במסכת גיטין שנינו כי המגרש את אשתו מן הנישואין, ואחר כך לנה עמו בפונדקי, לדעת ב"ה צריכה ממנו גט שני, אבל אם נתגרשה מן האירוסין, אינה צריכה גט שני, מפני שאין לבו גס בה. למסקנת הגמרא מדובר כשהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, וההלכה כדעת ב"ה, שעדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.

בדברי הרמב"ם והשו"ע מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק. גם הרא"ש כתב שאין הקידושין ודאיים, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה הם מספק וצריכה גט משניהם. גם דין זה נפסק בטור ובשו"ע.

אמנם בדרכ"מ ובב"ש הביאו את דעת הגהות מרדכי בשם העיטור, שכתב שלפי הטעם הראשון בירושלמי, שטעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא לכתחילה, ואם אי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר.

ואמנם העיטור מסיק, כי בבבלי נראה שלא נקטו שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא משום החשש שבא עליה לשם קידושין, אך הדרכ"מ הבין מדבריו, שלא נחלקו בעיקר הדין אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.

הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, והאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא. ואמנם הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם את שיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש דחה דעה זו מההלכה.

מצינו גם דעה הפוכה, שהובאה בבית מאיר, שהאשה מקודשת בתורת ודאי, לפי פירוש המ"מ בירושלמי, לשיטת הרמב"ם.

הרמב"ם כתב שמי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה, והראב"ד משיג עליו, שבירושלמי מבואר שהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, הרי אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת רק מספק, בעלה יורשה. ובישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה, כי כוונת הירושלמי היא, שהבעל יורש את האשה, משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, וכאילו ודאי בא עליה.

הרמב"ם עצמו פסק שאינה צריכה גט אלא מספק, ושלא כדעת הירושלמי. ורק במרדכי נראה שמסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.

בביאור הגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם נבעלה, אין כאן אלא ספק קידושין, וכלשון הגמרא "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין".

לכאורה דבריו צריכים עיון, שהרי במקרה שראו שנבעלה, כתב הרמב"ם להדיא שהאשה מקודשת בודאי, ורק אם לא ראו שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה, כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק. כך מבואר גם בדברי השו"ע, וכך כתב הב"ש שאם ראו העדים שבא עליה, ובא אחר וקידשה, אינה צריכה גט מהשני, וכך כתב גם השאגת אריה.

לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה שהאשה מקודשת בתורת ודאי, וכוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, כי רוב בני אדם מכוונים לשם קידושין, ולכן אם לא ראו שנבעלה, שאז צריך להכריע מכח הרוב, גם שנבעלה, וגם שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.

בדברי החתם סופר מצינו טעם מחודש, לפיו דין זה נלמד מפסוק. כדברי הרמב"ם שכתב, כי מה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אף שמייד כשהגיע הגט לידה נגמרו גירושיה, הוא משום שאם גירש ולא הוציאה מביתו, נחשב כמי שגירש והחזיר גרושתו, וצריכה ממנו גט שני.

הזכר יצחק ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש בגט, מכל מקום כל שלא שלחה מביתו, אסורה להנשא לאחר, כדין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין האישות אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו, ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו.

אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר לבאר את כוונת הרמב"ם שהאיסור אם לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי", מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח, וכך משמע מדברי הרמב"ם עצמו.

הריב"ש דן באנוסים שנישאו על פי דתם, האם צריכה היא גט, ומסיק שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין.

לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. הבית שמואל משיג עליו, ולשיטתו הוי כאילו יש עדות שבא עליה. כך מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ.

טעם הש"ג מבואר בשו"ת לחם רב, שהעיר כי רש"י כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם כן אינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך דחה ראיה זו, שאין כוונת רש"י שזה כעדות גמורה, שהרי כאמור אינה צריכה גט אלא מספק, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט. כעין זה כתב גם בארץ צבי.

לדעת הב"ש שחלק על הש"ג, אף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה.

בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את דעת הש"ג בדרך אחרת, משום שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים מדין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן הבעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן. אך לכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שתלה את הנאמנות בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, ולא בדבריו של הבעל בלבד.

לדברי החת"ס, טעם הנאמנות לשיטת הש"ג, הוא משום שהרי כל הסיבה שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם שלא חושדים בו שרצה לעבור על איסור זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.

לדברי החת"ס למעשה קשה לסמוך על הש"ג ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי לא היו עומדים בכך, וכן היו בועלים, ורוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כפסק השו"ע, מפני צירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין.

אף שרעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש עליו, מכל מקום סיים "ועין תשובת לחם רב", ועל אף שכאמור לדעת הלחם רב העיקר הוא כשיטת הש"ג, אמנם כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שכך גם כוונת רעק"א.

לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ שכמובא לעיל תמה על הש"ג, לא הכריע בדבר לענין מעשה, וכאמור גם החת"ס שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.

לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה אלא שטוענים שכיוונו לביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן אינם סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי גם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.

אך מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן כל המקורות שהביא השד"ח, אינם עוסקים במי שבא על גרושתו, אלא באדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, ואינו עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.

מחלוקת זו הובאה בטור, ובשו"ע נפסק כשיטת הרמב"ם והרא"ש, שבכהאי גוונא לא חוששים לקידושין. והובאה גם ברמ"א בסימן לג. הרי כי לענין הכלל "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", שונה דין יחוד עם פנויה, שבו עיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.

כל הפוסקים שהביא השדי חמד, דיברו על המתייחד עם אשה זרה, ועל כך הביא הכנה"ג מהרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם יש חשש קידושין בביאת פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא חיישינן לקידושין, ולדעת הב"ש אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק שנאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.

כך כתב הרדב"ז עצמו, לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו. כך מבואר גם בדברי החתם סופר הנ"ל, וכך מדויק גם מדברי המהרי"ט, שרק אם אין עדים שהתייחדו, נאמנת במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה, הרי שאם עדים ראו את הייחוד, ואין לה מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה לשם זנות.

במקרה שאין עדים, והצדדים יכלו שלא לספר שנפגשו אחר הגירושין, ישנו דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.

נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור ובב"י, ושלוש דעות נאמרו בדבר:

לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור. לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין. ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, אם אינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

השו"ע הביא בסתם את הדעה שנאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת שנאמנת רק בתוך כדי דיבור הביא רק כיש אומרים, הרי שנקט לעיקר כדעה הראשונה. גם בפת"ש כתב בשם הרדב"ז שמסתבר לפסוק כדעה הראשונה, וכך הכריע גם היש"ש.

מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף דבר נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים, אם נאמנת לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, ובכהאי גוונא לכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור. כך כתב גם המהר"י בן לב.

הבאר היטב כתב בשם הרדב"ז והמל"מ, שאם התייחד עם גרושתו כשהיא נידה, אינה צריכה גט שני. כך נקט גם המהריט"ץ, שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא חשש לאיסור זנות, ומזה למד עוד, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים הוכיח דלא כדבריהם מהרשב"א, שנקט שאפילו אם האשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), תולים שבעל לשם קידושין, והכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

אלא שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, שהרי נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו.

אך האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין, ואדרבה מכך משמע שאם האשה אסורה באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין אינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מהתוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שמזוהמת בעיניו, ומשמע שאם ראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שעברו על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ. מחלוקת זו הובאה בפת"ש.

אמנם האחיעזר הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו שהרדב"ז עצמו בתשובה אחרת כתב כדברי הרשב"א, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, וחזקה שבועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.

מכך הוכיח האחיעזר שדברי הרדב"ז נאמרו רק על איסור נדה שהוא בכרת, וחמור מאיסור ביאת זנות, אבל אם אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שאף שעבר בביאה זו איסור, תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז.

הכנה"ג כבר העלה צד כזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שכן נתלה שכוונתם הייתה לקידושין, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.

אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, ושלא כחילוק האחיעזר. וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ הנ"ל, שכתב שכמו באיסור נידה, כך גם בליל יום הכיפורים, אם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

המהרי"ט כתב כן להדיא, שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.

בפתחי תשובה ציין שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו משום גרושה לכהן. לדעת המהר"י הלוי לא תולים שבעל לשם קידושין, ודעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.

עוד הביא הפת"ש בשם רבי עקיבא איגר, כי גם לדעת הסוברים שלמרות שאסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין, אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.

מקור סברתו הוא מדברי הש"ג הנ"ל, שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו לוקה, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור.

כביאורו בש"ג, הבאנו לעיל בשם האבנ"מ, וכעין זה כתב הבה"ט בשם המהרי"ט, שאם יש לו אשה אחרת, אין חוששין שבעל לשם קידושין, כי אינו רוצה לעבור על חרם דרבינו גרשום, אבל הכנה"ג הביא חולקים על דין זה.

בפת"ש בשם רבי עקיבא איגר הביא מקור לדין זה מדברי התרוה"ד והרמ"א, שכתבו כי גם לדעת הסוברים שבפנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג.

ואמנם התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שלכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שלא רצה לקדשה, כי אם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בזנות.

גם במהרי"ט דן באשה האסורה על הגרוש באיסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין מטעם זה, כיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו עליו לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה.

על פי האמור, במקרה שלא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וקל וחומר אם בעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, שמכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא.

מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, הארכנו בפנים להביא את המקורות וחומר הדברים, שאין חילוק באיסור נדה וחיוב כרת, בין פנויה לנשואה.

בפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז וכך מבואר גם בכנסת הגדולה, שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות. גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ באשה נדה, מכל מקום מודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.

לפי זה נראה, כי במקרה שהאיש חי עם נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

בגמרא במסכת קידושין מבואר כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתבו הרמב"ם והשו"ע. אמנם דעת הסמ"ג היא שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, והרמ"א התיר רק במקום עיגון. אך אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין.

על פי דין זה התירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.

כך מצינו בתרומת הדשן, שאם הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים. ובריב"ש מצינו עוד, שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.

הט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ושכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, אינה צריכה גט, ומחלק בין מקרה בו העדים ראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם התכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, לבין מקרה שלא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.

הרשב"א כתב כי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ולא התכוין שבאמת יחולו קידושין. כך פסק בשו"ת לחם רב. אך בשלטי גיבורים הביא מחלוקת בדין זה.

הרמ"א פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט. לדעת הח"מ, כוונת הרמ"א היא שצריכה גט רק לחומרא, כי מעיקר הדין גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.

אך לדעת החלקת מחוקק עצמו, כאשר האיש או האשה אינם יודעים על קיומם של העדים, אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין, כיון שהעדים בטוחים שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים. אמנם אם היה ברור לעדים, כי התכוונו לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם לא ידעו שיש עדים שרואים אותם.

אמנם הב"ש והמחה"ש הביאו דעה נוספת בשם המהרי"ט, שאפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא משום שגזירת הכתוב היא, שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.

כתב הב"ש, שלטעם הח"מ אם חשבו שיש עדים כשרים, ובאמת עדים אלו היו פסולים, נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואם בנוסף לכך היו שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, האשה תהיה מקודשת.

אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי גם במקרה שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, אינם קידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.

העין יצחק תמה על הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, הרי גם בלי טעם זה לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.

לכאורה דבריו תמוהים, שהרי אין מקור בפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא רק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א ושאר הפוסקים.

אף בדברי הר"ן שציין העין יצחק, אין מקור לחידוש זה, שהרי הר"ן שם הפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם כתב את הטעם כדברי הרשב"א, רק משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין.

בשו"ע נפסק לענין המתייחד עם גרושתו, שרק אם שניהם ראו את העדים, האשה צריכה גט מספק.

לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש: כשהאיש והאשה לא יודעים על העדים, האשה אינה מקודשת, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין. כאשר ידעו שיש עדים, למרות שלא ראו את העדים, ודאי בעל לשם קידושין. ואם אמר שמקדשה על הספק אם יש עדים, והאשה שתקה ונתברר שהיו עדים, חוששין לקידושין, גם אם אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.

כאשר אינם יודעים שיש עדים, אך העדים שמעו שבעל לשם קידושין ושתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת, ואם אמרה שנתכוונה להתקדש, נוטה הרדב"ז להחמיר להצריכה גט, אבל אין לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

הרדב"ז כתב שבכל מקרה שלא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, אבל כשהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט כנ"ל.

בעין יצחק התיר בנידון דידיה, בצירוף של כמה ספיקות, שמא לא נתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, וגם אם נתייחדו, ספק אם בעל, כדעת הרמב"ם והשו"ע.

המהר"י בן לב הביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא. אך דייק מהרא"ש לא כך, שיש מקום לחשוש שטעה וסבר שאין צורך בעדים.

מסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין אם לא ידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר הרשות בידו", שמא כשיש הוכחה שלא ידעו שצריך עדים בקידושין, חיישינן.

טעם דין עדי קיום בקידושין

בעיקר לימוד הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן, כיצד למדו את הדין שבלא עדים לא חלו הקידושין כלל, מממון ששם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.

לדברי הרשב"א והרא"ש בשטמ"ק, הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.

השערי יושר מחדש בדעת הרשב"א, כי גם כאשר עדים מעידים לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא נותנים כח לבית דין לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך בו שני עדים בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.

לביאור הקצוה"ח, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה התחייבות חדשה, אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון ללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, אלא שכיון שהוא עצמו נאמן, אזי הוא בעצמו שרואה את המעשה, נחשב כעדים לקיום, כיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה.

לדבריו, עיקר הטעם שהתורה הצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון די בכך שבעל הדבר נמצא בעת המעשה, ונאמן עליו כמאה עדים. ואם אחר כך משקר ומכחיש, אזי העדים באים רק לברר את השקר בדבריו. אבל בגיטין ובקידושין שאין דין הודאת בעל דין, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר, ונמצא כי כשם שבממון יש קיום לדבר, כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי דרכו.

הקה"י כתב כי דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לשיטת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, גם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.

ברמ"א נפסק על פי הרשב"א, שהעדים צריכים לראות הנתינה ממש, אבל אם לא ראו הנתינה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, והוא יוצא מתחת ידה, אינן קידושין, ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות.

לדעת הבית שמואל, שיטת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה, כעדות קיום בקידושין, וכך פסק הרמ"א.

אמנם האחרונים נחלקו על הב"ש, כי לכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט לעדים שהיו קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם לא ראו את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת. כך צידד רבי עקיבא איגר, וכך כתבו המקנה, הבית מאיר, הגר"א, הטיב קידושין, הפת"ש בשם רוב האחרונים, והקצוה"ח בספרו אבנ"מ.

עוד כתב הטיב קידושין, כי גם אם יחולו קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין.

כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש, גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין.

דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א בשם התרוה"ד, כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין. וביאר הב"ש שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.

אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה", ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.

מדברי כולם עולה שעדי קיום, אינם צריכים "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים שגם אם יש הוכחה ואנן סהדי וניתן להוציא ממון, לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, שצריך דוקא ראיית עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין.

לשיטתו לכאורה יקשה, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש לדעת הרשב"א.

חידושו הנזכר של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", שונה מדינם של הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה. הפוסקים דיברו כאשר יש עדים, אלא שלא ראו את המעשה עצמו, אלא רק דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, אלא יש רק ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאינה "עדות" כלל.

לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מעדי חתימה בגט, שאין להם מושג מה נעשה בו, אלא שכאשר רואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מוכיח מכך שהבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך עדות, אלא הוכחה בלבד, ולשיטת הר"ן מהני לקיום הגירושין.

החלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח, כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין. אך הקצוה"ח עצמו ציין לסימן קכד, שם הכריע הש"ך הכריע כדעת הריב"ש שאם מינה שליח שילך וידון עם בעל דינו, שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח, וכך דעת הקצוה"ח שם, ובתנאי שהשליח נשלח לכך, ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון.

