במסכת סוטה מבואר כי גם אשת איש שודאי זינתה, בניה כשרים, מכיון שרוב בעילות אחר הבעל. אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.

מדברי רש"י מוכח כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. כך משמע גם מדברי התוספות שחילקו בין בעל לבין ארוס שאינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות.

בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, ובספק הגמרא בפרוצה ביותר פסק לחומרא, וכך פסקו גם הטור והשו"ע, והב"ש הביא מתרומת הדשן, כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.

גם בלשון הסמ"ג מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, מכך שכתב כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.

הבנין עולם מקשה למה פסקו לחומרא בספק זה, הרי כל איסור ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא. הבנין עולם מתרץ כי החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, וספק הגמרא הוא באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין לחומרא. כשיטתו מבואר גם בדברי הט"ז.

מאידך מצינו בפסקי הרא"ש שכתב בשם הבה"ג, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר. על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בב"ש ובדרכ"מ, ופירש כך גם את הרמב"ם, שגם בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, ואין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר.

על דברי השו"ע שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בשם המהר"מ פאדוואה "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים". הט"ז תמה על דין זה, כי כיון שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, מדוע נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש.

אולם הבית מאיר השיג על דברי הב"ש, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, לדבריו, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן. כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי.

אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, ולכן אין צד לאסור את בניה מדאורייתא, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.

אף שלהלכה בין לדעת הב"ש ובין לדעת הבית מאיר, לשיטת הבה"ג והרא"ש בפרוצה ביותר אין חשש ממזרות בבנה, מכל מקום יש נפקא מינה ביניהם לדינא, במקרה שמת בעלה בלא בנים נוספים, האם בן זה פוטרה מחליצה, כמו שכתב הבית מאיר שם, שכיון שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום שספק דרבנן לקולא, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר. אולם לדעת המהר"י וייל שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וגם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.

המהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור. אך התרוה"ד והחכ"צ ועוד פוסקים רבים חלקו דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא הוא לענין ממזרות.

ההשגה העיקרית על שיטה זו, היא כפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה.

בכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שכיון שרוב בעילות אחר הבעל, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, אלא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.

בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה כתב לחדש אף יותר, כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, דלא גרע מספק חלל שאסור מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה. אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם שכל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן, לא יתכן לומר כן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י.

בערוך השולחן מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר מדינא אין חשש לממזרות, אבל ראוי להחמיר ולחוש בזה. מקור שיטה זו היא מהבית מאיר, שלמד כן מדברי המהר"י וייל בסימן פח שמסתפק אם לפרש את הרמב"ם רק לענין כהונה, או גם לממזרות כחשש לכתחילה בעלמא. ובערוה"ש נקט שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק עצה טובה. אמנם המהר"י וייל בסימן כד הזכיר את תשובתו שבסימן פח, ונקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, שלא כשיטת הערוה"ש. אמנם כשיטת הערוה"ש מבואר בתשובת התשב"ץ, שהחשש בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.

כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא בשם הבה"ג, למדו האחרונים ששיטתו היא או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר שכיון שהספק הוא באיסור דרבנן, פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.

אלא שיש לתמוה כיצד הטור פסק בפשיטות לאסור, וכתב כלשון הרמב"ם שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך. וכבר העיר כן הבית מאיר. מכך היה נראה כדרכו של הערוה"ש, שהחשש בפרוצה ביותר אינו אלא לכתחילה, ולכן הרא"ש במסכת ב"ב הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור מביא את הדין למעשה, שלכתחילה חוששים.

אמנם צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר.

יש לחקור, האם "רוב בעילות אחר הבעל", הוא כשאר דיני רוב, ותלינן שרוב הבעילות היו מהבעל. או שרוב זה בשורשו הוא כעין חזקה, ולעולם מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה.

בספר תועפות ראם דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, האם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא. לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי אין ללכת אחר מספר הביאות, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, על כן אף בפרוצה ביותר "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".

הגדרה נוספת כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, לדבריו אם הרוב המדובר הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה. עוד תמה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כאשר האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.

מכך הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם שנבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.

לפי זה חידש בספרו פנים יפות חידוש נוסף, שכיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר הבעל הוא אכן בעלה, אבל אם נישאת למי שלא תופסים בה קידושין, אינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה.

אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, אלא כל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.

בשו"ת חוט השני הביא מתשובת הרא"ש, שדן באשה שזינתה עם אדם אחד, האם הבן הנולד הוא בנו, וחילק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי. הרי שגם כאשר אין האשה נשואה לו, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שהבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה.

בחלקת מחוקק הבין מדברי הרמ"א שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, אינה נאמנת שהבן נולד ממנו, ותמה עליו מדברי הרא"ש שהבאנו, וכתב הב"ש ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו.

על פי זה הביא הפת"ש את דברי השיבת ציון שלדעת רוב הפוסקים נפסק להלכה שגם באשה המיוחדת לאדם בזנות, ואפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כיוון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו. כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה, דלא כשיטת ההפלאה בזה.

לכאורה עיקר דברי ההפלאה צריכים ביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועוד כי גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, יש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה נבעלה רק לו. כך הקשה בשו"ת עמודי אש.

אולם המחצית השקל ביאר את דברי ההפלאה כמו התועפות ראם, כי אף אם נבעלה לאחרים, מכל מקום עדיין היא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן. כך ביאר גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל את דעת ההפלאה.

נחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.

בשו"ע נפסק, שאפילו אם הולד הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום אם לא ידוע מי הוא אביו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים שאין לולד דיני כהונה. הרמ"א הוסיף בשם רבינו ירוחם, שגם כאשר זינתה עם כהן, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.

לדברי הח"מ, רש"י חולק וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, אבל אם אחד בא עליה בזנות, והשני בא עליה בנישואין, הרי רוב בעילות אחר הבעל, ותולים שמזה שנישאה לו התעברה. וכך כתב גם בפרישה שם.

אבל לדברי הב"ש, רק כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, אז רוב בעילות הם מהבעל, שבא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שנתעברה קודם נישואיה, אי אפשר לקבוע שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות, וספק מי הוא אביו של הולד, וגם רש"י לא נחלק על כך, כמו שפירש המהרש"א.

הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה, וגם מדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים על זה, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, מרובות יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם זינתה כשלא היתה נשואה.

אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפד"ר (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), הביאו כמה מקורות שלעולם תולים את הולד בבעל.

באוצר הפוסקים הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה. אך שם כתבו רק שלא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ודי בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה.

אמנם בדברי הריב"ש מבואר שבכהאי גוונא אין להסתפק כלל, או משום שיש לה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. הריב"ש מדבר כשאין ידיעה שזינתה, אך בתשב"ץ מבואר שאף שאם זינתה ואחר כך נישאת אין רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום כיון שאשה מזנה מתהפכת, תולים את הולד בוודאות בבעלה.

באוצר הפוסקים הובאה דעת הבנין עולם והבית משה, שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה שמתהפכת, אולם דייקו מדברי המאירי ותפארת צבי משמע שלא כדבריהם, וכן כתבו לחם שערים ותועפות ראם. כך מפורש בתשב"ץ, שגם במזנה תחת בעלה, תולים שמתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.

יתכן כי הטעם לכך הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל. ולכאורה זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, אבל במקרה שלא היתה מודעת לבעיית הממזרות, לכאורה לא היה לה חשש להתעבר ממנו, ואין חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

אמנם באגרות משה ביאר כי בדרך כלל אשה שמזנה עושה כן לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועוד שמתוך הצורך להסתיר ביאת זנות, אינה מצויה כל כך, וגם נעשית בחפזה, ולכן לעולם תולים כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות.

הגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.

המהר"י ברונא מוכיח שאינה נחשבת כפרוצה ביותר אף שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, אלא רק אם יש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא, כפי שהביא שם מלשון הסמ"ג. וכעין זה פסק באגרות משה שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה, אלא אם אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה. ובחת"ס כתב, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר.

מצינו שיטה אחת בשו"ת יביע אומר, שגם בנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שרוב בעילות אחר הבעל, משום שתולין בבעל שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.

ואמנם מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ויש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם רוב הבעילות הם מהשני, אך משמע שם שגם אם היו רוב הביאות מהשני, היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה.

בתשובה נוספת כתב, שגם כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם, התיר על פי שיטת ההפלאה. אמנם לדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף ספק נוסף, כדין ספק ספיקא.

המנחת יצחק לא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.

לכאורה אם "רוב בעילות" הוא רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן במקרה שהבעל זקן, ולא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, הולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת, אם כן גם בזקן שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.

המהרש"ל כתב שבזקן אין רוב בעילות אחר הבעל, אך לדברי המהרש"א אף בזקן הילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט הילדים אינם בניו, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.

לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא רק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, שאז לא ידוע אם אם הם בניו או לא. כך ביאר בדעת המהרש"ל גם בספר תורת הקנאות, וכך כתבו גם בספר בצל הכסף ובספר ילקוט הגרשוני.

הפרי מגדים כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה (אפילו אם אינה פרוצה ביותר) לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת.

התוספות כתבו על המבואר בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא מכח רוב בעילות אחר הבעל, מלבד אם היו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו גם מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים. על פי דבריהם יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.

לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שבזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, אבל אם היא גם פרוצה, בכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות ולא מדין רוב.

לפי השיטה שרוב זה יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונקט שרוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון.

אך בשו"ת חוט השני למד מדברי הרא"ש, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, מוציאין על פיו ממון, בתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שהיתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.

בפסקי דין רבניים הוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב אב במזונות בנו, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, והטילו את החיוב על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעה זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון.

עוד ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, על פי דברי ההפלאה ורעק"א, שחידשו שעל אף שאין מוציאין ממון על פי רוב, מכל מקום אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, ועולה שאלה של ממון באותו ענין, הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.

אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, כפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם, ובהגהות ברוך טעם כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא שלא כדבריו.

גם דעת הטור לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וכפי שביארו הב"י והפרישה מקור הדין הוא מדברי המ"מ, שכיון שאין הולכין בממון אחר הרוב, אם נגח שור של ישראל את השור שלו, אינו חייב לשלם, ולמרות שדינו כישראל לכל דבר, לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.

אמנם הב"ח פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, אבל הט"ז פסק כדברי המ"מ והטור, והחלקת מחוקק כתב שהרמב"ם לא חולק עליהם, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א. ואף הב"ש שהביא כי בתוספות במסכת יומא ישנה דעה החולקת, ביאר את דבריהם בדרך אחרת כדלהלן, ולא כדרכו של ההפלאה.

התוספות במסכת יומא חולקים על המ"מ והטור, ולדעתם אם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם.

הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, הוא משום שהכלל שאין רוב מוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהתפיסו אותו בממון ברשות. אלא שכבר תמה עליו השב שמעתתא, כי אדרבה כאשר באים להוציא ממון ממי שהיה בעליו מאז ומעולם, זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות.

לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין, שרוב גמור מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון.

אמנם הש"ש עצמו חזר וביאר כעין דרכו של ההפלאה, על פי דברי הרמב"ם שעל אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד והתקבלה עדותו לענין איסור, מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות. על פי זה חידש כי כך גם נוכל לומר שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון.

אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על האיסור כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", להוצאת ממון שכיון שההחזקה היא רק מדין רוב, ולא הוחזקה המציאות כדין חזקה, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו.

בשו"ת בנין עולם כתב שעל אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

סיכום חידושי ההפלאה, וההכרעה איזה מהם יש לו מקום לדינא:

החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, וגם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.

חידוש זה איננו מוסכם, ורבים סוברים שהדין כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל הבאנו גם מקורות רבים כעין דרכו, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות, או שהרוב נסמך על חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

החידוש השני של ההפלאה שהוסיף לחדש בספרו פנים יפות, שבמקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו. בחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כרוב הפוסקים שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.

החידוש השלישי שהוסיף בספרו פנים יפות, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.

חידוש זה תמוה מאוד, ובדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, אלא חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.

נחלקו הפוסקים לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי, ואם ניתן לצרף ספק זה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.

הב"ש כתב שלדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה. כעין זה נקט גם הנודע ביהודה.

אולם לשיטת השער המלך בדעת הרמב"ם, כמובא בפת"ש, במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל, אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו תולין שמא מגוי, וכן כתב הפרישה. לדעת השעה"מ אם האם לפנינו ואינה טוענת כן, אין תולין שמא נתעברה מגוי, וכדעת הטור.

אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, כפי שהעלה רבי עקיבא איגר שיש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, וכל שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, דלא כמו שכתב הב"ש. כך כתב גם הבית מאיר, וכך נקט להלכה בשו"ת עין יצחק.

העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, כי אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ואף אם היתה ראיה מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה.

בפת"ש ובעין יצחק שם הזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט; הבית מאיר והנודע ביהודה, והחתם סופר שנקט כהרעק"א. וכך הכריע העין יצחק למעשה. ובשו"ת יביע אומר הביא, כי גם הרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו.

אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה רק אינה טוענת שהתעברה מנכרי, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו. אך לכאורה צריך ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו.

הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא (ספק אחר הגירושין וספק מנכרי), מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.

הגרי"ש אלישיב ביאר כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, כפי שביאר החת"ס, לכן גם לדעת השעה"מ שחוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.

לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק, וכאשר האשה טוענת שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.

על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה.

אלא שהוסיף כי במקרה שהאשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה לאחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, ובעיני הבריות הבת היא בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו כוודאות גמורה, ואין לחוש שמא זינתה עם אדם אחר.

הגר"ח וידאל שליט"א הרחיב בענין זה, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, והביא חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.

אמנם הביא שם כי בשו"ת עיונים למשפט להגרח"ש שאנן זצ"ל חלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בעין יצחק מטעם תרי רובי, הוא אם יש סיבה לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא תולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן. כעין דבריו נקט המנחת יצחק, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים.

במסכת בכורות מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון "יולדת למקוטעין", או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות. השו"ע פסק שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, והולד הוא בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.

בנולד לשמונה חדשים, מצינו בגמרא שאם גמרו סימניו, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א שכיום בני ח' חיים ומתקיימים, וכנראה שנשתנו הטבעים בזה.

הרמ"א פסק על פי המהר"י מינץ, שאם עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, וניתן לתלות שכך היה. בפת"ש בשם הבית מאיר שתמה על דין זה והביא כי המהרי"ט חולק עליו, אך הנוב"י והחת"ס פסקו למעשה כדברי הרמ"א.

החת"ס סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך נראה, שזה דווקא ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובה אחרת.

המקרה שלפנינו

הופיע המבקש ד' לפני בית הדין. אֵם המבקש נישאה לק' בפאריז בשנת 1978, לזוג זה נולדו שתי בנות. בשנת 1986 החלה האם בהליכי גירושין בביהמ"ש האזרחי, אך כפי שהתברר בבירור מול בית הדין בצרפת מתן הגט ההלכתי, היה רק בתאריך י"ד טבת תשמ"ט (22/12/1988).

האשה הכירה יהודי בשם מ', ולדבריה היא חיה עימו במשך יותר משנה, עוד לפני מתן הגט מבעלה. לדבריה היא הפסיקה את הקשר עם מ' (הגבר השני) כשהיתה בחודש הרביעי להריון של המבקש, והוא נולד קצת יותר משמונה חודשים לאחר מתן הגט מק' (הבעל), בתאריך כ"ה אב תשמ"ט (26/8/89). האם ציינה בדבריה כמסיח לפי תומו, כי המבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ושקל 2.5 ק"ג, ומחמת שהיה מדי קטן נערכה לו הברית רק לאחר שבועיים.

בדיונים הראשונים אמרה האם לפני בית הדין, כי היא חיה עם ק' (הבעל) לאחר הגט האזרחי, ובמקביל חיה גם עם מ' (הגבר השני). לשאלת בית הדין מדוע היא סיפרה לכולם כי המבקש הוא בנו של מ' (הגבר השני), השיבה האם, כי אף שלפי האמת אין היא יכולה לדעת בבירור מי הוא אביו של המבקש, שכן כאמור היא חיה עם שניהם במקביל, אך בזמנו היא סברה מחמת הבושה, כי עדיף לקבוע שהמבקש הוא בוודאות בנו של מ' (הגבר השני), מאשר להשאיר את אבהותו של המבקש בספק. כאשר באותה תקופה היא לא היתה מודעת לכך שעל הצד שהוא בנו של מ' (הגבר השני) מתעוררת שאלת ממזרות, ולכן היה נראה לה שעדיף להחזיק את המבקש כבנו של מ' (הגבר השני).

האם הוסיפה, כי לא רק שהיא חיה עם שני האנשים הנ"ל במקביל, אלא שהיא המשיכה לחיות עם בעלה בדירת הוריו באופן רציף – כמו לפני גירושיהם, עד אחרי כחודשיים לאחר מתן הגט. באותה תקופה היא חיה במקביל עם מ' (הגבר השני) מחוץ לבית. לטענתה, היא המשיכה לחיות עם בעלה כל שבוע שבועיים עד לאחר מתן הגט, ובמקביל חיה באותה תדירות גם עם מ' (הגבר השני).

יצויין, כי המבקש מעולם לא נקרא על שם אחד האנשים הנ"ל, לא בעל פה ולא בתעודת לידה [ראה להלן עדותו של ק' (הבעל) לגבי רישום בביטוח לאומי]. המבקש הוסיף שהוא נוהג לעלות לתורה רק בשמו הפרטי ללא ציון שם אביו.

לשאלת בית הדין אם היא תבעה אי פעם את אחד האנשים הנ"ל בדמי מזונות עבור המבקש, השיבה האם, שעם מ' (הגבר השני) היא לא בקשר מאז שהם נפרדו, והיא גם לא תבעה אותו, ואילו את ק' (הבעל) היא רק תבעה עבור מזונות הבנות הגדולות, ומכיון שק' (הבעל) היה משלם סכום הגון עבור הבנות, לא ראתה צורך לתובעו בנוסף עבור המבקש, וגם משום שהיה ספק אם המבקש הוא בנם המשותף, וזה לא יהיה הגון מצידה לתבוע מספק.

בדיון העלה בית הדין את ק' (הבעל) לשיחת טלפון בנוכחות המבקש והאם. ק' (הבעל) אישר כי הוא לא דיבר לא עם המבקש ולא עם גרושתו – אמו של המבקש – כשנתיים. בדבריו טען ק' (הבעל) מעצמו (בלי לשמוע את גירסת האם), כי האם והוא גרו תחת קורת גג אחת עד כחודשיים לאחר מתן הגט, וזאת במטרה שהאם תמצא מקום טוב לה ולבנותיו מחוץ לבית הוריו. ק' (הבעל) אישר כי הוא חי עם האם לפחות עד מתן הגט, בתדירות של כפעם בשבועיים. עוד הוסיף ק' (הבעל), שהוא היה מודע לקשר של האם עם מ' (הגבר השני), ולכן אינו יודע אם הוא אביו של המבקש, וזו גם הסיבה שהוא התייחס אל המבקש בקרירות לעומת היחס שהעניק לבנותיו.

ק' (הבעל) מציין, שהוא כלל לא ידע שהאם היתה בהריון בזמן מתן הגט. לעומת זאת הוא מציין, כי המבקש היה רשום בביטוח לאומי על שמו, אלא שהרישום היה רק מכח נישואיו עם אֵם המבקש. הוא נהג לשלם פרמיה לביטוח לאומי במשך שנים כדי שהאם והמבקש יהיו מבוטחים, על הצד שהם יחזרו לגור בצרפת, ואף שהיה בידו לבטל זאת, לא עשה כן כי יתכן שהמבקש הוא בנו. לדבריו הוא הוזמן לברית וגם לבר מצוה של המבקש (עובדה שהוכחשה על ידי האם), אך העדיף שלא להגיע מחמת הספק, וגם כדי שלא לפגוש בבני משפחת האם ובמ' (הגבר השני) שיתכן כי הוא אבי המבקש.

יש לציין, כי לשאלת בית הדין השיבה האם, שהיא חיה עם מ' (הגבר השני) בחדר בבית מלון שהוא שכר עבור שניהם. מ' (הגבר השני) היה מגיע ראשון לכניסה לבית המלון, ולאחר מכן היא היתה מגיעה. עוד אמרה, כי היא לא השתמשה באמצעי מניעה לא עם בעלה ולא עם מ' (הגבר השני), משום שהיא לא היתה מודעת לדברים אלו.

תקציר העובדות: לפי גירסת האם, היא חייתה עם בעלה ק' (הבעל) עד אחר מתן הגט כבעל ואשה, ובמקביל חיה גם עם מ' (הגבר השני). לא היא ולא ק' (הבעל) יודעים לומר מיהו אביו של המבקש. מבחינת ק' (הבעל) הדבר בספק, והוא מעולם לא רשם אותו כבנו, אך יחד עם זאת לא נמנע מלשלם עבורו ועבור אמו תשלום ביטוח לאומי במשך שנים.

השאלות לדיון

יש להקדים ולומר, כי מכיון שאֵם המבקש מעולם לא נישאה למ' (הגבר השני), ואף לא הוצגו בפנינו ראיות לכך שחייתה עימו, נמצא שכל נידון הממזרות נפתח ונשען רק על סיפורה של האם, שהיה מקום לטעון כי אינה נאמנת כלל, וממילא הבן כשר, ואין בו חשש ממזרות, או כי נתלה אותו בבעלה ק', שעדיין לא קיבלה ממנו גט, או שנתיר מכח תרי רובי, כדלהלן.

אך נראה לומר, כי אף אם נקבל את הסיפור שסיפרה לכולם מזה שנים רבות, כי בתקופה זו חיה גם עם מ' (הגבר השני), ולכל הפחות בשווה לתדירות בה חייתה עם בעלה, עדיין ישנם צדדים רבים שמכוחם נוכל להכשיר את בנה, בהתר מרווח וסביר מאד ללא צורך להכנס להתרים דחוקים.

התר זה מתבסס על ברור כמה וכמה נושאים וטעמים, שבנויים בעיקרם על שלושה צדדי התר:

יובהר, כי אין לסמוך על כל התר בפני עצמו, וכל מה שנתיר להלן בפסק דין זה, הינו רק בצירוף כל צדדי ההתר יחדיו ובמיוחד הסבירות הגבוהה שהמבקש נולד לאחר סידור הגט (התר השלישי). עוד יש להבהיר, שאין ללמוד מפסק זה ולהשוות למקרים אחרים, וכל מקרה לגופו, על פרטיו ותנאיו, ועל כל מקרה בית הדין נדרש לפסיקה מיוחדת.

שמא נתעברה מבעלה ק' – וזאת או מדין רוב בעילות אחר הבעל, כי יתכן שעל אף שנקבל את העובדה שחיה בקביעות עם אדם אחר, עדיין ניתן להכשיר את הבן מחמת דין "רוב בעילות אחר הבעל". או מדין רוב עם דין "קרוב" – שמחמת שניהם יש לתלות את הבן בבעל ולא באחר.
תלייה בנכרי – כדי להכשירו, או מדין ספק ספיקא, ספק מהבעל או מאדם אחר, ואם תמצי לומר שלא התעברה מהבעל, עדיין ישנו ספק נוסף, שמא נתעברה מנכרי. או מדין תרי רובי – כי יש לתלות שמנכרי נתעברה, מחמת שהיו גרים בסביבה שרובה גויים, וגם רוב העוברים ושבים שם הם גויים.
שמא נתעברה לאחר מתן הגט – מכיון שהבן נולד יותר משמונה חודשים ממתן הגט, ולדבריה אף נולד בחודש השמיני, יתכן שנתעברה לאחר מתן הגט, ואזי בכל מקרה הולד כשר.

תחילה עלינו לברר אם ניתן להכשירו מחמת דין "רוב בעילות אחר הבעל", מכיון שהוא אמנם צד מחודש, אך כפי שיתברר להלן יש בו צד לצירוף וביסוס ההיתר בנידון שלפנינו לפי חלק מהדעות, בנוסף ובהצטרף לשאר הצדדים העיקריים (ובעיקר הצד השלישי) שנחזור לדון בהם בהמשך, ועל כן יש להאריך ביסודותיו של דין זה, ובכל פרטי הדינים ההלכתיים הנובעים ממנו.

הנידון הראשון העומד לפנינו, הוא האם במצב המדובר, בו האשה עדיין לא התגרשה מבעלה הראשון, ניתן לתלות שהבן הנולד הוא מבעלה ולא מהבועל, למרות שמדובר באשה שודאי חייתה גם עם אדם אחר. נקדים ונרחיב במקורות וגדרי סוגיא זו.

מקור הדין

במסכת סוטה (כז, א) איתא:

"…דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו, אשה מזנה בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם, היתה פרוצה ביותר (רש"י: דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים) מהו (שיהו בניה כשרים), אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה (לפני ווסת נדותה יום אחד, דלא ידע הבעל את ווסת נדתה דלנטרה אותו היום מלזנות שלא תתעבר בזנות) לא תיבעי לך, דלא ידעי בה ולא מנטר לה, כי תיבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה (לאחר שטבלה ביום טבילתה או ליום מחר), מאי, כיון דידע בה נטורי מנטר לה, או דלמא כיון דפרוצה ביותר, לא (מצי מינטר לה, שנשמטת מאצלו פתאום), תיקו".

הרי כי גם אשת איש שידוע שודאי זינתה, עדיין בניה כשרים, ואין חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים, מכיון שהכלל הנקוט בידינו לדינא הוא שרוב בעילות אחר הבעל, ולכן בניה כשרים. אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם תלינן שגם בכהאי גוונא יכול הבעל לשמרה, בימים שראויה היא להתעבר, או שכיון שפרוצה היא ביותר, חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.

לדעת רש"י – הרוב הוא במספר הביאות

והנה, מדברי רש"י המובאים, שפירש את ספק הגמרא לגבי פרוצה ביותר – "דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים", דהיינו משום שרוב כמות בעילותיה משל אחרים, מוכח איפוא כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. ואמנם כך מבואר גם בדברי רש"י במקומות נוספים.

במסכת יבמות (סט, ב) כתב רש"י (ד"ה דדיימא מעלמא) בזה"ל:

"דדיימא מעלמא, שחשודה מאחרים, דליכא לאכשורי כשאר בני דומה שהם כשרים, דהתם כיון דנשואה היא, רוב בעילות הלך אחר הבעל, אבל הכא (בארוסה) לאו אורחיה למיבעל כולי האי בלא חופה".

ומשמע כי הרוב הוא שבפועל רוב הבעילות של האשה הם מהבעל, ולכן בארוסה שאינה בא עליה הרבה, אין רוב כזה. (ובהגהת רבי ברוך פרנעקיל לב"ש סי' ד ס"ק כו ציין עוד: "ויעוין חולין דף יג ע"ב רש"י ד"ה בניו ממזרים").

גם מדברי התוספות משמע לכאורה כדעת רש"י, שכן התוספות במסכת סוטה (כז, ב ד"ה רוב בעילות) הקשו מהדין שהבאנו ממסכת יבמות (סט, ב) הבא על ארוסתו, וז"ל:

"לא איירי אלא בקלא דפסק, דפסקינן כרב (יבמות כה, א) דלא תצא, דרוב בעילות אחר הבעל. ואף על גב דרב דאמר בסוף פרק אלמנה ביבמות (דף סט, ב) הבא על ארוסתו בבית חמיו הולד ממזר, ומוקי בגמרא בדדיימא מיניה ומעלמא, ולא שדינן לה בתר דידיה. דוקא ארוס שאין מצוי אצלה, אבל בבעל שכנסה מודי…"

כלומר, מכיון שארוס אינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות, לכן לא נאמר בו "רוב בעילות אחר הבעל", ומתבאר שהחילוק הוא בכמות הביאות, וכדעת רש"י.

שיטה א – לא אמרינן "רוב בעילות" בפרוצה ביותר

הלכה זו של רוב בעילות אחר הבעל, הובאה בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פט"ו ה"כ) שכתב וז"ל:

"אשת איש שיצא עליה קול שהיתה זונה תחת בעלה, והכל מרננין אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה. ואם היתה פרוצה יותר מדאי, אף לבניה חוששין".

וביאר המגיד משנה (שם) וז"ל:

"שם בגמרא… פרוצה ביותר מהו, וסלקא בתיקו. ופסק רבינו לחומרא, וכן עיקר, דאמרינן התם דאיכא למאן דאמר דודאי חוששין".

בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא כדעת רש"י שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, וספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא מחמת שבכהאי גוונא אין רוב. ואף שבגמרא נשארו בתיקו, מכל מקום הרמב"ם פסק לחומרא, ועל כן אין הולכין אחר הרוב, וחוששין לבניה לעשותם ממזרים.

גם הטור והשו"ע (אבן העזר סי' ד סעי' טו) הביאו את דברי הרמב"ם ופסקו, וז"ל:

"אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל… ואם היא פרוצה ביותר, חוששין אף לבנים".

והב"ש (ס"ק כו) כתב בביאור דעתו כמבואר לעיל, וז"ל:

"ואם היא פרוצה ביותר חוששין וכו', והיינו חשש ממזר, כיון דלא שייך בה לומר רוב בעילות מהבעל, וכן הוא בפסקי מהרא"י סימן לז, וכן משמע בפירוש רש"י".

הרי כי הב"ש כתב, והביא כן מתרומת הדשן (ח"ב סי' לז, יובא להלן), כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.

גם בלשון הסמ"ג (ל"ת קיז) מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, שכתב וז"ל:

"גרסינן במסכת סוטה פרק ארוסה (כז, א), אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אחר הבעל, ומותר לישא בתה לכתחילה, אלא אם כן היתה מפקרת עצמה לכל בפרהסיא".

הרי שמבואר מדברי הסמ"ג, כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.

לסיכום: מהשיטות הנזכרות לעיל מתבאר, כי דין רוב בעילות אחר הבעל, היינו רוב כפשוטו, דהיינו רוב מבחינת הכמות, ועל כן אם אכן יש רוב – אין חשש ממזר, אולם במקום שאין רוב, וכגון בפרוצה ביותר, שוב יש חשש ממזר.

למה אין זה ספק דרבנן

על שיטה זו הפוסקת כי לדינא בפרוצה ביותר, בניה אסורים מחשש ממזרות, העיר בשו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה ס"ק כו) בזה"ל:

"ופסקו הפוסקים בבעיא זו לחומרא, דחוששין על בניה מספק… ולכאורה צ"ע, למה פסקו לחומרא, הא יש כאן ספק ספיקא להכשיר הולד, ספק אחד שמא כמאן דאמר מצי מנטר לה, ואפילו תאמר דלא מצי מינטר לה, על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, דעל כל פנים כיון דגם בעלה בא עליה כמה פעמים, הוא ספק השקול שמא מבעלה נתעברה. אך זה יש לומר קצת דהוי ספק ספיקא משם אחד… אם מבעלה נתעברה או לאו.

אבל יש עוד לדקדק קצת, כיון דקיימא לן דמן התורה ספק ממזר מותר לבוא בקהל, רק דרבנן אסרוהו, אם כן עיקר הבעיא במילתא דרבנן, דאפילו נאמר דודאי לא מצי מינטר לה, על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, והא קיימא לן דתיקו במילתא דרבנן לקולא".

הבנין עולם מקשה למה פסקו הפוסקים לחומרא בספק זה, ואסרו את בניה בפרוצה ביותר, הרי כל איסורו של ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא שגם לפי הצד שאין הבעל יכול לשמרה, ויש חשש שמא הולד ממזר, מכל מקום כיון שספק אם נתעברה מבעלה או מאחר, כל איסור הולד הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא.

וביישוב הקושיא, כתב הבנין עולם (סוף ס"ק כז) בזה"ל:

"ואפשר לומר, דלכך פסקו הפוסקים הך בעיא לחומרא, משום דבכמה מקומות מצינו שהחמירו חכמים ביוחסין, וכמו שאמרו בכמה מקומות מעלה עשו ביוחסין. אבל הוא דחוק…

ולכן נראה יותר, דלזה דקדק רש"י ז"ל וכתב "דאיכא למימר רוב בעילותיה משל אחרים", ורצה לומר דיש רוב להיפוך לאיסור, דאף על גב דבעלה מצוי אצלה, מכל מקום כיון דפרוצה ביותר, בעילותיה משל אחרים הם יותר מבשל בעלה, ואם כן אתי שפיר, דאם נאמר דלא מצי מנטר לה, הוי ממזר ודאי דאזלינן בתר רובא, ולכן שפיר פסקו הפוסקים הבעיא לחומרא. ואתי שפיר גם הקושיה ראשונה שהקשיתי דהוי ספק ספיקא".

הבנין עולם מתרץ כי לפי הצד שאין בעלה יכול לשמרה, וחוששים שמא מאחר נתעברה, החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, כי הרוב מכריע להפך שודאי נולד מאדם אחר ולא מבעלה, ונמצא שספק הגמרא הוא ספק באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין בספק זה לחומרא.

כשיטתו של הבנין עולם, שלמד מלשונו של רש"י, שבפרוצה ביותר לא די בכך שאין רוב בעילות אחר הבעל, אלא אדרבה יש רוב בעילות מאחרים, כך גם מבואר בדברי הט"ז (סי' ד סק"ח) שכתב בתוך דבריו בזה"ל:

"… אבל בפרוצה ביותר שיש תרי רובא לפסול, חדא דרוב פסולים אצלה, שנית שהיא פרוצה ביותר ורוב בעילותיה מאחרים כמו שכתב רש"י…"

הרי כי גם הט"ז למד מדברי רש"י שטעם האיסור בפרוצה ביותר, הוא משום שלפי הצד שאין הבעל שומרה, נחשב הדבר כרוב בעילותיה מאחרים, והולד הוא ממזר מדאורייתא, כמו שתירץ הבנין עולם.

שיטה ב – גם בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות"

מאידך מצינו שיטה שונה בביאור דברי הגמרא, ומקורה הוא מפסקי הרא"ש במסכת בבא בתרא (פ"ח סי' כא) שכתב בתוך דבריו, וז"ל:

"כתוב בהלכות גדולות… אבל האומר בני זה ממזר, ולא לענין בכורה, לא מהימן לשוויה ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל".

הרי כי הרא"ש בשם הבה"ג נקט לדינא, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר.

