מאגר פסקי דין

והמסתעף מזה לגבי חזרת האב מהכרתו וכמה סייגים בדין יכיר ופסולי עדות בקידושין

לכבוד מורינו ורבינו

הגאון הגדול הרב יהודה דרעי שליט"א

הרב הראשי וראב"ד באר שבע ת"ו

ר. ג. מ. נ.

יורינו מורינו ורבינו שליט"א.

הופיע בפנינו מר [פלוני]. המבקש כלול ברשימת מעוכבי נישואין. זאת על פי החלטת בית הדין ברחובות משנת תש"מ (1980). החלטה זו ניתנה מפני שאמו ובעלה מסרו שהוא נולד מגבר זר, זאת עוד בטרם התגרשה אמו. המבקש אכן נושא את שם משפחת אותו גבר נטען. המבקש מתחנן למצוא פתח להתירו לבוא בקהל, בפרט שבינתיים נולדו לו שלושה ילדים קטנים. אחר העיון בתיק בית הדין ברחובות, מצאנו כי בכתב תביעת הגירושין שהגיש הבעל ביום 27.4.1978 נרשם כי: "זה מספר חדשים שאשתי עזבה את הבית. ונודע לי שהיא חיה בתקופה האחרונה באשדוד עם גבר נשוי בשם [מ'] ומנהלים חיי אישות". ופעם שניה בתאריך 27.2.1979 הגיש הבעל בקשה לקביעת דיון דחוף: "לפני שבועיים ראיתי את הנתבעת והיא בחודש חמישי להריונה, עדיין חיה עם הגבר בשם [מ']. שניהם חיים כיום חיי אישות ומשפחה תחת קורת גג אחת באשדוד. אבקש לזרז את הדיון מאחר ואשתי בהריון מגבר אחר". בפרוטוקול מיום אלול תשל"ט 9.9.1979 אישרו שהם פרודים ושהאשה חיה עם גבר אחר. על יסוד אמירות אלו קבעו דייני ביה"ד ברחובות, שלא בהרכב מלא של שלושה דיינים, אלא בנוכחות ובחתימת שני דיינים בלבד, כי המבקש הינו ממזר והורו להעבירו לרשימת מעוכבי נישואין במשרד הדתות.

כעת נדון הדבר בפנינו. הופיעו אם המבקש ובעלה, וטענו שניהם כי המבקש הוא בנם המשותף, ומה שטען הבעל בעת הגירושין שאין הבן ממנו, זה מפני שלא רצה להתחייב במזונות הבן, ורק על דעת כך הסכים לגרש את האשה. עוד טענו שניהם, והופיעו גם שני עדים, אמנם שאינם שומרי תורה ומצוות, שאחד מעדי הקידושין היה מחלל שבתות בפרהסיה, וניהל אורח חיים חילוני גמור. האשה באה ועמה בדיקת פוליגרף המאשרת כי נמצאה דוברת אמת בטענתה שבעת הקובעת היתה מקיימת יחסים עם בעלה. ביה"ד לא הסתפק בבדיקה זו שמא מגמתית היא. ביה"ד שלח את הבעל ואת האשה-האם לבדיקת פוליגרף מטעמו, ונמצאו שניהם דוברי אמת בשתי טענותיהם, האחת שקיימו יחסים בעת הקובעת את הריון המבקש, והשנית שעֵד הקידושין היה מחלל שבתות בפרהסיה. צידדנו להתיר את המבקש מהנימוקים דלהלן. וכיוון שהכל גלוי וידוע לפני כת"ר, כפי שלמדנו ועיינו היטב בפסקי דין רבים שכתב כת"ר בדינים אלו, והוא ממש מרא דשמעתא בדינים אלו בין הדיינים המכהנים בבתי הדין הרבניים, לפיכך כתבנו מהנימוקים הנראים לענ"ד בתכלית הקיצור לבל נכשל במאריך טרחה. ולהכרעת כת"ר נייחל.

לכבוד

הגאון הגדול מעוז ומגדול

אב"ד מקודש בנש"ק

רבי אבירן יצחק הלוי שליט"א

בית הדין הרבני – תל אביב

אחר דרישת שלומו הטוב, ראיתי את דבריו הבהירים בצירוף המסמכים הנלוים, והנני לעשות רצונו ולהעלות מה שנלענ"ד בס"ד בבירור הנדון.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. האם יש סמכות לבית דין לבטל דברי בית דין אחר כל שנתגלו ראיות חדשות שלא היו בפניו. ב. האם בדיני יוחסין צריך בית דין של שלושה. ג. האם אפשר לפסוק דין פסול קהל על פי עדים שזינתה אמו תחת בעלה ועל פיהם אסרוה לבעל ולבועל. ד. האם אשת איש נאמנת לפסול את בנה כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני. ה. מה הדין בזה כשגם הנטען מודה לדבריה והבן נושא את שם משפחתו בכל הרישומים. ו. אשה שנמצאת שקרנית האם נאמנת להכשיר את בנה. ז. מהו גדר "פרוצה ביותר" והאם חוששין לבניה גם משום ממזרות. ח. האם נאמן האב לפסול את בנו גם כשלא הוחזק שהוא בנו. ט. ומה הדין בזה כשהוחזק שנולד מאשתו. י. האם נאמן האב לפסול את בנו לאחר שכבר נולד והוחזק בכשרות. יא. הטוען על אחד מבניו שאינו בנו האם הוא ממזר ודאי או רק ספק ממזר. יב. האם יש לדון צד של היתר ע"פ שיטת הבה"ג שהאב נאמן לפסול את בנו רק בדרך בכורה ושיטת הריא"ז שנאמן לפוסלו רק באופן שהוא בנו ושיטת התוס' רי"ד שאינו נאמן כשאשתו מכחישתו. יג. האם נאמן האב מדין יכיר גם כשיש לתלות שהוא משקר בשביל לפטור עצמו ממזונות. יד. האם אב רשע הפסול לעדות נאמן בדין יכיר. טו. מי שנמצא כתוב בכ"י פלוני בני בכורי או ממזר האם יש לתלות שלא דייק בדבריו מפני שלא נשאל על כך. טז. האם הא דקי"ל רוב בעילות מהבעל הוא אפילו כשידוע בבירור שרוב בעילותיה מאחרים. יז. האם יש לצרף את הסברא "שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר" כצד של קולא. יח. האם יש דין יכיר בטענת ספק. יט. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי גם בעיר שרובה ישראל ואף שהאשה לא טענה כן. כ. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי אף שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר. כא. האם תולים ספק שנתעברה מגוי גם כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני וידוע שהיא מיוחדת לו וחיה עמו כפילגש. כב. האם אפשר לפסול אדם לעדות רק על פי עדות בפני בית דין או די שנודעו מעשיו ברבים. כג. האם אפשר לפסול אדם לעדות רק על פי עד אחד. כד. האם אפשר לפסול עד קידושין על פי עדות של קרוב. כה. המקדש בעד אחד האם חוששין לקידושיו. כו. ומה הדין בזה כשהיו שני עדים ונמצא אחד מהם פסול. כז. המקדש אשה בטבעת שנותן לה בתורת מתנה ולא לשם קנין האם יש ממש בקידושין. כח. האם יש לחוש לסברת החת"ס שהכשיר קידושין שנעשו בפני עדים פסולים משום "אנן סהדי" דשאר נוכחים בקידושין. כט. האם יש לסמוך לכתחילה ע"ד המתירים חשש של ממזרות כשיש שני ספיקות. ל. שני ספיקות שבאו משני עניינים נפרדים אך מורים הם לדבר אחד האם אפשר לדון בהם דין ספק ספיקא. לא. האם יש לחוש לקידושי ביאה בפנוי שחי עם פנויה שהיתה מיוחדת לו. לב. האם גם באדם רשע נוהגת החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. לג. האם קידושי ביאה צריכים לעיכובא עדי יחוד כשרים ושהבעל והאשה ידעו עליהם. לד. בזמן הזה שאין דרך לקדש בביאה האם יש לחוש שבעל לשם קידושין משום האי חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. לה. פנויה שיצא עליה קול בעיר שהיא מקודשת האם חוששין לה משום אשת איש. לו. האם מועילה אמתלא לאדם רק לבטל את דבריו הראשונים או גם להעמיד את האמת על דבריו האחרונים. לז. האם מועילה אמתלא לבטל דברים שנאמרו בפני ב"ד. לח. האם מועילה אמתלא גם לאחר יותר משלושים יום. לט. האם מועילה אמתלא גם כשהיא באה לשם תועלת או רק להצלת הפסד כגון שטוען שרצה לפטור עצמו ממזונות. מ. האם מועילה אמתלא גם כשהוא משים עצמו רשע כגון עֵד שנותן אמתלא למה שיקר בב"ד או מדוע נשבע לשקר. מא. האם מועילה אמתלא גם בשעת מעשה כגון שהגיע הבן לינשא ובאו לשאול עליו בב"ד. מב. האם מועילה אמתלא לאב לחזור בו ממה שטען קודם לכן על הבן מכח דין יכיר. מג. מי שגדל עם אמו בבית אחד עם הנטען והכיר בו שהוא אביו האם יש לאוסרו לבוא בקהל מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

בפתח דברינו בצדק יתמה השואל, מה לנו כי נטיל ספק בכשרותו של המבקש [פלוני] אשר הוריו חזרו בהם מדבריהם הראשונים והצהירו בב"ד כי בעודם נשואים זל"ז קיימו יחסי אישות עד להריונה של האשה, וגם נתנו אמתלא טובה לדבריהם, והרי הלכה פסוקה היא ברמ"א (אהע"ז סימן ד סעיף כט): "האב שאומר על בנו שהוא ממזר וחזר אח"כ ונתן אמתלא לדבריו למה דיבר כך, נאמן". וגדולה מזו מבואר במהר"ם מרזבורג (הובא בד"מ שם אות יא) שהוא המקור לדברי הרמ"א, וז"ל: "ראובן כעס על אשתו ואומר הבת שילדה אינה בתו אלא ממזרת וגירשה, ואחר זמן רוצה להחזירה ואומר שכל מה שדיבר בכעס עשה, אם חוזר ונותן אמתלא לדבריו נאמן", עכ"ל. הרי שאפילו במקום שיש לתלות שמא חזר בו רק כדי להחזיר אליו את גרושתו שפיר מהני אמתלא כדי להאמינו, וכ"ש בנ"ד שנתן אמתלא לחזרתו מבלי שביקש להחזירה וגם אין נראה לתלותה בסיבה אחרת של ממון וכדומה, שכן כל התביעות שביניהם כולל מזונות הבן כבר נפתרו לפני זמן רב בעת סידור הגט. ואמנם דיני החזרה והאמתלא רצופים המה בפלוגתא דקמאי ובתראי, ובפרט חזרה מדברים שנאמרו בפני בית דין לפני זמן רב, מ"מ רבו הפוסקים שיש לקבל אמתלא זו. ומכאן התמיהה על שני הרכבי הדיינים שאמתלא זו נשמעה בפניהם ונחקרה על ידם, ואעפ"כ "לא מצאו פתח להיתרא" (כדברי כב'). וביותר יפלא שרבים מיסודות ההיתר המסורים לנו מגדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים אשר מפיהם אנו חיים – חברו במבקש שלפנינו, עד כי הקושי להטיל בו פסול של ממזרות הוא גדול לאין ערוך מהקושי למצוא בו צדדים רבים של היתר. ודומה שכדי להכריז עליו דין ממזר, הרי שאנו צריכים לערער אחרי פס"ד רבים הפזורים בספרי השו"ת המפורסמים ונתקבלו בכל בתי הדין בישראל. ואף כי סביר להניח שחששו לבטל דברי ביה"ד ברחובות אשר לפני זמן רב הכריז על המבקש שהוא "ממזר", וב"ד בתר בית דינא לא דייקי (ב"ב קלח, ב). אך לפי הנראה אין לחוש לזה כלל ועיקר, שכן ברור שלא דנו בזה כדבעי מפני שלא היה זה עיקר דיונם ולא התכוונו אלא להטיל בו חשש של ממזרות ולהורות על הכללתו ברשימת מעוכבי נישואין כמקובל. שהרי המעיין בפרוטוקולים מכל הדיונים שהיו בפניהם אודות תביעת הגירושין וסכסוכי הממון שנתגלעו בין הצדדים, לא ימצא זכר לכל השאלות היסודיות שיש לחקור ולדון בהם בטרם מכריזין על בן שיש לו חזקת כשרות שהוא ממזר ודאי, זולת הצהרת ההורים שלא קיימו יחסי אישות בתקופת הפירוד ביניהם ושהילד הוא "מגבר זר". וברור שלא נעלם מעיניהם הסייגים הרבים שיש בדין יכיר, וכן בדיקת עדי הקידושין, והאפשרות שנבעלה לגוי וכו'. ואף גם זאת ודאי לא נעלם מהם דברי רבים מהפוסקים שהצריכו ב"ד של שלושה כדי לפסול אדם ביוחסין, כמבואר להדיא בתלמוד ירושלמי (תרומות פ"ח ה"א) שפסול משפחה צריך הוראת בית דין, ע"ש. וצ"ל משום דהוי פסול "הגוף", ולא דמי לדבר שבערוה שאינו בגדר דין אלא רק הוראת איסור והיתר שא"צ פסק ב"ד. וכן מורה תקנה ד' מתקנות הדיון הקובעת שביה"ד ישב בהרכב של שלושה דיינים מלבד מקרים בהם ההלכה מאפשרת דיין יחיד, והרי שני הדיונים שבהם נפסק הדין היו רק בפני שני דיינים וגם הפס"ד חתום על ידם בלבד. ופוק חזי לדברי הרמב"ם (הלכות עדות פ"ו הלכה ה) שנתן טעם ברור להאי דינא דתלמודא דב"ד בתר בית דינא לא דייקי, בזה"ל: "ולעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר, אלא מחזיקין אותו שהן בקיאין ולא יטעו, אבל בודקין אחר העדים", עכ"ל. וזה מפורש טפי ברש"י (שם ד"ה ומשני), וז"ל: "דב"ד שני בתר ב"ד ראשון לא דייקי, דכיון דחליצה ומיאונין בשלושה כדתנן בסנהדרין (ב, א) קמו ב"ד במילתא ושפיר עבוד חליצה ומיאונין". וכיו"ב מבואר בנמוק"י (שם ס"ד, א בדפי הרי"ף) בזה"ל: "דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי, דידוע להן שאין הדבר יוצא מלפניהם אא"כ הוא דין ברור ומוחזק", ע"ש. הרי לפנינו יסוד האי דינא דתלמודא, שלא אסרו לבדוק אחר ב"ד אא"כ היו שם "שלושה" אשר הדין ברור ומוחזק בפניהם באופן שודאי הם "בקיאים" בו. ולנוכח הדברים האלה נמצאת למד, עד כמה הדיון שהיה בפני ב"ד קמא אודות כשרות הבן – רחוק הוא מלהיות "דין ברור ומוחזק", שכן מלבד כל האמור הרי שכיום נתגלו עובדות חדשות ומהותיות – הן בהכרת האב עצמו והן בדברי האשה והן בתוקף הקידושין, עד כי ברור שאילו היו בפניהם ודאי שלא היו מכריזין עליו דין "ממזר"! ועכ"פ ברור ופשוט שבכגון דא, לא רק שאין מניעה לב"ד אחר לדון בזה מחדש אלא אדרבה זו חובתו. וגם מה שאסרו את אמו על הבעל והנטען, אין בזה כלום כדי לאסור את הולד, כמתבאר מדברי הגאון רעק"א בתשובה (ס"ס ק והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד ס"ק טו) אשר כתב להסתפק אם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שזינתה אמו, וז"ל: "יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא ע"פ עדים שעליה, מפני שהוא כמו שלא בפניו ופיסול קהל ודאי הוי דיני נפשות ממש, עיין ש"ך (חו"מ סימן לח) ותשובת מהרי"ט (ח"ב סימן לז) ותשובת הרמ"א (סימן יב) ותשובת פני אריה סימן כט", עכ"ל. ומבואר מדבריו שגם אם אסרוה לבעל ולבועל ע"פ שני עדים כשרים, אכתי אפשר שאין בזה כדי לפסול את הבן, וכ"ש בנ"ד שלא היו עדים כלל לאסור את אמו ולא אסרוה אלא ע"פ הודאתה (ואולי זה הטעם למ"ש בתשו' אחרת סימן קכח והו"ד בפ"ת שם ס"ק לז שאין לאסור את הולד אפילו בכיעור גדול). וראיה ניצחת לזה, יש להביא מדברי הרמ"א (אהע"ז סימן ד סעיף כו), וז"ל: "אבל אם זנתה תחת הבעל אפילו אומרת של פלוני הוא והוא ממזר, אין חוששין לדבריה דתולין רוב בעילותיה בבעל וכשר ומותר בקרובות אותו פלוני שאומרת עליו", ועיין בח"מ (ס"ק כז) שפי' דברי הרמ"א הללו אפילו כשיש עדים שזנתה, ע"ש. והרי כשיש עדים שזנתה תחת בעלה, פשוט וברור שאסורה עליו ועל הבועל, ואעפ"כ אין בזה כדי לאסור את בניה, וכדפי'. ועל כן טוב ונכון שהסכים כב' לדון בתיק זה מחדש בבית דינו, ויפה דן בזה בכוחא דהיתרא ע"פ יסודות איתנים וסברות ישרות. וגם עברתי בקופיא כמסת הפנאי על דבריהם של כמה ת"ח מופלגים אשר הצטרפו להתיר את המבקש בלי שום חשש ופקפוק, עד כי לא מצאתי צורך לחו"ד בזה ובפרט שנוכחתי למצוא בתוך דבריהם רבים מהיסודות והסברות שהעלתי בעשרות פס"ד בעניינים אלו ופורסמו בזמנם באתר הנהלת בתי הדין וגם נדפסו בספרי "אבני עזר" (חלקים ה-ו-ז). אולם לחומר הענין וחביבותיה דמר, הנני לערוך מן המוכן שבידי את הנעלנ"ד בזה, ואין בית מדרש בלא חידוש. ואמרתי לכוון מבטי גם לדברי הבעל והאשה הראשונים בהם טענו שלא היה ביניהם יחסי אישות בתקופה שקדמה להריון הבן, למען הסר ספק אליבא דכל הדעות.