לשיטת הפני יהושע דלא כהראשונים, דין עדי קיום נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם, אם יקדש אדם אשה ללא עדים, הרי לא יועילו קידושיו לאסרה, משום שהאשה בעיני העולם בחזקת פנויה, ולכן האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה, כי אין קידושין לחצאין. כשיטתו כתב גם הנתיבות המשפט.

גם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום, כדרך הפנ"י, אך באמת גם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה שצריך עדים, זהו טעם הדבר.

לביאור האור שמח טעם דין עדי קיום הוא משום שקידושין הם חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, וכל אחד חושש שחברו יכחיש שלא היו קידושין, ואינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא אם יש עדים שיעידו על הקידושין.

גם החשק שלמה מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא משום שלהם עצמם יש חובה בקידושין, אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא נעשו בפני שני עדים כשרים.

הנודע ביהודה כתב כי כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל שהלימוד הוא לענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

המקרה והנידון

הצדדים התגרשו בשנת תשע"ה. לאחר הגירושין חזרו הצדדים פעמים אחדות לחיות יחד. לדבריהם הקשר היה ביחידות דיור בעיר אחרת המושכרות לזמן קצר, שהן בכוונה מוסתרות מעין אנשים, אף אחד לא ראה אותם, והכל נעשה בהסתרה ובסודיות.

לדבריהם, בפעם הראשונה שנפגשו כאשר היו ממש יחדיו, אמר לה האיש: "הרי את מקודשת לי בביאה זו". לדבריו הוא "חושב" שהוא באותה עת מצידו התכוון לקדשה. אולם לדברי שניהם היא "ממש לא הסכימה", כעסה עליו והתנגדה לו בחריפות.

לדברי הצדדים הם שמרו על טהרת המשפחה רק כאשר היו נשואים, אולם לאחר הגירושין כאשר נפגשו לא שמרו טהרה, ולשאלת בית הדין סיפר האיש, כי מאז הגירושין עד היום, כבר חי עם כשש נשים ללא חופה וקידושין וללא שמירת טהרה.

כיום האשה מעוברת כבר מאדם אחר. בית הדין ערך לצדדים גט לחומרא. וכעת נדרש בית הדין לשאלת האשה, אם היא מותרת להינשא לאבי העובר, והאם העובר כשר.

בכדי לברר את דינה של האשה, עלינו לעסוק בשתי סוגיות. הנידון הראשון הוא, כל אדם שבא על גרושתו, האם הוא בחזקת שקידש אותה לאשה, בתורת ודאי או ספק, מתי נאמר דין זה ומתי לא, והאם הם נאמנים לומר שלא כיוונו לשם קידושין. והנידון השני הוא, האם יש חשש קידושין כאשר הדבר נעשה במסתרים, ולא בפני עדים כשרים. נברר בהרחבה את שתי הסוגיות.

המתייחד עם גרושתו חיישינן שמא בא עליה

במשנה במסכת גיטין (פא, א) שנינו:

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי, בזמן שנתגרשה מן הנשואין. ומודים בנתגרשה מן האירוסין, שאינה צריכה הימנו גט שני, מפני שאין לבו גס בה".

ובגמרא שם נחלקו אמוראים האם מדובר כשודאי נבעלה, או כשרק נתייחדו וחיישינן שמא נבעלה, וז"ל:

"אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן מחלוקת בשראוה שנבעלה, דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות (רש"י: וכל כמה דלא אמר הריני בועל לשם קדושין, לא אמרינן לשם קדושין בעל), וב"ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל לא ראוה שנבעלה, דברי הכל אינה צריכה הימנו גט שני".

הרי כי לדעת ר' יוחנן כל המחלוקת היא כאשר עדיין ראו שהאשה נבעלה, ומחלוקת ב"ש וב"ה היא האם תולים שבעל לשם קידושין, או שתולים בזנות. אבל מסקנת הגמרא היא לא כך, וז"ל:

"… אלא מתניתין בשלא ראוה שנבעלה (רש"י: והא דמצרכינן גט שני, משום דאמרינן כיון דלבו גס בה ודאי בעל, ואין אדם בועל בעילת זנות ואיכא קדושין)… במאי פליגי, דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה, ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה (כלומר כיון דראו שנתייחדו, אין צריך עדות של ביאה גדול מזה, ודאי אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה), ומודים בנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני, דכיון דאין לבו גס בה, לא אמרינן הן הן עדי ביאה".

הרי שלמסקנת הגמרא מדובר במקרה שהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, ובזה נחלקו ב"ש וב"ה, האם עדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.

ההלכה היא כדעת ב"ה, וכך נפסק ברמב"ם (הל' גירושין פ"י הל' יח), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים, והוא שיהיו שני העדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים, אלא יתייחד בפניהן ויבעול כמו שבארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת, ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה שהרי אין לבו גס בה".

האם צריכה גט בודאי או רק מספק

והנה בדברי הרמב"ם שהבאנו מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק.

וכך נפסק בשו"ע (אבהע"ז סי' קמט סעי' ב), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני שני עדים, והיו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, אם היתה מגורשת מן הנשואין, חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק…"

כך כתב גם הרא"ש בתשובה (כלל לה סי' י), וז"ל:

"ראובן גרש את אשתו ואחר כך נתיחדה עמו בעדים, ואמר שבא עליה בשעת היחוד, אבל לא פירש לשם קידושין, וגם העדים אינם מעידים שנתייחד לקדש, ואחר כך הלכה מן העיר וקבלה קידושין משמעון בעיר אחרת, והיא פילגשו בלא כתובה.

תשובה, כיון שיש עדים שנתייחדה עמו אחר שגרשה צריכה ממנו גט, דעדי יחוד הן הן עדי ביאה, ותולין שלשם קידושין בא עליה, דקיימא לן כב"ה (גיטין פא, א) בההיא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי שצריכה ממנו גט… דאמרי עדי יחוד הן הן עדי ביאה, כיון דלבו גס בה מסתמא לשם קידושין בא עליה, ולא עשה בעילתו בעילת זנות. הילכך השני שנתקדשה לו לשם פילגש קודם שגרשה הראשון, ושהתה עמו לשם פילגש, בודאי בא עליה ונאסרת עליו, כיון שהיא אשת איש משום יחוד של ראשון, וצריכה גט משניהם ואסורה לשניהם. ואף על גב דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, לא חשבינן לה אשת איש ודאי לצאת מן השני בלא גט".

הרי שגם הרא"ש כתב שאין בזה ודאי קידושין, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה בכהאי גוונא הם מספק, וצריכה גט משניהם.

וגם דין זה נפסק בטור ובשו"ע (סעי' ד), וז"ל:

"מי שגירש את אשתו, ונתייחד עמה, וקודם שגירשה שנית לקחה אחד לשם פילגש, אסורה לשניהם וצריכה גט משניהם".

דעת הסוברים שהוא חומרא בעלמא

אמנם מצינו שהובאה בפוסקים דעה נוספת, הסוברת שגט זה אינו נצרך מעיקר הדין, אלא רק בתורת חומרא לכתחילה. כך הביא הב"ש (סי' קמט סק"ד), וז"ל:

"ספק מקודשת, ואם נשאת לאחר תצא, ומכל שכן אם הבעל הלך למדינת הים ואי אפשר ליתן לה גט אחר דלא תנשא, ולא כהגהות מרדכי (גיטין סוף סי' תסה) דף תריז עיין בדרכי משה…"

כפי שציין הב"ש, מקור דבריו הוא בדרכי משה שם (אות ב), וז"ל:

"והגהות מרדכי דגיטין (סוף סי' תסה) כתבו דדוקא לכתחלה צריכה גט שני לאחר שנתייחד עמה, אבל אם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שנתייחד עמה, תנשא לכתחלה, כדין גט ישן. וצריך עיון דלא משמע כן דעת שאר הפוסקים, דאף על גב דהרא"ש כתב דאינה מקודשת ודאי מן הראשון, מכל מקום מידי ספק לא נפקא".

בהגהות מרדכי (סוף סי' תסה) הובאו דברים אלו בשם העיטור (מאמר ז כתיבת גיטין ושטרות דף כט טור ד), וז"ל:

"תנן בהאי פירקא המגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה גט שני וב"ה אומרים צריכה גט שני, ובגמרא דבני מערבא משמע דהך דהמגרש אשתו שייכא בההיא דגט ישן וחד טעמא נינהו… וגבי לנה בפונדקי גרסינן התם (ירושלמי גיטין פ"ח ה"ט) א"ר מונא ב"ש כטעמייהו דאמרי אדם פוטר אשתו בגט ישן, ואמרין אינה צריכה גט שני, וב"ה כטעמייהו דאסרי ואמרי צריכה גט שני. א"ר יוסי בר בון ב"ש כדעתייהו דאמרי לא יגרש אדם אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, אינון אמרי מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה, לפיכך אינה צריכה גט שני. וב"ה דאמרי אפילו הקדיחה תבשילו, אינון דאמרי אינה מזוהמת לפיכך חשוד עליה וצריכה גט שני".

העיטור מביא, כי בירושלמי נחלקו רבי מונא ורבי יוסי בר בון, מה הטעם שאם נתייחדה עימו אחר הגירושין צריכה לשיטת ב"ה גט שני. לדעת רבי מונא, הטעם הוא מכח גזירת חכמים המבוארת במשנה (גיטין עט, ב) לגבי גט ישן, דהיינו שמי שכתב גט לאשתו, ובא עליה אחר כתיבת הגט קודם נתינתו לאשה, נפסל הגט לדעת ב"ה מדרבנן (שמא ישהה את הגט אחר כתיבתו זמן מרובה קודם נתינתו, ובינתיים תתעבר, ויאמרו שגיטה קודם לבנה ובנה פגום, כמבואר בגיטין עט, ב וברש"י), ולכן גם כאן שחוששים שבא עליה, צריכה גט שני, מכח אותה גזירה (כי הוא כעין גט ישן). ואילו ב"ש שחולקים שם במשנה על גזירת גט ישן, חולקים גם כאן שאם בא עליה אחר הגירושין, אינה צריכה גט שני.

אך לדעת רבי יוסי בר בון, טעמם של ב"ה המצריכים גט שני אם נתייחדה עימו אחר הגרושין, הוא כיון שלדעתם (במשנה גיטין צ, א) מותר לאדם לגרש את אשתו אפילו אם רק הקדיחה תבשילו, ועל כן כשהתייחדה עימו, יש לחוש שמא בא עליה לשם קידושין, ואילו ב"ש המתירים, אזלי לטעמיהו שאין אדם מגרש את אשתו אלא אם כן זינתה, ובכהאי גוונא לא חוששים שיבא עליה, כיון שמזוהמת היא בעיניו.

מכך למד העיטור, כי לפי הטעם הראשון שבירושלמי, שכל טעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא רק לכתחילה, ואם הלך בעלה למדינת הים, ואי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר, וז"ל:

"ולפי גמרא דבני מערבא [לר' מונא] לב"ה דאמרי צריכה גט שני לכתחלה הוא, ואם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שלנה עמו בפונדקי, תנשא לכתחלה כדין גט ישן… וגמרא דילן מסתברא דאזלא כטעמא דר' יוסי בר בון דגמרא דירושלמי, ולא משום גט ישן, עכ"ל העיטור".

והנה גם העיטור המובא בהגהות מרדכי מסיק, כי בתלמוד הבבלי נראה שלא נקטו כדעה הראשונה שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא הטעם הוא מכח החשש שבא עליה לשם קידושין, אך מכל מקום הבין הדרכי משה מדבריו, שנקט שלא נחלקו בעיקר חומרת דין זה, אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.

והנה כאמור הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, אלא נקטו שהאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הרא"ש והשו"ע בסעיף ד.

אך מצינו בתשובת הרדב"ז (ח"ג סי' תקמא, מוזכר בפת"ש סק"ד) שצירף את דעת ההגהות מרדכי לקולא, וז"ל:

"… אבל אם אין יכולין לכופו (את היבם לחלוץ) אין כאן בית מיחוש מכמה טעמים, ומותרת להנשא לכתחלה. חדא… ותו דגרסינן בירושלמי גבי לנה עמו בפונדקית אמר רבי מונא ב"ש כטעמייהו דאמרי אדם פוטר את אשתו בגט ישן… ולפי גמרא דבני מערבא לב"ה דאמרי צריכה גט שני לכתחלה הוא, ואם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שלנה עמו בפונדקי תנשא לכתחילה כדין גט ישן… עכ"ל העטור, וכתוב במרדכי… ותו דאפילו לדעת המחמירין, בשלמא גבי אשת איש דחמירא הצריכו גט שני מספק שמא בעל לשם קדושין, אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמרינן כולי האי…"

הרי כי הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם טעם זה, שלשיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, כל הדין שצריכה גט שני הוא רק לכתחילה, ואם אי אפשר, מותרת להנשא גם בלא גט שני.

אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש (סעי' ו) דחה דעה זו מההלכה, וז"ל:

"ודע שיש מהראשונים שכתבו דדווקא לכתחלה צריכה ממנו גט שני כשנתייחדה עמו, אבל בדיעבד אם הלך למדינת הים תנשא לכתחלה, כדין גט ישן, ואין כן דעת כל הפוסקים, דוודאי הוי ספק קדושין [רמ"א בדרכ"מ]. ואמת שזהו דרך הירושלמי שתלה פלוגתא זו בפלוגתא דגט ישן עי"ש, ואין כן דרך הש"ס שלנו [והדבר פשוט דמחבר הירושלמי הוא ר' יוחנן, ואיהו סבירא ליה בש"ס דילן (גיטין פא, א) גם כן דבלא ראו שנבעלה אינה צריכה גט שני, והש"ס חולק עליו… והרי לרש"י הוי וודאי קדושין (יבואר להלן) כמו שכתבתי".

הדעה הסוברת שמקודשת בודאי

אמנם מצינו גם דעה הפוכה, הסוברת שהאשה מקודשת בתורת ודאי. שיטה זו הובאה בבית מאיר שם (סעי' ב), וז"ל:

"לפיכך היא ספק מקודשת, וכן פסק הרא"ש (המובא) בסעיף ד, ועין בפרק א מהלכות נחלות הלכה ט בהשגות הראב"ד, ולפירוש הרב המגיד להירושלמי דמי שאחזו (גיטין פ"ז ה"ד) לדעת הרמב"ם, נראה דעת הירושלמי שהיא בחזקת מקודשת ודאי, דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה בודאי, צ"ע".

ביאור כוונתו הוא, דהנה הרמב"ם בהלכות נחלות (פ"א ה"ט) כתב, וז"ל:

"… ומי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה".

והראב"ד משיג עליו בזה"ל:

"כבר ביארנו בהלכות אישות וכו' עד אין הבעל יורשה. א"א מה שאמרו במסכת גיטין בירושלמי (פ"ז ה"ד), נראה שהוא חולק עליו, המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בית הלל אומרים צריכה ממנו גט שני, לאידא מילתא, אמר רבי אלעזר לירושה, כלומר שהוא יורשה. ומה התם בודאי גירשה וספק החזירה יורשה, הכא דודאי אשתו היתה וספק גירשה לא כל שכן".

הראב"ד מביא שבירושלמי במסכת גיטין (פ"ז ה"ד) מבואר שהמגרש את אשתו ואחר כך לנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, ממילא גם אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת לו רק מספק, בעלה יורשה, ושלא כדברי הרמב"ם.

ובישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה שם, וז"ל:

"ובהשגות, א"א מה שאמרו בירושלמי במסכת גיטין דומה שהוא חולק עליו… עכ"ל. וחפשתי הירושלמי הזה, והוא בפרק מי שאחזו גבי ראוה שנתיחדה עמו, ונחלקו שם והשוו דין זה למגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ושם אמר רבי אלעזר לירושה, דתנינן תמן וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה, א"ר זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר, עכ"ל הירושלמי. ומדברי ר' זעירא יש ללמוד הפך מדברי ההשגות, דאם איתא דאפילו בספק מגורשת הבעל יורש, היכי אמר ר' זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר, ונמצאת הקושיא ראיה… דאמינא לך דמשום הכי זכאי בירושתה, משום דחשבינן לה כאשת איש לכל דבר לדעת הירושלמי, ואמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שודאי הוא, הא בספק, ודאי לא היה זכאי בירושתה, וזה ברור…"

הרי שהמגיד משנה מפרש כי לשיטת הרמב"ם כוונת הירושלמי היא, שזה שהבעל יורש את האשה שגירש ואחר כך נתייחד עימה, הוא משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, משום שנחשבים עדי היחוד כעדי ביאה, וכאילו ודאי בא עליה.

