמדובר בבת למעלה מגיל שש והכפייה לזונה היא רק באיש אמיד מדין צדקה, יש טעם נוסף שלא לחייב את האב במזונות לשעבר".  

תקנת הרבנות הראשית לישראל לחיוב מזונות עד גיל שמונה עשרה

תקנה נוספת מאוחרת יותר מטעם הרבנות הראשית לישראל יצאה בשנת תש"ח, לחייב את האב לזון את ילדיו עד הגיעם לגיל שמונה עשרה.

ובאמת שישנם שפקפקו בתוקף תקנה זו (השניה עד גיל 18) האם התקבלה על דעת רוב חכמי ישראל אם לאו. רק אציין את דבריו של מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל – הובאו דבריו בקובץ תורה שבעל פה [כרך ל"א עמוד קכ"ב] שדחה תוקף תקנה זו, הרוצה יעיין שם^[6].

עוד אציין, שישנם מגדולי ישראל שפקפקו בתוקף תקנות אלה של הרבנות הראשית לישראל^[7], אך ברור הדבר כשמש שבתי הדין בעבר ובהווה נוהגים בזאת תמידים כסדרן לחייב את האב לפרנס את ילדיו בהתאם לשתי התקנות עד גיל שמונה-עשרה – כמובן רק לאחר שקילת כל מקרה ומקרה לגופו – וכפי שיובא להלן.

הבהרת הרבנות הראשית לאחרונה

הנה, מאחר ורבו הדעות לכאן או לכאן בסוגיה מורכבת זו, ובכדי לנסות ולהגדיר את הדברים ככל שניתן, לפני כ9 שנים פרסמה מועצת הרבנות הראשית לישראל את החלטתה מיום ‏י"ח בכסלו תשע"ו (30.11.15) שדנה בהגדרת תקנת הרבנות הראשית האם היא מדין צדקה או חיוב משפטי, וזה לשונה:

"מועצת הרבנות הראשית דנה בנושא חיוב האב במזונות ילדיו. הוזכר במועצה כי ההחלטה להגדיל את גיל חיוב האב במזונות ילדיו עד גיל שמונה־עשרה שנה, נתקבלה כבר בישיבת מועצת הרבנות הראשית מיום כ"א בסיון תש"מ, והמועצה אף החליטה בישיבתה מיום כ' במרחשוון תשמ"ו, כי חיוב המזונות על ההורים הוא עד גיל שמונה עשרה שנה. אנו שבים ומדגישים שהחיוב על ההורים הוא עד גיל שמונה עשרה שנה.

בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום, האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה. רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף והגר"מ אליהו, קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה. אולם היו כאלה ובהם הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, שקבעו שזו המשך התקנה.

היטיב לבטא דיון זה הרה"ג יעקב רוזנטל זצ"ל. הוא כתב שבסוגיה זו רבתה המבוכה בפסקי הדין, יש המחייבים את יישום התקנה מכוח הדין, ויש המחייבים את יישומה מדין צדקה.       

עמדת מועצת הרבנות הראשית היא, שאין ראוי להכניס ראשנו בין ההרים הגבוהים שדנו בסוגיא העקרונית, האם התקנה מצד הדין או מדין צדקה, ועל כן שאלה זו נותרה בעינה, וכל דיין יכריע בעניין על פי שיקול דעתו."

נמצאנו למדים, שהרבנות הראשית לא קבעה מסמרות בשאלה זו, והשאירה את הנושא פתוח לבירור והכרעה לפי שיקול דעתם של הדיינים^[8].  

כבר הוזכר לעיל, שמנוסח התקנה הראשונית עולה בבירור, שהתקנה יצרה חיוב משפטי גמור לחיוב מזונות מעל גיל שש, והחילה עליהם את כל דיני תקנת אושא, ולא רק מדין צדקה.

התקנה מרחיבה את החיוב המשפטי הגמור של תקנת אושא לפרטיה גם על ילדים מעל גיל שש, ומשווה את דין מזונות ילדים גדולים מעל גיל שש לדין מזונות ילדים מתחת לגיל שש, ללא כל הבדל בהלכותיהם.

וכן בפסק דינו של הגר"ח איזירר זצ"ל [הובא ב'שורת הדין' חלק ח עמוד שי"ז], הסיק כן להדיא, שיש כח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם את גיל שש, בהתאם לגדרי הדין והחיוב של אב כלפי ילדיו מקטני קטנים עד גיל שש.

מנהג בתי הדין

על אף שהבאנו שישנה מחלוקת כיצד להתייחס לתקנות הרבנות הראשית לישראל, והאם כוונתם היתה להרחיב את תקנת אושא מדינא דגמרא וליצור חיוב משפטי הלכתי עד גיל שמונה עשרה ולא רק מחמת דיני צדקה או חיוב מוסרי גרידא, בפועל, מנהג בתי הדין בדרך כלל לחייב את האבות במזונות ילדיהם עד גיל שמונה עשרה כמעיקר הדין – בודאי כל אימת שאין לילדים מקור אחר להתפרנס בו. יודגש שוב, כי יש לדון בכל מקרה ומקרה לגופם של דברים^[9].

מעל גיל שש – כשיש להם נכסים ממקו"א

       ובאמת בגוונא שיש לילדים מקור אחר להתפרנס הימנו כירושה וכדו'^[10], נראה שאין אפשרות לחייב את האב לפרנסם כשהם מעל לגיל שש – בודאי כשהוא איננו אמיד – וכדמוכח מדברי הבית שמואל באבה"ע סימן ע"א בס"ק ב' בשם הב"ח עיי"ש^[11], וכפי שכתב בזה גם הרב עובדיה יוסף זצ"ל ביביע אומר חלק ח' סימן כ"ב, שהסכים שם עם דברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפסק הדין הנזכר (הראשון שצוטט לעיל), וכן הסיק גם הגאון הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל אב"ד ת"א בספרו 'משפטי  שמואל'^[12].

מי נקרא אמיד לעניין כפייה לזון את ילדיו

מעבר לתקנת הרבנות הראשית שהזכרנו ומנהג בתי הדין – לחייב מזונות אף מעל גיל שש כגדר חיובו של האב לזון בקטני קטנים עד גיל שש שנים – הבאנו לעיל, שהחיוב מחמת 'תקנת אושא' שיש לבזות ולהכלים את האב שאיננו זן ומפרנס את ילדיו מעל גיל שש, אך אי אפשר לכפותו על כך אלא א"כ הוא אדם אמיד, שאז ניתן לכפותו מחמת דיני צדקה.

ראשית נציין בזאת, שדין זה שאם הוא אמיד כופין אותו למזונות ילדיו גם למעלה מגיל שש, נוהג לא רק לגבי מזונות הילדים אלא גם לגבי ביגוד ומדור ושאר צרכיהם, וכפי שפסק השו"ע  באבה"ע סימן ע"ג סעיף ו', וביאור החלקת מחוקק שם בס"ק ה' והבית שמואל שם בס"ק ד', דכסות מזונות ומדור דין אחד להם, עיי"ש.

הנה באמת יש לעיין ולהגדיר מצב זה מיהו נקרא 'אמיד' שניתן על פי דין לכופו לזון את ילדיו אף מעל גיל שש מהלכות צדקה.

והנה בהלכות צדקה ביו"ד סימן ר"נ מצינו בדברי מרן השו"ע בחיוב מתן צדקה שאדם חייב ליתן רק כשידו משגת, ולדעת הרמ"א שם יש תנאי נוסף, דווקא כשאין רבים מצויים אצלו.

והארכתי בזה בפסק הדין הנזכר [עמודים 21-25] ובשיעור המזונות שחייב ליתן מדין צדקה, והסקתי שם שאב לגבי ילדיו הוי חיוב טוטאלי ויש לחייבו בכל מחסורם אשר יחסר להם – עכ"פ היכא שידו משגת  – מאחר ונחשב הדבר כאין רבים מצויין אצלו, ועיי"ש גם מה שהעלנו מדברי האבני מילואים סימן ע"א ס"ק ד', ואכמ"ל.  

חילוק יסודי בחיוב צדקה באבה"ע מאשר ביו"ד

והנה בפסק הדין הקודם בתיק זה הארכתי רבות בחיוב מדין צדקה  שחייב 'די מחסורו אשר יחסר לו', וביארתי שדיני צדקה של אבה"ע שונים בתכלית מדיני צדקה של יו"ד הן מבחינת רמת הצדקה ועומק החיוב, שיש לחייב את האב במזונות ילדיו בהתאם לרמת המחייה הנהוגה בחברה להם שייכת משפחתם והחברה שבה הם חיים, ובהתאם לרמת החיים שהרגילם האב במהלך חייהם, וכדמוכח מדברי הבית שמואל בסימן ע"א ס"ק ג, עיי"ש, ולא רק חיוב בצרכיהם החיוניים.

הנחה זו שדיני הצדקה באבהע"ז שונים מדיני הצדקה הרגילים ביו"ד, פשוטה היא, שהרי אם נימא שחיובו של האב במזון ילדיו ומדורם מעל גיל שש הוא מדיני צדקה הרגילים בשו"ע יו"ד, יש לתמוה טובא מדוע הוצרכנו לתקנה חדשה בחז"ל לחייב את האב בזה, הרי העובדה שהם ילדיו איננה גורעת מעובדת היותם עניים, שהאב חייב לזונם מדיני צדקה שבשו"ע יור"ד, ולשם מה הוצרכה הרבנות הראשית לישראל להוסיף ולתקן תקנות נוספות ולהתאים את הדברים לחיינו אנו?, בהכרח שזוהי תקנה מיוחדת מעבר לדיני הצדקה הרגילים, ולכן יכולים ביה"ד לפסוק חיוב מזונות ולאכוף החלטה זו בכפייה ובהוצ' לפועל. אלא שמעיקר דינא דגמרא מתחת גיל שש חייב האב בכל מחיר וכופין אותו ויורדים לנכסיו, ובילדים מעל גיל שש, רק כשהוא אמיד.

כמו"כ העליתי שם שחיוב האב הינו אישי ולא ציבורי, ואיננו יכול להשליך את ילדיו לקבל מזון מהציבור מדין צדקה – כל עוד ויש לו את היכולת לכך.

אין ספק כי חיובו של האב לילדיו מדיני צדקה איננו מסתיים בגיל מסויים, וכל עוד הם נחשבים לעניים שאין להם מהיכן להתפרנס והוא בגדר אמיד, הוי כעין חיוב ממוני על כל המשתמע מכך.

עוד ידועים בזה דברי הראשון לציון הגאון הרבצמ"ח עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל [אבן העזר סימן ע"ד] שהעלה בזה, שבזמנינו שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם, ואף אינם רשאים לעשות כן מחמת הציבור, נחשב הדבר לגבם שאין להם במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן, ולפיכך חייב האב לזונם עד לבגרותם ממש כשיוכלו להתפרנס מעבודתם. עיי"ש בדבריו.

כמו"כ מפורסמים בזה דבריו של הגר"ב ז'ולטי זצ"ל [הביאו הרב יועזר אריאל בשורת הדין כרך יד עמוד ר"ו] שהעלה לדינא, שבזמן הזה שישנה סכנה רוחנית מוחשית לילדים הסובלים מחוסר מזון בביתם שחלילה יצאו לתרבות רעה ע"י שיתחברו לילדי רחוב וכדו' ועלולים הם להתדרדר עד לפשע רח"ל, על כן אין ספק שיש חיוב גמור על כל אב לעשות הכל כדי לדאוג לפרנסתם, ואף לשיטות הפוסקים הסוברים שאין האב חייב לצאת ולעבוד כדי לפרנס את ילדיו [כפי שנדון בזה להלן], כיום המצב שונה לחלוטין. לדבריו, מכח חשש זה, נכלל חיוב האב לזון את ילדיו בכלל החיוב לחנכם וללמדם תורה כדי למנוע מהם התדרדרות לפשע. ברור שחיוב זה קיים גם באב חילוני שאיננו חי על פי דרך התורה, שילדיו יגדלו מחונכים ישרים והגונים, ולשם כך ומחמת כן הוא חייב לצאת לעבוד ולפרנסם.

מוסיף ומחדש הגר"ב ז'ולטי, שחיוב זה איננו רק חוב ממוני כחוב מחמת הלוואה וכדו'^[13], אלא יש כאן חיוב על גופו של האב, כדוגמת חיובו של האב לחנך את ילדיו. וכשם שחייב האב לשכור מלמד שילמד את בנו תורה אם הוא עצמו איננו עושה זאת, כך חל על גופו של האב החיוב לעבוד כפועל כדי שיהיה בידו ממון לשלם למלמד ולפרנס את ילדיו^[14].

עוד ידועים בזה דבריו של מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל [פד"ר חלק ה עמוד 302] שהעלה לדינא, שדין 'אמיד' המובא בדיני צדקה ביו"ד, שונה לחלוטין מדין צדקה של אבהע"ז בחיובו של האב כלפי ילדיו.

לחיבת הדברים אצטט את לשונו שם:

"והעולה על דעתי לומר, דאמיד לגבי בניו לא הוי כאמיד דאיניש אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד, אבל גבי בניו, כל שאינו עני מיקרי אמיד לגבי בניו. וזה שכתב רבינו [ירוחם]"אבל אם הוא אמיד, שיש לו כפי הראוי לתת לצדקה שיספיק להם".. עכ"ל.

ויעויין עוד באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל [עמוד יג] שהעלו שם בפשיטות כדבריו של הרב אלישיב, וציינו שכל בתי הדין בארץ נוהגים לדון סתם אדם בדין אמיד לגבי מזונות ילדים ומחייבים וכופין אותו לכל צרכיהם עד בגרותם ממש.

אין דין 'מסדרין לבעל חוב' בחוב מזונות ילדים

עוד ידועים בזה דברי התוס' יו"ט [הובאו דבריו בפסק דין בהרכב הדיינים זצ"ל גולדשמידט, קוליץ ומזרחי, בפד"ר חלק ב עמוד 91] שחידש לדינא, שחוב האב לזון את ילדיו איננו דומה לכל חוב הלוואה וכדו', שיש דין 'מסדרין לבעל חוב' שבטרם אנו נחייב את החייב להשיב את חובו, אנו נותיר לו תחילה סכום סביר עבור צרכיו החיוניים וכדאיתא בחו"מ סימן צ"ז.

 משא"כ במזונות ילדים שדין זה איננו נוהג, ובטרם נטיל על האב לזון את ילדיו, ביה"ד לא ידאג תחילה לפרנסתו של האב עצמו, אלא מוטלת על האב החובה להתחלק עם ילדיו במה שיש לו – גם אם אין לו מספיק בשביל עצמו^[15].

נמצאנו למדים, שיש לכל אב בישראל חיוב ברור לזון את ילדיו אף מעל גיל שש, והינו בגדר אדם אמיד ואיננו יכול להיפטר מחיוב זה מחמת טענה זו או אחרת – כל עוד לא מוכח שהוא עני מרוד שאיננו יכול לפרנס את עצמו – ובכל מקרה הוא חייב להתחלק עמהם מפתו ומלחמו במה שיש לו. 

מן הכלל אל הפרט

מעתה במקרה דנן, אין לקבל את טענת האב ובאת כוחו בפרשנותם את החלטת ביה"ד בפס"ד הראשון, שכוונתנו היתה שלאחר גיל שש על האישה להשתתף בפרנסת הקטינים וכפסיקת בג"ץ^[16], שהרי על פי ההלכה הצרופה, האב בלבד חייב לזון את ילדיו גם מעל גיל שש ולא האם, וכפי שהתבאר.

להלן [סעיף ב בסופו] נדון בדבר השוני בפועַל שבין חיובו בפרנסת ילדיו מתחת לגיל 6 למעל גיל 6, ועד איזה גיל יש לחייבו.

ב. חיוב האב לצאת לעבוד לפרנסת ילדיו מעל גיל שש – האם יש להתחשב בכושר השתכרות.

אחת הטענות שהעלו שני הצדדים כ"א על זולתו, היה בעניין 'כושר ההשתכרות של ההורה האחר.

האב טוען שהאם יכולה להשתכר יותר ממה שמשתכרת עתה ולפרנס את הילדים כשהם שוהים אצלה, בעוד שהוא איננו יכול להשתכר יותר ממה שמשתכר, כיון שהוא מטופל בחמשת ילדיו מנישואיו הראשונים.

 לעומתו טענה האם בפנינו [סיכומי תגובתה לסיכומי האב סעיף 17] שיש לאב אפשרות להוסיף בשעות עבודתו ולעבוד במשרה מלאה ובכך להגדיל את הכנסותיו.

והנה בפסק הדין הקודם בתיק זה מיום 14/07/19^[17] דנתי בעניין כושר השתכרות האב, האִם יש להתחשב בכך בבואנו לקבוע את רמת חיובו במזונות ילדיו.

לאחר שהבאתי את מחלוקתם של רבינו אליהו הזקן ורבינו תם, האם חייב בעל לצאת לעבוד ולהשתכר לפרנסת האישה, דנו בשאלה האִם האב חייב לצאת לעבוד כדי לפרנס את ילדיו, שמא יש לתלות שאלה זו במחלוקתם הנזכרת של הראשונים בתוס' בכתובות.

עוד הבאתי את דברי התוספות יו"ט (כתובות פ"ד משנה ו) המפורסמים, שכתב שאין לכפות את האב לעבוד כפועֵל לצורך מזונות ילדיו, אף לדעת רבי אליהו הזקן, וז"ל שם:

"כתב הר"ב: אבל קטני קטנים וכו' כופין את האב ומוציאין מידו בעל כרחו. וא"ת אי אינו אמיד, מה מוציאין ממנו? וי"ל כמו בחיוב האשה, דאפילו אי לית ליה, אלא מזוני דחד יומא, חייב למיזנה מינייהו, או למיכל בהדא במאי דאכל, כמ"ש בטור סי' ע'. אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו כפועל לפרנסם, אפילו לסברת ר' אליהו שכתב שם בטור, דבאיש חייב, דהתם היינו טעמא, דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו'."

דברי התוי"ט הובאו גם באוצר הפוסקים (סי' עא, א) וכן בספר דברי יוסף (לרה"ג יוסף כהן זצ"ל, כתובות סי' ע) פסק כשיטתו של בעל התוספות יו"ט, וכן בפד"ר כרך ב' עמוד 90 עיי"ש^[18].

מבואר בדבריו שיש לחלק טובא בין חיוב מזונות אישה למזונות ילדים, שהאב אינו חייב להשכיר את עצמו למזונות ילדיו, ואפילו לדעת רבינו אליהו שמחייב בעל להשכיר עצמו למזונות אשתו, אך למזונות ילדיו לכולי עלמא אינו חייב. אין זה אומר חלילה שהוא יתנער לחלוטין ואיננו אחראי לזונם, אלא שמה שהוא ידאג לעצמו לאוכל כדי שלא ימות ברעב, כך הוא יצטרך לעשות כן תמיד גם כלפי ילדיו, וכפי שכתב הטור בסימן ע' היכא שיש לו מזונות רק עבור יום אחד, שחייב לדאוג לאישה ולילדיו שיאכלו עמו ויתחלקו במה שיש. אולם לצאת ולעבוד ולהתפרנס בכבוד ולזונם בהתאם למקובל, את זה הוא לא חייב כלפיהם אלא רק כלפי אשתו.

ברור שלדברי התוס' יו"ט אין מקום לדון כלל בכושר השתכרות האב, אם הוא איננו חייב לעבוד ולהשתכר לפרנסת ילדיו.

אולם בספר 'עזר מקודש'^[19] סימן ע' חלק על התוס' יו"ט^[20]. לדבריו יוצא שלא זו בלבד שיש לחייב כל אב לצאת ולעבוד לפרנסת ילדיו, אלא אף חייב לחזר על הפתחים בשל כך – עכ"פ לשיטת הר"ן שמזונות הילדים מדין מזונות אמם.

 ויעויין עוד בשו"ת מנחת יצחק חלק ו' סימן ק"נ מה שכתב בזה בביאור מחלוקת הר"ן והרא"ש בגדר חיוב מזונות ילדים האם הוי חיוב הנובע מחמת אמן אם לאו, כשמדבריו עולה שיש לחייב את האב לצאת לעבוד כדי לפרנס את ילדיו בין לר"ן ובין לרא"ש, ודלא כדברי התוס' יו"ט^[21].

נמצאנו למדים שנחלקו הפוסקים כיצד יש לנקוט לדינא לגבי חיובו של האב לזון את ילדיו (3 שיטות), האם בכלל חיובו לצאת לעבוד כדי לפרנסם או אפי' לחזר על הפתחים כדי שלא לעבור על הלאו' לא יגרע' ('עזר מקודש' אליבא דהר"ן, 'המנחת יצחק' אליבא דכ"ע), או"ד הוי חיוב לדאוג להם למזונות ולחלוק עמם את לחמו, הא ותו לא, אך איננו חייב לעבוד לשם כך ובודאי שלא לחזר על הפתחים (תוס' יו"ט).

זאת ועוד, מן הראוי להביא כאן את דברי ה'חזון איש' המפורסמים באבן העזר סימן ק"ח אות י' ד"ה 'לעניין', שכתב לחדש שאף לשיטת רבינו תם שהבעל איננו חייב להשכיר את עצמו מעיקר הדין כדי לפרנס את אשתו וק"ו את ילדיו, מ"מ הוא חוטא לנפשו ולאשתו, ומשתדלין עמו לפתותו להשתכר. וכתב שם, וז"ל:

"ואולי אם מוצאים חכמים לכופו בשוטים הרשות בידם, ולא משום חוב אשתו, אלא כאב המכה את בנו". עכ"ל.

ויעויין עוד בשו"ת הרדב"ז חלק ג' סימן תקס"ו בשם רבינו תם, שאף מדבריו עולה כן שכאשר נראה לביה"ד שיש צורך לחייב, ביה"ד יכול לקונסו לפנים משורת הדין, וטוב הדבר^[22].

והנה מצאתי בשורת הדין כרך י"ד עמוד קצ"ב פסק דין של הרב יועזר אריאל שליט"א אב"ד צפת, שעסק בסוגיה זו^[23], והביא שם את דברי שו"ת הרא"ש [כלל ס"ח סימן י], שדן שם האם יהיה רשאי יהודי שלווה כסף מחברו והמלווה דורש שהוא יתחייב לשעבד את גופו להחזר ההלוואה, שבמידה ולא יוכל להשיב לו הוא יימכר לעבד לשם כך, והעלה שם הרא"ש שאין שיעבוד זה חל, וז"ל:

"..דדווקא בשביל גנבה הוא נמכר, דכתיב, אם אין לו ונמכר בגנבתו, ולא בכפילו, בגנבתו ולא בזממו, וה"ה בגנבתו ולא בחובו. 'ואפילו אם שיעבד גופו לכך, אין השעבוד חל על גופו, דאם שיעבד גופו למכרו כעבד, אין שיעבוד זה חל, דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה", עכ"ל.

 לדבריו שם, לווה שאין לו כסף להשיב את ההלוואה למלווה, ומסרב לצאת לעבוד לשם כך, אין אפשרות לכופו לעבוד ולהתפרנס כדי שיוכל להשיב חובו, דדרשינן "בגניבתו ולא בזממו, ולא בכפילו, והכי נמי דרשינן ולא בפירעון חובו ולא במזונות אשתו".

בהמשך מביא את דברי הרא"ש, שנדרש לשאלה זו גם בתשובה אחרת בכלל ע"ח סימן ב, בגוונא שהלווה התחייב בשטר, שהמלוה יוכל לגבות ממנו, "בין מן הדין ובין שלא מן הדין". כוונתו היא, שלפי עיקר הדין, הלווה פטור מעבודה כפועל לפרוע חובו, אבל הלווה הסכים להתחייב לעבוד כפועל עבור המלווה. הרא"ש השיב, שגם במקרה זה, אין המלוה יכול לכופו לעבוד:

"ומה שטוען שמעון שיעשה מלאכה כדי לפרוע חובו, אין בית דין כופין אותו, וכן כתב ר"ת בתשובה [ראה גם מרדכי כתובות פרק ז', סי' רה', והגהות מיימוניות אישות פי"ב, ס"ק ח] כי היכי דדרשינן, בגנבתו ולא בזממו ולא בכפילו, הכי נמי דרשינן, ולא בפירעון חובו, ולא במזונות אשתו. והמשכיר עצמו נקרא מכירה, כדאמרינן בפרק הזהב (ב"מ נו, ב) שכירות דיומא כמכירה דמיא, והויא מכירה […]. ומה שהיה אומר רבנו אליהו, שחייב אדם להשכיר עצמו ולפרנס אשתו, רבנו תם נחלק עליו […] ואפשר שגם רבנו אליהו [שפסק, שהבעל צריך להשכיר עצמו למזונות אשתו] מודה בשאר חוב, שאין מחייבין אותו להשתעבד לפרוע, אלא דווקא במזונות אשתו, דמספר כתובה נלמד, דכתיב ביה ואנא אפלח ואוקיר ואזון ואפרנס."

הלכה זו שאין לכפות את הלווה לעבודת שכיר לפירעון חובו, נפסקה בשו"ע חושן משפט סימן צז, סעיף טו, וז"ל:

"אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו, ולא לעשות שום מלאכה, כדי לפרוע, ואפילו התנה על עצמו שיתפוש המלוה את גופו, וכתב לזה בשטר, אינו מועיל, ואינו יכול לפרנס את עצמו." עכ"ל.

והנה דברי הרא"ש טעונים בירור, במה שחילק בין התחייבותו של בעל למזונות אשתו בכתובה 'אנא אפלח' – לפחות לדעת רבינו אליהו הזקן – שיש כאן שעבוד הגוף, לבין אי יכולתו של אדם להתחייב בשעבוד הגוף לצורך החזר חוב מחמת הלוואה וכדו', ומאי שנא זה מזה.

ועיי"ש שהביא את דברי 'הדרישה' [חו"מ סימן צ"ט ס"ק י"ט] וז"ל:

"..שאני כתובה דהואיל ובכל הכתובות כתבינן כן, ודאי לתנאי גמור כתבינן, אבל בשטרי חוב, אין הכל כותבין כן, ואם כן האי אע"ג דכתבינן, אמרינן אסמכתא בעלמא הוא". עכ"ל.

מדבריו של הדרישה עולה שיש כאן רק חסרון צדדי של אסמכתא, אך אין כאן חסרון מבחינה הלכתית שאין להתחייב בשעבוד הגוף, ודלא כדברי הרא"ש שכתב להדיא שיש חיסרון מעיקר הדין בעצם שעבוד הגוף.

 ובביאור דברי הרא"ש ביאר הרב יועזר אריאל שליט"א, שאי אפשר לאדם להתחייב לעבוד כפועל, מחמת האיסור שיש בזה להיות עבד עברי, והתורה אסרה זאת. ולא דמי לכל פועל שמשתעבד לעבודה כלשהי, כיון שזה לא נחשב לעבד, משום שפועל יכול בכל עת להחליט שהוא חוזר בו ולהפסיק את עבודתו, וכמבואר בגמרא (בבא מציעא דף י"א.) שפועל יכול לחזור בו בחצי היום, 'דעבדי הם ולא עבדים לעבדים'. משא"כ לגבי המשתעבד לעבוד לחברו עד שהוא יסיים את החזר ההלוואה שנטל הימנו, ששם הוא איננו יכול להחליט להפסיק את עבודתו כל עוד לא סיים לפרוע את ההלוואה בשלימותה, לפיכך השתעבדות שכזו נחשבת כשיעבוד להיות עבד, ואין כל תוקף הלכתי להתחייבות שכזו, דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה.

אמנם, מעתה יש לעיין לשיטת הרא"ש, מדוע אין חיסרון בזה מעיקר הדין לדברי רבינו אליהו הזקן, וכיצד יכול הבעל להתחייב בכתובה לשעבד את גופו כשהוא כותב לה 'אנא אפלח ואזון' לפרנסת אשתו, ובפועל הוא משתעבד לעבוד עבודה שלא ניתן להפסיקה עד תום תקופת השעבוד [כל עוד שהוא נשוי לה ומחוייב בפרנסתה של אשתו] ומדוע לא הוי ממש עבד כדלעיל, ומה יעזור שהבעל כותב לה כך בכתובה, הרי הוא עובר על איסור עבדות, והוי מתנה על מה שכתוב בתורה ולא מהני?

יסוד חיובו של בעל לזון את אשתו – תקנת חכמים ולא התחייבות ממונית אישית

מבאר שם את הדברים הרב יועזר אריאל שליט"א בטוב טעם על פי דברי החזו"א המפורסמים שציטטתי לעיל. הנה החזו"א באבהע"ז [סימן ק"ח ס"ק י] מבאר את שיטת רבינו אליהו הזקן וז"ל:

"ומיהו בחו"מ שם (סימן צ"ז, טו) משמע אף אם התחייב להשכיר עצמו לא מהני. וצריך לומר לפי זה לדעת רבינו אליהו, דחכמים חייבוהו להשכיר עצמו למזונות אשתו", עכ"ל.

החזו"א מחדש לדעת רבינו אליהו הזקן, שחיובו של הבעל לזון את אשתו ולהתייגע כפועל עבור פרנסתה, לא הוי שיעבוד אישי שלו כלפי אשתו, אלא שיעבוד זה נובע מחיוב שהטילו חכמים עליו.

ואין להקשות על דברי החזון איש, כיצד חכמים תקנו תקנה זו ועקרו דין תורה שאסרה על האדם לשעבד עצמו לעבודה כפויה כעבד, שהרי החזון איש בהמשך דבריו מוסיף במתק לשונו הסבר נפלא, שעל פיו קושיה זו מעיקרא ליתא.

כותב שם החזו"א בהמשך דבריו בזה"ל:

.."ונראה, דאף לדעת רבינו תם שאינו חייב להשכיר עצמו מדין חיוב גמור, מ"מ הוא חוטא לנפשו ולאשתו. וכבר הוכיח שלמה ע"ה בס' משלי את העצל, ומשתדלין עמו לפתותו להשתכר. ואולי אם מוצאים חכמים לכופו בשוטי, הרשות בידם, ולא משום חוב אשתו, אלא כאב המכה את בנו והרב את תלמידו, וכן הוא במרדכי פ' אע"פ, דרשות לקונסו לפנים משורת הדין", עכ"ל.

בביאור דבריו של החזו"א – שגם לשיטת רבינו תם יש יכולת בידי ביה"ד לכופו ולא מחמת חובו לאשתו – יש לומר, שכל אימת שאדם מחוייב לעשות מצווה כלשהי מהתורה או מדרבנן, הרי שהוא עושה כן אך ורק מחמת ציווי חכמים. מעתה, כיון שבית דין הוא המצווה על הבעל להשכיר את עצמו כפועל לצורך פרנסת אשתו, נמצא שעבודתו זו איננה נובעת מכח התחייבותו האישית כלפיה אלא אך ורק מכח הוראת בית הדין. משכך, כיון שמקור החיוב הוא מחמת הוראת חכמים, נמצא שעבדותו זו איננה מחמת התחייבות שבין אדם לחברו – שאותה אסרה תורה להיות עבד – אלא הוי עבדות לה' יתברך מכח מצווה לשמוע בקול דברי חכמים, ואין בזה איסור עבדות כאמור.

מעתה יש לבאר, שזהו גם ההסבר בדברי רבינו אליהו הזקן, שכיון שכל חיובו של הבעל להיות כפועל לצורך פרנסת אשתו איננו נובע מכח התחייבותו הממונית של הבעל בכתובה אל מול אשתו תחת החופה, אלא הוי התחייבות מכח תקנת חכמים, וכפי שדקדק החזו"א בלשונו הזהב ..'דחכמים חייבוהו להשכיר עצמו למזונות אשתו', לכן אין בזה שום חיסרון של איסור עבדות כפי שביארנו.

לדבריו עולה, שמה שכתוב בכתובה 'אנא אפלח ואזון' לא הוי מקור החיוב (סיבה), אלא רק כראיה (סימן) והוכחה לתקנת חכמים שחייבוהו לשעבד גופו לשם כך. מעתה ליכא בזה איסור כלל, מאחר וכל האיסור להיות עבד נאמר רק בעבדות לעבדים שהם בשר ודם ומכח התחייבות אישית שבין אדם לחברו, אבל לא בגוונא שהעבדות הינה למי שאמר והיה עולם, ובכתובה הוי עבדות מחמת תקנת חכמינו ז"ל, והוי לצורך מצווה וליכא בזה איסור עבדות כלל^[24].

מעתה עולה שיש בפנינו מחלוקת הדרישה והחזו"א כיצד לבאר פשט בדברי רבינו אליהו הזקן, ביסוד חיובו של האיש לצאת לעבוד לפרנסת אשתו, שלדעת הדרישה, הוי התחייבות ממונית משפטית של האיש כלפי אשתו בעצם כתיבת חיובו זה בשטר הכתובה^[25]. משא"כ לדעת החזו"א, אין כאן התחייבות משפטית שלו כלפיה, אלא מכח תקנת חכמים קדומה על כך, וכפי שביארנו גם בדברי הרא"ש בתשובותיו.

ובאמת שדברי החזון איש עולים בקנה אחד עם דבריו במקום אחר.

בחידושיו למסכת בבא קמא סי' כ"ג ס"ק כח, כתב וז"ל:

"ונראה, דבשאר מצוות עשה חייב להשכיר עצמו. ודווקא בפריעת חוב שהוא דבר של ממון, הדבר קבוע שאינו משועבד כל כך". עכ"ל.

החזו"א מבאר את פשר החילוק בין דברי הרא"ש בעניין פירעון חוב הלוואה שאסור להשתעבד כפועל לשם כך, לעומת שאר קיום מצוות עשה שאדם כן משועבד לעבוד כפועל לצורך קיומן.

בכוונת דבריו נראה לומר ברוח הדברים דלעיל, שבכל חיוב התורה בקיום מצוות עשה כהנחת תפילין וישיבה בסוכה ולקיחת ד' מינים וכדו', או במצוות דרבנן כהדלקת נר חנוכה וכדו', גם אם הוא יעמול קשה וישכיר עצמו כפועל לשם כך, עכ"ז העבודה לשם כך לעולם לא תיחשב כעבודת עבד האסורה על פי תורה, מאחר וזו עבודה למען עשיית מצוות הבורא יתברך, ולא בגלל שיעבוד לחברו. משא"כ בפריעת חובו לחברו, שאע"ג ששנינו שפריעת בע"ח מצווה, אך כיון שיסוד החיוב נובע בראש ובראשונה מהתחייבותו של הלווה בעת לקיחת ההלוואה כלפי המלווה להשיב את חובו, נמצא א"כ שקודם חל החיוב מחמת השתעבדותו למלווה בלקיחת ההלוואה, ורק אח"כ חלה המצווה לפרוע את החוב. משכך, נמצא א"כ שהשתעבדותו להיות פועל ולהשתכר כדי להשיב את חובו, הינה נובעת מכח התחייבותו האישית לחברו לפרוע חובו ולא מכח המצווה של פריעת החוב שהיא שלב אחד מאוחר יותר, לאחר קיומו של החוב בפועל^[26], ולכן נחשב הדבר כעבדות שבין אדם לחברו ולא שבין אדם למקום לצורך קיום המצווה. ולא דמי כלל לכל חיוב מצוות עשה כלשהי, ששם עצם החיוב נובע בראש ובראשונה כלפי הקב"ה שציוונו בעשיית המצווה תחילה. לכן שם, אִם נשתעבד כפועל לצורך קיום המצווה, חשיב עבדות לשמים ולא לחברו, וליכא בזה איסור עבדות כלל, שהרי 'לי בני ישראל עבדים', ואתי שפיר.