א. הנה לגבי טענת האשה, אין לנו להשגיח בדבריה הראשונים, וממילא אין אנו זקוקים לאמתלא על דבריה האחרונים, שהרי אין האם נאמנת כלל לפסול את בניה, כמבואר ברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה יט) וז"ל: "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי, אינה נאמנת לפוסלו והרי הבן בחזקת כשר, שלא האמינה תורה אלא האב", עכ"ל. והאי לישנא מורה דהבן כשר ודאי. איברא שכן מפורש ברמ"א (אהע"ז סימן ד סעיף כו) אשר הוסיף ע"ד השו"ע: "ודוקא פנויה, אבל זינתה תחת הבעל אפילו אומרת של פלוני הוא והוא ממזר, אין חוששין לדבריה דתולין בעילותיה בבעל וכשר, ומותר בקרובות אותו פלוני שאומרת עליו", עכ"ל. הנה כי כן בהא נחית דינא דא"א מדין הפנויה, לפי שתולין רוב בעילותיה בבעל משא"כ בפנויה. ובביאור דבריו צ"ל, דהאי טעמא המבואר ברמב"ם – שלא האמינה תורה אלא באב אבל האם אינה נאמנת לפוסלו, אין בו לכאורה אלא כדי להפקיעה מלהיות הבן ממזר ודאי על פיה, אבל לעולם הוי ספק ממזר. ולכן הוצרך הרמ"א לתוספת האי טעמא דרוב בעילותיה מהבעל כדי להכשירו ודאי, משא"כ הפנויה דלא שייך בה האי טעמא ולכן הוי הולד ספק ממזר, וכדפי'. הרי לפנינו, שאין אשת איש נאמנת לפסול את בנה אפילו כשטוענת בפירוש לפלוני ישראל נבעלתי, והוא כשר ודאי – משני טעמים המשלימים זה את זה: מפני שלא האמינה תורה אלא האב לפסול את בנו מדין 'יכיר' אבל לא האם, ועוד מפני שתולין רוב בעילותיה בבעל. וא"כ בנ"ד אף שהאשה טענה שהמבקש נולד מהנטען ולא מהבעל או מאחרים, אין בדבריה כלום כדי לפוסלו אפילו מדרבנן.

ואף שהיה מקום קצת להחשיבה כדין "פרוצה ביותר", שהרי הודתה בפנינו שזינתה תחת בעלה עם הנטען, ולדעת רבים מרבותינו הראשונים והאחרונים חוששין לבניה אף משום ממזרות. מכל מקום כבר הוכחתי בפס"ד אחרים ע"פ ראיות ברורות, שאין דין פרוצה ביותר נוהג אלא במי "שמפקרת עצמה לכל בפרהסיא בזנות" – כהגדרת הסמ"ג, או לפחות "כשיש עדי כיעור ופרוצה בפרהסיא בגיפוף ונישוק וביחוד ואיכא רגליים לדבר" – כהגדרת מהר"י מברונא. משא"כ האשה שלפנינו שאין אנו חיים אלא על פי הודאתה שנבעלה לנטען בלבד ובצנעא, וז"פ. ובפרט שכאמור דל דבריה הראשונים כמאן דליתיה ואין לנו אלא דבריה האחרונים בהם טענה בנחישות כי לעולם לא זינתה תחת בעלה ואת הנטען לא הכירה אלא בהיותה בחודש החמישי להריונה "ואיך אפשר לקיים יחסים עם גבר זר כשאני עם בטן גדולה בחודש החמישי להריון" (כלשונה), ושכן ההריון היה מבעלה אשר נהג לבקרה ולקיים עמה יחסי אישות לעתים אף באלימות, ומה שטענה בראשונה היה שקר יען כי ביקשה לפטור את בעלה ממזונות כדי לרצותו לגרשה, ואף נבדקו דבריה במכונת אמת (פוליגרף) פעם אחר פעם ונמצאה דוברת אמת בגירסתה. והן אמת כי בין הדיון הראשון לדיון האחרון היו דיונים נוספים בהם שינתה את גירסתה כמה פעמים באופן שהוחזקה לשקרנית, מ"מ עדיין יש לנו לדבוק רק בגירסתה האחרונה, וכה הם דבריו הבהירים של הגר"מ פיינשטיין (אגר"מ ח"ה אהע"ז סימן י) אודות אשה שנמצאת שקרנית: "מה שהאשה נאמנת לומר על הולד שהוא מכשר אף שחשודה גם לפסולין, וכן מה שנאמנת להרמ"א ורוב האחרונים לומר שמבעלה הוא אף בפרוצה ביותר, וכן מה שנאמנת לומר כשהיא א"א באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנות, ולכן גם בעובדא זו שאומרת שידוע לה שמבעלה הכשר נולדה הבת נאמנת להכשירה", עכ"ל.

וגם אם היה הנטען חי וטוען בפנינו שהבן המבקש נולד ממנו, לא היה בזה כלום כדי לפוסלו, ואף אם היה ידוע בבירור ששניהם התגוררו יחדיו בבית אחד וגם הבן גדל בביתם והוחזק כבנו. שכן מבואר להדיא ברמ"א (שם סוף סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב – דכשם שזינתה עמו כך זינתה מאחרים, ובפרט באשת איש שיש לתלות את הבן בבעל. אכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש בנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא, ובפרט שהיא אשת איש גמורה", עכ"ל. וכ"ש בנ"ד שלא ידוע שהתגוררה עמו, ואילולא שאסרה עצמה עליו מדין שויא אנפשא חד"א, קרוב לודאי שלא היו אוסרים אותה עליו.

ב. אולם על דברי הבעל הראשונים יש לכאורה לחוש לדין "יכיר", שהרי לטענתו עזב את הבית כשנה וחצי לפני לידת הבן ובכל אותה תקופה לא קיים עמה יחסי אישות, כך שהילד ודאי אינו ממנו. ברם כד דייקינן בדבריו, נראה שיש צדדים רבים להפקיע ממנו דין יכיר, ועכ"פ פשוט וברור שאין בכוחו לפסול את הבן בתורת ודאי אלא לכל היותר להטיל בו ספק, כדלהלן.

איתא ברמב"ם (שם הלכה טו-טז): "אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא, נאמן…. וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר שהוא ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר שעובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי". וזה סתירה לכאורה למ"ש בסמוך (שם הלכה יט), בזה"ל: "אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר. ואם אמרה מגוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבר זה", עכ"ל. והאי לישנא ד"חזקת ממזר" מורה שהוא רק ספק ממזר ולא "ממזר ודאי", כמבואר בב"ש (סימן ד ס"ק נב). וזה מוכח טפי ממ"ש דין האומרת מגוי נתעברתי וכו' רק בהלכה זו, וש"מ דדוקא הכא שהולד ס"מ שפיר נאמנת האשה להכשירו משום דבלא דיבורא היה הולד כשר ד"ת, כמבואר בר"ן ומגיד משנה שם. משא"כ לעיל דפסק דהולד ממזר ודאי, לאו כל כמינה להכשירו. אלא שעפי"ז נמצאנו מחזקים את תמיהתנו, מדוע לעיל פסק דהולד ממזר ודאי ואין האשה נאמנת לומר מגוי נתעברתי, ואילו כאן פסק דהולד ס"מ ושפיר האשה יכולה להכשירו כשאומרת לגוי נתעברתי, והא תרוייהו מדין יכיר אתינן עלייהו כמבואר להדיא במגיד משנה שם שכתב: "דין האב כבר נתבאר", וש"מ שדין אחד לתרוייהו. אכן על מדוכה זו כבר ישבו רבים מן המפרשים ונשתברו בה הרבה קולמוסין.

והקרוב אלי ביישוב סתירה זו, הוא עפמ"ש במקו"א (פס"ד 1072260/1 ופס"ד 1177179/1 ונדפס בספרי אבני עזר ח"ה סימן כא אות ד) להוכיח בראיות ברורות מסוגיות הש"ס ומשנת רבותינו הראשונים – עד להכרעת הפוסקים, שאין האב נאמן לפסול את בנו בתורת ודאי אא"כ הוחזק לנו שהוא בנו. אבל כל שלא הוחזק לנו כבנו אלא רק שנולד מאשתו, אינו נאמן אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר. ושם ביארנו, שאמנם שני האופנים הללו נכללים בתורת יכיר, מכל מקום שונים הם במהותם ובדיניהם. שכן המוחזק לנו כבנו, בדין הוא שיכול להיות הבן ממזר ודאי על פיו, דהא בהכי קמיירי גופא דקרא "וילדו לו בנים". משא"כ במי שלא הוחזק לנו כבנו אלא שרק הוחזק שנולד מאשתו, דלאו כל כמיניה לפוסלו אלא רק לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ספק ממזר ממילא, וגם זה נילף מהא דנאמן לבכר את הקטן וממילא מסלק את אבהותו מהגדול, ע"ש.

ובזה יאירו פסקי הרמב"ם באור יקרות, שכן מ"ש בהלכה טו-טז שהבן ממזר ודאי מיירי במי שהוחזק כבנו, כמפורש בפתח דבריו "אבל האב שהוחזק שזה בנו". אולם בהלכה יט מיירי במי שלא הוחזק כבנו אלא רק שנולד מאשתו, ולכן לאו כל כמיניה אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר, ואפשר שגם זה מדוקדק בפתח דבריו שכתב "אשת איש שהיתה מעוברת" ולא קאמר "היתה אשתו מעוברת" – כדאמר בהלכה טז. איברא דמאי דילפינן מכללא בדברי הרמב"ם, מפורש הוא בחוות יאיר (סימן צג והו"ד באוצה"פ סימן ד ס"ק קלב) אשר דן אודות מי שבא ממה"י עם אשתו ואמר על אחד מבניה שאינו בנו, שאינו נאמן לפוסלו אבל נאמן לסלק עצמו ממנו, ע"ש. והרי קל וחומר הוא בנ"ד, שכן לא זו בלבד שלא הוחזק כבנו של הבעל שהרי לדבריו "עזבה אותו האשה" בסוף שנת 1977 – כשנה וחצי לפני לידת הבן ומדוע שיחזיקוהו העם כבנו, אלא אפשר שגם הוחזק שאינו בנו שכן לפי דברי העד (הרב ג.י) שגר בשכנות לאשה שמע כי התגרשה בסוף שנת 1977 והפטיר כי יתכן שרישומי ביה"ד נעשו כשנתיים מאוחר יותר. וא"כ אפשר דכ"ע מודים שלא האמינה תורה לאב כלל נגד החזקה. ושו"ר באוצה"פ שדן בזה והביא בשם הט"ז דאליבא דהרמב"ם אין האב נאמן נגד החזקה, ע"ש. ועכ"פ פשוט וברור שאין כח בידי הבעל שלפנינו אלא לסלק את אבהותו מהבן ולהותירו בספק.

ועוד יש לערער על דין יכיר מהבעל שלפנינו, ע"פ המבואר בשו"ת נודע ביהודה (סימן ד והו"ד בפ"ת סימן ד אות לו) שנשאל אודות אחד שאמר על אשתו שהעובר אינו ממנו רק היא הרה לזנונים, אם הולד מותר בממזרת, והשיב: "הנה ראיתי מוחלט בדעת הרבנים השואלים שלכל הפוסקים זולת בה"ג הולד הזה הוא ממזר ודאי ומותר בממזרת, ואני תמה שלא נזכר בדברי שאלתם שאמר בעל האשה שעובר זה ממזר אלא שאמר שאינה הרה ממנו רק היא הרה לזנונים. וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו), דבהלכה טז כתב נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי, ובהלכה יט כתב אשת איש שהיתה מעוברת וכו' אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במה"י הר"ז בחזקת ממזר וכו' ולא כתב גם בזה ממזר ודאי. והיינו כיון שאינו מעיד שהוא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו, ולכן אינו ממזר ודאי דאולי מערבי נתעברה. ודבר זה מבואר בב"ש (אהע"ז סימן ד ס"ק נב), ואף שדעת הטור (והשו"ע) שגם זה ממזר ודאי מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמו שהרי דבר זה נעלם מעיני אישהּ (בעלה) אם זינתה מישראל או מערבי, ולכן אני תמה עליכם ועכ"פ אסור הוא בממזרת", עכ"ל.