אמנם כאמור, הרמב"ם עצמו המובא לעיל, פסק שאינה מקודשת בודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק, ולא פסק כדעת הירושלמי בזה (ואולי טעמו מפני הדיוק שיובא להלן מבאור הגר"א, שבגמרא משמע שאינו דין ודאי).

אמנם מצינו במרדכי (גיטין רמז תנא, ובתשובות מיימוניות נשים סי' א) שנראה שמסתפק בזה, וז"ל:

"ועוד הביא ראיה מפרק הזורק (פא, א) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו' עד ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה… ועל כרחין הא דקאמרי ב"ה צריכה הימנו גט היינו (רק מספק) לחומרא, אבל להפקיע קדושי של שני לא, מדלא קאמר ב"ש אומרים אינה מקודשת וב"ה אומרים מקודשת… ואפילו אם תמצא לומר דלב"ה ודאי קדושין הן, כיון דגייסי אהדדי ודאי בעל כיון דראו שנתיחד עמה ואין לך עדי ביאה גדולה מזה, מכל מקום בשנתגרשה מן האירוסין אפילו ספק מקודשת לא הויא, מדקאמר אינה צריכה גט…"

הרי שלדברי המרדכי יש מקום להסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, משום שהחזקה שבא עליה נחשבת כודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.

שיטת הגר"א

אמנם בביאור הגר"א (ס"ק ו) נראה שנקט, שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע, נוקטים בתורת ודאי שהבעל בא עליה ביחוד זה. ועל לשון השו"ע (הנ"ל סעי' ב) "לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק", כתב הגר"א בזה"ל:

"לפיכך כו'. דאפילו ודאי ראוה שנבעלה אינו אלא ספק, כמו שאמרו שם עג, ב חוששין כו'".

הרי שהגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם ודאי נבעלה, מכל מקום אין כאן אלא ספק קידושין, וציין שכן נראה מלשון הגמרא (גיטין עג, ב) "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין", הרי שגם אם ודאי נבעלה, אין כאן אלא ספק קידושין.

אלא שדברי הגר"א לכאורה צריכים עיון, שהרי במקרה שראו העדים שנבעלה, כתב הרמב"ם (פ"י מגירושין הי"ז) וז"ל:

"המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר, בין שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל לא לשם זנות… שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני".

הרי שכתב הרמב"ם להדיא בהלכה יז שאם ראו עדים שבא עליה, הרי היא מקודשת קידושי ודאי, ורק בהלכה יח במקרה שלא ראו העדים שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק.

וכן הוא ממש בדברי השו"ע, שבסעיף א כשראו שני עדים שבא עליה, כתב השו"ע שהאשה ודאי מקודשת, ואילו בסעיף ב כשהעדים ראו רק שנתייחד עימה, כתב השו"ע שאינה צריכה גט אלא מספק.

וכך כתב להדיא גם הבית שמואל (ס"ק ג) שאם ראו העדים שבא עליה, הרי היא מקודשת לו בתורת ודאי, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מהשני, וז"ל:

"קידושי ודאי, כן כתב הרמב"ם, ומשמע דאז אין תופסין בה קידושין של אחר, דוקא ביחוד תופסין קדושין של שני ולא בבעיל, וכן כתב ב"ח".

וכך כתב גם השאגת אריה (הוספות סימן א, ובשו"ת בית אפרים אהע"ז סי' מב), וז"ל:

"והנה בחלוקה ראשונה בנבעלת ודאי, כבר כתבתי בשם הרמב"ם בפרק ו מהלכות גירושין שמקודשת ודאי היא, ומשמע בין להקל בין להחמיר, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מן השני…"

הרי שכתב גם הוא להדיא, שהטעם שבנתייחד עימה אינה צריכה גט אלא מספק, ואם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם (וכמובא לעיל מהרא"ש והשו"ע בסעי' ד), הוא משום שכאשר רק נתייחד עימה, אף שחוששין שמא בא עליה, מכל מקום אין זו ידיעה ודאית, ויתכן שלא בא עליה.

ולפי זה, דברי הגר"א שנימק שהטעם שבנתייחד עימה הם רק קידושי ספק, משום שמשמע בגמרא שגם אם בא עליה אינו אלא ספק, לכאורה נסתרים מדברי הרמב"ם והשו"ע בסעיף א.

יישוב כוונת הגר"א

בברכת אליהו על ביאור הגר"א (שם בהערה) עמד בתמיהה זו, וז"ל:

"מה שכתב רבינו דאפילו ודאי שראוה שנבעלה אינו אלא ספק וכו', צ"ב. כי הרי בסעיף א כתב המחבר – בשראוה שנבעלה – הרי זה בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות וכו', לפיכך הרי זו מקודשת קדושי ודאי וכו'. וכן הוא לשון הרמב"ם בהלכות גירושין פרק י הלכה יז, הרי זה בחזקת שהחזירה וכו', לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וכו'. אם כן משמע דבראוה שנבעלה הוו קידושי ודאי, וכן כתב כאן הב"ח והב"ש ס"ק ג ושאר פוסקים…"

הרי שהברכת אליהו תמה גם הוא על דברי הגר"א, שמלשון הרמב"ם והשו"ע בסעיף א מבואר להדיא, שאם בא על גרושתו, דינה כודאי מקודשת, ולא כספק בעלמא. וליישב את דברי הגר"א כתב, וז"ל:

"ונראה להסביר דברי רבנו על פי דברי החת"ס בתשובה חלק אהע"ז חלק ב סימן נט (וכעין זה בחידושיו לגיטין פא, א שיובאו להלן), ושם כתב שמה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היינו שאין זה ודאי שבעל לשם קידושין, מפני שיש מיעוט שאינם בועלים לשם קידושין, אלא שרוב הבועלים בענין זה אין עושה בעילתו בעילת זנות וקידשה, וחזקת רוב זה עדיף מחזקת פנויה, ולכן הדין הוא שהיא מקודשת ודאי.

ומה שאמרו הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, הוא גם כן חזקה דרובא, שעמדו חז"ל על סוף דעת דרוב בני אדם שגייסי אהדדי ומתיחדים אחר גירושין, אש בנעורת וקרוב לודאי לא עמדו על עצמם מלבעול, ולכן בראוה שנבעלה, שיש רק מיעוט אחד שאינם בועלים לשם קידושין, הוו קידושי ודאי מחמת הרוב שבועלים לשם קידושין, אבל בנתייחדה שיש שני מיעוטים, מיעוט אחד שמעמידים עצמם בלי בעילה, ומיעוט שני – מהבועלים – שעושים בעילתם בעילת זנות, בצירוף שני המיעוטים אלו הרי היא ספק מקודשת, עכת"ד דברי החת"ס.

ולפי זה אפשר לומר שמה שכתב רבנו ואפילו ודאי ראוה שנבעלה אינו אלא ספק, אין כוונתו שזה ספק קידושין, אלא שרצה לומר שבמציאות אין הדבר ודאי שבעל לשם קידושין, מפני שיש מיעוט שעושים בעילתם בעילת זנות. אלא מחמת הרוב ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", הדין, שהוא בחזקת מקודשת ודאי, ומוסבר היטב בזה לשון הרמב"ם שם, "הרי זה בחזקת מקודשת קידושי ודאי וכו'". והיות ובראוה שנבעלה אין המציאות ודאי שבעלה לשם קידושין (והיא מקודשת רק מחמת הרוב שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות), לכן בנתייחדה שיש שני מיעוטים וכנ"ל, היא רק ספק מקודשת, וכדברי החת"ס הנ"ל.

ואילו היינו אומרים, שבראוה שנבעלה המציאות היא שכל הבועלים בועלים לשם קידושין, שוודאי בעל לשם קידושין, גם בנתייחדה היה צריך להיות ודאי מקודשת, מחמת הרוב שהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, דתו לא הוי שני מיעוטים לעשותה רק ספק מקודשת, שהרי ירד המיעוט שבועלים לשם זנות. ומפני שבראוה שנבעלה אין הדבר ודאי במציאות שבעל לשם קידושין, לכן בנתייחדה היא רק ספק מקודשת, וכנ"ל…

ולפי זה מיושבים היטב דברי רבנו, שהוכיח מלשון חוששין – שאינו אלא ספק. ואין כוונתו שהדין הוא שהיא ספק מקודשת, אלא רצה לומר שהמציאות היא שאין בוודאות שהבעילה היא לשם קידושין, וספק זה, מחמת רוב דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, הוי ודאי קידושין וכנ"ל. וכל מקום שמצינו לשון חוששין שמורה על ודאי, היינו שהדין הוא ודאי, אבל במציאות אינו ודאי. והוא הדין כאן. הכלל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינו ודאי, אלא שחוששין שבעל לשם קידושין, ומחמת חשש זה – הנובע מחמת רוב – היא בחזקת ודאי מקודשת…

ומה מאד שמחתי שאח"כ מצאתי כדברי הנ"ל בעין יצחק חלק ב אהע"ז סימן נד וז"ל:

"ודבריו (של הגר"א הנ"ל) אינם מובנים לי, דהא מבואר בהרמב"ם ובשו"ע שם דבראוה שנבעלה הוה ליה קדושי ודאי, ועל כרחך מה שאמרו בגיטין שם לשון חוששין אין זה ראיה, כדמצינו בגיטין (דף מ, ב) תוספות ד"ה חיישינן שמא זיכה לו וכו', וחיישינן שמא במי מילין, עי"ש.

ואפשר דנתכוין למה שביאר החת"ס המובא לעיל, דהסביר הטעם במה שכתבו בלא ראוה שנבעלה הוה ליה ספק קדושין, דזהו משום דמצרפין תרי מיעוטי, מיעוט דאינם נבעלים, ומיעוט דאינם מכונים לקדושין, והוה ליה פלגא. לפי זה אתי שפיר כונת הגר"א זצ"ל, במה שכתב דאפילו ראוה שנבעלה הוה ליה ספק, דכונתו דעל כל פנים מיעוט איכא, ולכן אמרו בזה לשון חוששין משום קדושין, דאף שכתבו התוספות דמצינו לשון חוששין על ודאי, מכל מקום מיעוט איכא, דאם ליכא אף מיעוט, אם כן לא היד שייך בזה לשון חוששין". עכ"ל".

לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה לדברי הרמב"ם והשו"ע, שדינה של האשה כמקודשת בתורת ודאי, וכל כוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות מלאה במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, משום שרוב בני אדם בכהאי גוונא מכוונים לשם קידושין, ולא לשם זנות, ולכן כאשר לא ראו שנבעלה, שאז צריך גם להכריע מכח הרוב, שנבעלה, וגם להכריע מכח הרוב שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, בצירוף שניהם יחד נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.

וכדבריהם בעיקר הגדרת חזקה זו שהיא מדין רוב, מבואר בתוך דברי התרומת הדשן (סי' רז), וז"ל:

"וכן חזקה אין אדם פורע בגו זמנו, וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכל הני חזקות באים מן הרוב, כלומר רוב בני אדם אין עושין אלא בענין זה, אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה כהאי גוונא".

לשאלה זו האם האשה צריכה גט בתורת ודאי, כי חזקה שודאי בא עליה, או רק מספק, לכאורה ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין נאמנות האשה לומר שלא נבעלה, כדלהלן.

שיטה מחודשת שדין זה נלמד מפסוק

עוד מצינו בדברי החתם סופר שם (גיטין פא, א) טעם מחודש לעיקר דין זה, לפיו עיקר דין זה, שמי שנתייחד עם גרושתו צריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק, וז"ל:

"ולנה עמו וכו'. עיין רמב"ם (הלכות גירושין) פרק א הלכה ה, משמע שהוא דאורייתא מגזירת הכתוב, עי"ש".

כוונתו היא לדברי הרמב"ם (גירושין פ"א ה"ה) שכתב, וז"ל:

"זה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אין עניינו שלא יגמרו גירושיה עד שתצא מביתו, אלא משיגיע הגט לידה גמרו גירושיה, ואף על פי שעדיין היא בביתו כמו שיתבאר, לא נאמר ושלחה, אלא שאם גירש ולא הוציאה מביתו, הרי זה כמי שגירש והחזיר גרושתו, לפיכך צריכה ממנו גט שני כמו שיתבאר".

והנה הזכר יצחק (סוף סי' עג) ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש אדם את אשתו בגט, מכל מקום כל זמן שלא שלחה מביתו, אסורה עדיין להנשא לאיש אחר, כעין דין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין אשת איש אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו (כמו שכתב הרמב"ם בפ"ט מהל' מלכים ה"ח). ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא לאחר אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו. לשיטתו, זה הוא הדין הנלמד מהפסוק "ושלחה מביתו".

אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר (סי' יז), לבאר את כוונת הרמב"ם באופן אחר (כמו שכתב גם במפרש שם על הרמב"ם), שהאיסור אם לאחר הגט לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי" הנידון כאן, מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח.

כך לכאורה מבואר מדברי הרמב"ם עצמו, שכאמור סיים "שאם גירש ולא הוציאה מביתו, הרי זה כמי שגירש והחזיר גרושתו, לפיכך צריכה ממנו גט שני כמו שיתבאר", ולכאורה ברור שכוונתו לציין לדבריו בפרק י (הל' יח), ששם כתב את הדין הנידון כאן "נתייחד עמה בפני עדים… אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה".

אלא שמדברי הרמב"ם האלו למד החת"ס, דאדרבה כל עיקר הדין שמי שנתייחד עם גרושתו, חוששים שנבעלה לשם קידושין, וצריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק זה, שבדין הגט נאמר "ושלחה מביתו", ומזה למדנו שאם לא ישלחנה, יהיה עלינו לחוש לקידושין חדשים, והאשה תצטרך גט נוסף.

האם יתכן אישות של בן נח בישראל

ואגב, בענין דברי הזכר יצחק הנזכרים, שחידש בדעת הרמב"ם, שאדם שגירש את אשתו ולא הוציאה מביתו, אף שחלו הגירושין, מכל מקום היא אסורה להנשא מדין אישות של בן נח, מצינו בריב"ש (סי' ו) שחלק במפורש, שישראל לא יכול בשום אופן לשאת אשה מדין בן נח.

הריב"ש דן בדינה של אשה מהאנוסים, שנישאת לישראל אנוס על פי דתם, האם צריכה היא גט, וז"ל:

"…דאפילו לדעת אותם הגאונים ז"ל שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, הכא בנדון זה לא בעל לשם קידושין. דכיון שהתנו בנישואין בחקות העובדי כוכבים ובבית במותם מפי הכומר, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית, אלא בדרכי עובדי כוכבים שאינן בתורת קדושין וגיטין, ואם כן אינה כנשואה, אלא שהיא אצלו כמו פלגש בלא כתובה וקדושין.

וכי תימא והא אמרינן בסנהדרין (נז, ב) דבני נח בעולת בעל יש להן, נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם, ומוזהרים הם על אשת איש ונהרגין עליה, ואם כן בנדון זה שבאר שתהיה אשתו כחקות עובדי כוכבים, הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה כדין בן נח.

לא היא, דבן נח אין לו אישות באשתו אלא לחייב את מינו, רצה לומר בן נח אחר שבא עליה, אבל ישראל אינו חייב באשת בן נח, דבפירוש מעטיה קרא אשת רעהו פרט לאשת אחרים (סנהדרין נב, ב), ואפילו איסורא מדאורייתא ליכא משום אשת איש אלא מגזירת בית דינו של חשמונאי (סנהדרין פב, א) שגזר שחייב עליה משום נשג"א (נדה שפחה גויה אשת איש), גזרה משום אשת איש של ישראל. ולמאן דאמר משום נשג"ז (נדה שפחה גויה זונה) סבירא ליה דאישות לית להו כלל, ולא גזרו משום אשת איש, כמו שכתב זה הרמב"ן ז"ל בחידושיו (קדושין כא, ב). ואם כן זה אף על פי שחטא ישראל הוא, ולא חל עליה קדושין כלל, להיות אסורה מגזרת בית דינו של חשמונאי, כדין עובד כוכבים, למאן דאמר משום נשג"א (נדה שפחה גויה אשת איש), דאין קדושין בבת ישראל לחצאין".