החזו"א לא פסק את דברי התוס' יו"ט לדינא

לאחר שביארנו דברי החזו"א, עולה ברורות מדבריו שהוא איננו מאמץ את דברי התוספות יו"ט הנזכר לדינא. שהרי כל סברת התוס' יו"ט לעיל היתה שגם לדעת רבינו אליהו הזקן אין לחייב את האב לצאת לעבוד לפרנסת ילדיו, מאחר "דבאיש חייב, דהתם היינו טעמא, דמספר כתובה נלמד אנא אפלח". משא"כ לגבי מזונות ילדיו. כלומר, שהתוס' יו"ט למד שהחיוב של האיש לאשתו בכתובה הינו ככל התחייבות חוזית שבין אדם לחברו. אך עתה לפי המבואר בדברי החזון איש עולה, שגם בכתובה הבעל אינו משתעבד אישית לעבוד כשכיר, כיון שבהתחייבות חוזית לעבוד כשכיר, יש בזה משום איסור עבדות, ולכן מבואר שכל חיובו הינו רק מחמת שזו תקנת חכמים שציווהו על כך וכדאמרינן.

אם כן, הוא הדין גם לגבי מזונות ילדים, מאחר וכל חיובו הינו מחמת תקנת אושא שחכמים ציווהו על כך והוא חייב לעשות 'ככל אשר יורוך', ומחמת זה ניתן ואף מצווה לכופו ולקונסו שיצא לעבוד ולקיים מצוות חכמים, וכדלעיל בדברי הרדב"ז והחזון איש, ודלא כהתוס' יום טוב^[27].

תקנת אושא – שתי תקנות שהן אחת

נקודה חשובה ומרכזית בעניין השוני שבין חיוב האם לפרנס את ילדיו מקטני קטנים לבין קטנים מעל גיל שש, אציין כאן בקצרה ממש.

הנה זה ברור, שתקנת אושא שתקנו חכמינו ז"ל כללה בעצם את שתי התקנות הנזכרות, אלה שמתחת לגיל שש, ואלה שמעל שש שנים.

ההבדל היחיד הנעוץ ביניהם הוא באמצעי הכפייה על האב, שעד גיל שש כופין אותו ממש, ומעל גיל שש רק מכריזין על רשעותו ואכזריותו ברבים, אך אין כופין אותו אא"כ הוא אמיד.

יעויין בזה בפד"ר כרך ז עמודים 145/6, ובעמוד 153 מה שכתב בזה הגר"ח צימבליסט זצ"ל, שתקנת אושא היא תקנה אחת הכוללת את שני סוגי הילדים.

מעתה יש לומר, שמחמת עצם התקנה חייבוהו חכמים גם לעבוד ולהשתכר לצורך פרנסת ילדיו, אלא שהחילוק בין שתי הקבוצות הוא האם כופין אותו בפועל על כך, אם לאו.

יסוד זה ניתן לראות גם בדברי רבינו עובדיה ברטנורא במשנה בכתובות [פ"ד מש' ה], שכתב שם וז"ל:

"ואם אינו גברא דאמיד, בית דין מחרפין אותו ומודיעים אותו שאכזריות היא לו, אם לא יפרנס את בניו….אבל אין יכולים לכופו על זה.. ודווקא שהבנים קטנים, אבל קטני קטנים והם הפחותים מבני שש, ב"ד כופין את האב  ומוציאים מידו בעל כרחו..עכ"ל.

הרי, שאף הוא סבר שזוהי תקנה אחת ממש, כשההבדל היחיד הוא באופן הכפיה ולא במהות החיוב.

בביאור הדברים לחלק בין שתי קבוצות אלה באמצעי הכפיה על האב לפרנסתם, הביא שם הגר"י אריאל בשורת הדין [עמוד ריא] שיסוד הדברים נעוץ בדברי הגמרא שם בסוגיה בכתובות שאומרים לאב 'ניחא לך דמתזני בניך מצדקה', היינו שילדים מעל גיל שש יכולים בשעת הדחק לחזר על הפתחים, לכן אנו לא נכוף אותו בשוטים להשתכר ולפרנסם, אך כופין אותו בדברים בלבד ומכלימין אותו, כדי שיילחץ וימנע מילדיו את הביזיון הזה לחזר על הפתחים. משא"כ ילדים מתחת לגיל שש שאינם מסוגלים לדאוג לעצמם, ולכן כופין את האב להשתכר כפועל לצורך פרנסתם.

סוף דבר, צריך להבין דבר אחד ברור, כי על פי ההלכה והמציאות גם יחד, ילד מעל גיל שש צריך וחייב לאכל בדיוק כמו ילד מתחת גיל שש, ובהתאם לתקנת אושא, הרמב"ם, ותקנות הרבנות הראשית, הרי שחיובו של האב לזון את ילדיו ממשיך עד היותו בן שמונה עשרה שנה.

מן הכלל אל הפרט

לאור הדברים האמורים יש לומר כן גם כלפי נידון דנן, שיש לחייב את האב לצאת לעבוד ולהשתכר למען פרנסת ילדיו וכדברי הרדב"ז והחזון איש, שהרי ראינו שבכל מצוות עשה או תקנת חכמים דאיכא מצווה וחיוב לשמוע בקול דברי חכמים ולציית לתקנתם, חכמים יכולים לכפותו על כך, אלא דיש חילוק בצורת הכפיה בין קטני קטנים לקטנים, אך בעצם הדברים הוי אותה תקנה לשניהם. א"כ שוב ברור הדבר שהאב מחוייב לעבוד מחמת חובו לשמים לעשות 'ככל אשר יורוך' וליכא בזה חלילה פקפוק איסור עבדות כלל, מאחר וברור הדבר שחיובו של אב לפרנס את ילדיו איננו נובע מחמת החיוב המשפטי שבין אדם לחברו, אלא הוי חיוב לשמים לצורך קיום מצוות התורה ותקנת חכמים, ובזה כאמור ליכא איסור עבדות, דעבדות לשמים נצטוינו בה בתרי"ג מצוות דאורייתא, ובכללן במצוות "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל".

הלכה למעשה, בפועל מקובל בבתי הדין בדרך כלל לחייב את האב במזונות קטין עד גיל שמונה עשרה, בודאי כשהוא מסוגל להשכיר עצמו ולהתפרנס, ואין לילדים מקור פרנסה אחר.

על כן גם במקרה דנן, יש לחייב את האב בכלל מזונות ילדיו הקטינים, ואם הוא טוען שאין לו יכולת, יתכבד ויעבור מחצי משרה למשרה מלאה, ויוכל לפרנס את ילדיו בכבוד.

כושר השתכרותו של האב

ובאמת שבפסק הדין הנזכר העליתי, שלאור שיטת התוס' יו"ט המובאת בפוסקים, הרי שלא שייך לדון בדבר 'כושר השתכרותו של האב', כיון שהוא כלל איננו חייב לחפש עבודה כדי לפרנס את ילדיו.

אצטט מדברי שם:

"..הן אמת שהבאנו בזה שלש שיטות להלכה האם חייב האב לצאת לעבוד ולפרנס ילדיו או אפילו לחזר על הפתחים עבורם, או שפטור מכך, אך נראה שהאב יוכל לטעון 'קים לי' כדעת התוס' יום טוב שהובאה להלכה בפוסקים.

משכך, על אף שמנהג מרבית בתי הדין ובתוכם הרכב דנן לחייב את האב לצאת לעבוד בפרט כשמדובר על צרכיהם הבסיסיים של ילדיו, מ"מ עלינו להימנע ככל שניתן משימוש במושג זה של 'פוטנציאל ההשתכרות', שהרי כאמור מעיקר הדין ייתכן שאין האב חייב כלל לצאת לעבוד לפרנסם". 

אולם על אף האמור, נראה לי כדבר פשוט שבזמנינו יש לחייב את האב לצאת ולעבוד ולפרנס את ילדיו גם מעל גיל שש כמקובל, ודלא כדברי התוס' יו"ט, וקל וחומר בנידוננו.

ראשית, כפי שהבאתי את דברי החזון איש וביאורו בדברי רבינו אליהו הזקן דלא כדעת התוס' יו"ט ודלא כהדרישה, וכפי שעולה כן גם מדברי הרא"ש בתשובותיו, הרי ברור שיש חיוב לזון את ילדיו מתקנת חכמים והאב מצווה לצאת לעבוד לשם כך. לא זו בלבד, אלא אף לשיטת רבינו תם מצינו בדברי המרדכי שניתן לקונסו וטוב הדבר.

מעבר לכך, הבאתי לעיל את דברי העזר מקודש בעניין שעולה ברורות מדבריו כי כל אב חייב לעבוד ולהשתכר כדי לזון את ילדיו [כל עוד לא מדובר במלאכה בזויה] ואת פסיקת המנחת יצחק שאף הוא הכריע לדינא שיש לאלץ את האב שיצא לעבוד לפרנסת ילדיו, הבאתי גם את פסק הדין בפד"ר כרך ג' עמוד 307, בהרכב הרב הדאיה זצ"ל שהסיקו כן לדינא, לא רק לגבי קטנים שעד גיל שש שעל פי דינא דגמרא יורדין לנכסיו ומוכרים לצרכי מזונותיהם, אלא גם לאחר גיל שש, לאור תקנות מועצת הרבנות הראשית שדנים לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל, הרי שגם לגבי ילדיו עד גיל שמונה עשרה הדין כן, בהתאם לגדרי הדין בקטני קטנים כאמור, עיי"ש.

ומצאתי בשו"ת עיונים במשפט [להרב שאנן זצ"ל אב"ד ת"א] באבהע"ז חלק א סימן ל"ט, שדן בחיוב אברך כולל האם יש לאלצו לצאת לעבוד לפרנס בכבוד את ילדיו, ומביא שם את דברי החפץ חיים בספר 'אהבת חסד' בפרק תשיעי שכתב, שחייב אדם ללוות כסף כדי שיהיה יכול לקיים מצוות עשה ד'ביומו תתן שכרו' בפרט אם השכיר עני. מוכיח משם הרב שאנן לנידוננו לגבי חיוב לזון את ילדיו, שחייב לעשות כל מה שניתן כדי שלא יצטרכו לבריות ובפרט שמחמת דיני צדקה הם מוטלים בראש ובראשונה עליו ולא על האם או הציבור, וכפי שהארכתי בזה לעיל.

עוד הביא שם מספר 'משפטי שאול' להרב שאול ישראלי שכתב לחדש לדינא  [סימן יג], שאף אם מדובר באב שאין לו יכולת לזון את ילדיו, אין הכוונה שהחוב פוקע, אלא החוב נשאר תלוי ועומד ויתחייב לשלמו כשיהיה בידו^[28].

הדברים מקבלים משנה תוקף לאור שתי התקנות הנזכרות של הרבנות הראשית לישראל, ושעל פיהם נוהגים בבתי הדין לחייב את האב לצאת לעבוד לפרנסת ילדיו גם מעל גיל שש שנים כאמור, ואכמ"ל.

      וכבר הבאתי לעיל את דבריו של הרב ז'ולטי זצ"ל שהכריע כן לדינא כדבר פשוט בזמנינו, שמבחינת הנהוג בחברה, ילדים ונערים אינם יוצאים לעבודה או לחזר על הפתחים כדי לפרנס את עצמם, ובודאי שהחובה על ביה"ד לכוף את האב לצאת לעבוד ולהתפרנס מיגיע כפיו ובכל מאי דאפשר.

פסקים רבים של ביה"ד הגדול התפרסמו במהלך השנים בעניין זה, כאשר רובם ככולם נוקטים לדינא כדברי, שיש לחייב את האב לעבוד ולפרנס את ילדיו – גם כשהם מעל גיל שש^[29].

יסוד איתן בדברי האור החיים הקד' – ראיה ניצחת לדברינו

הנה בשלהי כתיבת פסק דין זה, שמח ליבי בקרבי עת התבשרתי ע"י ידידי הדיין הגאון הרב דוד גרוזמן שליט"א, אודות דברי האור החיים הקדוש בפרשת בהעלותך, העוסקים ממש בסוגיה חשובה זו, ובגדר חיובו של האב בפרנסת ילדיו. והואיל ודבריו מתוקים מדבש וכקילורין לעיניים, אצטט את דבריו לתועלת המעיין, ואת המסקנה העולה מכך, וכדלהלן:

במדבר פרק יא פסוק יב (פרשת בהעלותך)" הֶאָנֹכִ֣י הָרִ֗יתִי אֵ֚ת כָּל־הָעָ֣ם הַזֶּ֔ה אִם־אָנֹכִ֖י יְלִדְתִּ֑יהוּ כִּֽי־תֹאמַ֨ר אֵלַ֜י שָׂאֵ֣הוּ בְחֵיקֶ֗ךָ כַּאֲשֶׁ֨ר יִשָּׂ֤א הָאֹמֵן֙ אֶת־הַיֹּנֵ֔ק עַ֚ל הָֽאֲדָמָ֔ה אֲשֶׁ֥ר נִשְׁבַּ֖עְתָּ לַאֲבֹתָֽיו":

(יב) האנכי הריתי וגו'." דבר בסדר זה, יתבאר על פי דבריהם ז"ל (סנהדרין יט ב) שכל המלמד בן חבירו תורה כאלו ילדו, גם אמרו ז"ל (תיקונים ע') שכל נשמות עם בני ישראל דור המדבר היו ענפי נשמתו של משה רבינו והוא היה להם לאב, לזה לא אמר, האב אני לעם הזה או אם בני הם, כי כן הוא כפי האמת שהוא היה אב לנשמותם ונקראים בניו גם כן לצד שלמדם תורה, אלא האנכי הריתי פירוש כנגד צד היותם ענפיו אמר מה בכך כיון שלא הורה גבר מהם לא יתחייב בטיפולם, וכנגד שנקראים בניו לצד שלמדם תורה אמר אם אנכי ילדתיהו כי דוקא בן הבא דרך לידה, לא הבא מאמצעות לימוד תורה:

עוד נתכוון בכפל הריתי וילדתיהו לומר, שהמשא שעליו של העם הוא כמשא של אב ושל אם יחד שדומה לבן שילדתו אמו ומתה שהאב יעשה מעשה האב והאם".

מכאן ואילך, מבאר האוה"ח הק' את הפסוק בדרך אחרת, ומעלה פנינים הלכתיים בסוגייתנו אנו, וכדלהלן:

 " ואולי גם כן שרמז לב' זמנים שחייב האב לישא עול הבן, הא' הוא דבר תורה שהוא עד בן שש עד בן שבע (כתובות סה ב), והב' מדברי סופרים עד בן י"ג שנה (שם מט ב). והגם שעדיין לא תקנו חז"ל תוספת זמן זה, הוא ענין מושכל לדעת אנוש, ומכל שכן משה שהיה נביא, ותמצא שאמרו רז"ל (יומא כח ב) קיים אברהם אבינו אפילו עירובי תבשילין הגם שעדיין לא תקנום. כמו כן ידע נביא ה' מתקנת חז"ל, ואמר על ב' הזמנים האנכי הריתי כנגד חיוב התורה, אם אנכי ילדתיהו כנגד חיוב דבריהם, ופירוש תיבת ה"א של האנכי היא ה"א ההנחה, פירוש שמתרצה משה להתחייב במה שחייב האב לבן ואפילו חיוב של דבריהם. ואף על פי כן הנה אלה אנשים גדולים המה למעלה מזמן הקצוב ולמה אתה אומר אלי שאהו בחיקך לאדם גדול בשנים, לו יהיה שהם בני, הריני פטור מהם. ועוד חוזר וטוען, לו יהיה שידון בהם דין קטן לצד שהם מושללים בהשגת המזון ודינם כקטן אף על פי כן לא מתחייב לעשות מה ששואלים ממני לתת להם בשר, והוא אומרו מאין לי בשר, פירוש, בשלמא אם היו שואלין מזון הצריך יתחייב מדין אב, אבל הם שואלין מותרות, ועוד הגם שהם מותרות, אם היה לו על האב לשעשע בנו כפי יכלתו, אבל מאין לי וגו " עכ"ל.

מבואר בדבריו הקדו' שהבין, שמשה רבינו למד בהגדרת הלכה זו של חיוב האב לזון את ילדיו, שהוא 'ענין המושכל לדעת אנוש', ואין כאן הגבלה כלשהי מבחינת גיל זה או אחר, אלא הכל בהתאם לתפיסה המושכלת האנושית, ועל פי זה יש להכריע את הדין.

עוד מחדש האוה"ח חידוש גדול, שחיוב זה איננו תלוי רק בגילו של הילד, אלא ובעיקר ביכולתו להשתכר ולעמוד על רגליו. בשל כך, במידה והילד איננו יכול להשתכר מאיזו סיבה שהיא – אף שאיננה תלויה בו [וכפי שבנ"י שהו במדבר] – הרי שיש לו דין של קטן, והאב חייב לפרנסו אף אם מבחינת גילו הוא גדול.

עוד מוסיף האוה"ח הק',שהאב חייב רק בצרכי ילדיו המקובלים ולא במותרות. אך אם מדובר באב שהוא אמיד ויש לו את האפשרויות לכך, יש לחייבו להעניק לילדיו אף את המותרות.

אם נסכם את הדברים, הרי שמדבריו עולים אפוא מספר יסודות איתנים בגדר חיוב האב במזונות ילדיו:

1. בטרם יכריע בית הדין בגובה חיוב מזונות המוטל על האב בילדים שאינם מקטני קטנים, הרי שמעבר לגילם, נתבונן תמיד בהתאם לצרכיהם בפועל ועפ"י ההיגיון האנושי, וביה"ד בתוך עמו הוא יושב.
2. מרכיב חשוב שיש לקחת בחשבון, את העובדה בדבר אי יכולתם של הילדים לצאת לעבוד ולפרנס את עצמם, אף אם המניעה לדבר היא מחמת המקובל בחברה, שהנוער ניגש ללימודים על יסודיים, עשיית מבחני בגרות, וכו'. במצב שכזה הם ידונו כקטנים ממש ומוטלת על האב החובה לזונם. הוי אומר, שחיוב האב במזונות ילדיו איננו מוגבל בגילם.
3. צרכיהם של הילדים, זהו כל דבר שאיננו בגדר של 'מותרות', ובזה חייב כל אב לזון את ילדיו. אך מה שמעבר לכך[30], כבר לא הוי צרכים הכרחיים אלא מותרות[31] והוא איננו חייב בזה, אלא אם כן הוא אדם אמיד שיכול לעמוד בכך[32].

דבריו עולים בקנה אחד עם דברינו לעיל, וכפי שהבאתי את דברי הראשון לציון הגאון הרבצמ"ח עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל [אבן העזר סימן ע"ד] שהעלה בזה, שבזמנינו שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם, ואף אינם רשאים לעשות כן מחמת הציבור, נחשב הדבר לגבם שאין להם במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן, ולפיכך חייב האב לזונם עד לבגרותם ממש כשיוכלו להתפרנס מעבודתם.

עד גיל שמונה עשרה או עד סוף שנת הלימודים [יב]

בצוק העיתים, עולה שאלה על שולחן בית הדין מידי פעם בפעם, האם ניתן לחייב את האב לזון את ילדיו גם לאחר שמלאו להם 18, עד שיגיעו לגיל 21 בהפחתת שליש ממזונותיהם [כמקובל].

הן אמת, שניתן ואולי אף ראוי להביא את הצדדים להסכמות בעניין, אך אין יכולת לחייב את האב בכך נגד רצונו[33].

אך השאלה הנשאלת, באופן שיום הולדתו של הנער המתבגר חל באמצע שנת הלימודים, ולא אחת טוען האב שיש להפסיק את חיובו במזונות הנער – לרבות הפסקת מימון לימודיו. האֵם לעומתו טוענת, שיש להמשיך ולחייבו לפחות עד סוף שנת הלימודים ולא להפסיק באמצעה. הצדק עם מי?.

ואפשר, שההכרעה בעניין זה תיפול אודות לדבריו המאירים של האור החיים הקדוש. כיון שהוא הכריע שחיוב המזונות הוא ענין מושכל לדעת אנוש, סביר להניח ואף יותר מכך, שאף תקנת הרבנות הראשית להאריך את מחוייבותו של האב לזון את ילדיו עד גיל 18, לא היתה בכוונתה לקבוע בדווקא על תאריך יום הולדתו ה18. התאריך איננו קדוש, ויש היגיון מאחורי הדברים לתת לילד כאמור, את האפשרות לסיים את לימודיו ועיסוקיו בתמיכתו של האב, עד לרגע שהוא יהפך לבוגר ויוכל לעמוד על רגליו ולפרנס את עצמו. משכך נראה, שאם לא נצליח להביאם להסכמות, יש מקום לחייב את האב לזון את הבן עד גיל 18 או עד תום שנת הלימודים [יב] – המאוחר שביניהם.

האִם חייב האב לחזר על הפתחים לפרנסת ילדיו

הנה יש לדון, האם יש לחייב את האב שטוען שאין לו יכולת לפרנס את ילדיו^[34] לחזר על הפתחים ולאסוף צדקה מהציבור למען יוכל לעמוד במחוייבותו זו.

אציין שמצאנו במספר מקומות בש"ס, שאדם חייב לעשות הכל כדי לקיים מצוות התורה וחז"ל – לרבות נטילת צדקה.

ובאמת שמצינו בזה חילוק בין מצוות עשה לבין שלא לעבור על איסור לא תעשה.

יעויין בסוגיא בבבא קמא דף ט' עמוד ב, שאין אדם חייב להוציא כל ממונו בכדי לקיים מצוות עשה. ובתוס' שם בדב"ה 'אילימא' העלו, שכל מצוות התורה הושוו בזה למצוות צדקה דאמרינן בה "המבזבז אל יבזבז יותר מחומש", וכך הסיק הרא"ש שם [פרק א סימן ז].

הבית יוסף ביו"ד סימן רמ"ט, כתב בדעת הרמב"ם [הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ה] שגם שיעור זה של חומש מנכסיו, אינו מוטל על האדם בתורת חיוב גמור, אלא כוונת חז"ל להתיר לו להוציא עד סכום זה ולא יותר, שמא יֵעשה עני מחמת הוצאה מרובה זו.

יעויין בבאר היטב באו"ח סימן כ"ה ס"ק א שכתב להדיא, שאין אדם חייב לחזר על הפתחים לצורך קיום מצוות עשה כציצית ותפילין, ומביא כן מהירושלמי בפאה [פ"א הל' ה]. אך יש חולקים בזה.

ועיין עוד בדברי היעב"ץ [אבן בוחן פינה א אות לא] שהסיק שאין אדם חייב לבזבז כל ממונו כדי שלא לעבור על איסור לאו, אלא במקום שמצויים בני אדם שירחמו עליו ויתנו לו מעט משלהם, אחרת יש בדבר פיקוח נפש.

ולעניין איסורים מדרבנן מצינו בזה מחלוקת הפוסקים. יעויין בפתחי תשובה יו"ד סימן קנ"ז מה שכתב בשם הרדב"ז [חלק ד' סימן קמ"ה] שהסיק שיש להחמיר יותר בזה, כיון שבעבירת איסור מדרבנן יש גם לאו של 'לא תסור' ולכן חייב לאבד לשם כך אפילו את כל ממונו. לעומתו השבות יעקב [ח"א סימן צ"ח] מיקל בזה, ואכמ"ל.

  אינני רוצה להאריך יתר על המידה בעניין זה, רק נציין שלפי דברי העזר מקודש הנזכר שיש לבעל גם מצוות עשה וגם מצוות לא תעשה לזון את אשתו, וגם את ילדיו לפחות עד גיל שש, הרי שלאחר התקנות של הרבנות והמקורות הנוספים שהבאתי לעיל, יש בהחלט מקום לדון לחייב את האב אף לחזר על הפתחים כדי לזון את ילדיו עד גיל 18, אא"כ נימא שיש בזה גנאי עבורו, ואת זה הוא לא חייב. אך ללוות כסף מאחרים לשם כך^[35], או לשבור קופת חיסכון או כספים הצבורים עבורו לפנסיה לעת זקנותו, ברור שיש לחייבו לפרנסם בכך.

כך או כך, ברור גם ברור שהמנהג כיום לחייב את האב לכלכל את ילדיו ולדאוג לכל צרכיהם המקובלים, ולחייבו לצאת לעבוד לשם כך^[36], עד היותם בני שמונה עשרה שנה. במידה וח"ו איננו כשיר ו/או איננו יכול להתפרנס מסיבה זו או אחרת, יש להפציר בו לעשות כל מה שאפשר לרבות הלוואות, שבירת קופות חיסכון וכספי פנסיה, וכל מה שיכול – וייתכן שאף לחזר על הפתחים^[37].

מסקנות

לאור מה שהבאתי נמצאנו למדים, שכל עוד ישנה אפשרות מעשית לאב לצאת לעבוד, יש לחייבו ולכופו לעשות כן ולהתפרנס כדי לזון את ילדיו, אם זה מעיקר הדין כהחזו"א, כהעזר מקודש, כהמנחת יצחק, כשלדבריהם יש לחייבו אף לדעת רבינו תם^[38]. ואם זה מדין קנס או תקנה, וכהמרדכי, כהרדב"ז, כהחזו"א בדעת רבינו תם, וכהרב ז'ולטי, ואין לחוש לדברי התוס' יום טוב, בפרט בזמנינו אנו.

מעתה, לאחר תקנות מועצת הרבנות, יוצא שחיוב זה שבגופו, קיים אף לגבי ילדיו עד גיל שמונה עשרה שנים כאמור, וזוהי מצוותו על פי חכמים לרבות שיעבוד גופו בהתאם לתקנת אושא. התקנות הנ"ל הרחיבו את יכולת הכפיה עד גיל שמונה עשר על כל המשתמע מכך – לרבות חיובו לצאת לעבוד כשהוא יכול ואיננו חולה ח"ו, ובפרט בתקופתנו כפסיקתם של ה'משפטי עוזיאל' והרב ז'ולטי זצ"ל – ודלא כשיטת התוס' יו"ט. 

מן הכלל אל הפרט

עתה נשוב לנידוננו.

לאור מה שהעליתי באריכות, אין ספק כי יש לדחות את טענות האב לפוטרו מחיובו לזון את ילדיו מאחר ושניים מהם מעל גיל שש שנים. האב איננו עני חלילה, הוא חי את חייו בהשקט ובטח, ובודאי שאיננו בגדר עני.

אכן, בפסק הדין הראשון העליתי [עמוד 28] שאולי יש לחוש שמא האב איננו בגדר אמיד, אך כל זה היה עת ילדיו מנישואיו הראשונים היו קטנים, אך כיום ששניים מהם כבר בוגרים מעל גיל 18, והשלושה הנותרים ששניים מהם על הרצף גדלו וצמחו, והוא מוקף עזרה וסיוע מארגוני חסד למיניהם בחינם ובשכר, ומעבר לכך שתמיד הוא הרבה בשבחם עד כמה הם מתנהגים כילדים רגילים ממש [כשהנידון היה אודות טענת התובעת/נתבעת דנן שיש להרחיק את ילדיהם המשותפים של הצדדים מאחיהם למחצה עקב התנהגותם הלא תקנית של האחרונים..]. א"כ ק"ו כיום, שילדיו גדלו ב5 שנים נוספות מאז מתן הפסק הדין הקודם, ברור גם ברור כי אין ולא יכולה להיות כל סיבה שהיא, שהאב יזניח את ילדיו מאשתו השניה ולא יתאמץ יותר להוסיף מס' שעות בעבודתו ויוכל לפרנסם כדבעי. ברור גם ברור כי הוא בגדר 'אמיד' ובודאי שחייב בכל מחסורם של ילדיו – גם מעל גיל שש. כאמור זהו חובו מעיקר הדין, ולא חוב של האם, ואף מדיני צדקה כבר הזכרנו, כי דיני הצדקה של אבהע"ז חמורים יותר, וחלים על האב באופן אישי.

אמנם, הוא דאג מבעוד מועד להעביר את הבית על שם ילדיו מנישואיו הראשונים, אך אין במעשה זה בכדי להופכו לעני חלילה על כל המשתמע מכך. אם בכל זאת הוא מרגיש שהוא נמצא בלחץ כספי זה או אחר, הוא יכול וחייב להוסיף שעות בעבודתו, ולהתאמץ יותר בפרנסת ילדיו.

זאת ועוד. בנידוננו יש להוסיף ולומר סיבה נוספת לחייבו, שהרי לא רק שהוא עצמו לא העלה בפנינו [לא באולם ביה"ד ולא בסיכומיו וסיכומי התגובה] את הטענה זו שהוא איננו חייב לעבוד, להיפך! הוא הגדיל עשות ותבע מהאם שהיא תעבוד יותר ותרוויח יותר. נמצא א"כ, שהוא מגלה דעתו שאיננו סר לפסיקתו של התוס' יו"ט. א"כ אף אנו נאמר לו בבחינת 'טול קורה מבין עיניך', שיתכבד הוא ויעבור לעבוד במתכונת משרה מלאה, ולא יתלונן על חוסר יכולת לזון את ילדיו. שיוסיף שעות בעבודתו ולא יסיים יום עבודה בשעה 12 בצהריים כפנסיונר.

מעבר לכך נוסיף ונאמר, שהרושם שעלה בפנינו, שהאב מסתדר יפה גם בהכנסתו הקיימת. הוא מחזיק רכב, את ילדיו מנישואיו הראשונים הוא מחזיק ע"י הכספים הרבים שמקבל מביטוח לאומי בגין נכותם. הוא עטוף בעזרה וסיוע מהארגונים השונים, וביה"ד בא לקראתו בסכום המזונות הנמוך שהוא חוייב בו בפסק הדין הקודם.

אנו סבורים, כי אין כל שינוי מהותי בנסיבות הקיימות שיהיה בו עילה להפחית את מזונות הילדים. להיפך, ישנה סיבה להוסיף על חיובו של האב, וכפי שיבואר להלן.

משכך ולאור האמור, ביה"ד דוחה את טענותיו של האב בעניין אי יכולותיו ומיעוט הכנסותיו.

ג. חלקה של האם בפרנסת הילדים – מנהג בתי הדין בזה – התייחסות לבע"מ 919/15.

אכן, דחינו את טענות האב בעניין אי יכולתו לפרנס את ילדיו מאחר שהוא מטופל ב5 ילדיו מנישואיו הראשונים. כמו"כ טענתו בדבר אי חיובו לפרנס את ילדיו עקב היותם מעל גיל שש נדחתה באריכות בסעיף הקודם. ממילא, אף טענתו שאם נחייבו במזונות ילדיו נמצא שהוא משלם פעמיים, גם בהיותם בביתו וגם כשהם נמצאים בבית אמם שהרי הם נוהגים במשמורת כמעט שווה (לדבריו) – שוב זו טענת סרק, לאור חיובו הברור לזון את ילדיו גם כשהם אצל אמם וכפי שנתבאר. זוהי גם הסיבה שיש לדחות את טענתו הנוספת שהעלה בסיכומיו 'אפרנסם על שולחני', שהרי מעבר לכך שהוא סותר את עצמו במה שטען שאין לו יכולת לזונם ולפרנסם כלל, הרי שחייב הוא מדינא לפרנסם גם כשהם אצל אמם.

אולם מוסיף האב וטוען, כי כיום האם מרוויחה הרבה יותר כסף ממה שהצהירה בפנינו, ואף עשה חשבון כמה כספים היא מרוויחה בשחור, כשהיא מתנהלת בעיקר במזומנים. לדבריו היא מרוויחה חודשית לפחות 12000 ₪, בעוד שהוא מרוויח בסך 5400 ₪ בלבד. כמו"כ היא יכולה להוסיף שעות עבודה נוספות בעת שהילדים שוהים אצלו, ועל כן יש להפחית משמעותית את גובה חיובו במזונות הילדים.

מעבר למה שכבר העלנו, ששני הצדדים מרבים להעלות טענות מן הגורן ומן היקב על רווחי הצד השני המשגשגים מבלי שהואילו להוכיח את טענותיהם בהצגת אסמכתאות כפי שנתבקשו לא אחת, באמת יש לדון בזה ברמה העקרונית, מדוע שלא נחייב את האם להשתתף בנטל פרנסת הקטינים כפי שטוען האב, ואולי מדין צדקה.

האם איננה חייבת לזון את ילדיה

יעויין בסוגיה בכתובות [דף נ"ט:] בדברי הברייתא.

.."דתניא, נדרה שלא להניק את בנה, בש"א שומטת דד מפיו, בה"א כופה ומניקתו, נתגרשה אינו כופה, ואם היה מכירה  נותן לה שכרה וכופה ומניקתו מפני הסכנה".

חזינן א"כ שהאם איננה חייבת כלל לזון את ילדיה ולהניק את בנה אפילו בשכר, אא"כ במקום סכנה.

כך פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"א הלכה ט"ז והלכה יח, ואף השו"ע העלה כן להלכה באבה"ז סימן פ"ב סעיף ח' וז"ל:

 "אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן…..הרשות בידה ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והם מטפלים בהם.." עכ"ל.

ועיין במגיד משנה (על הרמב"ם שם) שכתב:

"זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום."

ומשמע דפשיטא ליה שאין לאם שום חיוב לזון את ילדיה.

כך עולה גם מדברי ה'חלקת מחוקק' שם בס"ק י"ב שהוכיח מדין זה על פטור האם לזון את ילדיה וז"ל:

"כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן, וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם. ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה^[39] ". עכ"ל.

וכן פסק להדיא המהר"י ווייל בסי' י"א בחידושי דינים והלכות שאין חיוב מזונות על האם כלל.

חזינן א"כ שאין האם חייבת כלל לזון את ילדיה אף כשהם קטני קטנים, וחובת האב לדאוג למזונות ילדיו ושאר צרכיהם. משום כך אף איננו יכול לכפות את האם להניק את בנה, ואף כשיש סכנה בכך וניתן לכפותה, מ"מ אם תדרוש הימנו יהיה האב חייב לשלם לה שכרה כמינקת.

מעתה בנידוננו, גם אם נקבל את טענת האב שיש לאֵם יכולת לזון את ילדיה (טענה זו איננה נכונה מציאותית וכפי שיוצג להלן) ולכל הפחות להשתתף בהוצאות הרבות לצורך גידולם, כיון דחזינן שאין על האם שום חיוב לזון את ילדיה, אין מקום לקבל את עמדת האב, ויש לחייבו לזון את ילדיו הקטינים.

חיוב האם לפרנס את ילדיה מדין צדקה

בגוונא שאין לאב כסף ויכולת לזון את ילדיו, האִם חייבת האם לצאת לעבוד ולפרנסם עכ"פ מדין צדקה?