והן אמת דהנוב"י מסיק כן לחומרא והיינו שאין להתירו בממזרת, מיהו מכלל תמיהתו למדנו שאין האב יכול לפסול את בנו בתורת ודאי כשאומר שאינו בנו, אא"כ אמר עליו בפירוש שהוא ממזר. אכן הנוב"י עצמו תלה דבריו רק ברמב"ם אבל לא בדעת הטור והשו"ע, מ"מ פשוט וברור לענ"ד שגם הטור והשו"ע ל"פ בזה על הרמב"ם, וכדברי הגאון רעק"א בתשו' (סימן קו והו"ד בפ"ת שם אות לט) "שדברי הרמב"ם והטוש"ע באו בדיוק היטב", אלא דהרמב"ם (שם הלכה יט) מיירי בעיר שיש בה עכו"ם ולכן ס"ל דהולד ס"מ, ואילו הטוש"ע מיירי בעיר שכולה ישראל באופן שא"א לתלות בעכו"ם ולכן ס"ל דהולד ממזר ודאי. וזה עומק כוונת הגרעק"א במה שהוסיף שם: "דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם והשו"ע עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי", עכ"ל. ועיין בחזון איש (אהע"ז סימן א אות יז) שהעיד ע"ד הגרעק"א הללו, שמחוורין הם, ע"ש. וכן מפורש בב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כז) שדעת הטור והשו"ע – כדעת הרמב"ם. וסימנא טבא אמינא להאי מילתא, מדברי הב"י עצמו שציין (שם) ע"ד הטור: "כל זה מלשון הרמב"ם פט"ו מהלכות איסורי ביאה", ולדברינו שפיר י"ל שדבריו מכוונים למ"ש הרמב"ם בהלכה טז והיינו במקום שא"א לתלות כלל בעכו"ם כגון בעיר שכולה ישראל. ובזה מיושבין על נכון דברי הטוש"ע עם דברי הרמב"ם, וכמו כן מיושבין דברי הרמב"ם עצמו בסתירה לכאורה שיש בדבריו. ודון מינה ואוקי באתרין העדיף טפי לענ"ד, שכן לא זו בלבד שהבעל לא טען מעולם בפני ב"ד שהבן הזה ממזר אלא שגם לא טען בפירוש שהבן הזה אינו ממנו, ורק הודיע לביה"ד ביום 30.5.1979 כי "האשה ילדה ביום ראשון ילד לגבר זר". ואמנם משמעות דבריו שהמבקש אינו בנו, אולם לעת הזאת לא מצאתי בפוסקים למי שיראה בלשון הזה דרך של הכרה בדין יכיר. ועכ"פ ברור שאין בלשון הזה טענת ודאי שהוא ממזר שהרי "גבר זר" כולל בתוכו גם עכו"ם, וכבר רבו הפוסקים – שאין דין יכיר נוהג אלא בטענת ודאי, אבל בטענת ספק לא האמינתו תורה כלל, וכה הם דברי התשב"ץ (ח"ב שאלה צא): "התורה כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר – כשאומר בברי שהוא ממזר הוא דהאמינתו, אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דיבור האב מעלה ומוריד כלום וכו' ולאו כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה".

והלום יש לפקפק בנאמנות הבעל שלפנינו לפסול את הבן בתורת יכיר, עפמ"ש בשו"ת שיבת ציון (סימן סו) בדעת הרמב"ם, שאין האב נאמן לפסול את בנו אלא רק בהיותו עובר במעי אמו דלית ליה חזקת כשרות, אבל לאחר שכבר נולד לאו כל כמיניה לפוסלו, משום דאית ליה חזקת כשרות ולא האמינתו תורה נגד החזקה, ע"ש. וכעת אין הספר הזה בידי לדעת מהיכן למד כן בדברי הרמב"ם, ולפי הנראה אפשר שהגיע לזה מכח הסתירה הנז"ל בפסקי הרמב"ם. והיינו מ"ש הרמב"ם בהלכה טו: האב שהוחזק שזה בנו ואמר "בני זה ממזר" – נאמן, מיירי כשאומר שבא על אשתו ערוה בשוגג וכדברי הריא"ז (קידושין שם) שכתב כן בשם "הרבה פוסקים". ומ"ש בהלכה טז: וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר "עובר" זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי, מיירי בעובר דלית ליה חזקת כשרות. ומ"ש בהלכה יט: אמר האב "אינו בני" וכו' הרי זה בחזקת ממזר, מיירי כשכבר נולד ואית ליה חזקת כשרות והילכך אינו נאמן אלא לסלק עצמו ממנו וממילא הוי ספק ממזר (כנלענ"ד ביישוב דברי הרמב"ם עפ"י דבריו). וכן מפורש ברבינו ירוחם בשם הרמ"ה, שאם יש לבן חזקת כשרות והיינו כשכבר נולד, אין האב נאמן לפוסלו אלא בעדים. וכן היא דעת הרי"ף (קידושין עד, ב"ב קכז) והתשב"ץ (ח"ב סימן צ), שאם כבר נולד אע"פ שהוחזק שהוא בנו, אינו יכול לפוסלו, ע"ש. והרי כאמור בנ"ד הכרת הבעל היתה אחרי לידת הבן [ומ"ש בעת ההריון "אבקש לזרז את הדיון מאחר ואשתי בהריון מגבר אחר", לא זו בלבד שאינו לשון של הכרה אלא שגם טענה זו הוגשה רק "בכתב" בטופס הבקשה לדיון, אך לא נטענה בפני בית דין בכל תקופת ההריון, שכן הדיון בבקשתו התקיים ביום 30.5.1979 שהוא אחרי לידת הבן. ועיין בבאר היטב חו"מ סימן רעז שכתב בשם מהריק"ש, וז"ל: "מי שנמצא כתוב בכ"י הניכרת לב"ד פלוני בני בכורי, צ"ע אם יועיל, או נאמר שכתב כן בטעות כיון שלא שאלו אדם על זה", עכ"ל. הרי לפנינו סברא נכונה דנפקא מבי מדרשא דמהריק"ש, דכל שלא נשאל האב אין לסמוך עמ"ש בכ"י, שכן אפשר שלא דייק בדבריו עד כדי טעות. ודון מינה לנ"ד, שאם לגבי ירושה אין לסמוך על הכרה ברורה שכתב האב בכ"י הניכר לב"ד כל שלא נשאל על כך, על אחת כמה וכמה בנ"ד דמיירי בפסול החמור של ממזרות שיש לנו לחוש שמא לא דייק בדבריו כיון שלא נשאל על פסול הבן כלל ועיקר והוי כמילתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה].

וגם הלום יש לפקפק בדין יכיר שלפנינו, עפמ"ש הבה"ג (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לז) שרק במקום הכרת בכורה יש נאמנות לאב לפסול את הגדול ממנו, ובנ"ד אין באמירת האב הכרת בכורה שהרי יש לו בנים גדולים מהבן שלפנינו. ועיין בשו"ת מהר"ם בן חביב (המצורף לספר עזרת נשים סימן יא) שסמך ע"ד הבה"ג הללו לעשותו ספק, וז"ל: "כבר ידוע דאפילו גבי אב דאמרינן דנאמן אדם לומר פלוני בני הוא ממזר, אמרו בשם הלכות גדולות ור"ת דהיינו דוקא היכא דאיכא בכור, אבל היכא דליכא בכור אין האב נאמן. איברא דר"י והרא"ש חלקו עליהם, מ"מ הוי ספיקא ופלוגתא דרבוותא בדרבנן ויש לעשותו סניף להקל", עכ"ל. וגם הגרע"א בתשו' (סימן קכח והו"ד בפ"ת שם) צירף עימהם דעת הריא"ז (בשלטי הגיבורים קידושין עח) שאין האב נאמן כלל לומר שאינו בנו, ודעת התוס' רי"ד (קידושין שם) שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו, ובצירוף ג' צדדים של היתר משוי להו לספיקא דדינא, ועי"ש שהוסיף ספק מנכרי כדי להתיר מכח ספק ספיקא. ועיין בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן קיד) שסמך ע"ד הגרע"א הללו לעשות ספיקא דדינא אף באופן שהאשה מודה לדבריו, והיינו גם בלי צירוף שיטת תוס' רי"ד.

וכן יש להוסיף בזה, סברת הגרע"א בתשו' (שם) וחתנו הגאון חת"ס (אהע"ז סימן יג) שכל שיש לתלות שהאב משקר כגון שרוצה לפטור עצמו ממזונות – אינו נאמן, ע"ש. והרי בנ"ד שניהם מודים בפירוש שטענתם לגבי זהות אבי הבן היתה חלק מהסכם הגירושין ביניהם, כדי לפוטרו ממזונות הבן, וגם יש רגליים לדבר מעיון בפרוטוקולים דאז שהיו מפגשים ביניהם לפתור תביעות כספיות שונות ועל זה נסובו עיקר הדיונים בבקשת הגירושין.

וכמו כן יש להוסיף בזה את ספיקו של הגרע"א (תוספות רע"א על המשניות יבמות פ"ב) גבי אב רשע, וז"ל: "ובפרט בזה אני מסופק אם נאמנותו דאב כמו שני עדים בכל התורה, ואם הוא רשע אינו נאמן. או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב", עכ"ל. ואף שהוא עצמו לא הכריע בזה, מיהו ראיתי לכמה פוסקים שהכריעו שאין דין יכיר כלל לאב רשע הפסול לעדות כגון מחלל שבת בפרהסיה ושאר דברים הפוסלים לעדות, וכן הורה בפשיטות הגר"מ שטרנבוך שליט"א בספרו תשובות והנהגות, ע"ש. והרי הבעל שלפנינו רחוק הוא מלהיות כשר לעדות מצד שמירת תו"מ כפי שהעידו בפני ביה"ד וכפי שהודתה האשה שהיא ובעלה היו מחללים שבת בפרהסיא.

אכן עין רואה מכל הלין, שיש לפנינו ששה סייגים אשר יש בכ"א מהם כדי להפקיע דין "יכיר" מהבעל שלפנינו. ואמנם מצאנו בהם דעות חלוקות בפוסקים, מ"מ מידי ספיקא לא נפקא, ועל כן ברור ופשוט שבחיבורם יחדיו יש לנו לתלות בנ"ד ספק שמא נתעברה האשה מבעלה.

ג. אלא שעדיין אין די בזה כדי להכשיר את המבקש שלפנינו, דהא לא אפקינן ליה אלא מתורת ממזר ודאי, אבל עדיין דין ספק ממזר רביע עליה ואסור הוא לבוא בקהל מדרבנן. מיהו כד דייקינן נראה דטפי איכא למימר בנ"ד, והיינו שאין כאן רק ספק מהבעל אלא שיש לסמוך על החזקה שנתעברה מבעלה מעיקר הדין, חרף דבריו הראשונים שלא קרב אליה כשנה וחצי קודם לידת הבן. דהנה נודע בשערים חידושו של בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות פסוק ערות אחותך לא תגלה) שכתב: "ונראה דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים, שכן אפילו נתייחד עמה רק פעם אחת תולין את הולד בבעל, שהרי לא חילקה התורה בזה. אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות הן מבעליהן, ולכן בחייבי כריתות שאין קידושין תופסים בהם ואין שֵם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבה יש לתלות מאחרים שאין בהם איסור כרת", עכ"ל. ושוב חזר להורות כן בספרו נתיבות לשבת (סימן ד ס"ק ט), שגם בהלך בעלה למה"י שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא נמי חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו, ע"ש. ועיין בשו"ת יבי"א (ח"ט אה"ע סימן ו) שהאריך להוכיח ממקורות רבים וסברות ישרות כיד ה' הטובה עליו, שיש להתיר בן שנולד מא"א אשר נפרדה מבעלה ונישאה לאחר בערכאות, מכח ס"ס – שנולד מבעלה הראשון או מגוי, אפילו כשהאם אומרת בפירוש שהבן הזה נולד מבעלה השני וגם הוא מודה בכך. ובתוך דבריו כתב: "ואין לפקפק על הספק דשמא מבעלה הראשון נתעברה והיא כבר נתגרשה ממנו בערכאות, ואפשר שלא יחשב כספק השקול. זה אינו, שאדרבה כיון שלא נתן לה גט כשר מוכח שעדיין עינו בה ולא הותר הקשר שביניהם, ויותר יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו ע"פ הדין ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש", ע"ש. הרי לפנינו שגם במי שהלך בעלה למה"י או שגירשה בערכאות ואח"כ נשאת לאיש אחר בערכאות באופן שרחוק הוא שנבעלה לו אפילו פעם אחת, אמרינן האי סברא דתולין בבעל, כ"ש בנ"ד ששהה בעלה בעיר הסמוכה לביתה כשהם נשואים ולא התגרשה ממנו אלא לאחר לידת הבן, וגם לא נישאה לנטען בערכאות ואף לא התגוררה עמו בקביעות. ובפרט שהאשה טוענת בפירוש שנבעלה לבעלה ואף נתעברה ממנו תוך כדי הפירוד כולל תקופת העיבור, ומה שאמרה בביה"ד שנתעברה מהנטען היה כדי לפוטרו מהמזונות ולרצותו לגרשה. וגם בדברי הבעל עצמו נתגלו סתירות מהותיות, שכן טען שלא התראו 18 חודש אולם מרישומי הדיונים עולה בבירור שנפגשו כמה פעמים להסדרת העניינים הכספיים, זאת ועוד שזמן קצר אחרי לידת הבן ביקשה ואף קיבלה מביה"ד צו הפרדה לבל יקרב עוד הבעל לביתה, ללמדך שעד אז נהג לפקוד את ביתה! ואף גם זאת יודגש כי ביום 27.2.1979 ביקש הבעל דיון דחוף, ונימק את בקשתו בזה"ל: "לפני כשבועיים ראיתי את הנתבעת והיא בחודש החמישי להריונה"… ויש לתמוה מנין ידע שהיא "בחודש החמישי" (דבר שהוכח במדוייק בהתאם לתאריך הלידה), והלא גם רופא מומחה א"י לקבוע את גיל ההריון במבט עין. ואין זה כי אם ידע גם ידע שהיא מעוברת ממנו או לפחות שמע זאת ממנה במפגשים שהיו ביניהם. ואח"כ שמעתי מפי כב' שאכן האשה עצמה טענה כן בביה"ד בפני בעלה כהוכחה שהבן ממנו!

וגדולה מזו מפורש בשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף טו), בזה"ל: "אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל". ולפי הנראה זה היסוד להוראת הגאון חת"ס בתשו' (סימן יב והו"ד בפ"ת סימן ה ס"ק ג): "ואפילו בפרוצה נמי היכא שלא ראינו שנבעלה ממש שייך חזקה, דלא נחשדה אבעילה", ע"ש. וע"ע באוה"פ (סימן ד ס"ק סט אות ד) שהביא בשם מקצת פוסקים, שאף לדברי המחמירים דס"ל דבפרוצה ביותר חוששין לבניה משום ממזרות, היינו דוקא בפרוצה לכמה אנשים, אבל היכא דחשודה מאיש אחד דוקא אפילו אם היא פרוצה לו, נאמנת, ע"ש. וא"כ בנ"ד גם אם נתייחס לדבריהם הראשונים שהיא חיה עם גבר זר בזמן הפירוד, עדיין אין בזה כדי לסתור את החזקה שנתעברה מבעלה. ועכ"פ זה ודאי לא עומד בגדר "פרוצה ביותר – שהיתה מופקרת לכל בזנות בפרהסיא" (כהגדרת הסמ"ג) אשר גם לדברי המחמירים, רק בכה"ג חוששין לבניה משום ממזרות, כמו שהעלתי במקו"א (אבני עזר ח"ו סימן י) ע"ש.

וצא ולמד לדבריו החדים של הריב"ש (סימן תמז): "שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד הרחוק, דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר", ע"ש. וע"ע באוה"פ (סימן ד ס"ק סא אות ה) שכתב בשם התועפות ראם (אהע"ז סימן מד): "שאפילו היו ביאות אחרים מרובים מביאות הבעל, אמרינן רוב בעילות מהבעל משום דמזנה מתהפכת שלא תתעבר, וא"כ ודאי מהני ברי שלה בצירוף הרוב". וכעין זה מפורש בשו"ת גינת ורדים (אהע"ז כלל ד סימן כט), שאשה נאמנת להכשיר את בניה ולהחזיקם אחר בעלה, משום שכל אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, וע"ש שהוסיף מדיליה עוד טעם בזה.

כלל העולה מזה, שאשת איש הקשורה בבעלה בחו"ק כדמו"י, מוחזק לן על בניה שהם מבעלה, ואפילו על צד רחוק תולין בו. ולמעשה אין שום כח אשר לדברי הכל יכול לסתור חזקה זו, זולת האב שהאמינתו תורה לפסול את בניו בתורת יכיר, וכבר נתבאר בארוכה שיש לפקפק מאוד בדין יכיר גבי הבעל שלפנינו.