הרי שמסיק הריב"ש, שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין, ושלא כחידושו של הזכר יצחק הנ"ל (וכאמור אף הוא עצמו פירש במקום אחר בדרך אחרת).

האם נאמנים האיש והאשה לומר שלא נבעלה

כאמור לעיל, לשאלה האם האשה שחזרה ונתייחדה לאחר הגירושין, צריכה גט בתורת ודאי או בתורת ספק, ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין הנידון האם האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.

בשו"ע (אבהע"ז סי' קמט סעי' ב) נפסק, וז"ל:

וכתב הב"ש שם (סק"ד), וז"ל:

"ספק מקודשת, ואם נשאת לאחר תצא, ומכל שכן אם הבעל הלך למדינת הים ואי אפשר ליתן לה גט אחר דלא תנשא, ולא כהגהות מרדכי (גיטין סוף סי' תסה) דף תריז עיין בדרכי משה… ואם שניהם מודים שלא בא עליה, כתב בשלטי גיבורים שם (גיטין לה, א אות ג) דלא חיישינן שמא בא עליה ואין צריכה גט שני ממנו. וצריך לי עיון מנא ליה דין זה, כיון דקיימא לן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, הוי כאלו עדים מעידים על זה. עיין סוף סימן קסז".

הרי כי לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, שחוששין לספק קידושין, וצריכה גט מטעם "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. והבית שמואל חולק והשיג עליו, ולשיטתו מכח הכלל הנ"ל הוי כאילו יש עדות שבא עליה.

כתמיהת הב"ש על הש"ג מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ (ישנות סי' רמז), וז"ל:

"עוד נסתפקתי אם הוא והיא מודים שלא בעל כלל, מה יהא דינו. ולכאורה נראה דבעי גט, והטעם דכיון דאמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, רוצה לומר אנן סהדי דבעל, וכן פירש רש"י ז"ל פרק הזורק, וכיון שכן הרי יש עדים שבעל ואינם נאמנים להכחיש את העדים, כך היה נראה מדברי רש"י זלה"ה.

אמנם מצאתי הגהות שלטי הגבורים (גיטין לה, א אות ג) לריא"ז זלה"ה וזה לשונו: "וכן כל המגרש את אשתו, אם יש עדים שנתייחד עמה חוששין שמא בא עליה באותן יחוד, וצריכה ממנו גט שני, ונראה בעיני שאם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם, שהדבר ספק שמא בא עליה אם לאו, ואם שניהם מודים שלא בא עליה מאותו יחוד אינה צריכה גט שני", עכ"ל. הרי בפירוש שאם שניהם מודים שלא בא עליה אינה צריכה גט.

ובאמת דבריו צריכים עיון, דכיון דאמרינן אנן סהדי דבעל, לא מהימני אינהו להכחיש את העדים, ויש לי ראיות הרבה מהתלמוד".

יישוב שיטת השלטי גיבורים

והנה בהגהות הרעק"א (שם סק"א) כתב בפשיטות את דעת השלטי גיבורים, ולא הביא את הערת הב"ש, וז"ל:

"ואם שניהם מודים שלא בא עליה באותו יחוד, אין צריכה ממנו גט. ש"ג (גיטין לה, א אות ג) בשם ריא"ז, ועין תשובת לחם רב סימן כז".

טעם הדברים מבואר שם בשו"ת לחם רב (סי' כז יובא עוד להלן), שכתב בשאלתו, וז"ל:

"אתא קדמנא ה"ר שלמה… ואמר לנו שהיה נשוי אשה… וגרשה, ואחר שגרשה נתיחד עמה בפני עדים בזה האופן שהיא היתה בתוך הבית, והבית סגורה במנעול, ושבר המנעול, ועמד שם ביחוד עמה… עוד שאלנו למגרש הנזכר אם עשה לה שום דבר כשנתיחד עמה, ואמר לנו שחבקה ונשקה ולא עשה יותר…"

וכך השיב שם:

"… ויש להתיר לאשה הזאת מכמה טעמים… שנית, שהוא הודה בפיו שלא בא עליה, וכתוב בהגהות אלפסי בפרק מי שאחזו (שלטי הגיבורים גיטין לה, א אות ג) לשון ריא"ז (גיטין פ"ז ה"ג אות ג) וז"ל: "וכן כל המגרש את אשתו אם יש עדים שנתיחד עמה חוששין שמא בא עליה באותו היחוד, וצריכה ממנו גט ב' וכו', ואם שניהם מודים שלא בא עליה באותו יחוד, אין צריך ממנו גט ב'", ע"כ. אם כן בנדון דידן שהיא והוא אמרו שלא בא עליה, כמבואר בקבלת עדות, אינה צריכה גט ב'.

איברא דיש להחמיר, דרש"י ז"ל כתב בפרק הזורק (פא, ב) וז"ל: "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, כלומר כיון שראו שנתיחדה אין צריך עדות של ביאה גדולה מזו, אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה", ע"כ. וכיון דחשבינן ליה כעדים דאמרינן אנן סהדי, אפשר דאף על פי שיודו שניהם דלא היה שם ביאה, דאינן נאמנים, דהרי זה כאילו קדש בפני עדים".

הרי שהלחם רב העיר כי לכאורה מדברי רש"י יש ללמוד דלא כשיטת הש"ג, שהרי רש"י כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם הדבר נחשב כעדים, אם כן יתכן שאינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך הלחם רב דחה ראיה זו, וז"ל:

"ומכל מקום אפשר דהך אנן סהדי דכתב רש"י ז"ל לא הוי כעדים ממש, דהא נתבאר בדברי הפוסקים דעל הספק צריכה גט שני, והיא מגורשת מספק דילמא בא עליה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י מהלכות גרושין (הי"ח), אם כן לדברי ריא"ז ז"ל כולי עלמא מודו…"

הלחם רב דוחה, שעל אף שלשון רש"י היא "אנן סהדי", מכל מקום נראה שאין כוונתו שזה נחשב כעדות גמורה, שהרי מבואר בדברי הפוסקים שהבאנו, שאינה צריכה גט אלא מספק, ולא בתורת ודאי, ועל כרחך שאין זה עדות גמורה, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט.

כעין זה כתב גם בספר ארץ צבי (לאבהע"ז שם) ליישב את הערת הב"ש, וז"ל:

"כתב בשלטי גיבורים אם שניהם מודים שלא בא עליה נאמנים, ואין צריכה גט ממנו. והקשה ב"ש הא קיימא לן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, והוי כאילו עדים מעידים על זה.

ולא קשה מידי, דהא לא אמרינן דודאי בא עליה, כי אם דאיכא חשש שבעל עליה, דלעדי יחוד גופיה איכא ספק אי בעיל, ומשום הכי דלא הוי אלא ספק, נאמנים".

כלומר, כיון שללא דבריהם זהו רק ספק אם נבעלה כאשר התייחדה, ודין "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה" הוא רק ספק, אזי כשטוענים שלא נבעלה, נאמנים (ועיין בחכמת שלמה סק"ב מה שהאריך ביישוב דברי הש"ג).

יתכן לומר שדעת הב"ש שחלק על הש"ג, שאף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה. ובאמת לשון הב"ש שכתב: "הוי כאילו עדים מעידים על זה", משמע שהיינו ודאי או קרוב לודאי שבא עליה, ואינו ספק ממש.

טעמים נוספים לשיטת הש"ג

בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את הערת הב"ש על הש"ג בדרך אחרת, וז"ל:

"… יעוין סימן קנב סעיף א דבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן, הטעם דאם איתא שגירשה קלא הוי ליה, אם כן הכא דלא הוי רק ספק אם נבעלה או לא, מהיכי תיתי לא יהיה הבעל נאמן שלא בא עליה, במגו שבידו לגרשה, ובפרט אם הבעל אומר כן מיד שיצא לחוץ ממקום היחוד שלא בעלה…"

לדבריו, טעמו של הש"ג שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים, הוא מתורת דין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן כל בעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן.

אלא שלכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שהרי אם אכן זהו הטעם, אם כן לא היה הדבר תלוי בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, אלא הכל תלוי בדבריו של הבעל בלבד, ולא משמע כן מהש"ג.

אך בחתם סופר (גיטין פא, א) מצינו ביאור אחר בטעם נאמנותם לשיטת השלטי גיבורים, וז"ל:

"הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, בשלטי גבורים הנ"ל כתב דבשניהם מודים שלא בעל ולא קידש אין חוששים, וצריך לומר דיש לומר כיון דכל עצמו לא חיישינן לקידושין (אלא) משום לא שביק התירא ועביד איסורא לבעול בעילת זנות, ואיך נחשדנו שאחר שקידשה יכחיש ויתיר אשת איש לעלמא, כן נראה לעניות דעתי סברתו. וב"ש תמה עליו, ויש לומר כנ"ל".

לדברי החת"ס, הטעם שלשיטת הש"ג נאמנים שניהם לומר שלא בא עליה, הוא משום שהרי כל הטעם שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם הנ"ל (פ"י מגירושין הי"ז) "שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה", ולא חושדים בו שרצה לעבור על איסור בעילת זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר לומר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.

האם הלכה כדעת הש"ג

על אף שכאמור החת"ס ביאר את שיטת הש"ג, אך מכל מקום סיים החת"ס שם, שלדינא נראה לפסוק כדעת הב"ש, וז"ל:

"אך לדינא קשה לסמוך על זה, שהרי אומר נגד הרוב, או יאמר לא בעלתי והרוב אש בנעורת, או יאמר בעלתי בזנות והרוב אינם בועלים בזנות כשאפשר להם לקדש, ולא מהימן נגד הרוב, ומכל מקום כשקבלה קידושין מאחר צריכא גט משניהם, דהאי רובא לא הוה רוב מעליא, כיון דלדידן איכא שתי מיעוטא דמתנגדים, דהמיעוט אינו בועלים, ומהרוב דבעולים איכא מיעוט שאינם מקדשים".

לדברי החת"ס למעשה קשה לסמוך עליהם ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי במצב כזה לא היו עומדים בכך וכן היו בועלים, וכן רוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כמו שפסק השו"ע, וזאת משום שיש כאן שני מיעוטים לחשוש להם, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין, ולכן למעשה צריכה גט משניהם (כעין זה כתב החת"ס גם בשו"ת אהע"ז ח"ב סי' נט, הובא לעיל בדברי הברכת אליהו).

ואף שכמובא לעיל, לכאורה רעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש והמהריט"ץ עליו, מכל מקום יש לציין שרעק"א סיים "ועין תשובת לחם רב סימן כז", ועל אף שהבאנו כי לדעת הלחם רב העיקר הוא כדעת הש"ג, אמנם בכנה"ג (אהע"ז סי' קמט הגה"ט ח) העתיק גם את סיום דברי הלחם רב, כי למרות שצירף שם עוד כמה טעמים נוספים להתר, לא מלאו ליבו לסמוך על כך להתיר עד שיסכימו עימו, וז"ל הכנה"ג:

"אבל אם אמר נתייחדתי בפני עדים ומתו או לא בעלתי או בעלתי ולא לשם קדושין ליכא למיחש לקדושין. מורי הרב ז"ל (המהרי"ט) בתשובה חלק ב חלק אבהע"ז סימן כח, וכן כתב ריא"ז בשלטי הגבורים, וכן הסכים מהר"א די בוטון ז"ל בתשובה כת"י (שו"ת לחם רב) סימן כז. ועיין שם שכתב לבסוף שלא מלאו לבו להתיר אם לא יסכימו כו'".

הרי כי כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה על פי שיטת הש"ג (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שאף רעק"א שציין לעיין בלחם רב, כוונתו היא כמו שכתוב בלחם רב, שגם אם עיקר הדין הוא כשיטת הש"ג, לא ברור שאפשר להתיר על פיה למעשה.

ובאמת לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ (ישנות סי' רמז) שכמובא לעיל תמה על הש"ג, מכל מקום לא הכריע בדבר לענין מעשה, וסיים שם בזה"ל:

"הכלל העולה מדברינו… אם שניהם מודים שלא בעל אינה צריכה גט לדברי הריא"ז זלה"ה, וכבר כתבתי שכפי הנראה מדברי רש"י זלה"ה שכתב "אנן סהדי שבעל" לא מהימן להכחיש. לכן אתם בית דין הצדק אשר במקום השואל להם משפט הגאולה לחקור ולדרוש היאך היה מעשה… ואם לא ראו שלא בעל, אף על פי שהם מודים דלא בעל, יעשו דרך בקשה שתחזור אליו אם אפשר, ואם לא אסור (צ"ל: אפשר), אם יסכימו בעלי הוראה לדברי הריא"ז דלא בעי גט גם אנו (צ"ל: אני) מסכים, ואם יסכימו לחוש לפי המובן מדברי רש"י גם אני מסכים וצריכה גט, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אמן".

וכאמור גם החת"ס אחרי שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי מכל מקום למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.

בנוסף יש להעיר, כי מה שכתב הכנה"ג שהמהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' כח) כתב להתיר כשיטת הש"ג, לכאורה דבריו צריכים עיון, שהרי נידון המהרי"ט שם הוא אם מועיל מיגו נגד חזקה, ועל זה הביא בתוך אריכות דבריו, וז"ל:

"… וההיא דמייתי נמי (התרוה"ד) חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כדאמרינן בסוף פרק הזורק המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ומסתמא לשם קידושין בעל, דוקא שראו העדים שנתיחדה אבל אמרה נתיחדתי בפני העדים ומתו, (ואמרה) או לא בעלתי או בעלתי ולא לשם קדושין, כלום חיישינן לה, איהו אסרה ואיהו שרי לה. ואין לך חזקה גדולה משבויה דאתיא מכח רובא, דסתם עכו"ם פרוצים בעריות… ואמרינן אמרה לא נחבאתי ולא נטמאתי מהו, ואיפשיטא… ונאמנת במגו להוציא עצמה מחזקת טומאה שראינו שהיתה בתוך הכיבוש…"

הרי שהמהרי"ט מדבר כאשר אין עדים שהתייחדו יחד, ועל כך כתב, שאם אמרה האשה שהתייחדה בפני עדים אך לא נבעלה, נאמנת היא במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, ואין מקור מדבריו כלל כשיטת הש"ג, ולכאורה אדרבה יש לדייק מדבריו שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, לא היו האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.

ומצאתי שכבר כתב השדי חמד (כללים מערכת ח כלל קה בסוגריים), שנראה שיש טעות סופר במהרי"ט, וצריך לגרוס שם: "אבל אמרה נתיחדתי בפני העדים ומתו ולא בעלתי", ולא ככתוב לפנינו "או לא בעלתי", ולפי זה עולה כמו שכתבנו, שמדובר כשאין עדים שהתייחדה, ולכן יש לה מיגו ונאמנת לומר שלא נבעלה, אבל אם היו עדים שהתייחדו, לא הייתה נאמנת, ודברי הכנה"ג צריכים עיון.

מודים שנבעלה אלא שביאתם הייתה ביאת זנות

ויש לדון במקרה שמודים האיש והאשה שנבעלה כאשר התייחדו, אלא שטוענים שביאתם הייתה ביאת זנות, ולא לשם קידושין. האם בכהאי גוונא יודה הב"ש שנאמנים וכי שונה הדין מהמקרה שטוענים שלא נבעלה כלל.

והנה בספר שדי חמד (כללים מערכת ח אות קה) כתב, וז"ל:

"חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם הוא מודה שעשה בעילתו זנות, אינה צריכה גט. הרדב"ז חלק ב סימן פא. ועיין במרדכי פרק האומר, ומוהרד"ך בית ט חדר ז, ואיגרות הרמב"ם סימן מב, ע"כ דברי הרב כנסת הגדולה באהע"ז סימן קמט אות חי.