בפסק הדין הקודם שניתן ביום 14/07/19 (בתיק 1020605/7) הבאתי את דברי הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל אב"ד תל אביב בספרו 'משפטי שמואל' (מהדורא בתרא סימן י' סעי' ג') שהעיד שלמעשה נוהגים בבתי הדין להתחשב ברמת חיי האב ולא מקציבים לכל האבות שיעור אחיד, אלא העשיר לפי עושרו והעני לפי עוניו. הגרש"ב ורנר כתב שנצטער והתקשה הרבה ביישוב מנהג בתי הדין בזה, שלכאורה אינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה שהבאנו לעיל ברמב"ם והשו"ע. והנה כתב שם שלאחר העיון רחש ליבו לומר שיסוד המנהג הוא שלצד החיוב היסודי של אב במזונות ילדיו כשהם קטני קטנים קיים חיוב סיפוק מזונות נוסף של אב כלפי ילדיו מתקנת חכמים מדין צדקה, ובצדקה אין קנה מידה אחד לכולם, אלא 'עני בן טובים' – נותנים לו לפי הרגלו כמו שמבואר ביורה דעה [סימן ר"נ סעיף א'], ולכן יש לחייב לאב לספק לבנו "די מחסֹרו אשר יחסר לו" כמו שהורגלו, ובניו הקטנים קודמים לכל צדקה לאחרים.

בהמשך דבריו הביא שם הגרש"ב ורנר זצ"ל כי הגרש"ש קרליץ זצ"ל אב"ד פתח תקווה השיג על דבריו ולא הסכים עמו, אך למרות ההשגה האריך ליישב ולבסס את מנהג בתי הדין וסיכם את דבריו בכותבו בזה"ל:

"אב שהרגיל את בנו ברמת חיים גבוהה, גם כאשר אינו בביתו בהחזקתו והוא בהחזקת אמו, חייב לתת לו מזונותיו וכל צרכיו לפי רמת החיים שהרגילו בביתו."

כך גם נקט בפשיטות גם הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר ט עמ' 263) בכותבו בזה"ל:

'אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הילדים מדין צדקה […] בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר "אשר יחסר לו" וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכח התקנה'.

יש לציין כי גם מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל נקט כן בפשיטות.     

בפסק דין בהרכב הגרי"א הרצוג זצ"ל וחברי בית דינו הגר"ע הדאיה זצ"ל והגרי"ש אלישיב זצ"ל [פד"ר ב' עמ' 8] כתבו, שיש מקום לחייב אב בחיוב מעבר לצרכים ההכרחיים של בת קטינה פחותה מבת שש, כשהדבר בגדר מחסורה אשר יחסר לה, וכשהוא בעל יכולת כלכלית, ואלו דבריהם:

"אולם כל זה הוא כשאנו באים לדון על חיובו של האב במה שהוא מחויב מצד הדין, אבל יש חיוב נוסף על האב וזה במקרה שהוא אמיד […] וזה מדין צדקה […] כי קנה המידה של חיוב צדקה הוא "די מחסֹרו אשר יחסר לו". עכ"ל.

ובאמת שזוהי הלכה מפורשת בשו"ע יורה דעה.  

בסימן רנ"א סעיף ג' פסק המחבר וז"ל:

"הנותן לבניו ובנותיו הגדולים, שאינו חייב במזונותיהם, כדי ללמד את הבנים תורה ולהנהיג הבנות בדרך ישרה…הרי זה בכלל צדקה. ולא עוד אלא שצריך להקדימו לאחרים. ואפילו אינו בנו ולא אביו, אלא קרובו, צריך להקדימו לכל אדם…ועניי ביתו קודמין לעניי עירו". עכ"ל.

ובהמשך בסעיף ד' פסק שם המחבר, וז"ל:

 "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר".

הרי שנפסק להדיא שיש חיוב נוסף לאב לזון את ילדיו גם מדין צדקה, והוא קודם בזה לכולם.

וכבר ביארתי שדיני צדקה באבהע"ז שונים מדיני צדקה ביו"ד, ולכן חיובו של האב לזון את ילדיו מדין צדקה איננו נעצר ב'מעשר' או ב'חומש', וכו'.

השאלה היא האִם יש מקום לחייב אף את האֵם מדין צדקה ולהוריד מהנטל הגדול המוטל על האב?.

בפסק הדין הקודם הנזכר הארכתי בעניין חיוב האם מדין צדקה בפרנסת הילדים [עמוד 30],  והבאתי את ביאורם של הפוסקים [יובאו להלן] המבארים פשט בדברי הרמ"א בסימן פ"ב סעיף ה – שפסק בשם רבינו ירוחם, שגם בגרושה שאינה מחויבת להניק, והאב איננו מוצא מינקת אחרת אף לא בשכר, הרי הוא כופה את גרושתו להניק את הילד – שחיוב האם להניק את בנה בעת הזו, הוא מדיני צדקה, עיי"ש. אולם חיובה זה תלוי בדיני צדקה דקיי"ל קרוב קרוב קודם, והאב וקרוביו קודמין בחיובם לפרנס את הילדים.

יעויין בבית מאיר שם (הובאו דבריו בפת"ש שם ס"ק ג') שכתב, דהחיוב הוא מדין צדקה. ומה דמבואר שיכולה להשליך על הקהל, היינו בעניה שאינה אמודה, אולם לעניין הנקה נחשבת כעשירה. וכתב שם דגם קרובי האב עניים. ומשמע דלבית מאיר אליבא דהרמ"א, חיוב צדקה בקרובי האב קודם לחיוב האם.

וכן כתב המהרשד"ם (חאהע"ז סו"ס קפ"א) וז"ל:

"גם אני אומר שמה שטוען למך שתתן אם הבנות כיון שהיא אמודה בנכסים, גם בזה אני אומר שהבל יפצה פיו למך, כי לא מצינו חיוב להן בעניין זה כלל אפילו בתורת צדקה, כל זמן שיש לבת קרובים מן האב, וכמ"ש פעם אחרת, דאם אין לבת קרוב אמוד בנכסים לעשות עמהן חסד, אמה, אף על פי שהיא כנכרית בעלמא, לפי שהתורה אמרה דודו או בן דודו יגאלנו כו', מכל מקום קרא כתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". עכ"ל.

חזינן בדבריו, שכל זמן שיש לבת קרובים מצד אביה, אין על האם חיוב כלל לזונה, אף לא מדין צדקה, דקרוב קרוב קודם.

כך מבואר ברמב"ם ובשו"ע הנזכר לעיל וכן פסק במגיד משנה הנזכר, ובחלקת מחוקק סי' פב (ס"ק יב וכן בס"ק ו') ובבית שמואל פב, ה , שהשיגו על הרמ"א הנ"ל, דבמה נתחייבה האשה יותר משאר נשים, ומדוע לא יתנו לה בי"ד שכר הנקה^[40].

מבואר א"כ בשו"ע בנו"כ ובפוסקים, שאין חיוב מזונות על האם יותר מאשר על שאר העולם.

וכן מצאנו בתשב"ץ (ח"ב סי' רטז) וז"ל:

"ואין האם חייבת במזונות בתה. וכן הדין נותן, שהאם תוכל לכוף האפוטרופוס שיתן לה מזונות". עכ"ל.

ובשו"ת חוט השני [לבעל החוות יאיר, סי' ח], חזינן שסבר, שאפילו מחמת דיני צדקה אין האם חייבת לזון את ילדיה. הוא דן שם במי שאביו היה מומר, האם החיוב לפרנסו חל על אבי אביו או על אבי אמו. ושם כתב להדיא שאין חיוב על האם לזון ילדיה, והחיוב הוא רק על האב, וז"ל שם:

"ועוד אומר אני, דאפילו אם נאמר דבני בנים הרי הן כבנים לעניין מזונות, מיהו בני בנות אינן כבנים לעניין מזונות, שהרי אין האם חייבת לזון את בניה, ואיך יהיה אבי האם חייב והוא רחוק יותר. וכ"ת שאני אבי האם מפני שהוא מתחייב בפריה ורביה, והוא יוצא ע"י בני הבת בפריה ורביה, מה שאין כן האשה שאינה מתחייבת בפריה ורביה, אטו מזונות בחיוב פריה ורביה תליא מילתא, דבר זה לא מצאנו בשום מקום".

ויעויין גם בפד"ר כרך ט' (עמ' 101, מהגרי"ש אלישיב, הגר"ב זולטי, הגר"מ אליהו), שאין חיוב על האם לזון את ילדיה:

"למעשה יש לדון בתחילה אם האם המערערת חייבת בחוב כל שהוא כלפי האב או כלפי הבן, כי ברור הוא שהאב חייב במזונות בנו ולא האם. ואפילו אם האם פטרה אותו מחיובו, זה רק חשבון שבין האם לאב ולא בין האב לבן, כי החיוב לזונו ולפרנסו חל על האב ואין האם יכולה לפטור את האב מזה (עיין בשו"ע א"ה סי' קי"ד סעיף ג') ולחוב את הבן, אלא החוב נשאר על האב והוא פטור בפועל ממנו אם האם תתחייב לספק צרכי הבן במקומו הוא, וההתחייבות צריכה להיות כדין כל התחייבות כספית".

וכן כתב הגר"ע הדאיה (ישכיל עבדי, ח"ז חחו"מ ב,ג), דלא מצאנו בשו"ע אלא חיוב מזונות הילדים על האב, ולא הוזכר כל חיוב על האם, עיי"ש.

ואין לומר שאולי כל הפוסקים שכתבו שאינה חייבת לזון ילדיה, מיירי באינה עשירה, אבל באם עשירה יש לחייבה לזון את ילדיה, שהרי בדברי החלקת מחוקק ובבית שמואל בסימן פ"ב שהבאתי לעיל שהקשו על הרמ"א בעניין ההנקה, מבואר דאף בעשירה הדין כן, שהיא איננה חייבת כלל לזון את ילדיה בכל מצב. וגם מדוע לא הוזכר בשום מקום חיוב על האם כשהיא עשירה? על כן פשוט וברור שאין כל חיוב על האם לזון את ילדיה.

ויעויין עוד בספר מעשה רקח (לר' מסעוד חי רוקח, על הרמב"ם [בהלכות אישות פרק כ"א הלכה ט"ז], שהביא דברי הרמ"ך בכת"י שהשיג על הרמב"ם, וכתב דיש חיוב צדקה גם על האם. ובעניין מש"כ הרב המגיד (שם) שחיוב מזונות הוא על האב ולא על האם, תמה עליו, שלא מצאנו חיוב על האב יותר מהאם אלא לעניין תלמוד תורה, מה שאין כן לעניין חיוב האם לזון את ילדיה כשמת האב, וז"ל שם:

"אבל לעניין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב, מהיכא תיפוק לן למפטרה. גם הרב דינא דחיי קיים דברי רבינו והסמ"ג שכתבו כן, וכתב שאין שום חולק על זה, ופשיטא שלא ראה דברי הרמ"ך האלה בכת"י". עכ"ל.

נמצאנו למדים, שיש מחלוקת רבתי האם יש בכלל אפשרות לחייב אם לזון את ילדיה מדין צדקה, דישנם הסוברים, שכיון שרק האב יורש את ילדיו ולא האם, על כן אין היא חייבת לזונם כלל בכל מצב – אף לא מחמת דיני צדקה. ברור הדבר כאמור, שגם להפוסקים הנוקטים לדינא שניתן  לחייבה מדיני צדקה, זהו רק  בכפוף למספר תנאים כפי שהתבאר.

מעתה, אם מדובר באם המשתכרת ברווח הנחשבת כאישה אמידה ועשירה ממש, ברור שיש מקום להתחשב בעובדה זו ולחייבה להשתתף בפרנסת ילדיה מחמת דיני צדקה – אם וכאשר האב איננו נמצא כאן או שהוא עני מרוד ואיננו יכול להשתכר ולפרנס את ילדיו, וכפי שמוכח מהרמ"א ורבינו ירוחם, שלאחר האב, האֵם קודמת לאחרים בהלכות צדקה בטרם נפיל את הילדים על כתפי הציבור.

היינו, שישנם סדרי קדימויות בהלכות צדקה, והאב תמיד קודם לאם. אנו לא נזדקק לחייב את האם אף מדין צדקה, כל עוד לא ניווכח באופן הברור ביותר, כי מדובר באב עני ממש שאיננו אמוד כלל ואיננו יכול לישא בעול זה – שלא כבמקרה דנן כפי שביארנו לעיל.

דרישה למשמורת משותפת

אחת התופעות הקיימות מידי פעם בבתי הדין, שהאב דורש משמורת משותפת – ואיננו מסתפק בהסדרי השהות המקובלים בדרך כלל – למרות שהוא מגלה קושי רב בעמידה בהסדרי השהות המצומצמים שהיו עד כה.

לעיתים אנו עדים לכך, שמאחורי דרישה זו עומדת מטרה פיננסית, שמאן דהו נתן עצה לאב לדרוש כן כדי להפחית את חיובו במזונות ילדיו או במדורם, שהרי לכל הפחות ביה"ד יחייבוה מדיני צדקה.

לאור האמור לעיל אנו סבורים, שעל אף שיש לדון בכל מקרה ומקרה לגופו, מ"מ ברור שככלל אין בשינוי הסטטוס או המציאות של משמורת משותפת, בכדי להפחית מחיובו של האב לזון את ילדיו – גם כשהם דרים בבית אמם. האב חייב הן מצד הדין והן מצד חיוב צדקה לזון את ילדיו עד הגיעם לגיל שמונה עשרה שנה, וכל עוד האב איננו בגדר עני על כל המשתמע מכך, לא נוכל לחייב את האם שתישא אף היא בעול פרנסת הילדים – אף אם היא משתכרת יותר ממנו – אא"כ כאמור, מדובר באב עני ממש ואֵם עשירה ממש.

אמנם, למשמורת משותפת ייתכן ותהיה השלכה לחלק מהוצאות אלה ואחרות המחושבים ביחס להוצאתם בפועל ובהתאם למיקומם של הילדים בפועל, אם כי ישנם הוצאות כמו מדור והוצאותיו [ארנונה, ועד בית וכדו'] שבזה לא ניתן להפחית מהוצאות האם, גם אם מחצית החודש הילדים דרים עם אביהם. (נעסוק בזה בסעיף הבא ביתר פירוט).

כפי שהתבאר, האֵם מעולם לא התחייבה לזון את הילדים, ואף אם היא אישה אמידה אנו לא נוכל הלכתית לחייבה ולכופה לפרנסם מדין צדקה, כל עוד אביהם כאן ויש לו יכולת לפרנסם – אף אם יכולתו דלה משלה. מקסימום עשוי ביה"ד לעיתים להטיל עליה שותפות מוחלשת, אך רק כחובה משנית ותו לא. שכפי שהזכרתי לא אחת, האב קודם לאם בחיובו מדיני צדקה, וישנם שיטות שאף קרובי משפחתו, הם קודמים לאם בחיובם לזון את הילדים בדיני צדקה.

ברור גם ברור שאין ולא נמצא כל חיוב מעיקר הדין או מחמת תקנה כלשהי המטיל על האם את החובה לזון את ילדיה או להשתתף בהוצאות גידול הילדים. אמנם בהלכות צדקה מצינו שיש לעיתים חיוב על האם, אך כפי שביארנו מעבר לכך שהאב ובני משפחתו קודמים לה בחיובם לזון את הילדים, בודאי שבנידוננו כשהיא איננה בגדר אמידה והאב איננו בגדר עני מרוד, לא שייך לחייבה מחמת דין צדקה .

מן הכלל אל הפרט

עתה נשוב לנידון דנן.

האב אמנם טען לשינוי נסיבות מכח התרחבות הסדרי השהות, כשעתה הם התרחבו, וכוללים לינה אחת באמצע השבוע, סופ"ש אחת לשבועיים, ולינה במוצאי שבת בקיץ וחגים, כהוראת ביה"ד הגדול.

עם כל הכבוד, טענה זו דינה להידחות. אכן, הסדרי השהות התרחבו קמעא לפעמיים בשבוע כשפעם אחת בלבד עם לינה חוץ מסופ"ש, אך האם ניתן לקרוא לזה משמורת משותפת וחלוקה שווה או משהו בדומה לזה?, ברור שלא. בודאי שלא לזה ייקרא שינוי נסיבות להפחתת מזונות.

זאת ועוד. מאחר והאב הדגיש מספר פעמים בפנינו ובסיכומיו, שכיום מתנהלת בפועל משמורת משותפת כמעט שווה ביניהם [וכפי שהזכרתי, זה ממש לא מדוייק] כבר הזכרנו שעל פי ההלכה, חיוב המזונות אינו תלוי כלל בשם 'משמורת' אלא בהסדרי השהות בפועל, ועל פי דברי הצדדים והחומר שבתיק, ובשים דגש ובהתאם להוצאות של מי מהצדדים שמוציא בפועל. על כן, טענת האב כי הם מנהלים משמורת משותפת, אין לה משקל כלל.

מעבר לכך וכפי שביארתי לעיל, גם במשמורת משותפת אין שום סיבה לפטור את האב מחיובו מעיקר הדין לזון את ילדיו גם בעת שהותם בבית אמם, ואין זה משנה כלל אם הם בני פחות מגיל שש או שחלקם כבר מעל גיל שש [הגדול בן 8.5 והשני בן 6.5 שנים] לאור תקנות הרבנות הראשית והמקובל בפסיקה בבתי הדין, וכפי שהעליתי באריכות.

מצד דיני צדקה, הרי שמעבר לכך שיכולה האם לטעון 'קים לי' כדעת הפוסקים (חוט השני ועוד) הסוברים שאין לחייבה אף לא מדין צדקה בכלל, הרי שגם למרבית הפוס' הסוברים שיש לחייבה מדין צדקה, מ"מ זהו רק אם האב עני מרוד, שאיננו יכול לפרנסם, והיא אישה עשירה ממש.

 אין ספק כלל שבנדו"ד לא מדובר באם עשירה. מדובר מקסימום באֵם 'שורדת' המשתדלת לגמור את החודש ולא מעבר לכך, וגם זה לא ברור בכלל לאור ההתפתחות במצב בריאותו של הקטין לאחרונה. לכן, קצת מגוחך להפוך את האם דנן כ'אשת נדל"ן' כהגדרת ב"כ האב בסיכומיה.

אוסיף בזאת ואומר, שאין מקום להאריך בהגדרתה של האם, מאחר ואף אם מצבה הפיננסי ברמה העקרונית היה מאפשר לה לתמוך בפרנסת ילדיה, לא היה מקום לחייבה, כיון שהאב בנידוננו ודאי שאיננו בגדר עני כלל, והוא זה שחייב לפרנסם הן מעיקר הדין והן מחמת קדימויות דין צדקה, וכנ"ל.

אמנם, הוא דאג להעביר את הדירה על שם ילדיו מנישואיו הראשונים, כנראה בחושבו שעל ידי כך הוא יוכל לצמצם את מחוייבותו כלפי ילדיו מנישואיו השניים ולהטיל את פרנסתם על כתפי אמם. ברור שאין הדבר יכול לסייע לו בהגדרתו כעני ולא כאמיד, וכאמור יש לחייבו במזונותיהם ככל אב בישראל. מה גם שילדיו מנישואיו הראשונים גדלו בחמש שנים מאז ניתן פסק הדין הקודם כפי שהוזכר, והוא יכול בהחלט להוסיף בשעות עבודתו ולעבוד במשרה מלאה ולהתפרנס בכבוד, וכפי שהארכתי בזה לעיל.

נקודה חשובה נוספת יש להוסיף ולומר נקודתית במקרה דנן, שמאחר והאם נישאה בשנית, הרי שאין לה כל יכולת לתת צדקה שלא ברשות בעלה הנוכחי -אביהם החורג של הקטינים – שבודאי שאיננו חייב לזונם כלל.

אין כאן המקום להאריך בדין ברור זה, וכבר פסק כן השו"ע להדיא ביורה דעה בהלכות צדקה סימן רמ"ח סעיף ד' וז"ל:

"גבאי צדקה אין מקבלין מהנשים ומהעבדים ומהתינוקות אלא דבר מועט אבל לא דבר גדול, שחזקתו גזול או גנוב משל אחרים. וכמה הוא דבר מועט הכל לפי עושר הבעלים ועניותם. והני מילי בסתמא, אבל אם הבעל מוחה אפילו כל שהוא אסור לקבל מהם".

תשלומי מזונות והוצאות שהאם מוציאה על ילדיה אינם דבר מועט, ואין מקום לחייבה בהם מדין צדקה, ובוודאי כשהבעל מקפיד בדבר. ומהאי טעמא כתיב בנדבת המשכן בפרשת ויקהל בפסוק "ויבואו האנשים על הנשים" שבאו יחד, עיין בפירוש הספורנו שם, שללא הסכמת הבעל אין לקבל נדבה מהם כלל, ועיין במשך חכמה (שם) ואכמ"ל.

 ובפתחי תשובה שם הביא את דברי הנודע ביהודה בתשובותיו (מהדורא תניינא יורה דעה סימן קנח) שכתב, וז"ל:

"אשה שיודעת שבעלה מקמץ בנתינת צדקה ואינו נותן לפי ערכו, והיא נושאת ונותנת תוך הבית והיא מחלקת צדקות לפי העושר ויודעת שבעלה מקפיד, אם מותר לקבל ממנה, והשיב דגזל גמור הוא ואסור לקבל ממנה" עכ"ל.

על כן ולאור האמור, אף אי נימא שבנידון דידן היה שינוי נסיבות לטובת האב (וכבר שללנו זאת לעיל), מ"מ אין לנו אפשרות להטיל חיוב על האם לפרנס את ילדיה כפי שתובע האב, וזאת גם אם נצא מנקודת הנחה שהכנסתה של האם גבוהה משל האב, מכיוון שמעשה ידיה לבעלה הנוכחי, אין לה ממון משל עצמה, ואין לחייבה במזונות ילדיה מממון בעלה הנוכחי. 

 נסכם את הדברים:

 נמצאנו למדים, שאף מחמת דיני צדקה אין להטיל בנידוננו חיוב על האם לזון את ילדיה, וזאת מחמת כמה סיבות:

1. מצינו בזה מחלוקת ה'בני אהובה' ו'חוט השני', ויכולה היא לומר 'קים לי' כדעת 'חוט השני' [סימן ח'] הסובר שהאם איננה חייבת כלל בצדקה עבור ילדיה כיון שאיננה יורשת אותם כלל.
2. גם לשיטות שיש לחייבה מדיני צדקה, מ"מ האב ומשפחתו קודמים לה שהרי הוא בגדר אמיד, ובודאי שאיננו עני, ולא מצאנו כל חיוב של אם כלפי ילדיה כפי שהבאתי.
3. היא איננה בגדר אמידה. היא מקסימום שורדת, הא ותו לא. לכן בכל מקרה אין לחייבה מדיני צדקה.
4. גם אם היא היתה אישה אמידה (שהיא רחוקה מהגדרה זו כרחוק מזרח ממערב) היא כיום אישה נשואה, ואין לה כל יכולת לתת צדקה שלא ברשות בעלה, ופשוט.
5. אכן, במקרים קיצוניים כשהילדים דרים באופן קבע עם אביהם, ומתקיימים הסדרי שהות עם האם, יש מקום לדון בהקלה במקצת מנטל האב, ולהטיל על האם מחמת דיני צדקה לפרנס את הילדים – בכפוף לבדיקה מדוקדקת לאור יכולותיה, וכשמדובר באב עני שמתקשה לשרוד בפועל. אך לא זה המקרה שלנו.

לאור האמור אנו סבורים כי בנידוננו אין מקום להיעתר לדרישת האב בעניין זה.

מנהג בתי הדין בזה הלכה למעשה – התייחסות לבע"מ 919/15

הגענו למסקנא, כי חובת האב לזון את ילדיו עד גיל שמונה עשרה שנה, אם זה מעיקר הדין אם זה מחמת דיני צדקה, אך ברור שיש כאן חובה המוטלת על כתפיו בלבד, ולא על האם – אף לא מחמת דיני צדקה לחלק מהפוסקים. ולחלקם האחר ניתן לחייבה מדיני צדקה, אך רק אם האב איננו כאן, או איננו יכול לפרנסם כלל [אסיר וכדו'] וכל זה בתנאי כפול ומכופל שהאם עשירה ממש, וקרובי משפחתו של האב עניים ממש, ודווקא כשהיא לא נשאה בשנית. אחרת, לא ניתן כלל לחייבה לזון את ילדיה אף לא מדיני צדקה.

והנה למרבה הצער והתוגה, אנו עדים לפסיקת בג"ץ המפורסמת בה הם מסתמכים כביכול על תורתנו הקדושה, תוך כדי עיוות דברי חז"ל מפורשים כפי שציטטנו לעיל, וקובעים כי יש לחייב את האם מדין צדקה בדיוק כמו את האב.

אין ספק כי הם לקו וטעו בכפליים. הן בקביעתם שחיובו של האב לזון את ילדיו הקטנים מעל גיל שש רק מדין צדקה ולא מתקנת חכמים כשתקנו באושא, והרחבת תקנה זו ע"י מועצת הרבנות הראשית, כפי שהארכתי בזה לעיל, והן בקביעתם להשוות את חוב האם בדיני צדקה לחובו של האב – כנגד פסיקה ברורה שצוטטה לעיל.

אצטט בזאת ממה שכתבתי בפסק הדין למזונות שניתן כאמור לפני 5 שנים, בעניין פסיקת בג"ץ המפורסמת בתיק 919/15:

'והנה בפס"ד דנן אכן העלנו [עקרונית] כי לאור המצב בו אין לאב את היכולת הפיננסית לזון את כל מחסורם של ילדיו, הרי שיש לחייב את האם מחמת דין צדקה לזונם על אף שב'קטני קטנים' עסקינן.

היות ובמסקנת הדברים הגענו אפוא לתובנה כי במקרים מסוימים ניתן וצריך לחייב את האם לישא בנטל זה של מזונות הילדים לצד האב מדין צדקה, הרי שיש מקום לחשוש שמאן דהוא יפרש את הדברים כביכול ברוח הדברים האמורים בפסיקה האזרחית. ולא היא חלילה! אכן 'לא תהא כהנת כפונדקית' , אך ודאי שאנו דולים את הדברים מתורתנו הקדו' וכפי העולה מדברי הפוסקים כנזכר.

כדי למנוע זאת כליל, וכדי להעמיד דברים על דיוקם ולהוציא מלב הטועים, מן הראוי להבהיר 'דעת תורה' בנושא זה. על כן מצאתי לנכון לצטט מפס"ד בנושא זה בביה"ד בבאר שבע בתיק 147728/12 בראשות אב"ד הרב אליהו אריאל אדרי שליט"א, את אשר כתב בשולי הדברים, וז"ל:

'עם חתימה לא אוכל להימנע מלהשיח את אשר על לבי.

שנים רבות היו בתי הדין ללעג ולקלס, ונטענו כלפיהם טענות קשות על גובה המזונות הנמוך שנטען כי נוהגים הם לפסוק. בתי הדין נתפסו כערכאה בה לא תשיג האם את מבוקשה, ואם חפצה היא במזונות גבוהים יותר עליה לפנות לבית המשפט.

יש הטוענים שעניין זה הוא שגרם לצמצום סמכות בית הדין במזונות ילדים…

חלפו שנים והתברר כי עול המזונות המוטל על האבות הוא כבד מנשוא. כעת התחלפה המגמה. האשה שאך אמש נתפסה כחלשה הזקוקה להגנה, נדרשת כיום לשאת יחד עם האב בעול המזונות ועתה הנטייה היא לפסוק מזונות נמוכים מדי.

והנה, העיוות שנוצר על ידי בתי המשפט ולפיו חויב האב במזונות גבוהים "מתוקן" על ידי עיוות אחר, בו חיוב המזונות הולך והופך לשוויוני.

גם שיטה זו כקודמתה תוביל למשבר בו יידונו אימהות ילדים לחרפת רעב בשם השותפות בנשיאה בעול.

הדרך הנכונה והמושכלת היא דרכם של בתי הדין מאז ומעולם. חיוב מזונות הילדים מוטל על האב בלבד, אולם בית הדין לא יחייב את האב יותר מכפי יכולתו, ידאג להותיר לו למחייתו, יימנע משימוש גורף במושג "יכולת השתכרות" ויימנע מלחייבו במקרים של ספק.

במקום תנועת המטוטלת הנעשית כיום, ובמסגרתה חיובו הבלעדי של האב עובר גם לכתפי האם, שמא היה ראוי לתוקפי בתי הדין להודות בטעותם ולשוב לשיטת ההלכה מאז ומעולם?

ושמא זהו גורלו של המשפט העברי כאשר הוא מתפרש על ידי מי שאין התורה בלבד נר לרגליו'. עכ"ל.

ביה"ד דנן מחזק את הדברים ומסכים לחלוטין עם הנאמר. דומה שכל מילה נוספת מיותרת'.

עמדת ביה"ד הגדול באשר לפסיקת בג"ץ 919/15

בתיק 1248920/3 עמד ביה"ד הגדול בדברים חריפים ונוקבים על המשגה שבפרשנותו של בית המשפט העליון להוראות ההלכה בעניין זה, משגה שעליו התבססה ההכרעה בבע"מ 919/15 הנזכר, וז"ל:

'לצערנו ולבושתנו, בית המשפט גילה פנים בתורה שלא כהלכה, וקבע על פי הבנתו שחיוב האב והאם למעלה מגיל שש, שהוא מדין צדקה, שווה. וכבר האריכו בכמה פסקי דין שלקביעה זו אין שורש בהלכה, ואין להשוות את השונים, וכפי שביארנו. ולפיכך תמוה בעינינו מה שנאמר בהחלטת בית הדין מיום ז' באדר תש"ף (3.3.20) "ובמיוחד כשעל פי פסיקת בג"ץ החדשה במקרה כזה האב פטור לגמרי מתשלום מזונות ילדים" – וכי תורה שלמה שלנו צריכה תיקון ולהסתמך על מה שפירשו שלא כהלכה את דין התורה? האם יתקיים בנו ח"ו מה דאמר ההוא פילוסופא (שבת קטז, ב) "מן יומא דגליתון מארעכון איתנטלית אורייתא דמשה, ואיתיהיבת עוון גליון, וכתיב ביה 'ברא וברתא כחדא ירתון'", ועתה תתווסף תורה נוספת "אב ואם כחדא יפרנסון"?! ישתקע הדבר ולא ייאמר. אלא ודאי: אם יש חיוב על האם, גדרו הוא מדיני צדקה הנזכרים […]

חיוב האישה במזונות ילדיה הוא מדין צדקה לפי מה שפירשנו, ואף לשיטת בית המשפט על פי הבנתו – זהו שורש החיוב, ואינו חיוב גמור. חובת צדקה היא רק אם יש לאישה ממון[…]

אכן דברים כדורבנות, כל מילה נוספת מיותרת.

בסיס חוקי למנהג בתי הדין – ההבחנה בין פסיקת בית משפט עליון לבג"ץ

הנה אם ישאל השואל מהפן החוקי, כיצד בתי הדין מתנערים מפסיקה זו שלכאו' היתה אמורה לחייב אף אותנו בהתאם לחוק?.

וכבר מפורסמים בזה דברי בית הדין הגדול בפסק דין בתיק מספר 1309558/1 שהתייחסו בדבריהם לסוגיה זו, והכריעו כי פסיקה זו איננה מחייבת את בתי הדין – אף לא על פי החוק, וז"ל שם:

.."לטענת המערער שגה בית הדין שקבע את גובה המזונות (לדעתו של המערער) בניגוד לבע"מ 919/15.. אלא שפסיקת בית המשפט העליון בהליך זה, שבו ישב בית המשפט כערכאת ערעור על פסיקות של הערכאות האזרחיות שתחתיו ולא כבג"ץ, אינה מחייבת את בתי הדין וזאת אף – מנקודת המבט החוקית הטהורה (ראה לשון סעיף 20)ב( לחוק יסוד השפיטה ודוק על פי ההגדרות )ב( לחוק יסוד זה וראה בהרחבה בפסקאות 1)א( לעומת סעיף 1שבסעיף 107–120 לפסק הדין המקיף שנתן בית דין זה לאחרונה, במותב שבחבריו גם אחד מחברי מותב זה, בתיק  1250217/3]

 לגופו של עניין כבר גילינו את דעתנו, וכזו היא דעת בתי הדין בכלל כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקות רבות, כי פסיקת בע"מ  919/15 הנ"ל, אינה יכולה להתקבל לגופה מאחר שהשאלה הנדונה היא שאלת פרשנותה של ההלכה – הדין האישי המחייב בענייני מזונות גם על פי חוק – שאלה שאינה מצויה בתחום מומחיותו של בית המשפט אלא של בית הדין. הפרשנות שאותה אימץ בית המשפט העליון באותה פסיקה מבוססת על חוות דעת הלכתית שגויה שאינה יכולה לעמוד, שכן גם אם נחלקו הפוסקים בשאלה אם מוטלת על האם חובה מסוימת במזונות ילדיה שמדין צדקה או לא, מכל מקום כולי עלמא לא פליגי שחובתה אינה שווה לחובתו של האב.

 לא נאריך בדברים שהתבארו כבר בפסקי דין רבים ובספרות התורנית, אך נבאר בקצירת האומר כי חלק יסודי מהמשגה הוא הבאת דברי פוסקים שעסקו בשאלה העקרונית אם חייבת האם במזונות וכתבו כי מצוות צדקה היא מצווה שאנשים ונשים שווים בה 'צדקה' מדין כאילו אמרו כי שווים האב והאם בחובת 'צדקה' כלפי ילדיהם, ולא היא: מצוות צדקה מוטלת על אנשים ועל נשים במידה שווה, שכן אין היא 'מצוות עשה שהזמן גרמא', אך הגדרת החיוב הנגזרת מ'קרוב קרוב קודם' מוטלת על האב יותר משהיא מוטלת על האם. ולכמה דעות אינה מוטלת כשיש קרובים אחרים מצד האב(על האם כלל כשיש אב, ויש אומרים שאף לא 'מבחינה קרוב', כיוון שגדר הלכתית תלוי ב'משפחת אב'.

יתרה מזאת, החיוב המיוחד של "מזונות מדין צדקה" הוא הרחבה של "מזונות" שגדריה שונים ורחבים מ"צדקה" גרידא, והרחבה זו וכל שכן תקנת הרבנות הראשית שהחילה על – את החיוב שעד גיל שש עד גיל חמש-עשרה ובהמשך עד גיל שמונה-עשרה, חלה על האב ולא על האם – גם אם בקביעת שיעורה יש להביא בחשבון גם את הכנסות האם.

 . חיובו של האב במזונות ילדיו ומדורם הוא מוחלט על פי ההלכה וכפי שנקבע גם בתקנת הרבנות הראשית, ועקרונית האב מחויב לשאת בכל ההוצאות של ילדיו הכוללות מדור, ביגוד, מזונות והנלווים עליהם. ראה פסק דינו של בית דין זה בתיק 1266707/1".

סוף דבר, לאור האמור יש לדחות את דרישות האב בזה להפחתת מזונות.

ד. חיוב מדור, נטל ההסעות, דמי טיפול, ו'מחציות' [חינוך ורפואה].

מעבר לטענות הכלליות שטען האב לשינוי נסיבות מאז פסק הדין למזונות שניתן בשנת 2019, בעניין שינוי והרחבת הסדרי השהות, גילאי שני ילדיו הגדולים שכיום הינם מעל גיל שש שנים, הוסיף האב וטען מספר טענות נוספות, הן בעניין נטל ההסעות שבזמנו היה מוטל על האם בלבד וכיום הוא מוטל בעיקרו על האב, כשהוא מסיע אותם 14 פעם בחודש והיא מסיעה אותם 6 פעמים בלבד, כשעלות הנסיעות שלו מסתכמת בסך 885 ₪. הן בעניין רכישת ביגוד לילדים שיש לפוטרו מכך, מאחר והיא מעולם לא שלחה את הילדים עם בגדים להחלפה.