על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בבית שמואל (ס"ק כו), וז"ל:

"מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא) כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מיימוניות (דפוס קושטנטינא, ותשובות מיימוניות קדושה סי' ד) פרק טו (מאיסורי ביאה הט"ז), והחולקים על ה"ג לא חולקים עליו בזה. וכן כתב בתשובת מהרי"ו (סי' כד וסי' פח), דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר. ומדייק כן מהרמב"ם שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבנים, והיינו דחוששין לה ולהבנים. וחששא שלה הוא לאיסור כהונה, כן הוא החשש הבנים, לכן בניה לכתחלה אסורים, ובדיעבד צ"ע אם מוציאים אותה מישראל".

הרי שלפי שיטת המהר"י וייל על פי הרא"ש, ופירש כך גם את כוונת הרמב"ם, גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועל כן אין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר.

מחלוקת זו הובאה כבר בדרכי משה (סי' ד אות ה), וז"ל:

"ובתשובת מהרי"ו סימן כד כתב, דאף אם פרוצה ביותר, אין לחוש לזרעה רק לכהונה ולא משום חשש ממזרות, ומהרא"י כתב בפסקיו (תרומת הדשן ח"ב) סימן לז: תמיהני על מהר"ר ישראל, שכתב שאפילו פרוצה ביותר, אין חוששין לבניה משום ממזרות, רק לכהונה, דלא מוכח הכי כלל במימוני, דמשמע בפשיטות דאפסול ממזרות קאי, וכן פירש רש"י בהדיא בסוטה פרק ארוסה (כז, א ד"ה היתה פרוצה) דלישראל קאי, משום חשש ממזרות, עכ"ל".

נאמנות האם להכשיר את בניה

בהמשך דבריו כתב הב"ש שם, שלפי שיטה זו מצינו קולא נוספת. דהנה, על דברי השו"ע דלעיל, שהעתיק את דברי הרמב"ם שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בהגהתו, וז"ל:

"הגה, ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים (מהר"מ פאדוואה סי' לג)".

ולכאורה דין זה צריך ביאור, כי על פי השיטה שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, אם כן יש להחשיבה כנבעלה מאחרים ובניה ממזרים, ומדוע אם כן נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש (שם), וז"ל:

"מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא) כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מיימוניות (דפוס קושטנטינא ותשובות מיימוניות קדושה סי' ד) פרק טו (מאיסורי ביאה הט"ז)… וכן כתב בתשובת מהרי"ו (סי' כד וסי' פח), דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר… ולפי זה שפיר מה שפסק בתשובות מהר"מ פדאווה, ואיתא בסמוך בהג"ה, אם היא פרוצה ביותר ואומרת הולד הוא מבעלה נאמנת להכשיר, ולמד זאת מתוספות שם, שכתבו כן אליביה דשמואל דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל, ומכל מקום מהני כשאומרת הולד מהבעל, כן הכי נמי לדידן אם היא פרוצה ביותר, נאמנת להכשיר הולד.

ובט"ז השיג עליו וכתב, דאין לדמות פרוצה לדין דשמואל, כי רש"י כתב שם פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אם כן אין לדמות לדין דשמואל, כי לשמואל אף על גב דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל, מכל מקום ליכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אבל פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות מאחרים".

והשיג הב"ש על דברי הט"ז בזה"ל:

"ואם היה רואה דברי פוסקים האלה לא היה משיג, כי לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים, אפילו אם היא פרוצה ביותר".

הב"ש מבאר את שיטת המהר"ם פדוואה והרמ"א, ששיטתם היא כדעת הרא"ש והמהר"י וייל, שמעיקר הדין אין חשש ממזרות אף בפרוצה ביותר, וכל האיסור הוא רק מדרבנן או משום חומרא ביוחסין, ולכן האם נאמנת בזה להכשיר את בִתה, ודלא כדעת הט"ז שלמד מדברי רש"י שבפרוצה ביותר יש רוב בעילות מאחרים, ודין הולד כממזר, ולשיטתו אין סיבה להאמין לאם להכשיר את בניה.

ההשגות על שיטת המהר"י וייל

כמובא לעיל, הב"ש הבין מדברי הרא"ש, שלדעת הבה"ג אומרים "רוב בעילות" אפילו בפרוצה ביותר, וביאר שלדעתם כל ספק הגמרא היה רק לענין כהונה, כדברי המהר"י וייל. אולם יש החולקים על הבנה זו. דהנה, זה לשון הרא"ש (בבא בתרא פ"ח סי' כא):

"כתוב בה"ג… אבל האומר בני זה ממזר ולא לענין בכורה, לא מהימן לשוויה ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל".

ומזה למד הבית שמואל, שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות מהבעל, ועל כרחך ספק הגמרא "פרוצה ביותר מהו", הוא לגבי איסורי כהונה ולא באיסור ממזרות לישראל, כשיטת המהר"י וייל.

אולם הבית מאיר (לסי' ד שם) השיג על דבריו, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, וז"ל:

"… ומכל מקום תמוה להעמיד הסוגיא עם דברי הרמב"ם, באשת כהן דווקא… ולעניות דעתי ישתקע פירוש זה ולא יאמר. ומה שנסתייעו מדברי בה"ג שברא"ש (ב"ב פ"ח סכ"א), אי משום הא לא אריא, ומעולם לא עלה בדעת בה"ג לפרש האיבעיא לאשת כהן. וטעמו פשוט, מפני דספק ממזר דרבנן, פסק לקולא באיבעיא דלא איפשיטא. וזה מדויק בהרב המגיד (פט"ו מאיסו"ב ה"כ) שכתב, וסלקא בתיקו ופסק לחומרא וכן עיקר… הרי שהרגיש שיש פוסקים לקולא…"

לדבריו, לא משמע כלל שכל הסוגיא דיברה לענין כהונה, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר מתפרש כפשוטו לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן.

כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי (סוטה שם), שכתב בזה"ל:

"… ולממזרות אין חשש, שאפילו היתה פרוצה ביותר, ואינה חוששת שלא לזנות אף בשעת העיבור, כגון סמוך לטבילתה או סמוך לוסתה, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל, ואף בתלמוד המערב (פ"א ה"ז) אמרו פורשין מן המזוהמת ואין פורשין מבתה. וירא שמים והנוהג סלסול בעצמו, יצא מתחת ידי שניהם".

הרי כי גם המאירי נקט שלדינא אין חשש ממזרות בבניה, אפילו אם האם פרוצה ביותר, ומדבריו נראה שלא העמיד את הסוגיא לענין כהונה, כדברי המהר"י וייל, דאם כן היה לו להביא דין זה, שלענין כהונה כן חוששים, אלא נראה יותר כדרך הבית מאיר, שהמאירי גם הוא פסק לקולא בספק הגמרא בפרוצה ביותר, משום שכל הספק הוא באיסור דרבנן (וכתמיהת הבנין עולם דלעיל).

אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עדיין עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, שהרי לשיטתם לא היה לגמרא צד לאסור את בניה מדאורייתא, אלא כל ספק הגמרא הוא, שמא בכהאי גוונא אין רוב בעילות אחר הבעל, ויש לאסור את בניה מדין ספק ממזר, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.

ונמצא שלכל הביאורים בדברי הרא"ש, בהכרח שאין רוב המכריע שנתעברה מאחרים, ומיושבת תמיהת הט"ז שתמה על הרמ"א והמהר"ם פדוואה, כיצד האמינו לאם להכשיר את בניה, נגד הרוב. ולדברי הבה"ג והרא"ש שאין רוב כזה, מובנת שיטתם, שגם אם נקט הרמ"א שלדינא החמירו ביוחסין לאסור מספק (ודלא כבה"ג והרא"ש), מכל מקום האם נאמנת בזה להכשירם.

נפקא מינה בין השיטות לענין חליצה

"והן אמת שבשו"ת מהרי"ו (סי' פח) כתב בפשיטות דאף בפרוצה ביותר פוטר הבן מחליצה האשה האחרת, ולמד כן מדברי בעל הלכות גדולות שהביא הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא), דאף בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והיינו דמפרש הסוגיא דסוטה לענין כהונה. אולם ראיתי להבית מאיר (סי' ד) שהשיג על המהרי"ו, דמבעל ה"ג אין ראיה דמפרש הסוגיא לעניין כהונה, רק כיון דבפרוצה ביותר הוי איבעיא דלא איפשיטא בסוטה, פסק הבה"ג לקולא כיון דהוי דרבנן דספק ממזר מדרבנן, מה שאין כן לענין יבום דהוי מן התורה, מניין לו למהרי"ו ללמוד מבה"ג דפוטרו דהא הוי דבר תורה".

נמצא אם כן, שלדעת הבית מאיר שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום דספק דרבנן לקולא, וכל איסורו של ספק ממזר הוא רק דרבנן, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר, ולחשוש שמא מאחר נתעברה, וממילא בן זה לא יפטור את אמו מחליצה. אולם לדעת המהר"י וייל המובא בב"ש שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וממילא גם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.

האם הרמב"ם דיבר לענין ממזרות או לענין כהונה

השגה נוספת שהשיגו רבים מהפוסקים על שיטת המהרי"ו המובאת בב"ש, היא על דיוקו מהרמב"ם. ומתחילה נעתיק את דבריו כפי המובא בתשובתו (סי' פח, ובקצרה בסי' כד), וז"ל:

"מה שכתב דמרננים על שהיתה פרוצה ביותר, ואיכא למיחש דלאו בתו היתה, כדמשמע בסוטה… ובמיימוני… אי משום הא לא איריא, הא דלא הוי אלא חששי בעלמא. והכי איתא באשירי פרק יש נוחלין (סי' כא), דכתיב משמיה דה"ג וז"ל: "אבל… ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל", עכ"ל. ואף על גב דהאשירי ושאר פוסקים פליגי אהלכות גדולות, לא פליגי אלא… אבל במאי שכתבו ואפילו אשתו פרוצה ביותר לא אשכחן דפליגי.

וכן משמע לשון הרמב"ם דליכא אלא חששא בעלמא, וליכא חשש ממזרות וז"ל: "…ואם היתה פרוצה ביותר אף לבתה חוששין", עכ"ל. ומדקאמר אף לבתה חוששין, משמע חששא בעלמא לכתחילה, דאם לא כן הוה ליה למימר הרי זו ספק ממזרת, כדנקט לעיל מיניה גבי ארוסה שעברה. או שמא לכהן אסורה דווקא… וכן משמע לישני דגבי האשה עצמה קאמר חוששין לה משום זונה, כלומר דווקא משום זנות ולא לאוסרה על בעלה… ואם כן הא דקאמר בתר הכי אף לבתה חוששין, הוי הפירוש נמי לכהונה, או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה…"

הרי שהמהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה בעלמא, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור.

אך בתרומת הדשן (ח"ב סי' לז, צויין בב"ש והובא בדרכ"מ) העיר על ראייתו ודיוקו מלשון הרמב"ם, דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא בו הוא עוסק בהלכה זו הוא לענין ממזרות, ולא לענין כהונה בלבד, וז"ל:

"אמנם תמיהני על מהר"ר ישראל, שכתב שאפילו פרוצה ביותר אין חוששין לבניה משום ממזרות רק לכהונה, דלא מוכח הכי כל עיקר במיימוני, דמשמע בפשיטות התם דאפסול ממזרת קאי. ואף כי בעיא מפורשת היא במסכת סוטה… ופירש רש"י שם בהדיא דלישראל קאי, ועי"ש דנשארה הבעיא בתיקו, ומיניה כתב רמב"ם פסק שלו…"

גם החכם צבי (בהגהתו על הט"ז סק"ח) העיר על שיטת המהרי"ו, ולדעתו הרמב"ם והרא"ש ורוב הפוסקים, אינם סוברים שהסוגיא עוסקת באיסורי כהונה, אלא באיסור ממזר, וז"ל:

"כתב ב"ש בס"ק כו, ואם היתה פרוצה ביותר חוששין וכו', מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו בפרוצה ביותר… ולפי זה יפה פסק מהר"ם פאדוא וכו', ובט"ז השיג עליו וכו' ואלו היה רואה דברי פוסקים אלו, לא היה משיג, דלרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרות אפילו אם היה פרוצה ביותר, עכ"ל.

ואני אומר דגם הוא לא ראה דברי פוסקים אלו, כי ליתא לא באשר"י ולא בהגמי"י, רק מהרי"ו כתב כן דהסוגיא איירי לענין איסור כהונה ולא חשש ממזרת וכו', וכתב מהרא"י (התרוה"ד ח"ב סל"ז הנ"ל) והד"מ הביאו, וז"ל: תמהני על מו"ה ישראל… דלא מוכח הכי במיימון, דמשמע בפשיטות דאפסול ממזרות קאי, וכן פירש"י וכו'.

ומה שכתב הב"ש ומדייק מרמב"ם, שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבניה, ומפרש הב"ש דהיינו לה ולבנים, וחששא שלה הוא לאיסור כהונה, כן הוא החשש הבנים וכו', בודאי אינו כן, דהרמב"ם קאי על מה שכתב למעלה מזה… וקאי אלמעלה דגם בניה ממזרים… ומהרי"ו בעצמו גם כן אינו מפרש כן בדבריו, דמשום דכתב הרמב"ם אף לבנים מיירי באיסור כהונה, אלא שמפרש גם כן הא דקאמר הרמב"ם חוששין אף לבניה, היינו באיסור כהונה.

ומה שכתב מהרי"ו שכן הוא באשר"י פרק החולץ, זה ליתא בהרא"ש שם, וגם הטור והב"י ודרכי משה ופרישה וב"ח ושום פוסק לא הביא דברים אלו בשם הרא"ש, וכי אפשר דלא הוי אשתמיט שום פוסק מלהביא דבר זה בשם הרא"ש, בפרט הטור כתב בפשיטות דחוששין לבנים שהם ממזרים, ולא הביא דברי אביו שחולק בדבר… וגם מהרי"ו כתב כן בשם מרדכי, וליתא גם במרדכי… ועל פי דבריו כתב הב"ש בשם הרא"ש.

ובאמת כל הפוסקים, הרמב"ם והטור ב"י ומהרא"י ומ"מ וד"מ ופרישה וב"ח, לא סבירא להו כן דאיירי מדין כהונה, ואף אם היה דעת הרא"ש כן, הרי רש"י ותוספות וכל הפוסקים הנ"ל לא סבירא להו כן, דאיירי מדין כהונה, וגם מהר"מ מפאדווה בעצמו אינו סובר כן דאיירי באיסור כהונה ולא באיסור ממזרת, דאינו כתב רק שנאמנת לומר מבעלה, ולמד מתוספות שם, אבל בליתא קמן (שהאשה אינה לפנינו ואינה אומרת שמבעלה התעברה) מודה שבניה ממזרים, ואם כן כדין השיג הט"ז על מהר"מ פאדווה".

לדברי החכם צבי הסוגיא עוסקת באיסור ממזרות ממש, ודין פרוצה ביותר הוא לפי שאין שייך בה רוב בעילות אחר הבעל, ולכן הבנים הם ספק ממזרים. והיינו כדעת רש"י דלעיל, אלא שלדעתו זו גם דעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

ואכן פוסקים רבים דחו את דיוקי המהר"י וייל מהרמב"ם, ולטענתם ברור כי הרמב"ם מדבר על פסול ממזרות ולא על פסול כהונה, וממילא מוכח כי בפרוצה ביותר לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל.

ובאוצה"פ (אות סח סק"א) מובא בשם אפי זוטרי (סקכ"ד), שאדרבה ממה שכתבו הרמב"ם והטור והשו"ע ברישא: "אין חוששין שהם ממזרים", משמע להדיא ד"חוששין" דסיפא היינו גם כן לממזרות.

האם הרמב"ם דיבר על בניה או על בִתה

בכדי ליישב את דיוקו של המהר"י וייל מהרמב"ם, כתב בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סי' ב, מבנו הר"ש, שציין אליה גם בשו"ת שיבת ציון סוף סי' עה) כי מתוך לשון הרמב"ם כפי שהעתיקה המהר"י וייל (בסי' כד ובסי' פח), מבואר כי לפניו היתה גירסא שונה בלשון הרמב"ם, שמחמתה פירש את כוונתו באופן אחר, וז"ל:

"… והיה למהרי"ו הגירסא ברמב"ם: "ואם היא פרוצה ביותר אף לבִתה חוששין" [ואינו כן הגירסא שלפנינו ברמב"ם שכתב אף לבניו חוששין], ולכך מפרש דהרמב"ם חשש רק לכהן, אבל לישראל לא חיישינן משום חשש ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אף בפרוצה ביותר…"

לפי גירסתו של המהר"י וייל ברמב"ם שגרס "אף לבִתה חוששין", מובן דיוקו מהרמב"ם, כי מכיון שנקט דוקא את בִתה ולא את בניה, מבואר שאין כאן חשש ממזרות, ששייך אף בבנים, אלא רק פסול לכהונה ששייך רק בבנותיה.

ואכן גם בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבהע"ז סי' ד ס"ק יג), דייק כך מלשון הרמב"ם, וז"ל:

"ולעניות דעתי יש משמעות יותר, מדכתב בתחילה אין חוששין לבניה, וכן בסוף דבריו חוששין אף לבִתה, ולא כתב לבניה, אלא דמיירי לכהונה…"

אמנם כפי שציין הנוב"י, הגירסה שלפנינו אינה כן, אלא לשונו של הרמב"ם הוא "אף לבניה חוששין", ועין גם במהדורת שבתי פרנקל שכן הוא בכל המקורות שלפנינו, ומבואר אם כן שהחשש לשיטת הרמב"ם הוא לממזרות, השייכת אף בבנים. (יתכן שיסוד הטעות היה משום שאותיות הנו"ן והיו"ד נדבקו, עד שנראו יחדיו כמו האות 'ת').

כיצד ניתן לפרש את הסוגיא בפסול לכהונה

אלא שעדיין עלינו לדון בהשגה העיקרית על שיטה זו, כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה, וכפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סי' ב), וז"ל:

"מה שהקשה על הב"ש באהע"ז סימן ד ס"ק כו, דכתב בשם מהרי"ו דאפילו בפרוצה ביותר לא חיישינן לבניה משום ממזרות, וסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזרות, ועל זה כתב מעלתו: איך אפשר לומר כן, הא בסוטה דף כז אמר: כי תבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה וכו', והיינו דמנטרי אותה באותו יום מלזנות שלא תתעבר בזנות, ואי איירי לענין איסור כהונה, מאי מהני שמנטרה סמוך לטבילתה, הא אם זינתה קודם לכן אסורה לבעלה, והבנים שילדה אחר כך מבעלה הם חללים, כמו שכתב הב"ש בס"ק כה. ע"כ לשון מעלתו. אהובי ידידי, כבר צווחו כל הבאים אחר הב"ש, ונלאו כל חכמי לב למצוא פתרון לישב דבריו ודברי מהרי"ו…"

אמנם הנו"ב שם בהמשך דבריו העיר, שבדברי המהר"י וייל בסימן כד לא מפורש שכן הביאור גם בסוגית הגמרא במסכת סוטה, אלא שכתב כן לפרש את דברי הרמב"ם, ולכאורה רק הב"ש הוא שהבין כך בכוונתו, ואם כן הקושיא הנ"ל תהיה קשה רק על הב"ש, ולא על המהר"י וייל. אך מכל מקום בהמשך דבריו הביא הנוב"י שמלשונו של מהר"י וייל בסימן פח ישנה משמעות שפירש כך גם בסוגית הגמרא, וכנראה משם למד הב"ש שזו כוונתו. ובכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב ליישב את הסוגיא אליבא דשיטה זו, וז"ל:

"ומתוך חומר הקושיא, שלא לשוות הב"ש כטועה ח"ו, אמרתי לפרש דבריו בכוונת מהרי"ו, דהא איבעיא בגמרא הוא דבפרוצה ביותר אי אמרינן דבעלה מנטרי אותה אחר טבילתה, או לא מצי מנטרי, וחיישינן לבתה משום חשש ממזרות, איירי באשת ישראל, דאין בתו של ישראל אסורה משום חללה, דאין חללה אלא מפסולי כהונה, ואשת ישראל שזינתה תחת בעלה וילדה אחר כך מבעלה, אין הולד פגום לכהונה אף שהיתה אסורה לבעלה, ולא נעשה הולד חלל לכהונה, כמו שכתב הב"ש בס"ק כה, ודלא כדעת הים של שלמה בפרק ד דיבמות סוף סימן לח, ואם כן ליכא משום חשש חללה בבתה של פרוצה אשת ישראל, אלא משום חשש ממזרות, וקא מיבעיא ליה אי חיישינן לאסור בתה לכהונה משום חשש ממזרות.

וסבירא ליה למהרי"ו, דלישראל לא חיישינן משום ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, אפילו הכי להשיאה לכהן חיישינן שמא היא ממזרת, דלכהן חיישינן טפי אף בחשש רחוק, דכהן חמור מישראל אף לענין חשש ממזרות. כן נראה לי ליישב דברי הב"ש אליבא דמהרי"ו, וזה הוא שכתב מהרי"ו דהוא חששא בעלמא, ומחמרינן רק לכהן ולא לישראל, וכוונתו דליחוסי כהונה מדקדקין ביותר, וחיישינן מה שלא חיישינן לגבי ישראל".

נמצא לפי זה, שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שאף על פי כן, כיון שרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, וכל ספק הגמרא לענין ממזרות הוא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.

כעין זה, אך בתוספת חידוש, כתב בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבהע"ז סי' ד סקי"ג), ליישב את פסק הרמב"ם, וז"ל:

"ויותר היה נראה, דהא דפסק האיבעיא היתה פרוצה ביותר לחומרא, אף דקיימא לן דספק ממזר מותר מן התורה… דאף דספק ממזר מותר מן התורה, היינו דוקא בקהל ישראל, אבל לקהל כהונה לא עדיף מספק חלל דאסור מן התורה… ואם כן יש לומר דהא דפסק האיבעיא לחומרא היינו דוקא לכהונה. אלא דעדיין צ"ע בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דכל ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. מיהו יש לומר דאיסור כהונה שאני…"

לדבריו יש מקום לחדש כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, משום דלא גרע מספק חלל וכדומה שאסורים בספק מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, שכיון שכל הנידון הוא בדרבנן מקילים בספק, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה, שאז הנידון הוא באיסור דאורייתא של ספק ממזרת לכהן, ובזה נפסק הדין לחומרא בפרוצה ביותר.

אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם לא יתכן לומר כן, שהרי לשיטתו הידועה (טומאת מת פ"ט הל' יב, כלאים פ"י הל' כז, ועוד) כל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן, ואין חילוק בין ספק ממזרת לישראל, לבין ספק חללה או ממזרת לכהן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י שהבאנו, כי אף שמעיקר הדין אין חילוק במקרה של חשש ממזרות, בין נישואין לכהן לבין נישואין לישראל, מכל מקום לגבי כהונה החמירו יותר, ולכן נפסק לדינא, שבפרוצה ביותר, אין אוסרים את בִתה אלא לכהונה בלבד, מטעם חומרת סלסול כהונה.

שיטה ג – בפרוצה ביותר חוששין לממזרות רק לכתחילה

בערוך השולחן (סי' ד סעיפים כו-כח) מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר יש דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן לכאורה אין חשש לממזרות, אבל מכל מקום מחמת עצה טובה וחששא בעלמא, ראוי להחמיר ולחוש אף לחשש רחוק שכזה.

למסקנה זו הגיע הערוה"ש, לאחר שהעיר על סתירת פסקי הרמב"ם, לגבי דינה של אשה שיצא עליה שם מזנה, וז"ל (ס"ק כו):

"כתב הרמב"ם ז"ל בפרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה כ: "אשת איש שיצא עליה קול שהיא זונה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם היתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין", עכ"ל.

ובסוף פרק יז כתב: "יצא קול על הבתולה שהיא בעולה, אין חוששין לה ותנשא לכהן גדול. יצא לה שם מזנה בעיר, אין חוששין לה, ואפילו הוציאה בעלה משום שעברה על דת יהודית, או בעידי דבר מכוער, ומת קודם שיתן לה גט, הרי זו מותרת לכהן, שאין אוסרין אשה מאלו אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה", עכ"ל".

לכאורה פסקי הרמב"ם סותרים זה את זה, כי בפרק יז כתב שאין אוסרים אשה לכהונה משום קול בעלמא, ואילו בפרק טו כתב שאם יש קול שזינתה תחת בעלה, חוששים לה משום זונה לכהונה.

וליישב את פסקי הרמב"ם כתב הערוה"ש (ס"ק כז), וז"ל:

"ויראה לי, דבדין השני דינא קתני, דמן הדין אין לאסור אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה, דאף על הנטען מאשת איש סבירא ליה להרמב"ם שאין מוציאין ממנו… ובדין הראשון אינו דינא, אלא עצה טובה בעלמא למי שירצה לחוש לישא אשה מטוהרת, ולכן אמר דבהבת אין שום חששא כלל מפני שרוב בעילות אחר הבעל, אבל עליה בעצמה יש לחשוש משום זונה, ואינו ראוי לכהן ליקח אותה (מל"מ), ואף גם ישראל המיישר דרכיו אינו ראוי ללוקחה, שתקלקלנו לשמש עמו משנאסרה לו (רש"י סוטה כז, א)".

לדברי הערוה"ש מה שכתב הרמב"ם בפרק טו, לאסור את האשה לכהונה משום קול של זנות, אינו מדינא אלא עצה טובה בעלמא, למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו. וכתוצאה מביאורו זה בדברי הרמב"ם, מביא הערוה"ש נפקא מינה גם לנידון דידן בדין פרוצה ביותר, וז"ל:

"וכשהיא פרוצה ביותר, דאז אפשר שרוב הבעילות לא היה מהבעל, ראוי להמחשב דרכיו להתרחק גם מזרעה, וזהו לשון חששא אבל לא מדינא (וכו משמע מרש"י שם דאינו מדינא, וכן כתב הב"מ)".

ובהמשך דבריו מביא הערוה"ש את תירוצי האחרונים על הסתירה האמורה, ודחה את דבריהם, ובסוף דבריו חזר על מסקנתו – בין לגבי האם ובין לגבי זרעה, וז"ל:

"ולכן נראה כמו שכתבתי… דכהן יש לו לחשוש יותר, דזונה אסורה לו מן התורה, אבל לישראל מותרת, אמנם מן הכיעור כשרוצה להתרחק שלא תכשילנו בבעילותיו, גם הוא ראוי להתרחק, וזהו שכתב ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים, כלומר חששא בעלמא".

ובזה מיישב גם את הגהת הרמ"א שהובאה לעיל, וז"ל (ס"ק כח):

"וזהו שסיים רבינו הרמ"א: "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים", עכ"ל. כלומר, דמעיקר הדין אין לאוסרם כשאומרת שהם כשירים, אף אם היא פרוצה ביותר… וזה שכתב דבפרוצה ביותר חוששין גם לבניה, רצה לומר גם לחשש ממזרות, דלחשוש ודאי שיש לחשוש גם לממזרות, אבל מדינא אין לאסור, דלא כמו שיש שרוצה לאסור מדינא".

נמצא כי לדעת הערוה"ש, גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ומעיקר הדין אין לחשוש בה לממזרות, אלא שמכל מקום לכתחילה ראוי לחוש.

מקור שיטה זו ממהר"י וייל והבית מאיר

כפי שציין הערוה"ש, מקור שיטתו זו היא מהבית מאיר, ושם למד כן מדברי המהר"י וייל עצמו. דהנה אמנם המהר"י וייל בסימן כד כתב כפי שהביא הב"ש, שאיסור בִתה של הפרוצה ביותר, הוא רק לכהונה, אמנם בסימן פח (שציין אליו שם בסי' כד) נראה שפירש את דברי הרמב"ם בשתי דרכים, וז"ל:

"… וכן משמע לשון הרמב"ם דליכא אלא חששא בעלמא, וליכא חשש ממזרות וז"ל… ואם היתה פרוצה ביותר, אף לבתה חוששין, עכ"ל. ומדקאמר אף לבתה חוששין, משמע חששא בעלמא לכתחילה, דאם לא כן הוה ליה למימר הרי זו ספק ממזרת, כדנקט לעיל מיניה גבי ארוסה שעברה. או שמא לכהן אסורה דווקא… ואם כן הא דקאמר בתר הכי אף לבתה חוששין, הוי הפירוש נמי לכהונה, או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה".

הרי כי לכאורה המהר"י וייל מסתפק אם לפרש את הרמב"ם שחוששים רק לענין כהונה, או גם לענין ממזרות, אלא שאין זה אלא חשש לכתחילה בעלמא, ועל פי זה כתב הבית מאיר כשתמה על המהר"י וייל, וז"ל:

"… ומכל מקום תמוה להעמיד הסוגיא עם דברי הרמב"ם, באשת כהן דווקא… ולעניות דעתי ישתקע פירוש זה ולא יאמר… אך שכתב (המהר"י וייל) עוד: או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה ואם כן למה לו לחקור ולדרוש אחר עדים, כיון דאין כאן אלא חששא לכתחילה…"

הרי כי הב"מ כבר עמד בזה שמלשון המהר"י וייל נראה כי אף אם נפרש את דברי הרמב"ם האוסר, לענין ממזרות, מכל מקום אין זה אלא איסור לכתחילה, ולכן אין צורך לדרוש ולחקור כל כך הרבה אחר עדים, כאשר כל הנידון הוא באיסור לכתחילה בעלמא.

כאמור, בדרך זו הלך הערוה"ש, ונקט אף יותר מכך שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק כעצה טובה למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו. אמנם במהר"י וייל עצמו בסימן כד שהזכיר את תשובתו זו שבסימן פח, נקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, ולא כדרך הראשונה שזה איסור ממזרות אבל רק לכתחילה בעלמא, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, ושלא כשיטת הערוה"ש.

כשיטת הערוה"ש מבואר בתשב"ץ

כשיטת הערוה"ש שהאיסור הוא רק לכתחילה, מבואר בתשובת התשב"ץ (ח"ג סי' קצא), וז"ל:

"… והבן אין מכריזין עליו שהוא ממזר, ואף על פי שאמרו בסוטה בפרק ארוסה (כז, א) בפרוצה ביותר חוששין לבניה, זה הוא לענין חששא בעלמא, אבל להכריז עליו לפסלו לבא בקהל, לא, דממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק, כדאיתא בפרק בתרא דקדושין (עג, א)".

וכעין זה כתב גם בתשובה נוספת (ח"ב סי' צא), וז"ל:

"… כל זה אני דן להלכה, אבל לענין מעשה, יש לומר שיש לאשה זו דין פרוצה ביותר, שחוששין לבניה, ולא שנכריז עליו שהוא ממזר, ושנתיר אותו בממזרת, אלא משום מעלה ביוחסין, אם יש לחוש לו שמא פגום הוא, ואם יש מי שלא ירצה לחוש לעצמו, לא מעכבינן עליה, דכיון דספק ממזר אינו דבר תורה, אלא משום מעלה, אין להכריז עליו בספק ממזר מהטעמים שכתבתי, אפילו היה בזה חשש ממזרות, אלא שהלוקח יחוש לעצמו".

הרי ששיטת התשב"ץ היא כפסק הערוך השולחן, שכיון שמדאורייתא ספק ממזר מותר, וכל איסורו של ספק ממזר אינו אלא מדרבנן, לא אסרו אלא בספק גמור, אבל האיסור והחשש בפרוצה ביותר, הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.

שיטת הרא"ש והטור

יתכן שיש להביא מקור נוסף לדעה זו, שעיקר החשש והאיסור בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, מדברי הרא"ש והטור.

דהנה כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא (פ"ח סי' כא) בשם הבה"ג מבואר שיש רוב בעילות אחר הבעל, גם בפרוצה ביותר, ומבואר שפסק לדינא להקל בספק הגמרא במסכת סוטה (כז, א) בפרוצה ביותר. וכאמור, האחרונים ביארו את שיטתו בשתי דרכים, או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר כי כיון שהספק הוא באיסור דרבנן (של ספק ממזר), פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.

אלא שלכאורה יש לתמוה מאוד על כך, דאם כך היא שיטת הרא"ש, כיצד הטור (סי' ד) פסק בפשיטות לאסור, וכתב ממש כלשונו של הרמב"ם שמבואר שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך, ומתירה.

וכבר העיר כן הבית מאיר, ונדחק מאוד בדבר, וז"ל:

"ואולם מה שמסיים הב"ש כי לשיטת רוב הפוסקים וכו', איני יודע מאן נינהו. ומה שכתב ריש דבריו וכן כתב הגהות מימוני פרק טו, שם לא מצאתי דבר (באמת הוא בהגהות דפוס קושטנטינא, ובתשובות מיימוניות קדושה סי' ד, והובא בב"י בהמשך הסימן). ולא נשאר כי אם הבה"ג שמביא הרא"ש, ואדרבה מדחזינן הטור פוסק כהרמב"ם, שמע מינה דידע במילי דאבוהו דנמי הכי פוסק, ומה דלא פליג (הרא"ש שם על הבה"ג) להדיא, היינו משום דביש נוחלין אין מקום פלוגתא זו, עי"ש, וצ"ע".

הרי שהבית מאיר נדחק עד מאוד, שמכך שהטור פסק כהרמב"ם, ולא כתב שאביו הרא"ש חולק, מוכח שבאמת הרא"ש חולק על הבה"ג בדין זה, אלא שלא כתב כן להדיא בפרק יש נוחלין, כיון שאין זה מקומו של דין זה.

עד כדי כך גדולה תמיהה זו, שמצינו בחכם צבי (בהגהתו על הט"ז סק"ח), שלא ראה את דברי הרא"ש (כיון שבמהר"י וייל בסי' כד מצויין בטעות שהוא בפרק החולץ, בעוד שבאמת הוא בב"ב בפרק יש נוחלין, כמובא לעיל, וכמו שכתוב במהר"י וייל בסי' פח), ופקפק בדברי המהר"י וייל שכותב כך בשם הרא"ש, מכך שהטור לא הזכיר את דעת הרא"ש בזה, וז"ל:

"ומה שכתב מהרי"ו שכן הוא באשר"י פרק החולץ, זה ליתא בהרא"ש שם, וגם הטור והב"י ודרכי משה ופרישה וב"ח ושום פוסק לא הביא דברים אלו בשם הרא"ש, וכי אפשר דלא הוי אשתמיט שום פוסק מלהביא דבר זה בשם הרא"ש, בפרט הטור כתב בפשיטות דחוששין לבנים שהם ממזרים, ולא הביא דברי אביו שחולק בדבר…"

בכדי ליישב את דברי הרא"ש והטור, היה נראה לכאורה כי מכך יש ללמוד כדרכו של הערוה"ש, שעיקר דין זה הנאמר במסכת סוטה לגבי פרוצה ביותר, אינו אלא לכתחילה, וכלשון הרמב"ם והטור – "חוששין" בלבד, שדייק ממנה המהר"י וייל עצמו בדרכו הראשונה שאין זה אלא חששא בעלמא לכתחילה, מדלא כתבו שהולד הוא ספק ממזר.