ושם באות ח כתב, אם אמר נתייחדתי בפני עדים ומתו או לא בעלתי (נראה דט"ס הוא וצ"ל ולא בעלתי – לשון השדי חמד) או בעלתי ולא לשם קידושין, ליכא למיחש לקידושין. מורי הרב בתשובה חלק ב אהע"ז סימן כח (ד"ה ואיכא). וכן כתב ריא"ז בשלטי הגיבורים. וכן הסכים מוהראד"ב (שו"ת לחם רב סי כז), ולבסוף כתב שלא מלאו לבו להתיר אם לא יסכימו עמו וכו', עכ"ל. ואיני יודע אמאי לא הזכיר סברות אלו באות חי".

הרי שהשדי חמד הביא מדברי הפוסקים כהש"ג, שכשם שאם טוענים שלא נבעלה נאמנים, כך גם אם טוענים שנבעלה וביאתה הייתה ביאת זנות, נאמנים. אולם יש לברר כאמור מהי דעת הב"ש בכהאי גוונא. ובעניין זה כתב השדי חמד בהמשך, וז"ל:

"ועיין בתשובות הרדב"ז (חלק א) החדשות סוף סימן תט דאם אומר דשחרר שפחתו ובא עליה לא לשם קידושין אלא לזנות, נאמן. והרב מוהריט"ץ סוף סימן רמז הביא דברי השלטי הגיבורים דאם נתייחד ושניהם מודים שלא בעל אין צריכה גט, וכתב שזה תמוה, דכיון דאמור רבנן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אנן סהדי דבעל ולא מהימני להכחיש ויש לי ראיות מהתלמוד עכ"ד.

ונראה דכשהבועל מודה שבא עליה, אלא שאומר שבעל לשם זנות, דבזה אינו מכחיש האנן סהדי, מודה דנאמן, כמו שכתבו הרבנים שהביא בכנסת הגדולה".

נמצא שלכאורה לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה אלא שביאתה ביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן בכהאי גוונא לא סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי שגם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.

ומסיים השד"ח, וז"ל:

"וזה לשון הרמב"ם באגרותיו (בדף מג, ב מדפוס ווארשא)… מדקיימא לן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… וכל ישראל בחזקה זו עד שיבאר שבעל הנואף דרך זנות ואין אנו אומרים בו חזקה, שאם כן, נמצא כל מי שמזנה עם פנויה בעדים, צריכה הימנו גט, וליכא מאן דסליק אדעתיה למימר הכי דלא אמרינן חזקה בכל מקום אלא בסתם הדברים, אבל בפירוש, הדבר ברור עכ"ל".

ואמנם יתכן שכוונת הרמב"ם היא שיבאר הנואף קודם לביאה, שהוא בועל דרך זנות, וממילא אין ראיה לנזכר קודם בדברי השד"ח, שאם טוען לאחר הביאה שמה שבעל היה לשם זנות, נאמן. אך על כל פנים כך לכאורה נקט השדי חמד, שאם יטענו שעל אף שבא עליה, מכל מקום כוונתם הייתה לזנות בעלמא, נאמנים הם לכולי עלמא.

מדברי הפוסקים נראה שאין חילוק

אך באמת מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן על אף שהשדי חמד הביא באמצע את דברי המהריט"ץ ועליו כתב את דבריו, מכל מקום כל המקורות שהביא השדי חמד לפני כן ואחרי כן, אינם עוסקים כלל בנידון דנן, במי שבא על גרושתו, אלא בסתם אדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.

מחלוקת זו הובאה בטור (אהע"ז סי' קמט), וז"ל:

"כתב הרמב"ם (גירושין פ"י ה"ט) הורו הגאונים שאפילו הבא על אשה בעלמא בעדים, שצריכה ממנו גט, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא כתב שאינה צריכה, וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל".

ובשו"ע (סי' קמט ס"ה) נפסק כשיטת הרמב"ם, וז"ל:

"לא אמרו חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא באשתו שגירשה או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא, ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות, עד שיפרש שהיא בעילת זנות, או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר כל הנשים בחזקה שבעל לשם זנות, עד שיפרש שבעל לשם קידושין".

עוד הובאה מחלוקת זו ברמ"א בסימן לג (סעי' א), וז"ל:

"יש אומרים דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין (מרדכי פרק האומר), דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… ויש מקילין בכל ענין, ועיין לקמן סימן קמט, וקסז סעיף ב, ולעיל סימן טו סעיף יו"ד".

הרי כי לענין הכלל הקובע כי הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שונה לחלוטין דין יחוד עם פנויה, שבו נפסק בשו"ע לעיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שבהם מכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.

והנה כל דברי הפוסקים שהביא השדי חמד, שכתבו שעל אף שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מכל מקום אם הוא מודה שעשה בעילתו זנות, אינה צריכה גט, כולם דיברו על המתייחד עם אשה שאינה גרושתו, שעל כך הביא הכנה"ג באות יח בשם הרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם נסבור (דלא כנפסק להלכה) שיש חשש קידושין ביחוד עם פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במי שהתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא קיימא לן דחיישינן שבא עליה לשם קידושין, ולדעת הב"ש ועוד פוסקים אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק ולומר שמכל מקום נאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.

והדברים מבוארים להדיא ברדב"ז עצמו בתשובות אחרות (ח"ד סי' ד וסי' רעה), וז"ל:

"שאלה, ראובן גרש את אשתו, ואחר כך נתייחד עמה, בפני עדים שרואין אותו והוא אינו רואה אותם, ושניהם מודים שבעל לשם קדושין, אם נתבטל הגט בכך או לא.

תשובה, לא נתבטל הגט בכך, שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו אין קדושיו קדושין, ולא בעל לשם קדושין. ומה שאומר עתה שבעל לשם קדושין, אינו נאמן, שמפני שראה שיש עדים אומר כן… ומינה, שאם הוא יודע שיש שם עדים רואים אותו, אף על פי שאינו רואה אותם, גמר ובעל לשם קדושין ונתבטל הגט, אף על פי שאומר שלא בעל לשם קידושין, כיון שלבו גס בה לא שביק היתרא ואכיל איסורא, ולא עשה בעילתו בעילת זנות. והנראה לעניות דעתי כתבתי".

הרי שהרדב"ז עצמו כתב לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר להדיא שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב בתשובותיו המובאות בכנה"ג ובשד"ח הנ"ל, שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו.

כך מבואר גם בדברי החתם סופר (גיטין פא, א) שהבאנו לעיל, וז"ל:

"אך לדינא קשה לסמוך על זה, שהרי אומר נגד הרוב, או יאמר לא בעלתי והרוב אש בנעורת, או יאמר בעלתי בזנות, והרוב אינם בועלים בזנות כשאפשר להם לקדש, ולא מהימן נגד הרוב, ומכל מקום כשקבלה קידושין מאחר צריכא גט משניהם, דהאי רובא לא הוה רוב מעליא, כיון דלדידן איכא שתי מיעוטא דמתנגדים, דהמיעוט אינו בועלים, ומהרוב דבעולים איכא מיעוט שאינם מקדשים".

הרי שכתב החת"ס להדיא שאינו נאמן לומר שבעל לשם זנות, נגד הרוב הקובע שבעל לשם קידושין.

וכן מדויק גם מדברי המהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' כח) המובאים לעיל, שהאריך לדון אם מועיל מיגו נגד חזקה, ועל זה הביא בתוך אריכות דבריו, וז"ל:

הרי שהמהרי"ט מדבר על טענה זו, שטוענת האשה שלא נבעלה לשם קידושין, ועל זה כתב שרק אם אין עדים שהתייחדו, הרי היא נאמנת, במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, ומדבריו נלמד, שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, ואין להם מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה שלא לשם קידושין.

הרי כי מדברי הפוסקים מבואר להדיא, שכשם שכתב הב"ש שהמתייחד עם גרושתו אינו נאמן לומר שלא בא עליה, כך גם אינו נאמן לומר שבא עליה שלא לשם קידושין, ודלא כפי הנראה מהשדי חמד.

הפה שאסר הוא הפה שהתיר

בנידון דנן ישנה סברא נוספת להתר. הצדדים הרי יכלו שלא לספר כלל שנפגשו אחר הגירושין, ובית הדין לא היה דן כלל בדבר, שהרי לא היו עדים בדבר, וממילא ישנו כאן דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.

מקור דין "הפה שאסר" הוא במסכת כתובות (כב, א) במשנה:

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר".

ובגמרא שם מבואר מקור הדין:

"אמר רב אסי מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה, (כשאמר) לאיש, אסרה (רש"י: לכל העולם, דלא ידעינן למאן), הזה, התירה (וכי אמר הזה, התירה לו). למה לי קרא, סברא היא, הוא אסרה והוא שרי לה. אלא, כי איצטריך קרא…"

הרי כי למסקנה דין זה נלמד מסברא, כי מכיון שכל ידיעתינו על האיסור, היא משום שאנו מאמינים לאדם זה, אם כן עלינו להאמין לו גם על ההתר.

והנה נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור (אהע"ז סי' קנב), וז"ל:

"לא היתה בחזקת אשת איש, ובאה לפנינו ואומרת אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת. כתב הר"ר יונה דוקא בתוך כדי דיבור, אבל לאחר כדי דיבור לא מהימנא, אלא אם כן נותנת אמתלא לדבריה. והרמ"ה כתב שאין צריך תוך כדי דיבור, ומכל מקום צריך שתאמר כן קודם שיסתלקו מאותו ענין, כל זמן שתעסוק בו בתוך כדי דיבור של דיבור אחרון. ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליה לומר נתגרשה, וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה, נאמנת".

ובב"י כתב בזה"ל:

"כתב ה"ר יונה (שיטה מקובצת כתובות כב, א) דוקא תוך כדי דיבור וכו', הרב המגיד בפרק יב מהלכות גירושין (ה"א) כתב שהרמ"ך הגיה על הרמב"ם, שהיה לו לפרש והוא שאומרת בתוך כדי דיבור, וגם כן ראיתי לקצת מפרשים שכתבו דרך פשיטות דמשנתינו בתוך כדי דיבור היא.

ומה שכתב רבינו ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת וכו'… דעת הרב המגיד כדברי רבינו (הטור), שהרי כתב בפרק יב מהלכות גירושין (ה"א) שקצת מפרשים כתבו דמתניתין תוך כדי דיבור היא, ולולי שהם אמרו כן, ולא מצאתי מי שכתב בביאור שאפילו לאחר כדי דיבור היא, הייתי אומר דודאי משנתינו בכל גוונא היא, והאריך בטעמו וטעמם, ובסוף דבריו כתב, ומצאתי בשם ה"ר יחיאל שהאומרת אשת איש הייתי ולאחר זמן אמרה פנויה אני, אינה צריכה אמתלאה ונאמנת, דאשת איש הייתי משמע דעכשיו פנויה היא, וזה מסכים לדברי, שאין דין המשנה דוקא תוך כדי דיבור, עכ"ל".

הרי כי שלוש דעות נאמרו בדבר, לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת מדין פה שאסר, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור. לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין. ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, בכהאי גוונא שאינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

ובשו"ע אבהע"ז (סי' קנב סעי' ו) נפסק, וז"ל:

"האשה שבאה ואמרה אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ויש אומרים דוקא כשאומרת כך בתוך כדי דיבור, אלא אם כן נתנה אמתלא לדבריה".

הרי כי השו"ע הביא בסתם את הדעה הראשונה שלא חילקה, ונאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת הביא רק כיש אומרים, שאינה נאמנת אלא בתוך כדי דיבור, ומבואר שנקט שהעיקר הוא כדעה הראשונה.

ובפתחי תשובה (סק"ז) כתב, וז"ל:

"ויש אומרים דוקא, עיין בתשובת הרדב"ז חלק א סימן שצח מבואר מדבריו דמסתברא ליה כדיעה ראשונה".

וכך הכריע גם היש"ש (כתובות פרק ב סי' כט), וז"ל:

"ולענין פסק הלכה נראה לי כדעת הטור, דלעולם נאמנת מכח הפה שאסר הוא הפה שהתיר, מאחר דלא עקרה נפשה. ולא דמי לכתב ידינו הוא זה, אבל אנוסים היינו, דצריך כדי דבור לעיל (יח, ב) סימן ט, שאני התם, דעדים שאמרו כתב ידנו הוא זה, כאלו נחקרה עדותן בבית דין, ושוב אינם חוזרין ומגידים, כל כהאי גוונא שהוא דרך עדות, או דרך הודאה, צריך כדי דבור, אבל מה שאמרה על נפשה, ואחר כך הוסיפה, ואינה עוקרת דבריה הראשונים למה אינה נאמנת".

בנידון דנן אמנם לא נאמרו הדברים בתוך כדי דיבור, אך נאמרו בהמשך אותו הדיון, שנחשב כעסוקים באותו ענין, ובכהאי גוונא נאמנים בין לדעת השו"ע והפוסקים כוותיה, ובין לדעת הרמ"ה שהביא הטור, אך לדעת היש אומרים בשו"ע, שהיא כאמור דעת רבינו יונה והרמ"ך ועוד, לכאורה אינם נאמנים, כיון שלא נאמרו הדברים בתוך כדי דיבור.

לכולי עלמא לפרש דבריו נאמן

אמנם נראה כי בנידון דנן נאמנת האשה לכולי עלמא, אף לדעת היש אומרים, הסוברים שבדרך כלל אחר כדי דיבור אינה נאמנת. זאת על פי דברי הב"י שם שכתב בזה"ל:

"ומה שכתב רבינו ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת וכו', התוספות כתבו בפרק ב דכתובות (כב, א ד"ה מנין) גבי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שאומר ר"י דבענין זה שאינו סותר דבריו הראשונים, ולא בא אלא לפרש דבריו הראשונים, מהימן אף על גב דליכא מגו, ואפשר שמשם למד רבינו זה שכתב דכל שאינה סותרת דבריה הראשונים, אפילו אחר כדי דיבור נאמנת. ונראה לי דשאני התם שדבריו האחרונים הם פירוש לדבריו הראשונים, דברישא קאמר את בתי נתתי, ואחר כך מפרש למי נתנה, אבל הכא שאין דבריה האחרונים פירוש לדבריה הראשונים, אלא תוספת, אפשר דבעינן שתאמר כן תוך כדי דיבור".

הב"י דוחה כי אין ראיה מדברי התוספות לדעת הטור, משום שבכהאי גוונא שאינו מוסיף על דבריו הראשונים, אלא מפרש אותם, כמו אב שאומר את בתי נתתי, ואחר כך מפרש למי נתן, בכהאי גוונא יודו גם החולקים על הטור, שנאמן לפרשם גם אחרי כדי דיבור.

מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. המצב השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף סיפור נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים כאמור, אם נאמנת כשאומרת כן לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, שבכהאי גוונא עולה מדברי הב"י, שלכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור.

כך כתב גם המהר"י בן לב (ח"ג סי' עט), וז"ל:

"והתוספות בפרק האשה שנתארמלה כתבו, מנין לפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש, משמע דאין האב נאמן להתיר את בתו כשאסרה אלא מחמת מגו, ותימא דאם בא אחד ואמר קדשתי את בתי ולאחר שעה או למחר אמר לפלוני קדשתי לא יהא נאמן, כיון דהשתא ליכא מגו, ואומר ר"י דבענין זה שאינו סותר דבריו הראשונים, ולא בא אלא לפרש דבריו הראשונים מהימן, אף על גב דליכא מיגו, והכא דריש מאת בתי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, כגון דקאי האיש שקדשה לו קמיה, וקאמר את בתי נתתי לאיש, דמשמע ודאי שאינו מכיר שזה חתנו, מדלא קאמר את בתי נתתי לזה, או לאיש הזה, ביחד בלא הפסק מרובה, הילכך לא יהא נאמן אחר כך אלא תוך כדי דיבור דאיכא מיגו… ע"כ.

ומי שיעיין בדברים יראה דסבירא להו כסברת הרב רבי משה הכהן ז"ל וקצת מהמפרשים אשר כתבו כדבריו… ונמצינו למדין כפי סברתם, דהיכא שאין עומדים בדבורם (אלא חוזרים בהם ממה שאמרו) בתוך כדי דיבור, לא אצטריך לטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, והיכא דעומדים בדיבורם, אלא שהם מתירים עצמם מצד אחר, אפילו תוך כדי דיבור, לאו כל כמניהו אלא מטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, כגון אשה איש הייתי וגרושה אני, ודוקא תוך כדי דיבור הוא דמהימן, אבל היכא דמפרש דבריו הראשונים, כגון את בתי נתתי, יכול לפרש אפילו אחר כדי דיבור למי נתנה".