ד. ועכ"פ גם אי יהבינן שלא יצא הדבר מדי ספק, הרי שיש לנו לצרף ספק אחר שמא נתעברה מגוי. ואמנם האשה שלפנינו זינתה בעיר שרובה ישראל, מכל מקום כבר הוכחתי במקו"א (אבני עזר ח"ה סימנים יח-יט) שלדעת רבים מהפוסקים אין הולכין אחר הרוב גבי איסור ממזר, ולכן גם ברוב פסולין אצלה הולד ספק ממזר דמותר מהתורה, וזהו החידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבא ממזר" – ודרשינן עליה בגמ' (קידושין עג, א) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, והיינו שרק ממזר ודאי אסרה תורה אבל לעולם 'רוב' דינו כספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כז) בתירוץ שני בדעת הרמב"ם – עפ"י דברי הר"ן והמגיד משנה, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ) והוסיף דמחצה על מחצה לא היה צריך קרא להתירו ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, ע"ש. וכן מבואר בש"ש (שמעתתא ב פט"ו) ובשו"ת שערי ציון (ח"א אהע"ז סימן ה), שגם ברוב פסולין אינו אלא ספק ממזר, ע"ש. איברא שכן מפורש להדיא בבית מאיר (שם), שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט) דס"ל שהאומר על אחד מבניו שאינו בנו דנאמן לפוסלו והולד ממזר ודאי, היינו דוקא בעיר שכולה ישראל. אבל כל שיש בה אפילו מיעוט גויים, אף לדבריהם יש לתלות שהולד הוא מגוי, ואדרבה יש לתלות בגויים הפרוצים בעריות מאשר בישראל הגדורים מן העריות ומהיכי תיתי לחשוד בכשרים, עכת"ד. וכן מתבאר מדברי הנודע ביהודה (תניינא תשובה לח), ע"ש. וכן מפורש בתשו' הגרע"א הנז"ל (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לט), דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם והשו"ע עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי. ועיין בחזון איש (אהע"ז סימן א אות יז) שהעיד ע"ד הגרע"א הללו, שמחוורין הם. ואמנם הגאון חת"ס (אהע"ז סימן ט) פקפק בזה, וכתב דרחוק מאוד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי, ע"ש. מיהו כבר העיר הגרי"ש אליישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) שדברי החת"ס נכונים בזמנים קודמים שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר, משא"כ אצל הבריות הללו שנהרס אצלם לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים הרי מילתא דפשיטא דתלינן בגוי כמו ביהודי, ע"ש. ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק נב) אשר ס"ל, שאם אינה טוענת בפירוש דמעכו"ם נתעברה לא מספקינן בנכרי, עיין עליו.

וחיזוק גדול לתלות ספק בנכרי, מצינו בשו"ת תורת חסד (אהע"ז סימן ט) אשר הוכיח בראיות ברורות וסברות ישרות דאף את"ל דספק מנכרי בעיר שרובה ישראל הוא ספק קלוש כיון שדעתה מעורבת עם ישראל ושכיח טפי שזנתה עמהם ולא מעכו"ם, וקי"ל דספק שאינו שקול לא מצטרף לס"ס. מ"מ שאני איסור ממזר שספקו מותר מהתורה ורק רבנן אסרוהו, מיהו לא אסרו אלא בספק השקול, אבל לעולם כל שמצטרף עמו ספק אחר אע"פ שהוא קלוש מ"מ משוי ליה לרוב, כדאמרינן בכמה דוכתיה בש"ס (יבמות קיט, א וחולין עז, ב ובכורות כ, ב) "סמוך מיעוטא לפלגא והו"ל רובא", ע"ש.

ברם אכתי אנו צריכים למודעי, שכן אפשר דלא הקילו כל הני רבוותא לתלות ספק מנכרי אף בעיר שרובה ישראל אלא כשעכ"פ האשה אינה לפנינו לבודקה או כשהיא שותקת, אבל לעולם כל שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או שהודתה שמפלוני ישראל נתעברה כמו בנ"ד אפשר דכ"ע מודים שאין לתלות כלל בנכרי. ואכן מצינו חילוק זה מפורש בשער המלך (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יז), דכל שאומרת שנתעברה מבעלה אין תולים בנכרי, ובזה כתב ליישב את הסתירה המפורסמת ברמב"ם גבי דין יכיר בין מ"ש (שם) בהלכה טז דהולד ממזר ודאי – למ"ש בהלכה יט דהולד בחזקת ממזר (והיינו ס"מ כמבואר במ"מ שם), ע"ש. וכן היא דעת הרב חקרי לב (מ"ב אהע"ז סימן ד), ע"ש. וכן ראיתי בספר תבואות שמש (אהע"ז סימן טו וסימן קט) להגר"ש משאש זצ"ל אשר האריך להוכיח שאם טוענת שנתעברה מבעלה והוא מכחישה, אין לתלות בגוי כלל, כיון שהיא לא אמרה שהוא מגוי. וה"ה אם אמרה מישראל אחר נתעברה, דאין לנו לספוקי בגוי כלל. ושוב חזר להורות כן בספרו שמש ומגן (אהע"ז סימן סד), ע"ש. אך יש לתמוה טובא על שיטה זו, שכן מאחר וס"ל דתלינן בנכרי גם בעיר שרובה ישראל אף כששתקה ולא טענה כן בפירוש כנגד דעת הב"ש, על כרחך הוא משום דס"ל שהיא בושה מלטעון שנתעברה מגוי, וא"כ מדוע שלא נאמר כן גם באומרת שנתעברה מבעלה או מישראל אחר.

ובאמת שמצאנו תמיהה זו מפורשת בתשו' הגרע"א (סימן קו), בזה"ל: "לבי מהסס וקשה עלי כתורמוס לסובלה, דהא ודאי שגנאי הוא לה לומר מגוי", ע"ש. ומבואר מדבריו, שאין לחלק בין שותקת למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וכן י"ל בדעת כל גאוני אשכנז הנזכרים שם שהסכימו עמו, ע"ש. ועליהם יש להוסיף דעת החזו"א שהעיד ע"ד הגרע"א הללו "שמחוורין הם", וש"מ דה"נ ס"ל. איברא דמאי דילפינן מכללא מתשובה זו, מבואר טפי בתשובתו המפורסמת (סימן קכח) שנשאל במי שערער על אשתו שנטמאה ונמצא שם עדים על כיעורים ופסקו הב"ד שיגרשנה, ולאחר שגירשה ילדה בן ותבעה אותו בערכאות לזון את בנו וכו'. ואחר שפלפל בזה כיד ה' הטובה עליו, התיר את הבן לבוא בקהל מכח ס"ס – ספק מהבעל וכדעת הבה"ג והריא"ז ותוס' רי"ד, וספק מגוי, ע"ש. וש"מ דס"ל לתלות ספק מנכרי אף שתבעה מבעלה מזונות בטענה שהוא בנו. וכן נראה להוכיח מתשובת הנוב"י הנז"ל (אות ב ד"ה והלום), אשר כתב ביישוב פסקי הרמב"ם לחלק בין מי שאמר בפירוש "בני זה ממזר" – למי שרק אמר "אינו בני", ע"ש. ומהא דלא חילק בפשיטות דבהלכה טז מיירי הרמב"ם כשטוענת שנתעברה מבעלה ואילו בהלכה יט מיירי בשותקת – כדרך שפירשה הרב שעה"מ הנז"ל, ש"מ דס"ל דל"ש בזה דין השותקת מדין הטוענת שנתעברה מבעלה – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וזה מתבאר טפי מהטעם שנתן לדבריו, דכיון שידוע שזינתה וקי"ל כשם שזינתה וכו' א"כ מהיכן תדע ממי נתעברה, והילכך גם אם טענה שנתעברה מבעלה או מישראל אחר אין זה אלא מפני שכך היא מדמה בנפשה. ולפי"ז אין מקום לחלק בין מי ששותקת – למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל. וכמו כן הרואה יראה בגוף דברי הב"מ הנז"ל, שיש לתלות בנכרי אף כשהאשה טוענת בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר, ע"ש. וכן מפורש להדיא בשו"ת עין יצחק (ח"א אהע"ז סימן ז) אשר דן אודות מי שנפרדה מבעלה ללא גט מחמת קטטה, ואחר זמן ילדה בן וטענה שהוא מבעלה יען כי היה מבקרה מעת לעת והבעל מכחישה וכו'. ומסיק להכשיר את הבן מכח ס"ס – ספק מהבעל וספק מנכרי, ע"ש. הרי שגם בטוענת בפירוש שנתעברה מבעלה, ס"ל דתלינן מנכרי. ופשוט שהרוצה להקל בזה כדעת כל הני רברבי תקיפי, יש לו על מי לסמוך ועכ"פ מכלל ספיקא דדינא לא נפקא ואצ"ל דמכלל ספק קלוש לא יצא, וז"פ וברור.

וכמו כן אין לפקפק בהאי ספיקא דמנכרי נתעברה, עקב דברי האשה שהכירה את הנטען קודם מתן הגט ולדבריה הראשונים אף זינתה עמו וילדה לו את הבן שלפנינו. דהנה בשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו) פסק גבי פנויה שזינתה וילדה, דאינה נאמנת לפוסלו אפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והוסיף הרמ"א: "ואפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו". ומקור דבריו בנמוק"י (יבמות ספ"ז), דאפילו בפילגש המיוחדת לו, אינה נאמנת עליו, ע"ש. ושוב חזר להורות כן גבי יבום (סימן קנו סעיף ט), וז"ל: "ואם היו חבושים בבית האסורים – שודאי הוא ממנו, פוטר". וש"מ דדוקא בכה"ג שהיו חבושים הוא דפוטר מן היבום, אבל במיוחדת לו הר"ז חולצת משום דאמרינן כשם שזינתה וכו'. ומקור דבריו במרדכי (יבמות סימן יב). ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק כט) שכתב, דשיטה זו היא כדעת הנמוק"י הנז"ל. ואמנם הרא"ש פליג עלייהו וס"ל דאפילו בזונה אם היתה מיוחדת לו אמרינן דודאי הולד ממנו, וגם הרמ"א הביא שיטה זו (שם) בשם "וי"א", מ"מ כיון דסתם בתרי דוכתיה כדעת הנמוק"י והמרדכי, ש"מ דהכי ס"ל עיקר להלכה. ובפרט לפי מ"ש האחרונים (עיין ש"ך יו"ד סימן רמב) דהכלל דסתם ויש – הלכה כסתם, נוהג גם בפסקי הרמ"א. איברא שכבר העלו הפוסקים שאין אומרים רוב בעילות מהנטען, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והא דקי"ל רוב בעילות מהבעל, הוא מפני שבעלה משמרה משא"כ לגבי מי שהיא חיה עמו בזנות (עיין שו"ת חוט השני סימן יח). ועכ"פ גם בזאת יאמר, דהרוצה להקל בזה כדעת הני תרי אילני רברבי – הנמוק"י והמרדכי, יש לו על מי לסמוך, ובפרט שכן מורה הכרעת הרמ"א וסתימת השו"ע. זאת ועוד, דבנ"ד אין לנו ראיה שהיתה מיוחדת לנטען זולת דבריה הנז"ל.

ה. ובר מכל הדין, יש להטיל ספק גדול בחלות קידושי האשה (אם המבקש), מכמה צדדים. ראשית מצד פסול עד הקידושין [ב'] אשר הבעל והאשה העידו בביה"ד בתל אביב (ביום יט תמוז תשע"ו) שהיה מחלל שבת בפרהסיא ואף הם עצמם היו נוסעים בשבת לביתו ושם היה צולה להם בשר וכו', וגם על עדות זו נשלחה האשה לבדיקת פוליגרף ונמצאה דוברת אמת. וכן הופיעו שני עדים לבקשת ביה"ד (ביום כא כסלו תשע"ט) והעידו שהעד הנ"ל ידוע ומפורסם כמי שאינו שומר תו"מ ומחלל שבת בפרהסיא. אולם דא עקא שהעדים עצמם פסולים לעדות – האחד משום קרוב (גיסה של האשה) והשני מחמת שאינו שומר תו"מ, והלכה פסוקה היא בטוש"ע (חו"מ סימן לד סעיף כה) "שאין אדם נפסל לעדות על פי עצמו אלא על פי עדים שיעידו עליו", ובסמ"ע (שם ס"ק סא) הוסיף בשם משרים (נתיב ב ח"ד) והרא"ש פרק זה בורר (סימן יג) דאפילו בקלא דלא פסיק כשר לעדות, ודלא כהרשב"א (ח"ד סימן קסו), ע"ש. ועוד מפורש בטוש"ע (שם סימן כח סעיף טו) "שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין". נמצא לפי"ז שאין בדברי האשה והעדים שלפנינו כדי לפסול את עד הקידושין, שהרי אין כאן לא עדות כשרה ולא בפני בעל דין. ברם כבר הארכתי במקו"א להוכיח שהעדות האמורה בכאן איננה "בתורת עדות" גמורה אלא בתורת "חזקה", והיינו כל שהוא מוחזק ברשעותו כמחלל שבת בפרהסיא ושאר עבירות חמורות שבתורה שחייבין עליהם מלקות, הרי שהוא פסול לעדות מגזה"כ ולזה א"צ עדות כלל שהרי מלקין וסוקלין ושורפין על החזקות, ומה שהצריכו הטוש"ע שיעידו עליו מיירי כשא"י לב"ד שהוא מוחזק ברשעותו. וזה מדוקדק במה שפתחו שאין אדם נפסל לעדות על פי עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, ולשון זה מורה בעליל דמיירי במי שלא הוחזק ברשעותו אלא ע"פ עצמו, ולזה סגי אפילו עדים פסולים שיעידו עליו שהוא מוחזק ברשעותו דהא גילוי מילתא בעלמא הוא וגם הוי מילתא דעבידי לאגלויי דלא משקרי אינשי. אכן מצאנו סברא זו מפורשת במהר"ם שיק (מצוה לז) שאם היה מוחזק על פי מעשיו שהוא רשע, הוי כקבלו עליו עדות בבי"ד, ע"ש. וזה מבואר טפי בתשובת הרא"ם (סימן כד), בזה"ל: "וכי דייקת בה טפי תמצא שלא מתורת עדות נגעו בה אלא מתורת חזקה, והיינו שבאמצעות העדויות הללו יצא הקול עליו שהוא איש עבריין אוכל מאכלות אסורות בכל יום וכו', אין צורך להעידו בבית דין או בפניו שהרי מלקין וסוקלין ושורפין על החזקות, ואדם כזה איך תקבל עדותו", ע"ש. ולדידי חזי שאין זה סותר למ"ש הסמ"ע הנז"ל בשם הרא"ש דאפילו בקלא דלא פסיק כשר לעדות, דהתם מיירי שלא העידו עליו ולכן חשיב "קול" בעלמא, משא"כ כשעדים אפילו פסולים מעידים על הקול אזי הקול מעיד על "חזקה", וממילא כשחזקה ידועה כבר לביה"ד שוב א"צ עדות כלל וכדברי הרא"ם. וכן העלה בכנה"ג (אהע"ז סימן מב הגב"י אות קעט) ובשו"ת לב אריה (סימן לא). וכעין זה מפורש בב"ח (ח"מ סימן לד) ובתשובותיו (סימן קב), אלא שבניגוד לכל הני רבוותא הנז"ל הפוסלים אפילו במוחזק בציבור לעבריין סתם, הב"ח ס"ל שאינו נפסל לעדות אא"כ הוחזק שעשה עבירה פלונית הפוסלת אותו לעדות כגון שגזל וכדו', וז"ל: "אבל ריקים ופוחזים שמחזיקים אותם שיש בהם רעות מרובות, אינם פסולים מדאורייתא כל זמן שלא נפסלו בבי"ד, שאינם נקראים פסולים אלא חשודים", ע"ש. מיהו גם לאחר הוראת הני רבוותי קמאי ובתראי, פשוט שאין לנו להחזיק אדם כבעל עבירה אלא באופן הברור והמפורסם לכל ולא רק עפ"י רינונים של יחידים, והכל לפי ראות עיני הדיינים. וכן העלה מו"ר הגר"י כהן זצ"ל בספרו דבר משפט (ח"ו עמ' תכה), ע"ש. ועכ"פ בנדון שלפנינו, ברור שיש כאן גדר של 'מוחזק' שא"צ עדות בבי"ד, שהרי העידו עליו בפירוש שהיה ידוע כמחלל שבת ואוכל נבלות וכו'.