ולפי זה ניחא, שהרא"ש במסכת ב"ב שאינו עוסק בדין זה, הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור כאן מביא את הדין למעשה, שמכל מקום חוששים לכתחילה לממזרות.

העולה מזה לגבי הנידון שלפנינו

על פי המבואר עולה, כי בנידון שלפנינו על אף שודאי נבעלה בתדירות גבוהה גם לאדם אחר, מכל מקום היה מקום לומר שלכל השיטות תולין את הבן בבעל, וכדלהלן:

לפי השיטה שאומרים רוב בעילות אחר הבעל גם בפרוצה ביותר, למרות שלכאורה אין ודאות שמבחינה מספרית זה הרוב (ולהלן נרחיב בטעם הדבר), לכאורה גם בנידונינו נאמר כן, ותולין שהבן הוא מהבעל.
גם לפי השיטה שבפרוצה ביותר אין דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן יש חשש ממזרות, מכל מקום לדברי הט"ז והבנין עולם זה רק משום החשש שרוב הביאות הם מאחרים, ובנידון דנן הרי לפי דבריה אין ביאותיה מאחרים מרובות משל בעלה, וכפי שהעידו שניהם, שהביאות היו בתדירות דומה בינו ובין הבועל, ואם כך יתכן שלכולי עלמא הדין הוא שתולין את הבן בבעלה.

אמנם, עדיין צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר את הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר, או בנידון שלפנינו שלכאורה מספר ביאות הבעל היה שוה למספר הביאות מאדם אחר. להלן נרחיב בהבנת הענין.

"רוב בעילות אחר הבעל" – הביאור והגדר

מהאמור לעיל נמצאנו למדים, כי הפוסקים חלוקים אם אמרינן רוב בעילות אחר הבעל גם לגבי אשה פרוצה ביותר, או לא. ומלבד שצריך לברר את שורש מחלוקתם, גם יש לעיין מהו טעמם של הסוברים שאומרים "רוב בעילות" גם בפרוצה ביותר, והרי מאחר שפרוצה היא, ונבעלה מאחרים פעמים רבות, כיצד אם כן ניתן לסמוך על רוב שכזה, והרי מסתבר שאין זה רוב כלל, ושמא אף רוב בעילותיה הינן משל אחרים (כמו שכתב רש"י, וכדברי הט"ז והבנין עולם המובא לעיל).

ונראה בביאור הענין, דהנה יש לחקור, האם רוב זה – "רוב בעילות אחר הבעל", הוא אכן כשאר דיני רוב, והיינו שהנידון בו הוא מבחינת המספר והכמות, ותלינן שאכן מבחינת מספרם, רוב הבעילות היו מהבעל. או שאין רוב זה כשאר דיני רוב, ואף שלשון הגמרא והראשונים הוא "רוב בעילות", מכל מקום "רוב" זה בשורשו הוא כעין חזקה, ואף שמבחינת הכמות אין כאן רוב, מכל מקום על פי הטעם שנבאר להלן, לעולם אנו מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה, ומחמת החזקה עומד גם הרוב.

"רוב בעילות" בנוי על חזקה

הגדרה מחודשת זו ברוב שלפנינו, מקורה בספרי הפוסקים. דהנה בספר תועפות ראם (לרא"מ טויבש, אעה"ז סי' מד) דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, והשאלה היא אם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא. וז"ל השאלה:

"… ורננו אחריה ששר אחד יוצא ובא בביתה יום יום, ולא היה עדות רק קלא, ואחר זמן נתגלה קלונה בעורמת הבעל, ונודע שבשעה שלא היה אישה בביתה, השר הזה לן אצלה כל הלילה… ושלחה בגט פיטורין, רק שהיא הרה ותובעת ממנו צרכי הולד, והבעל אומר כי הוא מנכרי הזה שנחשדה ממנו… וכאשר שאלוהו אם בא עליה בעת שנחשדה בעיניו, והודה כי בא עליה לפרקים, ואומר שבודאי ביאת הנכרי היה מרובה משלו, כי נתיחדה עמו פעמים הרבה. והיא אומרת ממך העובר, לא נבעלתי כי לא בא לשכב עמי גם באותו הלילה שנתפשתי עמו…"

ובתוך דבריו בתשובתו כתב וז"ל:

"וגם במה שטוען הבעל שהוא בעלה לפרקים, ועם השר נתיחדה כמה פעמים… מכל מקום גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפילו בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל, מכל מקום אמרינן רוב בעילות שתתעבר אחר הבעל…"

כלומר, לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי מאחר שיש חזקה שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, אם כן כשבאים לדון ממי נולד הבן, אין ללכת אחר מספר הביאות הכולל, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה בבן זה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר מביאה זו, על כן אף בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".

רוב הנבעלות בעולם הם מבעליהן

הגדרה נוספת ברוב זה, כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת (אבהע"ז סי' יט סק"א) וז"ל:

"אך נראה עיקר כמו שכתבתי לעיל (בסי' ג, יובא להלן) דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש דתלינן ברוב ביאות, דאם כן אם נתעברה מביאה ראשונה, לא שייך זה. ועוד הוכחנו מבן ט' לראשון ובן ז' לשני, אפילו אם שמשה עם בעלה ראשון פעמים הרבה, ואין להסתפק מבעל אחרון אלא כשנתעברה מביאה ראשונה, וכן להיפך, אפילו כשנצטרך לומר דמבעלה ראשון נתעברה בביאה אחרונה, אפילו הכי מספקינן ליה. אלא הפירוש הוא, שרוב הנשים הנבעלות הם נבעלות מבעליהן. ואכתי מנא ידעינן זה דרוב הנבעלות נבעלות מבעליהן, היינו משום חזקה דכל איש ואשה…"

לדבריו אם היינו אומרים שהרוב המדובר כאן, הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, אם כן יש לתמוה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, בביאה ראשונה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב זה, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה (להלן נביא שכן הקשה גם הפמ"ג).

ועוד תמה ההפלאה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כי לפעמים האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת (הסמוכה למיתה או לנישואין), ואילו מהשני יתכן שנתעברה בכמה ביאות, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.

משאלות אלו הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם.

וכך כתב ההפלאה בנתיבות לשבת לעיל בסימן ג (סק"ח), וז"ל:

"ומה שכתב עוד הב"ש (סי' ג ס"ק טז, יובא להלן), רוב בעילות דתלינן בבעל, היינו דזינתה תחת בעלה, אז אמרינן כיון דהבעל מצוי לה, ודאי רוב בעילות ממנו, אבל אם זינתה קודם נישואין, יש לומר כבר הייתה מעוברת, נראה לעניות דעתי דזה אינו… אלא דאזלינן בתר רובא, שרוב נשים מתעברות מבעליהן ולא מזנות, והיינו דאמר רוב בעילות אחר הבעל, פירוש דרוב הנשים הנבעלות הן מבעליהן ולא מזנות…"

כך כתב גם בספרו פנים יפות על התורה (ויקרא יח, ט), וז"ל:

"… דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חילקה התורה, ואפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחת תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה דחייבי כריתות שאין תופסות קידושין כלל, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים…"

לדבריו רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב כללי בעולם, שרוב בעילות הנשים הם מבעליהם, ומזה מכריעים כי גם בעילה זו שממנה התעברה האשה, היתה מבעלה כטבע העולם, ולא מאחר, ומכח זה חידש כי אם נישאה לחייבי כריתות שלא תופסים בהם קידושין, אינו נחשב כ"בעל", ואין הרוב יכול להכריע שממנו התעברה.

מבואר אם כן, כי גם לדעת ההפלאה, רוב בעילות אחר הבעל אינו רוב כפשוטו – שהולכים לפי כמות הבעילות, אלא שיסודו מחמת חזקה. ואולם החזקה לדעת ההפלאה היא הרוב הנהוג בטבע העולם שבדרך כלל אשה נבעלת על ידי בעלה ולא בזנות, ולפיכך הולכים אחר רוב הנשים שבעולם שהן נבעלות מבעליהן ואינן מזנות, ונמצא שעל פי החזקה יש רוב לקבוע כי אשה זו נבעלה מבעלה.

לדבריו, הרוב האמור כאן, הוא כעין מה שמצינו "רוב נשים מתעברות ויולדות", שהכוונה היא שבדרך כלל אשה נשואה מתעברת ויולדת, וכן כל שאר רובא דליתא קמן, שאינם רוב מספרי באפשרויות הנמצאות לפנינו, אלא שעל פי הרוב המצוי בעולם, אנו מכריעים שכן היא הדרך הטבעית והרגילה, שאשה נשואה מתעברת, ובהמה אינה טריפה, וכן כאן תולים שבדרך כלל אשה שנבעלת ומתעברת, הביאה היא מבעלה, משום שרוב הנבעלות, נבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.

רוב בעילות במקרה שעל פי הדין אינה נשואה לו

אמנם, כהמשך לשיטתו זו, חידש ההפלאה בתוך דבריו הנזכרים חידוש נוסף, כי כיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר בעל זה אכן הוא בעלה, אבל אשה שנישאת למי שלא תופסים בה קידושין, נמצא שאינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה. כפי שכתב שם בספרו פנים יפות, וז"ל:

"… אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה דחייבי כריתות שאין תופסות קידושין כלל, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים…"

אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, ופסקו שכל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.

כך כתב בשו"ת חוט השני (סי' יח), וז"ל:

"… הא דפליגי הרמב"ם והרשב"א (האם חיישינן באשה שזינתה, דאפקרא נפשה גם לאחרים), במודה שבא עליה או שיש עדים שבא עליה, היינו אם בא עליה באקראי בעלמא, אבל במיוחדת, דברי הכל שהוא בנו לכל דבר, וכדכתב הרא"ש כלל פב (סי' א) בשם רבינו שמשון…

ואחר שנתבאר זה אומר אני, גם בנדון דידן, כיון שהוא רגיל אצלה טפי מאחריני… הלכך שדינן הולד בתריה לענין לאסור בקרוביו, ואם קידש אחד מקרובותיו אין קדושיו קדושין אפילו מספק, ולפטור מן החליצה ויבום… דהא רובא דאורייתא הוא, ולענין יוחסין להקרא בן פלוני. אכן אם הוא בנו לענין ממון, הא מילתא צריכא עיונא…"

כפי שכתב החוט השני, מקור דבריו הוא מתשובת הרא"ש (כלל פב סי' א), שנסתפק באשה שזינתה בקביעות עם אדם אחד, האם ניתן לקבוע שהבן הנולד הוא בנו, או שיש לחוש שמא מאדם אחר התעברה, וז"ל:

"… ולא דמי לאשת איש דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אבל בביאת זנות, איכא למימר כמו שהוא בא עליה בזנות גם אחרים באו עליה…"

ולאחר שהאריך שם הרא"ש, מסיק בזה"ל:

"… ובנדון זה, שהיתה האשה משרתתו בביתו ומיוחדת, נראה דאפילו לאביי בתריה דידיה שדינן ליה, וכן כתב רבינו שמשון… ותירץ… שהיה רגיל אצלה תמיד, הילכך שדינן רוב בעילות בתריה, וההיא דפרק אלמנה לכהן גדול (סט, ב) מיירי שאומר הארוס שלא בא עליה כי אם פעם אחת, הילכך אמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס, אפקרא נפשה לגבי עלמא. הילכך בנדון זה שדינן בתריה דידיה, כיון שהיתה תדיר בביתו".

הרי שהרא"ש מחלק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות, והיתה בביתו ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי.

ומבואר אם כן מדברי הרא"ש וחוט השני, שגם כאשר אין האשה נשואה לו כדין, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שרוב הביאות היו ממנו, והבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה, ושלא כחידושו הנוסף של ההפלאה בספרו פנים יפות, שרק מי שיש לו דין "בעל", נאמר בו רוב זה.

להלכה גם בכהאי גוונא יש "רוב בעילות"

כדברי החוט השני על פי הרא"ש, שאף כאשר על פי הדין האשה אינה נשואה לבעל זה, מכל מקום אם היא מיוחדת לו וחיה עימו בקביעות, תלינן שהולד הוא בנו, ולא חישינן שמא זינתה עם אחרים, וכדין רוב בעילות אחר הבעל, נפסק להלכה בדברי הפוסקים.

דהנה הרמ"א (סי' ד סעי' כו) כתב, וז"ל:

"פנויה שנתעברה וילדה… ואפילו אם אומרת של פלוני הוא, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, שכשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר. ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו בבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו. (ואפילו היתה מיוחדת לו, אינה נאמנת עליו) (ר"ן סוף פרק אלמנה לכ"ג)…"

ובחלקת מחוקק (ס"ק כה) הבין שכוונת הרמ"א היא שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, מכל מקום אינה נאמנת על כך, ותמה על הרמ"א מדברי הרא"ש שהבאנו, כי בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לו, הרי קיים הכלל ש"רוב בעילות אחר הבעל", וז"ל:

"… ומכל מקום קשה בסיפא כתב (הרמ"א) ואפילו אם היתה מיוחדת לו, כלומר שהיא פלגשו, ובודאי בא עליה הרבה פעמים, אפילו הכי הוא ספק… מכל שכן (שקשה ש)במיוחדת לו שבא עליה הרבה פעמים תלינן ברוב ביאות דידיה, וכבר האריך הרא"ש בתשובה כלל פב…"

וכבר כתב הב"ש שם (ס"ק מב) ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, לכן מסתפקים בדבר, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו, וז"ל:

"מיוחדת לו, בח"מ הבין דאיירי כשהוא מודה לדבריה, ומכל מקום חיישינן שמא זנתה עם אחר, וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן… אלא קאי על אם אינו מודה".

ועל פי זה הביא הפת"ש (ס"ק לא) את דברי השיבת ציון (סי' סז), בזה"ל:

"היתה מיוחדת, עין ב"ש ס"ק מב שכתב, בח"מ הבין כו' וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן כו'.

ועיין בתשובת שיבת ציון סימן סז, שנשאל במעשה מכוער שאלמנה אחת שהיה לה בנים מבעלה הרתה לזנונים, ואמרה שמאחי בעלה נתעברה, והוא מודה לדבריה שממנו היא הרה, ואחר כך הלך ונשא אותה במקום שלא ידעו שהיא אשת אחיו, ונשאל אם להחזיק את הולד בן זנונים הזה לממזר ודאי, כפי הכרעת הב"ש בסימן ד ס"ק מב, או דהוא רק ספק ממזר, דנימא שמא זינתה גם עם אחרים…

והשיב על זה באריכות, והעלה שלדעת רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים, בנידון דידן הוא ממזר ודאי… ומסיים וז"ל: סיומא דהך פיסקא שיותר הדעת מכרעת להחזיק הולד הזה לממזר ודאי…"

הרי כי להלכה נפסק שגם בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לאדם בזנות, או אפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כמו במקרה של השיבת ציון, גם אז כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו.

כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה (ח"א עמ' 70) להגר"א לביא שליט"א, דלא כשיטת ההפלאה בזה, וז"ל:

"ויש מקום לברר, אם נידון דידן יש מקום להלכה "רוב בעילות אחר הבעל", כשעל פי דין תורה הוא אינו בעלה והיא בזנות אצלו…

לפי שיטת ההפלאה לא אמרינן בנידון זה הלכה זו דרוב בעילות אחר הבעל… אלא שדעת ההפלאה בגדר הלכה זו דרוב בעילות אחר הבעל, היא דעה יחידאה. הב"ש בסימן ד ס"ק כג וסימן ג ס"ק טז כתב דמה דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, היינו מפני שהבעל מצוי לה, דהיינו חזקה זו נובעת ממציאות מסוימת ולא מחזקת כשרות. וכן עולה מפשטות לשון התוספות במסכת כתובות דף יד (ע"א) ד"ה ההוא, שכתבו "אבל מודה דהכא דקאמר מיניה, היינו שבא עליה ביאות הרבה והיה רגיל אצלה תמיד, וכדאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל", משמע שרוב בעילות אחר הבעל נקבע מחמת המציאות, ולא מחמת שאצל הבעל הן בהתר… וכן העיר על ההפלאה בשו"ת ר' עזריאל ח"ב, עי"ש בהערות לאבהע"ז סימן ד שדחה את שיטת ההפלאה.

וכן מבואר בשו"ת שיבת ציון סימן סז המובא בפת"ש סימן ד (ס"ק לא), דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל בנישואי חייבי כריתות, עי"ש. וכן בשו"ת אגרות משה אהע"ז חלק ג סימן ט כתב וז"ל: "שאחר שנתגרשה בערכאות מהראשון נישאת לשני בערכאות, אף שהיתה נשואה לו באיסור, מכל מקום לענין רוב בעילות הוא כבעל כשר".

הרי כי להלכה נקטו הפוסקים כי גם אם היא אינה אשתו על פי ההלכה, ואפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, מכל מקום כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כבנו לכל דבר, ודלא כחידושו הנוסף של ההפלאה, שנקט כי רק מי שנחשב על פי ההלכה כ"בעל", נאמר בו כלל זה ש"רוב בעילות אחר הבעל".

כיצד יפרש ההפלאה בפרוצה ביותר

ואולם לכאורה גם עיקר דברי ההפלאה צריכים עיון וביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי כאמור לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והרי בכהאי גוונא יש ריעותא ברוב זה, דאף שבדרך כלל רוב הנבעלות הן מבעליהן, מכל מקום הלא לכאורה אשה זו כן נבעלה מאחרים.

ואמנם אין הכרח שדברי ההפלאה נאמרו גם לפי דעת הסוברים שאפילו בפרוצה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אך עיקר הקושיא קשה על שיטתו לכל הדיעות, כי לכאורה גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, אם כן ממילא נתבטל הרוב, שהרי לא ניתן לקבוע על פי הרוב שבעילותיה תמיד היו מבעלה ולא מזנות, כיון שידוע שזינתה, הרי כי יש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה הזו נבעלה רק לו, שכן באשה הזו הורע הרוב.

הערה זו על ההפלאה, מצינו בשו"ת עמודי אש (סי' כ אות ב) שכתב בזה"ל:

"וראיתי בקונטרס נתיבות לשבת להגאון מפרנקפורט, דהפירוש רוב בעילות אחר הבעל, היינו דעל פי רוב אשה שיושבת תחת בעלה איננה מזנה… אולם הפירוש הזה נסתר מתוך דברי הרמ"א (סי' ד סכ"ו), שכתב להדיא דאפילו אם איכא עדים שזינתה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ומוכח דלא כפירושו. וכן הוא בירושלמי סוטה (א, ז): אשת איש שזינתה הוולדות לבעל, מפני שרוב בעילות אחר הבעל… ומוכח דאף בודאי זינתה, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, וכמו שכתב הרמ"א".

ואולם, שלא כהעמודי אש שהבין את כוונת ההפלאה כפשוטה, כי הרוב אומר שבדרך כלל אשה אינה מזנה, וממילא הולד הוא מבעלה, ועל כן תמה על דבריו, יש שביארו את דברי ההפלאה כפי המובא לעיל בשם התועפות ראם. וכן כתב המחצית השקל (סי' ד ב"ש ס"ק כג) על דברי ההפלאה, וז"ל:

"ועין נתיבות לשבת כאן ובסימן יט סעיף א ובסימן ג סעיף ט, שכתב דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח לה פעמים ומצוי לה… אלא הפירוש הוא רוב בעילות אחר הבעל, היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות, היינו אפילו זינתה בודאי, כבסעיף כו בהג"ה וחלקת מחוקק ס"ק יד וכז וב"ש סקכ"ב, מכל מקום תולין בבעל, וכן הוא בירושלמי סוטה פרק א הלכה ז, דאמר רבי יוחנן אשת איש שזינתה [רוצה לומר, אפילו ודאי זינתה] הולדות לבעל, מפני שרוב בעילות מן הבעל, עיי"ש. והוא כדאמרינן ביבמות (לה, א, וסט, ב), דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שלא תתעבר בזנות, כבסימן יג סעיף ו, ואפילו יש לה בעל דתוכל לתלות בבעלה, מכל מקום מתהפכת ומזנה, שלא יהיה לה בנים ממזרים… ועין שו"ת עמודי אש קונטרס בית הנשים (סי' כ) אות ב, מה שכתב לתמוה על דברי נתיבות לשבת לסתור דבריו, וצ"ע, ולפי מה שכתבתי אתי שפיר".

לדבריו, אף אם ידוע שהאשה נבעלה לאחרים בזנות, ואי אפשר להכריע שהיא כרוב העולם שנבעלת רק לבעלה, מכל מקום עדיין ניתן לומר שהיא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן, ונמצא אם כן, כי החזקה שעל פיה עומד הרוב של "רוב בעילות", הוא "חזקת אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר".

כעין זה הבאנו לעיל משו"ת תועפות ראם, ולדעת המחצית השקל זוהי גם כוונת ההפלאה במה שכתב שרוב נשים שבעולם נבעלות מבעליהן ולא מזנות, שמחמת חזקה זו תולין שנתעברה מבעלה כדרך רוב הנשים דעלמא.

גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קלח) ביאר את שיטת ההפלאה בנתיבות לשבת כדברי התועפות ראם, וז"ל:

"ובאבן העזר סימן ד סעיף טו, אם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים, ויש מן הפוסקים הסוברים דהכוונה הוא לגבי כהונה, לא לחשש ממזרות אף באופן שלא שייך שם לומר רוב בעילות מן הבעל. עיין בית שמואל סימן ב ס"ק כז. והנתיבות לשבת הסביר דזה דתלינן רוב בעילות בבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח אצלה ודנין על מספר הביאות, אלא רוב המתעברות הם מבעליהן ולא מזנות, ועושה כל טצדקי שלא להכנס להריון מזנות. ועיין שו"ת תועפות ראם סימן מד".

הרי כי גם הגרי"ש אלישיב ביאר כמו המחצה"ש את דעת ההפלאה, שכוונתו היא כשיטת התועפות ראם, ולדבריהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, בנוי על ההנחה והחזקה, כי בדרך כלל אשה מתעברת מבעלה, ואפילו כאשר ברור שנבעלה גם לאחרים, מכל מקום עדיין ניתן לומר ולקבוע שבדרך כלל היא עושה כל טצדקי שלא להתעבר מביאות אלו, כגון שמתהפכת, ולכן תולים את העיבור בבעלה.

האם תולים בבעל כשזינתה קודם נישואין

מחלוקת נוספת הנוגעת ליסוד זה, מצינו שנחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.

דהנה בשו"ע (סי' ג סעי' ט) נפסק, וז"ל:

"שני כהנים שנתערבו ולדותיהם… הרי זה כהן ונותנים על הולד חומרי שניהם… במה דברים אמורים, בזמן שבאים מכח נשואין, אבל בזנות, משתיקין אותו מדין כהונה, הואיל ואין ידוע ודאי מי הוא אביו. כיצד, עשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל (אשה פנויה, בזנות), אף על פי שהוא ודאי בן כהן, ואם נטמא למת או נשא גרושה לוקה, ואינו עובד ואינו אוכל בתרומה".

הרי שתקנו חכמים, שעל אף שולד זה הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, ואין בנו מיוחס אחריו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים על הולד שאין לו דיני כהונה. על כך הוסיף הרמ"א, וז"ל:

"הגה, זנתה עם כהן אחד, ובתוך שלשה נשאת לכהן אחר, הולד פסול לכהונה (תולדות אדם וחוה נתיב כג)".

לדעת הרמ"א בשם רבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב כג), אותו דין יהיה גם כאשר זינתה עם כהן אחד, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, אף ששניהם כהנים, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.

אבל החלקת מחוקק (ס"ק יב) חלק על הרמ"א, וז"ל:

"… ומיהו קשה, למה לא אמרינן זיל בתר רובא, ורוב בעילות תולין בבעל, לו יהא זינתה תחת בעלה הולד כשר. ואפשר לומר דלכהונה החמירו יותר… אבל רש"י פירש התם (יבמות ק,ב) אלא לאו בזנות, ששניהם באו עליה בזנות, משמע דוקא שניהם בזנות… אבל נשואין אחר זנות תולין בנשואין".

לדברי הח"מ, רש"י חולק על דין זה, וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, שאז כיון שאין ידוע מי הוא אביו של הולד, משתקים אותו מדין כהונה, אבל אם אחד בא עליה בזנות, ולאחריו בא עליה אחר במסגרת נישואין, הרי מדין רוב בעילות אחר הבעל, תולים שמזה שנישאה לו התעברה, ולא מהבועל בזנות. וכך כתב גם בפרישה שם (סק"י).

אבל הב"ש (ס"ק טז) חלק עליהם, וז"ל:

"זנתה עם כהן אחד וכו', כן הוא משמעות בש"ס… אף על גב דרש"י כתב על הא דקאמר אלא לאו בזנות, היינו שניהם באו עליה בזנות, לאו דוקא, וכן כתב בחדושי מהרש"א. אלא בפרישה ובח"מ כתבו אם זנתה ואחר כך נשאת, כשר לכהונה, ותולין שנתעברה משני משום רוב בעילות תולין בבעל. ואינו נראה לי, כי רוב בעילות דתלינן בבעל, היינו בזנתה תחת בעלה, אז אמרינן כיון דהבעל מצוי לה, בודאי רוב בעילות ממנו, אבל אם זנתה קודם הנשואין, יש לומר דכבר היתה מעוברת".

הב"ש חולק על הפרישה והח"מ, ומיישב את דעת רבינו ירוחם והרמ"א, כי בכהאי גוונא לא שייך לומר רוב בעילות אחר הבעל, ונמצא שספק מי הוא אביו של הולד.

לדבריו, הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, ובכהאי גוונא נאמר הכלל שרוב בעילות הם מהבעל, כיון שהבעל מצוי לה, ובא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שמא נתעברה קודם נישואיה, אין אפשרות לקבוע בודאות שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות בזמן שלא היתה נשואה, ונשאר הדבר בספק מי הוא אביו של הולד.

לדברי הב"ש גם רש"י לא נחלק על כך, וכמו שפירש המהרש"א, שלאו בדוקא פירש רש"י שמדובר כששני הכהנים באו עליה בזנות, אלא הוא הדין אם כהן אחד בא עליה בזנות, ואחר כך נישאת לכהן אחר, כדברי רבינו ירוחם והרמ"א.

הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה.

ונראה שמדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים עליו בנקודה זו, ויתכן שגם הם מודים לב"ש שזהו הטעם שרוב בעילות אחר הבעל, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, קבועות ומרובות ומצויות, יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם מדובר שזינתה כשלא היתה נשואה, ולכן לעולם נשאר הכלל בתקפו שרוב בעילות אחר הבעל.

הכרעה מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת

אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 107) בפסק דינם של הרבנים הגאונים הגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, הביאו כמה מקורות לכך, שלעולם עדיף לתלות את הולד בבעל, מאשר בביאת זנות, גם כאשר אין הביאות מרובות, וז"ל:

"ועיין תשובות הריב"ש סימן תמז:

"אלא שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד הרחוק, שאין חושדין בכשרות, ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר…"

ובתשובות תשב"ץ סימן צא כתב:

"ואם תאמר אם תלד לז' לביאת הבעל, למה נחזיק אותו בבנו, והיה לנו להחזיק אותו כממזר, משום דרוב נשים לט' הם יולדות, וזאת כיון שודאי נתן שכבתו זה אחר מבלעדי אישה, שאם תמנה לאותו שכיבה היה נולד לט', למה לא נתלה שמאותה שכיבה נתעברה, דהא רובא דאורייתא, בודאי כן היה ראוי לומר… האי רובא אפשר דלא חשיב לן האי רובא כולי האי לשווי ודאי ראשון".

ורוב האחרונים נקטו, דפירוש רוב בעילות תולין בבעל, הכוונה רוב נשים מתעברות מבעליהן ולא מזנות, כי לא שכיח שתתעבר מזנות (עי' אוצה"פ סי' ג אות נב)".

כפי שציינו שם, באוצר הפוסקים (סי ג אות נב) אכן הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה.

אמנם עי"ש באוצר הפוסקים שהביאו מדברי הפוסקים, שאף שלא שייך בזה הרוב הגמור שרוב בעילות אחר הבעל, כמו שפירש הב"ש, מכל מקום לא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף אם אין זה ודאות גמורה, מכל מקום די בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה, למרות שהוא כהן ממה נפשך.

ואמנם בדברי הריב"ש (סי' תמז) שהביאו, מבואר לכאורה שאין להסתפק כלל בכהאי גוונא, גם לשאר דינים, אלא שהריב"ש עוסק במקרה שלא ידוע בודאי שזינתה, וז"ל:

"גם מה שכתב כבודך, דאשה שנשאת היום, ומת בעלה למחר, וילדה לשמונה (חדשים) ושני ימים, שאינה מותרת לינשא (וזקוקה לחליצה), דתלינן שזנתה כשהיא פנויה, דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום, שאוסרין אותה. ולא תלינן בבר ז' ואשתהי (והתעברה מבעלה), דהוי מעוטא. חוץ מכבודך, דבר זה מבואר הבטול… אלא שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה, אפילו על צד הרחוק, שאין חושדין בכשרות, ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, וזה ברור".

הרי שהריב"ש כתב להדיא שיש לתלות את הבן בבעלה, ולא לחוש שמא זינתה קודם הנישואין, ומעוברת היתה, או משום שיש לאשה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. אך כיון שמדובר שם כאשר אין ידיעה שזינתה, יתכן שצירף הריב"ש את שני הטעמים יחד, ואין ראיה שגם במקרה שידוע שהאשה ודאי זינתה קודם הנישואין, היה הריב"ש מכריע כך, דלא כפסק הרמ"א והב"ש.

אמנם בתשובת התשב"ץ (ח"ב סי' צא) שהביאו, נראה שמבואר יותר מכך, וז"ל:

"… ודין הבן שיולד ספק בן תשע לראשון ספק בן ז' לאחרון, מפורש הוא ביבמות בפרק נושאין (ק, א) שנותנין עליו כל הספקות, כדאיתא התם. זהו לאשה שנשאת ולא שהתה אחר בעלה ג' חדשים, אבל לאשה שזנתה, ונבעלה לבעלה אחר שזינתה תוך ג' חדשים, יש לבן ההוא דין אחר, דלר' יוסי דסבירא ליה (יבמות לה, א) דאנוסה ומפותה אינה צריכה להמתין ג' חדשים… משום דאשה מזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, אם כן יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא, ואפילו ילדה לסוף ט' מביאת הבועל, כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים, אמרינן בן ז' לאחרון, וכשר לבא בקהל, ולא כל הימינו של בעל לפסלו.

והרי"ף ז"ל פסק כר' יוסי, וכן הרמב"ם ז"ל… וכן היא הסכמת הרשב"א ז"ל. אבל רש"י ז"ל ור"ת ז"ל פסקו כר' יהודה, דסבירא ליה דאנוסה ומפותה צריכות להמתין ג' חדשים, דאימא לא נתהפכה יפה יפה, וכן היא הסכמת הרא"ש ז"ל… לפי פירושם ולפי דבריהם היה לנו לחוש לעובר זה. אלא שכיון שממזר ספק מותר לבא לקהל דבר תורה ואין בו איסור אלא משום מעלה, יש לסמוך בזה על המכשירין, וכל שכן דר' יוסי נימוקו עמו.

ועוד שזה לא נאמר אלא בפנויה שמזנה ואחר כך נשאת, אבל באשת איש המזנה, כיון דקיימא לן דרוב בעילות לבעל… הולד הזה כשר הוא, ולא כל הימנו לספקו עלינו בממזר… ואין לספקו בבנו של בועל כלל, דאזלינן בתר רוב בעילות".

הרי שבדברי התשב"ץ אף שנראה שנקט כמו הב"ש, שכאשר זינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, אלא רק אם הנידון הוא על זנות כשהיא נשואה, מכל מקום מבואר מדבריו שגם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, יש לסמוך על כך שאשה מזנה מתהפכת, ומכח זה תולים את הולד בוודאות בבעלה, כדעת הפרישה והח"מ, ודלא כשיטת רבינו ירוחם, הרמ"א והב"ש.

הרי שלדינא נקטו פוסקים רבים, שגם כאשר הספק הוא אם הולד הוא מנישואיה, או מזנות עם אחר קודם הנישואין, יש לתלות את הולד בבעלה, ולא בביאת הזנות, מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כמובא באוצה"פ ובפד"ר.

ומכאן מקור נאמן לשיטה שהבאנו מדברי התועפות ראם ומחצית השקל, כי גם כאשר מבחינה מספרית אין הכרעה שרוב הביאות היו של הבעל, מכל מקום יש לתלות את הולד בבעל, ולא בביאת הזנות, משום שתולים שבביאת זנות האשה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, ועל כן יש לתלות שהתעברה רק מבעלה.

חזקה אשה מזנה מתהפכת – באשת איש

אלא שעדיין יש לעיין, כי אם ההכרעה המוחלטת שתמיד רוב בעילות אחר הבעל, נשענת על החזקה שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, הלא לכאורה חזקה זו שייכת דוקא בפנויה, שאם תתעבר יתגלה קלונה ברבים, אולם באשת איש כיון שתולה בבעלה (עי' יבמות קיח, ב, וכתובות עה, א "וכולן מזנות ותולות בבעליהן"), אינה צריכה להתהפך, וליתא לחזקה.

ואכן מצינו שנחלקו בזה הפוסקים. דהנה, באוצר הפוסקים (סי' ד אות סא סק"א) הביא את דעת הבנין עולם לרבי יצחק אייזיק חבר (אבהע"ז סי' ה אות י), שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה זו של מתהפכת, וז"ל:

"דמה דאמרינן אשה זונה מתהפכת, היינו דוקא היכא דלית לה בעל, שעושה כן כדי שלא תתעבר ומחמת בושה קא עבדה הכי, מה שאין כן ביש לה בעל, דאין לה בושה, שתולה בבעלה, וכמו שאמרו בסוף קידושין (עג, א בלשון אחרת, והלשון שהביא הוא ביבמות קיח,ב) תנא וכולם מזנות ותולות בבעליהן…"

ובאוצה"פ שם הביאו, שכן כתב גם בית משה סקי"ח, דבנשואה לא שייך לומר דמתהפכת. ואולם לאחר מכן הביאו באוצה"פ את דעת החולקים בזה"ל:

"אולם המאירי… שפירש ד"פרוצה ביותר" היינו שמזנה אפילו סמוך לטבילתה שיכולה אז להתעבר מאחרים, משמע דסתם מזנה נשמרת מלהתעבר, דלזה אין יצרה תקפה, ומה שאמרו וכולן תולות בבעליהן, הכונה שאין מפחדות מלזנות מחשש "שמא" תתעבר, אבל וודאי יש לומר דנזהרות ומתהפכות. וכן משמע בתפארת צבי חלק אבהע"ז דיני עריות סימן ד, דאמרינן מתהפכת אף באשת איש, וכן כתב לחם שערים ותועפות ראם דבסמוך… ונפקא מינה בדליכא רוב בעילות מהבעל…"

ובאמת כך מפורש בתשובת התשב"ץ (ח"ב סי' צא) שהבאנו לעיל, וז"ל:

"… אבל לאשה שזנתה, ונבעלה לבעלה אחר שזינתה תוך ג' חדשים, יש לבן ההוא דין אחר, דלר' יוסי דסבירא ליה (יבמות לה, א) דאנוסה ומפותה אינה צריכה להמתין ג' חדשים… משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, אם כן יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא, ואפילו ילדה לסוף ט' מביאת הבועל, כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים, אמרינן בן ז' לאחרון, וכשר לבא בקהל, ולא כל הימינו של בעל לפסלו".