עוד טען האב שיש לפוטרו מדמי מדור והוצאותיו – לפחות לגבי שני הילדים הגדולים שכאמור כיום הינם מעל גיל שש שנים, ועקב הרחבת הסדרי השהות כנ"ל, ובשל כך שגם לו יש הוצאות שכירות מדור לכל שמונת ילדיו [5 מנישואיו הראשונים].

נתייחס תחילה ברמה העקרונית, כי כפי שכבר ציינתי לעיל, עושה רושם שהאב ובאת כוחו טועים ברמה העקרונית בכל הקשור לחיוב האב בדאגה לכלל צורכם של הילדים.

 הנה זה ברור, שחיובו של האב איננו רק במזונות ילדיו אלא אף בשאר צרכיהם על כל המשתמע מכך, וכמו שפסק השו"ע באהע"ז סימן ע"ג סעיף ו' וז"ל:

"בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד." עכ"ל^[41].

הרי שחיובו של האב במזונות ילדיו הקטנים עד שש כולל את כל צרכיהם, לרבות ביגוד והנעלה וכו', וכופין אותו על כך בדיוק כפי שכופין אותו לזון אותם בהתאם להלכה וכפי שהתבאר לעיל באריכות יתר.

לאחר שהבאנו באריכות לעיל, כי חיובו של אב בישראל לזון את ילדיו הוא טוטאלי גם ביחס לילדיו מעל גיל שש עד גיל שמונה-עשרה שנה כתקנת הרבנות הראשית ועוד, וכפי ששנינו, חיובו זה הינו ביחס לכלל צרכיהם הכולל מדור והוצאותיו, ביגוד, וכל המקובל בקרב המגזר/השכונה/המשפחה שהם שייכים.

בשל כך, טענת האב כי יש לפוטרו ממדורם של הקטינים ומרכישת ביגוד עבור הילדים, מאחר והאם לעולם לא שולחת עם הילדים בגדים להחלפה, אין בה ממש, מאחר וחיובו בביגוד ילדיו הוא תמידי וקבוע, ולא משנה אם הם שוהים אצל האם או אצלו. לפיכך טענותיו אלה נדחות.

חיוב מלא של האב במדור

יתירה מזאת.טענתו של האב בנידוננו לפטור אותו כליל לכל הפחות ממדור והוצאותיו עבור שני ילדיו שמעל גיל שש – מחמת שהוא נושא במדורם כשהם נמצאים אצלו – גם כן יש לדחות על הסף, כי כפי שהתבאר לעיל שלאחר תקנת הרבנות הראשית, חיוב זה נוהג עד היותם בני שמונה עשרה שנה. לפיכך, האב חייב לדאוג למדור לילדיו גם כשהם דרים בבית אימם, וגם אם הם הורחבו במקצת מאז ניתן פסק הדין הקודם. ברור כי חיובו לדאוג למדורם של שלשת ילדיו הקטינים מנישואיו אלה, אין לו כל קשר לחיובו למתן מדור לילדיו מנישואין הקודמים. לכן כל ניסיון של האב לקשור בין הדברים נדחה על הסף.

נקודה נוספת וחשובה עד מאד. בעניין טענת האב כי לאם ילדיו ישנה דירה על שמה ובשל כך יש לפוטרו מחיובו למדורם, צריך להבין דבר אחד ברור, כי על פי ההלכה אין בעובדה שלאֵם יש דירה ברשותה והיא בעלת הון, כדי לפטור את האב מחיובו לזון את ילדיו ולדאוג למדורם. זהו מושכל יסוד הלכתי, השונה במאה שמונים מעלות מתפיסת סוגיה זו בערכאה המקבילה, וכפי שהארכתי בזה.

כל אב בישראל צריך לדעת, כי על פי ההלכה הצרופה והמסורה לנו מדר דור עד משה רבינו בהר סיני, הרי שהוא חייב לדאוג למדור לילדיו באופן מוחלט ללא כל התנייה זו או אחרת, ואין זה משנה אִם לאימם יש כיום דירה משלה אם לאו, ואף אם יש לה, אין היא חייבת להלין אותם בחינם, לנוכח חיובו הברור והמוחלט של אביהם בכך.

האם איננה חייבת לתת צדקה לילדיה, ודאי לא כשהיא איננה בגדר עשירה, וק"ו כשהיא נשואה בשנית וברשות בעלה, וק"ו כשילדיה אינם יתומים מאב. יש להם אב שהוא איננו בגדר עני מרוד, והוא יכול וחייב לדאוג להם.

הדברים מקבלים משנה תוקף בזמנינו שיש חשש שיצאו לתרבות רעה ח"ו בהעדר צרכיהם הבסיסיים, וכהוראת הרב ז'ולטי זצ"ל כפי שנתבאר. בהתאם לכך אף העליתי לעיל, שיש צד אף  לחייב את האב לחזר על הפתחים לפרנסתם אם אין ברירה.

הלכה זו שאין האם חייבת לתת לילדיה לדור עמה בחינם במדורה, מקורה במה שהבאתי לעיל את הדין באישה מינקת שאיננה חייבת להניקו בחינם, וכדאיתא בשו"ע בסימן פ"ב סעיף ח' ובחלקת מחוקק שם בס"ק יב, ואכמ"ל^[42].

יתירה מזו נאמר, שאף בגוונא שבני הזוג טרם הגירושין היו דרים בדירה משלהם, וסוכם ביניהם בהסכם הגירושין כי האישה רוכשת את חלקו של האב בדירתם המשותפת, כשלשם כך היא לקחה משכנתא מהבנק, כשבדעתה לשלם את תשלומי המשכנתא החודשית מכספי המדור שהאב חייב לשלם עבור ילדיהם. אולם האב מסרב לכך בתוקף, בטענה שהוצאתה זו לתשלום המשכנתא, הינה רכיב הוני של האם המגדילה בזאת את רכושה, ואין הוא חייב לממן זאת עבורה.

לענ"ד פשוט וברור שיש לדחות טענה זו של האב לאור הדברים האמורים, שהרי חיובו של האב לדאוג למדור לילדיו איננו מותנה בדבר זה או אחר, ואין האם חייבת לתת להם מדור בחינם.

ה. האם נוהג דין 'זה נהנה וזה לא חסר' – דכופין על מידת סדום – בשימוש לכתחילה.

לחיזוק הדברים נראה לומר, שטענתו של האב שבכך הוא עוזר לה להגדיל את מסת נכסיה ולצבור נכסים ואין הוא מעוניין בכך, אינה אלא בגדר של מידת סדום, וקיי"ל ד'זה נהנה וזה לא חסר' שכופין על מידת סדום. א"כ ה"ה הכא כלפי חיובו של האב לילדיו, שאיננו מפסיד מאומה מכך, שהאם וילדיו דרים בדירתה שלה ולא בדירה שכורה.

אסביר את הדברים. הרי אִם אִמם תחליט למכור את הדירה ולכסות את המשכנתא ולדור יחד עם ילדיה בדירה אחרת שהיא תשכור, יבין האב היטב שהוא צריך לשלם על מדורם של הילדים את חלקם בשכירות הדירה כמקובל. א"כ אין לו בזה שום נפקות, אם לתועלת הילדים מחליטה האֵם להישאר לדור בדירתם הנוכחית כשהיא רוכשת הימנו את חלקו בדירה – ולהותיר את ילדיהם לדור באותה שכונה שדרו עד עתה ועם אותם חברים, ולמנוע מהם טלטול מיותר – והכסף של השכירות שישלם האב יופנה כאמור לתשלום המשכנתא 'ואפוכי מטרתא למה לי'^[43].

באופן שיש לאם דירה ללא משכנתא – האם שייך לכופה מצד 'כופין על מידת סדום'

הזכרנו לעיל, שאין האם חייבת להלין את ילדיה בחינם בביתה שלה, הגם שאין לה עליו משכנתא. היא איננה חייבת לתת להם צדקה, בודאי כל עוד שאביהם איננו עני מרוד, והיא אישה עשירה ממש.

אולם, עדיין שמא יש לדון בדבר, דבשלמא אם יש לאם חובות על הדירה כדוגמת לקיחת משכנתא המשולמת על ידה מידי חודש, א"כ אפשר בהחלט להבין זאת, שאין אפשרות לאלצה להחזיק את הילדים בביתה ללא תמיכה בהתאם מאביהם, שהרי הדבר עולה לה כסף מידי חודש בחודשו. יתכבד האב ויעמוד בנטל שהטילה עליו התורה [או חכמים] לפרנס את ילדיו. אולם בגוונא שאין לה חובות על הדירה ולא לקחה משכנתא כלל, א"כ נמצא שהיא איננה מפסדת מאומה בכך שהילדים ידורו עמה.

משכך עדיין יש לדון בזה, שכיון שהיא רוצה לגדל את ילדיה ועומדת על כך שיַדורו עמה בביתה, מדוע ניתן לחייב את האב לשלם על מדורם לאמם, ולא נימא שכיון שאין לה בזה הפסד כלל, נמצא שזה ממש בגדר של זה נהנה [האב] וזה לא חסר [האם], וקיי"ל דהוי מידת סדום וכופין על כך, ומדוע הסקתי לעיל שיש לחייב את האב על מדור ילדיו בכל גוונא, ומדוע לא נאמר, שבגוונא שאין לאם משכנתא על הדירה כבנידוננו, נחשיב דווקא את האם כמי שנוהגת כמידת סדום ודורשת תשלום מהאב על מדור הילדים, למרות שהיא רוצה וחפצה בכך בכל מאודה שידורו אצלה ואין לה כל הפסד וחסרון בגין כך, וא"כ הדין לכאו' נותן שיש לפטור את האב מתשלום המדור דכופין על מידת סדום?.

כך הקשה לי עמיתי אב"ד הגר"י מרוה שליט"א.

ולענ"ד יש ליישב קושיה זו, ופשוט וברור שאף אִם אין לאשה כל משכנתא על הדירה, אין שום יכולת לכפות אותה להלין את ילדיה אצלה בחינם אין כסף, ולפטור את האב מלשלם על מדורם.

אבאר את הדברים.

ראשית, האב חייב משפטית הלכתית לזון ולפרנס את ילדיו ולדאוג לכל צרכיהם לרבות מדורם. לעומתו כבר הסקנו לעיל שהאם פטורה לגמרי מנטל זה, אא"כ מדיני צדקה כשהיא אישה עשירה ואביהם הינו עני מרוד. משכך, כיון שברירת המחדל היא שמבחינה משפטית הלכתית האב חייב בכך והאם פטורה, נמצא א"כ שהוא זה שבגדר 'זה לא חסר' כשהוא בכל מקרה חייב להעמיד לילדיו מדור, והאישה היא בגדר של ה'נהנה' ולא ההיפך!. אין שום נפק"מ לאב, אִם ילדיו היו דרים יחד עם אמם בדירה שכורה כשהוא מממן את חלקם בשכירות, לבין היכא שהחליטה האֵם להותירם בדירה בה הם היו דרים עד עתה, כשהיא רכשה את חלקו של האב בדירה ומשלמת זאת באמצעות המשכנתא מידי חודש. על כן אין כל סיבה להטיל עליה שידורו עמה בחינם אין כסף ולפוטרו מחיובו בעל כרחה של האם.  

שנית, כל דין זנוזל"ח שכופין עמ"ס זהו רק בדיעבד ולא לכתחילה, דהיינו, רק כשהנידון האם לחייב את הדייר שדר בביתי ללא רשותי, כשהדירה איננה עומדת לשכירות, ועל זה אמרינן שכל עוד שאני לא נחסרתי כלל, בזה אמרינן שאי אפשר להוציא הימנו ממון על מגוריו בדירתי, מאחר וזו מידת סדום. משא"כ היכא שהנידון איננו על מגורי האיש בדירתי בעבר, אלא מדובר על ההווה ומכאן ולהבא כשהלה רוצה להכריח את בעל הדירה שהוא יגור בדירתו ללא תשלום לנוכח זאת שהוא איננו מפסיד מאומה מכך, בזה לא אמרינן כופין על מידת סדום לאלץ אותי לתת לו לדור בדירתי בחינם אין כסף.

היות וסוגיה זו יסודית בנידוננו אך לא רק, אין מנוס מלהיכנס לגופה של סוגיה.

מקור הדברים מצאנו בדברי התוס' במסכת בבא קמא דף כ: ד"ה הא איתהנית, שכתב שם וז"ל:

'אפילו למ"ד בפ"ק דב"ב (יב ע"ב) כופין אותו על מדת סדום ויהבינן ליה אחד מצרא, שאני הכא שהיה יכול למנועו מתחילה מלדור בביתו'. עכ"ל[44].

כן כתבו התוס' גם במסכת בבא בתרא דף י"ב: בדב"ה כגון.

ובאמת שמצינו ראשונים נוספים הסוברים כדעת התוס'.

יעויין בהגהות אושר"י בב"ק שם  שכתב להדיא כן וז"ל:

 "וגם מתחילה יכול לעכב על ידו שלא יכנס בביתו, אע"פ שאינו חסר כלום, ואין בזה משום מידת סדום". עכ"ל.

וכן כתב הנימוקי יוסף בבבא קמא בדף כ' עמוד ב' (עמוד 16 מעמודי הרי"ף) וז"ל:

"כתב הרא"ה, אע"ג דקיי"ל בעלמא דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מידת סדום, הני מילי בקרקע של שניהם שאינו משתמש בשל חברו כלל, אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשות – וכגון המונע מחבירו לבנות כותל בטענה שמאפיל על חלונו, וחברו מציע שעל חשבונו ישנה את מקום החלון כדי שהכותל לא יפריע לו – אבל להשתמש בשלו, כלל לא אמרו, שאם אי אתה אומר כן, אין לך אדם שלא יכוף את חבירו ע"כ. וכן דעת הרא"ש ז"ל והריטב"א ז"ל, דבכה"ג לא אמרינן כופין אותו על מידת סדום". עכ"ל.

לדבריו של הנימוקי יוסף יוצא, שכל דין כופין על מידת סדום נוהג רק לעניין שאין לאפשר לראובן למנוע משמעון מלהשתמש ברשותו של שמעון בגוונא שראובן אכן איננו ניזוק. אך להכריח ולאלץ את ראובן להשתמש ברשותו כנגד רצונו, זאת לא שמענו.

הרי לפנינו סיעת ראשונים הסוברים כן בבירור, שלא מצינו דין 'כופין על מידת סדום' לאלץ לכתחילה אדם, שחברו ידור בחצרו מכאן ולהבא בחינם, רק בגלל שהוא איננו חסר בשימוש זה.

בסברת הדברים נראה לומר[45], שהתורה מכירה בבעלותו של האדם בנכסיו, ולא תפגע חלילה בשיקול דעתו למי לאפשר שימוש בנכסיו ללא תמורה, ולמי לא. אולם כאשר הדיון הוא לא מכאן ולהבא למי לאפשר לדור בדירה בחינם, אלא דנים רק על חובת הפיצוי בגין מגוריו של האיש בדירת חברו בעבר, בזה אמרינן, שישנה משמעות לכך שבסופו של דבר לא נגרם שום נזק לבעלים, ולכן נפטור את הדייר [לשעבר] מתשלום בגין מגוריו עד עתה^[46].

מנגד, מצינו ראשונים אחרים החולקים בזה, וסוברים שאכן מדין כופין על מידת סדום, ניתן לכפות אפי' לכתחילה על אדם להשתמש בחפציו וברשותו מכאן ולהבא כל עוד שהוא איננו חסר כלל, ולא מחלקים בזה בין דרישת תשלום על שימוש בעבר [בדיעבד], לבין לכופו להשתמש מכאן ולהבא [לכתחילה], ודלא כסיעת הראשונים הנזכרת.

ראשית, מצינו כן במרדכי בשם האבי העזרי באותה סוגיה של הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, וז"ל שם:

"כתב רבינו אבי העזרי, שמעתי דמצי למיכפייה דהא כופין על מידת סדום, וי"מ שאין כופין אלא כגון היכא דמהני..אי הוה בעי לארווחי בהא מילתא לא מצי לארווחי, הלכך כייפינן ליה כיון דלא חסר מידי. אבל היכא דאי הוי בעי בעל החצר לאיגורי הוא מירווח, השתא נמי כי לא מוגר ליה, לא כייפינן ליה". עכ"ל.

מבואר א"כ שנחלקו הראבי"ה וה'יש מפרשים' שהובאו במרדכי בדין זה, שלדעת האבי עזרי כופין עמ"ס גם לכתחילה היכא שבעל החצר איננו חסר כלל, ולדעת הי"מ, כופין לכתחילה רק היכא שאם הוא היה רוצה להשכיר את דירתו, הוא לא היה יכול, ולכן כופין אותו לדור בחינם אין כסף, כיון שהוא איננו מפסיד מאומה. אולם היכא שיכל להשכיר לאחר אם הוא היה חפץ, אלא שהוא איננו מעוניין להשכיר את דירתו, ורוצה להותירה ריקה ללא דיורין, בזה לא כופין אותו לכתחילה[47] ודלא כהאבי עזרי הנזכר. 

סוגיה נוספת העוסקת בנידון זה נמצאת במסכת בבא בתרא דף יב עמוד ב. מדובר שם באחים החולקים בירושת אביהם, וביקש אחד מהם לקבל חלקו בלא גורל ע"י המיצר, הואיל ושדהו הפרטית נמצאת סמוך למיצר.

בגמרא שם מצינו שנחלקו בזה רבה ורב יוסף, שלדעת רבה שאר האחים חייבים ליתן לאח הנזכר את חלקו בשדה בסמוך למיצר כבקשתו, מאחר והם לא חסרים בזה כלל ואין להם שום נפק"מ שהוא יהנה בזה שנחלתו עתה מירושת אביו תהא צמודה לשדהו השייכת לו זה מכבר, וכדקי"ל שכופין על מידת סדום. רב יוסף פליג עליה וס"ל שהאחים יכולים לטעון שאותה שדה שהוא דורש לקבל דווקא ע"י המיצר, היא יקרה להם עד מאד ו"מעלינן ליה עלויא כנכסי דבר מוריון". כלומר, שלשיטת רב יוסף, יכולים האחים לנצל את הסיטואציה ולדרוש ממנו תמורה לכך, או שהם מתנגדים.

הגמרא שם מסיקה להלכה כדעת רב יוסף.

והנה נחלקו שם רש"י ורבינו תם בביאור דעת רב יוסף במה שנחלק על רבה, ובביאור דבריו וטענת האחים המתנגדים לחלוקה ללא גורל בהא דמעלינן ליה כבני מוריון.

דעת רש"י שגם לדעת רב יוסף, האחים אינם יכולים להתנגד סתם לבקשת האח ולנצל את דרישתו בדרישה לתמורה כלשהי להסכמתם, אא"כ באמת יש להם נימוק אמיתי לטענתם שהשדה שם באמת שווה להם יותר, וכפי שכתב שם רש"י בדב"ה 'אמרו אחי' וז"ל:

"לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מוריון שהיו מעולות, ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בית הבעל, שיכולין לומר פעמים שזו מתברכת משאר השדות" עכ"ל.

כלומר, שרק באופן שבאמת שדה זו שווה יותר, לכן הם יכולים להתנגד, ולא סתם ללא סיבה אמיתית, שבזה מודה רב יוסף לרבה שכופין על מידת סדום גם לכתחילה, ואין האחין יכולים להתנגד לבקשת אחיהם ולנצל את הסיטואציה רק בכדי לקבל הימנו תמורה הגונה.

רבינו תם בתוס' שם בדב"ה 'מעלינן ליה' חולק על רש"י בביאור דברי רב יוסף, ומבאר שהאחים זכותם להתנגד לתת לאח את חלקו ללא הגרלה ע"י המיצר, וזכותם באמת להתנגד למהלך ללא שום סיבה אמיתית – גם היכא שכל השדות שוות במעלתן – אא"כ ישדל אותם במתן תמורה זו או אחרת – הגם שאין להם שום נפק"מ מעשית, ואין שום סיבה אמיתית להתנגדותם למהלך, וכפי שכתב שם וז"ל:

"לא ניתן לך זכות שיש לנו בשדה זו אלא בדמים מרובים, כמו בני מריון שהיו עשירים ולא היו מוכרים קרקעותיהם אלא בדמים יקרים". עכ"ל.

לדברי ר"ת עולה, שלדעת רב יוסף לא שייך לטעון כלפי האחים שזו מידת סדום, מאחר ומדובר לכתחילה ולא בדיעבד, ומותר להם על פי דין לנצל את הסיטואציה, ואין לחוש בזה למידת סדום. לכן אין אפשרות לאח לאלץ את אחיו לתת לו לכתחילה את מבוקשו. משא"כ לדעת רש"י, שאף לרב יוסף, אם אין להם כל הפסד ונפק"מ ולא יפסידו מאומה אם ייענו לבקשתו, הרי שהתנגדות לבקשתו תהא בגדר של מידת סדום, וכופין על מידת סדום. לכן נאלץ רש"י לבאר שמדובר באופן שבאמת שדה זו אכן שווה יותר, שלעיתים מתברכת ביבול רב יותר משאר השדות.

מצינו א"כ שרש"י סובר כדעת הראבי"ה שהביא המרדכי, שכופין על מידת סדום גם לכתחילה. ר"ת לעומתו סובר כדעת התוס', הרא"ש, הריטב"א והנימוקי יוסף, שאין כופין לכתחילה לדור בחצר חברו ללא תמורה אף בזה נהנה וזה לא חסר, אלא רק בדיעבד כשהנידון רק לגבי תשלום על שימושו בחצר חברו עד עתה.

והנה הרמב"ם בהל' שכנים פרק י"ב ה"א פסק להלכה וז"ל:

"האחין או השותפין שבאו לחלוק את השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שוה ואין שם מקום טוב ומקום רע אלא הכל אחד, חולקין לפי המדה בלבד, ואם אמר אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחת, שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה, מדת סדום היא", עכ"ל[48].

הרי שהרמב"ם פסק שיש דין כופין על מידת סדום גם בלכתחילה, ולכן כשהשדות שוות במעלתן אין האחים יכולים להתנגד, וכפי שביאר רש"י בדעת רב יוסף ודלא כרבינו תם.

נמצא מעתה, שיש לנו סיעת ראשונים להדיא דלא כהתוס' וסיעתו, ושכן אמרינן 'כופין על מידת סדום' גם לכתחילה, באופן שאין לו נזק כמובן, וכפי שעולה מדברי רש"י והרמב"ם הסוברים כדעת הראבי"ה הנזכרת לעיל[49] שהביאה המרדכי.

נמצאנו למדים, שבנידון דנן האם יש דין 'כופין על מידת סדום' לכתחילה, ישנם שלש שיטות מרכזיות בראשונים:

1. שיטת תוס', ר"ת, הרא"ש, הנימוקי יוסף, הרא"ה, הריטב"א – שאין נוהג לכתחילה.
2. שיטת הראבי"ה, רש"י, רמב"ם – נוהג גם בלכתחילה.
3. שיטת היש מפרשים שבמרדכי – נוהג בלכתחילה רק בתנאי שהבעלים איננו יכול להשכיר את דירתו כלל.

הלכה למעשה      

הנה בשו"ע חו"מ בהלכות גזילה סימן שס"ג סעיף ו נחלקו בזה מרן המחבר והרמ"א, וכדלהלן:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. ואף על פי שהוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו … אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר".

וברמ"א שם כתב וז"ל:

"הגה: ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אף על פי דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם (מרדכי ונ"י פרק הנ"ל)". עכ"ל.

ובביאור הגר"א שם בס"ק יז מציין לדעת התוס' בבא קמא הנזכר.

אמנם, הגם שהרמ"א מסכים עקרונית עם דברי התוספות שדין זה נהנה וזה לא חסר נוהג רק בדיעבד, ולכתחילה לא ניתן לכפות על מידת סדום, מ"מ הוא מכניס בדבריו סייג חדש בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. כוונת דבריו, שיש אופן שיהיה ניתן לכפות לכתחילה על הבעלים לאפשר שימוש לכתחילה בנכס נגד רצונם, באופן שהם אינם יכולים בפועל להשכיר לאחרים ולהנות מדמי השכירות. באופן שכזה אמרינן זנוזל"ח, וכופין על מידת סדום גם לכתחילה. אך באופן שהבעלים כן יכולים להשכיר ולקבל דמי שכירות, אך הם מעדיפים מסיבה זו או אחרת שלא לעשות זאת ולהותיר את דירתם ריקה, באופן שכזה אין אפשרות למאן דהו לאלץ אותם לשכור מהם את הדירה בשכר או בחינם, דלא אמרינן בזה כופין על מידת סדום מכאן ולהבא.

מצינו א"כ בדברי הרמ"א שפסק להלכה כדעת היש מפרשים שהביא המרדכי שצוטט לעיל. אם כן זוהי שיטה שלישית בראשונים בגדר דין זה נהנה וזה לא חסר, כשלדעת התוס' בכלל לא נאמר דין זה לכתחילה אלא בדיעבד בלבד. לדעת רש"י הרמב"ם והראבי"ה נאמר דין זה אף לכתחילה, ושיטה שלישית אמצעית מצינו כאמור בדעת הי"מ שהביא המרדכי ופסיקת הרמ"א וכפי שנתבאר.

תמיהה וסתירה בדברי הרמ"א

ובאמת שדברי הרמ"א שפסק כדעת הי"מ שבמרדכי תמוהים מאד, שהרי כפי שהבאתי לעיל רבים מהראשונים פליגי בזה וסוברים כדעת התוס' שבשום מקרה לא כופין על האדם שמאן דהו ידור בחצרו לכתחילה, אף אם הוא איננו חסר כלל, ואף אם הוא איננו יכול להשכיר את חצרו, וכמו שביארנו לעיל בסברת הדברים, וא"כ מדוע התעלם הרמ"א מסיעת ראשונים זו [התוס', הרא"ש, הרא"ה, הגהות אושר"י, והריטב"א] ואפילו לא הזכיר את דעתם כלל, ופוסק מיד כדעת היש מפרשים שבמרדכי?.

וביותר קשים דבריו עד מאד, שהרמ"א סותר את עצמו מיניה וביה.

דהנה בהלכות חלוקת שותפות בחו"מ סימן קע"ד סעיף א, פסק השו"ע בעניין חלוקת האחים בנחלה כדעת רש"י והרמב"ם, וז"ל:

"האחין או השותפין שבאו לחלוק השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שוה לגמרי, חולקין לפי המדה בלבד. ואם אמר אחד: תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחד, שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא". עכ"ל.

וברמ"א שם חלק על השו"ע וכתב להלכה וז"ל:

"וי"א דאין שומעין לו, אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצו חבריו  [טור בשם הרא"ש] ויש אומרים דהוי ספק, וכל דאלים גבר (מרדכי סוף פ' קמא דב"ב בשם מהר"ם). עכ"ל.

ויעויין שם בש"ך בס"ק ב' מה שביאר בזה בדברי הרמ"א בשם המרדכי דאמרינן בזה כל דאלים גבר דשמא קיי"ל כשיטת רש"י בבבא בתרא הנ"ל שכופין על מידת סדום גם בלכתחילה[50].

הרי שהרמ"א מביא להלכה את דעת התוס' והרא"ש שלא אמרינן 'כופין על מידת סדום' לכתחילה בכל גווני, ואת המהר"ם שבמרדכי שאמרינן בזה כד"ג, ומאידך בהלכות גזילה פסק כהדעה השלישית כהיש מפרשים שבמרדכי, ואפילו לא ציין כלל את דעתם של רוב הראשונים הסוברים כהתוס' והרא"ש?. הדברים צריכים עיון גדול.

ובאמת שב'פתחי תשובה' בהלכות גזלה שם בסימן שס"ג בס"ק ג' התעורר בדבר, והביא בשם הנודע ביהודה תניינא בסימן כ"ד, ושו"ת בית אפרים סימן מ"ט שאכן הקשו את הסתירה ברמ"א, וז"ל:

(ג) דאי בעי ליהנות כו'. משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחילה. ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ק"ע סעיף א' בד"ה כולם [סק"א] בשם תשובת נודע ביהודה תניינא [חו"מ] סי' כ"ד שכתב דפשוט שזה רק להרמב"ם [פי"ב משכנים ה"א, המובא] בריש סימן קע"ד אבל לדעת הרא"ש [ב"ב פ"א סי' מ"ו] כו', ע"ש. גם בתשובת בית אפרים חלק חו"מ סי' מ"ט כתב וז"ל, וצ"ע על הרמ"א בסימן שס"ג שכתב טעמא כיון דהוה מצי לארווחי אלא דלא בעי, והוא מדברי המרדכי [המובא בציונים אות י"ב], אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן [אלא דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא לא מצי לכופו לכתחילה], עיין בנ"י ב"ק [ח' סוף ע"ב מדפי הרי"ף] בשם הרא"ה, וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"ב דף י"ב ע"ב [ד"ה כגון] בשם הריצב"א, והר"ר ישעיה הובא בש"מ ב"ק דף כ' [ע"א ד"ה לא צריכא], שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום אם הוא מוחה ומונע, ע"ש, עכ"ל. ועיין ביאור הגר"א ז"ל [סקי"ז]" עכ"ל:

דין מעמיד סולם קטן בחצר חברו כנגד רצונו

סוגיה נוספת הקשורה לנידון, מצינו בגמרא בבבא בתרא ופסיקת הרמב"ם בהלכות שכנים פרק ח' הלכה ד'. נצטט דבריו:

"המעמיד סולם קטן שאין לו ארבעה חווקין בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק זה, וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו. ואם היה סולם גדול שיש לו ארבעה חווקין או יתר החזיק, ואם בא לבנות ולבטלו, בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול. לפיכך כשיבא בעל הגג להעמיד סולם גדול, בעל החצר יכול למחות כדי שלא יחזיק עליו, אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו". עכ"ל.

בביאור דברי הרמב"ם, שאין בעל החצר יכול להתנגד כנגד שכנו שלא יניח סולם קטן בחצירו, כתב שם המגיד משנה וז"ל:

"זה לא נזכר בגמרא בפירוש, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינים, שכל שזה נהנה וזה לא חסר כופין על מידת סדום".

והנה שם בטור בחו"מ סימן קנ"ג פליג על הרמב"ם בדין זה, וכתב שם וז"ל:

"ואינו נראה, דהאיך ישתמש בשל חברו בעל כורחו". עכ"ל.

לכאו' מחלוקתם של הרמב"ם והטור ממש בנידון זה, האם ניתן לכוף אדם להשתמש בחצרו כנגד רצונו, בגוונא שהוא לא חסר כלל, שהרי כופין על מידת סדום. האם אמרינן כן גם לכתחילה מכאן ולהבא או לא.

נמצא א"כ שהרמב"ם כאן לשיטתו במה שכתב בהלכות שותפים לגבי האחים שחלקו שהבאנו לעיל, ואיהו ס"ל כדעת רש"י והראבי"ה, שניתן לכוף אדם על מידת סדום גם לכתחילה. לעומתו, הטור[51] מכריע בעניין כמו דעת אביו הרא"ש, דאזיל בשיטת התוס' ודעימיה, שאין כופין על מידת סדום לכתחילה וכדלעיל.

סתירה נוספת בדברי הרמ"א

הקושי הגדול הוא שוב בדברי הרמ"א, שהרי לגבי סולם קטן מרן השו"ע בהלכות נזקי שכנים בסימן קנ"ג סעיף יג פסק כדברי הרמב"ם, שיש כאן דין 'כופין על מידת סדום' ושבעל החצר איננו יכול להתנגד כנגד שכנו להניח בשדהו סולם קטן, והרמ"א לא מצא מקום לחלוק עליו, למרות שרבים מהראשונים חולקים [לכאו'] על הרמב"ם כפי שהזכרנו לעיל, וסוברים כדעת התוס' והרא"ש שאין כופין לכתחילה על מידת סדום וכדלעיל, והרמ"א – שלא כמנהגו – מתעלם מחכמי אשכנז ולא מזכירם כלל, ומסכים עם השו"ע שפסק כהרמב"ם. כמו"כ דברי הרמ"א בסימן קנ"ג סעיף ד' תמוהים למדי[52].

נפק"מ לדינא במחלוקת זו

ובאמת שיש מספר נפק"מ לדינא בכמה וכמה מקרים התלויים בסוגיה זו , האם אמרינן כופין על מידת סדום בשימוש לכתחילה בחצר חברו אם לאו, וכגון בבניית השכן שגר בקומה העליונה ורוצה לבנות על הגג המשותף לכלל השכנים כנגד רצונם של אחדים מהם, ועוד[53].

דברי הפוסקים הלכה למעשה

הנה בשו"ת מהרש"ם חלק ב' סימן קנ"ג דן באדם שהיה צריך להעמיד פיגומים בחצר חברו, בכדי שיוכל לתקן את הקיר שבחצרו הגובל עם חצר השכן, אך השכן מתנגד בכל תוקף, האם אמרינן בזה 'כופין על מידת סדום' לחייב את השכן להסיר התנגדותו. המהרש"ם מביא בתחילה את דברי הרמב"ם גבי סולם קטן וביאור המגיד משנה שכופין את בעל החצר מדין זה נהנה וזה לא חסר דהוי מידת סדום, ואת קושית הטור דפליג עליו בזה, ומביא את דברי השו"ע שפסק כהרמב"ם ואת דברי הרמ"א הסותרים עצמם מיניה וביה כקושית הנודע ביהודה והבית אפרים, ומסיים לדינא וז"ל:

… "וע' תשו' נו"ב מ"ת חו"מ סי' כ"ד ותשו' ב"א ח"מ סי' מ"ט … ותלוי במחלוקת הראשונים ע"ש וא"כ נראה דבעל החצר יוכל לומר קים לי עכת"ד בחיבורי שם… והנלע"ד כתבתי":

מסיק המהרש"ם שבעל החצר המוחזק יוכל לטעון 'קים לי' כדעת התוס' וסיעתו, שבכל גווני אין כופין לכתחילה את בעל החצר לדור בחצרו בחינם, ודלא כהרמ"א בסימן שס"ג סעיף ו.

וכן מצאתי בשו"ת שבט הלוי למרן גאב"ד זכרון מאיר הרב וואזנר זצ"ל, בחלק ח' סימן רצ"ט אות ה דב"ה אולם, שגם כן הסיק לדינא כן, שתמיד יוכלו הבעלים לטעון 'קים לי' כדעת התוס' והרא"ש ודעימיה, וכרוב הראשונים הסוברים שאין דין כופין על מידת סדום כשהנידון הוא להתיר שימוש לכתחילה בחצר בעלים כנגד רשותו, על אף פסיקת הרמ"א כאמור כדעת הי"מ שבמרדכי[54].

אך ישנם שפסקו אחרת.

בשו"ת 'ציץ אליעזר' (חי"ח סי' פ) דן בשאלה אם ניתן לצלם לצרכים אישיים ולא מסחריים כמה עמודים בלא רשות המוציא לאור, לא זו בלבד אלא אף כשמצוין מפורשות בראש הספר כמקובל, שאין להעתיק, לשכפל וכו'; וזו לשונו שם:

…" נראה לי, דיש לצדד היתר בזה, יעוין בחו"מ סימן שס"ג סעי' ו' שנפסק ברמ"א בדינא דזה נהנה וזה לא חסר, דאם הוא דבר דאי בעו הבעלים ליהנות מזה לא יוכלו אזי כופין אותו על מדת סדום שיתן לזה ליהנות ע"ש… וא"כ דון מינה גם לכגון נידוננו, מכיון שהמו"ל אחרי מוכרו את הספרים או הכ"ע אין ביכלתו יותר ליהנות מהם בהעתקתן, א"כ אזהרתו וקפידתו בזה על הקונים לא חלה ולא מתחשבים בה מכיון שהוא לא יוכל ליהנות מזה, והו"ל זה נהנה וזה לא חסר במקום דהבעלים לא יוכלו ליהנות מזה, דכופין אותו בכה"ג על מדת סדום" עכ"ל.