ופוק חזי לדבריו הבהירים של הגאון אחיעזר (שו"ת אחיעזר ח"ג סימן כה) אודות הפותח חנותו בשבת בפרהסיא שהוא פסול לעדות מדאורייתא, וז"ל: "ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה קבלת עדות וכמש"כ היש"ש (בב"ק פ"ג דין ז)… וע"ע בשטמ"ק (ב"ק דף קיב) בשם הראב"ד, כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה איתא בחת"ס (אהע"ז סוף סימן ק) שכתב, שכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות", עכ"ל. וכיו"ב מבואר בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סימן ג), גבי מי שהעיד על עצמו שמחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין אדם משים עצמו רשע, ובפרט שעבידא לגלויי כיון שמחלל בפרהסיא", ע"ש. וגדולה מזו מבואר בראב"ן (הובא במרדכי ב"ב סימן תקכח), שאין אדם משים עצמו רשע היינו דוקא אם רק הוא פוסל עצמו, אבל אם יש עוד עד אחד שמעיד כדבריו אז אדם משים עצמו רשע, ע"ש.

ובהיותי בזה, מצאתי בפד"ר (חלק ז עמ' 175-182) שביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים הרב י"ש אלישיב, הרב ב. ז'ולטי והרב א. גולדשמידט זצ"ל, ביטלו קידושין שנעשו בפני עדים מחללי שבת עפ"י הודאתם לחוד, מכח הסברא הנז"ל בדברי שו"ת אחיעזר – שאם יש 'אנן סהדי' א"צ קבלת עדות כדי לפסול את העדים, ע"ש. וע"ע שם (עמ' 181) סברא גדולה שהוסיפו עפ"י תשובת החוות יאיר (סימן מב) אודות דיין היודע כי פלוני פסול לעדות או לשבועה אך אין עדים על כך, ולפי הדין הרי אין לפוסלו אלא עפ"י שני עדים, והעלה "שימנע מן הדין". ועל כך כתבו הדיינים הנז"ל: "ואם כך הוא, הרי כל שכן הוא במקום אשר העדים הם לקיומו של דבר, כגון בקידושין, שבלי העדים לא זו בלבד שאין ראיה על העובדה של קידושין, אלא שבלעדיהם עצם הקידושין לא חלים כלל. וא"כ איך בית דין יכול לאשר קיומם של קידושין בכל מידה שהיא, כאשר יודע הוא שלא נתקיימו כלל והם כלא היו". ועוד חשוב לציין ציטוט נוסף מדבריהם: "ואע"פ שלפי כללי הדין אין לביה"ד לקבל דבריו, הרי בתוך לבם אין לדיינים כל ספק שאכן נכונים הם הדברים… והיאך יכול בית דין לאשר קידושין כשהוא משוכנע שהקידושין היו ללא עדים ואינם קידושין"! ודון מינה ואוקי באתרין שהדיינים יודעים בתוך ליבם שדברי העדים נכונים הם, והיאך יוכלו לאשר קידושין אלו.

וגדולה מזו יש לחדד בנ"ד, שכן אחד מהעדים שהעידו על פסולו של עד הקידושין הוא כשר מצד מעשיו אלא שפסול הוא משום קורבה (גיסה של אם המבקש), וידוע שקרוב לא נפסל משום שהוא חשוד לשקר אלא רק מגזה"כ. ולפי"ז שפיר י"ל דלא פסליה רחמנא אלא כשהוא מעיד ישירות על קרובו, משא"כ כשהוא מעיד על אדם אחר שהוא פסול ועי"ז קרובו נהנה בעקיפין דאפשר ולא גזר בו הכתוב. ואח"כ מצאתי שכבר הקדימנו בסברא זו בעל המחנה אפרים (הלכות עדות סימן א), ועיין בשו"ת יבי"א (חלק יא אהע"ז סימן מג) שסמך על דבריו להכשיר עד קרוב לפסול את עדי הקידושין, והוסיף לחזק סברא זו מדברי פוסקים אחרים כיד ה' הטובה עליו, ע"ש. וא"כ בנ"ד אפשר שיש לנו ע"א כשר הפוסל את עד הקידושין הנ"ל, ולדעת רבים מהפוסקים סגי בע"א כדי להעמיד על החזקה.

ומעתה יש לנו לכוון מבטינו האם יש לחוש לקידושין אלו שהיו רק בפני עד אחד כשר. איתא בקידושין (סה, א): "אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים" (לדברי העד – רש"י). ועוד איתא התם (סה, ב): "אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה, רבי… ומסקינן התם: מאי הוי עלה, רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר חוששין לקידושיו". הרי לפנינו הוראת בי דינא דתנאי ואמוראי, שאין קידושין תופסין כלל בפני עד אחד, זולת רב פפא אשר חש לקידושין אלו. ולענין הלכה, כבר חברו כל המורים להורות, שאין חוששין כלל לקידושין בפני עד אחד ואפילו שניהם מודים לדבריו, שכן גם לדברי ר"פ אין כאן אלא חומרא דרבנן, ובמקום פלוגתא במידי דרבנן – אזלינן בתר המיקל. כן היא דעת הרי"ף והרא"ש (שם), וכן הוא פסק הרמב"ם (הלכות אישות פ"ד הלכה ו), וכן היא דעת רבינו חננאל ובה"ג ורבינו שמחה בשם ר"ת והראבי"ה לפי המבואר בהגהות מימוניות (שם אות ד). וכן מפורש בשו"ת הריב"ש (סימן רס"ו) שעד אחד בקידושין "לאו כלום הוא", והובאו דבריו במשנ"ל (שם), וע"ע בדברי הריב"ש (ס"ס יד). וכן היא מסקנת הר"ש בר צמח בתשובה (תשב"ץ ח"א סימן ע) והוסיף בשם הרשב"א שכן היא דעת "כל הגאונים וכל האחרונים", וכ"כ מהרי"ק (שורש קא ענף ב) בשם "כל הפוסקים", והביא דבריהם מרן בב"י (שם), ע"ש. וגדולה מזו העלה מרן השו"ע (אהע"ז סימן מב סעיף ב), וז"ל: "המקדש שלא בעדים ואפילו בעד אחד אינם קידושין, ואפילו שניהם מודים בדבר. ואפילו קידשה בפני עד אחד ואח"כ קידש בפני עד אחד אחר זה שלא בפני זה, אינה מקודשת". וכבר העיד בנו בעל כנה"ג (שם) שפשט המנהג בכל בתי הדין, שאין חוששין לקידושין בעד אחד וכן היא ההוראה, ע"ש.

אך מצינו להסמ"ג (עשין מח) דרוח אחרת עמו בזה, וכתב דהואיל ולא הכריע הש"ס בפלוגתא דרב כהנא ורב פפא, ראוי להחמיר כדעת ר"פ. והוסיף שכן היא דעת הר"א ממיץ (יראים השלם סימן ז), ע"ש. וגם דעת המרדכי (קידושין סימן תקלד, תקלד) ותרומת הדשן (סימן קיב) נוטה להחמיר בזה, ע"ש. והן אמת שדברי הסמ"ג וסיעתו נדחו ע"י כל הפוסקים הנז"ל ובראשם התשב"ץ שכתב "שאין דבריו נכונים", והרשב"א שכתב לאחד מתלמידיו שרצה לסמוך על סמ"ג בזה: "מי סנו בעל הלכות גדולות (סוף הלכות קידושין פג) והרי"ף והרמב"ם וכל הגאונים וכל האחרונים, שאתה מחמיר על עצמך יותר מכל אלו", עכ"ל. מכל מקום יעויין בטור (שם) אשר חש להעלות בפסקיו גם את דעת המחמירים, וז"ל: "המקדש שלא בעדים ואפילו בפני עד אחד, אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר. ובספר המצות (סמג) כתב שחוששין לקידושין להצריכה גט", עכ"ל. וגם הרמ"א (שם) נמשך לחומרא זו בפסקיו, וז"ל: "ויש מחמירין במקדש בפני עד אחד אם שניהם מודים, ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך על המקילין".

מיהו אכתי אפשר שבנ"ד לית מאן דפליג שאין לחוש לקידושין כלל ועיקר. דהנה מראש צורים חזינן למרן הב"י בתשובותיו (שו"ת בית יוסף סימן ב), אשר חידש דאפילו להסמ"ג וסיעתו שחוששין לקידושין בפני עד אחד, היינו כשמעיקרא היה רק עד אחד, אולם אם היו שני עדים ואחד מהם נמצא פסול, הר"ז גרע טפי מעד אחד משום דאמרינן עדות דבטלה מקצתה בטלה כולה, כמבואר להדיא בש"ס (מכות ה, ב). נמצא שבנ"ד שהיו שני עדים בקידושין ונמצא אחד מהם פסול, הרי דכ"ע מודים שאין כאן קידושין. ועוד הלום חזינן להרמ"א אשר כאמור חש לדברי המחמירין, אולם הוא עצמו סיים (שם) בזה"ל: "ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך על המקילין". והואיל ואין לך עיגון ודוחק גדול יותר מדוגמת הנידון שלפנינו, הרי שגם הרמ"א מודה בזה שאין בקידושין כלום, וזה ברור ופשוט.

אלא שעפי"ז נמצאנו לכאורה תופסים את החבל משני ראשים. שכן ידועה שיטת החת"ס (אהע"ז סימן ק והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן מב ס"ק א) שאפילו בעדים פסולים יש לחוש לקידושין משום "אנן סהדי" דשאר הנוכחים בקידושין, ואמנם רוב הפוסקים לא הסכימו עמו בזה מכמה טעמים שאכה"ל בהם, מ"מ כיון שסמכנו לעיל על סברת החת"ס לפסול את עד הקידושין אף שלא העידו שני עדים כשרים לפוסלו משום "דאנן סהדי" שהוא רשע וכדפי', הרי שיש לנו לתפוס גם בסברתו דאנן סהדי לגבי חלות הקידושין. אך לכשנתבונן נראה, שאין הנדון דומה לראיה כלל ועיקר, שכן כבר ביארנו שיש לחלק בין "עדי הקידושין" שהם חלות הקידושין – לבין העדות בפסולו של אדם שאינה בתורת עדות אלא רק להעמידו על חזקת רשע, וכדפי'. ועל כן שפיר יש בידינו לתפוס בזה כסברת החת"ס וסיעתו, ומאידך לפסוק גבי עדי הקידושין כדעת רוב הפוסקים. ועוד שלפי המבואר הרי שיש לנו עד אחד כשר המעיד על פסול העד ושוב אין אנו צריכים לסברת "אנן סהדי" כדי לפוסלו, דהא סגי בע"א להעמיד על החזקה. ועל כולנה נלענ"ד ברור שגם החת"ס לא הכשיר קידושין שנעשו בפני עדים פסולים אלא באופן שיש לחוש לעדים כשרים אחרים הנוכחים שם כדמוכח בגוף דבריו שהיו שם רבנים והרבה אנשים כשרים, אבל בנ"ד שהקידושין התקיימו בפני מנין מצומצם של אנשים אשר קרוב לודאי שהיו או קרובים או פסולים, אפשר שגם החת"ס מודה שאין לחוש לקידושין אלו ובפרט כשיש חשש לעיגון הבן, ודו"ק.

ועוד יש לפקפק בחלות הקידושין שלפנינו מצד קנין האשה, שהרי בעינן שידעו הבעל והאשה שנתינת הטבעת היא לשם קנין ולא לשם מתנה בעלמא. וכן מבואר בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ג סימן כה), וז"ל: "דאף שנותן לה טבעת הרי גם היא נותנת לו טבעת ומוכיח נתינתה על נתינתו שהוא רק מתנה בעלמא על שנעשו איש ואשה, אבל עשיית הקידושין היה בלא כלום", ע"ש. ואף כי רוב הזוגות החילוניים בני זמנינו אינם מבינים בטיב קנין הקידושין, מ"מ חזקה על הרב מסדר הקידושין שהוא מסביר להם על מהות הקידושין בטבעת, ושהיא קנין כספו ושהאשה מוכנה להתקדש בה וכו'. אך מסדר הקידושין שלפנינו ספק גדול אם הוא בעצמו יודע מזה, שהרי הוכיח שאינו בקי כלל בטיב קידושין – הן לגבי בחירת עד פסול והן לגבי טעויות ניכרות בכתיבת הכתובה. אכן עין רואה שיש ספק גדול בטיב הקידושין שלפנינו, הן מצד העדות והן מצד מעשה הקנין.

ואל תשיבני דאכתי יש לחוש לקידושין הללו מצד קידושי ביאה, עפ"י המבואר בש"ס (גיטין פא) "חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". שכן מפורש ברמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט) שאין חזקה זו מתקיימת אלא במילוי ג' תנאים: באשתו שהיתה נשואה לו בחו"ק כדמו"י וגירשה ואח"כ נתייחד עמה. וצריך לעיכובא שיהיו שני עדים כשרים שנתייחד עמה ושהבעל והאשה ידעו שהם מתייחדים בפניהם. ולא אמרו חזקה זו אלא "בישראל כשרים" (כלשון הרמב"ם), לאפוקי מי שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסורים חמורים יותר כגון בעילת אשתו נדה או חילול שבת בפרהסיא. והרי בנ"ד לא נתקיימו אף אחד מכל התנאים הללו (ועיין בספרי אבני עזר ח"ו סימן יד מש"כ להוכיח שכן היא דעת רוב הפוסקים וכן מורה פסק השו"ע). וכן אין לחוש להא דתנינן בגיטין (פח, ב): "יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת", ונפסק ברמב"ם (הלכות אישות פ"ט הלכה כב) ובטוש"ע (אהע"ז סימן מו סעיף א), והרי בנ"ד יצא שמה בעיר שהיא מקודשת. שכן גם בזאת כבר הארכתי בספרי אבני עזר (שם סימן יב), שאין לחוש לקול הזה אא"כ חברו בו יחדיו ששה דברים, ואלו הם: שהקול יצא מפי שני עדים כשרים ששמעו משני עדים כשרים שפלונית נתקדשה לפלוני, ושיאמרו שנתקדשה בלשון עבר ולא שהיא אמורה להתקדש, ושהקידושין היו בפני עדים הידועים ככשרים, ושהוחזקה עדותן בב"ד באותו היום והיינו שאמרו שנתקדשה היום, ושנחקרה עדותן בב"ד שוב ושוב שיש ממשות בקול, ושלא היתה שם אמתלא והיינו שאין ספק בקידושין. ועיניך הרואות שאף אחד מכל התנאים הללו לא התקיים בנדון שלפנינו.