הרי שמבואר בדברי התשב"ץ כשיטה זו, שגם באשה נשואה שמזנה תחת בעלה, תולים שתמיד היא מתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.

הטעם שגם נשואה שמזנה מתהפכת

יתכן כי הטעם לכך שלשיטה זו גם באשה נשואה תלינן שמתהפכת, כדי שלא תתעבר, הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל (סי' ד ב"ש סקכ"ג, הובא לעיל), וז"ל:

"… אלא הפירוש הוא רוב בעילות אחר הבעל, היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות, היינו אפילו זינתה בודאי… מכל מקום תולין בבעל… והוא כדאמרינן ביבמות (לה, א, וסט, ב), דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שלא תתעבר בזנות, כבסימן יג סעיף ו, ואפילו יש לה בעל דתוכל לתלות בבעלה, מכל מקום מתהפכת ומזנה, שלא יהיה לה בנים ממזרים…"

לדברי המחצית השקל, הטעם שגם נשואה מתהפכת, למרות שתמיד תוכל לתלות את הולד בבעלה, ולא יהיה ניכר לכל שזינתה, הוא כדי שלא יהיו בניה ממזרים. ונפקא מינה בטעם זה, שלכאורה טעם זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, וחוששת מהם, אבל במקרים כמו נידון דנן, בו האשה לא חששה כלל לספר לכולם במשך כל השנים, שהבן נולד מאדם אחר, כיון שכפי שהסבירה בבית הדין, לא היתה מודעת לבעיית הממזרות הנוצרת מכך, אם כן לכאורה במקרים כאלו אין לאשה חשש להתעבר ממנו, ולא שייך לומר כי חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

אמנם בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) מצינו שאף הוא נקט שגם באשת איש שייכת חזקה זו, וביאר את הטעם באופן אחר, וז"ל:

"… וגם במזנה הא אמר רבה בכתובות דף לז שמשמשת במוך ומתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף ששם איירי באין להם בעלים, שאפשר באית לה בעלים לא איכפת לה להתעבר משום שתתלה בבעלה, מכל מקום ודאי מסתבר שכל מזנה שהוא לתאוה בעלמא, אינה רוצה להתעבר מהמזנה, וגם הנואפים אין רוצים שתתעבר מהם ומכינים להם מוך…

אחר שכתבתי חפשתי בספר אוצר הפוסקים, ומצאתי בסימן ד ס"ק סא אות א, ובאות ד, שיש הסוברים שמזנה מתהפכת אף ביש לה בעל, כדכתבתי, ומסתבר כן…"

לדבריו, גם באשה נשואה שיכולה לתלות את הולד בבעלה, עדיין קיימת החזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר, משום שבדרך כלל אשה שמזנה, אינה עושה כן אלא לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו.

נמצא איפוא, כי לשיטה שחזקת אשה מזנה מתהפכת, שייכא גם באשת איש, ניחא שמחמת חזקה זו אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אולם לשיטה שחזקת אשה מזנה מתהפכת, שייכא דוקא בפנויה ולא באשת איש, אם כן אזלה לה החזקה.

לפי זה שוב קשה מה שתמהנו לעיל על דעת הפלאה, הסובר שכשאמרו רוב בעילות אחר הבעל, אין הכונה שבאמת רוב הביאות שנבעלה אשה זו היו מבעלה, אלא שהרוב הכללי בעולם הוא שרוב נשים נבעלות לבעליהן, ותמהנו לעיל דאם כן מדוע לדעת רבים מהפוסקים אפילו בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ויתירה מכך גם אשה שודאי נבעלה מאחר בזנות, עדיין בניה כשרים, ותלינן שנולדו מהבעל, והרי בכהאי גוונא שודאי נבעלה, לא נוכל להכריע מכח רוב העולם שנבעלות לבעליהן.

כאמור לעיל, קושיא זו הקשה בעמודי אש (סי' כ אות ב), ובמחצית השקל (סי' ד ב"ש סקכ"ג) תירץ כי עדיין יש הכרעה שהולד הוא מבעלה, מכח החזקה שאשה המזנה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, אך לדעת הסוברים שבאשה נשואה לא אמרינן הכי, תהדר קושיא לדוכתא.

וצריך לומר בזה, שאמנם ליכא חזקה דמתהפכת, אך מכל מקום יש טעמים נוספים שמחמתן גם בפרוצה תולין את הולד בבעל, שעל כן אמרינן "רוב בעילות – שמתעברת מהן – אחר הבעל", ולא מאחרים, וכדלהלן.

טעמים נוספים לומר "רוב בעילות" גם בפרוצה ביותר

טעמים נוספים המחזקים את השיטה שרוב בעילות אחר הבעל אינו רוב בכמות מספרית כשאר רוב, וגם במקרה שרוב הבעילות אינן מבעלה מכל מקום אמרינן להאי רובא וכמבואר, מצינו בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט), שהכריח בתחילת דבריו שרוב בעילות אינו מחמת כמות הביאות, וכשיטת ההפלאה, וז"ל:

"… רוב בעילות הלך אחר הבעל, ופשוט שהוא אף בבעל שזמן עונותיו אינו בכל יום, אלא שתים בשבת ואחת בשבת, אף שהבעל הא פורש ממנה בנדתה אף בזמננו שהוא י"ב יום, שהרי רובא דרובא בני אדם אינם טיילין שעונתן בכל לילה, ובודאי איירי בשומרי תורה דאטו ברשיעי עסקינן, אף שלהנואפים הרי יש לחוש גם על זמן נדתה, דכיון דהם רשעים ועברי על איסור אשת איש, ודאי לא יחושו לא היא ולא הבועלים לאיסור נדה, וגם הבעל אינו בועלה אלא שתים בשבת, או רק אחת בשבת, והן מזנין בכל יום, ומכל מקום אמרינן דרוב בעילות הלך אחר הבעל…"

ובהמשך דבריו הביא לזה מספר טעמים, מלבד הטעם שאשה מזנה מתהפכת, וז"ל:

"… והטעם נראה, כי מצד זהירותה שלא ידע הבעל ובני אדם, לא אפשר לה בהמציאות שתזנה, אלא לפעמים רחוקות. ואולי מצד היראה שלא יֽודע, עושין בחפזון שאין הבעילה ראויה כל כך להריון, ולכן ביאות המנאפים שתוכל להתעבר מועטים, וגם במזנה הא אמר רבה בכתובות דף לז שמשמשת במוך ומתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף ששם איירי באין להם בעלים, שאפשר באית לה בעלים לא איכפת לה להתעבר משום שתתלה בבעלה, מכל מקום ודאי מסתבר שכל מזנה שהוא לתאוה בעלמא, אינה רוצה להתעבר מהמזנה, וגם הנואפים אין רוצים שתתעבר מהם ומכינים להם מוך, שלכן בשביל כל אלו הדברים, רוב בעילות שאפשר להתעבר מהן הוא מהבעל, אף שזמן עונתו מוגבלת רק בימים המותרין ורק שתים ואחת בשבת וזמן הנואפים הוא בכל יום, כי רוב בעילות הנואפים אין ראויין להתעבר".

לדברי האגרות משה, גם כאשר מספר הביאות שנבעלה לבעלה הוא נמוך, עדיין נשאר הכלל שרוב הביאות שנשים מתעברות מהם, הוא מבעליהן, כיון שבדרך כלל לא מתעברים מביאת זנות, אם משום שמתוך החשש והצורך להסתירה, היא אינה מצויה כל כך, וגם כאשר הדבר נעשה, הוא נעשה בחפזה, ואם משום שגם האשה וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועל כן האשה מתהפכת ומשתדלת שלא תתעבר מביאת זנות, ומכל הטעמים יחד נמצא, שלעולם הכלל הוא שניתן לתלות כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות, כדרך רוב הנשים המתעברות בעולם.

ביאור המחלוקת לגבי חשש ממזר בפרוצה ביותר

על פי כל המבואר לעיל נראה, כי יתכן שמחלוקת הפוסקים לגבי פרוצה ביותר, אם הולד ממזר, לפי שלא שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל, או שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והולד מותר ואינו ממזר, תלויה בשני הצדדים בהגדרת רוב זה.

אם נאמר ש"רוב בעילות" הוא כשאר רוב, שהנידון בו הוא מבחינת הכמות המספרית, ותלינן שכמות רוב הבעילות הן מהבעל, אם כן בפרוצה ביותר יתכן שאין רוב הבעילות של הבעל, ומכיון שאין רוב, הרי שהולד בחשש ממזר. אך אם אין זה כשאר רוב, אלא שעיקרו מחמת חזקה – כחזקת אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, או שאר טעמים – שמחמתם תולים שהעיבור היה מהבעל ולא מאחרים, אם כן גם בפרוצה ביותר שייך רוב זה.

הנפקא מינה במחלוקת זו לגבי הנידון שלפנינו

על פי המבואר עולה, כי לפי השיטה שבפרוצה ביותר לא אומרים רוב בעילות אחר הבעל, לפי שרוב זה הוא מבחינת הכמות, כבר נתבאר לעיל על פי דברי הט"ז והבנין עולם, דהיינו משום שבעילות האחרים מרובים משל הבעל, דאם לא כן הרי הוי ספק ממזר שפסול מדרבנן, ונמצא שספק הגמרא הוא בדרבנן, ודינו לקולא, אלא על כרחך שהחשש בפרוצה ביותר הוא שרוב הבעילות הוא מאחרים, ולכן אסור הולד מדינא.

לפי זה יש צד לומר, שמכיון שבנידון שלפנינו, לדברי שניהם ביאות הבעל והבועל היו בתדירות דומה, ואין לנו נתון ספור ומדוד כמה בדיוק היו, אבל על כל פנים אין סיבה להניח שביאות הבועל רבות משל הבעל, והרי סוף סוף לדבריה באותה תקופה חייתה בבית הבעל, ואילו הבועל בא עליה רק במקום אחר, יתכן שעדיין נוכל לתלות בכלל הרגיל שמסתמא ביאות הבעל הם הרוב, ויש לתלות הבן בבעל, ועל כל פנים בכלל ספק הוי, וכשר.

ואדרבה, לפי השיטה שגם בפרוצה ביותר אומרים "רוב בעילות", הרי נתבארה שיטה זו לעיל על פי דרכו של ההפלאה, שעיקר הרוב המכריע של מי הולד, אינו לפי מספר הביאות, אלא הרוב הנהוג בעולם שבדרך כלל אשה נבעלת רק לבעלה, וגם במקרה שידוע שזינתה או שפרוצה ביותר, מכל מקום תולים את הולד בבעלה, משום החזקה שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, או משאר טעמי האגר"מ שאשה חוששת או אינה מעוניינת להתעבר בביאת זנות, ולכאורה כאן הרי לא שייכים הטעמים אלו, שמחמתן אומרים אפילו בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, שהרי לדברי האשה וממעשיה ניכר שלא היתה יראה במעשיה עם הבועל, והקשר היה לגיטימי בעיניה לגמרי, והכל נעשה בידיעת הבעל, ואף סיפרה על כך לאחרים כי הבן הנולד הוא מהקשר החדש עם הבועל.

כסברא זו מצינו בתשובת הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קלח), במקרה בו האשה נפרדה מבעלה בגירושין אזרחיים, ועברה לגור בקביעות עם אדם אחר, וז"ל:

"… והנתיבות לשבת הסביר דזה דתלינן רוב בעילות בבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח אצלה ודנין על מספר הביאות, אלא רוב המתעברות הם מבעליהן ולא מזנות, ועושה כל טצדקי שלא להכנס להריון מזנות. ועיין שו"ת תועפות ראם סימן מד.

אך זהו פשוט שאין זה ענין להמקרה שלפנינו, שהם מסוג של תרבות אנשים חטאים, שאחרי הפירוד בערכאות הלכה לגור עם איש זר בריש גלי, ורואה את עצמה כנותק הקשר שבינה לבין בעלה, הרי אין לה כל ענין לא להכנס להריון מהבועל, כי אצל הפרוצות הללו כולם שוות בעיניה, וממילא עלינו לדון מצד רוב מספר הביאות. והיות והם גרו ביחד, אזלינן בתר רוב בעילות, ויש לייחס את הבן להבועל".

הרי כי הגרי"ש אלישיב זצ"ל נקט כעין מה שכתבנו, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.

ונמצא לפי זה, כי לשיטה זו לכאורה לא ניתן לתלות בנידון שלפנינו את הבן בבעל. [אם כי גם לשיטה זו נוכל לאמר כדלעיל, שמכיון שביאות הבעל והבועל שוות במספרן, על כן הוי ספק ממזר, ואין כאן איסור דאורייתא, אלא רק ספק ממזר].

לסיכום, לכאורה בנידון שלפנינו, אם נקבל את הנתונים שמסרה האשה (כמסיח לפי תומו), ונניח שמספר ביאות הבעל והבועל היו שוים, הרי יש כאן ספק ממזר שאיסורו מדרבנן, ואין כאן צד איסור דאורייתא, ויש מקום לומר שכל זמן שאין מספר ברור לחלוטין, עדיין ניתן לומר שמסתמא רוב הביאות היו מהבעל, שאצלו גרה בקביעות והוא היה מצוי אצלה, יותר מהבועל.

אך לסוברים שעיקר הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, לא מסתמך על מספר הביאות, אלא על רוב ביאות נשות העולם שאינם מזנות, או על כל פנים אינם מתעברות מזנות, לכאורה בנידון דנן לא שייך התר זה.

גדר "פרוצה ביותר"

מצינו בפוסקים דעות שונות בנוגע להגדרת אשת איש כפרוצה ביותר.

בנידון זה ביאר בשו"ת מהר"י ברונא (סי' סו, הובא גם באוצה"פ סי' ד ס"ק סז אות א), וז"ל:

"… ואף על גב דכתב המיימון בפרק טו (מאיסורי ביאה ה"כ) דהיכא דהיתה פרוצה יותר מדי, אף לבניו חוששין, עכ"ל, ההיא מיירי דאיכא עדי כיעור, ופרוצה בפרהסיה בגיפוף ובנישוק ובייחוד, ואיכא רגלים לדבר, שהרי אין אוסרין על הייחוד (קדושין פא, א), ופירשו תוספות סוף פרק קמא דכתובות (יג, א בתוד"ה מעלה) דבאשת איש מיירי, והא דאמרינן מלקין על הייחוד, לא מיירי באשת איש, שלא להוציא לעז על בניה, אלא על כרחך הך דהרמב"ם איירי דאיכא רגלים לדבר, וכן בסמ"ג פירש דמפקדת עצמה לכל בפרהסייא".

המהר"י ברונא מוכיח שכדי להחשיב אשה כפרוצה ביותר, לא די בכך שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, שהרי "אין אוסרין על הייחוד", ועל כרחך שפרוצה ביותר, הכונה שיש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא.

וכפי שהביא שם, מלשון הסמ"ג (ל"ת קיז) בהגדרת "פרוצה ביותר" שכתב, וז"ל:

"דמפקרת עצמה לכל לכתחילה בפרהסיא".

ובאגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) כתב בזה"ל:

"ופשוט שאין להחשיבה פרוצה ביותר, אף שזינתה עם ג' אנשים, דכל זונה דיימא גם מעלמא, לא רק ממי שחשדוה, דמדאפקרה נפשה לגבי אחד אפקרה נפשה לכולי עלמא… ומכל מקום לא נחשבה פרוצה ביותר, ומסתבר דפרוצה ביותר היא אשה שאינה מתביישת כלל לא מבעלה ולא מאחרים, וקצת משמע כן מלשון הגמרא… כי תיבעי לך אליבא דמאן דאמר סמוך לטבילתה, שידע בה ומנטר לה, ואם היא זהירה מבעלה, הרי אינו יודע דצריך למנטר לה, ואף שאסורה על בעלה, צריך לומר שאיירי באדם שאינו חושש לאיסור סוטה, אבל ודאי רוצה שלא יהיה ספק להבנים, ולכן מנטר לה ביותר בסמוך לטבילתה, ואם נרצה לאוקמי באדם שלא חשוד על איסור סוטה, צריך לפרש שעל חבוק ונשוק היא פרוצה ביותר בפרהסיא, וגם מבעלה לא נזהרת, שלכן בשביל דברים המכוערים לא חשש הבעל לגרשה, מאחר שאין איסורה ברור, אבל מכל מקום בשביל דברים המכוערים, יודע הבעל שיש לשומרה לכל הפחות בימים שאפשר לה להתעבר, שלא יהיה ספק על הבנים. אבל בזהירה שלא ידעו מזנותה ודאי אין להחשיבה פרוצה ביותר".

ובסוף דבריו הוסיף שם האג"מ בזה"ל:

"אחר שכתבתי חפשתי בספר אוצר הפוסקים… גם ראיתי בס"ק סז אות א בפירוש פרוצה ביותר, שמביא שהסמ"ג כתב דמפקרת עצמה לכל בפרהסיא, ובשם מהר"י מברונא הביא דפרוצה בפרהסיא בגיפוף ונישוק, והוא כדכתבתי ב' הפירושים…"

הרי שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה עם אנשים, אלא אם כן אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה.

ביודע הבעל שהיא פרוצה עם אחד

ויש לעיין, מה יהא הדין באשה שאמנם אינה פרוצה בפרהסיא כפי שכתבו הפוסקים לעיל, אולם הבעל יודע באופן ברור, כי היא מפקירה עצמה לאדם מסויים, ונמצא שכלפי אותו אדם היא פרוצה ביותר. ולכאורה ניתן היה לומר, שגם אשה זו היא גם בגדר "פרוצה ביותר".

אלא שסברא זו כבר נידונה בשו"ת חת"ס (אהע"ז ח"א סי' יג), אשר כתב לדחותה, וז"ל:

"… וחשיב האי גברא בנידון שלפנינו כיון שמצאה בשעת מעשה, הרי היא בעיניו כפרוצה ביותר, ובאותן הימים הרי לא בעלה אלא ב' בעילות, הוה ליה הפרוצים שכיחים יותר, ונידון הוא כזקן (יתבאר להלן) והיא כפרוצה, ולא תלינן רוב בעילות אחריו, כן יש ליישב דמיונו. אבל מכל מקום לא נראה לי לאמת, כי גומר בת דבלים שהכל גומרים בה כדבילה (רק היא נחשבת כפרוצה), אבל הכא נהי דאשכח בה פרוץ אחד, כולי עלמא מי חשידי…"

נמצא אם כן, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר. ומעתה גם במקרה שלפנינו, מכיון שהאשה לא הפקירה עצמה לכל בפרהסיא, ולא היתה פרוצה בגיפוף ונישוק, לפיכך אינה בכלל פרוצה ביותר, ולכל הדעות יש לומר בה רוב בעילות אחר הבעל, ולתלות את הבן בבעלה.

האם בנידון דנן נחשבת כפרוצה ביותר

לכאורה לפי האמור, בנידון דנן, אף שידוע שהאשה זינתה עם אדם אחר, עדיין לא די בכך כדי להגדירה להלכה כ"פרוצה ביותר", לענין נשוא פסק הדין.

אמנם נראה כי למעשה אין נפקא מינה בכך, שהרי כל הגדרת פרוצה ביותר לא נצרכת אלא באשה שיצא עליה קול שזינתה (כמבואר בסוגיא וברמב"ם), והכלל הוא שאף אם זינתה, מכל מקום אין חשש על כשרות זרעה, מכיון שרוב בעילות אחר הבעל, ועל כך נאמר הדין, כי אם האשה אינה סתם חשודה על זנות, אלא פרוצה ביותר, המפקרת עצמה בפרהסיא כפי שנתבאר, בכהאי גוונא כאמור ישנו חשש שמא אין רוב הבעילות מהבעל. ודין זה לא נאמר אלא במופקרת בפרהסיא, ולא במי שזינתה פעם אחת, שבה עדיין אין סיבה לומר שאין רוב הבעילות מהבעל.

אבל בנידון דנן, אין נפקא מינה אם האשה מוגדרת כפרוצה ביותר, כיון שכאן הנתונים ידועים על פי דבריה, כי במקביל לביאות הבעל, היו ביאות שוות מהבועל, ומכח זה אנו דנים כאמור, האם עדיין ניתן להתיר מכח הכלל רוב בעילות אחר הבעל, או לא, ולא הארכנו כל כך בדין פרוצה ביותר, ושיטות הפוסקים בדינה, אלא כדי ללמוד משם את יסודות וגדרי דין רוב בעילות אחר הבעל, אבל לענין מעשה, אין הנידון כאן מכח הגדרתה כפרוצה ביותר, אלא מכח הנתונים המספקים אותנו, שמא במקרה זה לא שייך דין רוב בעילות אחר הבעל.

התר נוסף לדעת היביע אומר על פי שיטתו של ההפלאה

לפי האמור לעיל עולה, כי רק אם רוב בעילות נקבע לפי מספר הביאות, ישנו צד להתיר מכוחו בנידון דנן, ולתלות כי למרות שלדברי האשה באו עליה שניהם בשוה, מכל מקום כיון שאין לפנינו מספר ברור בזה, ניתן לתלות כי רוב הבעילות היו מהבעל הראשון אשר אצלו היתה חיה עד ליום מתן הגט בפועל, ואף לאחר מכן.

אבל לסוברים על פי דרכו של ההפלאה, שעיקר הרוב הוא הרובא דליתא קמן, הקובע כי רוב הנשים שבעולם נבעלות מבעליהן, ואינם מזנות, ונתבאר כי לפי זה כאשר האשה פרוצה ביותר, או שידוע שהאשה זינתה, ניתן לקבוע שהולד הוא מבעלה רק מכח ההנחה שאשה שמזנה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, ועל כן בנידון דנן בו האשה לא הסתירה כלל את קשריה עם הבועל, וסיפרה לכולם שלדעתה התעברה ממנו, לא ניתן להכריע כי התעברה בודאות מבעלה.

אמנם, מצינו שיטה אחת שבנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שגם בפרוצה ביותר אומרים רוב בעילות אחר הבעל, לפי שהגדרתו היא שרוב בעילות שמתעברת מהן תולין בבעל, שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.

שיטה זו מובאת בפסקיו של הגאון הגדול רבי עובדיה יוסף זצ"ל, כצירוף להיתר ממזרות, וכפי שכתב בשו"ת יביע אומר (ח"ט אהע"ז סי' ו) בנידון דלהלן הדומה למקרה שלפנינו, וזה לשון המקרה:

"בענין אשה שנשאת בחופה וקידושין כדת משה וישראל וילדה לבעלה שלושה ילדים, ואחר כך התגרשה מבעלה בערכאות… לדבריהם לא רצה בעלה לתת לה גט, ולכן הלכה ונישאת לאחר בערכאות ללא מתן גט מבעלה. מהבעל השני יש לה שני ילדים בן ובת… הבן נולד כחדשיים לאחר זיכוי הגט, והבחור הזה שומר תורה ומצוות ומבקש תרופה לבעייתו. לפי התאריכים מתברר שכאשר נישאה לבעלה השני בערכאות, היתה כבר בהריון… והיא טוענת שההריון היה מבעלה השני, אולם יש מקום לומר שכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר, או מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה, מפני ילדיהם המשותפים, או מנכרי, שרוב העיר ורוב סיעה הם עכו"ם…"

ובתוך דברי תשובתו, כתב שם וז"ל:

"… ואין לפקפק על הספק דשמא מבעלה הראשון נתעברה, והיא כבר נתגרשה ממנו, ואפשר שלא יחשב כספק שקול, זה אינו, שאדרבה כיון שלא נתן לה גט כשר, מוכח שעדיין עינו בה, ולא הותר הקשר שביניהם, ויותר יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו על פי הדין, ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש. ופוק חזי להגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות בפסוק ערות אחותך לא תגלה) שכתב, ונראה דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים… אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות ומתעברות מבעליהן, הילכך בחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהן, ואין שם בעל עליו ליתא להאי רובא, ואדרבה תלינן שנתעברה מאחרים שאין בהם איסור כרת. עד כאן תורף דבריו. וכן כתב עוד בספרו נתיבות לשבת (סי' ד סק"ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים, שאינו מצוי אצלה כל כך, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא חזקת כשרות, עדיף טפי לתלות בו וכו'. עי"ש…

וכבר צירפנו דברי ההפלאה הנ"ל להלכה ולמעשה להיתר בנידון שבא לפנינו, בפסק דין של בית הדין הגדול, שניתן ביום כ"א חשון תשל"ו, בהסכמת חברינו הגאונים רבי בצלאל זולטי ורבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל, שסמכו ידיהם על הפסק דין הנ"ל להתיר לבא בקהל ה' להלכה ולמעשה… והכא נמי יש לתלות הבן שהוא מבעלה הראשון, ואף על פי שהאשה טוענת שהוא מבעלה השני, אין בדבריה כלום כדי לאסור את הבן, וכמו שכתבתי לעיל שאין האם נאמנת כלל לפסול את הולד… אבל מבעלה שלא קיבלה ממנו גט, שפיר יש לתלות בו. ועל כל פנים בצירוף מה שכתבו הפוסקים הספק שמא מגוי נתעברה…"

יצויין כי על פי המבואר בדברי התשובה הנזכרת, מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ולכן יש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם היה מצב ברור שרוב הבעילות הם מהשני, אמנם משמע שם שגם אם היה המצב שרוב הביאות היו מהשני, עדיין היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה, שיש לתלות את הולד בבעלה הראשון שבא עליה בהתר, ולא בשני שבא עליה באיסור.

אך מכל מקום, בתשובה זו לא כתב שיש התר מדין רוב בעילות אחר הבעל, אלא רק שמהאי טעמא אף אם היה סביר יותר לתלות את הולד בשני, לא נידון הדבר כרוב לאיסור, ונשאר הדבר כספק (וההתר הוא מדין ספק ספיקא).

אך יתירה מכך מצינו בשו"ת יביע אומר חלק ז (אבן העזר סי' ו אות א), ששם מדובר כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם (ולדבריה קיימה עימו יחסי אישות), וזה לשונו:

"אשה שלפי דבריה נישאת לבעלה הראשון בחופה וקידושין כדת משה וישראל, על ידי רב חרדי, וילדה לו שלשה בנים, ולאחר מכן נפרדו בגירושין אזרחיים על ידי הערכאות, ולא קבלה ממנו גט… ואף היא הלכה ונישאת על ידי הערכאות לאיש אחר וילדה לו בנים ובת אחת… ועתה כשהגיע פרקה להנשא לבחור ירא שמים, קמה וגם נצבה השאלה אם מותר לה לבוא בקהל ה', מאחר שלפי דברי אֵם הנערה שלא קבלה גט כדת מבעלה הראשון, כל בניה מהבעל השני פסולים לבא בקהל…"

וגם במקרה זה התיר היביע אומר, על פי שיטת ההפלאה, וז"ל (שם אות ד-ה):

"קיימא לן בסוטה (כז, א) רוב בעילות הלך אחר הבעל, ולפי פשוטם של דברים, הבעל השני שהוא חי עמה יום יום, ורוב הבעילות ממנו, עדיף מבעילות בעלה הראשון שחיתה עמו חיי אישות דרך מקרה, כשבא לבקר את ילדיו, ואזלינן בתר רובא, ואם כן אין לתלות מספק שהבת היא מהבעל הראשון. אולם נראה דלאו מילתא פסיקתא היא לומר כן בהחלט, כי ראיתי להגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות… וכן כתב עוד בספרו נתיבות לשבת (סימן ד סק"ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא נמי חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו וכו'… ואם כן… יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו, ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש…

והכי נמי יש לומר בנידון דנן, דלא שייך לתלות את הבת בבעלה השני של האם, ולפוסלה מלבוא בקהל, יותר מבעלה הראשון שהוא בעל נעוריה, והמשיכה לחיות עמו חיי אישות גם לאחר שנפרדו זה מזה בערכאות. ואדרבה יש לתלות הבת בבעלה הראשון יותר, וכפי שטוענת האשה. ועין באור זרוע (סוף סי' תרנז) בשם רבינו חיים כהן, שאפילו באופן שהלך בעלה למדינת הים, נאמנת לומר בעלי בא עלי וממנו הריתי, ואף לגמלא פרחא חיישינן, שהרי דבר גדול התיר רבה תוספאה באשתהי י"ב חודש (יבמות פ, א), ואף על פי שהוא מיעוט שאינו מצוי כלל לא פסלינן הולד, וכל שכן בזה, עי"ש… ודון מינה ואוקי באתרין דשפיר יכולים לתלות הבת בבעל הראשון".

בתשובה זו נראה שאכן נקט שיש מקום להתיר מכח סברת ההפלאה, שעדיף לתלות שנתעברה מביאת התר, ולא מביאת איסור.

אמנם אף על פי כן הוסיף שם בזה"ל:

"ועל כל פנים אפילו אי יהבינן שלא יצא הדבר מידי ספק, הרי יש כאן ספק ספיקא, וכמו שביארנו לעיל…"

הרי שלדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם אין די בכך כדי להכריע, ועדיין נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף נוסף, מאחר והיה שם גם ספק נוסף, ויצטרף לספק ספיקא, כמו שהאריך שם.

ונראה, כי מבחינה מסוימת המקרה שלפנינו קל בהרבה מהמקרה המובא בשו"ת יביע אומר, שהרי שם הבעל גירש את אשתו בגט אזרחי, והאשה נשאה בנישואין אזרחיים לאדם אחר, ואף על פי כן מיקל שם בצירוף שיטת ההפלאה. ואם כן על אחת כמה וכמה שלדעתו יש להתיר במקרה דנן, שהאשה המשיכה לדור בבית בעלה גם לאחר הגט האזרחי כמקודם עד לגט ההלכתי ואף מעט לאחריו, ועוד שלבועל לא נשאת אזרחית, אלא רק קיימה עמו יחסים במקביל ליחסיה עם בעלה, הלא בוודאי שבזה לשיטתו יש לתלות שהמבקש, בנה של האשה, הוא בן בעלה הראשון.

זאת מלבד מה שכתבנו לעיל, כי לשיטת ההפלאה ודעימיה, דקיימא לן רוב בעילות אחר הבעל ומייחסים את הבן אחריו גם בפרוצה ביותר, או בזקן (כמובא להלן) – אף שרוב הבעילות הינן מאחר – מחמת חזקת אשה מזנה מתהפכת, אם כן במקרה דנן שאין כלל רוב בעילות מאחר, אלא לטענתם היו קשרים מקבילים וזהים, ומכיון שגרה בביתו של הבעל, ועדיין לא קבלה ממנו גט הלכתי, הרי היא אשתו על פי ההלכה לכל דבר וענין. ועל כן אף יש לתלות שאף שלדבריה חייתה עם שניהם בשוה, אין כאן מספרים מדוייקים, ומסתמא בעילותיה עמו היו רוב ביחס לאחר.

תשובתו של המנחת יצחק

והנה, בשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סי' קמג), מובא המקרה דלהלן בזה"ל:

"בחורה כבת עשרים ושתים בקשה להנשא, ואחרי החקירות נתבררו הענינים דלהלן: א. אמה של הבחורה הזאת היתה נשואה ליהודי אחד כדת וכדין משה וישראל. ב. האשה הזאת עזבה את בעלה, וקבלה רשות מבית משפט של העכו"ם להנשא למי שתרצה. ואחרי שנה מההיתר הזה, לקחה יהודי אחר ונשאת לו בממשלה… ג. אשה זו אֵם הבת מעולם לא התגרשה מבעלה העיקרי. ד. כעבור שנה בערך נולדה לה בת בהיותה עם היהודי השני שנשאת לו על פי הממשלה. ה. הבת הזאת היא הבחורה הנ"ל שמבקשת להנשא…"

יתכן לומר כי מקרה זה שונה מהמקרים דלעיל, שבהם דן בעל היביע אומר, לפי שבמקרה זה האם נישאה – אזרחית אמנם – לאדם אחר, ולפי הידוע ניתקה את קשריה עם הראשון. בכהאי גוונא אין לנו בסיס להסתפק כלל שמא הראשון בא עליה, וניתן לומר שרוב בעילותיה ואפילו כולן הן מן השני, שהרי עמו היא חיה כבעל ואשה לכל דבר. לא כן במקרים הנ"ל בהם ידוע שעדיין היה לה קשר עם בעלה הראשון, כיון שהיה מגיע בקביעות לבקר את ילדיו שגרו עימה, כפי שהדגיש היביע אומר בתשובותיו כמצוטט לעיל, ומכיון שהוא בעלה על פי ההלכה, עדיין ניתן לומר כלפיו "רוב בעילות".

מאותו הטעם ועוד יותר, גם המקרה שבפסק דיננו שונה לחלוטין ממקרה זה, לפי שבנידון דידן המשיכה האשה לחיות בביתה הקודם עם בעלה הראשון כדרך הנשואים, ושפיר יש מקום לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל הראשון.

ואכן במקרה זה פסק במנח"י (שם) בזה"ל:

"הנה לדאבוני אינני רואה היתר בזה מב' טעמי, א' כי רחוק מלהאמין שאמת בפי אמה, שכנראה מכל ענין ספורה, כדברים שאין בהם ממש. ב' מצד הלכה, כיון שנשאת לשני בערכאות, והיתה מיוחדת לו כבעל ואשה, דהויא בכהאי גוונא בלתי אמירתה כממזרת ודאית…"

אמנם מכל מקום, מתוך סתימת לשונו שכתב כאמור "כיון שנשאת לשני בערכאות, והיתה מיוחדת לו כבעל ואשה, דהויא בכהאי גוונא… כממזרת ודאית", יש לדייק דלא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, נאמר בה הכלל רוב בעילות אחר הבעל, ותולים בו את הולד באופן מוחלט.

וכך מפורש גם בתשובה אחרת במנח"י (ח"י סי' קכו), שם כתב בזה"ל:

"… אך יש לומר דבכהאי גוונא דלפי דבריה שאמרה שאין לה גט מבעלה הראשון, ואכתי היא אשת איש, אם שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל (השני), ונראה פשוט דרוב בעילות אחר הבעל תלוי במי שחי עמה יום יום, והביא בזה מה שכתב בתשובות נוב"י (מהדו"ת סי' כז) שמוכח מדבריו דאף בכהאי גוונא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל…"

הרי שגם מדבריו כאן מבואר דלא סבירא ליה כחידושו של ההפלאה בזה, אלא כל שדרה עימו בקביעות, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.