הרי כי גם המהר"י בן לב כתב כעין דברי הב"י, שלחזור בו לכולי עלמא יכול רק תוך כדי דיבור, ולהוסיף דבר שאינו סותר, בזה נחלקו אם נאמן רק תוך כדי דיבור, או גם אחר זמן, ואילו לפרש דבריו הראשונים, לכולי עלמא יכול גם לאחר זמן רב.

בנידון דנן, אפילו אם אמרו בתחילה בסתמא שהייתה ביאה, ורק לאחר זמן הסבירו שהביאה הייתה לשם זנות, מכל מקום אמירה זו שהביאה הייתה ביאת זנות, אינה חזרה מהדברים הראשונים, אלא רק פירוש למה שנאמר קודם לכן, ובכהאי גוונא נאמנים אפילו לאחר זמן.

כאשר לא שמרו טהרת המשפחה האם תולים שכוונתם לביאת זנות

במקרה דנן, הודו הצדדים שלא שמרו טהרת המשפחה כאשר נפגשו אחר הגירושין, ונשאלת השאלה האם בכהאי גוונא שבלאו הכי עברו איסורים חמורים, יש מקום לחזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

והנה, הבאר היטב (סי' קמט סק"ב) כתב:

"המתייחד עם גרושתו והיא בנדתה, אינה צריכה גט שני ממנו, הרדב"ז (ח"א סי' שנא). מעשה שבא לפני במומר שנשא בגיותו בת ישראל שהמירה גם כן ושהו יחד שנים או שלש שנים, ולבסוף חזרה היא לדת אמת וקדשה אחר, והתרתיה לו משום דודאי היא והוא לא נתכונו לקידושין בהזדווגם יחד בנדתה. כנסת הגדולה דף קעט ע"ב (הגהות ב"י אות ז)".

מקור הדברים בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' שנא, ועי' גם בסי' מח), וז"ל:

"שאלת ממני אודיעך דעתי במומר שגירש את אשתו בעודו יהודי, ואחר שהמיר נתייחד עם אשתו בפני עדים, והוא כבר נשא אותה בערכאותיהם, אם צריכה גט משום דלמא בעל לשם קדושין, או דילמא לא אמרינן הכי אלא בישראל, אבל מומר ודאי בעל לשם זנות.

תשובה לכאורה היה נראה לומר דצריכה גט… כיון שהיתה אשתו ולבו גס בה, ודאי דבעל לשם קדושין, דקיימא לן כב"ה דאמרי הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא אלא אין חוששין לה והרי היא מותרת להנשא בלא גט מכמה טעמי חדא…

ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן. אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה, ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו בעילת זנות. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל (פ"י מגירושין הי"ט) לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל: דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו, ע"כ. וכל שכן בנידון דידן שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קדושין.

וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פרק ד מהלכות נחלות וז"ל: "מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן… אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוא בדוק בדקדוקי מצות, הרי זה יירשנו, ואף על פי כן אינו נושא בת ישראל… ואם משאר הדיוטות הוא, ואין צריך לומר אם היה מן המפקירים עצמן לכך, הרי זה בחזקת עבד לכל דבר, ואחיו מאביו מוכרין אותו וכו'", הרי אתה רואה דאפילו לענין ממון דאיכא מגו דאם היה רוצה לתת לו כל נכסיו היה נותן, אפילו הכי אם הוא מן המפקירין עצמן לכך אתרע חזקתיה, בנידון דידן דליכא מגו והוא מומר ומפקיר עצמו טפי, לא כל שכן…

ומכאן אתה למד, שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה, אינה צריכה גט, דמה נפשך אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת, לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קדושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי, לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו".

ובמשנה למלך (הל' גירושין פ"י הי"ח) הסכים לדברי הרדב"ז, וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים וכו' אם היתה מגורשת מן הנשואין וכו'. ראיתי בתשובת מהרדב"ז כת"י, שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה, דסתמא לא עבר על איסור כרת, ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קדושין בעל, דהא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לבעילת זנות, ע"כ. ודבריו נכונים הם.

ונראה לפרש דבריו, דאפילו לא ידעינן אם ידע שהיתה נדה, אין חוששין לה אפילו ראוה שנבעלה, דמסתמא הודיעה לו ולא חשש, ועוד דחזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות על שניהם נאמרו… ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה, וכיון שהיא לא חששא על איסור כרת, לא חששה נמי על בעילת זנות, ודוק".

כשיטה זו מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ (ישנות סימן רמז), לענין מי שנתייחד עם גרושתו בליל יום הכיפורים, וז"ל:

"וגם שבא בשאלה שהיה ליל כיפורים, בודאי לא בעל, ואפילו תימא שבעל לאו כלום היא, דלא אמרינן שאינו בועל בעילתו בעילת זנות, אדם רשע שבועל ביום הכפורים ועובר על דברי חכמים, אף על גב דיש לבעל הדין לחלוק ולומר דלא נתנו חכמים דבריהם לשעורים, אלא דבכל גוונא הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, תדע דהא לא חלקו חכמים אם הייתה בימי נדתה ונתייחד עמה דאינה צריכה גט, דליכא למיחש שמא בעל כיון שהיא נדה, וכיון שלא חלקו חכמים משמע דבכל גוונא בעי גט, הא ליכא למימר, דאנא אמינא דהתם נמי דינא הכי הוא, אלא שלא הוצרכו חכמים לפרש".

הרי כי גם המהריט"ץ נקט כשיטת הרדב"ז והמל"מ, שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כיון שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא יחשוש לאיסור זנות, ומזה למד המהריט"ץ גם לליל יום הכיפורים, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

דעת החולקים על דין זה

אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים (סי' לג סק"א) כתב להוכיח מדברי הראשונים, שאינם סוברים כשיטת המשל"מ והרדב"ז, וז"ל:

"… ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן, עי"ש בתשובה סימן קפא (הציון הוא טעות סופר, תשובה זו מובאת רק בב"י בסי' יז, ונדפסה בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) ז"ל:

"שאלת רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה, ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו, ואחר כך נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהיה הדין. תשובה אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאשה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו', זו שמתחלתה לא נתקדשה וכו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן, וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן, יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש, וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו', ואף על פי שאסורה לו מונטמאה נטמאה, מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה. ומה שטען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין, ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה". ועי"ש והובא בב"י סימן יז.

ומבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה, אפילו הכי אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ואף על גב דאסורה לו מן התורה, דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפילו הכי כיון דקידושין תופסין בה, אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשום קידושין, ואם כן בנדה נמי דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ולא כהרדב"ז".

האבני מילואים הוכיח דלא כהרדב"ז והמל"מ מדברי הרשב"א, שנקט שאפילו בכהאי גוונא שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), על אף שבביאה זו עברו על איסור דאורייתא, עדיין תולים שהביאה הייתה לשם קידושין ולא לשם זנות, ואם כן הכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאה זו ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

אלא שמאידך הביא האבנ"מ, שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, וז"ל:

"ובש"ג פרק מי שאחזו (גיטין לה, א מדפי הרי"ף) ז"ל: "וכן נראה בעיני בגרושה מן הנשואין, שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואחר כך נתייחדה עם בעלה ראשון, אינה צריכה גט ממנו, שאף אם בא עליה באותו יחוד אין בעילתו לשום אישות אלא לשום זנות, שאם יבעל לשום אישות הרי הוא לוקה, שנאמר לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה", עכ"ל. ונראה מזה לכאורה כדברי רדב"ז".

הרי כי הש"ג נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם בעלה הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו, ולכאורה מזה נלמד כשיטת הרדב"ז שאם האשה נדה, לא תולים שהביאה הייתה לשם קידושין.

אך האבנ"מ דוחה את הראיה, ומחלק בין המקרים, וז"ל:

"אלא נראה דבכהאי גוונא דרדב"ז סבירא ליה לש"ג נמי דגמר ובעל לשום קידושין, דאף על גב דאיסורא עבד מכל מקום כיון דאיסורא דעבד עבד ואכתי בחזקתו קאי דאין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, אבל במחזיר גרושתו דקיימא לן (קידושין עח, א) קידש לוקה בעל אינו לוקה, אם כן אמרינן ודאי לא גמר לשום קידושין, דבקידושין לוקה, ואמרינן דלא גמר לשום קידושין אלא לשום זנות, דמסתמא לא עביד איסורא רבה, אבל בנדה דבין לשום זנות בין לשום קידושין איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בחזקתו קאי, דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו, אבל במחזיר גרושתו דעל ידי קידושין חמיר יותר, דבעל ולא קידש אינו לוקה, וקידש ובעל לוקה, אמרינן דלא קידש, וכמו שכתבתי ודו"ק.

וזה מדוקדק בלשון ש"ג, שכתב שאם יבעול לשום אישות הוא לוקה וכו', ולא כתב טעמא משום דחזינן דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו, אלא על כרחך דאפילו היכא דעבד איסור, לא הורע חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולא שביק היתרא דיכול לעשות על ידי קידושין, דאף על גב דהוה ליה כמו חשוד לאותו דבר, אפילו הכי חמירא לאינשי יותר, כיון דיכול לעשות בזה על ידי קידושין, אלא משום דאם יבעול לשום קידושין לוקה, ויותר חמירא על ידי קידושין, לכן אמרינן דמסתמא לא כיון לשום קידושין, ודו"ק".

האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם שאם הגרושה כבר נישאת לאחר ונתאלמנה, אין חוששים שביאת הראשון שבא עליה הייתה לשם קידושין, הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, הרי הוא חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין (להלן נביא שכך ביאר גם רע"ק איגר), ואדרבה מכך משמע שבמקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מדברי התוספות, וז"ל:

"ובפרק הזורק (גיטין עט, ב) דפליגי ב"ש וב"ה, וסברי ב"ש פוטר אדם את אשתו בגט ישן, וב"ה אסרי… וכתבו תוספות שם ז"ל: בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו, דב"ש אית להו לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה, וב"ה סברי אפי' הקדיחתו תבשילו, ויאמרו כי בא עליה, וכי האי גוונא פליגי לקמן במגרש ולנה עמה בפונדקי, למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה, עכ"ל.

ומשמע מדבריהם, דוקא למאן דלא מוקי לה בראוה שנבעלה, אלא בעידי יחוד, ומשום דהן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, ובזה הוא דאמרינן כיון דלב"ש על כרחך מצא בה ערות דבר, ומזוהמת היא בעיניו ובודאי לא בעל, אבל למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה, הרי אינה מזוהמת בעיניו. ומוכח מזה דסבירא להו לתוספות נמי כדברי הרשב"א, דאפילו היכא דעביד איסורא, נמי אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה כו', דאם לא כן, אם כן גם למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה, נמי מצי למימר דב"ש לטעמיהו, דסבירא להו אין אדם מגרש אלא אם כן מצא בה ערות דבר, ואם כן אסורה היא לו ולית ביה חזקה דאין אדם עושה כו', אלא על כרחך דאפילו היכא דאסורה היא עליו, נמי מוקמינן אותם בחזקתם דאין אדם עושה, וכדברי הרשב"א…"

האבנ"מ מדייק מדברי התוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שהאשה מזוהמת בעיניו, ומשמע בתוספות שלא שייכת סברא זו אלא במקרה של יחוד בלבד, שבכהאי גוונא לא חיישינן שמא בא עליה, אבל במקרה שראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שבביאה זו הם עוברים על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

מחלוקת זו הובאה בפתחי תשובה (שם סק"ב), וז"ל:

"עיין בה"ט, ומה שכתב בשם הרדב"ז המתייחד עם גרושתו והיא בנדה אין צריכה גט. הנה במשנה למלך פרק י מהלכות גירושין דין יח הביא דברי רדב"ז הנ"ל דאפילו ראינו שנבעלה אין חוששין כו'… דממה נפשך אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת, לא חייש לבעילת זנות כו', עי"ש. ועיין במל"מ שם שהסכים עם הרדב"ז בזה וכתב עליו שדבריו נכונים [אמנם הא ודאי דהכנה"ג שהביא הבה"ט בס"ק הקודם דמפקפק שם בכהן, מכל שכן דמפקפק בזה, עין מה שכתבתי בס"ק הקודם, וגם לקמן בסמוך (יובא להלן)]…

ועיין בספר אבני מלואים לעיל סימן לג ס"ק א, שכתב על דברי רדב"ז הנ"ל, דמדברי הרשב"א בתשובה סימן קפ"א (הציון הוא ט"ס, תשובה זו נדפסה רק בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) והובא בב"י סימן יז מבואר שאינו סובר כן, דשם מבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה אמרינן הן הן עידי יחוד כו', ואף על גב דאסורה לו מן התורה, דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפילו הכי כיון דקידושין תופסין בה, אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשם קדושין, ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן כו', ולא כהרדב"ז.

ומדברי הש"ג… אין מזה ראיה לדברי הרדב"ז, דשאני התם במחזיר גרושתו דקיימא לן קידש לוקה בעל אינו לוקה, אבל בנדה דבין לשם זנות בין לשם אישות איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בחזקתו קאי, דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו. ועי"ש עוד שפלפל בזה מדברי התוספות פרק הזורק דף עט…"

נמצא כי לדעת הרדב"ז והמל"מ, אם האשה אסורה עליו באיסור נוסף, כגון שהיא נדה, אין תולים שכיוון לשם קידושין, כי כשם שאינו חושש לאיסור נדה, כך גם אינו חושש לאיסור ביאת זנות, והבאנו שכהאי גוונא כתב גם המהריט"ץ, לענין מי שבא על גרושתו ביום הכיפורים, אבל האבנ"מ חולק על כך, ולמד מדברי הרשב"א והש"ג והתוספות, כי גם אם עבר בביאה זו איסורים אחרים, עדיין תולים שלא רצה לעבור על ביאת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, אלא אם כן מדובר במי שפרוץ בזנות, שבכהאי גוונא מודה האבנ"מ שלא בעל לשם קידושין (ולהלן יבואר דין זה).

סתירה בדברי הרדב"ז

אמנם האחיעזר (ח"א סי' ט אות ט) הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו האחיעזר, שהרדב"ז עצמו בחלק ד סימן רעז, כתב כדברי הרשב"א, וז"ל האחיעזר:

"… והרדב"ז בתשובה חלק א סימן שנא, הובא במל"מ פרק י מהלכות גירושין (הל' יח) כתב שאם פירסה נדה ונתיחד עמה בפני עדים, לא חיישינן לה, דמסתמא לא עברי על איסור כרת, ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא בעל לשם קידושין, דהא לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דמאן דעבר על איסור כרת, לא חש על בעילת זנות.

ועין באבני מילואים סימן לב (צ"ל: לג סק"א) מה שכתב שהרשב"א בתשובה סימן קפא (ט"ס, ונדפס בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) הובא בב"י סוף סימן יז חולק על זה, דהא מבואר בדבריו דכיון דנתיחדה עמו אחר הגירושין של ראשון, אמרינן הן הן עדי יחוד אף על פי שאסורה עליו מעשה דונטמאה.

ולכאורה לדברי האבנ"מ תמוהים דברי הרדב"ז, שסותר את עצמו ממה שכתב בחלק ד סימן רעז כדברי הרשב"א, יעו"ש".

האחיעזר מציין לתשובת הרדב"ז חלק ד סימן רעז, שם דן הרדב"ז האם כשהאשה אסורה עליו באיסור סוטה, תולים שבא עליה לשם קידושין, וז"ל הרדב"ז:

"שאלה, על אשה שהוציאה בעלה משום זנות ונתייחדה עמו בפני עדים, אם צריכה גט שני כבית הלל. או דילמא עד כאן לא אמרי בית הלל אלא באשה שהיא מותרת לו, ומשום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל היכא דאסורה עליו כי הכא לא אמרו, כיון דסוף סוף עבירה קא עבר.