מדבריו עולה ברורות, שניתן להתעלם מאזהרת זכויות יוצרים כאשר העושה זאת לא היה קונה את הספר רק בשביל הצורך בכמה דפים בודדים, כי באופן זה הוא נהנה והמוציא לאור אינו חסר, וזאת בהתבסס על דעת הרמ"א שפסק כדעת הי"מ שבמרדכי, שפעמים ניתן לכפות על מידת סדום אף לכתחילה, בגוונא שהבעלים אינם יכולים להשכיר ולקבל ממון עבור שימוש זה בממונם כמבואר.

בדרך זו צעד גם אב"ד ת"א, ידידי הרב בן יעקב שליט"א.

בשו"ת משפטיך ליעקב חלק ב סימן מא, דן בבנין מגורים משותף כשאחד השכנים הדר לבדו בקומה האחרונה רוצה לבנות על הגג המשותף לכלל הדיירים, על אף התנגדותם של מי משכניו הדורשים ממנו תמורה הוגנת על כך. לטענת השכן, שאר השכנים אין להם כל יכולת להנות מחלקם בגג המשותף מעבר למקום דודי השמש, שלא יפגעו כלל ויועברו לקומה אחת למעלה יותר. משכך, אין זה אלא בגדר של זה נהנה וזה לא חסר, וכופין על מידת סדום. לעומתו טוענים השכנים, שהם מעוניינים בעתיד למכור את הגג לקבלן שיבנה קומה שלמה והשכנים יתחלקו ברווחים.

הוא דן שם בדבריו האם ניתן להגדיר זאת כמי שאין לבעלי הגג כל יכולת להנות ממנו, ובאשר לטענת השכנים שיש להם יכולת להנות מנכסיהם ולמכור את הגג לקבלן, טוען השכן בקומה העליונה, כי הוא יכול להתנגד למכירה זו, וממילא היא לא תהיה ברת ביצוע.

ועיי"ש שמביא את דברי המרדכי בב"ק בסימן ט"ז שהבאתי לעיל, ואת דברי הנימוקי יוסף שם בסוגיה [ב"ק כ"א] (דף ט מעמודי הרי"ף) ופסיקת הרמ"א בחו"מ סימן שס"ג סעיף ו כדעת הי"מ שבמרדכי, שבמקום שהבעלים איננו יכול להנות מרכושו, ניתן לכוף על מידת סדום גם בשימוש לכתחילה.

בהמשך דבריו מביא את מחלוקתם של הרמב"ם והרא"ש שהבאתי לעיל בדין האחים שחלקו האם יכול אחד האחים לכוף את אחיו שיתנו לו את חלקו ללא גורל בצמוד לשדהו, ולדעת הרא"ש [בפ"ק דבבא בתרא המ"ו] דלא כפינן לכתחילה אף על מידת סדום, ומביא את הסתירה בדברי הרמ"א הנזכרת[55] שבחו"מ סימן קע"ד גבי האחים שחלקו, פסק דאמרינן כד"ג, ובחו"מ סימן שס"ג פסק דכופין אפילו לכתחילה אם אין הבעלים יכולים להנות מרכושם.

ועיי"ש שמסיק לדינא, שיש לחלק בין שימוש בזכויות השני לבין הקנאת בעלות של ממש ולקיחתה מבעלי החצר. כאשר הנידון הוא רק על שימוש גרידא והנאה מפירות הקרקע, בזה אמרינן שאם הבעלים אינם יכולים להנות כלל ואינם חסרים מאומה, בית הדין יכול לכפות על מידת סדום אף לכתחילה וכשיטת הי"מ שבמרדכי. אולם , כאשר הנידון איננו רק על שימוש והנאה גרידא, אלא על לקיחת בעלות של ממש, על זה לא כפינן לכתחילה בשום גוונא.

בזה הוא מיישב את הסתירה שבדברי הרמ"א, דיש לחלק בין האחים שחלקו במסכת בבא בתרא, שאנו רוצים לקבוע בעלות על השדה הסמוכה למיצר, דכיון שזו מכירה של ממש ובעינן לקניין, שהרי האחים שחלקו לקוחות הן, לכן לא כפינן את האחים, ויכולים להעלות לו כבני מוריון. משא"כ בהא דסימן שס"ג סעיף ו, ששם איירי לגבי שימוש גרידא בחצר חברו, ומאחר ואין שם הפקעת בעלות ולא צריך קניין לשימוש גרידא, בזה פסק הרמ"א כדעת הי"מ, כיון שאף הרא"ש והתוס' יודו, שבכה"ג שאין הבעלים יכולים להנות מממונם, כופין על מידת סדום אף לכתחילה.

לפיכך מסיק שם, שמעיקר הדין ניתן לכפות על שאר השכנים, שהשכן הגר לבדו בקומה האחרונה יוכל לבנות על הגג, אך לא יוכל להעביר את שטח הגג המשותף על שמו בטאבו ולהפקיע כליל את זכויותיהם בגג, כי לא ניתן להפקיע בעלות בעל כורחו של הבעלים.

לדינא פסק שם, שמאחר ויש כאן ספק האם יכול לכופם לאפשר לו להשתמש  בגג המשותף ללא תמורה[56], יש לפשר ע"פ צדק ויושר, ולאפשר לראובן לקנות את הגג במחיר מלא באמצעות הערכת שמאי.

חילוק בין סוגי השימושים

לאחר עיון בדבריו, ועל אף שעקרונית הנני מסכים עם חילוקו של המשפטיך ליעקב ובעל הציץ אליעזר בביאור דברי הרמ"א ויישובם, מכל מקום אינני יכול להסכים עמו במה שלקח את הדברים צעד אחד נוסף קדימה, והסיק מחמת יסוד זה להתיר גם בעניין בניה לכתחילה על גג משותף, באופן שהשכנים אינם יכולים לממש בעלותם בשטח המשותף – וזאת אף מעבר לכך שבמציאות החיים כיום, ישנה אפשרות לממש את הבעלות בגג המשותף באמצעות תמא 38 וכדו'.

לענ"ד, לדבריו של משפטיך ליעקב, חסר בהגדרת הדברים, מתי אנו נקבע שהנידון בפנינו הינו על הקניית ולקיחת בעלות מהזולת שבזה נקבע ברורות כי אי אפשר לאלץ אדם בעל כורחו להוציא ממון מרשותו, לבין מקרה שיוגדר על ידנו שהנידון איננו על לקיחת בעלות אלא על אפשרות וזכות שימוש בחפץ גרידא ולא לקיחתו והוצאתו מרשות הבעלים, שבזה נפסוק כדעת הרמ"א וכהי"מ שבמרדכי, שאם אין לבעלים כל אפשרות להשתמש ולהרוויח בזה, אנו נכופו מדין כופין עמ"ס שלא יפריע וימנע את השימוש של חברו כל עוד שהוא איננו חסר בזה כלל.

להבנת הדברים על בוריין, אבאר ואגדיר את הדברים מציאותית בנידונו של משפטיך ליעקב.

 הנה כאשר הנידון לגבי  בנייה על הגג המשותף, מניין לנו להגדיר זאת כשימוש גרידא ולא כקנייה של ממש. מהיכן לקח אב"ד תל אביב להכריע בזה שרק אם אני יעביר את הזכויות שבגג על שמי בטאבו, זהו מעשה של לקיחת בעלות, ולא שייך להורות כן בע"כ של הבעלים, אך עצם השימוש בגג המשותף חשיב רק הנאה ושימוש גרידא ולא לקיחת בעלות על אף כשמדובר על שימוש תמידי קבוע ורציף כבניה על הגג?.

לענ"ד נראה לי ברור דלא כדבריו, דיש לחלק טובא בין המקרים השונים וסוגי השימוש ברכוש המשותף.

אבאר את דברי.

אכן, ישנם סוגי שימושים בחצר המשותפת שבאמת הגדרתם היא רק שימוש גרידא ולא לקיחת בעלות של ממש, ולכן בהם כל עוד מדובר שאין לבעלים כל אפשרות להנות מממונם ואין להם כל נזק משימוש השכן, יש להורות בזה כדעת הרמ"א והי"מ שבמרדכי, כיון שאף הרא"ש והתוס' יודו, שבכה"ג שאין הבעלים יכולים להנות מממונם, כופין על מידת סדום אף לכתחילה, כל עוד לא מדובר על לקיחת והעברת בעלות של ממש, וכפי שנתבאר ביישוב הסתירה בדברי הרמ"א.

אתן דוגמא לדבר.

כשמדובר בשימוש זה או אחר בשטח המשותף, שמעצם אופיו של שימוש זה הוא איננו בהכרח סופי קבוע ורציף, וניתן בכל עת לשנות את המצב בשטח, כגון בגוונא שמעמיד בשטח המשותף של כלל השכנים, בגג או בחצר הבניין, מחסן 'כתר' או מקרר וכדו', שבכל עת ובכל שעה יכולים השכנים לדרוש הימנו להוציא את חפציו משם, בזה אני מסכים עם ידידי אב"ד תל אביב שליט"א שהנידון הוא איננו לקיחת בעלות מהשכנים, אלא מניעת שימוש והנאה לזולת כשאתה הבעלים איננו חסר כלל, ובגוונא שאין לך אפשרות להשתמש בזה כלל, בזה נכריע כדעת הרמ"א שפסק כדברי היש מפרשים, ובזה בכה"ג גם הרא"ש והתוס' יודו שכופין עמ"ס אף לכתחילה שאין למנוע מחברו להשתמש וכדאמרן.

שונים הדברים לענ"ד כרחוק מזרח ממערב בנידונו של  משפטיך ליעקב, כשהנידון הוא לא על שימוש גרידא זה או אחר, שניתן בנקל להפסיק את השימוש וההנאה הרגעית, אלא מדובר לבנות על הגג המשותף ו/או לספח את השטח לדירתו באופן קבע, או לבנות יחידת דיור על חצר השותפין וכדו' שלענ"ד ברור כשמש, שהנידון כאן איננו על זכות הבעלים למניעת שימוש והנאה מהזולת, אלא של הקניית בעלות ולקיחתה מהשכנים, שהרי אין ספק שזהו בגדר 'חזקת קרקעות' עקב אופיו וטיבו של שימוש זה שסותם את הגולל על יכולתו של בעל המקום להשתמש אי פעם ברשותו, והוא בעצם לוקח את הבעלות של שכנו מרכושו, בקביעת עובדה מוגמרת וקבועה בשטח, ובעינן בזה קניין של ממש – גם אם בפועל הוא לא העביר את הבעלות על שמו בטאבו. בשל כך לא שייך להחיל כאן את דין 'כופין על מידת סדום' לכתחילה וכדלעיל.

[במאמר המוסגר – כבר הארכתי בזה במקום אחר בענין הזכות לבניית סוכה בשטח החצר השייך לכלל השכנים בסוגית 'חזקת תשמישין' במסכת בבא בתרא, וכתבתי לחלק בין בניית סוכה על גג הבניין המשותף לכלל השכנים, או חניית אחד השכנים את רכבו בשטח המשותף לכלל הדיירים, לבין בניית יחידת דיור או מחסן קבע, שאע"ג שבשניהם לא שייכא טענת חזקת תשמישין כלפי השכנים אף אם הם לא מיחו בו, מכל מקום בכל מקרה זהו מטעם אחר לחלוטין. דהיינו, שבעשיית סוכה או שימוש כחניה ברשות השותפים, לא תועיל 'חזקת תשמישים' כיון שזהו שימוש סביר ומקובל ואיננו חריג כשלעצמו, וכיון שכל כח החזקה של שותף על שותפיו, נובע מהעובדה שהוא משתמש באופן שעל פי הלכות שותפין יכל השכן למונעו מלהשתמש באופן זה, ומשלא מנע ממנו ש"מ שמחל לו. לכן, כיון שבניית סוכה לחג הסוכות ו/או חניה ברכוש המשותף זה שימוש סביר ומקובל ולא שימוש חריג בחצר, על כן לא יהני בזה טענת חזקת תשמישין (אא"כ עשה דבר חריג כבניית גג לחניה/שער או מחסום כניסה וכדו', וכן לגבי הסוכה אם השכן שבונה שם סוכה מידי שנה אף בנה שם פרגולה והותירה באופן קבע וכדו', ואכמ"ל) שהרי השכנים לא מחו בו בגלל שלא יכלו למחות בו על פי דין בשימוש סביר ומקובל שכזה, ואין כאן מצב ששכן יכל למחות בו ולא מחה ומוכח שמחל על זכותו זו, ופשוט.

 עם זאת, אין שימוש זה בגדר של נטילת הבעלות של השכן משטחו, וזאת מחמת שתי סיבות: א. כיון שמחמת עצם השימוש זה לא נחשב כנטילת הרשות של השותפים, שכפי שהסברנו זהו דרך שימוש סבירה ומקובלת. ב. כמו"כ השימוש מצד עצמו איננו שולל באופן טוטאלי את האפשרות למי מהשכנים להשתמש שם בזמנים אחרים שהוא איננו משתמש בשטח המשותף.

משא"כ היכא שעסקינן בבניית קבע על שטח השכנים, שבעיני בני אדם נחשבת הבניה הקבועה על הגג וסיפוחה לדירת השכן העליון, כלקיחת הבעלות לכל דבר ועניין. לא זו בלבד, אלא מאחר שבעצם שימושו הקבוע הוא בעצם שולל בפועל באופן טוטאלי מכאן ולהבא את האפשרות משאר השכנים השותפים מלהשתמש בשטח שבבעלותם, וזה לכאו' גזילה של ממש ובעינן קניין, ולא שייכא כלל ל'חזקת תשמישין' אלא ל'חזקת קרקעות'. כל בר דעת מבין שאסור לקבוע עובדה בשטח בגוונא שבעצם קביעתה אני נוטל באופן טוטאלי את האפשרות משאר השכנים להשתמש באותו שטח ששייך גם להם. לכן הסקתי שם שאף אם השכנים לא מיחו בו, לא יהני בזה חזקת תשמישין כלל כי צריך קניין של ממש וליכא].

מעתה, הוא הדין נמי בנידונו של המשפטיך ליעקב, העוסק בבניית קבע על שטח הגג המשותף, שלענ"ד אין להתייחס לכך רק כשימוש גרידא ללא העברת בעלות, ונחיל כאן את פסיקת הרמ"א שכופין עמ"ס אף לכתחילה – כפי שסבר הרב בן יעקב – אלא הוי כלקיחת גוף הקרקע מהבעלים, ובעינן קניין של ממש, דזיל בתר סברא, שהרי באמצעות אופן שימושי התמידי והרציף שרכוש השכנים, אני מונע טוטאלית מכאן ולהבא משאר השכנים להשתמש ברכושם, ואין לך לקיחת בעלות יותר ממעשה שכזה – אף אם הוא לא יעביר את השטח על שמו בטאבו – ולא נוכל להחיל כאן דין כופין על מידת סדום לכתחילה.

נפקא מינא לדינא

הנפק"מ לדינא בין הבנתי לבין אב"ד ת"א, תהיה האם יכולים השכנים להעלות לו כבני מוריון בגין רצונו לבנות על הגג המשותף אם לאו, שלדעת הרב בן יעקב הם אינם יכולים, וביה"ד יכפה אותם לקבל את המחיר הריאלי של רכושו ולמכור את השטח לשכן הדייר העליון, משא"כ לשיטתי הם יכולים בהחלט להעלות לו את המחיר כטוב בעיניהם, כי לא נוהג בלכתחילה דין כופין על מידת סדום כלל, כיון שיש כאן לקיחת בעלות של ממש, ובזה פסק הרמ"א כדעת התוס' וסיעתו וכדלעיל[57]. קל וחומר בזמנינו שיש אפשרות להנות מהשטח המשותף בגג באמצעות תמא 38 או מכירתו לקבלן וכדו'.

ראיה ניצחת לדברי מצאתי בשו"ת הרשב"א חלק ב סימן קע"ז [והביאו הבית יוסף בקצרה בחו"מ סימן קנ"ג מחודש ח] בעניין יציאה וביאה דרך רשות חבירו או דרך חצר של בניין אחר, שהכריע שם דשייכא לסוגיית 'חזקת קרקעות' ולא ל'חזקת תשמישין' ובעינן בזה קניין, ואכמ"ל[58]. 

שמח ליבי בקרבי עת מצאתי סיוע לדברי, מדברי ראש ישיבת חברון ואב"ד נתניה לשעבר, מורנו הגאון רבי משה מרדכי פרבשטיין שליט"א[59] שדן בראובן שרצה להכניס מקרר גדול לביתו ולא היתה אפשרות לעשות כן אלא דרך מרפסת השכן הסמוך והשכן סירב בלא כל נימוק, ונשאלה השאלה האם ניתן לכופו מחמת מידת סדום.

בתשובתו הארוכה, מביא תחילה את הסוגיות שהזכרתי לעיל ודברי הראשונים ופסיקת השו"ע והרמ"א והסתירה בדבריו, ומבאר בדבריהם של התוס' והרא"ש וסיעתם שאין אומרים כופין עמ"ס לכתחילה כיון שקיימת הגבלה כביכול בכח הכפיה של בית הדין. היינו שהגם שניתן לכוף לכתחילה אדם על ממונו, זהו רק כשהנידון הוא לאפשר שימוש בממונו בעל כרחו, ולמנוע ממנו את האפשרות להפריע לחברו להשתמש ברכושו כשהוא איננו נפסד מכך. אבל אין כל אפשרות לכוף אדם לתת ממש ממון או רכוש משלו אף בגוונא שהוא לא נפסד כלל מנתינה זו.

גדר שיטת התוס' וסיעתם לביאור רבי שמעון שקאפ.

בהמשך דבריו שם הביא את דברי הגאון רבי שמעון שקאפ זצ"ל בחידושיו למסכת בבא קמא סימן י"ט אות ג, שכתב לבאר את דעת התוס' שלכתחילה לא ניתן לכוף אדם לגור בחצרו בעל כרחו אע"ג שהוא איננו חסר כלל, ולא אמרינן בזה 'כופין על מידת סדום', וז"ל:

"ונראה דכוונתם דלכתחילה ליכא כפיה, משום דאם יכפוהו נוטלים ממנו שליטת ביתו ועל זה קפדי רוב אינשי, ולא חשיב מידת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי. ואם כבר דר בו, הרי כפוהו באופן שלא יהיה נעדר שליטתו" עכ"ל.

על פי דברי הגרש"ש אלה, ביאר מורנו ראש הישיבה שליט"א את הדברים בדרך אחרת ממה שהבנו עד כה, שכאשר אנו באים לכוף אדם לכתחילה לדור בביתו כנגד רצונו, נחשב הדבר שאנו בעצם נוטלים ממנו את השליטה על ביתו, ובזה קפדי רוב אינשי, ולכן זה ייחשב ל'זה נהנה וזה חסר' אך לא מחמת עצם השימוש בחצרו, אלא מחמת הכפייה על השימוש, שכפיה על אדם לתת שימוש ברשותו שלא ברצונו היא פגיעה בעצם בעלותו, ונחשב הדבר כאילו בפועל נטלנו ממנו חלק מבעלותו על רשותו, וזה עצמו מחשיב אותו ל'חסר', ולכן לא שייך כאן הדין שכופין על מידת סדום.

נמצאנו למדים לדברי הגר"ש שקאפ, שעומק יסוד דברי התוס' וסיעתם איננו נעוץ בחילוק שבין לכתחילה לבין בדיעבד, אלא בין לקיחת בעלות מהאחר שבזה לא כופין עמ"ס, לבין כשמדובר בשימוש גרידא ודרישה מהבעלים לאי מניעת הנאת האחר מרכושו כל עוד הוא איננו נפסד כלל ואין לו יכולת להשכיר את רכושו, שבזה מודים הראשונים לשיטת הי"מ שבמרדכי ופסיקת הרמ"א שכופין על מידת סדום.

לפי ביאורו של הגרמ"מ פרבשטיין שליט"א בהתאם לדברי הגאון רבי שמעון שקופ, יוצא אפוא ביאור אחר לחלוטין ממה שסברנו עד כה, שעד עתה הבנו שטעמם של התוס' וסיעתו שאין כופין לכתחילה הוא מחמת חיסרון והגבלה בעצם הדין של כפיית ביה"ד, היינו, שאע"ג שבהגדרה זה עדיין נחשב לזה נהנה וזה לא חסר, מ"מ קיימת הגבלה בכח הכפיה שלא ניתן לכוף אדם לכתחילה שיתן משלו לזולתו על אף שהוא לא נפסד מכך כאמור.

אולם, לפירושו של ראש הישיבה שליט"א בהתאם לדברי הגרש"ש עולה גדר אחר בדברים, שלא ניתן לכופו על לכתחילה לתת לחברו לדור בחצרו, מחמת שעצם כפייה זו על האדם הופכת אותו ל'חסר', כי בזה אנו נוטלים ממנו את בעלותו, וממילא לא שייך כאן דין כופין על מידת סדום כי הוא נחשב 'חסר' מחמת לקיחת בעלותו.

עיין שם שמביא נפק"מ מעניינת לדינא מחמת ביאורו זה בדעת הראשונים, האם דין זה שלא כופין אותו לכתחילה הוא רק כשזה בפניו של הבעלים ממש, אך כשזה לא בפניו והוא איננו מודע לכך כלל, אין זה בהכרח פגיעה בבעלותו כלל, ויוכל המשתמש להשתמש ברשות הבעלים היכא שאיננו חסר, והוא כלל איננו יודע שמשתמשים כרגע בחצרו הפרטית ולא ייחשב לפגיעה בבעלותו, שאז יש מקום להקל בזה ולאפשר שימוש בחצרו בניגוד לדעתו כשהשימוש לא מחסר ממנו מאומה והוא כאמור איננו יודע מכך[60]. בהמשך תשובתו הוכיח כדבריו אלה בגדר הדברים מדברי שו"ת בית אפרים (חו"מ סימן מ"ט)[61] ואכמ"ל.

המורם מהדברים כדברַי לעיל, שכל אימת שהשימוש יוצר לקיחת בעלות טוטאלית, ברור הדבר שהבעלים ייחשב 'חסר' ואין כל אפשרות לכפותו על כך לכתחילה – גם אם ה'פולש' לשטח לא העבירו על שמו בטאבו – ודלא כהכרעת המשפטיך ליעקב.

הפרמטר בקביעת הגדרת השימוש כלקיחת בעלות של ממש אם לאו

קובע הגאון רבי שמעון שקופ זצ"ל, שהפרמטר והמדיד לקבוע האם השימוש המדובר מהווה לקיחה של ממש מבעלות בעה"ב על רכושו – או שזהו שימוש גרידא ותו לא – זהו דעת רוב בני אדם, שאם הם מקפידים על שימוש שכזה בחצרם ללא רשות, ייחשב הדבר כלקיחת בעלות של ממש ולא נוהג בזה כלל דין של כופין על מידת סדום, שהרי לדעת רוב בנ"א, הסירוב לשימוש שכזה לא הופך את בעלי המקום ל'סְדומְניק', ואך טבעי הוא הדבר שהבעלים יסרב לכך כשלוקחים לו את בעלותו מרכושו. משא"כ בגוונא שמדובר בשימוש שאין רוב בני אדם מקפידים עליו, נחשב הדבר שאין בזה לקיחת בעלות אלא הוי שימוש גרידא, ולכן בגוונא שהבעלים איננו חסר והוא איננו יכול להשכיר את המקום, יהיה נוהג בזה דין של כופין על מידת סדום – גם לשיטת התוס' והרא"ש וסיעתם, שיודו הם לדברי היש מפרשים שבמרדכי וכפסיקת הרמ"א בהלכות גזלה[62].

תבנא לדינא

בתשובתו שם מסיק הגרמ"מ פרבשטין שליט"א לדינא בשאלה שנשאל – האם ניתן להכריח אדם להעביר דרך ביתו מקרר גדול של השכן שאיננו יכול להיכנס דרך דלת בית השכן – שמאחר ונראה פשוט שלרוב בני אדם הם אינם רואים בכפיה להעברה חד פעמית של חפץ דרך רשותם משום פגיעה בבעלות השכן, להיפך, רוב האנשים יתייחסו לאדם שיסרב לאפשר זאת לשכנו (בלא כל סיבה סבירה לכך) כאל אדם רע המתנהג כאנשי סדום, על כן נראה שזה לא גרע מהא דשנינו במוציא זיז לאויר חצר חברו והעמדת סולם קטן בחצר חברו סמוך לכותל המפריד ביניהם, שלכו"ע אפשר לכופו על כך מדין 'כופין על מידת סדום', וכך נראה גם בעניין העברת המקרר דרך חצר חברו.

ובאמת שישנם בזה מספר נפק"מ לדינא כפי שהעליתי לעיל[63] ואכמ"ל בזה[64].

מן הכלל אל הפרט

נשוב עתה לנידוננו אנו בדבר השאלה, באֵם המעוניינת ועומדת על כך שהילדים ידורו עמה בביתה [תוך כדי הסדרי שהות עם האב כמקובל], אך דורשת מהאב לשלם לה בגין מדורם של הילדים כמקובל, ומדובר באופן שאין לה משכנתא או חובות אחרים הרובצים עליה. השאלה הנשאלת, האִם יכול האב לאלץ אותה שתשכין את ילדיהם בביתה ללא תשלום מצדו בגין כך, שהרי לדבריו זו מידת סדום לדרוש על כך תשלום שהרי היא איננה מפסידה מאומה, והרי שנינו שבזה נהנה וזה לא חסר כופין על מידת סדום. (השאלה היא כמובן רק על רכיב המדור גרידא).

ובתחילה סברתי כי לאור המקורות שהבאתי עולה לכאו' שבאנו בזה למחלוקתם של הראשונים, האם ניתן לכוף בזנוזל"ח לכתחילה, וא"כ לדעת רש"י והרמב"ם ופסיקת השו"ע ניתן לכופה על כך והצדק עם האב, משא"כ לדעת התוס' והרא"ש וראשונים נוספים שאין כופין לכתחילה כלל.

אך לאחר העיון ולאור הדברים שהעליתי לעיל, נראה לי פשוט וברור שלא כופין את האישה שידורו הילדים אצלה בביתה ללא תמורה כלל ולפטור את האב ממדור הקטינים, וזאת מכמה וכמה סיבות:

1. אין לך יותר לקיחת בעלות האם על דירתה. אין ולא שייך לכופה שידורו הילדים עמה לאורך ימים ושנים בביתה חינם אין כסף כנגד דעתה. והיות והיא דורשת תשלום מדורם המגיע לה על פי דין מאביהם, א"כ אין לפטור את האב מחיובו זה, והאם תוכל לטעון 'קים לי' כדעת התוס' וסיעתו הנזכרת שאין כופין לכתחילה, וכמו"כ לאור דברי הגר"ש שקאפ, נמצא שהאם נחשבת חסרה ממש, ולא שייכא כלל לדין 'כופין על מידת סדום'.
2. סברא נוספת יש לומר בנידוננו, שהיות ומטבע העולם אדם שדר בדירתו הפרטית לבדו ולפתע מכניסים לו באופן קבע דיירים חדשים לדור עימו, הוא ניזוק מבחינה מסויימת בכך שכבר אין לו את הפרטיות שהיתה לו קודם לכן, א"כ נמצא הדבר שהאֵם נחשבת ל'חסרה', ומשכך שוב לא שייך כאן דין 'כופין עמ"ס' כי זה נחשב לזה נהנה וזה חסר[65].
3. סברא נוספת יש לומר כאן, שכפי שהזכרנו לעיל, האֵם יכולה לצאת מדירתה ולהשכירה לגורם שלישי ולשלשל את כסף השכירות לכיסה, ולילך לשכור דירה אחרת עבורה ועבור ילדיה, ובכה"ג ברור יהיה לאב שהוא חייב לשלם לה את חלק השכירות שדרים הילדים, נמצא א"כ שהאישה נחשבת 'חסרה', ובשל כך לא שייך כאן דין זנוזל"ח.

נמצאנו למדים, שמחמת כמה סיבות האב חייב לשלם על מדור ילדיו לאם הדרה עמם בדירתה – גם באופן שאין לה משכנתא כלל על דירתה – וזכותה לתבוע הימנו תשלום זה שהוא חייב בו מן הדין וכדאיתא באבה"ז סימן פ"ב גבי מינקת, ואין הוא יכול לאלץ את האם ו'להתרים' אותה בע"כ שהילדים ידורו אצלה חינם אין כסף.

הנוהג בבתי הדין בחיוב מדור בהתאם למס' הילדים

ואם כבר הזכרנו את חיובו הטוטאלי של האב במדור ילדיו – אף מעל לגיל שש – ועד הגיעם לגיל שמונה עשרה שנה, אוסיף עוד מילה אחת או שתים לגבי המנהג המקובל בבתי הדין לחייב את האב בגין מדור לילד אחד בכ30% משכר דירה, לשני ילדים בכ40% משכ"ד, ולשלשה ילדים ויותר בסך 50% משכ"ד.

אין ספק כי מנהג זה נועד בכדי להימנע מהצורך לבדוק בכל מקרה ומקרה לגופו, מהו גודלה הרצוי של דירה בהתאם למספר הילדים, ומהו החלק היחסי של הדירה בו הילדים משתמשים, לעומת חלק האחר של הדירה שבו האם בלבד היא המשתמשת. כמובן שיש לקחת בחשבון את החלקים המשותפים שבהם כלל דיירי הדירה משתמשים בהם, כמו הסלון, מטבח, שירותים ואמבטיה, מרפסת וכדו'. ברור שבאותם חלקים העומדים לשימושם של הילדים, האב חייב לישא בתשלום עבורם, ואין זה משנה כלל האם מדובר במשמורת משותפת אם לאו, שהרי האם צריכה להעמיד להם מקום לדור בו כשהם שוהים אצלה, וכידוע שאין אפשרות לשכור דירה לחלק מימי השבוע/החודש. על כן, אם היינו הולכים על פי שורת הדין, סביר להניח שהאב היה צריך לישא ברוב התשלום לדמי השכירות גם אם מדובר בילד אחד בלבד, שהרי חובת המציאות להעמיד עבורו דירה ראויה למגורים על כלל מתקניה, כשהבן משתמש ברוב שטחה. ואם מדובר בילד קטן ממש הזקוק להשגחה ולטיפול בו במשך כל שעות היממה, היה האב צריך לממן את כל המדור והוצאותיו גם עבור האם שהיא בעצם פועלת בשליחותו של האב, כשהיא משגיחה עליו ומטפלת בו ודואגת לו לכל צרכיו.

על כן, טענתו של האב בנידוננו שאין לחייבו במזונות הילדים ובמדורם גם כשהם נמצאים אצל אמם כי נמצא שהוא מחוייב פעמיים, גם כשהם אצלו וגם כשהם אצל אמם, טענה זו יש לדחותה על הסף. זהו פשר המנהג הנהוג בפסיקה, לחייב את האב במדור הילדים גם על הזמן שהם דרים בבית האם – למעט מקרים קיצוניים ביותר – בהם הילדים נמצאים במשמורת האב ומתקיימים הסדרי שהות עם האם באופן מצומצם ביותר, בהם באמת לא נחייב את האב במדור בדרך כלל.

מעתה נראה ברור שמנהג זה בסך הכל נוטה לטובת האב ולא לטובת האם, ופסיקה זו מקילה עם האב ומפחיתה ממנו את חובו ממה שהיה ראוי לחייבו מעיקר הדין, שהרי כפי שכבר ביארתי לעיל אין האם חייבת לזון בחינם את ילדיה או לדאוג למדורם כלל, ומעיקר הדין חייב האב לישא בכל עלות המדור והוצאותיו, וללא כל קשר למס' הלילות בהם לנים הילדים אצלו או אצל אמם כאמור.

אכן, לגבי הוצאות המדור כגון חשמל, מים, גז וכדו' באמת יש מקום להפחיתם בהתאם לזמני השהות בפועל במהלך החודש.

נטל ההסעות

לגבי טענתו של האב לשינוי נסיבות לאור נטל ההסעות שהוטל עליו יותר מאשר על האם באופן משמעותי [14-6], שוב נתייחס קודם בקצרה ברמה העקרונית ומעיקר הדין, על מי מוטל נטל זה של ההסעות.

לעיל הבאתי את דברי השו"ע באהע"ז סימן ע"ג סעיף ו' שפסק, שהאב חייב לדאוג לכלל צרכיהם של ילדיו על כל המשתמע מכך.

ויעויין בדברי החלקת מחוקק שם [סימן ע"ג ס"ק ה'] שכתב לבאר בהגדרת חיוב כסות וז"ל:

 "נראה דהוא הדין ביותר משש אם לא רצה לכסות גוערין בו ומכריזין עליו, דכסות ומזונות דין אחד להם, דשניהם צרכי הגוף הם, וכן אם הוא אמוד כופין אותו על הכסות כמו שכופין על המזון." עכ"ל.

וכן כתב הב"ש שם סק"ד. עיי"ש.

לכאורה על פניו נראה לומר, שגם נטל ההסעות יש לראותו כצרכי גופם של הילדים, וצריך להיות מוטל כולו מעיקר הדין על האב על כל המשתמע מכך.

כפי שמקובל וכבר הארכתי על זה בפס"ד אחר, בטרם מקבל ביה"ד החלטה כלשהי ביחס לילדים, חובה עליו לראות כנגד עיניו אך ורק את טובתם של הקטינים ולא את טובתו של מי מהוריהם. כמובן שביה"ד נעזר בגורמים חיצוניים אלה ואחרים המציגים בפניו נתונים מהשטח כדי לוודא באופן הברור ביותר מהי טובתו של הילד, שהרי זה טבעי שכל הורה בטוח בעצמו כי בהתאם להסתכלותו זוהי הטובה של הילד.

לפיכך, כאשר ביה"ד מחליט שהאישה לאחר גירושיה מעתיקה את מקום מגוריה למקום מרוחק יותר לנוכח אילוציה האישיים בצורך לגור ע"י משפחתה, או עקב פתיחת חיים חדשים באמצעות נישואין שניים וכדו', אין ביכולתנו להורות לה להימנע מלעשות כן ולעצור את חייה. לא זו בלבד, אלא זו תהיה טעות לעשות כן, שהרי טובתם ושלוותם של הילדים שאימם תהיה שמחה ומאושרת ותוכל להמשיך בחייה, לצאת לעבוד ולפרנס וכו'.

משכך, לאור זאת שזהו כחלק מצרכי הקטינים, הרי שצורך ההסעות להביאם להסדרי השהות עם אביהם ומשם לבית אמם, נחשב כצורך גופם. לכן יש לראות צורך זה כשאר צרכיהם למזון ולמדור והוצאותיו.

יתרה מזאת אומר, שאף אם האֵם מחזיקה רכב, היא איננה חייבת כלל להסיע את ילדיה בחינם במכוניתה. מעיקר הדין נראה לומר, שאם היא עושה כן, הרי שגם נתון זה צריך להילקח בחשבון בחיוב המזונות (והתחשיב אינו כולל רק את עליות הדלק, אלא גם את הטרחה, ואת החלק היחסי בבלאי הרכב ובעלות החזקתו בכלל וכו').