נידונים נוספים התלויים במחלוקת זו

יתכן שבחקירה זו, מה גדרו של דין רוב בעילות אחר הבעל, האם הוא מדין רוב רגיל, או כעין חזקה, תלויים עוד כמה נידונים בהם דנו הפוסקים, כדלהלן.

בבעל זקן

יש לדון באשה שזינתה, ובעלה זקן וביאותיו מועטות, האם גם בכהאי גוונא תלינן בו מדין רוב בעילות אחר הבעל, או שמא לא נאמר רוב זה, אלא בבעל רגיל שביאותיו רבות ומצויות.

ולכאורה נראה לומר כי אם "רוב בעילות" הוא כשאר רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן בכהאי גוונא שהבעל זקן, הרי שלא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, והולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת (או שאר הטעמים), אם כן גם בזקן למרות שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.

המקור לנידון זה, הוא הגמרא במסכת פסחים (פז, א-ב) וז"ל:

"… אמר לו הקדוש ברוך הוא להושע, בניך חטאו… אמר (הושע) לפניו, רבונו של עולם, כל העולם שלך הוא, העבירם (החלף את עם ישראל) באומה אחרת. אמר הקדוש ברוך הוא מה אעשה לזקן זה, אומר לו, לך וקח אשה זונה והוליד לך בנים זנונים (שלא תדע אם הם בניך או שהם של אחרים), ואחר כך אומר לו שלחה (גרש את האשה) מעל פניך. אם הוא יכול לשלוח (את אשתו), אף אני אשלח את ישראל… לאחר שנולדו לו שני בנים ובת אחת… אמר לו הקדוש ברוך הוא להושע… בדול עצמך (הפרד) ממנה. אמר לו, רבונו של עולם, יש לי בנים ממנה ואין אני יכול להוציאה ולא לגרשה. אמר ליה הקדוש ברוך הוא, ומה אתה, שאשתך זונה ובניך בני זנונים, ואין אתה יודע אם שלך הן אם של אחרים הן (בכל זאת אתה אומר) כך, ישראל שהן בני, בני בחוני, בני אברהם יצחק ויעקב, (והם) אחד מארבעה קנינין שקניתי (לי) בעולמי… ואתה אמרת העבירם באומה אחרת…"

ובביאור "בנים זנונים" פירש רש"י:

"שתלד לך בנים זנונים, ספק שלך ספק של אחרים".

ולכאורה צריך ביאור, הרי קיימא לן רוב בעילות אחר הבעל, ומדוע אם כן בניו של הושע מאותה אשה הם "ספק שלך ספק של אחרים", וכך העיר המהרש"ל שם בפירושו חכמת שלמה, וז"ל:

"ספק שלך ספק של אחרים, נ"ב ואף על פי שרוב בעילות הולכות אחר הבעל, הכא שהיה זקן, שאני, ומשום הכי מיושב מה שאמר מה אעשה לזקן זה כו', ודו"ק".

ואמנם המהר"ץ חיות למסכת סוטה (כז, א) דחה את דברי המהרש"ל, וכתב שהטעם שלא אומרים שם "רוב בעילות אחר הבעל" הוא אחר, וז"ל:

"והקשה מהרש"ל… ותירץ… שהיה הושע זקן, וכהאי גוונא אין תולין בבעל, עי"ש. ובאמת לא מצינן שום חילוק בפוסקים, דבזקן אשתני דינא דאין תולין רוב הבעילות בו. ועיין נו"ב מהדו"ק חלק אבהע"ז סימן סט, דאפילו בעלה חולה שיש בו סכנה תולין שנתעברה מבעלה, אפילו לא הולידה בנים עד כה, עי"ש, ואיך נחדש דין זה דבזקן לא אמרינן רוב בעילות בבעל, וצריך לומר הא דקראם הפסוק ילדי זנונים, משום דהיתה פרוצה ביותר".

והנה בפשוטו נראה, כי בין לדעת המהרש"ל ובין לדעת המהר"ץ חיות, "רוב בעילות אחר הבעל" הוא רוב מבחינת הכמות כשאר דין רוב, ולכן לדעת המהרש"ל בזקן שביאותיו מועטות ואשתו זינתה עם אחר, וכן לדעת המהר"ץ חיות בפרוצה ביותר, אין אומרים רוב בעילות אחר הבעל.

אולם המהרש"א (בחידושי אגדות פסחים פז, ב) מיישב את הערת החכמת שלמה באופן אחר, וז"ל:

"… והוא חשב דבניו הם, כדאמרינן רוב בעילות הולכים אחר הבעל, ושאמר לו הקדוש ברוך הוא ובניך זנונים הם ואין אתה יודע אם שלך הן כו', רצה לומר שאין אתה יודע בודאי אם שלך הם, דיש לחוש למיעוט בעילות מאחרים, וק"ל".

ובספר ילקוט הגרשוני (פסחים שם), הביא את דברי המהרש"א הנזכרים, וביארם בזה"ל:

"והכוונה בזה על פי מה שכתבו הראשונים ז"ל, דרוב אינו בגדר ודאי, אלא ספק הוא והתורה התירתו וכנודע. וזה שאמר שאין אתה יודע "בוודאי" וכו'. אלא שראיתי פלפול באיזה אחרונים אם גם ברובא דליתא קמן אמרינן רוב ספק הוי, או רק ברובא דאיתא קמן, ומכאן ראיה דאף רובא דליתא קמן אינו בגדר ודאי וכנ"ל, ויש להאריך בזה…"

לדברי המהרש"א אכן הולכים אחר הרוב אף בזקן, ושלא כדעת המהרש"ל, ולהלכה הילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט (אף שאין חוששין לו מבחינה הילכתית) הילדים אינם בני הושע, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.

יתכן לבאר, כי לדעת המהרש"א "רוב בעילות" אינו רוב מבחינת הכמות, אלא מחמת חזקת אשה מזנה מתהפכת, שעל כן רוב בעילות – שמתעברת מהן – מהבעל הן, ולפיכך גם בזקן קיים רוב זה. ונמצא לכאורה, כי נידון זה, הוא במחלוקת המהרש"ל והמהרש"א.

גם זקן וגם פרוצה ביותר

אלא שעד כאן נתבאר הדין בזקן, שמחמת זקנותו אין לומר בו "רוב בעילות" מבחינת כמות הביאות, והנידון בזה הוא כעין הנידון לגבי "רוב בעילות" בפרוצה ביותר, שכאמור לעיל נחלקו הפוסקים אם הוא רוב בכמות, או רוב הנובע מחמת חזקה.

ואולם יש לדון בהצטרפות שני הדברים: זקן, ופרוצה ביותר. והיינו, במקרה שהבעל זקן וביאותיו מועטות, וגם האשה פרוצה ביותר, ונמצא שרוב רובן של הבעילות הן מאחרים, ולתלות את הולד בבעל הוי מיעוט שבמיעוט. והנידון הוא לשיטת הסוברים ש"רוב בעילות" אינו רוב בכמות – אלא מחמת חזקה – שעל כן גם בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות שמתעברת מהן אחר הבעל", האם בכהאי גוונא גם הם יודו שאין כאן רוב כלל, ואדרבה, יש בזה רוב בעילות מאחרים.

ואכן מצינו לחלק מהפוסקים, שביארו כך את המעשה דהושע הנזכר לעיל, שהנידון הוא גם מחמת שהושע היה זקן וגם היא היתה פרוצה ביותר, והבנים הם "בני זנונים" לפי שבכהאי גוונא אין רוב כלל.

חלק מהפוסקים אף ביארו שזו גם כוונת המהרש"ל הנזכר לעיל, וכן העלה החתם סופר (ח"א אבהע"ז סי' יג), וז"ל:

"והנה, אף על גב דכתב ב"ש סימן ד ס"ק כו, דלבה"ג וכמה פוסקים אפילו פרוצה ביותר מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל, נראה לי דיצא להם כן ממה שכתב מהרש"ל בספר חכמת שלמה בפסחים ריש פרק האשה (פז, א), שאמר הקדוש ברוך הוא להושע בניך ספק שלך ספק של אחרים, אף על גב דרוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום משום הכי דקדק ש"ס שאמר הקדוש ברוך הוא מה אעשה לזקן הזה דוקא, הואיל והיה זקן, עי"ש, מזה יצא לבה"ג ורמב"ם, דהרי התם גומר בת דבלים שהכל דשין בה כדבילה, ואפילו הכי אי לאו דזקן הוה לא הוה אמר הקדוש ברוך הוא שהבנים ספיקות, שמע מינה אפילו בגומר בת דבלים רוב בעילות אחר הבעל, כן נראה לעניות דעתי.

ומינה דעל כל פנים בזקן ופרוצה לא אמרינן רוב בעילות, ולאו דוקא זקן בשנים, אלא זקן תלמיד חכם שאינו מצוי כתרנגול…"

וכך כתב החתם סופר גם בתשובה שכתב למהר"ץ חיות (שו"ת חת"ס או"ח סי' רח), וז"ל:

"ויש כאן מקום תימה על בקיאותו של פר"מ… ונעלם ממנו ש"ס פסחים פז ע"ב, דאמרינן להדיא שבניו ממנה היו ספק בניו ספק ממזרים, ושם הקשה בחכמת שלמה הא רוב בעילות אחר הבעל, [ותירץ] הכא שהיה זקן שאני עי"ש, ונראה לי דרוצה לומר זקן וגם פרוצה, אבל בחדא מיניהו בודאי לא…"

לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא כי על אף שהאשה היתה פרוצה ביותר, מכל מקום עדיין היה הדין שרוב בעילות אחר הבעל, לולי שהיה הוא זקן, ורק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, אזי הבנים הם בני זנונים, ולא ידעו אם אם הם בניו או לא.

ביאור זה בדעת המהרש"ל, כתב גם בספר תורת הקנאות (סוטה כז, א), לאחר שדחה את דברי המהר"ץ חיות, וז"ל:

"עוד אעורר במה שכתב הגהות הר"ץ חיות… והקשה מהרש"ל… ותירץ דזקן שאני. והגר"ץ הביא מהנו"ב, דאפילו בעלה חולה ולא הולידה כמה שנים, תולין בבעל עי"ש. ואיני יודע מאי ראיה משם דמיירי באשה כשירה, כמבואר בנו"ב חלק אהע"ז סימן סט, דלא איתרע חזקת כשרותה. אבל אנן בזונה איירינן דלית לה חזקת כשרות, ורק תלינן בבעל משום רוב בעילות, ושפיר יש לומר דזה אינו בזקן".

וכך כתבו גם בספר בצל הכסף (ח"ב סי' א-ב, הובא באוצה"פ), ובספר ילקוט הגרשוני (פסחים פז, א), וז"ל:

"והנה המהרש"ל… וכתב בתשובות חת"ס ז"ל חלק או"ח סימן רח, דרצה לומר זקן וגם פרוצה, אבל בחדא מינייהו בודאי לא, עיין דבריו, וכן כתב רבינו הפמ"ג ז"ל (פתיחה כוללת ח"ה אות כה, יובא להלן)…"

והנה, לפי שיטה זו, שמה שכתב המהרש"ל שלגבי הושע לא אומרים "רוב בעילות" לפי שהיה זקן, כוונתו שהצטרפו שני הדברים – זקן ופרוצה ביותר, אבל באחד מהם תלינן בבעל, אם כן אפשר לבאר שהמהרש"ל לא נחלק על המהרש"א בעיקר הבנת דין רוב בעלות אחר הבעל, ויתכן ששניהם סוברים כפי השיטה ש"רוב בעילות" אינו רוב כפשוטו, אלא רוב הבא מחמת החזקה שאשה מזנה מתהפכת, ועל כן גם בפרוצה ביותר, וכן גם בזקן שאשתו כשירה, אף שביאות הבעל מועטות, מכל מקום אזלינן אחר הבעל, לפי שרוב בעילות שמתעברת מהן תלינן בבעל. אמנם בהצטרפות שניהם – זקן ופרוצה ביותר, דאז הוי ביאות הבעל מיעוט שבמיעוט, לא תלינן בו. ואף שזונה מתהפכת, מכל מקום יתכן שלא נתהפכה יפה.

טעם אחר לצירוף זקן ופרוצה

והנה אמנם, הפרי מגדים (פתיחה כוללת ח"ה אות כה, כמובא בספר כרם שלמה לר"ש קויפמאן סי' ד אות כו) כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת, וז"ל:

"חידוש, חולין יא, ב רוב בעילות אחר הבעל, קשיא לי היכא דבעל ביאה אחת ופירש ונתעברה, נימא שמא זינתה וליכא רוב, ולתוספות (שם ד"ה כגון) בחזקת צדקת שפיר, ואם פרוצה קשה, עיין אבן העזר (סימן ד סעיף טו) בזה. ועיין ברש"ל פסחים פז (ע"א) ברש"י (ד"ה) וילדי זנונים ספק שלך של אחרים, ואף על גב דרוב בעילות אחר הבעל, זקן שאני, ומשום הכי אמר מה אעשה לזקן זה, לכאורה זקן תש כוחו אין בועל כי אם ביאה אחת או שתיים וליכא רוב, ומכל מקום דווקא כי התם דליכא חזקת צדקת, ועדיין צ"ע דלא מצינו חילוק זה בפוסקים, ואי"ה יבואר".

כפי שציין הפמ"ג, מקור דבריו הוא מדברי התוספות (חולין יא, ב), שכתבו על המבואר שם בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא אם כן נסמוך על רוב בעילות אחר הבעל, מלבד במקרה שהיו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, וז"ל:

"כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורין, ועוד הוה מצי למידק, ודילמא משום דאזלינן בתר חזקה, דהעמד האם בחזקת צדקת".

הרי שכתבו התוספות, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו של בעלה, מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים.

על פי דברי התוספות יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת ונתעברה, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.

לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שעיקר דין רוב בעילות אחר הבעל, תלוי ברוב המציאותי, ובזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום גם בזקן ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, ולא נבעלה לאחרים, אבל אם האשה היא פרוצה, שאין לה חזקת צדקת, הרי שבכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות של האם, וגם לא מדין רוב, ועל זה אמרו במסכת פסחים, כי ספק אם הבנים בניו הם.

הנפקא מינה בהסבר זה הוא, כי בשונה מהאחרונים שהבאנו, שהצריכו שמלבד שהבעל זקן, גם תהיה האשה פרוצה ביותר, כהגדרתה המובאת לעיל, לדברי הפמ"ג אין צורך בזה, אלא די בכך שהאשה פרוצה ואין לה חזקת כשרות, שבכהאי גוונא אם הבעל הוא זקן, יהיה חשש שמא הבנים שילדה, אינם בניו.

לגבי דיני ממונות – ירושה ומזונות

יש לדון האם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, מועיל רק להכרעה בדיני איסור והתר, או שמא בכוחו של כלל זה גם להכריע בדיני ממונות, כגון לענין ירושה או מזונות.

לכאורה היה מקום לתלות גם נידון זה, במחלוקת שנתבארה לעיל, כי אם רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב מבחינת הכמות, אם כן לענין ממון שהכלל הוא: "אין הולכים בממון אחר הרוב", גם אין הולכים אחר רוב בעילות. אולם אם "רוב בעילות" הוא מחמת חזקה, אם כן יתכן שניתן גם להוציא ממון על פיה.

ואכן לפי השיטה שהרוב יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם (אעה"ז סי' מד) שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונתיחדה פעמים רבות עם שר נכרי, ואף היה לן עימה כשבעלה לא היה בבית, ולאחר שגירשה בעלה כשהיא הרה, היא תובעת ממנו ממון למזונות הבן, ודן התועפות ראם האם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון, ועל כך כתב שם, וז"ל:

"… וגם אם נאמר כן, מכל מקום גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפילו בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל, מכל מקום אמרינן רוב בעילות שתתעבר אחר הבעל…"

אלא שבשו"ת חוט השני (סי' יח, צויין בפת"ש סי' ד סקי"ט) מבואר, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, כשאר דין רוב, מוציאין על פיו ממון, ועל כן פסק על פי "רוב בעילות", שהבן יורש את אביו, וז"ל:

"… אכן אם הוא בנו לענין ממון, הא מילתא צריכא עיונא… ואף על גב דמשמע מדברי הפוסקים דהא דאמרינן אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל, דסמכינן ארובא אפילו לענין ירושה, מדלא חילקו בזה ואמרו שאף על פי שהולד כשר, מכל מקום אינו בנו לעניין ירושה, משמע מזה שהוא בנו אפילו לענין ירושה. יש לומר דהא ברוב בעילות אחר הבעל הוי רוב מעליא, משום דאשה בעלה משמרה, אבל בנדון דידן לא שייך האי טעמא… מאן לימא לן שהוא בנו אף לענין ירושה.

איברא שיש לדקדק מתשובות הרא"ש דסבירא ליה גבי אשה מזנה הוא בנו אף לענין ירושה, שכתב בתשובה כלל פב (סי' א)… ובנדון זה זה שהיתה האשה משרתת בביתו ומיוחדת, נראה… דהאי דפרק קמא דכתובות ההוא דקאמר מיניה, רצה לומר שהיה רגיל אצלה תמיד, הלכך שדינן רוב בעילות בתריה וכו', הלכך בנדון זה שדינן בתר דידיה כיון שהיתה תדיר בביתו… עכ"ל לענינינו. נראה להדיא מדבריו, דסבירא ליה דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבעל, אפילו לענין ירושה, ואפילו בפנויה המיוחדת לו, דהא לענין ירושה איירי כמו שכתב בתחילת התשובה… כן נראה לי שהוא דעת הרא"ש.

ועדיין יש לומר דווקא במיוחדת כי התם, שהוא אינו ירא מאחרים, אבל אחרים יראים ממנו… דהוי רוב חשוב, אבל בנדון דידן שהוא ואחרים שוים בדבר זה, לא מסתבר למימר דאזלינן בתר רוב לענין ממון, וכמו שכתבתי מההיא דמצא תינוק. ועוד שלְמה שפירשתי לעיל דברי הריטב"א, מוכח להדיא דלא אזלינן בתר רובא לענין ירושה, אפילו בפלגש המיוחדת לו אי דיימא, ונהי דלא סבירא לן כוותיה, כיון שנראה מדברי הרא"ש דאזלינן בתר רובא בפלגש המיוחדת לו, מיהו איכא למימר דוקא במיוחדת גמורה וכמו שהיה בנדון של הרא"ש, אבל ברגילה עמו בביתו לא אזלינן בתר רובא, כיון שאין הולכין בממון אחר הרוב".

הרי שנקט החוט השני, ולמד כן מדברי הרא"ש, שרוב זה מועיל אף לענין ממון, ובתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שעל כל פנים היתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.

נמצא כי בין לסוברים שרוב בעילות הוא מדין רוב ממש, ובין לסוברים שהוא מטעם חזקה, מוציאים ממון למזונות וירושה על פי "רוב בעילות", או מטעם החזקה, או מטעם אלימותו של הרוב, במקרה שהוא רוב מוחלט.

סברא נוספת לענין חיוב מזונות

הכרעה זו מובאת גם בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 108), בפסק דינם של הרבנים הגאונים הגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, והוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב מזונות אב במזונות בנו, אף על פי שהוא בנו רק על פי רוב בעילות, וז"ל:

"אך נראה, מכיון דלגבי שאר דברים אנו מחזיקים את הולד כבן או בת שלו, הואיל והתורה לא האמינתו בכהאי גוונא ותולין רוב בעילות בבעל, דמועיל גם לענין ירושה, כמו שכתב בשו"ת חוט השני סימן יח. זה לשונו:

"נראה להדיא מדבריו (תשו' הרא"ש כלל פב) דסבירא ליה דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבעל אפילו לענין ירושה איירי, כמו שכתב בתחילת התשובה…"

כל שכן שאין בידו לפטור את עצמו מחיוב מזונות, גם בטוען טענה כזו שלפיה אינו בנו, ובאופן שאינו נאמן מדין יכיר, משום דתקנת חז"ל מה שהתקינו באושא, שיהא אדם זן בניו ובנותיו כשהן קטנים (כתובות מט, ב), היינו אם הבן מתייחס אחריו לגבי שאר דברים, הרי הוא בכלל תקנה זו (ועי' הפלאה סוף פרק קמא דכתובות ותשו' רעק"א מהדו"ת סי' קח וקמח)".

כלומר, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים באושא שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו. ובאמת שהוא מילתא בטעמא, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, ואם כן כאשר דנו לגבי מזונות בן או בת שיש ספק בייחוסם, ונקבע על פי רוב בעילות שפלוני הוא האב, מסתבר שחכמים הטילו בתקנתם את חיוב המזונות על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעתם זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון, כאן שאני.

ונמצא כי גם אם לענין ירושה ושאר דיני ממון, לא היינו הולכים בזה אחר הרוב, מכל מקום מזונות שאני, ויש בהם סברא מיוחדת לחייבו בכל ענין.

האם רוב שהכריע לענין איסורים מועיל ממילא גם לממון

ואמנם, ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, מסברא נוספת הרמוזה בפסק הדין הנ"ל (בסוגריים), שם ציינו לדברי ההפלאה (כתובות טו, ב), שחידש שעל אף שנפסק כשמואל שאין מוציאין ממון על פי רוב, זה רק במקרה שכל הנידון הוא רק לגבי ממון, אבל אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, אזי גם אם עולה שאלה של ממון באותו ענין, על כרחך הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.

על פי סברא זו, מכיון שנפסק על פי "רוב בעילות" שהוא בנו לגבי איסורי קורבה, יבום וחליצה וכדומה, הרי שגם כלפי ממון עלינו ללכת אחר רוב זה.

כך כתב ההפלאה (כתובות טו, ב), בענין תינוק הנמצא בעיר שרובה נכרים או רובה ישראלים, וז"ל:

"… מיהו אלולי דברי הפוסקים היה נראה לעניות דעתי, דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהוי ישראל לכל מילי כדקאמר להחיותו, וכן ההורגו חייב, והוא הדין לענין שחייב במצות ולענין שליחות וקידושין הוי ליה ישראל נמי לענין ממונא, וכן להיפך ברוב נכרים… … דהא אמר רחמנא מכה בהמה ישלמנה, ודילמא במקום סייף נקב הוי, כדאיתא בש"ס גבי מכה אדם בריש חולין (יא, ב). וכן קשה בנגיחת השור נימא דילמא טריפה הוי, וכן בשומר שנגנב ממנו השור דחייבו תורה לשלומי, דילמא טריפה הוי…

ונראה לעניות דעתי בזה, כיון דאוקמי התורה על הרוב דלאו טריפה הוי לענין שאר מילי, כגון באדם לענין ההורגו דחייב, וכן בשור לענין איסור אכילה, וכן דאביו הוא לענין מכה אביו וכיוצא בהן, הוא הדין לענין ממונא, ולא אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, אלא היכא דלא נפקא מיניה אלא לענין ממונא, כגון בשור ונמצא נגחן, וכן אינך דמייתי הש"ס בריש המוכר פירות (ב"ב צב , א)…"

וכפי שציינו בפד"ר שם, יסוד זה מבואר גם בשו"ת רבי עקיבא איגר (ח"ב סי' קמח, ועיקר היסוד נכתב גם בסי' קח, אך לא איירי לענין ממון, עי"ש), וז"ל:

"… אבל במכה אביו, דנפקא מינה לכמה דברים אם הוא אביו, ומצד הרוב החלטנו דהוא אביו, ממילא גם על ההכאה חייב מדין מכה אביו, וכעין זה צריך לומר בכמה ענינים, לענין דאין הולכין בממון אחר הרוב, ואם כן בבכור שמת אחר ל' ניחוש דלמא טריפה היה (ואינו חייב בפדיון הבן), ואיך נוציא ממון מ(כח)הרוב. וכמו כן לר"ש דסבירא ליה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה בטבח ומכר (ב"ק עא, א), נימא (בכל גנב שטבח ומכר) דלמא במקום נקב שחט, והוי שחיטה שאינה ראויה… אלא על כרחך כיון דאנו דנים בעניינים אחרים על הרוב דאינו טריפה, ממילא חייב ממון".

לדברי ההפלאה ורעק"א, בכל מקום שהוכרע הדין מכח הרוב לענין דינים אחרים, ממילא מועילה הכרעה זו אחר כך גם להוציא ממון, ולדבריהם נמצא שאם מכח הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, קבענו את דיניו לענין יוחסין ואיסורים, ממילא יועיל רוב זה גם להוציא ממון מאביו לחיוב מזונות (גם לולי שאר הטעמים האחרים האמורים לעיל).

דעת החולקים על יסוד זה

אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, וכפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם (הלא הם: תוספות, תוספות הרא"ש, רמב"ן, רשב"א, רא"ה, ריטב"א, ר"ן ומ"מ פט"ו מאיסורי ביאה הט"ו) שדנו איך מועיל הרוב להכריע בתינוק הנמצא בעיר שרוב ישראל, לענין דיני ממון, בהשבת אבידה ובתשלומי נזיקין. ובהגהות ברוך טעם על ההפלאה שם, כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא (לח, ב ד"ה על הכותית) שלא כדבריו.

גם דעת הטור (אבהע"ז סי' ד) לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וז"ל:

"מחצה על מחצה, מצוה להחיותו כישראל, ומפקחין עליו את הגל בשבת, והרי הוא לענין נזיקין ככל ספק ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה… ולענין נזיקין אפילו ברוב ישראל".

וביאר הב"י שם, וז"ל:

"… ומשמע לרבינו דהיכא דנגח תורא דישראל לתורא דידיה, אפילו ברוב ישראל מצי אמר ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול, דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכן הכריע הרב המגיד בפרק טו מהלכות איסורי ביאה (הכ"ו)".

כך ביאר גם הפרישה (ס"ק נה) בזה"ל:

"ולכן אפילו ברוב ישראל פטור הישראל, דיכול לומר לו אייתי ראיה דישראל את, דהוצאות ממון הוא דלא אזלינן בתר רובא…"

ומקור הדין הוא כפי שהביאו הב"י והדרכ"מ, מדברי המגיד משנה (איסורי ביאה פט"ו הכ"ו), וז"ל:

"ויש לדקדק ברוב ישראל, אם נגח שור של ישראל את שורו, אם חייב הישראל לשלם נזק כלל. ומסתברא דלא, דהא קיימא לן דלא אזלינן בממונא בתר רובא, והיינו דקאמרינן דוקא להחזיר לו אבידה, לפי שאין למוצא אותה חזקת ממון בה, אבל לשלומי נזקא אפילו ברוב ישראל לא מפקינן ממונא מישראל למיתן לזה, דאי לא, לישמעינן לנזקין ברובן ישראל, וכל שכן בחזרת אבידה. כך נראה לי".

הרי שנפסק להלכה שלמרות שברוב ישראל הוכרע שדינו כישראל לכל דבר, מכל מקום עדיין לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.

אמנם הב"ח שם פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, וז"ל:

"וכתב עוד (המגיד משנה) ויש לדקדק ברוב ישראל אם נגח שור של ישראל את שורו אם חייב הישראל לשלם נזק כלל, ומסתברא דלא, דהא קיימא לן דלא אזלינן בממונא בתר רובא… עכ"ל. ולא נהירא, דפשיטא דישראל גמור הוא לכל מילי ואפילו לדיני נפשות, כל שכן לשאר דברים, בר מליוחסין דחכמים עשו מעלה ביוחסין, ומשום הכי לא כתב הרב (הרמב"ם) לענין נזקין דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא במחצה על מחצה, דשמעינן מינה דברוב ישראל מוציאין ממנו אף לענין נזקין… כן נראה לי שיטת הרמב"ם".

אבל הט"ז (ס"ק יח) פסק כדברי המ"מ והטור, וכך כתב גם החלקת מחוקק (ס"ק לב) שהרמב"ם לא חולק על המ"מ והטור בדין זה, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א, וז"ל:

"… וכן ברוב ישראל לענין נזקין, אם נגח שור ישראל את שורו, אין חייב הישראל נזק כלל, דאמר ליה אייתי ראיה דישראל אתה, ואין הולכין בממון אחר הרוב להוציא הממון מיד המוחזק, כן הוא בטור וכן כתב המ"מ (פרק טו מהלכות איסורי ביאה) אליביה דהרמב"ם, וכן בהג"ה כאן לא הביא (דעת הטור) שחולק על הרמב"ם רק בשני דברים, לא בג' דברים כמו שעלה על דעת הב"ח (והוא דמפרש הב"ח בדברי הרמב"ם עוד חלוקה שלישית, דהיכא דנגח תורא דידן לתורא דידיה ברוב ישראל, דחייבים לשלם לו, דישראל גמור הוא לכל מילי, ודלא כהטור, ובאמת גם הרמב"ם סבירא ליה כדעת הטור דאין הולכים בממון אחר הרוב, וכי הזיק שור ישראל לשורו אין הישראל חייב בנזק כלל, ועל כן הביא הרב מהרמ"א בהג"ה דעת הטור בב' דברים ולא בחלוקה שלישית, כי גם הרב מהרמ"א סבירא ליה דהרמב"ם כהטור סבירא ליה בחלוקה השלישית, כדעת המגיד וק"ל)…"

ואף הב"ש שם (ס"ק נו) שהביא כי בתוספות במסכת יומא (פה, א יובא להלן) ישנה דעה החולקת על המ"מ והטור, וסוברת כי הישראל המזיק חייב לשלם לו, ביאר את דבריהם בדרך אחרת, כפי שנביא להלן, ולא כדרכו של ההפלאה, שחידש שבכל מקום בו כבר הוכרע הנידון מדין רוב לענין איסורים, ממילא מועיל אחר כך גם להוציא ממון.

הרי שלהלכה נקטו הפוסקים שלא כדעת ההפלאה, אלא שאפילו ברוב ישראל, אין ישראל המזיק לו משלם את נזקי ממונו, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.

הביאורים בשיטת התוספות

כאמור, מצינו בדברי התוספות במסכת יומא (פה, א) שחולקים על המ"מ והטור, ומחייבים את הישראל שהזיק לו בתשלומי הנזק, וז"ל:

"לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן, תימה לי דהוה מצי למימר כולהו לנזקין, אם רוב ישראל ישראל, דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, מחצה על מחצה ישראל, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן ולא משלם אלא פלגא, אם רוב כותים כותי משלם נזק שלם, אלא ניחא למימר חידוש בכל חד".

הרי כי התוספות נקטו שאם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם, ודלא כהמ"מ. אלא שהתוספות לא ביארו מה הטעם לדין זה, וכיצד ניתן לחייב ממון מכח הרוב, הרי אין הולכים בממון אחר הרוב.

והנה הבית שמואל (ס"ק נו) הביא את דברי התוספות, וביאר את טעמם, וז"ל:

"ולענין נזיקין, אם נגח תורא דידן לתורא שלו, כתבו תוספות ביומא שם (פה, א ד"ה לא צריכא) דמשלם לו נזק שלם במועד. אף על גב בממון אין הולכים אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים. והטור והמגיד כתבו ברוב ישראל אין משלם, משום דאין הולכין בממון אחר הרוב".

הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, כאשר נגח שור של ישראל את שורו של אדם זה, שדינו הוכרע על פי הרוב, משום ש"אף על גב בממון אין הולכים אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים", והיינו שהכלל שאין בכוחו של רוב להוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהבעלים התפיסו אותו בממון ברשות.

אלא שלכאורה דבריו תמוהים מאוד, וכבר תמה עליו השב שמעתתא (שמעתתא ד פ"ו), כי אדרבה כאשר הנידון הוא להוציא ממון בתשלומי נזק, ממי שהיה בעל הממון מאז ומעולם, הרי אדם זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות, וז"ל:

"ובתוספות יומא דף פה, א… עי"ש שכתבו דברוב ישראל היכא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, צריכין לשלם לו, ועי"ש, והוא תמוה, דהא קיימא לן אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן דעת הטור ושו"ע אה"ע סימן ד (סעי' לד) דלנזקין פטור אפילו ברוב ישראל, כיון דאין הולכין בממון בתר רוב.

ובבית שמואל שם (סקנ"ו) ז"ל: ואם נגחיה תורא דידן לתורא דידיה, כתבו תוספות ביומא דמשלם לו נזק שלם, אף על גב דבממון אין הולכין אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים, עכ"ל.

ודבריו תמוהין, דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים, וראיה… אלא ודאי דמוחזק בהיתר מעיקרו, אין לך תפיסה גדולה מזה וזה פשוט וברור".

ולכן ביאר הש"ש את דברי התוספות בדרך אחרת, וז"ל:

"ונראה בדעת תוספות ביומא, דכתבו ברוב ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה דצריכין לשלם, אף על גב דאין הולכין אחר הרוב בממון, וכמו שכתב הרב המגיד, היינו דאזלי לשיטתייהו שכתבו ריש פרק קמא דסנהדרין (ג, ב), דהא דסבר שמואל אין הולכין אחר הרוב, היינו דוקא ברובא לרדיא דאינו רובא מעליא, וכמו שכתבנו ביאור הדברים, אבל בעלמא אזיל בתר רובא אפילו בממונא".

לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין (ג, ב), שרוב גמור כן מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון, עי"ש בדברי הש"ש בתחילת הפרק שהאריך בביאור שיטתם.

האם דעת תוספות ביומא כשיטת ההפלאה

אמנם הש"ש עצמו בפרק ט, חזר וביאר את דברי התוספות ביומא באופן נוסף, שדומה לדרכו של ההפלאה, והיא על פי מה שהאריך שם (בפרק ח ובפרק ט) בביאור דברי הרמב"ם (סנהדרין פט"ז ה"ו) שכתב:

"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד".

הרי כי על אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד עד אחד שדבר זה אסור, והתקבלה עדותו לענין האיסור, הרי מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות.

ואחר שהאריך הש"ש שם לדון בגדרי דין זה, ומתי נחשב שהאיסור "הוחזק", כתב כי על פי זה יתכן לבאר גם את דברי התוספות ביומא, וז"ל:

"לאחר מכןת ביומא כמו ההפלאהועל כן בפועל, ועל כן אין לחייבם בתשלום שכרה על המשך השנה כשלא הופיעה לעבודתה שימוע,תה דרך להחזירה, ולובזה ניחא דברי תוספות ביומא (פה, א), מה שכתבו דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה, חייבין לשלם, והוא תמוה דהא קיימא לן אין הולכין בממון אחר הרוב, ועיין מה שכתבנו בזה בפרק ו, ולפי מה שכתבנו אפשר כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, חייבין נמי על ממונו".