ו. הא קמן ג' ספיקות להכשיר את המבקש שלפנינו – ספק מהבעל, ספק מגוי, וספק מפנויה. והן אמת ששלושתם מורים לדבר אחד – שמא אינו ממזר, וא"כ הו"ל ס"ס משם אחד. מכל מקום כבר הכריעו רוב הפוסקים שגם אם היו הספיקות משם אחד, חשיב ספק ספיקא כל שבאו משני עניינים נפרדים. ואמנם מצינו להתוס' (כתובות ט, א ד"ה לא) שכתבו גבי ספק נבעלה באונס ספק ברצון, ספק כשהיתה קטנה או גדולה, אינו ס"ס דהוי משם אחד משום דפיתוי קטנה אונס הוא, ע"ש. וכ"כ המגיד משנה (הלכות איסו"ב פ"ג הלכה ב) בשם המפרשים דחדא ספיקא הוא, דשם אונס חד הוא, ע"ש. וכ"כ בפסקי מהרי"א (סימן ק"ל), ע"ש. אך יש לדחות, דשאני התם משום דפיתוי קטנה אונס הוא, וא"כ אין כאן אלא ספק אחד, ולכן ס"ל להתוס' וסיעתם דלא חשיב ס"ס. משא"כ בשני ספיקות שכל אחד הוא בפ"ע ושונים הם זמ"ז, דשפיר חשיב ס"ס אף ששניהם מורים לדבר אחד. כן היא דעת המהרי"ט (סימן נא) והשער אפרים (סימן עט), וכן מבואר בהלכות קטנות (ח"ב סימן קח) ובחקרי לב (מהדו"ב יו"ד סימן א) ושו"ת נדיב לב (יו"ד סימן עה), וכן משמע מדברי הגאון חת"ס (אבן העזר סימן י ד"ה וכתב מהרי"ו) בתירוץ בתרא דכל שהם שני עניינים נפרדים חשיב ס"ס, ע"ש. וכ"נ בדעת הפר"ח והסמ"ג (יו"ד סימן קי), ועוד. אך חזינן להש"ך (כלל ס"ס יו"ד סימן קי) שפסק בסתם, דכל שבאו שני הספיקות משם אחד אין כאן אלא ספק אחד, והביא מקור לדבריו מדברי התוס' הנז"ל, ע"ש. וש"מ דלא ניחא ליה לחלק כן בדברי התוס', ולכן ס"ל דבכל גוונא אין מתירין משום ס"ס כל שהספיקות מורים לדבר אחד.

מיהו בנדון שלפנינו אפשר שגם הש"ך מודה דעבדינן ס"ס, שכן הרואה יראה בגוף דבריו בדיני ספק ספיקא (שם אות יא-יב) שהוכיח בדעת המהרא"י, שאם ספק אחד מתיר יותר מחבירו, חשיב שפיר ס"ס. ובקיצור דיני ספק ספיקא (שם אות יב) פסק כן בפשיטות, וז"ל: "אבל כל שהספק הראשון מתיר יותר מהאחרון, מתירין ס"ס בזה", ע"ש. וכעין סברא זו ממש העלה הגאון חת"ס (שם) בתירוץ קמא, אחר שכתב להעיר על היתר מהרי"ו מספק ספיקא – שמא לאחר גירושין נתעברה, ושמא מגוי, ולכאורה הכל שם אחד – שמא אינו ממזר, וכמ"ש התוס' בכתובות (שם) דשם אונס אחד הוא. וכתב לתרץ לפי מאי דקי"ל שכל שספק אחד מתיר טפי מחבירו הו"ל שפיר ס"ס, הכי נמי אולי בימי המהרי"ו היו הפנויות טובלות לנידתן, וא"כ אם נתעברה מגוי הוי פגום לכהונה, משא"כ אם נתעברה מישראל אחר גירושין דכשר לכהונה, ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין, שהספק הראשון מתיר לגמרי אליבא דכל הדעות, משא"כ בשאר הספיקות דמצינו בכ"א מהם פלוגתא בפוסקים, וחזינן למקצת פוסקים שכתבו דספק הבא מחמת פלוגתא דרבוותא לא חשיב ספק. ואמנם לא פסקינן כוותייהו כמבואר בפוסקים, מ"מ אכתי יש בספק הראשון כדי להתירו טפי משאר הספיקות (ויש לדחות קצת). וגדולה מזו י"ל דהש"ך מודה בנ"ד מצד אחר, והוא ע"פ חידוש הגר"י אסאד (שו"ת יהודה יעלה סימן קלו), דבאיסורא דרבנן עבדינן גם ס"ס משם אחד, ע"ש. ולפי"ז כיון דבספק הראשון הוא ס"מ שאין איסורו אלא מדרבנן, שפיר יש בספיקות האחרים כדי להתירו מדין ס"ס, אף שבאו כולן משם אחד, ודו"ק.

ועיין בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ד סימן פג) אשר העלה, שאפילו אם יש רק ספק בכשרות עדי הקידושין, יש לצרף לספק אחר ולהתיר את האשה אם לא יהיה אפשר להשיג גט, ומכ"ש שלא לאסור בניה אם תלד, עכת"ד. וכן מפורש בשו"ת שמש ומגן (ח"ג סימן מ), דכאשר יש ספק אחד אפילו בכשרות העדים, הרי שאפשר לצרף עוד ספק – שמא מאינו יהודי, ולהתירה ע"פ ספק ספיקא, ע"ש. ואנו לא רק שקיימנו את עצתם לצרף ספק מאינו יהודי, אלא שגם הוספנו ספק שלישי מהבעל תוך כדי סילוק דין יכיר ממנו. וכבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד הו"ד בדרכי משה אהע"ז סימן ד אות ז ובב"ש ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אהע"ז סימן ו) ושו"ת חת"ס (ס"ס י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשו' הגאון רע"א הנז"ל, שסמך ידו להתיר עפ"י ספק ספיקא, ע"ש. ואף שבשו"ת אהלי יעקב ממהריק"ש (סימן צט) מחמיר לייחוס שצריך ג' ספיקות להתיר, והביא שכן היא דעת כמה מגדולי הקדמונים, ע"ש. מ"מ הרי בנ"ד יש לנו ג' ספיקות להתיר, וא"כ יש להתירו אליבא דכ"ע. וכבר הארכתי בזה בכמה פס"ד אחרים (ועיין בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט אות ב) ואכה"ל עוד בזה.

ז. ועתה גם זאת אדברה וירווח לי, הנה כאמור בראש דברינו לא נזקקנו לכל זה אלא כדי להסיר חשש של פסול במבקש שלפנינו גם לפי דבריהם הראשונים של הבעל והאשה בהם טענו שהיו פרודים כשנה וחצי קודם לידת הבן, אך לקושטא דמילתא אחרי שחזרו בהם מכל דבריהם והצהירו בפירוש שהוא בנם ונולד בכשרות וגם נתנו אמתלא טובה לדבריהם, הרי שלדעת רבים מן הפוסקים די בזה לחוד כדי להכשירו לבוא בקהל, וכדלהלן.

עמדתי ואתבונן, האם מה שהצריכו בש"ס (כתובות כב, א) אמתלא גבי האומרת אשת איש אני כדי שתוכל לחזור ולומר פנויה אני – הוא משום "נאמנות", והיינו שיש כח בידי האמתלא לבטל את דבריה הראשונים ולהעמיד את האמת על דבריה האחרונים. או"ד לאו משום נאמנות אתינן עלה, אלא משום "היתירא דאיסורא" אתינן עלה, והיינו כיון שאסרה עצמה בדבריה הראשונים מדין שויא אנפשא חד"א שפיר מהניא בה אמתלא כדי לבטל את איסורה, אבל לעולם אין בכוחה להעמיד את האמת על דבריה האחרונים, שכן מנלן שלא בדתה מליבה גם אמתלא זו. ונפק"מ טובא אית לן בזה.

וכניסתי לבית הספק הזה, הוא מפני שיש פנים לכאן ולכאן בגופא דשמעתין. דהנה תנינן התם: "האשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני, נאמנת. והא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא, אמר רבא ברב הונא כגון שנתנה אמתלא לדבריה. תניא נמי הכי: אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת, ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת. ומעשה נמי באשה אחת גדולה שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה, ואמרה להם מקודשת אני. לימים עמדה וקידשה את עצמה, אמרו לה חכמים מה ראית לעשות כן, אמרה להם בתחילה שבאו עלי אנשים שאינם מהוגנים אמרתי מקודשת אני עכשיו שבאו עלי אנשים מהוגנים עמדתי וקידשתי את עצמי… בעי מיניה שמואל מרב, אמרה טמאה אני (אמרה לבעלה נדה אני – רש"י) וחזרה ואמרה טהורה אני מהו, אמר ליה אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת". והעולה מסוגיין, שלא הצריכו אמתלא לעיכובא אלא משום דשויא לנפשה חד"א, הא לאו הכי היתה נאמנת לחזור בה גם בלא אמתלא, וזה מוכח טפי מהך בעיא דשמואל גבי האומרת טמאה אני וכו'. וצ"ב, מאי שנא דין זה מדין האשה שאמרה אשת איש אני וכו' המבואר להדיא קודם לכן. וביותר יפלא אחר פי' התוס' (שם ד"ה חזרה) דלא מבעיא ליה לשמואל האם צריכה היא אמתלא, אלא האם מועיל בה אמתלא, ע"ש. וע"כ צ"ל דשמואל סבר דמשום מהימנותא אתינן עלה להצריכה אמתלא, ועל כן סלקא דעתיה דילמא דוקא לגבי אשת איש הוא דהאמינוה משום שאין דרך פנויה לאסור עצמה כאשת איש ואח"כ לחזור בה אם לא שהוצרכה לכך מראש, ועל כן שפיר מהני בה אמתלא. משא"כ לגבי האומרת טמאה אני, שדרך הנשים לפרוס נדה, דילמא ל"מ בה אמתלא כדי להאמינה לעקור את דבריה הראשונים. ועל כך השיבו רב, דלעולם אין בכח האדם אלא לסלק את דבריו הראשונים כמאן דליתיה אך אין בכוחו להעמיד את האמת על דבריו האחרונים אף שנתן אמתלא לדבריו, ושאני הכא שגם בלא דיבורה הראשון הויא בחזקת פנויה ומוקמינן לה אחזקתה, ולכן מהניא בה אמתלא כדי לבטל את איסורה, וכדפי'. וכן הוא לגבי האומרת טמאה אני, והילכך מהני נמי בה אמתלא, ודו"ק.

וזה לענ"ד היסוד להכרעת רבים מן הפוסקים, דלא מהניא אמתלא אלא לסלק את הדיבור הראשון כמאן דליתיה אבל אין בה כדי להאמין לדיבור השני. ומקור דבריהם מדברי התוס' אמתני' דיבמות (קיח, א): שתי צרות שבאו ממה"י, אחת אומרת מת בעלי ואחת אומרת לא מת. זו שאומרת מת תנשא ותטול כתובתה, וזו שאומרת לא מת לא תנשא ולא תטול כתובתה. ובגמ' שם הוינן בה, טעמא דאמרה לא מת הא אשתיקה תנשא, והא אין צרה מעידה לחברתה. ומשני, לא מת אצטריכא ליה, סד"א הא מיית והא דקאמרה לא מת לקלקולה דצרה מכוונא ותמות נפשי עם פלשתים קאמרא, קמ"ל, עכת"ד. והקשו התוס', היכי ס"ד למשרייה הרי שויא אנפשא חד"א. ותירצו, שאפילו מודה ונתנה אמתלא לדבריה אינה נאמנת, ולא דמי לאשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני שנאמנת ע"י אמתלא, ע"ש. ומכלל דבריהם עולה, דל"מ אמתלא כדי להעדיף את הדיבור האחרון על פני הדיבור הראשון, אלא יש בכוחו רק לסלק את הדיבור הראשון ומשוי לה כמי ששתקה מתחילה ועד סוף. והילכך גבי האשה שאמרה א"א אני שפיר מהני בה אמתלא להאמינה שהיתה פנויה, משום דבלא דיבורא הראשון מוקמינן לה אחזקתה שהיתה פנויה. וכן ביארו המפרשים בכוונת התוס', ובכללם הבית מאיר (אהע"ז סימן יז סעיף מו). וכן מפורש בתשו' הגרע"א (סימן פה) עפ"י דברי התוס', דל"מ אמתלא אלא לדונה כאילו שתקה מתחילה ועד סוף, אבל לא להתיר ע"פ דיבורה השני, ע"ש. וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים.

ומכל מקום בנ"ד שפיר מהני אמתלא להכשיר את הבן – הן באמתלת הבעל והן באמתלת האשה. שהרי לולי דברי הבעל הראשונים, היה הבן קאי בחזקת כשרותו. ופשוט שכן ה"ה לגבי דברי האשה, שהרי כאמור גם דבריה הראשונים לא היה בהם כדי לפוסלו וכ"ש אם היתה שותקת, וז"פ. וגדולה מזו מצאנו בשו"ת עט סופר (חאהע"ז סימן ב) שנשאל אודות אשה אלמנה שהודתה שנתעברה מחתנה, ולימים חזרה בה ואמרה שנבעלה מגוי וממנו היא הרה, ומה שאמרה קודם לכן שמחתנה נתעברה הוא מפני שהיתה בושה לומר שמגוי נתעברה. והכריע שם להכשיר הולד, משום שאין האם נאמנת לפסול את בנה, ודבריה לא מעלים ולא מורידים, ודינה כאילו שתקה ולא נבדקה, וא"כ פשוט שיכולה עכשיו לחזור בה מדבריה הראשונים, ע"ש. ועיין בשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן י) שהביא דבריו, וגם הוסיף להוכיח כן מפוסקים אחרים, ע"ש. וע"ע בשו"ת רב פעלים (ח"ג אהע"ז סימן א) שדן בכעי"ז גבי אלמנה שהיתה רגילה להתייחד עם גוי לפ"ד השכנים ונתעברה, וכשבא אחי בעלה ברח הגוי ואמרה שמאחי בעלה נתעברה והלך משם, וכשקראוה לב"ד נשבעה שמהגוי ומה שאמרה מאחי בעלה מפני שרצתה לעשות סמך לפרנסה. ופסק דהולד כשר, כיון שעל פיה אינה נאמנת לפוסלו והוי ספק ממזר, נאמנת אח"כ לומר דמהגוי כיון שהיא פנויה ורוב כשרים אצלה, עכת"ד ע"ש. ואמנם מדבריו שם משמע דמהני אמתלא, משום שדבריה הראשונים לא אמרה בב"ד. מכל מקום מדברי העט סופר הנז"ל מפורש דמהני אמתלא אף נגד מה שהודתה בב"ד, משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, ושכן היא דעת רבים מהפוסקים (כדלהלן). ואף למ"ד דל"מ אמתלא, מכל מקום בנ"ד שאינה נאמנת לפוסלו והויא כשותקת, פשיטא דלכ"ע יכולה לחזור, עיין עליו. אכן יעויין באוה"פ (אהע"ז סימן ד סעיף כו אות יד), שרבו הפוסקים להקל בכגון דא, ואכהל"ב.

ח. ברם אכתי אנו צריכים למודעי לגבי תוקף האמתלא שלפנינו. דהנה חזינן להט"ז (יו"ד סימן קפה ס"ק ב) שלמד מדברי המהר"ל מפראג, דדוקא באמרה לבעלה לחוד טמאה אני מהני אמתלא לחזור בה, אבל אם אמרה כן בפני רבים לא מהני אח"כ אמתלא, ע"ש. ולפי"ז בנ"ד שהאשה טענה בפני בית דין שאין הולד מהבעל אלא מהנטען, וגם הבעל טען בפני ב"ד שלא קרב אליה בכל תקופת הפירוד באופן שהולד אינו ממנו, לכאורה ל"מ בהו אמתלא לחזור מדבריהם. ברם שפיר יש לחלק, דדוקא באומרת טמאה אני – שלא היתה צריכה לומר כן בפני רבים, הוא דלא מהני אמתלא לחזור בה ממה שאמרה בפניהם. אבל בנ"ד אשר היתה צריכה להצהיר בפני ב"ד שהולד הוא מהנטען כדי לפטור את בעלה מחיוב המזונות והאמתלא מתרצת שטענה כן כדי לרצותו לגרשה ולגאול עצמה ממעשה האלימות שנהג בה, וכן לעומתה הבעל היה צריך להכחיש את אבהותו בפני ב"ד והאמתלא מתרצת שטען כן כדי לפטור עצמו מחיוב המזונות, אפשר שגם המהר"ל והט"ז מודים דמהני בהו אמתלא. וכיו"ב מפורש בדרכי תשובה (שם ס"ק טו), ע"ש. וכן מתבאר מדברי הצמח צדק (סימן קד), ומדברי שו"ת שיבת ציון (סימן עד), וע"ע בשד"ח (מערכה א כלל נא).