אכן יש לומר כי בדרך כלל האם מוחלת עבור מה שטורחת עבור ילדיה יוצאי רחמה מאהבתם וחיבתם, שכן דרך העולם שאם מעניקה לילדיה, אך היא אינה מוחלת עבור העזרה שאמור אביהם להושיט לה, שעה שהיא מתמודדת עמהם רוב הזמן במאמץ סיזיפי כאֵם מסורה, וכל זאת מעבר  למחוייבויות נוספות שיש לה כאשת מקצוע, אשת חברה, וכו'. 

 קל וחומר בנידוננו שהיא נשאה בשנית והקימה בית ומשפחה חדשה, כשפשוט וברור לכל בר דעת, שהדבר מצריך כוחות נפש גדולים בנוסף על האמור.

עם זאת ועל אף האמור, לאור העול הכבד וההוצאות הרבות המוטלות על שני הצדדים בכלל ועל האב הזן את ילדיו בפרט, נהוג ומקובל בדרך כלל, לנסות ולחלק עול זה ככל האפשר בין הצדדים – אם כי לא תמיד ניתן לעשות כן באופן שוויוני. אך מעיקר הדין נראה ברור, כי עול זה מוטל על כתפי האב בלבד כשאר צרכי הילדים הבסיסיים.

אגב יוער בזאת, כי האב אמנם הזכיר כי חלוקת ההסעות בינו לבין האם, היא 14-6, אך משום מה התעלם כליל מההסעות הקבועות מידי שבוע ובעת הצורך, להביא ילד זה או אחר לרופא ילדים, רופא שיניים, רופא עיניים, חוג זה או אחר כרכיבה טיפולית שהאם הזכירה בפנינו, לבית החבר, ומה לא. הרי האֵם היא זו המטפלת העיקרית בקטינים, ועושה רושם כל העת שהאב מתעלם מעובדה זו לחלוטין!

על כן, טענת האב בכל הקשור לנטל זה אין לה על מה להתבסס מעיקר הדין. אנו נותיר את עול הנסיעות מחולק בין הצדדים כפי שנוהג ביניהם בפועל [6-14],  כשעובדה זו עשויה להילקח בחשבון בעת הכרעת הדין.

 מחציות – חינוך ורפואה

במסגרת טענותיו, האב העלה שהוא מוכן לשלם מחציות חינוך בלבד, ואילו מחציות רפואה הוא מוכן לשלם רק במסגרת קופת חולים בלבד.

ושוב בפעם השלישית בפסק דין זה אזכיר, כי נקודת הפתיחה של האב ובאת כוחו באשר לחיובו לילדיו לוקה בחסר.

כבר הוזכר לעיל בדבר חיובו הטוטאלי של האב בכלל צרכי הילדים, ובודאי שחייב האב בכל הוצאות חינוך ורפואה של ילדיו, וכפי שעולה מסוגיית הגמרא בקידושין דף כט עמוד א עיי"ש.

הנוהג בעניין זה לחלק עול זה שווה בשווה בין ההורים, איננו מן הדין כלל. כך, שבקשתו של האב שלא לחייבו מחצית מהוצאות הרפואה מעבר לקופת חולים [ח"ו במידת הצורך], שוב אין לה על מה להישען ויש לדחותה.

 דמי טיפול

אין ברצוני להאריך בנושא זה, שכבר כתבתי בפסק דין אחר כאן בת"א בתיק מס' 897031/3 (פורסם).

אצטט בקצרה ממש.

מקור הדין

ראשית מצינו בגמרא בכתובות נ"ט: גבי נדרה שלא להניק את בנה דהיכא שנתגרשה אינו כופה אא"כ מכירה דאז כופה אותה מפני הסכנה אך נותן לה שכרה, וכפי שפסק השו"ע באבהע"ז סימן פ"ב סעיף ה', וכדמוכח כן גם מפסיקת השו"ע שם בסעיף ח' וכפי שדייק משם החלקת מחוקק בס"ק י"ב שהובא לעיל עיי"ש.

הנה בפד"ר של ביה"ד הגדול בהרכב הרה"ג א.הרצוג, ע,הדאיה, וי.ש. אלישיב זצ"ל [כרך ב' עמ' 4-6] דנו ממש בעניין זה והסיקו כן לדינא שיש לחייב את האב בדמי טיפול מעבר לחובו במזונות הילדים וז"ל שם:

"ביה"ד קבע את הסכום לא רק עבור מזונותיה אלא גם בעד הטפול שהאשה מטפלת בה. כי היא לא מחויבת לטפל בילדה שלו. הטפול בילדה מונע ממנה להרויח עבור מזונותיה היא".

"הוצאות הטפול בילד מהווים חלק ממזונותיו של הילד. וטעמו ונימוקו של ביה"ד היא עפ"י יסוד דברי הרשב"ש סי' קס"ח…

וזה לשון הרשב"ש: תשובה. כבר הסכימו כל האחרונים ז"ל שלא לכוף לגרש המורדת אפילו בטוענת מאיס עלי על כן אין לכוף לבעל לגרשה וגם אין לה מזונות אבל הוא חייב במזונות בנו הנקתו ושכר שמושו לפי שמעשה ידיה שלה"

ובהמשך דבריהם שם לאחר שדנו בדברי הרשב"ש הסיקו חברי ההרכב כדלהלן:

"אולם לכאורה דברי הרשב"ש הם מובנים ומסתברים כי הרי כל הדיון הוא לענין כלכלת הילד והחזקתו. שבזה אין ספק שהאב מחויב לתת לו די מחסרו אשר יחסר לו. גם זה פשוט לדינא שאין ביד הבעל לחייב את האשה בטיפול הילד אם הוא לא משלם לה מזונות וכמו באומרת איני ניזונית וא"ע הואיל והיא מוחזקת בעצמה וכמ"ש הבית שמואל הנ"ל והואיל וטובת הילד דורשת שיימצא אצל אמו, ואם האם לא תקבל את שכר הטיפול לא יהיה לה האפשרות לטפל בילד, א"כ מה לו לילד ולחשבונותיו של האב. הוא התובע והדורש את שלו. הוא איננו צריך לסבול מהדין ודברים המתנהלים בין האב והאם, ולכן לא שייך לומר כי אין להוציא מן הבעל כסף בעד הטיפול של הילד מפני שהאשה חייבת לטפל בו וזה בכלל מלאכות הבית שאשה חייבת בהן לעשות לבעל כי אין לבעל זכות לנכות מדמי החזקת הילד – אשר הוא חייב לילד – על חשבון החוב שהאשה חייבת לו".

חזינן א"כ שגם הם הבינו כן כדבר פשוט שיש לחייב את האב בדמי טיפול לילדיו ואין האם חייבת לעשות זאת.

כדברים הללו מצאתי גם בפס"ד כאן בת"א בהרכב הרבנים הגאונים א. גולדשמיד, ש.ש. קרליץ, י. בבליקי זצ"ל [כרך א' עמוד 113-120], שאף הם הסיקו שיש לחייב אב בדמי טיפול לילדיו כדי שתוכל האם לצאת לעבודתה ולפרנס את עצמה, שהרי היא גרושה ובעלה לשעבר כבר אינו דואג למחייתה, וז"ל שם:

"בקביעת גובה סכום המזונות יש להביא בחשבון שהילדה היא בגיל רך וזקוקה לטיפול, ומאחר שהאם עובדת לפרנסתה, יש הכרח למסרה בשעות עבודת האם לטיפול. ומכיון שהאב מחוייב במזונות הילדה, ובכלל המזונות הוא הטפול בה, על כן מוטל עליו לשלם עבור הטיפול. אמנם לו היה הנתבע מפרנס את התובעת, היה מקום לחייב את התובעת בטיפול זה מתורת חיוב מלאכה שהאשה חייבת לבעלה דוגמת הנקה, עיין שו"ע /אה"ע/ שם סימן פ' סעיף ו', ועיין שם סעיף ד' ברמ"א.

אולם, מאחר שהנתבע אינו מפרנס את התובעת, הרי אין היא מחוייבת במלאכה. ונפסק הדין בשו"ע, בגרושה לענין הנקה, שם סימן פ"ב סעיף ה'..

ואם בהנקה כך מכל שכן בטיפול, שהרי אין כופין את האם לטפל בילדים אחרי תקופת ההנקה, כנפסק בשו"ע שם סעיף ח': אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם…. והלכה זו שעל האב לשלם לאם שכר הנקה וטיפול, היא לאו דוקא בגרושה, אלא גם באב בעל – לאשתו, אם הבעל אינו מפרנסה. כי מכיון שאינו נותן לה למזונותיה אין עליה כל חיוב מלאכה, וההנקה והטיפול בכלל זה. (עיין בית שמואל בשו"ע שם ס"ק כ"א).

דבר זה, חובת האב לשלם לאם עבור הטיפול בילדם – גם אם האֵם היא אשתו של האב, במקרה שאינו מפרנסה – מפורש הוא בתשובות הרשב"ש סימן קס"ח.. עכ"ל.

אשר על כן עולה מן הדברים, כי פשוט וברור שמעבר למזונות הילדים הרי ששאר העול שמסביב בטיפולם וגידולם, אף הוא מוטל על האב בלבד על כל המשתמע מכך, וזה מלבד חיובו במזונותיהם כאמור. היינו, שמעבר לחובת האב לדאוג למזונות ילדיו, מוטל עליו גם כן חיוב בדמי צהרון לילד, חיוב בהוצאות חינוך ורפואה, וכן בשכירת מטפלת לשעות אחה"צ וכדו'. כאמור, מעיקר הדין האב חייב לישא בנטל זה לבדו^[66].

     נקודה נוספת ברצוני להדגיש, כי אין ספק שחובתו של אב לפרנסת ילדיו איננה מצטמצמת רק באספקתם של חומרי הגלם והבאתם מהסופרמרקט לבית, שהרי ברור לכל בר דעת שאת המוצרים צריך לבשל ולהכין מטעמים עבור הילדים. ברור א"כ שהדברים לא נעשים מאליהם, והאם/האישה טורחת לבשל ולהכין את כל מה שצריך. מאחר והאם מבחינתה איננה חייבת לעשות כן, הרי שהיא זכאית לקבל על כך תמורה מאביהם, שעליו ורק עליו מוטלת החובה לפרנסם ולזונם.

     הרוצה יעיין בפסק דין של הגר"א שפירא בעניין זה בספרו מנחת אברהם חלק א סימן יב [ובפד"ר חלק י"ב עמוד 190], וכן במספר פסקי ביה"ד הגדול שהתפרסמו בעניין, ואף הגדירו בהשאלה את חיוב המזונות לא רק כ'אוכל נפש' אלא גם כ'מכשירי אוכל נפש'. במילים אלה הם ביטאו את חובת האב לממן את טרחת האם בהכנת מאכלי הילדים, כיבוס בגדיהם, ודאגתה התמידית לכלל צורכיהם.

    הזכרתי כל זאת, כדי להמחיש בצורה הברורה ביותר, כי על אף שהנוהג בפסיקה בדרך כלל לחייב את הצדדים שווה בשווה בכלל הוצאות אלה מעבר למזונות ומדור והוצאותיו – מה שמכנים זאת בד"כ 'מחציות' –  מ"מ חייב כל אב להבין ולדעת, כי מעיקר הדין הוצאות אלה חלות עליו בלבד, ולאור יוקר המחיה ומכלול הנסיבות בהתאם לכל תיק ותיק, נוטה הפסיקה לשתף בזאת גם את האם בכדי להקל ולו במעט על עולו של האב.

    כך, שאם נחזור למקרה דנן בו האב מתלונן על גובה חיובו במזונות, ועל הוצאותיו לרפואת הקטינים מעבר לכיסוי קופת חולים, וכו', הוא צריך להבין שאין לו על מה להתלונן, כשמעיקר הדין הוא חייב הרבה יותר. ביה"ד לוקח בחשבון את יכולותיו וצרכי הילדים, ואף את מצבה של האם, ומחייב אותו במזונות וכו' בהתאם לאמור.

• תביעתה הנגדית של האם להגדלת המזונות – שינוי נסיבות לטובתה.

לאחר שעברנו בעיון רב על החומר שבתיק, על טענות הצדדים בפנינו ובסיכומיהם, ובתגובותיהם לסיכומי הצד שכנגד, אנו מגיעים למסקנא כי לא חלו שינויי נסיבות מהותיים המצריכים להפחית את גובה חיוב המזונות שהושת על האב בפסק הדין הקודם לפני חמש שנים, ויש לדחות טענות האב, כשמנגד יש לקבל את עיקרי טענות האם ותגובותיה.

אכן לאור הדברים דלעיל, הכרענו שאין להפחית מגובה חיוב המזונות שנקבע בפסק דין הקודם, ויש לדחות את תביעת האב להפחית את מזונות הילדים.

אך עדיין יש לדון בתביעתה הנגדית של האם להגדלת גובה המזונות, וקביעתם על סך 5000 ₪,  כשעל זה יש להוסיף מדור והוצאותיו, ומחציות כמקובל [סעיף 104 לסיכומי האם].

שינוי נסיבות לטובת האם

עם זאת וכפי שצויין לעיל, ישנם שינויי נסיבות מהותיים לטובת האם מאז ניתן פסק הדין הקודם ועד היום.

אפרש את דברי.

הנה ההבדל המהותי הינו, שבעבר לפני חמש שנים באנו לקראת האב בקביעת מזונות מופחתים, לנוכח המצב הלא שגרתי בו הוא היה מצוי, כשהוא מטופל בחמשת ילדיו מנישואיו הראשונים כששלושה מהם על הרצף. לא יכלנו לדרוש מהאב שיוסיף שעות עבודה על עבודתו, ירוויח יותר ויפרנס את ילדיו בכבוד, לנוכח זאת שהיה מטופל בילדיו מנשואיו הראשונים כאמור, כשהם היו קטנים ממש. כיום לאחר שהם צמחו וגדלו ב5 שנים תמימות, אין שום סיבה שבעולם שהאיש יסיים יום עבודה בעוד היום גדול וילך וישוב לביתו. יתכבד ויתאמץ קצת יותר, יעבוד משרה מלאה, כדי שיוכל לעמוד במשימה ובנטל הרובץ על כתפיו בלבד. כפי שהוצג בפנינו ע"י האב, כולנו היינו עדים לכך שהאב עטוף בעזרה ובסיוע מתְמיד מהגורמים השונים, וטוב שכך. על כן, אין כל סיבה שבעולם שהאב יסיים את יום עבודתו בשעה 12:00 בצהרים.

זאת ועוד. הבדל נוסף ומהותי עד מאד, נוצר מאז שנכתב פסק הדין הקודם ועד היום, שהרי האישה נִשאה בשנית, והקימה משפחה עם בעלה השני בסייעתא דשמיא. זו כבר סיבה בפני עצמה שלא להטיל עליה חיוב זה או אחר בנשיאת העול לפרנסת הילדים, שעה שכל מעייניה בניהול הבית הקיים יחד עם ילדיה המשותפים עם האב דנן. על כן לאור המצב הפיננסי בו היא מצויה שלא השתנה לטובה מאז לפני חמש שנים אלא להיפך, וכפי שתיארה בפנינו, ולא הוכח לנו ההיפך כפי שטען כנגדה האב שהיא עובדת בשחור, על כן לא שייך להעלות על הדעת לחייבה, וברור שלא שייך לפנות אליה להוסיף בשעות עבודתה כדי להגדיל רווחיה.

מעבר לכך, כבר הזכרנו, שלאור זאת שהיא נשואה כיום, אין כל אפשרות הלכתית לחייבה מדיני צדקה, שעה שכל מעשי ידיה לבעלה, ואיננה יכולה ליתן צדקה ללא רשותו, ופשוט.

זאת ועוד, כפי שביארתי באריכות, הרי שכלל המחציות ודמי הטיפול, כולם צריכים להיות מוטלים מעיקר הדין אך ורק על כתפי האב, א"כ די לנו שנותיר את המחציות במצב ששני הצדדים ישאו בנטל, אך בודאי שלא יותר מכך. משכך, יש לדחות טענות האב בעניין.

הפחתת שכרו של האב מאז הפס"ד הקודם

 עד עתה התייחסנו לכל טענות האב, מלבד טענה אחת על שינוי נסיבות עקב שכרו של האב שהופחת מאז הפס"ד הקודם.

 לטענה זו נתייחס עתה.

האב טען, כי בעוד שבזמנו הוא היה משתכר בסך 6000 ₪, כיום שכרו בגין עבודה בחצי משרה בסך 3500 – 6000 ₪ בלבד.

כמו"כ ציין האב, שאף התמורה שהוא מקבל מהשכרת הדירה פחתה, ובעוד שבעת מתן פסק הדין הוא הרוויח סך 3500 ₪ מדירה שהשכיר, כיום אין לו מקור הכנסה זה.

 עוד מציין התובע, כי בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 02/02/23, הרי שיש לייחס לו הכנסה של 1900 ₪ בלבד משכירות הדירה.

והנה, אף אם נצא מנקודת הנחה שכל מה שטוען האב הוא אמת, וכיום הוא משתכר כ 4800 ₪ בלבד (בין 3500-6000 ₪) בחצי משרה^[67], כבר הארכנו לעיל שחובתו להתאמץ ולהכפיל את שעות עבודתו למשרה מלאה ולהשתכר בכ 10000 ₪ לחודש. אין הוא יכול להתנער מחיובו המוחלט בפרנסת ילדיו, הוא ואין בלתו.

לגופם של דברים, יש לתמוה על התובע שסותר את עצמו מיניה וביה. בתחילה הוא טען כי הוא מרוויח כיום 5400 ₪ (סעיף ד לסיכומיו) ולאחר מיכן טען שהוא מרוויח כיום כ3500 ₪ בלבד [סעיף 33 לסיכומיו].

כך או כך נסכם ונאמר, כי האב דנן בודאי ובודאי לא בגדר עני מרוד, וכמו"כ אנו יודעים שמעבר לשכרו זה, הוא משתכר בסך 1900 ₪ נוספים משכירות הדירה. ועוד לא הזכרנו את שכירויות הדירה שעל שם ילדיו מנישואיו הראשונים, שכפי הנראה סביר ואף יותר מכך שהוא זה הנהנה מהם. (ועל זה ייתכן, ולאור 'הודאת בעל דין' שלו ושל באת כוחו (להלן בסעיף ו) על אלפי ₪ הנותרים מקצבאות נכות שהוא מקבל על ילדיו מנישואיו הראשונים, ניתן להחשיב זאת כעל הכנסות נוספות של האב דנן, או שלכל הפחות להותיר את כלל רווחיו -מעבר לכספים הנותרים מקצבאות הנכות – אך ורק לפרנסתם של שלשת ילדיהם המשותפים של הצדדים).  כך, שבודאי שעל פי ההלכה יש להגדירו כאמיד, ויש לחייבו בודאי הן מעיקר הדין והן מחמת דיני צדקה, וכפי שהארכתי בזה לעיל.

מאחר והחלטתנו בעניין זה נגזרת בין השאר גם מיכולותיו של האב וכמה הוא מרוויח כיום – ומתוך זהירות יתר – בטרם נקבע את גובה חיובו של האב, פנינו לצדדים עתה בשלהי כתיבת פסק הדין, כדי לקבל נתונים עדכניים באשר לגובה הכנסותיהם.

אסמכתאות חדשות שהוצגו בפנינו

לאחר שקבלנו את הנתונים ועיינו במסמכים העדכניים שהגישו הצדדים, מהם עולה, כי האיש חי כיום לבדו (עזב את חברתו) ומשתכר בסך 6360 ₪ לחודש בממוצע [בסך 7 החודשים האחרונים משכורתו במגמת עליה, כאשר בחודש מאי 2024 הוא השתכר בסך 6330 ₪, ובחודשים פברואר, מרץ, אפריל, הוא השתכר הרבה יותר, בין 7261 – 7883 ₪, וכל זה ב50% משרה.] האיש מקבל משכירות הבית 1900 ₪. כמו"כ, האיש מקבל עבור שני ילדיו מנישואין קודמים מידי חודש בחודשו, סך 13034 ₪ (החל מחודש ינואר 24. קודם לכן, זה עמד על 12403 ₪). האיש נמצא כל העת ביתרת זכות בבנק, ואף הסבריה של באת כוחו לכך המונחים לנגד עיננו, לא הצליחו לשנות את הרושם כי לא באדם עני עסקינן, וזו בלשון המעטה. זאת מעבר לדרישה הברורה ממנו, שאם הוא מרגיש שקשה לו ברמה הפיננסית, ואיננו יכול לפרנס את ילדיו כדבעי – על אף אלפי ₪ שנותרים לו מידי חודש מהקצבאות נכות מהביטוח לאומי, וכפי שהצהירה בפנינו באת כוחו מניסיונה האישי בתיקים אלה ואחרים – שיתכבד ויוסיף שעות בעבודתו או יעבור למשרה מלאה, ובכך יבוא הדבר על פתרונו.

זאת ועוד. בל נשכח, שהאב השלים בזמנו תואר אקדמי והוסמך כמהנדס. כך שבנקל יכול למצא עבודה בתחום זה ולהשתכר בכבוד. זוהי בחירה שלו שהחליט לעבוד על אש קטנה ולהישאר בעבודה רגועה וסולידית יותר, ולא להתאמץ הרבה למען פרנסת ילדיו. אז אחת מן השתיים, או שהוא מסתדר היטב ויש לו הכנסות אלה ואחרות נוספות [וכך מסתבר], או שקצת קשה לו, ואעפ"כ הוא מחליט שלא להתאמץ יתר על המידה.

עובדת היות בנו הגדול כבר בן שמונה עשרה כפי שציין בפנינו, והפסקת קבלת הקצבה עבורו, איננה מעלה או מורידה בכל הקשור לחובתו המוחלטת וליכולתו של האב לזון את ילדיו כפי שנתבאר.

נוסיף ונאמר, שהרושם שנוצר בפנינו עולה בקנה אחד עם טענות האם, כי האב חי ברמה מכובדת, כשהוא מחזיק רכב, עוזרת בית קבועה מידי יום למשך מס' שעות לא מבוטל, והיא זו האחראית לניהולו של הבית הכולל בישולים, כביסות, ניקיון, קבלת הילדים מהמוסדות, הפעלתם עד לשינה וכו', וכל זה בלא קשר לטיפולים הנוספים הפרטניים לשלשת הילדים שעל הרצף, שבס"ד כ"א מקבל את צרכיו במלואם.

כך שאם נסכם את הדברים, הרי שמבחינתו של האב, הוא חי ברמה מכובדת ועושה רושם שלא חסר לו כלל. לא זו בלבד שמשכורתו והכנסותיו לא פחתו במהלך ה5 שנים שחלפו מאז פסק הדין הקודם, אלא להיפך. הוא מרוויח יותר, ובודאי שמצבו הפיננסי רחוק עד מאד מלהגדירו כעני.

נעבור עתה לתמונה שעולה ממסמכיה של האם.

הנתונים העולים הם, כי היא משתכרת באופן קבע מהשכירות דירה בסך 4200 ₪, קצבת ילדים בסך 426 ₪, והכנסה זעומה של כמה מאות ₪ שלעיתים הגיעה לסך 1170 ₪ לחודש [720 ₪ +450ש"ח]. [ואולי יש להוסיף לזה סך 1630 ₪ חלקה היחסי בדירת הירושה מאביה]. מה שברור הוא שמצבה האישי השתנה לחלוטין, כשהיא מנהלת בית מורכב, כשמעבר לילדים של כל אחד מהם היא ובעלה מנישואין קודמים, יש להם ילדים נוספים משותפים.

מעיון בתנועות עו"ש בחשבונה של האם עולה בברור, כי בכדי שתוכל לשרוד ולצוף מעל פני המים, בעלה הנוכחי נצרך לעשות לה העברה מידי חודש של 3807 ₪ בממוצע [ב7 החודשים האחרונים, הוא העביר לה מחשבונו לחשבונה אלפי ₪ מידי חודש, סך הכל ל7 חודשים 26650 ₪], כדי שתוכל לפרנס ולטפל בילדיהם המשותפים של הצדדים בתיק זה.

פשוט וברור, כי אין זה מחובתו של האב החורג לממן ולפרנס את ילדי הצדדים, ואין שום סיבה שבעולם שמצב לא הוגן שכזה יימשך!.

כך שאם נסכם את תמונת מצבה של האם, הרי שמעבר להכנסותיה שפחתו מאז פסק הדין הקודם, נוספו גם נוספו מס' סיבות מהותיות שבגין כל אחת מהן, יש לשקול בחיוב את דרישתה להעלאת גובה המזונות בהם חוייב האב בעבר.

בשל כך ומכח מכלול הנסיבות כאמור, מוחלט בזאת, כי אכן יש לדחות את תביעת האב להפחתת גובה המזונות לקטינים, ולקבל את תביעת האישה להגדלת גובה חיובו של האב במזונות שלשת הקטינים.

• טענת האב לפוטרו ממזונות הקטין עקב היותו על הרצף וקבלת קצבת נכות.

והנה בעת כתיבת שורות אלה הונחה על שולחננו בקשה בהולה מאת האב ובאת כוחו, תחת הכותרת 'עדכון קריטי בטרם יינתן פס"ד למזונות', בה מגלה את אוזנינו האב , כי בנם דוד בן ה-7, הוכר כילד על הרצף האוטיסטי, וכי הוא זכאי למלגה חודשית בסך 3500 ₪. האב מתאר את נסיונו הרב בעניין זה, לרבות הזכויות המגיעות להורים מטעם הביטוח הלאומי.

בבקשתו הוא פונה לנתבעת לגשת לביטוח לאומי עם חוות הדעת ולקבל את זכויותיה. משכך טוען האב, כי בתפנית זו יש בה כדי להשפיע משמעותית על פסיקת המזונות.

הגדילה עשות באת כוחו המלומדת, ואף הוסיפה וכתבה, כי מנסיונה מתיק דומה שהיא מנהלת כיום, 'נותר לאם מהקצבה בין 2000 ל- 2500 ₪ בחודש, אחרי מימון טיפולים הקשורים בספקטרום'.

בהמשך הבקשה מגיש האב את עמדת הפסיקה של כבוד השופט זגורי [תמ"ש 7112-01-10] באשר לגמלת הנכות שמשולמת עבור ילד, כשבין השאר מובא, כי הקצבה לא נועדה רק לטיפולים הנעוצים באותה נכות בגינה היא משולמת, אלא גם לסייע להורים שמטפלים בילד.

מסכם האב את בקשתו:

'לפיכך פשיטא, כי יתרת הקצבה לאחר תשלום הוצאות המיוחדות של הילד, צריכה להתחלק בין הצדדים'.

לאחר ציטוט מעמדת השופט זגורי שנמנע מלפסוק מזונות לילד בן 8 בעל צרכים מיוחדים, עקב קבלת קצבה מביטוח לאומי, מסכם האב את בקשותיו:

1. מחצית הקצבה תועבר לידיו.
2. המחצית השניה הנותרת בידי האם, יש בה כדי לפוטרו ממזונותיו של דוד.
3. כל סכום שהנתבעת תקבל רטרואקטיבית יחולק בשווה בין הצדדים.

קבלנו את תגובתה של האם לבקשה זו.

יש לציין כי האם טעונה עד מאד על האב [וכנראה בצדק], שאיננו מרפה כל העת, ומנסה ככל שניתן להילחם בה ולהצר את צעדיה בהמשך חייה, כשהיא מלינה בעיקר על האב באשר לחוסר רגישותו למצב החדש שנוצר, כשכל מעיינו אך ורק בכספי המלגה.

בפועל היא מציינת, שלאור השינוי שחל בחייה עקב מצבו החדש של הבן דוד, היא עסוקה בו ללא הרף באבחונים וטיפולים, בשל כך היא הפסיקה לעבוד, ומבקשת לעצור את ההליך לתקופת מה.

אנו לא נוכל להתייחס לכלל טענותיה כלפיו בעניין החיסונים, ואשמתו של האב כביכול במצב שנוצר, ואין זה מעניינינו בפסק דין זה – אם כי יש להבין בהחלט את טענתה של האם בדבר חוסר רגישותו של האב.

לגופם של דברים. לאחר עיון בבקשה ובתגובה, ובשים לב להכרעתנו העקרונית לעיל כי אין להפחית מגובה מזונות הילדים בתיק זה, אנו דוחים את בקשת האב שלאור הקצבה – שעוד לא קיימת בפועל – יש לבטל את חיובו במזונות הבן דוד.

ראשית, אנחנו מדברים כאמור על ביצה שלא נולדה ודבר שעדיין לא בא לעולם, ובינתיים הילד צריך לאכל ולחיות.

שנית, ועם כל הכבוד לעמדת השופט זגורי שכבודו במקומו מונח, ביה"ד דנן סבור אחרת, ולא רק ברמה ההלכתית כפי שהארכנו בזה לעיל, אלא גם ובעיקר ברמה הפרקטית מעשית. לא סביר ולא הגיוני שהמוסד לביטוח לאומי משלם כספים לריק, ובודאי שיש לצאת מנקודת הנחה, שבמידה ותינתן הקצבה, הרי שיש בה צורך לכלל הטיפולים היעודיים לרווחתו ולרפואתו של הקטין הנכה, ולהקל ולו במקצת על חייו הלא קלים שלו ושל הסובבים אותו.

שלישית, מי שמטפל בקטין במשך רוב ימי השבוע והחודש, ולוקח אותו לאבחון ו/או טיפול זה או אחר, ומתמודד עם המצב החדש, זו האם, כשעליה מוטל העול. אז עם כל הכבוד לאב שהילדים שוהים אצלו לילה בשבוע [ס"ה 4 לילות בימות החול, 2 לילות בסופ"ש, ס"ה 6 לילות בחודש. בקיץ עוד 2 לילות במוצ"ש, ס"ה 8 לילות בחודש], עדיין המצב רחוק לקרוא לזה משמורת משותפת וכדו' וכפי שהארכנו בזה לעיל.

בכלל, אם יורשה לנו לומר ולהביע במקצת את הרגשתנו וכאבנו אודות התנהלותו של האב דנן.  היה מצופה ממנו שלפחות באותה עת דרישתו לקבלת מחצית הקצבה שעוד לא קיימת, לפחות שיציע עזרה וסיוע בהתמודדות עם המצב החדש, ונשיאה בעול ברמה זו או אחרת. חבל מאד!!

רביעית, לכל אורך הדרך טען האב בפנינו, כי יתרת הכספים מהקצבאות שהוא מקבל מביטוח לאומי בגין שלשת ילדיו שעל הרצף מנישואיו הראשונים, הם אינם שלו, והם שייכים רק לילדים עצמם. בזה הוא לא נוגע ומותיר זאת בצד למען בניית עתידם שלהם עצמם בהמשך חייהם.

והנה עתה ראה זה פלא, היכן נעלמה דאגתו הכנה של האב למען בנו דוד ולמען עתידו? האם אין צורך לדאוג לעתידו כפי שהאב הגן בחירוף נפש על יתרת כספי קצבאות שלשת ילדיו האחרים, הרי גם הוא מוכר מעתה כנכה, שלא יוכל לדאוג כ"כ לעתידו?.

יתירה מזו. הרי לדברי באת כח האיש המלומדת, מדובר ביתרת כספים מקצבת הנכות המשולמת ע"י ביטוח לאומי בסכום לא מבוטל של כ2250 ₪ לחודש לילד, [בין 2000 ל 2500 ₪]. נמצא א"כ, שסך יתרת הכספים מקצבותיהם של שלשת ילדיו מנישואיו הראשונים של האב, עומדים על סך של כמעט 7000 ₪ לחודש. הרי שיש כאן הודאת בעל דין של האב, כי הוא שם בצד אלפי ₪ מידי חודש, כשלדבריו הוא שומר זאת לעתידם של ילדיו. אם נעשה חשבון פשוט, זה יוצא בשנה סך של 84000 ₪!. מדוע א"כ שהוא לא יבקש לעשות זאת גם לגבי הבן דוד?.

ושמא ייתכן, שהתשובה לשאלות אלה היא אחת, וכל שאלה מהווה תשובה לחברתה.

גם את יתרת שלוש הקצבאות של ילדיו מנישואיו הראשונים, הוא משלשל לכיסו עבור מחייתם ועוד, ולכן הוא מרשה לעצמו לעבוד רק חצי משרה ולהשתכר בכמה אלפי ₪ בודדים. על כן הוא עומד ודורש מחצית מהקצבה.

הדברים מדברים בעד עצמם.

סוף דבר, לאור האמור, יש לדחות את בקשת האב ובאת כוחו, בעניין ההתחשבות בקבלת הקצבה, הן ברמה העקרונית, והן ברמה המעשית.

ח. מסקנות והכרעת הדין – פסק הדין.

העלינו לעיל [סעיף א] שחיובו של אב לזון את ילדיו הוא טוטאלי, ולאחר תקנות הרבנות הראשית לישראל, וכפי שעולה מנוסח התקנה הראשונית אנו סבורים, שהתקנה יצרה חיוב משפטי גמור לחיוב מזונות מעל גיל שש, והחילה עליהם את כל דיני תקנת אושא, ולא רק מדין צדקה. התקנה משווה את דין מזונות ילדים גדולים מעל גיל שש לדין מזונות ילדים מתחת לגיל שש, ללא כל הבדל בהלכותיהם.

מנהג בתי הדין בפועל, לחייב את האבות במזונות ילדיהם עד גיל שמונה עשרה כמעיקר הדין – בודאי כל אימת שאין לילדים מקור אחר להתפרנס בו.

כמו"כ הבאתי את דברי האור החיים הקדוש בביאור הפסוק בפר' בהעלותך, ואחריו אף הראשון לציון הגאון הרבצמ"ח עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל [אבן העזר סימן ע"ד] שהעלה בזה, שבזמנינו שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם, ואף אינם רשאים לעשות כן מחמת הציבור, נחשב הדבר לגבם שאין להם במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן, ולפיכך חייב האב לזונם עד לבגרותם ממש כשיוכלו להתפרנס מעבודתם.

אף הבאתי את דברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל, שבזמנינו כל שאיננו מוגדר כעני ממש, אמיד מקרי.

עוד העליתי [סעיף ב'] שעל אף דברי התוס' יום טוב הידועים שאין האב חייב לצאת לעבוד ולפרנס את ילדיו – גם לשיטת רבינו אליהו הזקן, מ"מ כיון שרבים מהפוסקים חולקים עליו כדוגמת העזר מקודש, המנחת יצחק, החזון איש ועוד, בודאי שיש לחייב כל אב שיצא לעבוד ולפרנס את ילדיו אם השעה דחוקה ואין לו יכולת לפרנסם בדרך אחרת – אא"כ מדובר באדם חולה ל"ע שאיננו יכול לעשות זאת בפועל. אף העליתי לעיל שלחלק מהפוסקים חייב כל אב שאין לו פרנסה, אף לחזר על הפתחים בכדי לפרנס את ילדיו.

הבאנו אף את דברי המרדכי, רבי יהודה בן הרא"ש, הרדב"ז והחזון איש, שמן הראוי לקנוס אדם זה שאיננו עושה 'הכל' בכדי לפרנס את ילדיו.