לדבריו, יתכן כי כשם שלאחר שהוחזק האיסור על פי העד, אפשר גם לחייב מלקות מכח החזקה זו, כך גם נוכל לומר, שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון. וכעין חידושו של ההפלאה שהבאנו.

אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין הדברים, וז"ל:

"אלא דבזה יש לחלק, דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מה שכתבנו, כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל, ונעשה איסור, ומלקין והורגין אחר שהתרו בו, כיון דהרוב מהני לקבוע איסור, ולא גרע מעד אחד וכמו שכתבנו, אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור".

במסקנתו מחלק הש"ש בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור, ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על איסור זה, כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", אבל לענין הוצאת ממון כיון שההחזקה היתה רק מדין רוב, ולא שבאמת הוחזקה המציאות כדין חזקה, על כן גם אם הרוב הכריע לענין איסור, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו, החולקים על חידושו של ההפלאה.

רוב בצירוף דין "קרוב"

כסניף נוסף וחיזוק להיתר "רוב בעילות אחר הבעל" במקרה שלפנינו, ניתן לצרף את מה שכתב בשו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה סקי"א), וז"ל:

"מה שהקשה במאי דבעי התם (סוטה כז, א) הייתה פרוצה ביותר, אי אמרינן רוב בעילות תולין בבעל, מה בכך, הא בעינן תרי רובי ליוחסין (כתובות טו, א). גם כן לא קשה מידי, דהך רובא שתולין בבעל, עדיף מרוב כשרים אצלה דבפרק קמא דכתובות, דכאן בעלה מצוי אצלה ביותר, ורוב ומצוי עדיף מרובא דעלמא. וכן הוא בפרק לא יחפור (ב"ב כד, א) גבי רוב וקרוב, "אמר ליה רוב ומצוי קאמרת, רוב ומצוי ליכא למאן דאמר". ופירש רש"י שם, דרוב דמים מן המקור וגם תדירים לזוב משם דמים, וכן הוא ממש בנידון דידן.

וגם הוא רוב וקרוב ביחד, דתמיד היא בבית בעלה, וקרובה אליו בכל עת. וגם שייך לומר כאן נמצא כאן הייתה, דהיא ברשות בעלה ובביתו, תלינן גם כן דהולד הוא ברשותו. ועיין בפרק המדיר בסוגיא דמומין (כתובות עה, ב), דקאמר שם מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, רישא כאן נמצא כו', הרי דכל שהיא ברשות בעלה ובביתו, אמרינן דהוה חזקה גמורה אפילו להוציא ממון יעוי"ש, הרי דעדיף מרובא, דבממון אין הולכים אחר הרוב, ואם כן כאן דיש רוב וחזקה ומצוי וקורבה, ודאי דעדיף מהא דרוב כשרים אצלה כמו שכתבנו…"

לדבריו, על אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

והנה, במקרה דנן, האשה המשיכה לגור בקביעות בביתו של בעלה, עד לאחר סידור הגט בבית הדין, נמצא אם כן שיש בה את המעלה שהזכיר הבנין עולם, דעדיף מסתם רוב, כיון שהוא גם קרוב, ובביתו נמצאת. ולפיכך, גם אם אולי אין לומר שבעלה "מצוי" יותר מהבועל האחר – לפי דבריהם ששניהם חיו עמה בשווה (הגם שהסברא נותנת שהיתה מצויה עם בעלה יותר, כיון שגרה עמו), מכל מקום דין "קרוב" ודאי שייך כאן. והרי זו סיבה נוספת להתיר במקרה דנן, שיש לומר כלפי הבעל גם "רוב" וגם "קרוב".

סיכום שלושת חידושי ההפלאה וההכרעה אם יש להם מקום לדינא

לאחר כל האמור בדיני רוב בעילות אחר הבעל, ומה שהארכנו בתוך הדברים לדון בחידושיו של בעל ההפלאה, לאור חשיבותם ומשמעותם ההלכתית, נסכם את הדברים.

העולה מכל האמור, כי בדברי ההפלאה נתחדשו שלושה חידושים, ויש להבחין ביניהם, הן במשמעותם לנידון דנן, והן בעיקר ההכרעה האם ניתן לפסוק אותם להלכה.

החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה, שאותו כתב גם בספרו ההלכתי נתיבות לשבת בכמה מקומות, כפי שהבאנו לעיל, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, שהוא רוב במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן. מכח זה נקט ההפלאה, שגם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, עדין ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.

והנה כפי שהבאנו לעיל, חידוש זה איננו מוסכם, וישנם רבים הסוברים שעיקר דין זה כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל מאידך הבאנו מקורות רבים הסוברים כעין דרכו של ההפלאה, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות (כדברי הפמ"ג), או שהרוב נסמך על חזקת אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כדברי רבים מהפוסקים (על פי דברי התשב"ץ, תועפות ראם, מחה"ש, אגר"מ ועוד).

חידוש זה אינו נצרך להתר בנידון דנן, ואדרבה כפי שביארנו לעיל, בנידון דנן עולה משיטה זו חומרא. זאת מכיון שאם רוב בעילות אחר הבעל הוא כלל הבנוי על מספר הביאות, הרי גם בנידון כיון שלדבריה גם בעלה הראשון היה בא עליה באותה תקופה, לא פחות מהשני, הרי יש מקום לתלות שרוב הביאות היו ממנו, ואולי ניתן על פי זה להתיר את הבן. ואילו לשיטת ההפלאה ודעימיה שהרוב הזה בנוי בעיקר על החזקה שנהגה כדרך העולם, שאשה נבעלת או על כל פנים מתעברת דוקא מבעלה, הרי בנידון דנן שכפי שכתבנו האשה הרגישה שקשריה עם השני לגיטימיים, ולא ראתה כל בעיה בכך שתתעבר ממנו, והרי חזינן שהאשה העדיפה, לספר לכולם שבנה זה נולד ממנו, אם כן לא ניתן לומר כאן שישנה חזקה כל שהיא, שהבן נולד מבעלה הראשון.

החידוש השני של ההפלאה הוא מה שהוסיף לחדש רק בספרו פנים יפות על התורה, שאם עיקר הדין הוא חזקה כללית בכל הנשים שבעולם שמתעברות מבעליהן, אם כן ניתן לחדש שלפי זה במקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו.

חידוש זה אינו נוגע לנידון דנן, אך לעיקר הדין, כבר הבאנו לעיל שנראה שבחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כדעת רוב הפוסקים (חוט השני על פי תשובת הרא"ש, ועוד רבים מגדולי הפוסקים, כמובא לעיל משו"ת עטרת דבורה שהסיק כך להלכה) שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.

החידוש השלישי בדברי ההפלאה, הוא מה שהוסיף בספרו פנים יפות על התורה על החידוש הקודם, וכתב משפט נוסף, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.

והנה לחידוש זה יכולה להיות השלכה לנידון זה, וכפי שכתבנו לעיל על פי דברי היביע אומר, גם בנידון דנן היה מקום לצרף דעה זו כצד התר נוסף, ולומר כי מכיון שהשני אסור עליה באיסור אשת איש, אם כן זה גופא מכריח אותנו לקבוע שאין הולד ממנו, אלא מבעלה הראשון, שאינו עובר איסור כשבא עליה.

אלא שחידוש זה תמוה מאוד, כי לדבריו נמצא שכמעט לא יתכן ממזר הנולד מחייבי כריתות (מכח שאר איסורי עריות, ולא משום אשת איש), שהרי לעולם לא ניתן להוכיח בוודאות שהולד נולד מאדם זה, ותמיד נכריע שבא עליה עוד אדם, שאינו חייב כרת על ביאתה, ואילו בגמרא ובפוסקים דנו בכמה וכמה מקומות (יבמות יד, א כג, א מד, א מט, א קידושין עו, א ועוד) בדין ממזר מחייבי כריתות, דבר אשר לפי זה כמעט אינו בנמצא (אלא אם כן היו חבושים יחד בבית האסורים, ולא נחשוש לשאלת הגמרא בחולין יא, ב כי גם בכהאי גוונא אין אפוטרופוס לעריות).

והנה בדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, ויתכן שזה רק משפט משלים לחידושו הקודם, שכתב שבאדם שאינו בעלה על פי הדין, כגון שהוא מחייבי כריתות, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, ועל כך הוסיף שאדרבה מסברא עוד היה ניתן להעדיף את התליה באחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות בזה שאסור לו לבא עליה, אך אין כוונתו שמחמת זה יש כאן כלל חדש והכרעה וודאית שאין הולד ממנו, אלא רק לומר שמהאי טעמא אי אפשר לומר שיש רוב וחזקה שהולד הוא כן ממנו.

ובאמת חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר המובא לעיל, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.

צירופים נוספים להיתר במקרה שלפנינו

עד כאן הארכנו לדון על פי דברי הפוסקים, האם יש מקום להתיר את הבן בנידון דנן, משום שיש מקום לתלות שהתעברה מבעלה, למרות שידוע שנבעלה בתקופה זו, גם לאדם אחר.

להתר זה יש להוסיף ולצרף כמה צדדים נוספים, כדלהלן, ורק בצירוף כולם יחדיו ניתן למצוא התר למבקש.

והנה, במקרה שלפנינו ניתן לכאורה להוסיף סניף להיתר, וזאת משום שיש ספק ספיקא להתיר. שהרי מחד כאמור, לאשה יש קשר עם שני אנשים – הבעל והבועל – במידה שווה, ואם כן לפנינו ספק שקול אם נתעברה מבעלה או מהאחר. אך יתכן גם שנתעברה מאדם אחר, ואם כן יש כאן ספק נוסף שמא נתעברה מגוי, ובפרט שמקום מגוריהם היה בצרפת שמצויים שם גויים רבים, ובכהאי גוונא שנבעלה לגוי אין הולד ממזר.

ואמנם, ענין זה של צירוף ספק שמא נתעברה מגוי, נתון במחלוקת הפוסקים – לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי. וכמו כן יש לדון בעניננו, אם ניתן לצרף ספק גוי לספק אם מבעלה נתעברה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.

דהנה, על פסק הטור והשו"ע (סי' ד סעי' כט), שאב שאמר על העובר או על אחד מבניו שאינו ממנו, דינו שהוא ממזר ודאי, כתב הב"ש (סקנ"ב) וז"ל:

"והוא ממזר ודאי, כן כתב הטור, שמע מינה דסבירא ליה אם לא אמרה היא מכותי נתעברתי, לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה. אבל הרמב"ם כתב דהוא בחזקת ממזר, והיינו ספק ממזר, דיש לומר שמא מכותי נתעברה כמו שכתבתי בסמוך, כן כתב המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר, משום בלא דיבורה הולד ספק ממזר, ושמא מכותי הולד, לכן היא נאמנת, ולשיטת הטור דסבירא ליה הולד ממזר ודאי, קשה למה היא נאמנת להכשיר".

כלומר, לדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש מקום להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה.

גם הנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ע סי' ד) נקט כעין זה בדעת הרמב"ם, ולמד כן מסתירת פסקי הרמב"ם, וכמובא משמו בפת"ש (ס"ק לו) בזה"ל:

"וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פרק טו מהלכות איסורי ביאה, דבהלכה טז כתב: "נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי", ובהלכה יט כתב: "אשת איש שהיתה מעוברת כו' ואמר האב אינו בני, או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר כו'", ולא כתב גם בזה ממזר ודאי".

ובישוב הסתירה כתב:

"והיינו כיון שאינו מעיד שהוא ממזר, רק שמעיד שאינו ממנו, ולכן אינו ממזר ודאי, דאולי מערבי נתעברה. ודבר זה מבואר בב"ש ס"ק נב. ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי, מכל מקום מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם, במקום דמסתבר טעמיה, שהרי דבר זה נעלם מעיני אשה אם זינתה מישראל או מערבי…"

לדברי הנודע ביהודה, כאשר האב אומר שאינו בנו, אף על פי שהוא נאמן, מכל מקום כיון שאינו יודע ממי נתעברה, יש להסתפק שמא התעברה מנכרי, ולכן העובר אינו אלא ספק ממזר.

ואולם בשער המלך (איסורי ביאה פט"ו הל' טו-יז) יישב את הסתירה באופן אחר, וכמובא בפת"ש שם, בזה"ל:

"ועין בספר שעה"מ שעמד גם כן על הסתירה שבדברי הרמב"ם הנזכר, והוא ז"ל מחלק באופן אחר, דבהלכה טז מיירי כשהיא טוענת שממנו נתעברה, דהתם ודאי לא תלינן לומר שמא מכותי ועבד כיון שהיא טוענת בהיפך. ובהלכה יט מיירי שהיא אינה טוענת כלום, כגון שמתה וכיוצא, אז הולד ספק ממזר דחיישינן שמא מכותי ועבד נתעברה".

כלומר, לשיטת השעה"מ במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל – אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו, בזה דעת השעה"מ (וכן כתב הפרישה הובא בב"ש סקמ"ד) שתולין שמא מגוי.

ואולם, מכך שהוצרך השעה"מ להעמיד שהאם מתה ועל כן אינה טוענת כלום, ולא נקט כפשוטו שהיא לפנינו ושותקת, משמע שלדעתו כל שהאם לפנינו ואינה טוענת להדיא שהולד מגוי, אין תולין שמא נתעברה מגוי. והיינו כדעת הטור, אבל שיטת הרמב"ם – כאמור לעיל – שבכהאי גוונא תולין שמא מגוי.

אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, ולדעתם אפילו היא לפנינו ואינה טוענת מנכרי נתעברתי, מכל מקום יש להסתפק בנכרי. וכן העלה רבי עקיבא איגר בתשובתו (מהדו"ק סי' קו, הובא בפת"ש ס"ק לט), וז"ל:

"גם מה שכתב… דבהיא לפנינו ואינה אומרת דמנכרי, דגם להרמב"ם לא מספקינן בנכרי, ושכן כתב גם בספר שער המלך. באמת גם הב"ש (סי' ד ס"ק מד) כתב כן בשם הפרישה, אולם עם כל זה לבי מהסס וקשה עלי כתורמס, מאיזה סברא נימא כן, הלא בודאי אין ראיה מדלא טענה, וכמו שכתבו תוספות בסוגיא דפתח פתוח (כתובות ט, א) מדלא טענה מוכת עץ אני, הא פשיטא דגנאי הוא לה ורוצית לטעון יותר דמבעלה".

ובהמשך דבריו אף דחה רעק"א את מה שכתב הב"ש (המובא לעיל) לדקדק בלשונות הרמב"ם והטור, שנחלקו בדין זה, וז"ל:

"וביותר, לדעתי הקלושה והנמוכה מה דהוציא כן הב"ש, לעשות מחלוקת הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם, דהטור כתב ממזר ודאי, והרמב"ם כתב בחזקת ממזר, וגם להוציא מלישנא דהרמב"ם גבי ארוסה דכתב ואם הכחישה הארוס וכו' הרי הולד ממזר, ולא כתב בחזקת ממזר, על כרחך משום דבהיא לפנינו בודאי לא תלינן בנכרי, לעניות דעתי אין זה הכרח כלל וכלל, ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב.

דנראה לי דהרמב"ם (פט"ו הט"ז) דכתב וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי, (ובהלכה יז) גבי ארוסה שעיברה, באו לאשמועינן גוף הדין דהאב נאמן וכעדים דמי, לעשות על פי דיבורו ממזר ודאי, והיינו ממילא מובן (דמיירי) היכא דאילו ידענו שאינו ממנו, היה ממזר ודאי, כמו בעיר או שכונה שכולם ישראלים, כמו כן על פי דיבורו אינו בנו, ועיקר חידושו שמצד דיבורו אין כאן ספק ודיינינן דודאי אינו ממנו… או אפשר דבדקדוק נקט הרמב"ם גבי נשואה אינו בנו וממזר הוא, דמשמע שהבעל אומר גם זה "וממזר הוא", דיודע שנתעברה מישראל, ובזה אף בדאיכא נכרים נאמן… אבל בהלכה יז דבא רק לחדש ולומר דנאמנת לומר מעכו"ם נתעברה, והיינו אפילו דעל כל פנים ליכא חזקת אם, נאמנת, וזהו היכי דאפשר לתלות בנכרי, משום הכי כתב בחזקת ממזר.

והטור שלא הביא דברי הרמב"ם הראשונים, ולא השמיענו עדיין דנאמנות האב שבודאי אינו ממנו… משום הכי בכאן מתחיל תחילת הדין… ומשום הכי נקט כאן ממזר ודאי, והיינו גם כן מצד דיבורו, דשוב אין לספק דממנו הוא, ופשיטא דמובן מעצמו הוא, היכי דמבלעדו יש ספק דנבעלה בענין שאין הולד ממזר, דודאי הוא רק ספק, אלא דעל כל פנים אם ליכא למתלי ממזר ודאי, דזהו על כל פנים ברור שאינו ממנו, ואחר כך כתב הטור, ואם היא אומרת מגוי או מעבד, דפשיטא דזה שייך רק אם אפשר לתלות בהם, דבזה בלא דבורה הוי ספק ממזר, ובזה נאמנת בדבורה, ולא הוצרכו להשמיענו דבספק מנכרי הוי ספק ממזר, דזה פשוט, דכל דמספקינן ממי נבעלה הוי רק ספק, ועיקר דבריהם לא באו רק דנאמנת דאף שבודאי אינו ממנו, ונאמנת דידה רק להכשיר, כך היה נראה לי ברור…

וגם בגוף היסוד דמבואר (בסוף סי' ז) דאם יש נכרי בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בנכרי לחומרא לענין יחוס כהונה, ומהיכי תיתי לן להמציא דבר חדש, דלענין ספק ספיקא וכן להקל באשת איש שזינתה, לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בנכרי. גם בשו"ת מהרי"ט (אהע"ז סי' טו) כתב אי נמי היכי דרובא עכו"ם וכו', אבל אם רוב עכו"ם או עבדים אפילו לא בדקו את אמו אזלינן בתר רובא וכו'…"

הרי שרעק"א הוכיח שודאי יש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, ומהאי טעמא כל אשת איש שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, ולא נחלקו בדין זה, דלא כמו שכתב הב"ש.

כך כתב גם הבית מאיר (סי' ד סכ"ז) כי מסברא ברור שיש לצרף ספק זה שמא מנכרי נתעברה, ולא נחלקו בדבר הרמב"ם והטור, וז"ל:

"ותימה לי איך סלקא דעתיה (דהבית שמואל) דהטור לא חייש לאינו יהודי, ועושה אותו ממזר ודאי להתירו בממזרת, הא אינם יהודים פרוצים, וישראל גדורים, ומהיכי תיתי דוקא לחשוד בכשרים, וגם עיין (בב"ש) ס"ק נב מניח דברי הטור בקושיא, ומלבד שזה מן המושכלות שיש לספק באינו יהודי, הביא נמי ראיה… לכן מה שהמציא מחלוקת זו משינוי הלשון שבטור… לעניות דעתי אין כדאי להמציא פלוגתא…"

הרי כי גם הבית מאיר וגם רעק"א, נקטו שאין ראיה מלשונות הטור שחולק על הרמב"ם בזה, ולכולי עלמא יש לחוש שמא מנכרי נתעברה, דלא כהב"ש.

הכרעת העין יצחק להלכה

ולהלכה כבר כתב בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז ס"ז, ענף ב אות ו-ח), וז"ל:

"… יש לנו לסמוך על דברי הגאון ר"ע איגר זצ"ל… וכמו כן בנידון דידן יש לנו ספק ספיקא הזה, ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי, ועל כן יש לנו להתירו לבא בהקהל…"

ואף שמנגד מנה העין יצחק כמה מהפוסקים (חלקם הובאו לעיל), שלשיטתם אין אומרים ספק ספיקא מחמת הספק שמא נבעלה לעכו"ם, כשהיא עצמה לא טענה כן, מכל מקום מדברי התוספות בכתובות (ט, א ד"ה ואי בעית אימא) הוכיח שלא כדבריהם, וז"ל:

"אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה, לא מספקינן כלל בנכרי, מדלא טענה כן, יש לתמוה על זה מדברי התוספות כתובות (ט, א) ד"ה ואי בעית אימא כו' שכתבו בסוף הדיבור, דאם איתא דמוכת עץ היא היתה טוענת, דאין גנאי בכך כמו בביאת אונס, ומדלא טענה אין להסתפק בכך, עכ"ל. הרי דהיכא דהוי גנאי לה לטעון כך, אז אין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה כן… אם כן כל שכן בנידון דידן… דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה… ובלאו הכי אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו', דהא אין האם נאמנת לפוסלו, כמבואר בסימן ד סעיף כט, ועל כן אין לנו שום ראיה כלל ממה דלא טענה כלל, דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר, דאינה נאמנת כלל".

העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, משתי פנים, ראשית אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ועוד שאף אם היה אפשר להוכיח כן מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה, ולא עדיפה שתיקתה מדיבורה, ואינה נאמנת לפסלו.

ועיין שם בפת"ש ובעין יצחק, שהזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט (סי' טו); הבית מאיר והנודע ביהודה (המובאים לעיל), והחתם סופר (סי' יג) שנקט כהרעק"א. וסוף דבר הכריע העין יצחק בזה"ל:

"שוב ראיתי כי רעק"א זצ"ל בסימן קו בד"ה וביותר לדעתי הקלושה כו' הביא לדברי הב"ש הזה והשיג עליו, והביא כן בשם המהרי"ט סימן טו. ועל כן שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל על פי הך ספק ספיקא, וכמו שכתב רעק"א בסימן קכח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סימן יג שהביא גם כן להך עובדא דבתשובת רע"א סימן קכח, והעלה גם כן להיתירא על פי הך ספק ספיקא… והעיקר הוא דלא כדברי הב"ש והשער המלך בזה".

תשובת היביע אומר

נידון זה מובא בהרחבה בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבהע"ז סי' ו), שגם הוא פסק כדלעיל, וז"ל:

"ומכיון שברור שנתעברה עוד לפני נישואיה בערכאות לבעל השני, יש לתלות שנתעברה מן הנכרי, מכיון שרוב העיר גוים… והואיל ויש עוד ספק שמא נתעברה מבעלה הראשון כשהיה בא לבקר את בניו בביתה, הרי יש כאן ספק ספיקא להקל, שמא מבעלה הראשון, ואם תמצא לומר מאיש אחר, שמא מגוי נתעברה. וכבר כתב בשו"ת מהר"י וייל (סי' עד) שיש לצרף ספק דשמא מגוי נתעברה עם ספק אחר להתיר הולד… ואף על פי שהאור זרוע (סי' תרנז) הביא תשובת רבינו חיים כהן, שרצה מתחלה להתיר בנידונו מטעם ספק ספיקא, שמא נתעברה בולד זה לאחר שנתגרשה, ואם תמצא לומר קודם גירושין, שמא מגוי נתעברה, ושוב חזר ודחה ספק ספיקא זה, משום שרוב המצויים אצלה ישראל הם, עי"ש. יש לומר שמהרי"ו סבירא ליה שאין צורך בספק ספיקא שיהיו שני הספיקות שקולים, וכל שיש ספק אחד שקול, מצרפים הספק דשמא מגוי נתעברה, אף על פי שישראל מצויים אצלה יותר… וכן כתב בשו"ת פרשת מרדכי (יו"ד סי' יא). וכן הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק חלק אהע"ז חלק ב (סי' טז אות ג – ד) הוכיח במישור מדברי התוספות (נדה מה, א) שגם ספק שאינו נשקל מצטרף לספק שקול להחשב ספק ספיקא להתיר… ושכן דעת הרמ"א ביו"ד (סי' קפז סק"ה)… ולפי זה הספק ספיקא שבנידון דידן סמכינן עליו להתיר הולד לבא בקהל. וכן בשו"ת חתם סופר (אהע"ז סי' יג) צירף בנידונו הספק דשמא נתעברה מן הגוי לספק אחר, והתיר מטעם ספק ספיקא, עי"ש. וכן העלה בשו"ת רעק"א (סי' קו). והנה מצאנו שכן דעת הרמ"ה בפרק יש נוחלין (ב"ב קכז, ב), ועין עוד בשו"ת הרשב"ץ ח"ג (סי' פח)".

דברי הרמ"ה שהביא היביע אומר, הם בספרו יד רמ"ה למסכת בבא בתרא (קכז, ב), שם כתב בענין נאמנותו של האב מדין "יכיר" לומר כי הבן הוא ממזר, וז"ל:

"… אלא כי אצטריך יכיר, למפסליה להאיך אחרינא הוא דאצטריך. ואפילו הכי ספק ממזר הוי, ממזר ודאי לא הוי, מאי טעמא דאיכא למימר מישראל קא אתי, והוה ליה ממזר, ואיכא למימר מגוי או מעבד קאתי, וקימא לן דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, בין בפנויה בין באשת איש. הילכך הוה ליה ספק ממזר, ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת".

הרי שהרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו, שגם כאשר האב נאמן לומר שאין זה בנו, ולא ממנו התעברה אשתו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, אלא רק ממזר ספק, משום שתמיד יש להסתפק שמא מנכרי התעברה האשה, ואין הבן הנולד ממנו, ממזר.

במקרה שהאשה אומרת שלא נתעברה מנכרי

אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה אינה טוענת שהתעברה מנכרי, ואף על פי כן נקטינן להלכה, שתולים בספק זה, ומצרפים אותו לספק ספיקא, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו.

אלא שטעם שיטתו זו לכאורה צריך ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו, ואומרת שלא נתעברה מנכרי.

והנה כבר עמד בשאלה זו הגרי"ש אלישיב זצ"ל בתשובה (קובץ תשובות ח"א סי' קמב), שם דן האם יש לאשה נאמנות לפסול את בנה, על כל פנים מספק, ותמה כי לכאורה מדברי המהר"י וייל (סי' עד) מוכח שלאשה יש נאמנות לאסור את בניה, וז"ל:

"ואכתי איכא למידק, ממה שכתב בשו"ת מהר"י ווייל ז"ל סימן עד זה לשונו: "ועל הבן, אפילו לא נבדקה, אפילו הכי הבן כשר מטעם ספק ספיקא, ספק שמא לאחר שנתגרשה נתעברה, ואם תמצא לומר קודם, שמא מגוי נתעברה, ואם כשבודקין אותה ואומרת קודם הגרושין נתעברה מישראל, הוי הבן ספק ממזר" עכ"ל. עין ב"ש (סי' ד) ס"ק מג. על כל פנים מבואר מדברי מהרי"ו ז"ל שבלא אמירתה הולד כשר ומותר להנשא לכל מאן דבעי, ובזמן שהאם אומרת שמלפני הגירושין נתעברה, חל עליו דין ספק ממזר, הרי מכח אמירתה אסרינן ליה לבא בקהל".

הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא, מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.

בכדי ליישב את דברי המהר"י וייל, הביא הגרי"ש אלישיב את דברי השעה"מ הנ"ל, וביארם בזה"ל:

"והנה בשעה"מ פרק טו מאיסורי ביאה ביאר שיטת הרמב"ם, במה שכתב בהלכה טז "וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי", ושם בהלכה יט "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלה, אינה נאמנת, אמר הוא אינו בני הרי זה בחזקת ממזר", כלומר לא ודאי ממזר, משום דבהלכה טז מיירי כשהיא טוענת שממנו נתעברה, דהתם ודאי לא תלינן לומר שמא מגוי נתעברה, כיון שהיא טוענת בהיפך, אבל כל שהיא אינה טוענת כלום אז הולד ספק ממזר, דחיישינן שמא מגוי נתעברה, עכ"ד.

ונראה דהא בהלכה טז משווינן ליה לולד לממזר, וזה על יסוד דבריה של האשה שאומרת שמיהודי נתעברה, אין זה מצד נאמנות שמאמינים לאם, כי זה פשוט שאין לאם נאמנות כלל לפסול בנה, אלא משום שאי אפשר לתלות בגוי כשהיא מכחשת ואומרת את ההיפך שמיהודי נתעברה, והרי לכמה שיטות אין תולין בגוי, וכמו שכתב החת"ס בסימן ט הנ"ל, משום שרחוק הוא מאוד שתשמע לו, עיין שם. ולכן שפיר יש לומר דאף דסבירא להו לשיטה זו דמספקינן בגוי, אך כל זה כשאינה טוענת את ההיפך (אכן במאירי כתובות דף יב הביא בשם גדולי האחרונים שבספרד "כשהארוס מכחישה ואומר לאו ממני נתעברה, ספק ממזר, ומחשש שמא מגוי", משמע דאף שלפי דבריה מן הארוס נתעברה מכל מקום תלינן בגוי)".

הגרי"ש אלישיב מבאר, כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה של האשה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, וכפי שביאר החת"ס שרחוק מאוד הסיכוי שאשה ישראלית תסכים להבעל לנכרי, לכן גם לדעת השעה"מ שבסתמא כשאין לנו שום מידע, כן חוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.

ועל פי זה ביאר הגרי"ש גם את דברי המהר"י וייל, וז"ל:

"ובזה יש לומר גם בדברי מהרי"ו, דאף כשאינה לפנינו מכשרינן ליה לבא בקהל מטעם ספק ספיקא, ספק לאחר שנתגרשה נתעברה, ואם תמצא לומר קודם שמא מגוי, מכל מקום כשהיא לפנינו ואומרת קודם גירושין ומישראל, אי אפשר להכניס את הגוי בתור ספק ולדון בו מדין ס"ס כשהיא אומרת להדיא דמיהודי נתעברה. ובזה מדוייקים דברי מהרי"ו… ועל כרחך דלאו מדין נאמנות קאתי למפסליה, אלא כיון שהיא אומרת מישראל נתעברה, תו אין להכניס את הגוי בספק שמא ממנו נתעברה…"

לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שכתב שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק שאשה תסכים להבעל לנכרי, וכאשר האשה טוענת להדיא שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.

בזמנינו בחו"ל לכולי עלמא מסתפקים בגוי

על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב באותה תשובה, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי בכהאי גוונא ודאי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה, וז"ל:

"ויש לדון עוד אף אם היה כותב (העד) במפורש שהם התחתנו בחופה וקידושין, אכתי אין בדבריו לשוויה אותה (את הבת) ממזרת, כי לא יצא מכלל ספק שמא מגוי נתעברה.

ואם כי פליגי הפוסקים בזה, אם תלינן בגוי כשהאשה אינה טוענת כך, ועין חת"ס אהע"ז סימן ט דלא תלינן בגוי, אך הרי הטעם הוא כמו שביאר שם החת"ס דרחוק מאוד שתשמע לו, כי חרפה היא לבת ישראל להבעל לנכרי, עיין שם. ואיכא למימר דבמה דברים אמורים כשהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני הנכר ועם ישראל לבדד ישכון, ואז היה הדבר רחוק לתלות בגוי, מה שאין כן במקומות הללו ובשנים שאחרי השואה, אשר בעו"ה נפרצו פירצות במחיצה המבדלת בין ישראל לעמים, שהרי לפי דבריה בהיותה אשת איש חיתה בקביעות עם גבר זר בפרהסיא ולא התבוששו, שפיר איכא למיתלי בגוי, ובימים ההם ובאותם המקומות ודאי היה שם תרי רובי מבני הנכר".

לדברי הגרי"ש אלישיב כל טעמם של האוסרים הוא כפי שביאר החת"ס, משום שחרפה היא לבת ישראל להבעל לנכרי, ולכן לא חוששים שאירע כדבר הזה, אבל במקומות ובזמנים בהם נפרצה המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים, ולא היתה לאשה כל מניעה לעבור איסורים כאלו ואחרים בפרהסיא, בכהאי גוונא ודאי יש לחוש שמא מנכרי נתעברה.

אלא שהוסיף הגרי"ש אלישיב שם, כי בנידון דידיה בו האשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה ליהודי אחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, וז"ל:

"אכן אם הנערה הנ"ל היתה מוחזקת בעיני כל כבתו של פ. אז אי אפשר לתלות את הבת אלא בו, עיין אהע"ז סימן יט וקידושין דף פ (ע"א) "איש ואשה תינוק ותינוקת שנתגדלו בתוך הבית, נשרפין זה על זה" אם בא על הבת, עיין שם.

אך יש לומר דבאופן שאנשי המקום יודעים שהיתה נשואה לאיש ועזבה אותו ללא קבלת גט, אף אם אחר כך הלכה וחיתה עם אדם מסוים, לא חלה עליה החזקה הנ"ל, כי הרי כולי עלמא ידעי שמזנות נולדה, ואיכא למימר כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר…

ואכתי יש לדון בזה, כי עיקר החזקה הנ"ל הוא כמו שכתב החת"ס סימן עו "הואיל והעולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כך, וסוקלין על סברת והאמנת הבריות", והואיל ואצל הבריות הללו ואף גם אצל כל אלה הסובבים אותם, רואים בעובדא הזאת שהתקשרו בנישואין אזרחיים כבעל ואשה ממש, למרות שלפי דין התורה אשת איש גמורה היא, ולפי זה איכא למימר דגם במקרה זה חל בזה החזקה הנ"ל".

לדברי הגרי"ש אלישיב, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, למרות שמדינא אסורה עליו באיסור אשת איש, אם כן בעיני הבריות הבת היא ודאי בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו לדינא כוודאות גמורה, ואין מקום לחוש כלל שמא זינתה עם אדם אחר.

מעתה לפי זה בנידון דנן, הרי אף שזינתה עם השני בקביעות, מכל מקום לא נישאת לו בנישואין אזרחיים, ואדרבה לדבריה עדיין חיה בביתו של בעלה הראשון, ובכהאי גוונא שעם השני אין כאן אלא זנות בעלמא, שפיר יש מקום לכולי עלמא לחוש שמא זינתה גם עם אחר, וכאמור לפי הזמן והמקום ודאי שיש לחוש שמא זינתה גם עם נכרי, ואין הדבר מופקע כלל, ולפי הכרעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל במקרה כזה יש לצרף לכולי עלמא להיתר את האפשרות שנתעברה מגוי, ולומר בזה ספק ספיקא. ואף שהאם אומרת שהמבקש הוא בן של אחד מן השנים, או בעלה או הבועל, ואם כן היא אומרת בודאות שהולד אינו מגוי, אין לה כל נאמנות, וניתן להתיר את בנה מדין ספק ספיקא.