וכן אין לפקפק באמתלא שלפנינו משום שעברו יותר משלושים יום בין דבריהם הראשונים ודברי האמתלא שלהם, וכמ"ש הב"ש (סימן יט ס"ק ב) בשם הח"מ והט"ז – שלאחר שלושים יום ל"מ אמתלא, וכן מפורש בספר שב שמעתתא (שמעתא ז פרק י). שכן לא זו בלבד שאין זכר לחלוקה זו בש"ס, אלא שגם רבותינו הראשונים שהביאו דין זה להלכה, סתמו בדבריהם וש"מ דמהני אמתלא אפילו לאחר זמן רב. אכן מצאנו לרבים מן הפוסקים שכתבו להדיא דמהני אמתלא אפילו לאח"ז רב, וכה הם דברי הריב"ש (סימן תצח): "ועוד שהרי האשה שאמרה א"א אני וחזרה ואמרה לאחר זמן פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת, וכדתניא בכתובות (כב, א) האשה שאמרה וכו' א"ל חכמים מה ראית, א"ל בתחילה באו אלי בנ"א שאינם מהוגנים לי, אמרתי להם מקודשת אני, עכשיו שבאו בנ"א שמהוגנים לי עמדתי וקדשתי את עצמי. ואע"ג דשויתה אנפשה חד"א כשאמרה בתחילה מקודשת אני והוחזקה במקודשת מחמת דיבורה זמן מרובה, עם כל זה נאמנת לסתור דבריה הראשונים כל שנתנה אמתלא וטעם לדבריה למה אמרה כן מתחילה", עכ"ל. הנה כי כן מפורש בדבריו שאפילו לאחר "זמן מרובה" מהני בה אמתלא. וכן מבואר להדיא בשו"ת פני יהושע (ח"א אהע"ז סימן א), שגם לאחר שלושים יום מהניא אמתלא, ודייק כן מדברי הש"ס הנז"ל שכתב "לימים" וש"מ אפילו לימים רבים, ע"ש. וכן העלה הרמ"א בתשו' (סימן ב), דמהני אמתלא גם לאחר שלושים יום, ע"ש. וכ"פ בשו"ת דברי חיים (ח"ב אהע"ז סימן ב) ובשו"ת רב פעלים (ח"ג אהע"ז סימן א), ועוד.

וכמו כן אין לחוש בנ"ד למ"ש בשו"ת חוט השני (סימן יז), דלא מהני אמתלא אלא כשהיא באה לסלק נזק או הפסד – דומיא דהאשה שאמרה א"א אני ואח"כ נתנה אמתלא שטענה כן מפני אנשים שאינם מהוגנים שקפצו עליה, והיינו שכל טענת אמתלא היא כעין טענת אונס וכאילו אמרה שלא עשתה כן מתחילה אלא מפני האונס. אבל לעולם כל שאין באמתלא משום הצלה מההיזק וההפסד, לא מהניא כדי לחזור בה מדבריה הראשונים. ועיין שם שהוכיח כן מסוגיא דפתח פתוח (כתובות ט), וסיים שסברא נכונה היא, ע"ש. מיהו אין דבריו מוסכמים על דעת רבים מהפוסקים, וגם פסק השו"ע (יו"ד סימן א סעיף יג) גבי טבח שעשה סימן בראש הכבש הנשחט ואמר שהוא טרפה ואח"כ אמר שכשר היה ולא עשה כן אלא כדי שלא יקחוהו וישאר לו הבשר, שכיון שנתן אמתלא לדבריו נאמן, ע"ש. וש"מ דמהני אמתלא אף שהיא באה לקבל תועלת ולא להסיר נזק או הפסד. וכן מפורש בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן צד) ושו"ת רב פעלים (ח"ג אהע"ז סימן א), דמהני אמתלא אף כשהיא באה לשם תועלת, ע"ש. ועכ"פ בנ"ד אפשר דכ"ע מודים דמהני בהו אמתלא, שכן לא מבעיא גבי אמתלת הבעל שהיא באה כדי להסיר מעצמו הפסד המזונות, אלא אפילו באמתלת האשה שפיר י"ל שבאה כדי להצילה מפחד איומי הבעל שלא יגרשנה והמשך מעשה האלימות שהיו מנת חלקה, שהרי לדבריה טענה שאינו בנו רק כדי לרצותו לגרשה, וז"פ.

והלום אין לחוש בנ"ד למ"ש הב"י (חו"מ סימן כט) דלא מהני אמתלא היכא דמשוי נפשיה רשיעא, כגון עֵד שנתן אמתלא למה שיקר בפני ב"ד או מדוע נשבע לשקר, ע"ש. וכן מבואר בשו"ת חות יאיר (סימן קלח) ושו"ת האלף לך שלמה (חאהע"ז סימן מח), ע"ש. והרי בנ"ד האשה והבעל הצהירו בפני ב"ד שחיו בנפרד וזה אינו בנם המשותף, ונמצא שע"י האמתלא הם מחזיקים עצמם ששיקרו בב"ד כדי לפטור את הבעל ממזונות. ברם יעויין בשו"ת צמח צדק (סימן קד) שדן בזה ומסיק: "והכלל הוא שעל כל דבר מהני אמתלא אפילו במעשה, ואפילו אחר ל' יום, ואפילו עושה עצמו רשע, אלא שהאמתלא צריכה להיות באופן שתורץ המעשה וזמן איחור ל' יום ועשיית עצמו רשע", ע"ש. ואכן עין רואה בנ"ד, שכל התנאים הללו נתקיימו באמתלא שנתנו האשה והבעל, וכדפי'. וכאמור כן היא דעת רבים מהפוסקים דמהני אמתלא טובא בכל גוונא, וברור שהמקיל בזה יש לו על מי לסמוך ובפרט ממקום עיגונא דממזרות. ומטעם זה נראה שאין לחוש נמי לחומרת הרב גינת ורדים (אהע"ז כלל ה סימן כט), דל"מ אמתלא להאמינה אלא שלא בשעת מעשה, אבל בשעת מעשה כגון שהגיע בנה לינשא ובאו לשאול עליו בב"ד אין ראוי להאמינה אפילו שנתנה אמתלא טובא לדבריה.

אלא שעדיין יש לדון באמתלא שבנ"ד מצד דין יכיר, לפמ"ש הרשב"ם בסוגיא דעובר על בית המכס (ב"ב קכז, ב ד"ה וחזר) וז"ל: "דאינו סותר דבריו הראשונים אלא מפרש הוא עבדי דקאמרי בני הוא, והאי דקאמר עבדי לפי שהוא משמשו יותר מדי כאילו הוא עבדו", עכ"ל. וש"מ דבדין יכיר ל"מ אמתלא לחזור בו, משום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. ואכן מאי דילפינן מכללא בדברי הרשב"ם, מפורש הוא במשנת רבותינו הראשונים (ב"ב שם), דאחר שהכירו פעם אחת שוב לא נתנה לו תורה הבחנה אחר הבחנה, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ואפילו שני עדים א"י לחזור בהם מעדותם, עיין עליהם. וכן מבואר להדיא בשב שמעתתא (שמעתא ו פ"ח), שאין אמתלא מועילה לחזור בו מיכיר כל שמכחיש את דבריו הראשונים לגמרי, אף אם לא אמרם בב"ד. וכן העלה בשו"ת חת"ס (אהע"ז סוף ח"א בהשמטה לסימן עו), ע"ש. וע"ע עטרת שלמה (ח"א סימן טו) וקובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (ח"ג סימן רכט). ברם גם זה יש לדחות בנ"ד, שכן מלבד שאין שיטה זו מוסכמת ע"ד כמה פוסקים ובכללם האור שמח (הלכות איסו"ב פרק כב הלכה יג) אשר העלה דכשם שמועילה אמתלא בעובר על בית המכס כך הוא הדין לגבי שאר אמתלאות, וכן מפורש ברמ"א בשם מהר"ם מרזבורג הנז"ל (אות א) שנאמן האב לחזור בו ממה שאמר על בנו שהוא ממזר כל שנתן אמתלא לדבריו למה דיבר כך, וכן היא דעת הגרע"א בתשו' (ח"א סימן פה וסימן קי) דמהני אמלתא לחזור בו מיכיר אם היה שלא בב"ד, אפשר דבנ"ד שפיר כ"ע מודים דמהני ביה אמתלא. שכן עד כאן לא קאמר הרשב"ם וסיעתו דל"מ אמתלא בדין יכיר, אלא רק כשהיו דבריו הראשונים בדרך של הכרה ברורה כגון שאמר "בני זה ממזר" או "אינו בני", אבל בנ"ד שמעולם לא טען כן זולת מה שהודיע פע"א בבי"ד (מבלי שנשאל על כך) "שביום ראשון ילדה אשתו ילד מגבר זר", אפשר שלא חל עליו משפט העדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. וגדולה מזו י"ל שעל פי דבריו האחרונים אגלאי מילתא למפרע שגם הודעתו לא היתה טענת ודאי, שהרי ידע שגם הוא קיים עמה יחסי אישות סמוך להריונה וא"כ אפשר שממנו נתעברה, וכבר נתבאר שרבו הפוסקים – שאין דין יכיר נוהג אלא בטענת ודאי אבל בטענת ספק לא האמינתו תורה כלל (וע"ע פ"ת אהע"ז סימן יג ס"ק יח שדן ארוכות בהרבה פרטי דינים הנוגעים לאמתלא, והסתעייתי בו רבות במקורות ומקצת סברות הנז"ל).

ט. ופש גבן לברר האם יש מקום לפקפק בכשרות המבקש שלפנינו, מצד דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שהרי הכיר בנטען כאביו לכל דבר והתגורר עמו ורשום על שמו בכל המסמכים, וגמ' ערוכה היא בקידושין (סו, א): "ההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמי דמר שמואל, יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי שדר שלוחא אבתריה וכו'. כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן לך זיל אפקה", ע"ש. הרי שאע"פ שלא היו שם שני עדים שזינתה אשתו, מ"מ כיון שהאמינו כבי תרי אסרוהו על אשתו מדין שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. וזאת הלכה העלה בשו"ע (אהע"ז סימן קטו סעיף ז): "מי שראה אשתו שזינתה או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינתה אשתו, בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת, הר"ז חייב להוציאה ואסור לו לבוא עליה", עכ"ל. וא"כ ה"ה לכאורה בנ"ד, שהרי ודאי שמע מאמו שהנטען הוא אביו והאמין לה בכל לבו. ועיין בקובץ תשובות (סימן קמא) להגרי"ש אלישיב זצ"ל שדן בכגון דא ממש, והעלה בזה"ל: "אמנם כיון שהבחור אשר עליו אנו דנים, מיום שנולד ועד עתה נושא עליו את שם הבועל בתור אביו וכך הוא מכיר אותו שכן מסתמא הוא מאמין בכל לבו לאמו, ויש להניח שכך שמע ממנה שבעלה השני הוא אביו… ובגלל זה לחוד אסור לו להתחתן עם בת ישראל דשויא אנפשא חתיכה דאיסורא, וע"ש שתמך דבריו מדברי הגמ' והשו"ע הנז'. אך לאחר המחילה מהדרת כת"ר לא זכיתי להבין דבריו שכן לכאורה אין הנדון דומה לראיה, דהא מפורש בהך עובדא דתלמודא שאין אשתו נאסרת עליו ע"פ ע"א אא"כ הוא מאמינו, והיינו שדעתו סומכת עליו שהוא אמת בלי ספק כמבואר להדיא במה שהוסיפו הרמב"ם והשו"ע "וסומכת דעתו עליו", ולא בכדי טרחו עוד לכפול בחתימת דבריהם "הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת" אלא כדי להורות דלא סגי בסמיכות דעת על העד אלא צריך שתהא דעתו סומכת על דבר זה שהוא "אמת" – דומיא למי שראה בעצמו את אשתו מזנה, ולכן שפיר יש כאן דין שאחד"א. אבל לעולם כל שחזר בו העד ואמר שקר דיברתי, הרי דאגלאי מילתא למפרע שלא היתה כאן סמיכות על "דבר אמת" ולא שייך ביה דין שאחד"א. וא"כ ה"ה בנ"ד שהאשה הודתה ששיקרה לבנה, שאין כאן דין שאחד"א. ואכן שמעתי שהגר"ש ישראלי זצ"ל בספרו משפטי שאול (סימן ב) דחה חומרא זו, וכתב דבכה"ג לא אמרינן שאחד"א (ואין הספר מצוי בידי כדי לעיין בסברתו), ע"ש. וכבר הארכתי בזה לאחרונה בפס"ד אחר (104682/2) להוכיח בראיות ברורות וסברות ישרות, שאין דין שויא אנפשיה חד"א נוהג במי שהתברר שסמיכות דעתו בטעות יסודה – הן למ"ד שדין שויא אנפשיה חד"א הוא משום "נדר" והן למ"ד שהוא מדין "נאמנות", ובפרט כשהוא חב לאחריני כמו בנ"ד שיש למבקש שלושה ילדים, ואכהל"ב עוד. ועכ"פ אין הדבר מסור לב"ד לכופו על כך כמבואר בפ"ת (שם ס"ק ז) ובט"ז (שם ס"ק יא), אלא זה ענין לעצמו כדי לצאת ידי שמים, וא"כ פשוט שבנ"ד שהתברר כי סמיכות דעתו של המבקש בשקר יסודה – שאין חל עליו החובה לצאת ידי שמים ולאסור עצמו ואת בניו על כל קהל ישראל!

י. והמורם מכל האמור, שיש לפנינו ג' ספיקות להתיר את המבקש אף לדבריהם הראשונים של הוריו, ולפי דבריהם האחרונים יש להתירו גם בלעדי הספיקות הללו. ועכ"פ אין עילה מבוררת לעכבו מלינשא לכל בת ישראל, ויש להסירו מרשימת מעוכבי נישואין.