על כל זה יש להוסיף את דברי הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, שהעלה שבזמנינו שיש לחוש שבהעדר פרנסתם יתדרדרו הילדים רוחנית ואף יצאו לתרבות רעה, בודאי שיש לחייב את אביהם שיצא לעבוד ולפרנסם.

בנידוננו, עם כל הכבוד והסימפטיה למצבו של האב ולחמשת ילדיו מנישואיו הראשונים היתומים מאמן ע"ה, מדוע שאביהם מולידם ייפטר מלזון את שלשת ילדיו הקטנים? וכי אסיר הוא או חולה חלילה שאיננו יכול לעבוד? הוא איננו שונה מכל אב שמחוייב לילך ולעבוד לפרנסת ילדיו, מדוע הוא עובד חצי משרה [או פחות מכך] בלבד, הרי ילדיו מנישואיו הראשונים גדולים הם, ויש לו את כל העזרה מסביבו כפי שנוכחנו לראות במהלך הדיונים בפנינו^[68]. ילדים צריכים לאכל ומקום להניח את ראשם. וכי מה הוא מצפה שאביהם החורג יעשה זאת??.

יובהר שוב, כי גובה המזונות שנקבע מתחילה 4800 ₪ לשלושה ילדים כולל מדור והוצאותיו] הינו מופחת משמעותית מהמקובל בביה"ד ובודאי בבית משפט. משכך, על אף שבעת כתיבת פסק הדין הקטינים לא לנו בבית אביהם כלל לא בסופי שבוע ולא בחגים, אעפ"כ כאמור סכום המזונות היה נמוך מאד, ולא חל כל שינוי נסיבות משמעותי לצדו של האב.

עוד העלנו לעיל [בסעיף ג], כי לית מאן דפליג כי אין ולא מצינו כל חיוב על האם לזון את ילדיה. אמנם מדיני צדקה ברור כי גם האם חייבת, כל עוד שהקטינים נחשבים לעניים ואין להם מניין להתפרנס, ואמם עשירה ממש ואביהם עני מרוד, אחרת, האב חייב מדיני צדקה לזונם קודם לכן, ורק אח"כ אמם. בנידוננו, מעבר לכך שהאֵם בקושי שורדת, ורק בזכות בעלה הנוכחי שנותן לה אלפי ₪ מידי חודש, היא איננה יכולה לזונם כלל מדיני צדקה שהרי היא נשואה וברשות בעלה.

עוד העלנו לעיל [סעיף ד] כי מעיקר הדין האב לבדו, הוא זה שצריך לישא לבדו בעול צרכי הילדים לרבות הסעות, דמי טיפול, הוצאות חינוך, עלות רפואתם, ועוד. כך, שאין לאב על מה להתלונן. אנו התחשבנו גם בהסעותיו הרבות בחודש, ובהשתתפותו בשמירת הקטינים בימי החופש הגדול.

העלינו [בסעיף ה], שמצד האב לא מצאנו כל שינוי נסיבות משמעותי שיביא להפחתת גובה חיובו במזונות הקטנים. מנגד, מצאנו גם מצאנו מספר שינויי נסיבות לטובת האם, כשכיום היא מנהלת בית ומשפחה חדשה עם ילד משותף, ומטעם זה לא שייך כלל לחייבה אף לא מדיני צדקה של השו"ע ביו"ד, כיום היא בקושי מרוויחה, ולאחרונה היא קבלה עול נוסף בדמות הטיפול בילד שהוכר על הרצף, וכפי שפורט לעיל.

העלינו עוד [בסעיף ו], כי אף את טענתו האחרונה של האב – שיש לפוטרו מלזון את הקטין דוד עקב קבלת קצבת נכות בגין רישומו כילד שעל הרצף – יש לדחותה, שמעבר לכך שזהו בגדר ביצה שעדיין לא נולדה, אנו סבורים, כי אין בין קבלת קצבת נכות וחיובו הטוטאלי של האב לזון את ילדיו ולא כלום, כיון שמטרת ביטוח לאומי במתן קצבת הנכות, הינה עבור מכלול הטיפולים שצריך הנכה לעבור, ואינם קשורים כלל למחוייבותו של האב לדאוג למזונות ומדור כמקובל, ודלא כעמדת השופט זגורי שציטט האב בדבריו.

בטרם נגיע להכרעת הדין, נוסיף כאן נקודה חשובה ותובנה בצדה.

כפי שהעלה ב"כ האם בסיכומיו, יש לתמוה טובא על גישתו של האב ואופן התנהלותו. ככל שהנידון היה על קיומם של הסדרי השהות בביתו, דאג האב ובאת כוחו לטעון, שילדיו על אף היותם על הרצף הם מתקדמים באופן יוצא מן הכלל ואין כל סיבה לחששותיה של האם, ואכן ביה"ד התרשם על נכונות הדברים ונעתר לבקשת האב, ובשל כך הורחבו הסדרי השהות כולל לינה [6 פעמים בחודש בחורף, 8 פעמים בחודש בקיץ] כבקשתם. והנה ראה זה פלא, עתה כאשר מדובר על חיובו האלמנטרי של אב לילדיו לזונם ולפרנסם, כאן פתאום המנגינה השתנתה מקצה לקצה. לפתע לא מדובר בילדים מחונכים בעלי רמת התנהגות נורמטיבית כפי שטען אביהם בזמנו, אלא מדובר בשלשה ילדים הנמצאים על הרצף האוטיסטי שאביהם מטופל בהם כל העת, ואיננו יכול לעבוד במשרה מלאה כאחד האדם ולדאוג לפרנסתם של עוד שלשה ילדים שהוא הביא לעולם. בל נשכח שילדים אלה כבר גדלו בכמעט חמש שנים תמימות מאז נכתב פסק הדין הקודם.

עם כל הכבוד, זוהי התנהלות שאינה כנה ואיננה מקובלת כלל וכלל.

לענ"ד, במבט לאחור עושה רושם, שב"כ האישה צודק בטענתו [בכתב התביעה להגדלת המזונות מיום 30/01/23] שהאב ניסה לעשות הכל כדי להוריד מחובו לזון את ילדיו, כשהוא ניהל מאבק משפטי ארוך ומייגע באֵם כדי להרחיב ולו במעט את הסדרי השהות, והוכיח מן הגורן ומן היקב עד כמה הוא מוקף בעזרה מכל צד, במתנדבים ובאגודות למיניהם העוזרים ומסייעים לו בניהול הבית וסיוע בהפעלתם ופיתוחם של ילדיו מנישואין קודמים כולל שלש שעל הרצף. לאחר שביה"ד שוכנע והוסיף לו במעט, הוא עתר מייד להפחתת מזונות בגין הסדרי שהות כמעט שווים [כאשר באת כוחו הגדילה עשות ומונה שינוי זה כביכול לשלושה שינויי נסיבות]. שינוי נסיבות זה הוא אמנם חשוב, אך מינורי, בכדי להופכו לעילה מרכזית להפחתת מזונות. ק"ו בנידוננו שכאמור אם האב צודק בטענותיו שבמצבו הנוכחי הוא מתקשה לפרנס את ילדיו – מה שכאמור אנו מתרשמים ברורות אחרת – הרי שנדרש הוא להוסיף בעבודתו ולפרנס את ילדיו בכבוד.

כואב לומר, אך קשה להתעלם מההרגשה שיש דברים בגו בטענת האם בפנינו ובסיכומיה, כי האב רודף אחריה ללא הרף ומבקש להצר את צעדיה.

הכרעת הדין – מסקנות

לאור האמור, ומאחר וחיובו של האב במזונות שלשת ילדיו עד גיל שמונה-עשר הוא מוחלט וברור, ומאחר ואין כל אפשרות לחייב את האם דנן במזונות ילדיה, לא מעיקר הדין ולא מדין צדקה [שהרי לא מדובר באב עני מרוד ובאֵם עשירה ממש], ובפרט כשהיא היום נשואה בשנית, והאב דנן בודאי שאיננו בגדר עני. הוא בגדר אמיד כל עוד לא הוכח אחרת, ואולי עצם העובדה שהוא לא מוצא לנכון לעבוד במשרה מלאה, מעידה כאלף עדים על כך כי הוא לא זקוק להכנסה נוספת, הוא חי ברמה מכובדת למדי כפי שפרטנו לעיל, וכנראה מסתדר היטב עם הכנסותיו מכל מין וסוג שהוא. מה שברור הוא, כי האם איננה יכולה לשרוד במצב זה אילולי תרומתו האדיבה של בעלה הנוכחי, שמזרים לחשבונה אלפי שקלים מידי חודש – כשהוא בודאי איננו חייב לזונם. לפיכך אין מנוס מלקבל עקרונית את תביעתה שכנגד של האם, ולהעלות את גובה חיובו במזונות ילדיו.

לאחר שקיבלנו מהצדדים את האסמכתאות אודות הכנסתם הכספית בתקופה האחרונה, התברר טובא כי מצבו של האב כלל לא הורע מזמן מתן פסק הדין הקודם, אלא נהיה טוב יותר, שהרי שכרו עומד על מעל 6300 ₪ לחודש לחצי משרה, כשבעת כתיבת פסק הדין הקודם הוא השתכר בסך 6000 ₪ בלבד. וכבר הוזכר לעיל שעל זה יש להוסיף את הכנסתו משכירות דירה 1900 ₪.

וכבר הוזכר קודם לכן, כי עצם הסתירה בדבריו [עוד בטרם הציג בפנינו את תלושי המשכורת האחרונים ותנועות עו"ש] בדבר גובה הכנסותיו, מחזקת את ההשערה שייתכן ויש לאב הכנסות נוספות שהוא מסתיר מאיתנו, ודי לחכימא ברמיזא..

מה שברור הוא כי מצבו בודאי שלא הורע מאז פסק הדין הקודם. בדיוק ההיפך!, מצבה של האם הוא זה שהורע כפי שנתבאר, וק"ו עתה כשהיא אמורה להיות עסוקה יותר בטיפול בבנה שעל הרצף, כשאין ביכולתה להשקיע זמן בכלכלתה. ברור כי מצב זה עשוי לגרום להגדלת הצורך בלקיחת בייבי סיטר וכדו'.

לאור זאת, היה מקום מעיקר הדין לחייבו במזונות ומדור בסך 6400 ₪ לפחות ולא כולל מחציות [1300 ₪ לילד כמקובל (ולאחרונה לאור עליית המחירים בשוק, ישנם המחייבים כבר 1400 ₪ ויותר, כשבערכאה אחרת החיוב הסטנדרטי עומד על 2000 ש"ח) וסך 50% משכירות דירה סבירה של שלשה חדרים מינימלית, 3900+2500 =6400 ₪], אך אנו סבורים כי יש בכל זאת להתחשב בנסיבות המורכבות בתיק זה, ולאור מכלול טענותיהם של האב והאם, מוחלט בזאת לחייב את האב במזונות ילדים ומדור והוצאותיו בסך 5700 ₪ + מחציות.

ברור הדבר, כי סך 1900 ₪ לילד כולל מזונות ומדור והוצאותיו, זהו סכום נמוך מהמקובל, אולם כאמור לאור נסיבות תיק זה, וכלל הטענות שהעלה האב בפנינו, וכשאנו לוקחים בחשבון רק את חלקם היחסי של הקטינים במגוריהם בבית אמם ואביהם החורג, ובהתחשב בכך שבזמני החופשה בחודשים יולי אוגוסט, האב נושא בתוספת נטל כפי שסוכם, והוצאותיו גדלות, על כן מוחלט בזאת להעמיד את גובה המזונות על סכום זה בלבד, לא כולל מחציות.

פסק הדין

על כן, לאחר עיון ושיקול הדעת מוחלט בזאת לחייב את האב במזונות קבועים וכדלהלן:

1. תביעת האב להפחתת מזונות נדחית.
2. לאור שינוי נסיבות משמעותי לטובת האם מאז הפסק דין הקודם, מוחלט בזאת לקבל את תביעתה להגדלת המזונות, ולהעלות את גובה המזונות לשלשת הקטינים – שנקבע בעבר על סך 4800 ₪ כולל מדור – לסך 5700 ₪ כולל מדור והוצאותיו, לא כולל מחציות כמקובל.
3. כלל הוצאות חינוך, הוצאות חריגות למיניהן, וכן קייטנה אחת בשנה לכל ילד והוצאות רפואה מעבר לכיסוי קופת חולים, יוטלו על שני הצדדים שווה בשווה בהתאם להצגת אסמכתא כמקובל, ולאחר מיצוי כלל ההנחות שניתן לקבל. בהעדר הסכמה בין הצדדים על הצורך בטיפול זה או אחר, יוחלט הדבר כפי שייקבע ע"י הגורם החינוכי או רופא ילדים המטפל בילד באופן קבע.
4. לאור האמור, האב יישא במזונות ומדור והוצאותיו בגין כל ילד בסך 1900 ₪ עד גיל 18, מלבד מחציות כאמור. חיוב חודשי זה ימשיך להיות מועבר לחשבון האם מידי חודש עד 10 לחודש, ויוצמד למדד אחת לשנה בחודש דצמבר ללא הצמדה למפרע.
5. חיוב זה יחול רטרואקטיבית, החל מעת הגשת תביעת האם למזונות קבועים מיום 01/02/23.
6. בקשת האב האחרונה לקשר את שינוי מצבו הבריאותי של דוד ואבחנתו כילד שעל הרצף למתן פסק דין זה והפחתת חובו למזונות הקטין דוד – נדחית אף היא, מאחר וכאמור קצבה זו עדיין לא באה לעולם.
   מעבר לכך נוסיף ונאמר, כי תגלית זו ייתכן ולא רק שאיננה מיטיבה ואיננה סיבה להפחתת מזונות, אלא מהווה אף שינוי נסיבות נוסף להגדלת מזונות, לנוכח התאמצותה של האם לטפל בו, והשקעת זמן רב ומאמצים רבים לשם כך, כשמטבע הדברים מונעים ממנה להתמסר לעבודתה ולהתפרנס, וכפי שציינה בתגובתה האחרונה לבקשת האיש.
7. עם זאת ולנוכח האמור, במידה וקצבת הנכות תהיה בגדר דבר שבא לעולם, ובמידה וייוותרו כספים בצד מידי חודש, אנו ממליצים לצדדים לחלק את היתרה ביניהם, באופן שהאב יקבל סך 30% מהנותר, והאם תותיר בידה סך 70%, עקב העומס העיקרי בטיפולו המוטל על כתפיה.
   אם הצעה זו איננה מוסכמת על מי מהצדדים, או אם יהיה ביניהם ויכוח אודות הסכומים הנותרים מידי חודש או אם בכלל, אזי לכשהדבר יקרום עור וגידים, יוכלו הצדדים לפתוח תיק שונות, ולהגיש בקשה להתדיין בפנינו נקודתית בסוגיה זו בלבד.
8. כלל התיקים יסגרו לאחר 45 יום.
9. ניתן לפרסם נימוקי פסק דין זה, לאחר השמטת פרטים מזהים כנדרש.

רפאל זאב גלב – דיין       

ניתן ביום כ"ד באלול התשפ"ד (27/09/2024).

הרב רפאל זאב גלב

[1] מחלוקת ראשונים בעניין זה. יעויין בפסק הדין הנזכר בהערה 1 שהארכתי בזה, והבאתי מהמכילתא ורבינו בחיי דהוי דאורייתא, וכך הסיק גם החתם סופר. מנגד, ישנם שהסיקו בדעת הרמב"ם שגם בקטני קטנים חיובו מדרבנן בלבד ומתק' אושא, יעויין בהגהות מיימוניות בהל' אישות פי"ב ס"ק ט, ובשו"ת משנה הלכות ח"א סימן ט"ז, ואכמ"ל.

[2] בפסק הדין הנזכר בתיק מס' 897031/3, ציטטתי את לשון התקנה בשלמותה, עיי"ש.

[3] מעבר לכך שאביא להלן פסק דין של ביה"ד הגדול מתאריך מאוחר יותר, ממנו עולה בבירור כי הרכב בית הדין ברשות הרב הדאיה זצ"ל חזרו בהם והסיקו דהוי חיוב ממוני משפטי מוחלט, ולא רק מדיני צדקה, לענ"ד אכמ"ל בזה, ונראה ברור שאף לשיטה זו אין הכרח עכ"פ שגדר התקנה היא מחמת דיני צדקה בלבד, אלא אפשר שהוא חיוב גמור המוטל על האב כמו בילדיו עד גיל שש וכדמוכח מלשון התקנה עצמה. אלא שהם סוברים, שמאחר וסיבת התקנה היתה מחמת שבמציאות אין לילדים עד גיל 15 מהיכן להתפרנס, על כן הסיקו בפסקי דין הנ"ל, שבגוונא שיש להם מקור אחר להתפרנס הימנו, אין האב חייב לפרנסם – שלא כמו בקטני קטנים שהוא חייב אף בכי האי גוונא.

הראיה הברורה לדברים, הינה מדברי הרב הראשי לישראל דאז וממתקני התקנה, הרב עוזיאל זצ"ל, שכתב להדיא בפסק דין בתיק 1/15/707 [הובא באוסף פסקי דין ורהפטיג חלק א עמוד ק"נ] שגדר התקנה הוא חיוב גמור וכחובת האב לזון את ילדיו מקטני קטנים, ומאידך, בספרו 'משפטי עוזיאל'  אה"ע מהדו"ת סימן ע"ד סעיף ד' העלה, שסיבת התקנה היתה מטעם שאין הבנים יכולים לפרנס את עצמם עד גיל זה, ודינם כדין עני שאין לו מהיכן להתפרנס שכתב הדרישה והמהרשד"ם (ביו"ד סימן קס"ו) שכופין את האב בכה"ג לזון את ילדיו. והסיק שם בספר משפטי עוזיאל, שלכן בכה"ג שיש לבן מעל גיל שש נכסים ומהיכן להתפרנס, אין לחייב את אביו לזונו.

[4] בפסק דין שכתבתי כאן בת"א בתיק  897031/3 ציטטתי בשלמות את דברי מרן הרב עובדיה יוסף, הרוצה יעיין שם.

[5] מצאתי לנכון לצטט כאן מפסק דינו של הרב יועזר אריאל שליט"א אב"ד טבריה בדימוס, שכתב בפסק דין בתיק  604877/10 ליישב, כיצד יש לרבנות כוח לתקן תקנות בחיוב משפטי גמור? הרי אין כוחה ככוח הסנהדרין.

ובכן, בתשובה לשאלה זו, הביא שם את  תשובת רבנו יהודה בן הרא"ש (זכרון יהודה סימן עט):         
"תחילת דברי אני אומר, כי צריך הרבה כל בית דין רודפי צדק, להשתדל שיתקיימו הסייגים שתקנו חז"ל, להוסיף עליהם בכל יום ויום, לפי צורך השעה, כי הם גדרים לעיקר התורה, כמו שתקנו שניות משמרת עריות, וידים משמרת לטהרת תרומה, ועירובין ושבות דדבריהם לשמירת שבת, והחמירו בהם מאד, כדאמרינן בסנהדרין בפרק בן סורר (עה, א): מעשה באחד שנתן עיניו באישה אחת והעלה לבו טינא […] ימות ואל תספר עמו אחרי הגדר, וכן מעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו […] ודבר ידוע הוא, שכל המקרים המתחדשים בזמנים, הם בלא מספר, אי אפשר לחקותם על ספר ולפרש כל דיניהם, ועל כן כתבו לנו רז"ל כלל אחד שכולל עניינים רבים, ונתנו כח לבית דין לגדור גדר בכל זה לצורך השעה." עכ"ל.

הרי שבתשובתו של רבי יהודה בן הרא"ש מבואר, ש'כל בית דין רודפי צדק' – ולאו דווקא סנהדרין – מוסמכים לתקן תקנות קבועות לצורך קיום חוקי הדת. זוהי חובתם ולא רק זכותם!.

[6] אציין בקצרה, כי מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל לא התנגד לתקנה השניה מחמת שסבר שהיא איננה ראויה הלכתית וכדו', אלא רק מבחינה פרקטית, כי הוא סבר שמועצת הרבנות הראשית אינה מוסמכת לתקן תקנה זו ללא צירופם של רבנים נוספים, כפי שנעשה בתקנה הראשונה שנתקנה ע"י הגריא"ה הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל זצ"ל. אולם, הגר"א שפירא והגר"מ אליהו שבו ואישרו את התקנה הזו בשנית. לדבריהם יש לחלק שפיר בין שתי התקנות, הראשונה היתה בטרם קום המדינה, ובטרם נחקק חוק של חיוב מזונות עד גיל 18. לפיכך היה צורך לצרף רבנים נוספים מכלל הציבור, כדי לתת לכך תוקף הלכתי. משא"כ התקנה השניה שנתקנה כאשר כנסת ישראל כבר חיה ונושמת, והיא מייצגת את כלל הציבור הישראלי, ונקבע בחוק דיני המשפחה על חיובו של האב במזונות ילדיו עד גיל שמונה עשרה, וזאת אף בתמיכת חברי כנסת הדתיים, לפיכך יש תוקף לתקנה זו של הרבנות הראשית לישראל גם ללא צירופם של רבנים נוספים.

[7] יעויין בקובץ אגרות מרן החזון איש זצ"ל [איגרת צ"ו], וכן בספר אורחות רבינו [חלק ג' עמוד ק"מ] מה שסבר בזה מרן הקהילות יעקב זצ"ל.

[8] להלן אביא, שאף אם נסבור שהחיוב מעל גיל שש הינו מדין צדקה, מ"מ יש לחלק שפיר בין דיני צדקה של יור"ד לבין דיני צדקה של אבהע"ז וחיוב האב בפרנסת ילדיו.

[9] ראה להלן מה שאביא בשם הגר"ב ז'ולטי זצ"ל בעניין חיוב האב בזמנינו לצאת ולעבוד כדי לפרנס את ילדיו ולמנוע מהם חלילה מחסור ורעב העלולים לדרדרם רוחנית ומוסרית, ויש בזה אף שיעבוד הגוף.

[10] אין למהר ולהסיק מכאן חלילה, שאם יש לאם ממון רב ומשתכרת יפה, יטען האב שלשיטה זו אין אפשרות לחייבו במזונות ילדיו מעל גיל שש, וא"כ כיון שיטען 'קים לי' כשיטה זו לא נוכל לחייבו לזון את ילדיו, מאחר והדברים אמורים רק כאשר להם עצמם יש ממון ממקום אחר כירושה וכדו' ואז ניתן לומר שלשיטה הסוברת שהתקנה לא הרחיבה את החיוב עצמו ומקורו כמו בקטני קטנים, אלא רק הנגישה את האפשרות לחייבו ולכופו מדיני צדקה, א"כ נמצא שמאחר ויש להם ממון ממקו"א שוב לא הוי עניים ולא שייך בזה צדקה כלל.

משא"כ בגוונא שלהם עצמם אין כסף או אפשרות לזון את עצמם, אלא כל הטענה רק מחמת שיש לאמם או לסביהם (או כל צד שלישי אחר) כסף לזונם, כאן זהו נידון אחר לגמרי, שהרי הם עדיין בגדר עניים ממש, ועובדת היות אמם משתכרת יפה (לדברי האב) איננה סיבה להפחית מחיובו של האב – אם הוא אמיד ויכול לזונם ולפרנסם. וכבר הארכתי בזה במקו"א שמעבר לכך שחיוב מחמת דין צדקה באבה"ע שונה בתכלית מחיוב צדקה ביורה דעה, נוסיף בזה ונאמר, שהאב קודם לאם בדיני הצדקה, ובדרך כלל יש לחייב אותו תחילה ולא אותה, ודלא כגישת בג"ץ בפסיקתם המפורסמת בתיק 919/15 – אלא אם כן במקרים קיצונים ביותר כשהאם אישה עשירה ממש, וכשמוכח שהאב איננו משתכר כלל ונמצא ממש במצוקה, וכפי שיבואר להלן.

[11] אצטט מדברי ה'בית שמואל' שם גבי חיובו של האב במזונות ילדיו מעל גיל שש שזהו מדין צדקה וז"ל: "זנן כתקנת חכמים, היינו כשאין להם ממון, אבל אם יש להם ממון אין שום חיוב עליו, וכ"כ הב"ח". עכ"ל.

[12] יעויין בפסק הדין הנזכר בתיק מס' 897031/3, שהבאתי וציטטתי את דבריהם של הפוסקים הנ"ל [עמודים 6-9] הרוצה יעיין שם. ועיין לעיל בהערה 3 מה שכתבתי בזה.

[13] ששם הוי רק שיעבוד ממון ולא שיעבוד הגוף ואיננו חייב לצאת ולעבוד כדי להחזיר חובותיו – הגם שיש בזה מן ההגינות והיושר. משא"כ לגבי חיוב לפרנסת ילדיו, שכיום יש לכל אב החובה לפרנסם בכל מחיר, לרבות לצאת לעבוד ולהתאמץ בכל אשר תשיג ידו להביא טרף לילדיו.

[14] להלן נדון בזה לאור דברי התוס' יו"ט המפורסמים.

[15] בהגדרת הדברים יש לומר כדברי הפוסקים בגדר חיוב מזונות אישה, דהוי כאדם עם שני פיות, וכדברי הפרישה בחו"מ סימן צ"ז ס"ק מ"א המפורסמים, שכתב וז"ל: .."שחייבתו תורה או חכמים להיות אשתו כגופו, דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו..". ובאמת שבהגדרה זו, יש בה לא רק חומרא על האב (לעניין זה שאין מסדרין לו כמו לבע"ח), אלא גם קולא, עיין בזה בשו"ת שופריה דיעקב ח"א סי' ס"ה, ואכמ"ל. ועיין להלן בהערה 30 מה שהבאתי את ביאור השפת אמת בבמדבר פרק יא פסוק יב בדברי משה רבינו, והן הן הדברים.

[16] להלן בסעיף ג' אתייחס פרטנית לגישה זו.

[17] וכן בפסק דין מאוחר יותר כאן בת"א מיום 23/12/20 [תיק מס' 897031/3].

[18] יעויין שם שכתבו לדינא, שאף לראשונים דפליגי על הר"ן (עיין להלן בהערות 20-21, שם הבאתי את מחלוקתם בביאור דברי ה'מנחת יצחק' החולק על התוס' יו"ט לדינא) וסוברים שחיוב מזונות הילדים איננו נובע מחיוב מזונות אשתו, וחייב האב לזון את ילדיו אף כשגירש את אשתו או שנפטרה ל"ע, מכל מקום כ"ע יודו שבאופן שהאישה נשואה לבעלה, ישנה סיבת חיוב נוספת גם מחמת מזונות אשתו. יסוד זה כתב גם בספר משפטי שמואל [סימן ט אות יא] להגאון הרב שמואל ברוך וורנר זצ"ל אב"ד תל אביב.

נפק"מ לדינא תצא, האם בגוונא שאשתו נשואה עמו – לא בגרושה ולא באלמן – האם יש אפשרות לחייב את האב במזונות ילדיו רק בהתאם לצרכים המקובלים או שמא יש לחייבו אף לפי עשרו, שהרי הוא חייב לזונם גם מחמת מזונות אמם, ואצלה שנינו ש'עולה עמו'.

ולענ"ד יש לעיין בזה טובא, שהרי מדברי הח"מ והב"ש בסימן ע"א עולה שפסקו לדינא דלא קיי"ל כהר"ן בזה כלל – גם לא כשאשתו נשואה עמו, ואיננו חייב לזון את ילדיו לפי עושרו, אלא לפי מה שראוי להם לצורכיהם כמקובל.

 וכן יש להוכיח כן מדברי התוס' יו"ט הנזכר, שלא חילק בזה כלל, וקבע שאב איננו חייב לצאת ולהתפרנס כדי לזון את ילדיו – אף לא כשאשתו נשואה עמו. משמע שהסיק לדינא כהח"מ והב"ש ודלא כהר"ן – גם לא כשאשתו נשואה עמו.

[19] לרבי אברהם דוד בן אשר זצ"ל אב"ד דבוטשאטש בעל הדעת קדושים.

[20] עיי"ש בדבריו שכתב לחדש לגבי חיוב מזונות אשה, שמאחר ומצינו שהתורה חייבה את האדם במזונות אשתו גם בלשון 'לא תעשה' וכדכתיב 'שארה כסותה ועונתה לא יגרע' [שמות כ"א, י] לכן חייב האדם לפרנס את אשתו אפילו במחיר ש'יחזר על הפתחים', שהרי יש כאן לאו דאורייתא.

ובאמת שלפי דבריו, היה מקום לומר שלאור מחלוקתם של הראשונים [הר"ן – המהר"ם מרוטנבורג והרא"ש] הנזכרת האם מזונות ילדים מדין אמן נגעו בה אם לאו, א"כ אפשר שמחלוקתם תהא גם בזה, שלדעת הר"ן שמזונותיהם מדין אמן, א"כ האב יהיה חייב אפילו לחזר על הפתחים כדי לזון את ילדיו, שהרי נאמר שם הלאו של 'לא יגרע' שכאמור מתייחס לדבריו גם כלפי מזונות הילדים. משא"כ לדעת המהר"ם מרוטנבורג והרא"ש הסוברים שחיוב מזונות הילדים איננו קשור כלל לחיובו של האדם במזונות האישה, א"כ מאחר ואין כאן לאו דאורייתא, בודאי שהאב איננו חייב לחזר על הפתחים בכדי לפרנס את ילדיו.

אם כנים הדברים יוצא, שדבריו של התוס' יו"ט דלעיל – בביאור מחלוקתם של רבינו אליהו הזקן ורבינו תם, שלכ"ע גבי מזונות הילדים אין האב חייב לעבוד כדי לפרנסם – אינם עולים בקנה אחד עם העולה מדברי ה'עזר מקודש', ומה שחילקנו בזה לשיטתו בין שיטות הראשונים.

[21] עיי"ש שהביא את דברי ה'עזר מקודש' ובתחילה הבין כדברינו בהערה הקודמת שלאור חידושו של ה'עזר מקודש' יצא שהשאלה האם אב חייב לצאת לעבוד כדי לפרנס את ילדיו או אפילו 'לחזר על הפתחים' בשל כך – תלויה במחלוקתם של הר"ן והרא"ש הנ"ל.   

בסוף דבריו מחדש ה'מנחת יצחק' פשט אחר במחלוקת הר"ן והרא"ש וז"ל: "נראה דלא פליגו רק לחומרא, כלומר דלמאן דס"ל דלא תלוי במזונות אמן חייב לפרנס אותם אפי' מתה אמן, אבל הכל מודים דיש בה גם מדין מזונות אמן, דבודאי לא פליגי במציאות, דכיון שהם נגררים אחריה, אי אפשר לה שלא תזון אותם כמ"ש הר"ן … וכ"כ הב"ח שם. אלא שהר"ן ס"ל דהאי טעמא מהני גם להקל דכשאמם מתה פטור לזונם, והרא"ש והעומדים בשיטתו ס"ל דאף אם ליכא טעם מזונות אמם, חייב. אבל מודו דיש גם משום מזונות אמן, וממילא חייב גם לחזור על הפתחים, וחוץ מזה יש גם משום אכזריות ולא תעמוד על דם רעך".. עכ"ל.

מדברי ה'מנחת יצחק' עולה כי אין בפנינו מחלוקת ראשונים מקצה אל הקצה האִם חיוב מזונות ילדים נובע מחיוב מזונות אמם, שהרי בזה כו"ע לא פליגי שבמזונות ילדים יש ג"כ חיוב מחמת אמם, אלא שלפי הרא"ש ודעימיה יש אף חיוב ישיר בפני עצמו מהאב לילדיו, ולכן פליגי על הר"ן שסבר שכשאמן מתה פטור האב במזונותיהם, ויש לחייבו. אך לעצם הדברים שחיוב מזונות ילדים נובע אף מחיוב מזונות לאישה/לאמם, בזה לא פליגי.

לאור חידושו של ה'מנחת יצחק' עולה, שאין מחלוקת כלל בעניין שהאב מחוייב אפילו לחזר על הפתחים כדי לזון את ילדיו, שהרי כ"ע מודו שמזונות ילדים הוי גם מחמת מזונות אמם, (אא"כ כשהם גרושים, ואיננו חייב מחמת אמן) ומשכך גם הרא"ש ודעימיה ס"ל דאיכא לאו 'לא יגרע' גם לגבי מזונות הקטינים, וממילא חייב האב להימנע מכך ואפילו במחיר שיחזר הוא על הפתחים' כדי לפרנסם ולזונם, ודלא כפי שהבאנו לעיל בהבנתנו במחלוקת הראשונים לאור חידושו של ה'עזר מקודש'.

[22] עיי"ש בדבריו שדן לעניין חיוב 'צורבא מדרבנן' למזונות אשתו שישכיר עצמו אפי' למלאכה בזויה לו ואינה לפי כבודו. אך ה"ה למזונות בניו.

[23] לאחר מיכן מצאתי את פסק הדין שניתן בצפת ביום ד' טבת תשע"ו, בתיק מס' 616800/6‏ עיי"ש.

[24] ויעויין שם שמאריך טובא לבאר מדוע בהשבת חוב הלווה פסק הרא"ש דהוי עבדות ואסור להשתעבד כעבד, הרי קיי"ל [כתובות פ"ו] דפריעת בע"ח מצווה, א"כ גם שם נימא דהוי עבדות לשמים ושרי?, ומבאר שם על פי יסוד דבריו של  השערי יושר (שער ה' פרק א') שדן בקושית הקונטרס הספיקות (סימן א סעיף ו) מדוע אמרינן ספק ממון לקולא, הרי איכא בזה חשש 'לא תגזול' וקיי"ל ספק איסור דאורייתא לחומרא? וביאר שם, שלפני שחל עלינו מצוות ה' לשלם או להשיב את הכסף, צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי, ומאחר וחז"ל הורו לנו תחילה בעניין המשפטי שספק ממון לקולא, ממילא לא חל כלל ספק איסור גזל. א"כ ה"ה הכא לעניין פירעון חובו, נמי יש לומר כן, שהחיוב הממוני האישי נוצר תחילה, לפני שנוצרה המצווה לפרוע את החוב מכח חיובו זה, עיי"ש בדבריו.

[25] מדברי הדרישה עולה שבאופן עקרוני אין איסור להתחייב לעבוד כפועל גם לצורך פירעון חוב, אלא שההתחייבות לעבוד כפועל לפירעון חוב הינה חסרת תוקף בגלל חסרון אסמכתא. לאור הנחה זו, מבאר הדרישה את שיטת רבנו אליהו, שההתחייבות הכתובה בכתובה לעבוד כפועל, אין בה חסרון אסמכתא, כי כל העולם נוהג להתחייב בכל הכתוב בכתובה, ובמקום שקיים מנהג המדינה, להתחייב בהתחייבות מסוימת, אין בה חסרון אסמכתא, כמבואר בתוספות (ב"מ סז, א, ד"ה מניומי) כדלעיל.     

[26] עיין בהערה 24 מה שהובא בשם ה'שערי יושר', והן הן הדברים.

[27] גם לפי דעת התוספות יו"ט, שהאב פטור מעיקר הדין מעבודה שכירה לצורך מזונות ילדיו, מכל מקום ביה"ד יכול לחייב את האב לעבוד כשכיר מדין קנס, כשם שביה"ד יכול לחייב את הבעל במזונות אשתו מדין קנס, גם לפי ר"ת, וכמבואר במרדכי בפרק המדיר סימן ר"ה [שהביא החזון איש], שכתב להדיא וז"ל: "ואמנם כתב ר"ת, אם יראה בעיני הדיינים לקנסו לפנים משורת הדין, טוב הדבר". עכ"ל.    