פוסקים נוספים שצירפו את הספק שמא מנכרי

גם בשו"ת הראשון לציון (ח"א סי' ט עמ' תמז) להגר"י יוסף שליט"א, הביא פוסקים רבים, שאף אם האשה טוענת להיפך, מכל מקום תולים את הולד בגוי לצרף לספקות, וז"ל:

"ואף שהאשה טוענת שנתעברה מפלוני הפסול לה, הנה עיין למהר"א פאלאג'י בספר עיני כל חי שם (דף קנו, ב) בתשובת גאוני ירושלים רבי יעקב שאול אלישר, רבי רחמים יוסף פרנקו, ורבי שמ"ח גאגין, שהביאו תשובת הרב בני יעקב (סימן י) שכתב, דאף שהיתה אשת איש ולא דיימא אלא מהחשוק הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כל זה סבירא ליה דתליא שמגוי נתעברה, והסכימו לדבריו. ובתשובה שאחר זה מהראש"ל הגאון רבי אברהם אשכנזי, כתב על דברי בית הדין הנ"ל, שכל דבריהם נכונים וישרים ובנויים על דברי הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק, עי"ש. וכן מסקנת מהר"ד פיפאנו בשו"ת אבני האפד (בקונטרס נושא האפוד שבסוף ח"ב סימן כ"ח). וכן נראה מדברי הבית מאיר בחידושיו לאבהע"ז (סימן ד סעיף כז), שנטה לסמוך על רוב נכרים גם היכא שטוענת שמישראל נתעברה… וכן הביא בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ג אות ח) לדברי מהר"א גאטניו בעל שו"ת בצל הכסף, בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף לקח, א), שכתב ללמוד מדברי הרמ"ה (ב"ב פרק יש נוחלין סימן קי), דאף שאמרה האשה שהבן הגדול הוא מבעלה, כל שיש לנו ספק דשמא מגוי קאתי, אינו אלא ספק ממזר…"

לדבריו, מדברי פוסקים רבים עולה, כי אפילו אם האשה אומרת שודאי לא נתעברה מנכרי, עדיין הדבר נחשב כספק, וניתן לצרפו לספק ספיקא.

תלייה בנכרי מדין תרי רובי

צירוף נוסף במקרה דנן להיתר המבקש, הוא מדין תרי רובי. מאחר ואף אם נניח שלא התעברה מבעלה, מכל מקום מאחר והיא בעיר שרובה נכרים, הרי כאשר לא ידוע בודאות האם בא הבועל אליה, או שמא הלכה האשה לבית הבועל, שאז דינו כקבוע, ניתן להתיר את הולד, כאשר בעיר זו יש "תרי רובי", כי גם רוב אנשי העיר, וגם רוב המבקרים בה הם נכרים. דהנה, בשו"ת עין יצחק (ח"א אבה"ע ס"ז אות ט – יא) כתב, וז"ל:

"ועוד יש לדון להיתירא בנידון דידן… מטעם אחר, והוא דהא בסימן ו סעיף יח הובא דעת הטור דסבירא ליה דאף בנתעברה בעיר תנשא לכתחילה, במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה כשרים, וסתמא שאינו ידוע מי הלך למי, תנשא לכתחילה… ולפי מה שכתבתי בשם הרשב"א לקידושין מוכרח דהרשב"א סבירא ליה גם כן כהטור… ובאמת לדעתי אין מוכרח דהרמב"ם יחלוק על זה…

והנה בנידון דידן יש שני רובי המסייעים להכשיר את הוולד, דידוע אשר דירת האשה יש שם רוב העיר הם נכרים, וכן רוב עוברים ושבים האורחים שם הרוב נכרים, ובמקום דאיכא תרי רובי, אף דאינה טוענת ברי, לשיטת הטור דתנשא לכתחילה לכהן, ואף באינו ידוע מי הלך למי. על כן בנידון דידן… יש לנו להתירו בקהל… לפי מה דנתבאר לעיל בשם הבית מאיר בסימן ד דאף להטור מספקינן דנבעלה לאינו יהודי, וכמו שכתב רעק"א בתשובה סימן קו, כנ"ל…. אם כן יש לנו יסוד היתר בנידון דידן מטעם אחר, אף זולת הספק ספיקא שכתב רעק"א זצ"ל הנ"ל. דנראה לי דלשיטת הטור דסבירא ליה דאף באינו ידוע מי הלך למי דתנשא לכתחילה, במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה, אם כן הוא הדין בנידון דידן יש שני רובי כנ"ל, וכל שכן בנידון דידן דנחשב כדיעבד, וכמו שכתבו רש"י והר"נ לכתובות (יד, א) והמגיד משנה הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה יג, דהיכא דפוסלו מקהל נחשב כדיעבד, ודין הוולד כדין האשה שנשאת, והובא בתשובת הרמ"א סימן כג, עי"ש. וכבר נתבאר דאין הכרח דהרמב"ם יחלוק על זה, כיון דזה הוי כמו דיעבד, דאין לנו להרבות במחלוקת, וזהו היתר מורווח לדברי הכל".

והנה במקרה שלפנינו, הלא מקום מגורי האם בזמן שהתעברה הוא בצרפת, מקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים. ומכיון שיש לפנינו תרי רובי, ניתן לצרף גם את זה, כדי להתיר ולהכשיר את הולד.

הפוסקים המתירים בתרי רובי

התר זה המתבסס על תרי רובי, הוא נידון גדול המצריך יריעה רחבה בפני עצמו, וכבר הרחיב חברי הגר"ח וידאל שליט"א דיין בית הדין הרבני בנתניה בענין זה במאמר נפרד בבקיאות ובחריפות רבה כידו הטובה עליו, ביסוד הסוגיא ושיטות הפוסקים, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, ובסוף הביא דברי הפוסקים שהתירו למעשה בתרי רובי. נביא מקצת מדבריו:

"בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז ס"ז אות יא) העלה להתיר ליוחסין מחשש ממזרות – מצד תרי רובי, וז"ל:

"והנה בנידון דידן יש שני רובי המסייעים להכשיר את הוולד דידוע אשר דירת האשה יש שם רוב העיר הם נכרים וכן רוב עוברים ושבים האורחים שם הרוב נכרים ובמקום דאיכא תרי רובי אף דאינה טוענת ברי לשיטת הטור דתנשא לכתחילה לכהן ואף באינו ידוע מי הלך למי".

אולם המקרה שם היה באשה שהיו לה מכתבי אהבה עם גוי, ובספר עיונים למשפט אהע"ז עמוד סו להגרח"ש שאנן העלה, שכל ההיתר מטעם תרי רובי הוא בכפוף למה שכתב שם שהיו מכתבי חיבה של הגוי עם האשה, לכן יש מקום לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן וזהו חשש רחוק. אכן מלשון העין יצחק נראה שמעיקר הדין סמך על תרי רובי אף בלא סיבה לתלות בגוי, וכמו שכתב שם: "וכל שכן בנידון דידן דיש מכתבי חיבה מהאינו יהודי אליה, וכמו שכתבתי לעיל".

ויש להבהיר, שלדעת העין יצחק ההיתר לתלות בגוי, הוא אפילו באומרת שנבעלה לישראל, וכך כתב שם…

מבואר שיש לתלות בגוי אף כשהאם טענה שהולד הוא מישראל, ומה שלא טענה כן, יש לתרץ משום שהיא בושה לטעון שהתעברה מגוי.

גם בשאלה שהופנתה לגר"ש משאש (הובא בשו"ת יביע אומר חלק י אהע"ז סי' יא) בדין אשה שנישאת בארץ כדת משה וישראל, ועזבה את בעלה ולא התגרשה, ועברה לגור בצרפת וחייה עם אחר (יהודי) ונולדה להם בת, ואחר כך קבלה גט מבעלה.

"והרב בפסק דינו מיום י"ז תמוז תשס"ב, העלה בכחא דהיתרא, מטעם שמקום מגוריה של האשה בצרפת יש שם תרי רובי גוים, רוב תושבי העיר גוים, ורוב סיעות של העוברים ושבים גוים. ותלינן שנתעברה מגוי, וממילא הבת כשרה לבא בקהל, חוץ מכהן. והסתמך בזה על הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סי' ז) שכתב בנידונו, שכיון דאיכא תרי רובי המסייעים להכשיר את הולד, רוב העיר ורוב סיעה, גוים, ועל כל פנים נחשב הדבר כדיעבד לגבי הולד, הילכך יש להכשיר (כל זה מלשון היבי"א הנ"ל)".

ומרן הגרע"י שם הסכים להיתר זה, והוסיף עוד שאף שהאשה היתה מיוחדת לבועל היהודי, אם כן הוי קורבה דמוכח, והיה מקום לומר שאין הולכין בתר רוב גויים, אף על פי כן כתב הרב זצ"ל שגם כהאי גוונא אזלינן בתר הרוב, וז"ל:

"ולכאורה עדיין היה מקום לפקפק לפי מה שכתב הגאון בעל ההפלאה בשו"ת גבעת פינחס (סי' ז), דהיכא דאיכא למימר שהזנות היה עם אחד שהיה רגיל להתייחד איתה באותו בית, אפילו אם רוב העיר כשרים אצלה, אין להחזיק הזנות ממקום למקום, דכיון דאיכא קורבא דמוכח אזלינן בתר קורבא…

אולם יש לומר שמכיון דקיימא לן בב"ב (כג, ב) רוב וקרוב הלך אחר הרוב, וכתבו התוספות שם דהאי קרוב הוי בקורבא דמוכח, ואף על פי כן רוב עדיף. ומבואר בפני יהושע (קידושין עג, א) דהא דקיימא לן ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ספק ממזר יבא, היינו אפילו היכא דאיכא רובא לאיסורא… ולפי זה מכיון שאפילו יש רובא לאיסור לא אזלינן בתריה, לאסור ספק ממזר, כל שכן בקורבא דמוכח שהוא פחות מרוב, דלא אזלינן בתריה לפסול. וקל וחומר היכא דאיכא תרי רובי".

גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) דן במקרה שהאשה שנפרדה מבעלה וחייתה עם גבר אחר, באופן שהיא דיימא מיניה (לבועלה) ולא דיימא מעלמא, וילדה ולד במשך תקופה זו, ולאחר זמן אף נישאה לבועלה, וכעת היא וגם בועלה אומרים שהבן הוא מהם ולא מבעלה הראשון, והם גם החזיקו אותו כבנו של השני, וכהקדמה לתשובה כתב הגריש"א כדברים הבאים וז"ל:

"והנה אילו היינו באים לדון על הבחור הזה ללא כל אמירה של בעלה השני, ואילו לא הוחזק על פיו כבנו, כי אז הייתה הדרך פשוטה להתירו לבוא בקהל, גם כשאין אמירה של האשה לכשר נבעלתי, שהרי רוב העיר ורוב הסביבה גויים, שאם הרתה מהם הולד כשר, ודעת הטור אהע"ז סוף סימן ו אם נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אצלה תינשא לכתחילה, גם כשלא ידוע אם היא אזלא לגביה או הוא אזל לגבה, והטעם כמו שכתב הב"י, דכיון דאין זה מן הדין אלא משום מעלה בעלמא, כל היכא דלא ידעינן אזלינן לקולא (או כמו שכתב הפרישה דמסתמא הוא רץ אחריה), ועין בית מאיר סימן ד סעיף כו ושב שמעתתא ד סוף פרק כג".

מבואר שיש להתיר לבוא בקהל מצד היתר של תרי רובי וכנ"ל.

גם מרן הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א בשו"ת הראשון לציון (אהע"ז ח"א סימן כו עמ' תקיז) האריך לייסד את היתר לבוא בקהל מדין תרי רובי. והביא את דברי מרן אביו זצ"ל שם כמובא לעיל, והוסיף עוד את המובא שם תשובה מופלאה מגאוני ירושלים הגרי"ש אלישר הג"ר פרנקו והרב שמ"ח גאגין, שהסתמכו על תשובת הרב בני יעקב סימן י, שיש להתיר אף במקרה שהאשה היתה דיימא רק מהנואף. ובאות ד שם כתב שהיתר מדין תרי רובי עדיף על ספק ספיקא, וכמו שכתב המשנה למלך. וכבר הארכנו בענין זה לעיל.

ומעתה קם וגם ניצב בני"ד ההיתר מדין תרי רובי, הרוב האחד שרוב תושבי פריז הם נוכרים, ובנוסף רוב העוברים ושבים שם אף הם נוכרים".

עד כאן מתוך דברי הגר"ח וידאל שליט"א.

הרי שהביא כאן הגר"ח וידאל שליט"א, חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.

מסקנת הדברים לנידון דנן

והנה הגר"ח וידאל האריך שם בהרחבה בפרטי דין זה, בשיטות הפוסקים מתי נחשב תרי רובי, והאם מותר רק כשודאי הלך הבועל למקומה, או גם כשלא ידוע מה היה, ועוד נידונים שונים, ולבסוף מסיק שם ביחס לנידון דנן, בזה"ל:

"הנה הראינו כי דעת הרבה אחרונים שניתן להתיר ולד מדין תרי רובי, דהיינו אפילו אם אמו זינתה תחת בעלה, מכל מקום במקרה שבעיר רוב התושבים גויים וגם רוב האורחים גויים, יש לתלות שאמו נתעברה מגוי וממילא הולד כשר. אלא שלפי הרמב"ם היתר של תרי רובי קיים רק בפרשת דרכים ולא תוך העיר, וכן פסק השו"ע בסתם. אולם הראנו כי דעת רוב הפוסקים היא כדעת הטור, שבספק מי הלך למי, יש להתיר מטעם תרי רובי אף בתוך העיר. ולפי דעת החת"ס במקרה שיש ספק מי הלך למי, כך הדין גם להרמב"ם.

זאת ועוד, יש לדון איך להתייחס לאמירת האם כי היא היתה מתייחדת עם מ' (הגבר השני) בבית מלון. הנה מצד אחד נדון כמו שהלכה היא ממקום מושבה אליו, בפרט שלפי דבריה שהוא היה מגיע לשם לפניה, וממילא גדרו כקבוע ולא מהני תרי רובי. אולם מצד שני, יש לומר שמקום הבעילה בבית מלון במהותו הוא אינו מקום קבוע, אלא נועד לאורחים שנמצאים שם באקראי. מאידך יש לומר שדוקא בפרשת דרכים שאין שם מגורים קבוע כל עיקר, הוא דאזלינן בתר רובא.

שוב נראה שאין כל משמעות למה שסיפרה האם בענין זה, שהרי כל מה שאנו יודעים שהיא הלכה אל מ' (הגבר השני) לבית המלון זהו רק על פיה, וכשם שהתורה לא נתנה לאם נאמנות לפסול בניה, כמו כן אינה נאמנת לומר שהיא הלכה אל הבועל, וממילא דבריה הם כמאן דליתא, והדרינן למצב שזהו ספק גמור מי הלך למי, והדרינן לכך שלפי שיטת הטור ודעימיה יש להקל וכן לפי דעת הרמב"ם אליבא דהחת"ס".

עד כאן מתוך דברי הגר"ח וידאל שליט"א.

הרי כי למעשה יש כאן מקום גדול להתיר בנידון דנן, מדין תרי רובי, מאחר והמדובר הוא בחו"ל, במקום בו גם רוב אנשי העיר וגם רוב האורחים שבעיר הם נכרים, ובכהאי גוונא כאשר לא ידוע בוודאות מי הלך למי, לדעת רוב הפוסקים הולד מותר.

גם לדעת החולקים, חזי לאיצטרופי

בדברי הגר"ח וידאל המובאים, הביא בתוך דבריו משו"ת עיונים למשפט (אהע"ז עמ' סו) להגרח"ש שאנן זצ"ל שחלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בשו"ת עין יצחק מטעם תרי רובי, הוא בכפוף למה שכתב שם שהיו מכתבי חיבה של הגוי עם האשה, לכן יש מקום לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן, והוא חשש רחוק.

והנה כעין דבריו נקט גם המנחת יצחק (ח"ג סי' קז), כי אין לסמוך על התר זה לבדו, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים, וז"ל:

"והנה בהספק דשמא מעכו"ם, שהבאתם מתשובות עין יצחק (אהע"ז סי' ז), דאף אם אומרת שאינו מנכרי, יש לתלות ברוב עכו"ם, ראיתי להגאון מראדימישלא ז"ל בספרו שו"ת מהר"ש (חלק שמיני סי' קי"ז), דפשיטא ליה להיפוך, דכמו דבאומרת שהוא מנכרי נאמנת להכשירו גם לשיטת הטור, הוא הדין להיפוך, אף אי נימא דבסתמא יהיה חשוב רק ספק ממזר כשיטת הרמב"ם ז"ל, מכל מקום כשאומרת שנתעברה מישראל, חשוב ודאי ממזר… עיין שם, מכל מקום בנידון דידן נראה לעניות דעתי להעמיד עיקר היסוד בהתרא דהאי גברא, על הספק הג' (שמא הבעל עצמו היה נכרי), וכדלהלן, וממילא חזי לאצטרופי גם הספיקות הא' (שמא מבעלה התעברה) והב' (שמא מנכרי)…"

הרי כי גם לדעת המנח"י הסובר שלא ניתן להתיר על סמך התר זה לבדו, של תליה בנכרי מדין רוב, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, מכל מקום מודה שיש לצרף התר זה, כאשר קיימים גם התרים נוספים, כמו בנידון דנן.

התר נוסף מרווח עיקרי וחשוב שניתן לצרף בנידון שלפנינו, הוא כי במקרה דנן כאמור, סידור הגט נערך בי"ד בטבת תשמ"ט, והמבקש נולד בכ"ה באב תשמ"ט, ושנת תשמ"ט היתה שנה מעוברת, נמצא כי מזמן מתן הגט ועד לידת המבקש עברו למעלה משמונה חודשים. והנה לדבריה של האם, המבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ואף עברו שבועיים ימים עד שעשו לו ברית, ולפי זה אין כאן כל שאלת ממזרות, שהרי נמצא כי האשה התעברה לאחר מתן הגט, אלא שמדינא אין לאשה נאמנות בזה, ואם כן לכאורה יש לחוש שמא ילדה לתשעה חודשי הריון שלמים, והתעברה בשעה שעדין היתה אשת איש, ואזי קיימת שאלת הממזרות.

אך למעשה נראה כי לפי סדר הזמנים במקרה זה, נראה כי גם ללא נאמנותה של האשה, נוכל לתלות שהאשה נתעברה בבנה זה, רק לאחר מתן הגט בבית הדין בצרפת, וממילא אין כל שאלה לגבי כשרותו של הבן, כדלהלן.

נולד לתשעה "למקוטעין"

והנה במסכת בכורות (בכורות כ, א וכא, א) מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון, "יולדת למקוטעין", דהיינו שיכולה ללדת גם בתוך החודש התשיעי, או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות.

ובהכרעת ההלכה בדין זה, הביא הבית יוסף (אהע"ז סי' קנו), וז"ל:

"כתוב בתשובות ה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח (הרשב"ש סי' תקיג)… וכיון שנכנס בחודש התשיעי ואפילו יום אחד חוץ מיום שנתעברה בו, אף על פי שלא גמרו סימניו ולא שהה שלשים יום הוי ולד גמור, ואף על פי שאמרו פרק בנות כותים (נדה לח, ב) יולדת לתשעה יולדת לשלמים, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכזיב זה, והתוספות (ע"ז כד, ב וחולין מז, א) כתבו שעתה נשתנו העניינים… וכן תמצא בהרבה דברים. והאריך בתשובה זו".

הרי שהרשב"ש כתב כי גם אם להלכה קיימא לן שיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, מכל מקום המציאות בזמנו היא שכן יולדות באמצע החודש התשיעי, ועל כרחינו צריכים אנו לומר שנשתנו הטבעים, כשם שמצינו בדברים נוספים.

וכך כתב גם המהר"י וייל (סי' עד), וז"ל:

"… ואי משום דילדה למקוטעים, הא שכיח טובא דנשי דידן יולדות למקוטעות…"

הרי כי גם בזמן המהר"י וייל היה מצוי מאוד שאשה יולדת בחודש התשיעי למקוטעין.

אמנם הב"י שם הביא אחר כך את תשובת הריב"ש, בזה"ל:

"ובתשובות הריב"ש סימן תמו כתוב… ונתברר שמיום מיתת בעלה עד יום לידתה יש שמנה חדשים וכ"ב יום, והבת גמרו שערותיה וציפרניה ומתה לכ"ט יום. והשיב… אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה, הוא אם מה שנתברר שילדה לאחר מיתת הבעל שמנה חדשים וכ"ב יום, הוי קים ליה בגויה שכלו לו חדשיו או לא… ומדברי הרמב"ם נראה דבעינן תשעה שלמים, שכך כתב בפרק א' מהלכות יבום (הלכה ה) ונולד לתשעה חדשים גמורים, וכן כתב בסמ"ק (סי' רפו) וכן נראה מפירוש רש"י בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קלו, א)… אבל מצאתי להרמב"ן בתורת האדם (שער האבל עמ' קמד) דנולד לט' חדשים אפילו מקוטעין מתאבל עליו, ואם כן בנדון זה לפי סברת הרמב"ן הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל…"

הרי שהריב"ש (סי' תמו) כתב שדעת רוב הראשונים היא שלהלכה יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, ורק הרמבן חולק בזה.

ולהלכה נחלקו בזה המחבר בשו"ע (סי' קנו סעי' ד) והרמ"א, וז"ל:

"מי שמת והניח אשתו מעוברת, אם הפילה, הרי זו תתייבם. ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם, אפילו מת בשעה שנולד, הרי אמו פטורה מהחליצה ומן היבום. אבל מדברי סופרים, עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים. הגה: יש אומרים דבזמן הזה אפילו לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו, הוי ולד קיימא. ואף על גב דאמרינן בגמרא יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכחיש זה, אלא שאנו צריכין לומר שעכשיו נשתנה הענין, וכן הוא בכמה דברים (ב"י בשם התשב"ץ)".

הרי כי השו"ע העתיק את דברי הראשונים, שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, ואשה יכולה ללדת ולד בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.

יולדת לשמונה חדשים

עוד מצינו בגמרא במסכת יבמות (פ, ב) כי על אף שלפי המבואר בגמרא מי שנולד לשמונה חודשי הריון אינו חי, מכל מקום אם נגמרו סימניו, דהינו שנגמרו שערו וציפרניו, תולים שהוא בן שבעה והשתהה בלידתו, וז"ל:

"ובן שמנה מי קחיי… הכא במאי עסקינן כשגמרו סימניו, דתניא איזהו בן שמנה, כל שלא כלו לו חדשיו, רבי אומר סימנין מוכיחין עליו, שערו וצפרניו שלא גמרו. טעמא דלא גמרו, הא גמרו (סימניו), אמרינן האי בר ז' הוא, ואישתהויי הוא דאישתהי (רש"י: ולשבעה נגמרה צורתו אלא שנשתהא)".

וכתב החזו"א (אבה"ע קטו, ד ד"ה שם) וז"ל:

"הוא הדין אפילו ידוע שהוא בן ח', דכיון שנגמרו סימניו אמרינן אשתהי".

כלומר, בכהאי גוונא שגמרו סימניו, אף אם ודאי נולד לאחר שמונה חודשי הריון, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א עוד שכיום גם בני ח' חיים ומתקיימים, וז"ל:

"בימים הראשונים היה מיעוט המצוי שנגמרו לז' [ועין יבמות לז, א "נשי דידן לשבעה ילדן", ומשמע דהיתה משפחתם ילדן בקביעות לשבעה, ושמעתי דזה קיים גם עכשיו] ורובן לתשעה, אבל לא היו נגמרין לשמונה, ולפיכך אמרו האי בן שבעה הוא ואשתהי, וכמדומה שעכשיו נשתנה הטבע, וכפי בחינת הרופאים אפשר שהוסיפו השתלמותם אחר ז' ונגמרו לח', והרי נשתנו הטבעים ללדת למקוטעין כמו שכתב הרמ"א סימן קנו סעיף ד בהגה".

לדברי החזו"א המציאות בזמנינו היא שלפעמים גם עוברים שלא הושלמו בשבעה חודשים, נשלמים לשמונה חודשים והם בני קיימא.

לפי זה, אם נולד הבן לאחר שמונה וחצי חודשים מיום מתן הגט, ישנם לפנינו כמה אפשרויות להכשיר את הולד, ולתלות כי האשה התעברה לאחר הגירושין. או משום שנולד לתשעה חדשים למקוטעין, או לתלות שהתעברה מאוחר יותר, ועברו מזמן העיבור רק שבעה חודשים, או אף אם עברו שמונה חודשים הרי גמרו שערו וציפרניו, ותולים שהוא בן שבעה שהשתהה בלידתו, או כדברי החזו"א שבזמנינו גם הנולד לשמונה יכול לחיות.

אך יתירה מכך מצינו בדברי הפוסקים חידוש גדול יותר כי לפעמים גם אם עברו רק מעט יותר מחמשה חודשים, יש מקום להכשיר את הולד.

מנין החדשים לפי ה"שמות" ושיפורא גרים

דהנה, הרמ"א בהגהתו על השו"ע (אבהע"ז סי' ד סעי' יד) פסק בזה"ל:

"אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון, וילדה תחילת כסליו, אף על פי שאין ביניהן רק חמשה חדשים, לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים (עיין לקמן סימן קנו סעיף ד) והוה ליה בן ז' (בתשובת ר"י מינץ סימן ו)…"

ובטעמו של פסק זה, כתב בחלקת מחוקק (שם סקי"ב) וז"ל:

"היינו כרבי יהודה דסבירא ליה בנדה (לח, א) שיפורא גרים אפילו ביולדת לתשעה, ומכל שכן ביולדת לשבעה דכולי עלמא סבירא להו דיולדת למקוטעין…"

לדבריהם, כאשר עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, ולכן די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.

מקור הדין הוא בתשובת המהר"י מינץ (סי' ו), וז"ל:

"ועתה פקח עיניך וראה, הסכת ושמע ודע לך, דהאיך בחורה הכבודה וההגונה… נתעברה בסיון וילדה בכסלו, ואפילו נאמר דנתעברה בסוף סיון כ"ח או כ"ט בו, וילדה בתחילת כסלו א' או ב' בו, שאינו כי אם חמשה חדשים, להיות בן קיימא גמור חי וקיים, כמו ולד שנולד לט' חדשים שלמים.

וראייה מהא דתנן במסכת נידה בפרק בנות כותים (לח, ב)… אמר רב אדא בר אהבה שמע מינה קסבר רבי יודא שיפורא גרים… ופירש רש"י… דקסבר רבי יודא שיפורא גרים, כלומר כניסת החדש של תשיעי גורמת לידת הולד, דמכי עייל הוה זמן לידה… ואפילו בתחילת תשיעי הוי ולד, דקסבר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין. שיפורא, שופר שתוקעין בו בית דין בקידוש החדש… וז"ל התוספות בסוף דיבור שיפורא גרים, ונראה דלר"י שיפורא דט' חדשים גרים, ואם נתעברה בסוף החדש, יולדת בתחילת תשיעי… עכ"ל. הרי שכתבו בהדיא אם נתעברה בסוף החדש, על דרך (משל) ואם נתעברה סוף ניסן כ"ט בו, כשתוקעין השופר של כסלו, שהוא השופר מחדש התשיעי, אם ילדה אחת בכסלו הויא לידה גמורה, והוי ולד של קיימא, דיולדת לתשעה יולדת למקוטעין, אף על גב שאין לה ח' חדשים שלמים, שהרי אין לה כי אם ז' שלמים ושני ימים, רק שתקעו השופר מחדש שהוא תשיעי, והוא כסלו, ושעדיין לא ילדה עד אחר תקיעת שופר.

ואחר שכן הוא ביולדת לתשעה, אף על גב דאיכא מאן דאמר דסובר יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כל שכן ביולדת לשבעה, דלכולי עלמא יולדת למקוטעין, דאמר נמי כהאי גוונא, דאם נתעברה בסוף ניסן ויולדת א' תשרי, דאין ביניהם כי אם ה' חדשים שלמים, אמרינן שיפורא דשבעה חדשים גרים…"

וממשיך המהר"י מינץ ומבאר, כיצד יתכן הדבר במציאות, וז"ל:

"ואל תתמה דאמרינן שיפורא גרים קיומו של ולד, כי "לילה אומר הורה גבר" (איוב ג, ג), הכל הולך אחר הילוך הלבנה וחידושה, וכן הוא אומר (דברים לג, יד) גרש ירחים. ויותר מזה איתא בירושלמי (כתובות פ"א ה"ב, סנהדרין פ"א ה"ב) ומייתי לה בתשובה, וז"ל: אמרינן בירושלמי מהירות סימנין ואיחור סימנין ושלשה שנים של בתולה תלויים בעיבור השנה, פירוש בעיבור החדש של השנה, שנאמר אקרא לאלקים עליון לאל גומר עלי, פירוש גומר ומסכים לבית דין של מטה בעיבורם, ואם עיבר השנה בתוליה חוזרין, והוא הדין לתפילה, ולסימני גדלות ונערות ולי"ג שנה, חדש העיבור בכלל, עכ"ל. אלמא אם נבעלה בתולה ביומא דמשלם שלש שנים או בלילה שאחר כך, וכן קודם לכן, ועיברו בית דין החדש, בתוליה חוזרין, ואם לאו אינם חוזרין, אלמא בבית דין תלוי מילתא.

ומאז מצאתי שכתב בעל הערוך (בערך שפר), וז"ל: בסוף גמרא דפרק בנות כותיים שיפורא דירחא גרים, פירוש שמשעה שבית דין תוקעין בשופר ומקדשין החדש, היינו התחלת החדש לכל דבר, ואפילו למעוברת, וכיון שתקעו בתחילת ט', דמי כמי שהושלמו כל הט', שט' שופרות כט' חדשים דמו כדקאמר, ואפילו בתחילת ט' ילדה דאין לה אלא יום אחד, אלמא דבתר שופר בית דין אזלינן, עכ"ל. והרי שגם הוא סבר כמו התוספות, וכתב בפירוש דכיון שתקעו בתחילת ט' דמו כמי שהושלמו כל הט' כו', ומכל שכן כפי מה שפירש(תי) דשופר של החדש השביעי גרים, כאלו הושלמו כל השבעה חדשים, ובן קיימא הוא כשאר וולדות הנולדים לתשעה".

הרי שלשיטת המהר"י מינץ, וכך פסק הרמ"א, די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.

מחלוקת הפוסקים אם לפסוק כהרמ"א

אלא שהפוסקים נחלקו אם ההלכה כהרמ"א או לא, וכמובא בפת"ש (סקי"ז), וז"ל:

"דהחדשים גורמים, עיין בספר בית מאיר כאן ובשו"ת (צלעות הבית) שבסוף ספרו סימן י, ששפך סוללה בהרבה קושיות על דברי מהר"מ (צ"ל: מהר"י) מינץ והרמ"א ז"ל, והביא שם דגם מהרי"ט חלק ב סימן טו החליט לפסוק דלא כהר"י מינץ. וגם נדפס שם תשובת הגאון מר"ד טעבל ז"ל מליסא, והגאון מהר"ם ברבי ז"ל, שהשיבו לחזק פסק הרמ"א, והוא ז"ל חזר ופקפק בדבריהם, ומסיים שדין זה צ"ע רב למעשה עי"ש. ועיין בתשובת נודע ביהודה סימן כב… מבואר שפוסק בפשיטות כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל…"

ובהמשך דבריו הביא הפת"ש את תשובת החת"ס (סימן ו), שדן ביולדת לשבעה כפי הנידון שברמ"א, ומסקנתו כהכרעת הרמ"א, וז"ל:

"גם בתשובת חתם סופר סימן ו נדון כזה ממש… באשה שנשאת ט"ו סיון, ונבעלה שנית סוף סיון, וילדה בת תחלת כסליו… ונשאל אי אמרינן בזה שיפורא גרם כהכרעת רמ"א ז"ל. והאריך בזה ומסיק וז"ל: העולה מכל הנ"ל, דלא מבעיא אם נבעלה שנית סוף סיון וילדה תחלת כסליו, דתלינן בכשרות… עכ"ל.

ושם בסימן ז… דהוה ליה ט' חדשים למאן דאמר שיפורא גרים… אף על גב דקשה עלי מאד להכניס עצמי בהיתר זה לכהן, דמהרי"ט חלק ב סימן טו ובספר עצי ארזים סימן ד והבית מאיר בתשובותיו סימן יא כולם מפקפקים על דינו של מהר"י מינץ, רבו גם החולקים ומקילים, ושם בב"מ נחלקו עליו הגאון מו"ה טעבל והגאון מהר"ם ברבי ז"ל, וכתב שעשה הלכה למעשה, ומי יכוף להוציא נגד אלו הגאונים והכרעת רמ"א.

[ולשון זה קשה מאד לעניות דעתי (זו הערת הפת"ש), הגם דבאמת כמה גאונים מקילים דאמרינן שיפורא גרים גם ביולדת לט'… עם כל זה הכרעת רמ"א בודאי לא כן הוא, אלא דוקא ביולדת לז' אמרינן שיפורא גרים, אבל ביולדת לט', אף דיולדת למקוטעין מצד דנשתנו הטבעים, מכל מקום לא אמרינן שיפורא גרים, וכמו שכתב הרמ"א ז"ל בהדיא בסימן קנו סעיף ד בהגה: מיהו חדשי העיבור כל אחד ל' יום כו', וטעם החילוק בזה מבואר בב"ח שם אות יא, וצ"ע].

והאריך (החת"ס) עוד בזה, ולבסוף כתב והכלל אסיים כמו שסיים הריב"ש הנ"ל (סי' תמו), המיקל יש לו עמוד לסמוך, והמחמיר תבא עליו ברכה, עכ"ד, עי"ש".

האם החת"ס חזר בו

והנה החת"ס בסימן ז אכן סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר בו תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך לכאורה היה נראה, שזה דווקא בכהאי גוונא דמיירי שם בתשובה, ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם כלל, כפי שהאריך שם בתשובה, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובתו בסימן ו, וז"ל:

"… יפה כתב מעלתו, מי יבוא אחרי הגאון הר"י מינץ שכתב בנדון זה ממש דשיפורא גרם, והוה ליה יולדת לשבעה למקוטעין, וקבעה רמ"א בשו"ע (אהע"ז) סימן ד סעיף יד, ופסקה בפשיטות בתשובת נודע ביהודה סימן כג לחלק אהע"ז, אם כן מאן ספון מאן חשוב לעורר מדנים, והגאונים האלו המה לכסות עינים.

אך היות נמצאו אחרונים מזדנדין בדבר, אמרתי לברר קצת, מקור הדין נובע מש"ס (נדה) לח ע"א, דקאמר הש"ס שמע מינה דסבירא ליה לר' יהודה שיפורא גרים, אך שמואל פליג התם, אלא דמסקינן התם דלא פליגא אלא ביולדת לתשעה, אבל ביולדת לז' לכולי עלמא יולדת למקוטעין, ומשמע דהיינו שיפורא גרים, וכאשר יבואר אי"ה. ורוב הפוסקים פסקו יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, לבר מהרמב"ן, כמו שכתב ריב"ש סימן תמו בסופו, ומבואר שם סימן תמז דעל כל פנים גם לאינך פוסקים מודים על כל פנים ביולדת לז' שיפורא נמי גרים, שזה לשונו: וכיון שיולדת למקוטעין, לא בעינן רק שתכנס בחדש הו', דשיפורא גרים ביולדת לז', עכ"ל.