תשובה, תנן בגיטין פרק הזורק המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק, בית שמאי אומרים אינה צריכה ממנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה ממנו גט שני. וגרסינן עלה בירושלמי, אמר רבי יוסי בר בון בית שמאי כדעתייהו, דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, אינון אמרי מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה, לפיכך אינה צריכה גט שני, ובית הלל דאמרי אפילו הקדיחה תבשילו, אינון דאמרי אינה מזוהמת, לפיכך חשוד עליה וצריכה גט שני, עד כאן. וזה הירושלמי כתבוהו המפרשים ז"ל… וטעמא דמסתבר הוא דאין אדם שב על קיאו ככלב.

ותו אף על גב דחשידי אינשי אבעילת זנות לא חשידי אבעילה דאסירא מן התורה, דכתיב לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה להיות לו לאשה אחרי אשר הוטמאה וגומר, ואמרינן לרבות סוטה שנסתרה… ואדרבא חמיר להו האי איסורא טפי מבעילת זנות. ואפילו תימא דתרוייהו מן התורה, כדעת הרב רבינו משה בר מיימון זכרונו לברכה, שכתב (פ"א מאישות ה"ד) כל הבועל אשה לשם זנות בלא קדושין לוקה מן התורה וכו', דבעילת זנות נעשית להם כהיתר, וסברי דאין בה איסור תורה. ותו דהכא איכא תרי ספיקי, שמא בעל שמא לא בעל, ואם תרצה לומר דבעל שמא לא בעיל לשם קדושין…

אבל מה שיש להסתפק אם ראוה שנבעלה, אי אמרינן שבעל לשם קדושין, דדילמא שאני הכא דאיכא ספיקא דדילמא לא בעל כיון דמזוהמת לפניו, אבל היכא דראוהו שבעל הא לא מזהמא ליה ובעל לשם קדושין. או דילמא נהי דלא מזהמא ליה לבעול אותה דרך זנות, אבל לשם קדושין לא בעיל, כיון דאסורא עליה, דאפוכי מטרתא למה לי, וכדכתיבנא…

והנראה לעניות דעתי דבכהאי גוונא צריכה גט שני, דכיון שראוהו שבעל, וראינו דלא מזהמא ורוצה לשתות בעציצו ובעביטו, כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן, וכל מאי דאפשר לו לשפשף משפשף, דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי, חדא בעילת זנות דכל שאר נשים, ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה, ומשום הכי בעיל לשם קדושין לתקן שלא יהא בעילת זנות אלא בעילת איסור. ואף על גב דעתיד הוא לגרשה, השתא מיהא מתקן הוא ולא הויא בעילת זנות.

ומנא אמינא לה, דטעמייהו דב"ש במתניתין משום דלא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, ואם כן מתניתין איירי לב"ש במגרש משום ערות דבר, וכיון שהיא מזוהמת לפניו לא יבא עליה כדפרישו בירושלמי. ואוקימנא למתניתין בגמרא דידן בשלא ראוה שנבעלה, דאי בשראוה שנבעלה מה לי מן האירוסין מה לי מן הנשואין, וקיימא לן כסתם מתניתין לדעת רובן ככולן. אלמא בראוה שנבעלה מודו בית שמאי דצריכה גט שני, אף על גב דגרשה משום ערות דבר, דכיון שבעל אינה מזוהמת לו ובעל לשם קדושין וכמו דכתיבנא. ומינה לבית הלל, אפילו היכא דגרשה משום ערות דבר, אם ראוה שנבעלה דצריכה גט, וכל שכן הוא…

הילכך בנדון דידן דאיכא תרתי, חדא דליכא אלא עדי יחוד, ותו דהוציאה משום ערות דבר, אפילו ב"ה מודו שאינה צריכה גט שני. אבל היכא דליכא אלא חדא, כגון שהוציאה משום דהקדיחה תבשילו, אפילו ליכא אלא עדי יחוד צריכה גט שני. אי נמי כגון שהוציאה משום ערות דבר ואיכא עדי ביאה, צריכה גט שני לכולי עלמא".

הרי שהרדב"ז עצמו דן ומסיק, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, ולכן חזקה שהוא בועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.

מכח זה תמה האחיעזר על האבנ"מ, שכתב להוכיח דלא כשיטת הרדב"ז, שנקט שאם האשה נדה, אין חזקה שבעל אותה לשם קידושין, מכך שהרשב"א כתב שגם במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור סוטה, תולים שבא עליה לשם קידושין, ולכאורה דברי האבנ"מ תמוהים, שהרי הרדב"ז עצמו בתשובה המובאת כתב כמו הרשב"א, ואם כן יש כאן סתירה בדברי הרדב"ז עצמו.

האם שונה איסור כרת מאיסור אחר

בכדי ליישב סתירה זו כתב האחיעזר, וז"ל:

"… ומה שכתב הרדב"ז דאפילו נבעלה אין אנו חוששין שמא בעל לשם קידושין, דהא לא חש על איסור כרת, ולא חש גם כן על בעילת זנות, וזה סותר דברי הרשב"א ודברי עצמו בסימן רעז, צריך לומר דשאני נדה דאיסור כרת חמור, ומדלא חש על זה, אינו חש גם כן על בעילת זנות, מה שאין כן באיסורים שוים".

לדברי האחיעזר, בהכרח שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, בכל זאת תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו היא לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.

והנה כחילוקו של האחיעזר מצינו בכנה"ג (הגהות טור אות ב), וז"ל:

"… גם הר"י הלוי ז"ל בתשובה סימן יד כתב, שאם המגרש היה כהן אינה צריכה ממנו גט (כיון שאסורה לחזור אליו). אמר המאסף: ואני מפקפק בזה דכל שקדושין תופסין בה, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל, ולא דמי למה שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ו, דכל שלא טבלה לנדתה אין לחוש לקדושין, דשאני התם דאיכא טענה לומר אם לאיסור כרת התיר, כל שכן לאיסור הקל דפנויה, אבל הכא דבין הכי ובין הכי הוא עובר על לאו גרידא, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל. ועוד בנדון הריב"ש ז"ל הכל יודעין שאסור לבעול נדה, אבל בזה הנדון אפשר שטועה בדין".

הרי שהכנה"ג כבר העלה צד לחלק בזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור ביאת זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שבכהאי גוונא כן נתלה שכוונתם הייתה שתתקדש לו, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.

אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ (פ"י מגירושין הי"ח) שהביאו והסכים עימו, משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, וז"ל:

"… וכיון שהיא לא חששא על איסור כרת, לא חששה נמי על בעילת זנות ודוק. ולא דמי למה שכתב רבינו (הרמב"ם) פרק ב מהלכות תמורה (הל' ג) דאם היו שלש בהמות קדשי מזבח לפניו, ואחת מהם בעלת מום שעומדת לפדיון, ושלש בהמות חולין, ואמר הרי אלו תחת אלו, שאינו לוקה אלא שתים, והבהמה השלישית בעלת מום תלינן דלשם חלול קאמר, ולא לשם תמורה, דכיון שיש לפניו דרך ההיתר והוא החלול, ודרך האיסור והוא התמורה, חזקה שאינו מניח ההיתר ועושה האיסור, ע"כ. ואף על פי שעל כל פנים זה לא נשמר מאיסור תמורה, שהרי על כרחך בשתי הבהמות לשם תמורה הוו ולוקה עליהם, אפילו הכי כל מאי דאפשר לתלות דעבד שני איסורין, ולא שלשה, תלינן. והכא נמי נימא אף על פי שעבר על איסור כרת, נימא דלא עשה בעילתו בעילת זנות, ונתלה דלא עביד איסור מוסיף.

לא דמי, דהתם משום שעשה שני איסורים לא נימא שעשה שלשה, כיון שהם חלוקים, אבל הכא שהוא בדבר אחד, שבאותה ביאה עבר אאיסור נדה באותו דבר עצמו, בודאי לא נשמר מאיסור אחר הבא מחמת אותה ביאה, שהוא בעילת זנות, וק"ל".

הרי כי המל"מ השוה דין זה לדיני תמורה, ששם מצינו שלמרות שודאי עבר על שני איסורים, תולים בכל מה שאפשר שלא עבר באיסור נוסף, והוצרך לחלק ששם מדובר בשלושה עשיות נפרדות שנעשות יחד, ובזה תולים שאף שבשנים מהם עבר איסור, בשלישית שאין הכרח, נתלה שכוונתו לאופן המותר, מה שאין כן בנידון דנן, שבביאה זו עצמה עובר על איסור, אין לתלות שכוונתו לשם קידושין, כדי שלא לעבור באותה ביאה איסור נוסף.

ומתוך דברי המל"מ מבואר, שלא חילק בין איסור נדה שחמור יותר מביאת זנות, לאיסורים שוים, ואף באיסורים שוים, כיון שידוע שעבר איסור בביאה זו, אין חזקה שלא יעבור באיסור נוסף, ושלא כחילוק האחיעזר.

וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ (ישנות סימן רמז) המובאים לעיל, לענין מי שנתייחד עם גרושתו בליל יום הכיפורים, וכתב שכשם שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כיון שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא יחשוש לאיסור זנות, ומזה למד המהריט"ץ גם לליל יום הכיפורים, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות, ולא חילק בין איסור נדה שהוא בכרת, לאיסור יום הכיפורים שאין בו כרת.

ומצינו כן להדיא במהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' א) שדן באשה האסורה על הגרוש משום שהאמין שהיא סוטה, או משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחלק בזה בין איסור חמור לאיסור קל, וז"ל:

"… דמידי הוי טעמא אלא משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, זהו דוקא במוחזקים בכשרות שמקפידים על עצמם… אבל בפריצי ורשיעי כי הני לית לן בה, שהרי באיסור הם נזקקין על ידי נמוסי העכו"ם, כי בישראל אסורים להנשא, אי משום דהוציא משום שם רע, ואי משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, והאמין שנטמאה, וזה ודאי אינו מקפיד על בעילתו שלא תהא בעילת זנות, כי ערב לאיש לחם שקר.

וכבר כתב הריב"ש ז"ל (סי' ו) באותה תשובה, דמאחר שידוע שאי אפשר לאנוסים להיות להם מקוה טהרה, הרי בא עליה בזנות מספק נדה, ואיך יחוש לאיסור קל של פנויה, ואף על פי שלענין איסור נדה אנוסים הם ולא מצי לתקוני, מכל מקום מאחר שבעילתו באיסור, אינו חושש שתהא לשם קדושין… והוא הדין כאן שאסורה עליו משום טומאה, דעיקר קרא דאחרי אשר הוטמאה גבי סוטה כתיב, וכן נמי אסורה עליו מדברי סופרים, שאמרו המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט בנפש, מסתמא לא מקפיד אבעילת זנות דקילא מינה…"

הרי שהמהרי"ט כתב שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות, ואינו מכווין לשם קידושין, וכפי שלמדנו מדברי המהריט"ץ והמל"מ. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.

אמנם בשיטת הרדב"ז לכאורה מוכח כדברי האחיעזר, שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, בכל זאת תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו היא לשם קידושין, ולפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.

אם המגרש הוא כהן

בפתחי תשובה הנ"ל (סי' קמט סק"ב) לאחר שהביא את דברי הרדב"ז, כתב בזה"ל:

"עיין בה"ט, ומה שכתב בשם הרדב"ז המתייחד עם גרושתו והיא בנדה אין צריכה גט… ועיין במל"מ שם שהסכים עם הרדב"ז בזה, וכתב עליו שדבריו נכונים [אמנם הא ודאי דהכנה"ג שהביא הבה"ט בס"ק הקודם דמפקפק שם בכהן, מכל שכן דמפקפק בזה, עין מה שכתבתי בס"ק הקודם, וגם לקמן בסמוך]…"

וכוונתו היא לציין לדברי הפוסקים שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו באיסור גרושה לכהן, ועל כך כתב הבאר היטב (סק"א), וז"ל:

"… גם מהר"י הלוי בתשובה סימן יד כתב שאם המגרש כהן אינה צריכה גט. וכנה"ג כתב ואני מפקפק בזה, דכל שקדושין תופסין בה יש לחוש שמא לשם קידושין בעל, דבין הכי ובין הכי עובר על לאו גרידא, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל, ונראה שכל שאינו יכול לקיימה לא חיישינן שבעל לשם קדושין, עי"ש. וכן כתב בתשובת מהר"ם אלשקאר סימן פח שאם גירשה מפני שזינתה תחתיו, אפילו ראוה שנבעלה, אינה צריכה גט שני, דודאי לשם זנות בעל ולא לשם קדושין, דמידע ידע שלא יוכל לקיימה, והפוכי מטרתא למה לך. אבל הרדב"ז חלק א סימן רעז כתב דאם נתייחדה אינה צריכה גט, ואם ראוה שנבעלה צריכה גט, עי"ש. ועין לעיל סימן קמח ס"ק ב מה שכתבתי שם, ודו"ק".

הרי כי לדעת המהר"י הלוי כיון שאסורה עליו, לא תולים שבעל לשם קידושין, והכנה"ג בתחילה פקפק בדבר, וכך היא דעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.

ובפתחי תשובה (סק"א) הביא עוד בשם רבי עקיבא איגר (שו"ת ח"א סי' קפב), בזה"ל:

"שתנשא לאחר, עין בה"ט, ומה שכתב בענין אם המגרש כהן, עיין בתשובות רבינו עקיבא איגר ז"ל (ח"א) סימן קפב שכתב גם כן להוכיח מרש"י גיטין עג ע"ב בד"ה ואין חוששין, דבאמת הדין דכהן שגירש ולנה עמו וראוה שנבעלה, לא אמרינן בזה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא מבעיא למה שכתב המל"מ (פ"י מגירושין הי"ח) בשם הרדב"ז דאם היא נדה כיון דבלאו הכי עושה עבירה בביאתו, אבדה החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם כן הוא הדין הכא בכהן המגרש.

אלא אף למה דדחה המל"מ דמכל מקום יש לומר דהוי חזקה, דמה דיכול למיעבד בהיתר עושה (הערת הפת"ש: אני בעניי לא ידעתי מקומו, דבמל"מ פרק י מהלכות גירושין דין יח הביא דברי הרדב"ז הנ"ל, וכתב עליו שדבריו נכונים, ויובא בס"ק שאחר זה, ועין מה שכתבתי שם בשם אבני מלואים), מכל מקום יש לומר בכהן המגרש שאני, למה דמבואר בקדושין (עח, א) דבבעילה בלא קדושין ליכא רק לאו אחד, ובביאה על ידי קדושין לוקה ב', משום לא יקח ומשום לא יחלל, אם כן ממילא הוא הדין בקידש בביאה דעבר על ב' לאוין, ואם כן יש לומר דלא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכל מה דמצי למיעבד בהיתר עושה, דאדרבה יותר היתר בלא קדושין דעבר רק על לאו א', ועל ידי קדושין עובר בב' לאוין. ולעניות דעתי זהו סברת הש"ג כו'.

ושוב כתב דמרש"י הנ"ל אין ראיה, ומכל מקום בלא ראיה נראה לדינא בזה סברא גדולה, דלא אמרינן בכהאי גוונא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עכ"ד עי"ש".

לדברי רעק"א, גם לדעת הסוברים שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, כדי שלא תהיה גם ביאת זנות, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שמבואר במסכת קידושין (עח, א) שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין ("לא יקח" ו"לא יחלל"), אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.

והביא מקור לסברא זו מדברי הש"ג המובאים לעיל, שכתב שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו חייב מלקות, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף הוא שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור. כך ביאר רעק"א את דברי הש"ג, וכפי שהבאנו לעיל בשם האבני מילואים.

כעין זה מצינו עוד סברא זו, שלפעמים עדיף לו שלא לבעול לשם קידושין, משום שאז יהיה האיסור חמור יותר, ובכהאי גוונא לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כדלהלן.

יש לו אשה אחרת

הבה"ט (סק"א) הביא בסוף דבריו נידון נוסף, וז"ל:

"אם היה לו אשה אחרת לא חיישינן דבעל לשם קדושין, דלא עבר על חרם רבינו גרשום, מהרי"ט חלק ב סימן א, וכנה"ג הביא פוסקים דסבירא להו דחיישינן אפילו בכהאי גוונא דבעל לשם קדושין, עי"ש".