ועיין עוד לעיל בהערה 5 מה שהבאתי בשם רבנו יהודה בן הרא"ש במה שכתב בספר 'זכרון יהודה' [סימן ס"ט] שיש צורך לתקן תקנה קבועה בתורת קנס שתחייב את האב לעבוד כפועל לצורך מזונות ילדיו.

[28] ויעויין שם עוד בדבריו בסימן מ' שדן בחיוב אסיר במזונות ילדיו, שהביא מדברי הרא"ש במסכת מכות [פרק א אות ג] לעניין שמיטת כספים, שבכל ספק ספיקא מעמידים על עיקר החיוב של החוב אף להוציא ממון. וכתב שם לחדש עוד, שבית הדין יכולים לחייב גם מי שאין לו יכולת לזון את ילדיו, אם ברור להם שאם החיוב יבוא למימוש בהוצאה לפועל, אזי אבי האב [הסבא] ימהר לשלם במקום בנו, והרי הוא חייב לעשות כן מדין צדקה לזונם, וכדאיתא בפתחי תשובה בסימן ע"א ס"ק א. 

[29] אציין כמה מהם בלבד: תיק 1/117/703, תיק 1248920/3, תיק 1264600/1, 1241751/2,  1266707/1, ועוד.     

שוב נחזור ונדגיש, כי יש צורך לדון בכל מקרה לגופו.

[30] וכמו שהאור החיים מגדיר את בקשתם של בני ישראל בשר במדבר כמותרות, וכנראה שכוונתם היתה לקבל סוגים שונים ומיוחדים של בשר ולא רק לבשר עוף רגיל, ועל כן הגדיר זאת כמותרות.

[31] דוגמא לדבר. לא אחת מתנהל ויכוח בין האב לאם לגבי חובתו של האב לתת לילדים דמי חוג זה או אחר, או נסיעה לחו"ל וכדו'. ברור שעל ביה"ד לתת משקל למה שמקובל בקרב החברה אליה הם שייכים, ובהתאם להיגיון האנושי יוחלט מה מותרות ומה לא, ובכפוף למצבו הפיננסי של האב, וכדלעיל.

[32] כמובן שיש לתת משקל האם הוא הרגיל את ילדיו לכך אם לאו, ואכמ"ל. ועיין להלן בהערה 34 מה שהבאתי בשם השפת אמת.

[33] בד"כ בגיל 18 הוא בישיבה או בצבא, ואף אם אין רגילות כיום שהוא יצא לשוק העבודה בגיל 18, מכל מקום הן בישיבה או בצבא, דואגים לפרנסתו לכה"פ ברמה המינימלית. משכך, כל עוד האב לא אמיד ממש, אין יכולת לאלצו ולחייבו בע"כ להמשיך ולפרנס את הבן הבגיר עד גיל 21.

[34] הנה לא מזמן התבשר עם ישראל באחד הניסים הגדולים, עת נולד בן בכור לאחד מגדולי ראשי הישיבות בזמנינו בהיותו בן 88. ברור גם ברור שיהודי בגיל העמידה כשהגיע לגיל גבורות +, איננו יכול לחפש עבודה כדי להתפרנס. האם יעלה על הדעת שביה"ד יפטור אב שכזה מלפרנס את בנו היחיד כיון שאיננו יכול להיקלט במעגל העבודה מפאת גילו המבוגר?, ברור שלא יפטרוהו בשל כך, ויטילו עליו חיוב מזונות כמקובל, ואם הוא איננו יכול להתפרנס, שילך וייחזר על הפתחים ויכלכל את בנו יחידו שנולד לעת זקנותו, ופשוט.

לסבר את האוזן ומפאת מתיקות הדברים – ומעבר לפירושו של האור החיים הקד' שהבאתי לעיל – אביא כאן בקצרה ממש את פירושו של השפת אמת על הפסוק הנזכר בחומש במדבר [פרק יא פסוקים יב,יג] בפרשת בהעלותך "האנוכי הריתי את כל העם הזה אם אנכי ילדתיהו כי תאמר אלי שאהו בחיקך…מאין לי בשר לתת לכל העם הזה".. והשאלה הנשאלת, מאחר ומשה רבינו טוען שאין לו בכלל בשר לתת, א"כ מפני מה הוצרך להוסיף ולטעון שלא הוא הרה וילד את העם הזה, ומאי נפק"מ בזה, אם בפועל אין לו בשר לספק לעם? תירץ השפת אמת, שמוכח מכאן, שאילו הוא היה זה שהרה וילד את העם, דהיינו, אם הוא היה אביהם של עם ישראל, הרי ש'אין לי' זה לא תירוץ. נלמד מכאן את גודל האחריות המוטלת על האב לפרנסת ילדיו שהיא ללא שיעור. גם אם אין לו לפרנסם, עליו לטרוח בעשיית תחבולות אלה ואחרים ולמצא פתרון לזון את ילדיו.

[35] יש לציין, כי מדברי הסמ"ע בחו"מ סימן צ"ז סעיף כ"ד משמע שאיננו חייב ללוות לצורך כך. עיי"ש שכתב בהגדרת חיובו וז"ל: "מפני שהתורה לא חייבתו ליתן לה מזונות אלא כשיש לו, ואז תאכל עמו ותהא כגופו". ואכמ"ל בזה יותר.

[36] אינני רוצה להאריך בזה, רק אזכיר מקרה שנידון בפנינו כאן בת"א בגוונא שהאב היה אברך כולל, והאם עובדת הייטק מצליחה המשתכרת בכבוד, והאב טען בפנינו, כי על דעת כן הוא נישא לה, שהוא יישאר אברך כולל כשעול הפרנסה מוטל על כתפי האם בלבד, והא יוכל להתמסר כולו ללימוד תורה. הארכתי בזה במקו"א. ברור גם ברור שאין לקבל טענה שכזו, ובמקרה של גירושין, גם אותו ייאלץ ביה"ד עם כל הכאב לעזוב את הכולל ולצאת לעבוד לפרנסת ילדיו. הרוצה יעיין בזה מה שכתב בזה הרב שאנן זצ"ל בספרו עיונים למשפט אבה"ע חלק א' סימן ל"ט.

[37] יעויין לעיל בהערה 20 מה שהבאתי בזה מספר עזר מקודש. והנה לאחר שמלאו לילד גיל שמונה עשרה שנים, ישנם מקומות המחייבים שליש. אני סבור שאין לחייב את האב בניגוד לרצונו, אולם יש מקום לנסות ולשדלו להסכים לכך. מקור מנהג זה ייתכן, שמאחר וחיובו של האב מדין צדקה איננו פוקע בגיל זה או אחר – כל עוד בנו או בתו נמצאים בלימודים/צבא/ וכדו' שמא יש לדון שמדין צדקה הם עדיין עניים, ויש מקום לשדלו לכך אף כשמלאו להם גיל שמונה עשרה.

[38] הרמ"א אמנם הביא את דברי רבינו אליהו הזקן להלכה, ובבית יוסף הביא שנהגו בצרפת לדינא כרבינו אליהו הזקן. אך בהגהות הגר"א בסימן ע' בס"ק ט' כתב, שדעת רוב הפוסקים כרבינו תם.

[39] רומז כאן החלקת מחוקק שדעת רבנו ירוחם אינה כן, דזו לשון הרמ"א (סימן פב סעיף ה):

"ויש אומרים הא דגרושה אינה מחויבת להניק, אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו – כופה אותה ומניקתו (רבנו ירוחם)".

ומבואר מדבריו לשיטת רבנו ירוחם, דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת – כופה את האם להניק. והנה התם מיירי בפחות מבן שש, וחזינן דאף שהאב מחויב במזונות בנו מעיקר הדין – מדאורייתא או מדרבנן, אפילו הכי אם אין לו ממון – כופים את האם להניק.

וצריכים להבין מאיזה טעם אפשר לכופה להניק, ועיין בחלקת מחוקק ובבית שמואל ובביאור הגר"א שכתבו שלא ידעו טעם לדין זה ומדוע לא יהיו בית דין [=הציבור] מחויבים לפרנס את הוולד, שהרי על האם אין חיוב כלל ?.

וביארו הפוסקים, הבית מאיר, ערך לחם, ובבית שמואל, דאיירי שיש לאֵם מה לאכל ולא השכירה עצמה עדיין להנקת ילד אחר, ואכן, אף אם אין חובה על האם כלל מדיני 'אבן העזר' להניק את בנה, ד'מדיני אבן העזר' החיוב הוא על האב בלבד, אך במקום שהאב אינו יכול לפרנס או שאינו רוצה לפרנס ואין ביכולתנו לכופו, הלכתית או מעשית, ומדין צדקה היא חייבת להניקו , שלגבי זה היא נחשבת 'עשירה'. מעתה חזר הדין לגדריהם של כל עניים בישראל שחייבים לזונם מדין צדקה ביו"ד – בין דיני התנהלות הציבור בחלוקת צדקה או תמחוי, ובין דיני כל יחיד מישראל המחויב בצדקה, שלגביו נאמר דין 'קרוב קרוב קודם', שיש חובה לתת לקרוביו. משכך יש חובה על האם לפרנס את ילדיה ככל קרוב ומדין צדקה בלבד, והיינו דין צדקה הכללי וכלליו כמבואר בשולחן ערוך 'יורה דעה', ורק אם יש לה. הדברים יובאו להלן.

[40] עיין בהערה 35 מה שהבאתי את דברי החלקת מחוקק בסימן פ"ב ס"ק י"ב, ומה שביארו בזה. והן הן הדברים.

[41] ויעויין בדברי החלקת מחוקק שם בסימן ע"ג בס"ק ה' שכתב לבאר בהגדרת חיוב כסות וז"ל: "נראה דהוא הדין ביותר משש אם לא רצה לכסות גוערין בו ומכריזין עליו, דכסות ומזונות דין אחד להם, דשניהם צרכי הגוף הם, וכן אם הוא אמוד כופין אותו על הכסות כמו שכופין על המזון." עכ"ל. וכן כתב הב"ש שם סק"ד. עיי"ש.

[42] הרוצה יעיין בפסק דין ביה"ד הגדול תיק מס' 1336937/2 [בהרכב הדיינים הגאונים שליט"א הרב איגרא, הרב שפירא, הרב עמוס] שחייבו אב לשלם לאֵם על מדור ילדיהם הגם שהם דרים בדירה משלה, ודחו את טענת האב שהוא לא חייב לשלם לאם שתוכל לכסות את המשכנתא על דירתה הפרטית, ולכאו' הוי ממש כזה נהנה וזה לא חסר, שהרי חיובו של האב במדור ילדיו, תמידי, מוצק, וקבוע. יעויין להלן בסוף סעיף זה, שנביא את הדברים, ואכמ"ל.

[43] יעויין בהערה הקודמת. והנה ממש לאחרונה התפרסם פס"ד של ביה"ד הגדול בראשות הנשיא הגר"ד לאו שליט"א [תיק מספר 1453951/1] שעסק ממש במקרה שכזה, ושוב שמחתי לראות כי מסקנתם כמסקנתי זו. הם הביאו את דברי הר"י מגאש בתשובה ס', ואף הוסיפו לבאר שם, שאין לטעון כלפי האם שיש לה דירה, שתהיה חייבת להכניס את ילדיהם לדור עמה בחינם מחמת דין 'זה נהנה וזה לא חסר' וכופין על מידת סדום, מאחר ובודאי שהאם חסרה בכך שהיא לא דרה לבדה ואין לה פרטיות, ומה גם שיש לה הוצאות מרובות על הדירה. ובודאי כשהיא דורשת את תשלום המדור מהאב אין לומר שמוחלת על כך, וכפי שמצינו בשו"ע חו"מ סימן שס"ג שכשגילה דעתו דלא ניחא ליה, רשאי לדרוש תשלום, עיי"ש.

[44] יש להטעים זאת על פי דברי הפני יהושע שם בבא קמא יט ע"ב, שביאר שכל הנאה מנכסיו של חברו מחייבת בתשלום. אלא שישנו פטור כאשר זה נהנה וזה אינו חסר, משום כפייה על מידת סדום. לכן סברו התוספות כי אין לכפות על מידת סדום לכתחילה, כי בכך מונעים מהבעלים את זכותם לתשלום. ייתכן לומר לפי"ז, שאם המקובל הוא שהנאה זו אינה בת תשלום, אזי אף לכתחילה ניתן לכפות. ויש לעיין. מ"מ בנידוננו ברור שהנאה זו הינה ברת תשלום, ולא שייך לכוף את האם לכתחילה שתשכן את ילדיהם בביתה מכאן ולהבא ללא תשלום כל עוד שהאב איננו עני מרוד, וכדלעיל.

[45] הנימוקי יוסף שהבאתי, אכן מעלה סברא כפי שציטטתי בזה, שאם אתה אומר כן, כל אדם יכוף את חבירו.. אך דבריו קצת קשים מה סברא יש בזה?. אם זו הוראת תורתנו הקד' שלא להתנהג במידת סדום, אכן הדין נותן שיכופו אף לכתחילה, ומה בכך  – אם הוא אכן איננו חסר מכך כלל?. לכן צריך לומר בזה כפי שהעליתי. ואולי היא גופא כוונת הנימוקי יוסף בדבריו.

[46] יעויין בשו"ת 'שבט הלוי' (ח"ח סי' רצט) שהוסיף בביאור הדברים, וזו לשונו:

"אין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש מטעם כופים על מדת סדום, וכי אדם עשיר שהרבה דינרי כסף לא נחשבים אצלו כלל, ושכנו האביון שחסר לו פרוטה, וכי אנחנו נכוף ליתן לעני מכסף העשיר בלי הדין של כפייה על הצדקה, רק מטעם כופין על מדת סדום"?. לדבריו, התורה מכירה בזכותו של בעל הרכוש להחליט מי ישתמש בו, זה הוא חלק מהגדרת הבעלות, ולכן הוא זכאי לסרב לאפשר לחברו ליהנות מנכסיו, גם כאשר אין לו בכך שום נזק. דברים של טעם.

[47] ובאמת שסברת הראבי"ה תמוהה למדי, מהיכי תיתי שנוכל לכוף את בעל החצר לדור בחצרו חינם אין כסף, כאשר הוא יכול להשכיר לאחרים בשכר, אלא שהוא לא רוצה והוא מעוניין להותיר את חצרו ריקה  ללא דיורין כלל. ובהמשך הדברים נבאר את שיטת האבי עזרי.

[48] כך עולה גם מדברי הרמב"ם בהלכות שכנים בפרק ז' הלכה ח' עיי"ש. להלן נביא את פסק השו"ע בזה בהלכות חלוקת שותפות בחו"מ סימן קע"ד סעיף א.

[49] ודלא כשיטת היש מפרשים שהביאה המרדכי מיד לאחר דברי הראבי"ה.

[50] ויעויין בפתחי תשובה שם בס"ק א, מה שהביא מהשבות יעקב שחידש בזה לדינא, שכיום לא אמרינן דין כל דאלים גבר, לפי שלצערנו בדורות הללו רבו האלמים שמוסרים נפשם ג"כ על ממון שאינו שלהם. זה היה המצב בדורו של השבות יעקב לפני 150 שנה, מה נענה אנן בדורנו דור יתום.

[51] אכמ"ל, אך יעויין שם בטור שהביא את דברי הר"י ברצלוני שסובר שבעל חצר רשאי לתקוע זיז קטן בכותל חברו הגובל בחצרו, וכתב הטעם שם, וז"ל: ..שכיון שהוא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות בו וכגון זה כופין על מידת סדום ותולה בו חפציו…דאי משום היזק ראיה לית ליה לבעל הגג…ואי משום טענת היזק הכותל, זיז שהוא פחות מטפח מעץ, אינו יכול לתלות בו משא כבד כל כך שיש בו היזק לכותל". והטור שם פליג עליו וכתב וז"ל: "ולא מסתבר כלל שבעל החצר יכניס זיז פחות מטפח בכותל בעל הגג בעל כרחו",עכ"ל. הרי שהטור לשיטתו כדעת הרא"ש אביו וכדעת התוס' והנימוקי יוסף והריטב"א שהבאנו.

[52] עיין בהערה קודמת, שהבאתי את מחלוקתם של הטור והר"י ברצלוני לגבי הוצאת זיז ותקיעתו בכותל חבירו כנגד רצונו, האם אמרינן בזה כופין על מידת סדום לכתחילה אם לאו. הרמ"א בהלכות נזקי שכנים בסימן קנ"ג.ד פסק כדעת הטור דל"א בזה כופין עמ"ס לתקוע את הזיז הקטן מטפח [ואינו מזיק במאומה לבעל הכותל] בעל כורחו של בעל הכותל, ודלא כהר"י ברצלוני. נמצאו דברי הרמ"א תמוהים עד מאד, שכאן לגבי זיז לתוקעו בכותל חברו, פסק הרמ"א כדעת הטור הרא"ש התוס' וסיעתם שאין כופין עמ"ס לכתחילה, ואילו לגבי העמדת סולם קטן בחצר חברו בסימן קנ"ג סעיף י"ג, פסק השו"ע כדעת הרמב"ם שאמרינן בזה כופין על מידת סדום לכתחילה, ומניח את הסולם בחצר חברו בלא שחברו יכול להתנגד. הרמ"א שם למרבה הפלא לא פליג על השו"ע ולא הזכיר כלל את שיטת הראשונים הנזכרת, את התוס', הרא"ש,  והטור, כשהרמ"א עצמו הביאם להלכה בריש סימן קנ"ג בסעיף ד' לגבי זיז קטן, וכמו"כ בסימן קע"ד סעיף א שפסק להדיא כמותם ודלא כהשו"ע שפסק שם כהרמב"ם שכופין על מיד סדום אף לכתחילה. נמצאו דברי הרמ"א נסתרים מיניה וביה. ויעויין עוד בב"ח שם שאכן הקשה כן על דברי הרמ"א. ויעויין בדברי הב"ח שם שמסיק, שדברי הרמב"ם לגבי סולם קטן, והרשב"ם והר"י ברצלוני לגבי זיז קטן, כולם אזלי בשיטה אחת, דאמרינן בזה שכופין על מידת סדום אף לכתחילה והלכה כמותם.

[53] כששכן רוצה להוציא מרפסת על אויר החצר השייך לכלל השכנים, או בגוונא שאדם שנוסע במונית ממרכז ירושלים לשכונת רמות בה הוא דר, ושכנו שגר בבניין שלו עוצר אותו ברמזור ומבקש להצטרף עמו למונית לעבר ביתם, אך השכן ששכר את המונית דורש הימנו השתתפות בתשלום לנהג, אך הלה טוען שזו 'מידת סדום'. מקרה נוסף שאדם רכש בחנות ספר שכתוב עליו 'כל הזכויות שמורות', והוא מעתיק או מצלם מספר דפים למאן דהו, וכן הלאה. (נשאלתי לא מזמן על בניין בבני ברק שהשכנים כולם רוצים להוציא אישורים להרחבת החזית, ואחד השכנים בקומת כניסה יהודי מבוגר נכה שמתנגד נחרצות למהלך זה שמבחינתו איננו נצרך, ואף שהסבירו לו שהוא משביח בזה את הנכס לתועלת יורשיו העתידיים לאחר 120 שנותיו, הוא סירב לכך מחמת הרעש ההמולה והלכלוך בעת הבניה וכו'. שואלים השכנים האם אין אפשרות לכופו הלכתית מחמת דין זה נהנה וזה לא חסר. ובאמת כל היכא שיש אפילו רק טירחא כלשהי, שוב אין זה כבר בגדר של 'לא חסר', וכפי שעולה מדברי הרמב"ם בהלכות שכנים בפרק ז הלכה ח עיי"ש). ועוד רבים המקרים מעין זה, כשהנידון הוא אחד, האם אמרינן דין כופין עמ"ס גם לכתחילה.

[54] עיין לעיל הערה 46 שציטטתי דבריו. ועיי"ש שמבאר שאע"ג שבדרך כלל אין אומרים 'קים לי' כנגד הרמ"א, ובסימן שס"ג פסק כדעת הי"מ שבמרדכי ודלא כהתוס', מ"מ כיון שדבריו מוקשים ונסתרים וכדלעיל, לכן יש לפסוק הלכה למעשה דלא כדבריו, וכפי שפסק המהרש"ם שיכול בעל החצר לומר קים לי כהתוס'. וכבר הזכרתי (הערה 52) שיש בזה הרבה נפק"מ לדינא, (כמו במקרה דנן כשהנידון האם יכול אב לאלץ את אם ילדיו שהילדים ידורו עמה בדירתה ללא תשלום מדור) ונזכיר להלן כמה מהם, ואכמ"ל.

[55] קושית הנודע ביהודה מהדו' תניינא חו"מ סימן כד, והבית אפרים בחו"מ סימן מט שהביאם הפתחי תשובה לעיל.

[56] וגם מדין 'גוד או אגוד' יכולים השכנים לקנות חלקו של השכן בגג המשותף.

[57] יעויין לעיל הערה 46 שהבאתי בזה את לשונו של ה'שבט הלוי' בסברת הדברים, מדוע לכתחילה לא ניתן לכוף מדין מידת סדום. אך ראה להלן שנביא סברא נוספת בדברים מדברי ראש ישיבת חברון הגרמ"מ פרבשטיין שליט"א, ויש נפק"מ לדינא בין שתי הסברות וכדלקמן.

[במאמר המוסגר רק אזכיר כאן את דברי המשנה באבות בפרק ה משנה י', שם שנינו שיש ארבע מידות באדם, כשאחת מהם :'האומר שלי שלי ושלך שלך, זו מידה בינונית, וי"א זו מידת סדום'. ומעודי התקשיתי בביאור משנה זאת, מהי המחלוקת כאן מן הקצה לקצה האם יהודי זה בינוני הוא או רשע מרושע?. אכן הברטנורא שם מבאר, שכוונת החולקים לומר, שאם אדם יתרגל להדיר את האחר מרכושו שלא יהנה ממנו, הוא אשוי להגיע עד מהרה לנהוג כן גם באופן שהוא איננו חסר כלל מהנאת הזולת, ואז הוא ייחשב ל'סדומניק' של ממש. לדבריו המשנה נותנת רק גדר לדברים, שישתדל להַנות את חברו מנכסיו, כדי שלא להיכנס חלילה למדרון חלקלק שהוא יכול להגיע לידי רשעות סדום, שאפילו כשהוא איננו חסר כלל משימוש חברו, הוא גם ימשיך בהרגלו שלא להנות את חברו כאנשי סדום רח"ל.  אך לענ"ד פשטות דברי המשנה לא משמע כן, שזה רק כגדר שלא יבוא לידי מידת סדום, אלא משמע שזה גופיה המידה הזו שהוא נהנה בשלו וחברו בשל עצמו, זה עצמו נקרא מידת סדום, וזהו תימה גדול?!. חשבתי לענ"ד, שעל פי האמור כאן גבי זנוזל"ח לכתחילה, ושנוכחנו לראות במחלוקתם של הראשונים במקרה שכזה, האם כופין על מידת סדום, א"כ שייך לבאר את המשנה בדרך אחרת, שמדובר כאן באופן שכזה של זנוזל"ח בלכתחילה, ולדעת הראבי"ה רש"י והרמב"ם, באמת הוי מידת סדום וכופין אותו. ולכן י"א זו מידת סדום, משא"כ לדעת התוס' וסיעתו שאין כופין בלכתחילה, לכן הוי 'מידה בינונית' – אלא א"כ בגוונא שלא יכול להשכיר ולהנות משם כלל, דבזה יודו לי"מ שבמרדכי וכפסיקת הרמ"א. ודברי המשנה לפי"ז אתי שפיר ומבוארים היטב].

[58] הזכרתי לעיל ב'מאמר המוסגר' מה שכתבתי בעניין חזקת תשמישין. עיי"ש שהבאתי, שלאור דברי הרשב"א בתשובותיו, לכאו' היה מקום לומר שה"ה גם בחניה ברשות השותפין נמי יש לומר כן, דהוי חזקת קרקעות ממש דמאי שנא ממקרהו של הרשב"א, ולא יהני בזה חזקת תשמישין. אך העליתי שלענ"ד ברור שיש לחלק בין הדברים. הרשב"א איירי בגוונא שהופך את חצר חברו או חצר השותפין ממקום ושימושים פרטיים למקום של דרך הרבים, ובזה מחדש הרשב"א שאע"ג שאני לא לוקח את גוף המרצפות והאדמה, אעפ"כ אין להתייחס לכך כשימוש גרידא אלא הוי כלקיחת גוף הקרקע ממש, כיון שאין זה שימוש סביר ונורמטיבי שלשמו נבנתה חצר שותפין זו. משא"כ בחניה בחניית הבניין, שאע"ג שאין זו חנייתי הפרטית הרשומה על שמי בטאבו, מ"מ השימוש הזה הוא השימוש הסביר והנורמלי בחצר השותפין במקום זה, וכל מטרתו של המקום הוא למען מטרה זו לחניית כלל השכנים. על כן בודאי שלא חשיב שאני לוקח הימנו את גוף הקרקע, ובודאי שכל היכא שגם שאר השכנים יכולים עקרונית להשתמש במקום זה כשאני לא משתמש שם, ולא מנעתי מהם בכח הזרוע להשתמש שם, על כן בודאי חשיב 'חזקת תשמישין' ולא חזקת קרקעות, [אלא שכבר הכרעתי שם שבפועל לא יהני בזה טענת חזקת תשמישין כיון שזהו שימוש סביר ונורמטיבי, ואף אחד מהשכנים לא אמור למחות בי ואף איננו יכול ומורשה למחות בשימוש סביר ונורמטיבי זה [ודלא כדעת הפתחי חושן שהבאתי שם] ופשוט.

[59] הובאו דבריו בשורת הדין, כרך ב עמ' שכג עיי"ש.

[60] דוגמא פשוטה לכך במקרה הבא: אחד השכנים בבניין משותף נסע לשנת שירות לחו"ל הוא ומשפחתו, ויש לו חניה בטאבו שכרגע עומדת ריקה, ובא השכן הסובל ממצוקת חניה ושואל בבית הדין האם מותר לו להחנות בינתיים בחניית חברו, כשברור לו שהוא לא ישוב ארצה במהלך השנה הקרובה, ואין לו קרובי משחה אלה ואחרים הגרים בקרבת מקום ומשתמשים בחנייתו. מחד, מדובר בזה נהנה וזה לא חסר ובכפייה על מידת סדום לכתחילה ולא בדיעבד, ובגוונא שהוא יכול להשכיר אך איננו רוצה, וא"כ באנו בזה למחלוקת הראשונים הנזכרת, ופסיקת השו"ע כרש"י והרמב"ם שכופין לכתחילה ויהיה לו מותר להחנות בחניית השכן, ופסיקת הרמ"א כדעת התוס' וסיעתו שאין כופין לכתחילה, ויהיה לו אסור להחנות בחניית השכן בלא ידיעתו ורשותו. [ושיטת הי"מ שבמרדכי לא שייכא הכא כיון שהוא יכול להשכיר את החנייה אך מסרב, ועל כן א"א לכפותו]. אך מאידך, לא שייכא כאן הסברא של הגרש"ש שמחמת לקיחת בעלותו ושליטתו ברכושו הוא נחשב ל'חסר' ועל כן לא כופין אותו, שהרי הוא כלל לא יודע מזה בשהייתו בחו"ל, ואין כאן כל פגיעה בבעלותו. על כן ייתכן לומר, שלפי גדר הדברים שביאר ראש ישיבת חברון שליט"א, הרי שבמקרה זה גם התוס' והרא"ש וסיעתם יודו, שמותר יהיה לו להחנות בחניית חברו ללא ידיעתו, שהרי בכה"ג חשיב זנוזל"ח ואין כאן נטילת בעלותו ושליטתו כלל. ועיין בהערה הבאה בדברי הבית אפרים.

[61] עיי"ש שדן במקרה שאומן שנתן לו בעה"ב עצים או כסף וזהב לעשות עבורו כלי כלשהו, ולאומן יש גם חומרי גלם משלו, וכרגע הוא עוסק בהכנת כלי אחר לבעה"ב אחר, ונגמר לו חומרי הגלם שברשותו. והיות והוא רוצה לסיים את עבודתו, עלה בקרבו רעיון פשוט, שבינתיים עד שיגיע חומר הגלם החדש שהזמין מהספק, לעת עתה הוא יקח מחומרי הגלם שהביא לו הבעה"ב האחר, וכשתגיע הסחורה החדשה של החומרי גלם שהזמין, הוא ישיב את חומרי הגלם שלקח לבעה"ב הראשון, שהרי זו אותה סחורה בדיוק. זו השאלה שנשאל שם הבית אפרים, והשיב שיש להתיר זאת, וכתב לבאר את הדברים בזה"ל:

"ולא מטעמא דאדעתא דהכי הופקדו אצלו, אלא דכל כה"ג מצי ליקח אותם מדין זה נהנה וזה לא חסר, כיון שאין קפידת הבעלים בחומר זה דווקא. ומ"מ אם הבעלים כאן ומקפידים, א"י לזכות מחמת זנוזל"ח…אם הוא בכאן ומוחה שלא להחליף, אינו יכול לעשות בעל כורחו משום זנוזל"ח". עכ"ל.

מוכח א"כ להדיא שאף הוא למד פשט בדעת הראשונים כדברי הראש ישיבה שליט"א, ועל כן היקל בדבר היכא שזה איננו בפניו וליכא פגיעה בשליטתו ובבעלותו כאמור.

[62] ובאמת שבדברי היש מפרשים שבמרדכי [פסיקת הרמ"א בהלכות גזלה בסימן שס"ג.ו] התחדש פרמטר נוסף לקביעת גדר כל שימוש, האם הוא רק שימוש גרידא או שמא לקיחת בעלות של ממש, שיש לבדוק האם שימוש שכזה, בדרך כלל נוהגים בני אדם לשלם שכר עבורו אם לאו, שאם נוהגים לשלם עליו לבעלים, נמצא שנטילת שימוש כזה מהבעלים בעל כרחו, נחשב הדבר לגזלה של ממש והפקעת בעלותו מרכושו, ולכן בכה"ג לא נוהג דין של 'כופין על מידת סדום. משא"כ אם מדובר בסוג שימוש שלא מקובל ליקח על זה שכר, ישנם אופנים שיחול כאן דין 'כופין על מידת סדום', אם וכאשר הבעלים אינם יכולים להשכיר רכושם.

[63] יעויין במה שהעליתי במאמר המוסגר לעיל, וכן בהערות 53, 60. עכ"פ נמצאנו למדים, שיש לחלק באופן ברור בין לבנות על חצר משותפת, שזה נחשב ממש כלקיחת בעלות ולא שימוש גרידא [ק"ו בזמנינו ששייך תמא 38 ומכירה בטאבו משותף וכדו'], ולפיכך השכן המתנגד איננו בכלל מידת סדום כלל, ויוכל לטעון קי"ל כדעת התוס' וסיעתו דל"א בשימוש לכתחילה כופין על מידת סדום, לפי שכל בר דעת יגדיר זאת כלקיחת בעלות ולא שימוש גרידא, בפרט שבפועל הוא מספח את השטח לדירתו הפרטית – גם אם הוא לא העבירו על שמו בטאבו ודלא כפסיקת הרב בן יעקב. משא"כ בגוונא שמדובר רק בהעמדת חפצים כמקרר מכונת כביסה וכדו' והנחתם שם לאורך זמן, שבזה רוב בנ"א לא יגדירו זאת כנטילת בעלות מבעה"ב אלא שימוש גרידא. במקרה זה כאמור, יודו התוס' וסיעתם שכופין אף לכתחילה כמו בזיז קטן ובהעמדת סולם קטן בחצר חברו, וכפי שנתבאר.

[64] רק אציין בקציר האומר מקרה מעניין שסיפרה לי קרובת משפחתי כשנכנסה לחנות נעלים שיש שם מבצע 1+1, כשזוג אחד עלה 300 ₪. טרם הליכתה לעבר הקופה, נגשה אליה אישה בשאלה, האם היא משתמשת במבצע האמור ורוכשת זוג נעלים נוסף בחצי מחיר, ומשנענתה בשלילה, הוציאה מכיסה 150 ₪ כדי לשם לקרובת משפחתי על הזוג הנוסף, אך זו נדהמה, בעדינות העירה לה כי היא צריכה לשלם לה סך 225 ₪ [מחצית מ450 ₪ שווי שני זוגות הנעלים יחדיו]. האישה הסיבה לה שזו ממש מידת סדום, שהרי היא התכוונה לקנות ממילא רק זוג אחד בלבד בסך 300 ₪, וא"כ נמצא שהמחיר של הזוג השני הינו 150 ₪ בלבד. עוד באותו ערב נשאלתי ע"י קרובת משפחתי הדין עם מי?. אענה בקצרה. לענ"ד, אם נגדיר זאת לכאורה ככפיה על לכתחילה, א"כ באנו בזה למחלוקתם של הראשונים. ולבני ספרד שנוקטים לדינא כהשו"ע והרמב"ם, כופין על מי"ס אף בכה"ג. אך לבני אשכנז היוצאים ביד רמ"א, באנו בזה למחלוקת האחרונים שהזכרתי, כשלדעת המהרש"ם והשבט הלוי תוכל קרובת משפחתי לטעון קי"ל כדעת התוס' וסיעתם שלא כופין לכתחילה, שהרי פסיקת הרמ"א בהלכות גזלה אינה עולה בקנה אחד עם שיטת התוס' וכהבנת הנודע ביהודה והבית אפרים דלעיל. משא"כ לדעת משפטיך ליעקב אפשר לכופה עמ"ס בכה"ג ולתת לה רק 150 ₪ ולא מעבר לכך. אך אפשר שלדעת הגרמ"מ פרבשטיין ואנוכי, שמא יש לראות זאת כלקיחת בעלות וכהכנסת יד לכיס חברו, ואולי אין לכפות על כך, וצ"ע לדינא, ויש עוד לעיין בזה ואכמ"ל.

[65] עיין לעיל הערה 43 מה שהבאתי בזה את פסק הדין של ביה"ד הגדול תיק מספר 1453951/1 שהעלו ג"כ כדברי מחמת סברא זו.

[66] על אף שהדברים ברורים ואין כאן מקום להאריך בזה, אוסיף ואומר שמה שאנו רואים בחלק גדול מפסקי דין והחלטות בתי דין לחייב את שני הצדדים במחצית מהתשלום על צהרון וכדו', נראה לומר כדלעיל, שאין זה מעיקר הדין כך אלא כתוצאה משיקול דעת בכל מקרה ומקרה לגופו ובהתחשב בגורמים נוספים או כשבני הזוג הסכימו על כך בהסכם הגירושין לרווחת ילדיהם. הרוצה יעיין בפסק דין ביה"ד נתניה תיק מס' 1225271, ביסודות חיוב בדמי טיפול, ואכמ"ל.

[67] להלן – לאחר עיון במסמכים החדשים שנדרשו הצדדים להציג בפנינו – יתברר כי כיום האב משתכר בחצי משרה בלבד בסך 6360 ₪ לחודש, כך שכל מה שטען בפנינו איננו נכון, ובודאי שאיננו רלוונטי לעת הזו.

[68] והרי זהו התנאי שביה"ד התנה עמו כשנתן לו לקיים עמם את הסדרי השהות במתכונתם הנוכחית וכפי שעולה מהחלטתנו מיום 07/04/22 [תיק משנה 4].