הארכתי בזה, לפי שראיתי בספר עצי ארזים שכתב שרוב הפוסקים סבירא להו, דאפילו ביולדת לז', נהי דיולדת למקוטעים, מכל מקום שיפורא לא גרים, וזה ליתא…"

הרי כי החת"ס נקט בתשובה זו, שדין זה פסוק וברור להלכה, כדברי מהר"י מינץ והרמ"א והנוב"י, שיולדת לשבעה יולדת למקוטעין, ושיפורא גרים, ולכאורה בהכרח שמה שכתב בסימן ז שיש מקום להחמיר בזה, הוא רק שם ביולדת לתשעה, שבזה אין הדין פשוט, וכמו שכתב הפת"ש.

אם לא שנאמר שבתשובתו השניה בסימן ז, שגם זמנה מאוחר (בשנת תקפ"ו), חזר בו מתשובתו הקודמת, שזמנה מוקדם (בשנת תקע"א), וצ"ע.

בנידון דנן

והנה, במקרה דנן, כאמור, סידור הגט נערך בי"ד בטבת תשמ"ט, והמבקש נולד בכ"ה באב תשמ"ט. ומאחר ששנת תשמ"ט היתה שנה מעוברת, נמצא כי מזמן מתן הגט ועד לידת המבקש עברו למעלה משמונה חודשים, ובפרק זמן זה ישנם תשעה שמות חודשים – מטבת ועד אב, כולל חודש אדר ב' שהרי כאמור שנה זו שנת תשמ"ט, היתה שנה מעוברת.

יצויין ויודגש כאמור, שהאם אכן אמרה שהמבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ואף עברו שבועיים ימים עד שעשו לו ברית. ואם ננקוט כדבריה שנאמרו כמסיח לפי תומו, נמצא שהיא נתעברה לאחר מתן הגט, והבן נולד בחודש השמיני וכפי חשבון הרופא. וכאמור לעיל, גם הבעל הראשון אמר כי לא היה ידוע לו שהאם היתה מעוברת בזמן מתן הגט.

ונמצא לפי זה, שלדעת הרמ"א שהיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרים, הרי אף אם היה בין הגט לבין הלידה רק שבעה שמות חודשים, היה די בכך כדי לתלות שהתעברה לאחר מתן הגט, ויתכן לתלות שהתעברה אפילו בחודש אדר א' וילדה בחודש אב, ושפיר יש לומר בנידון שלפנינו שהאם התעברה לאחר מתן הגט.

וקל וחומר במקרה דידן שלדעת הכל יש לומר שהלידה היתה לאחר שבעה חודשים שלמים, או בתחילת החודש השמיני, כי אף שביולדת לשבעה נחלקו הפוסקים אם ההלכה כדעת הרמ"א ששיפורא גרם, מכל מקום ביולדת בשמיני נקטינן האידנא שנשתנו הטבעיים (כדברי החזו"א), וילדה לשביעי שלא למקוטעין, אלא שהולד השתהה עד החודש השמיני וגמר השתלמותו.

ועל כל פנים נמצא לפי זה, שיש בידינו עוד היתר מרווח לתלות את כשרותו של המבקש. לפי שיש לומר שהאם אכן התעברה מיד לאחר מתן הגט, שהרי הבן נולד יותר משמונה חודשים לאחר הגט, ואם כן יש לומר לגביו על פי כל המבואר כמה צדדים, או שנולד בתוך החודש השביעי למקוטעים ושיפורא גרם, או שהלידה היתה אחר שבעה חדשים שלמים מהעיבור, ויתכן גם שהלידה היא אחר מעט יותר משבעה חודשים מהעיבור, והוא בן שבעה חודשים ואשתהי עד תחילת השמיני, או שנולד בתוך החודש התשיעי למקוטעין (כדברי המהר"י וייל שבזמן הזה הדבר מצוי). ומכל מקום על פי האמור, אנו תולים כי הבן אינו ממזר כלל – בין אם הוא בנו של הבעל, ובין אם הוא בנו של הבועל – כיון שנתעברה בהיותה פנויה.

פסק הדין

על פי כל הנימוקים הנזכרים, המבקש כשר לבוא בקהל.

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

במסכת סוטה מבואר כי גם אשת איש שידוע שודאי זינתה, עדיין בניה כשרים, ואין חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים, מכיון שהכלל הנקוט בידינו לדינא הוא שרוב בעילות אחר הבעל.
אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם תלינן שגם בכהאי גוונא יכול הבעל לשמרה, בימים שראויה היא להתעבר, או שכיון שפרוצה היא ביותר, חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.
מדברי רש"י מוכח כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. ואמנם כך מבואר גם בדברי רש"י במקומות נוספים.
גם מדברי התוספות משמע כדעת רש"י, שכן התוספות חילקו בין בעל לבין ארוס שאינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות, לכן לא נאמר בו "רוב בעילות אחר הבעל".
בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, וספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא מחמת שבכהאי גוונא אין רוב. ואף שבגמרא נשארו בתיקו, מכל מקום הרמב"ם פסק לחומרא, ועל כן אין הולכין אחר הרוב, וחוששין לבניה לעשותם ממזרים.
גם הטור והשו"ע הביאו את דברי הרמב"ם ופסקו כן, והב"ש כתב והביא כן מתרומת הדשן, כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.
גם בלשון הסמ"ג מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, מכך שכתב כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.
לסיכום: מהשיטות הנזכרות לעיל מתבאר, כי דין רוב בעילות אחר הבעל, היינו רוב כפשוטו, דהיינו רוב מבחינת הכמות, ועל כן אם אכן יש רוב – אין חשש ממזר, אולם במקום שאין רוב, וכגון בפרוצה ביותר, שוב יש חשש ממזר.
הבנין עולם מקשה למה פסקו הפוסקים לחומרא בספק זה, ואסרו את בניה בפרוצה ביותר, הרי כל איסורו של ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא שגם לפי הצד שאין הבעל יכול לשמרה, ויש חשש שמא הולד ממזר, מכל מקום כיון שספק אם נתעברה מבעלה או מאחר, כל איסור הולד הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא.
הבנין עולם מתרץ כי החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, כי הרוב מכריע להפך שודאי נולד מאדם אחר ולא מבעלה, ונמצא שספק הגמרא הוא ספק באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין בספק זה לחומרא. כשיטתו מבואר גם בדברי הט"ז.
מאידך מצינו שיטה שונה בביאור דברי הגמרא, ומקורה הוא מפסקי הרא"ש שכתב בשם הבה"ג, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר.
על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בבית שמואל, ופירש כך גם את כוונת הרמב"ם, שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועל כן אין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר. מחלוקת זו הובאה כבר בדרכי משה.
על דברי השו"ע שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בשם המהר"מ פאדוואה "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים".
הט"ז תמה על דין זה, כי כיון שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, אם כן יש להחשיבה כנבעלה מאחרים ובניה ממזרים, ומדוע נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש.
אולם הבית מאיר השיג על דברי הב"ש, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, לדבריו, לא משמע כלל שכל הסוגיא דיברה לענין כהונה, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר מתפרש כפשוטו לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן. כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי.
אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עדיין עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, שהרי לשיטתם לא היה צד לאסור את בניה מדאורייתא, וכל הספק הוא שמא בכהאי גוונא אין רוב בעילות אחר הבעל, ויש לאסור את בניה מדין ספק ממזר, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.
אף שלהלכה בין לדעת הב"ש ובין לדעת הבית מאיר, לשיטת הבה"ג והרא"ש בפרוצה ביותר אין חשש ממזרות בבנה, מכל מקום יש נפקא מינה ביניהם לדינא, במקרה שמת בעלה בלא בנים נוספים, האם בן זה פוטרה מחליצה, כמו שכתב הבית מאיר שם (והובא בשו"ת עמודי אש).
לדעת הבית מאיר שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום דספק דרבנן לקולא, וכל איסורו של ספק ממזר הוא רק דרבנן, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר, ולחשוש שמא מאחר נתעברה, וממילא בן זה לא יפטור את אמו מחליצה. אולם לדעת המהר"י וייל המובא בב"ש שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וממילא גם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.
המהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור.
אך בתרומת הדשן העיר דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא הוא לענין ממזרות, ולא לענין כהונה בלבד, גם החכם צבי העיר על שיטת המהרי"ו, ואכן פוסקים רבים דחו את דיוקי המהר"י וייל מהרמב"ם, ולטענתם ברור כי הרמב"ם מדבר על פסול ממזרות ולא על פסול כהונה, וממילא מוכח כי בפרוצה ביותר לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל.
ההשגה העיקרית על שיטה זו, היא כפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה.
בכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שאף על פי כן, כיון שרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, אלא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.
בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה כתב לחדש אף יותר, כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, משום דלא גרע מספק חלל וכדומה שאסורים בספק מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה.
אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם לא יתכן לומר כן, שהרי לשיטתו כל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י, כי אף שמעיקר הדין אין חילוק במקרה של חשש ממזרות, בין נישואין לכהן לבין נישואין לישראל, מכל מקום לגבי כהונה החמירו יותר, ולכן לדינא, בפרוצה ביותר אין אוסרים את בִתה אלא לכהונה בלבד.
בערוך השולחן מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר יש דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן לכאורה אין חשש לממזרות, אבל מכל מקום מחמת עצה טובה וחששא בעלמא, ראוי להחמיר ולחוש אף לחשש רחוק שכזה.
מקור שיטתו זו היא מהבית מאיר, ושם למד כן מדברי המהר"י וייל עצמו. דהנה אמנם המהר"י וייל בסימן כד כתב כפי שהביא הב"ש, שאיסור בִתה של הפרוצה ביותר, הוא רק לכהונה, אמנם בסימן פח המהר"י וייל מסתפק אם לפרש את הרמב"ם שחוששים רק לענין כהונה, או גם לענין ממזרות, אלא שאין זה אלא חשש לכתחילה בעלמא. ובערוה"ש נקט אף יותר מכך שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק כעצה טובה למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו.
אמנם במהר"י וייל עצמו בסימן כד שהזכיר את תשובתו זו שבסימן פח, נקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, ולא כדרך הראשונה שזה איסור ממזרות אבל רק לכתחילה בעלמא, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, ושלא כשיטת הערוה"ש.
כשיטת הערוה"ש שהאיסור הוא רק לכתחילה, מבואר בתשובות התשב"ץ, שכיון שמדאורייתא ספק ממזר מותר, וכל איסורו אינו אלא מדרבנן, לא אסרו אלא בספק גמור, אבל האיסור והחשש בפרוצה ביותר, הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.
יתכן שיש להביא מקור נוסף לדעה זו, שעיקר החשש והאיסור בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, מדברי הרא"ש והטור.
דהרי כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא בשם הבה"ג שיש רוב בעילות אחר הבעל, גם בפרוצה ביותר, למדו האחרונים ששיטתו היא או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר שכיון שהספק הוא באיסור דרבנן, פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.
אלא שלכאורה יש לתמוה מאוד על כך, דאם כן כיצד הטור פסק בפשיטות לאסור, וכתב ממש כלשונו של הרמב"ם שמבואר שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך, ומתירה. וכבר העיר כן הבית מאיר, ונדחק מאוד בדבר.
מכך היה נראה כדרכו של הערוה"ש, שעיקר דין זה הנאמר לגבי פרוצה ביותר, אינו אלא לכתחילה, וכלשון הרמב"ם והטור – "חוששין" בלבד, ואין זה אלא חששא בעלמא לכתחילה, ולכן הרא"ש במסכת ב"ב שאינו עוסק בדין זה, הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור כאן מביא את הדין למעשה, שמכל מקום חוששים לכתחילה לממזרות.
אמנם, עדיין צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר את הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר.
יש לחקור, האם רוב זה – "רוב בעילות אחר הבעל", הוא אכן כשאר דיני רוב, ותלינן שאכן מבחינת מספרם, רוב הבעילות היו מהבעל. או שאין רוב זה כשאר דיני רוב, אלא "רוב" זה בשורשו הוא כעין חזקה, ואף שמבחינת הכמות אין כאן רוב, מכל מקום לעולם אנו מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה, ומחמת החזקה עומד גם הרוב.
הגדרה מחודשת זו ברוב שלפנינו, מקורה בספרי הפוסקים. דהנה בספר תועפות ראם (לרא"מ טויבש) דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, והשאלה היא אם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא.
לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי מאחר שיש חזקה שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, אם כן כשבאים לדון ממי נולד הבן, אין ללכת אחר מספר הביאות, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, על כן אף בפרוצה ביותר "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".
הגדרה נוספת ברוב זה, כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, לדבריו אם היינו אומרים שהרוב המדובר כאן, הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, אם כן יש לתמוה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב זה, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה.
ועוד תמה ההפלאה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כי לפעמים האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת (הסמוכה למיתה או לנישואין), ואילו מהשני יתכן שנתעברה בכמה ביאות, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.
מכך הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם.
לדבריו, רוב זה הוא כשאר רובא דליתא קמן, שאינם רוב מספרי באפשרויות הנמצאות לפנינו, אלא שעל פי הרוב המצוי בעולם, אנו מכריעים שאשה נשואה מתעברת, ובהמה אינה טריפה, וכן כאן תולים שבדרך כלל אשה שנבעלת ומתעברת, הביאה היא מבעלה, משום שרוב הנבעלות, נבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.
אמנם, כהמשך לשיטתו זו, חידש ההפלאה בספרו פנים יפות חידוש נוסף, כי כיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר בעל זה אכן הוא בעלה, אבל אשה שנישאת למי שלא תופסים בה קידושין, נמצא שאינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה.
אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, ופסקו שכל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.
כך כתב בשו"ת חוט השני ומקור דבריו הוא מתשובת הרא"ש, שדן באשה שזינתה בקביעות עם אדם אחד, האם ניתן לקבוע שהבן הנולד הוא בנו, או שיש לחוש שמא מאדם אחר התעברה, והרא"ש מחלק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות, והיתה בביתו ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי.
ומבואר מדברי הרא"ש וחוט השני, שגם כאשר אין האשה נשואה לו, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שרוב הביאות היו ממנו, והבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה, ושלא כחידושו הנוסף של ההפלאה בספרו פנים יפות, שרק מי שיש לו דין "בעל", נאמר בו רוב זה.
כדברי החוט השני על פי הרא"ש, שאף כאשר על פי הדין האשה אינה נשואה לבעל זה, מכל מקום אם היא מיוחדת לו וחיה עימו בקביעות, תלינן שהולד הוא בנו, ולא חישינן שמא זינתה עם אחרים, וכדין רוב בעילות אחר הבעל, נפסק להלכה בדברי הפוסקים.
בחלקת מחוקק הבין מדברי הרמ"א שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, מכל מקום אינה נאמנת שהבן נולד ממנו, ותמה עליו מדברי הרא"ש שהבאנו, כי בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לו, הרי קיים הכלל ש"רוב בעילות אחר הבעל".
וכבר כתב הב"ש ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, לכן מסתפקים בדבר, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו.
ועל פי זה הביא הפת"ש את דברי השיבת ציון שלדעת רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים, גם בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לאדם בזנות, או אפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו. כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה להגר"א לביא שליט"א, דלא כשיטת ההפלאה בזה.
לכאורה עיקר דברי ההפלאה צריכים עיון וביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי כאמור לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והרי אשה זו כן נבעלה מאחרים.
ועיקר הקושיא קשה על שיטתו לכל הדיעות, כי לכאורה גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, ממילא נתבטל הרוב, שהרי ידוע שזינתה, ויש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה נבעלה רק לו. כך הקשה בשו"ת עמודי אש.
ואולם המחצית השקל ביאר את דברי ההפלאה כמו התועפות ראם, כי אף אם ידוע שהאשה נבעלה לאחרים בזנות, ואי אפשר להכריע שהיא כרוב העולם שנבעלת רק לבעלה, מכל מקום עדיין ניתן לומר שהיא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן. כך ביאר גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל את דעת ההפלאה, כי בדרך כלל האשה עושה כל טצדקי שלא להתעבר מביאות אלו, כגון שמתהפכת, ולכן תולים את העיבור בבעלה.
נחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.
בשו"ע נפסק, שאפילו אם הולד הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום אם לא ידוע מי הוא אביו, ואין בנו מיוחס אחריו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים על הולד שאין לו דיני כהונה.
הרמ"א הוסיף בשם רבינו ירוחם, שאותו דין יהיה גם כאשר זינתה עם כהן אחד, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, ואף ששניהם כהנים, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.
לדברי הח"מ, רש"י חולק על דין זה, וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, אבל אם אחד בא עליה בזנות, ולאחריו בא עליה אחר במסגרת נישואין, הרי מדין רוב בעילות אחר הבעל, תולים שמזה שנישאה לו התעברה, ולא מהבועל בזנות. וכך כתב גם בפרישה שם.
אבל לדברי הב"ש, הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, שאז רוב בעילות הם מהבעל, שבא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שנתעברה קודם נישואיה, אין אפשרות לקבוע שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות, וספק מי הוא אביו של הולד. לדבריו גם רש"י לא נחלק על כך, וכמו שפירש המהרש"א.
הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה.
מדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים על זה, ויתכן שגם הם מודים שזהו הטעם שרוב בעילות אחר הבעל, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, קבועות ומרובות יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם זינתה כשלא היתה נשואה, ולכן לעולם רוב בעילות אחר הבעל.
אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפסקי דין רבניים (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), הביאו כמה מקורות שלעולם תולים את הולד בבעל, ולא בביאת זנות, גם כאשר אין הביאות מרובות.
באוצר הפוסקים הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה. אך שם כתבו רק שאף שלא שייך בזה רוב גמור, מכל מקום לא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ודי בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה.
אמנם בדברי הריב"ש שהביאו, מבואר שאין להסתפק כלל בכהאי גוונא, גם לשאר דינים, או משום שיש לאשה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. אך שם מדובר שאין ידיעה שזינתה, ויתכן שצירף הריב"ש את שני הטעמים יחד, ואין ראיה שגם אם ידוע שהאשה זינתה קודם הנישואין, היה הריב"ש מכריע כך, דלא כפסק הרמ"א והב"ש.
אך בתשובת התשב"ץ מבואר יותר מכך, שאף שנקט כמו הב"ש, שכאשר זינתה ואחר כך נישאת, אין רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום גם בכהאי גוונא ניתן לסמוך על כך שאשה מזנה מתהפכת, ותולים את הולד בוודאות בבעלה, כדעת הפרישה והח"מ, ודלא כשיטת רבינו ירוחם, הרמ"א והב"ש.
הרי שלדינא נקטו פוסקים רבים, שגם כאשר הספק הוא אם הולד הוא מנישואיה, או מזנות קודם הנישואין, תולים את הולד בבעלה, מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כמובא באוצה"פ ובפד"ר, ומכאן מקור נאמן לשיטת התועפות ראם ומחצית השקל.
לכאורה אם ההכרעה שתמיד רוב בעילות אחר הבעל, נשענת על החזקה שאשה מזנה מתהפכת, לכאורה חזקה זו שייכת דוקא בפנויה, שאם תתעבר יתגלה קלונה ברבים, אולם באשת איש כיון שתולה בבעלה, אינה צריכה להתהפך, וליתא לחזקה.
באוצר הפוסקים הביא את דעת הבנין עולם (לרבי יצחק אייזיק חבר), שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה זו של מתהפכת, והביאו שכן כתב גם הבית משה. ואולם לאחר מכן הביאו באוצה"פ כי מדברי המאירי ותפארת צבי משמע שלא כדבריהם, וכן כתבו לחם שערים ותועפות ראם.
ובאמת כך מפורש בתשובת התשב"ץ, שגם באשה נשואה שמזנה תחת בעלה, תולים שתמיד היא מתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.
יתכן כי הטעם לכך שלשיטה זו גם באשה נשואה תלינן שמתהפכת, כדי שלא תתעבר, הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל. ולכאורה טעם זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, אבל במקרה שהאשה לא היתה מודעת לבעיית הממזרות, לכאורה לא היה לאשה חשש להתעבר ממנו, ואין חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.
אמנם באגרות משה ביאר את הטעם באופן אחר, לדבריו בדרך כלל אשה שמזנה, אינה עושה כן אלא לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועוד שמתוך החשש והצורך להסתיר ביאת זנות, היא אינה מצויה כל כך, וגם הוא נעשה בחפזה, ולכן לעולם תולים כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות.
הגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.
המהר"י ברונא מוכיח שכדי להחשיב אשה כפרוצה ביותר, לא די בכך שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, אלא פרוצה ביותר, הכונה שיש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא, כפי שהביא שם מלשון הסמ"ג.
וכעין זה פסק באגרות משה שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה עם אנשים, אלא אם כן אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה.
ובשו"ת חת"ס כתב, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר.
מצינו שיטה אחת בשו"ת יביע אומר, שגם בנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שרוב בעילות אחר הבעל, לפי שהגדרתו היא שרוב בעילות שמתעברת מהן תולין בבעל, שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.
ואמנם שם מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ולכן יש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם היה מצב ברור שרוב הבעילות הם מהשני, אך משמע שם שגם אם היה המצב שרוב הביאות היו מהשני, עדיין היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה, שיש לתלות את הולד בבעלה הראשון שבא עליה בהתר, ולא בשני שבא עליה באיסור.
יתירה מכך מצינו בשו"ת יביע אומר בתשובה נוספת, ששם מדובר כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם, והתיר על פי שיטת ההפלאה.
אמנם מבואר שם שלדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם אין די בכך כדי להכריע, ועדיין נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף נוסף, מאחר והיה שם גם ספק נוסף, ויצטרף לספק ספיקא, כמו שהאריך שם.
המנחת יצחק לא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.
יש לדון באשה שזינתה, ובעלה זקן וביאותיו מועטות, האם גם בכהאי גוונא תלינן בו מדין רוב בעילות אחר הבעל, או שמא לא נאמר רוב זה, אלא בבעל רגיל שביאותיו רבות ומצויות.
לכאורה אם "רוב בעילות" הוא כשאר רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן במקרה שהבעל זקן, ולא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, הולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת (או שאר הטעמים), אם כן גם בזקן שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.
המהרש"ל כתב שבזקן אין רוב בעילות אחר הבעל, אך לדברי המהרש"א הולכים אחר הרוב אף בזקן, והילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט הילדים אינם בניו, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.
לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא כי על אף שהאשה היתה פרוצה ביותר, מכל מקום עדיין היה הדין שרוב בעילות אחר הבעל, לולי שהיה הוא זקן, ורק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, אזי לא ידוע אם אם הם בניו או לא. כך ביאר בדעת המהרש"ל גם בספר תורת הקנאות, וכך כתבו גם בספר בצל הכסף ובספר ילקוט הגרשוני.
הפרי מגדים כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת.
התוספות כתבו על המבואר שם בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא אם כן נסמוך על רוב בעילות אחר הבעל, מלבד במקרה שהיו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו של בעלה בדרך נוספת, מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים.
על פי דברי התוספות יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת ונתעברה, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.
לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שעיקר דין רוב בעילות אחר הבעל, תלוי ברוב המציאותי, ובזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום גם בזקן ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, אבל אם האשה היא פרוצה, בכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות של האם, וגם לא מדין רוב.
הנפקא מינה בהסבר זה הוא, כי בשונה מהאחרונים שהבאנו, שהצריכו שמלבד שהבעל זקן, גם תהיה האשה פרוצה ביותר, כהגדרתה המובאת לעיל, לדברי הפמ"ג אין צורך בזה, אלא די בכך שהאשה פרוצה ואין לה חזקת כשרות, שבכהאי גוונא אם הבעל הוא זקן, יהיה חשש שמא הבנים שילדה, אינם בניו.
יש לדון האם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, מועיל רק להכרעה בדיני איסור והתר, או שמא בכוחו של כלל זה גם להכריע בדיני ממונות, כגון לענין ירושה או מזונות.
לפי השיטה שהרוב יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונקט שגם בכהאי גוונא אפשר לומר רוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון.
אך בשו"ת חוט השני מבואר, ולמד כן מדברי הרא"ש, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, כשאר דין רוב, מוציאין על פיו ממון, ובתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שעל כל פנים היתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.
נמצא כי בין לסוברים שרוב בעילות הוא מדין רוב ממש, ובין לסוברים שהוא מטעם חזקה, מוציאים ממון למזונות וירושה על פי "רוב בעילות", או מטעם החזקה, או מטעם אלימותו של הרוב, במקרה שהוא רוב מוחלט.
הכרעה זו מובאת גם בפסקי דין רבניים (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), והוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב אב במזונות בנו, אף על פי שהוא בנו רק על פי רוב בעילות, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, ומסתבר שחכמים הטילו בתקנתם את חיוב המזונות על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעתם זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון.
ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, על פי דברי ההפלאה ורעק"א, שחידשו שעל אף שאין מוציאין ממון על פי רוב, מכל מקום אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, ועולה שאלה של ממון באותו ענין, הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.
על פי סברא זו, מכיון שנפסק על פי "רוב בעילות" שהוא בנו לגבי איסורי קורבה, יבום וחליצה וכדומה, הרי שגם כלפי ממון עלינו ללכת אחר רוב זה.
אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, וכפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם (הלא הם: תוספות, תוספות הרא"ש, רמב"ן, רשב"א, רא"ה, ריטב"א, ר"ן ומ"מ). ובהגהות ברוך טעם על ההפלאה שם, כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא שלא כדבריו.
גם דעת הטור לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וכפי שביארו הב"י והפרישה שם, ומקור הדין הוא מדברי המ"מ, שכיון שאין הולכין בממון אחר הרוב, אם נגח שור של ישראל את השור שלו, אינו חייב לשלם, ולמרות שברוב ישראל הוכרע שדינו כישראל לכל דבר, מכל מקום עדיין לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.
אמנם הב"ח פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, אבל הט"ז פסק כדברי המ"מ והטור, וכך כתב גם החלקת מחוקק שהרמב"ם לא חולק עליהם, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א. ואף הב"ש שהביא כי בתוספות במסכת יומא ישנה דעה החולקת על המ"מ והטור, ביאר את דבריהם בדרך אחרת כדלהלן, ולא כדרכו של ההפלאה.
הרי שלהלכה נקטו הפוסקים שלא כדעת ההפלאה, אלא שאפילו ברוב ישראל, אין ישראל המזיק לו משלם את נזקי ממונו, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.
כאמור, התוספות במסכת יומא חולקים על המ"מ והטור, ולדעתם אם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם.
הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, הוא משום שהכלל שאין בכוחו של רוב להוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהבעלים התפיסו אותו בממון ברשות.
אלא שכבר תמה עליו השב שמעתתא, כי אדרבה כאשר הנידון הוא להוציא ממון בתשלומי נזק, ממי שהיה בעל הממון מאז ומעולם, הרי אדם זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות.
לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין, שרוב גמור מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון.
אמנם הש"ש עצמו חזר וביאר את דברי התוספות כעין דרכו של ההפלאה, על פי דברי הרמב"ם שכתב כי על אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד עד אחד והתקבלה עדותו לענין האיסור, הרי מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות.
ועל פי זה כתב השב שמעתתא, כי כשם שלאחר שהוחזק האיסור על פי העד, אפשר גם לחייב מלקות מכח החזקה זו, כך גם נוכל לומר, שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון. וכעין חידושו של ההפלאה שהבאנו.
אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור, ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על איסור זה, כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", לדין הוצאת ממון שכיון שההחזקה היתה רק מדין רוב, ולא שבאמת הוחזקה המציאות כדין חזקה, על כן גם אם הרוב הכריע לענין איסור, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו, החולקים על חידושו של ההפלאה.
בשו"ת בנין עולם כתב שעל אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

סיכום חידושי ההפלאה, וההכרעה איזה מהם יש לו מקום לדינא:

בדברי ההפלאה נתחדשו שלושה חידושים, ויש להבחין ביניהם, הן במשמעותם לנידון דנן, והן בעיקר ההכרעה האם ניתן לפסוק אותם להלכה.
החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה בספרו ההלכתי נתיבות לשבת, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, שהוא רוב במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, ולכן גם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, עדין ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.
חידוש זה איננו מוסכם, וישנם רבים הסוברים שדין זה כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל הבאנו מקורות רבים כעין דרכו של ההפלאה, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות, או שהרוב נסמך על חזקת אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כדברי רבים מהפוסקים.
החידוש השני של ההפלאה הוא מה שהוסיף לחדש בספרו פנים יפות על התורה, שלפי זה במקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו.
וכבר הבאנו לעיל שבחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כדעת רוב הפוסקים שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.
החידוש השלישי שהוסיף בספרו פנים יפות על התורה, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.
חידוש זה תמוה מאוד, ובדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, ובאמת חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.
נחלקו הפוסקים לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי, ואם ניתן לצרף ספק זה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.
הב"ש כתב שלדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש מקום להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה. גם הנודע ביהודה נקט כעין זה בדעת הרמב"ם, מתוך סתירת פסקי הרמב"ם.
ואולם בשער המלך יישב את הסתירה באופן אחר, כמובא בפת"ש, לשיטתו במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל, אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו תולין שמא מגוי, וכן כתב הפרישה.
ואולם, מכך שהוצרך השעה"מ להעמיד שהאם מתה, ולא נקט כפשוטו שהיא לפנינו ושותקת, משמע שלדעתו כל שהאם לפנינו ואינה טוענת להדיא שהולד מגוי, אין תולין שמא נתעברה מגוי, והיינו כדעת הטור, אבל שיטת הרמב"ם כאמור לעיל, שבכהאי גוונא תולין שמא מגוי.
אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, ולדעתם אפילו היא לפנינו ואינה טוענת מנכרי נתעברתי, מכל מקום יש להסתפק בנכרי. כן העלה רבי עקיבא איגר בתשובתו, שיש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, ומהאי טעמא כל אשת איש שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, ולא נחלקו בדין זה, דלא כמו שכתב הב"ש. כך כתב גם הבית מאיר, וכך נקט להלכה בשו"ת עין יצחק.
העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, משתי פנים, ראשית אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ועוד שאף אם היה אפשר להוכיח כן מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה.
בפת"ש ובעין יצחק שם הזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט; הבית מאיר והנודע ביהודה, והחתם סופר שנקט כהרעק"א. וכך הכריע העין יצחק למעשה.
בשו"ת יביע אומר הביא, כי גם הרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו, שגם כאשר האב נאמן לומר שאין זה בנו, ולא ממנו התעברה אשתו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, אלא רק ממזר ספק, משום שתמיד יש להסתפק שמא מנכרי התעברה האשה, ואין הבן הנולד ממנו, ממזר.
אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה אינה טוענת שהתעברה מנכרי, ואף על פי כן נקטינן שתולים בספק זה, ומצרפים אותו לספק ספיקא, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו.
שיטתו זו לכאורה צריכה ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו.
הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא (ספק קודם הגירושין או אחריהם, וספק מנכרי), מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.
הגרי"ש אלישיב ביאר כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה של האשה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, כפי שביאר החת"ס, לכן גם לדעת השעה"מ שבסתמא כן חוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.
לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק שאשה תסכים להבעל לנכרי, וכאשר האשה טוענת להדיא שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.
על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי בכהאי גוונא ודאי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה.
אלא שהוסיף עוד כי בנידון דידיה בו האשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה ליהודי אחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, למרות שמדינא אסורה עליו באיסור אשת איש, אם כן בעיני הבריות הבת היא ודאי בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו לדינא כוודאות גמורה, ואין מקום לחוש כלל שמא זינתה עם אדם אחר.
גם בשו"ת הראשון לציון הביא פוסקים רבים, שאף אם האשה טוענת להיפך, מכל מקום תולים את הולד בגוי לצרף לספקות האחרים.
כאשר האשה דרה בעיר שרובה נכרים, הרי כאשר לא ידוע בודאות האם בא הבועל אליה, או שמא הלכה האשה לבית הבועל, שאז דינו כקבוע, ניתן להתיר את הולד, כאשר בעיר זו יש "תרי רובי", כי גם רוב אנשי העיר, וגם רוב המבקרים בה הם נכרים. כך פסק בשו"ת עין יצחק.
הגר"ח וידאל שליט"א דיין בית הדין הרבני בנתניה הרחיב בענין זה, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, והביא חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.
אמנם הביא שם כי בשו"ת עיונים למשפט להגרח"ש שאנן זצ"ל חלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בשו"ת עין יצחק מטעם תרי רובי, הוא במקום שלפי הנסיבות יש סיבה לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן, והוא חשש רחוק.
כעין דבריו נקט גם המנחת יצחק, כי אין לסמוך על התר זה לבדו, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים.
במסכת בכורות מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון, "יולדת למקוטעין", דהיינו בתוך החודש התשיעי, או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות.
השו"ע הביא להלכה את דברי הראשונים, שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, ואשה יכולה ללדת ולד בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.
בולד שנולד לשמונה חדשים, מצינו בגמרא שבכהאי גוונא שגמרו סימניו, אף שנולד לאחר שמונה חודשי הריון, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א שכיום בני ח' חיים ומתקיימים, וכנראה שנשתנו הטבעים בזה.
הרמ"א פסק על פי המהר"י מינץ, כי כאשר עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, ולכן די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.
הפוסקים נחלקו אם ההלכה כהרמ"א או לא, כמובא בפת"ש בשם הבית מאיר שתמה על דין זה והביא כי המהרי"ט חולק עליו, אך הנוב"י והחת"ס פסקו למעשה כדברי הרמ"א.
והנה החת"ס סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר בו תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך נראה, שזה דווקא בכהאי גוונא דמיירי שם בתשובה, ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם כלל, כפי שהאריך שם בתשובה, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובה אחרת.

נשארו שאלות? השאירו פרטים ונחזור אליכם:

תקופת הגירושין מלאה בסימני שאלה, ואין בעלי מקצוע רבים שיספקו לך תשובות לשאלות עוד קודם חתימה על ייצוג. לצורך הקלת התהליך ומתוך שליחות לסייע ככל הניתן ללקוחותינו, סיכמנו עבורך את השאלות שהתקבלו אצלנו בתקופה האחרונה, כדי לשתף ידע ולתת כתף בתקופה לא פשוטה. במידה ויש לך שאלה שלא מופיעה כאן, ניתן לפנות באמצעות הטופס שבתחתית העמוד, נשוב בהקדם עם תשובה מפורטת.