וזאת תורת העולה בכל השאלות שבנ"ד: א. לעולם אין בית דין בודקים אחר בית דין אחר, מפני שמחזיקים אותם שהם בקיאים ולא יצא הדבר מלפניהם אא"כ הוא דין ברור ומוחזק. אולם כל שנתגלו עובדות או ראיות חדשות לאחר פסיקתם באופן שברור שאילו היו בפניהם היו משנים את פסיקתם, אין מניעה לבית דין שני לדון בזה מחדש ואף לבטל את דבריהם לפי הענין. ב. בדיני יוחסין צריך בית דין של שלושה לעיכובא, מפני שפסול משפחה אינו בגדר איסור והיתר אלא הוא פסול "הגוף" אשר צריך הוראה של בית דין. ויש מגדולי הפוסקים שראה בפסול קהל דיני נפשות ממש. ג. מי שהעידו על אמו שזינתה, אע"פ שאסרוה על פיהם לבעל ולבועל אין בכך כלום כדי לפסול את הבן, וכ"ש כשלא אסרוה אלא על פי הודאתה. ד. אשת איש הטוענת שהרתה לזנונים מפלוני ישראל, אינה נאמנת לפוסלו, מפני שלא נתנה תורה כח אלא לאב לפסול את בנו. והולד כשר ודאי, משום שתולין רוב בעילותיה בבעל. ה. גם אם הנטען מודה לדברי האשה וטוען שזה בנו ואף נושא את שמו בכל הרישומים, אינו נאמן לפוסלו. והוא הדין אם היה מתגורר עמה בבית אחד יחד עם הבן, או שהיו קשורים בנישואין אזרחיים, מפני שאין חזקת אב אלא במי שחי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י. ו. אשה נאמנת להכשיר את בנה כל שיש ספק בכשרות הבן, אך אין זה משום "נאמנות" שאינה משקרת, אלא מפני שגם בלא דיבורה היה הבן כשר מהתורה. לפיכך גם אם נמצאה שקרנית בשאר דבריה, האמינוה להכשיר את בנה. ז. אשת איש שהיתה פרוצה ביותר, חוששין לכתחילה לבניה אף משום ממזרות. אולם בדיעבד צ"ע אם מוציאין את בניה מישראל, אך מוציאין את בתה מכהן משום חללות. במה דברים אמורים כשהפקירה עצמה לכל בזנות בפרהסיא, אך כל שהיתה מופקרת בכיעור כגון בגיפוף ונישוק וביחוד אע"פ שיש עדים לכך וגם יש רגלים לדבר, אין חוששין לבניה משום ממזרות אבל חוששין להם משום חללות. ח. לדעת רבים מרבותינו הראשונים, אין האב נאמן לפסול את בנו מדין יכיר אא"כ הוחזק שהוא בנו, וכן עיקר להלכה. ומ"מ פשוט שאינו נאמן נגד החזקה, והיינו כשהוחזק שנולד מאיש אחר. ט. אע"פ שאין האב נאמן לפסול את בנו אא"כ הוחזק שהוא בנו כמו שנתבאר, מכל מקום נאמן הוא להטיל בו ספק כל שידוע שנולד מאשתו וטוען שאינו בנו. י. יש מי שחידש בדעת הרמב"ם, שאין האב נאמן לפסול את בנו אלא רק בהיותו עובר במעי אמו דלית ליה חזקת כשרות, אבל לאחר שכבר נולד לאו כל כמיניה לפוסלו, משום דאית ליה חזקת כשרות ולא האמינתו תורה נגד החזקה. יא. לדעת כמה מגדולי הפוסקים, אין האב נאמן לפסול את בנו כממזר ודאי אא"כ אמר שאינו בנו "וממזר" הוא. אבל כל שרק אמר שאינו בנו הר"ז ספק ממזר, מפני שתולים שמא נתעברה מגוי. יב. לדעת רבים מן הפוסקים ובראשם הגרע"א והחת"ס, יש לצרף את שלושת השיטות הללו לספיקא דדינא: דעת הבה"ג שאין יכיר אלא בדרך בכורה, דעת הריא"ז שאין יכיר אלא כשאומר שהוא בנו אך ממזר או פסול הוא, ודעת התוס' רי"ד שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו. ויש מי שדן בזה ספיקא דדינא גם כשאשתו מודה לו, והיינו דסגי בשיטת הבה"ג והריא"ז. ויש מי שהפליג לעשות ספק בזה, גם ע"פ שיטת הבה"ג לחוד. ולפי הנראה יש מקום להקל בזה כדעה ראשונה או שניה. יג. דעת הגאון רעק"א והחת"ס שאין להאמין לאב בתורת יכיר כל שיש לתלות שהוא משקר בשביל לפטור עצמו ממזונות, ויש מהפוסקים שסמכו על שיטה זו כסניף לקולא. יד. יש מרבותינו האחרונים ובראשם הגרעק"א שהסתפקו האם אב רשע הפסול לעדות נאמן לפסול את בניו מדין יכיר, ויש מהם שהכריעו שאינו נאמן כלל לפסול את בניו. טו. מי שנמצא כתוב בכ"י הניכר לב"ד פלוני בני בכורי, יש מקום להסתפק האם יש לסמוך על דבריו, כיון שלא נשאל על זה והוי כמילתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה. ואם כך הוא לגבי ירושה, ק"ו שכן הוא הדין לגבי פסול ממזרות, ובפרט כשלא היתה הכרתו בדבר ברור וגם לא הוכר כ"י בב"ד. טז. לדעת רבים מן הפוסקים, אשת איש מזנה שנתעברה וידוע שנתייחדה עם בעלה, תולים שנתעברה ממנו אע"פ שיש חשש שנבעלה לאחרים בבעילות רבות יותר. וכן נראה עיקר להלכה, כל שאין עדים שהיתה מופקרת לכל בזנות ממש. יז. יש מן הפוסקים שהורו, שאין תולים לעולם שנתעברה אשת איש בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד רחוק, משום שאשה מתהפכת כדי שלא תתעבר. ולפי הנראה, פשוט שיש לסמוך על סברא זו כצד לקולא. יח. הדעה הרווחת בפוסקים שאין דין יכיר בטענת ספק, לפיכך אין האב נאמן לפסול את בניו אלא באופן שטען כן בוודאות. יט. אשת איש שנתעברה בזנות, יש מקום לתלות ספק שנתעברה מגוי גם בעיר שיש בה רוב ישראל ואף כשידוע בוודאות שהבועל בא אצלה ואף כשלא טענה כן בפירוש. ואדרבה יש לתלות במיעוט הגויים הפרוצים בעריות מאשר רוב ישראל הגדורים מן העריות. וכן הסכימו כמה מגדולי הפוסקים, ובפרט בזה"ז ובאשה כזאת שנפרצו אצלה כל גדרי הצניעות ואינה בושה ליבעל גם לנכרי. אך יש שהחמירו שלא לתלות בגוי כשזינתה בעיר שיש בה רוב ישראל, אא"כ טענה כן בפירוש. והמיקל בזה כדעה ראשונה, יש לו על מי לסמוך. כ. י"א שאין תולים ספק שנתעברה מגוי כל שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר, אך יש המקילים גם בזה לתלות ספק שנתעברה מגוי משום שלא טענה כן אלא מפני שגנאי הוא לה לומר שזינתה עם גוי. והרוצה להקל גם בזה יש לו על מי לסמוך, ועכ"פ מכלל ספיקא דדינא לא נפקא. כא. אמנם נחלקו רבותינו הראשונים אם תולים ספק מגוי גם כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני וידוע שהיא מיוחדת לו וחיה עמו כפילגש, מ"מ העיקר להלכה שגם בזה יש מקום לתלות ספק מגוי אא"כ היו חבושים יחדיו בבית האסורים, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. וכן נראה בדעת הרמ"א וסתימת השו"ע, וכן היא מסקנת כמה מגדולי הפוסקים. כב. אין אדם נפסל לעדות אלא עפ"י עדים שהעידו עליו בבי"ד. ומכל מקום לדעת רבים מהפוסקים, אם היה מוחזק לפי מעשיו שהוא רשע כגון שמעשיו הרעים נעשו בפרהסיא, הוי כקבלו עליו עדות בבית דין. כג. לפי המבואר בדעת הפוסקים שלא הצריכו "עדות גמורה" בב"ד כדי לפסול אדם לעדות אלא רק כדי להעמידו על חזקת רשע, נראה דסגי בעד אחד כדי לפסול אדם לעדות, שכן העיקר להלכה שמעמידים על החזקה גם על פי עד אחד, ובלבד שמעיד עליו שהוא מוחזק ומפורסם בעירו כרשע המחלל שבת בפרהסיא וכל כיוצא בזה. כד. יש מי שחידש דכיון שעד קרוב אינו פסול משום שהוא חשוד לשקר אלא מגזה"כ, אפשר שלא גזר הכתוב לפוסלו אלא במקום שהוא מעיד ישירות על קרובו, אבל כל שהוא מעיד לפסול את עד הקידושין, הרי זה כשר להעיד אע"פ שקרובו נהנה מעדותו בעקיפין. ויש שסמכו על סברא זו לפסול קידושין. כה. המקדש בפני עד אחד, אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם (בני הזוג) מודים בדבר. כן היא דעת רוב הראשונים, וכן הוא פסק השו"ע. מיהו הרמ"א כתב שיש לחוש לקידושיו אם שניהם מודים, ורק במקום עיגון ודוחק יש לסמוך על המקילין. כו. המקדש בפני שני עדים ונמצא אחד מהם פסול, אין חוששין לקידושיו. ויש סברא גדולה לומר, שבזה אפשר דכ"ע מודים שאין חוששין לקידושיו משום דקי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"כ הוי כמקדש שלא בפני עדים כלל. מיהו מדברי הרמ"א משמע שהחמיר גם בזה במקום האפשר, כמבואר לעיל. כז. המקדש אשה בטבעת שנותן לה בתורת מתנה ולא לשם קנין, יש מי שהורה בפשטות שאינה מקודשת. ואף כי רוב הזוגות החילוניים בני זמננו אינם מבינים בטיב הקידושין, מ"מ חזקה על רב מסדר הקידושין שהוא מסביר להם על מהות הקידושין בטבעת, ושהיא קנין כספו ושהאשה מוכנה להתקדש בה וכו'. אך כל שיש לחוש שמא מסדר הקידושין עצמו אינו בקי בזה כגון שבחר עד פסול או שנמצאו טעויות מהותיות בכתיבת הכתובה וכו', יש מקום לפקפק בקידושין אלו, וצ"ע למעשה. כח. לדעת רוב הפוסקים אין לחוש כלל לקידושין שנעשו בפני עדים פסולים או אפילו כשנמצא אחד מהם פסול כמו שביארנו, ולא הסכימו עם סברת החת"ס לחוש ל"אנן סהדי" דשאר נוכחים בקידושין מכמה טעמים. ולפי הנראה גם החת"ס עצמו לא הכשיר אלא באופן שיש לחוש לעדים כשרים בין קהל הנוכחים כפי שמוכח בגוף דבריו שהיו שם "רבנים" והרבה אנשים כשרים, אבל כל שברור שלא היו שם עדים כשרים כגון בחתונה חילונית מצומצמת שעיקר המוזמנים הם קרובים או פסולי עדות, אפשר שגם הוא מודה שאין לחוש לקידושין הללו ובפרט במקום עיגון דממזרות. כט. כבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה על רבים מהפוסקים שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, אך יש מי שהחמיר לייחוס שצריך ג' ספיקות להתיר. ל. שני ספיקות הבאים משני עניינים נפרדים אע"פ ששניהם מורים לדבר אחד, יש להחשיבם כשני ספיקות ולדון בהם ספק ספיקא. כן היא דעת רבים מרבותינו הראשונים וכן הסכימו הרבה פוסקים, אך לדעת הש"ך דינם כספק אחד מפני שבאו משם אחד. ולפי הנראה העיקר כסברא ראשונה, ובפרט כשהאיסור הוא מדרבנן. לא. אין לחוש לקידושי ביאה אלא באשתו שהיתה נשואה לו כדמו"י וגירשה, שהרי היתה אשתו – ומאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות. אבל בפנוי הבא על הפנויה אף שהיתה מיוחדת לו, לא אמרינן חזקה זו. כן היא דעת הרמב"ם וכן מורה פסק הטוש"ע, וכן הסכימו רבים מרבותינו הראשונים והפוסקים האחרונים. לב. אדם שפרוץ בזנות ובשאר עבירות חמורות שבתורה כגון שנתייחד עמה כשהיא נידה, אפילו שהיתה אשתו שגירשה אין אומרים חזקה זו, שהרי הוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסורא ואתרע ליה חזקתיה ובודאי לא בעל לשם קידושין. כן מורה לשון הרמב"ם שתלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וכן הסכימו רבים מהפוסקים. לג. אע"פ שהמקדש בביאה א"צ לבעול בפני עדים, מ"מ צריך לעיכובא עדי יחוד כשרים ושהבעל והאשה ידעו שהם מתייחדים בפניהם וגם העדים ידעו זה על זה. לד. יש מי שחידש, שלא אמרו חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אלא רק בדורות הראשונים שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל. אבל בזמנינו שאין דרך לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לת"ח הבקיאים בהלכות קידושין, אין לחוש שבעל לשם קידושין. ויש מי שסמך על סברה זו לחוד, הלכה למעשה. לה. פנויה שיצא עליה קול שהיא מקודשת, הרי זה חוששין לה משום אשת איש וצריכה גט מספק. במה דברים אמורים כשנתקיימו בקול הזה ששה תנאים, ואלו הם: שהקול יצא מפי שני עדים כשרים ששמעו משני עדים כשרים שפלונית נתקדשה לפלוני, ושיאמרו שנתקדשה בלשון עבר ולא שהיא אמורה להתקדש, ושהקידושין היו בפני עדים הידועים ככשרים, ושהוחזקה עדותן בב"ד באותו היום והיינו שאמרו שנתקדשה היום, ושנחקרה עדותן בב"ד שיש ממשות בקול, ושלא היתה שם אמתלא והיינו שאין ספק בקידושין. אבל כל שחסר אחד מכל התנאים הללו, אין לחוש לקול הזה. לו. לדעת רבים מן הפוסקים, לא מועיל אמתלא אלא לסלק את הדיבור הראשון, אבל אין בה כדי להאמין לדיבור השני והוי כמי ששתק מתחילה ועד סוף. לז. יש אומרים שאין אמתלא מועילה לחזור מדברים שנאמרו ברבים או בפני ב"ד. ולפי הנראה העיקר להלכה כדעת המקילים, ופרט כשהאמתלא מתרצת מדוע הדברים הראשונים נאמרו ברבים או בפני ב"ד, והכל לפי טיב האמתלא וכפי ראות עיני הדיינים. לח. יש אומרים שאין אמתלא מועילה כל שבאה לאחר זמן מרובה של יותר משלושים יום, אך לדעת רבים מהפוסקים מועילה אמתלא גם לאחר שלושים יום. לט. יש מי שאומר שאין אמתלא מועילה אלא כשהיא באה לסלק נזק או הפסד, כגון שטען שביקש בתחילה לפטור עצמו ממזונות. אך לדעת רבים מהפוסקים מועילה אמתלא גם כשהיא באה לשם תועלת, וכן נראה עיקר מדברי השו"ע. מ. אמנם לדעת כמה מגדולי הפוסקים לא מהניא אמתלא היכא דמשוי נפשיה רשיעא, כגון עֵד שנתן אמתלא למה שיקר בב"ד או מדוע נשבע לשקר. מכל מקום המיקל גם בזה יש לו על מי לסמוך, ובלבד שהאמתלא מתרצת היאך הרהיב עוז בנפשו לשים עצמו רשע. מא. יש מי שהורה דלא מהני אמתלא אלא שלא בשעת מעשה, אבל בשעת מעשה כגון שהגיע הבן לינשא ובאו לשאול עליו בב"ד אין ראוי להאמין לאמתלא, דמשום כיסופא שלא יהא זרעו נבדל מקהל ה' מעיד עדות שקר. אך לדעת רבים מהפוסקים מועילה אמתלא טובה גם בשעת מעשה, וכ"נ עיקר להלכה. מב. לדעת רבים מרבותינו הראשונים, לא מהני אמתלא לחזור בו מדין יכיר, דאחר שהכירו פעם אחת שוב לא נתנה לו תורה הבחנה אחר הבחנה. במה דברים אמורים כשדבריו האחרונים סותרים לגמרי את דבריו הראשונים, אבל אם יש באמתלא כדי לפרש את דבריו הראשונים מהני אמתלא גם בדין יכיר. מג. אשת איש שזינתה והבן אומר שהכיר בנטען כאביו לכל דבר, יש מי שהורה לפוסלו לבוא בקהל מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. אך יש דוחים סברה זו, ובפרט כשהתברר למפרע שהכרתו בטעות יסודה או כשנסמכה על דבר שקר, וכ"נ עיקר להלכה.

כלל העולה בהא נחתינא ואסקינא, שהמבקש [פלוני] מותר לבוא בקהל ה'.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם באהבה רבה ורבנן אמרי אהבת עולם

יהודה דרעי

הרב הראשי וראב"ד באר שבע