וכתב על כך הפתחי תשובה (סק"א), וז"ל:

"ומה שכתב הבה"ט אם היה לו אשה אחרת כו', הנה כן מבואר נמי לעיל סימן לג סעיף א בהגה, ועין מה שכתבתי לקמן ס"ק ו מזה".

ובס"ק ו כתב הפתחי תשובה, וז"ל:

"ספק מקודשת, עין ב"ש ס"ק ד מה שכתב: וכבר כתבתי אם גירש מחמת זנות לא חיישינן שמא כו', ובגליון שו"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר זצ"ל כתב כאן וז"ל: וכן אם בין גירושין והיחוד נשא אשה אחרת, יש לדון בו דליכא חזקה, דאדרבה חזקה דלא עבר על חרם רבינו גרשום מאור הגולה, עין בתרומת הדשן סימן קמט [אפשר שצ"ל רט, והוא מה שהביא הרמ"א ז"ל בשמו לעיל סימן לג סעיף א בהגה], עכ"ל".

דברי הרמ"א שהביא הפת"ש הם בסימן לג (סעי' א), שם כתב הרמ"א כי גם לדעת הסוברים שבכל פנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג, וז"ל:

"… יש אומרים דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין (מרדכי פרק האומר), דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל אם כבר הוחזק לזנות, או שיש לו אשה אחרת, לא חיישינן (תרוה"ד סימן רט). ויש מקילין בכל ענין".

ומקור הדברים הוא בתרומת הדשן (סי' רט), וז"ל:

"עוד יש לומר צד להתיר, משום דהאיש נשוי הוא כבר, ואם היה מקדש זו שבעל, היה פוגע בחרם רבינו גרשום ז"ל, וכהאי גוונא נוכל לומר דאין לחוש שבעל לשם קדושין, כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות, ואדרבה ביאת זנות עדיפא לעניין חרם רבינו גרשום. ומאן לימר לן דהאי איסורא חמירא ליה, דילמא האי חמירא ליה, דהך בעילת זנות נמי לאו איסור חמור הוא, ואם תמצא לומר דחמור הוא, מכל מקום אשכחן לפעמים דאיסור קל חמירא לאינשי מאיסור חמור, כדאמרינן פרק הניזקין (גיטין נד, א) באתריה דרבי יודא חמירא להו שביעית טפי מחלול שבת כדמוכח התם".

הרי כי התרוה"ד נקט שאפילו לדעת הסוברים שיש לחוש לקידושין בביאת פנויה, מכל מקום אם האיש נשוי, אין מקום לחשש זה, כיון שאם יכוון לשם קידושין יעבור על חרם דר"ג, משום שנושא שתי נשים, ולכן אדרבה מסתבר יותר שאינו רוצה לקדשה, למרות שביאתו תהיה ביאת זנות.

והנה התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שבכהאי גוונא לכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שודאי לא רצה לקדשה, כיון שאם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בביאת זנות אינו עובר על החרם.

והנה גם במהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' א) המובא לעיל, שדן באשה האסורה על הגרוש משום שהאמין שהיא סוטה, או משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, כתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין משתי טעמים, ראשית כמובא לעיל, משום שבלאו הכי עבר בביאה זו על איסור, ובטלה בו חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ושנית משום הכלל שהבאנו כעת, שכיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו על המוציא את אשתו משום רע, לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה, וז"ל:

"… אי נמי, דאימר דשלא לעבור על גזרת חכמים שאמרו לא יחזיר, לא בעל לשם קדושין, אלא בעילת זנות בעלמא דתקיף ליה יצריה, ובזנות מיהא לא עבר אדרבנן, וכן מוכח מדברי הרב בעל תרומת הדשן בסימן כט (צ"ל: סי' רט) במי שנתיחד והיה לו אשה אחרת, דלא חיישינן דבעל לשם קדושין, שלא לעבור על גזרת ר"ג, והוא הדין נמי שלא לעבור על גזרת רז"ל שאמרו לא יחזיר".

בנידון דנן

על פי כל האמור, במקרה דנן שהאיש והאשה לא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

מקרה דנן קל עוד יותר, שכן בעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, ומכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא. ואמנם מנגד, הרי כאמור לדבריהם באחת מהפעמים האיש אמר לאשה בעת הביאה, הרי את מקודשת לי בביאה זו, ומכך משמע שבנדון דנן לא חש לאסור נדה, למרות שרצה לקדשה. אך עדיין ניתן להביא מכך ראיה על כל פנים מצד האשה, שהיא מצידה לא כיוונה לשם קידושין, ולכן לא הקפידה על טהרה, למרות שבזמן נישואיהם הקפידו על כך (ומצד אמירה זו אין חשש קידושין, כמו שהתבאר שהאשה התנגדה נחרצות לקידושין אלו, מלבד שלא היו שם כלל עדים, וכפי שיבואר להלן).

כאמור, במקרה דנן האיש והאשה שמרו על טהרת המשפחה בזמן נישואיהם, ורק לאחר הגירושין כשנפגשו לא שמרו, הרי כי נהגו זה בזה כמנהג הפרוצים עם פנויות, שכן המציאות לצערנו היא, שאלה שאינם שומרים מצוות, גם אם שומרים על טהרת המשפחה, ברובם ככולם של המקרים, טרם הנישואין אינם שומרים טהרת המשפחה, כי לדעתם הטועה, פנויה אינה צריכה טבילה. וכך אירע כפי הנראה גם בנידון דנן, שבא עליה אחר הגירושין ללא טהרה, הרי כי נהג בה מנהג פנויה, ואין כוונתו לקידושין.

מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, נאריך קצת להביא את מקורות הדין וחומר הדברים כדלהלן.

איסור נידה בפנויה

הבית יוסף (יו"ד סוף סי' קפג) כתב בזה"ל:

"כתב הריב"ש (סי' תכה) שנשאל אם איסור נדה נוהג גם בפנויה, והשיב שדבר פשוט הוא שנוהג בה, והאריך בדבר, וכתב שהטעם שלא תקנו טבילה לפנויה, כדי שלא יבואו לידי מכשול בהסתלק ממנה איסור נדה החמור".

והרמ"א (יו"ד סי' קפג סעי' א) כתב, וז"ל:

"ואין חילוק בין פנויה לנשואה לענין איסור נדה (ריב"ש סי' תכה, מביאו ב"י), כי כל הבא על הנדה חייב כרת".

ובתורת השלמים (סק"ד) כתב, וז"ל:

"ואין חילוק בין פנויה לנשואה לענין איסור נדה, לפי מה דאיתא בש"ס בסוף פרק המפלת (נדה לא, ב), תניא היה ר"מ אומר מפני מה אמרה תורה נדה לשבעה, מפני שרגיל וקץ בה, אמרה תורה תהא טמאה שבעת ימים, כדי שתהא חביבה על בעלה כשעת כניסתה לחופה. ואם כן בפנויה שלא שייך טעם זה, לא תהא טמאה שבעה. אבל משמעות הרב כאן דבשום ענין אין חילוק. וכן מבואר ממה שכתבו הפוסקים גבי כלה, כמבואר לקמן בסימן קצב.

וצריך לומר דהאי דרשא בעלמא הוא, ומכל מקום מקראי משמע דקאי בין אנשואה ובין אפנויה, וכמו שכתב הריב"ש בסימן תכה, וכתיב וטמאה שבעת ימים, משמע בכל ענין…

ועוד יש לומר דר"מ בשטת ר"ש אמרה, דדריש טעמא דקרא כדאיתא בב"מ דף קטו (ע"א) לעניין משכון אלמנה, ולית הלכתא כר"ש כמבואר בטור חו"מ בסימן צז (סעי' יד) אם כן אף בהא לית הלכתא כר"מ, לכן אין לחלק כלל".

לדבריו, אף שהיה מקום לטעון שלפי טעם הגמרא בנדה, מסתבר שאיסור נדה יאמר רק בנשואה ולא בפנויה, אך ברור שאין הדבר כן, או משום שזה דרשה בעלמא, ולדינא אין מקום לחלק בזה, או משום שדברי הגמרא שם נאמרו רק לשיטת הסוברים דדרשינן טעמא דקרא, ואין הלכה כדבריהם.

אך האחרונים תמהו מאוד על התוה"ש, שנראה מדבריו כאילו היה מקום לדון בזה, בעוד הדין הזה פשוט וברור.

כך כתב הפלתי (סק"ג), וז"ל:

"בין פנויה לנשואה וכו', זהו פשוט וברור עד שלא יפול בלב שום אדם לספק ח"ו בו, ואפילו שפחה שלא נשתחררה שאין בה צד אישות כלל, הבא עליה בנדותה כל ז', חייב כרת, כמבואר בפרק קמא דכריתות (ז, ב), וברמב"ם הלכות איסורי ביאה פרק ד (הל' ב), עי"ש.

והרב הגאון מנחת יעקב (תורת השלמים סק"ד) יצא בזה חוץ לגדרו גדר חכמים, ונתן מכשול לפריצי הדור בעוונותינו הרבים, שכתב הואיל ואמרו דלכך נידה טמאה ז' משום דלא תתגנה לבעלה, בפנויה (דלא שייך טעם זה) ליכא טומאת ז'. ולדבריו אף כרת ליתא גבה, כי ממה נפשך אי הפרשה מיירי מפנויה גם כן, אם כן אף טומאה שבעה יש בה, ואי לאו אף איסור כרת ליכא… ושרי ליה מאריה, וכל דבריו מהך דר' מאיר דברי דרשות הן. וכמו שאמר (רשב"י נדה שם) הטעם בנימול לשמנה, שלא יהיו הכל שמחים ואביו ואמו עצבים, יולדת בזוב מאי איכא למימר. וכהנה יתר קושיות… ויהיה פירוש איך שיהיה, מכל מקום קשה להרהר ומכל שכן להעלות על הספר, ושגגה פלטה קולמוסו".

והסדרי טהרה (סק"ה) כתב, וז"ל:

"מה שכתב בספר כרתי ופלתי (תפארת ישראל ס"ק ג) על הרב במנחת יעקב (תורת השלמים ס"ק ד) שיצא חוץ לגדרו גדר חכמים ליתן מכשול לפריצי הדור לחלק בין פנויה לנשואה, יפה כתב. וז"ל הרא"ה בספר החינוך מצוה צה, וז"ל: וכדומה לזה אמרו ז"ל בענין הנדה, מפני מה אמרה תורה שתשב ז' ימים, שתהא חביבה עליו ביותר. ובאמת שאין זה לדעתם תכלית הכוונה בדברים, רק להודיע כי ענין המצוה יסבול הרבה רמזים, מלבד עקרים גדולים וחזקים. עכ"ל".

והחיד"א בשיורי ברכה (יו"ד סי' קפג ס"ק א) כתב, וז"ל:

"הגהה. ואין חילוק בין נשואה לפנויה לענין איסור נדה וכו', הגאון מהר"י בעל מנחת יעקב בביאורו בספר תורת השלמים (ס"ק ד) צדד בזה… ודבריו תמוהים. וכבר ראיתי בכרתי ופלתי על הלכות אלו, שנדפס מחדש, שתמה וצווח על זה, עי"ש באורך. ונעלם מהם ז"ל מה שכתב הרב תרומת הדשן בכתביו סימן קח, דהא דאמרה תורה מפני מה אמרה תורה מילה בח' וכו' (נדה לא, ב) הוא דרשא בעלמא, עי"ש. ובאמת שהוא תימה על הגאון מהר"י, איך עלתה על דעתו להוציא דין לפי טעם דרשא, וכבר אמרו בירושלמי (פאה פ"ב ה"ד) דאין למדין ממדרש, והדברים קל וחומר ללמוד לפי הטעם, ומה גם באיסור כרת. יתר על כן, שיצא תקלה בדור יתום זה דור דור שו'א, ממפריצ'י הפרצ'ה. והוא רחום יכפר".

ובאמת טעות נפוצה השתרשה אצל מי שאף על פי שאינם שומרים מצוות, שומרים על טהרת המשפחה, אלא ששומרים עליה רק מעת נישואיהם, אולם טרם הנישואין או שלא במסגרת נישואין, דעתם טועה בחמורות שבחמורות, וסבורים בטעות לצערנו שאין צריך לטהרת המשפחה בכהאי גוונא.

כאמור, במקרה דנן הצדדים בעת נישואיהם שמרו על טהרת המשפחה, אולם לאחר גירושיהם לא שמרו, ומכאן חיזוק להנחה שלא התכוונו לקידושין כלל. ואף אמנם שהאיש נקט בלשונו בפעם הראשונה שמתכוין בזה לקדשה, הרי האשה התנגדה נמרצות כאמור, עניין שמגלה גם על ההמשך, ובודאי שמהפעם השניה מלבד התנגדותה, גם מה שלא שמרו טהרה מחזק את הדבר (אולם מעצם התנגדותה אין צורך לכך).

פרוץ בעריות האם נאמרה בו חזקה זו

בפתחי תשובה (סי' קמט סק"ב) כתב עוד, וז"ל:

"וכתב עוד ברדב"ז שם, וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי, לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא, כשאר ביאותיו (וכן מבואר מדברי הריב"ש שהביא ב"י סימן זה, וגם מדברי תרוה"ד שהובא לעיל סימן לג סעיף א בהגה)".

דברי הרדב"ז (ח"א סי' שנא) הובאו לעיל, בזה"ל:

"… ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן. אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה, ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו בעילת זנות. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל (פ"י מגירושין הי"ט) לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל: דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו, ע"כ. וכל שכן בנידון דידן שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קדושין.

כך מבואר גם בכנסת הגדולה (אבהע"ז סי' קמט הגהות ב"י אות ז), וז"ל:

"והאריך בדבר כו'. נ"ב: שם (בתרוה"ד סי' רט) כתב: וכן היה מעשה שבא לפני במומר שנשא בגיותו עם הגלח בת ישראלית שהמירה גם כן, ושהו יחד ב' או ג' שנים, ולבסוף חזרה היא לדת האמת וקדשה אחר, והתרתיה לו, משום דודאי היא והוא לא נתכוונו לקדושין בהזדוגם יחד בגיותם כו', ואף כי אותו המשומד היה פרוץ בניאוף גם כשהיה ביהדות. וכן כתב הרדב"ז בתשובה חלק א סימן י, וחלק ב סימן עא, והר"י הלוי ז"ל בתשובה סימן ו, והר"א ן' יעיש בתשובה כת"י, ובעל משפט צדק בתשובה כת"י חלק ג סימן ח וכח, ובסימן ח כתב דאפילו לדעת הרד"ך ז"ל דמחמיר במומר בבית כד, היינו במומר שאינו פרוץ בעריות, אבל אם הוא פרוץ בעריות, לא אמרינן ביה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".

הרי כי כל פוסקים אלו נקטו שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות.

כאמור לעיל, גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ שנקטו שאם האשה נדה לא תולים שבא עליה לשם קידושין, מכל מקום כתב בתוך דבריו שמודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.

לפי זה נראה, כי בנידון דנן בו העיד האיש עצמו כי הוא חי עם כמה נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין שייכת בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

הנושא השני שעלינו לברר לצורך הכרעת הדין בנידון דנן, הוא דין המקדש שלא בפני שני עדים, כיון שכאמור בנידון דנן התייחדו במקום סתר, שלא בפני עדים.

מקור הדין, שכדי שיחולו קידושין צריך שיעשו הקידושין בפני שני עדים, הוא במסכת קידושין (סה, א-ב), שם איתא:

"אמר רב יהודה, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה, שניהם מודים, מאי. אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים… אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים. אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה, רב. ואיכא דאמרי… מאן בי דינא רבה, רבי".

הרי כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתב הרמב"ם (אישות פ"ד ה"ו), וז"ל:

"המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, ואף על פי ששניהם מודין, קל וחומר למקדש בלא עדים".

ואמנם לדינא הובאה בשו"ע (סי' מב ס"ב) וברמ"א מחלוקת בדין זה, וז"ל:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין, ואפילו שניהם מודים בדבר. ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת. הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים… ובמקום עיגון ודוחק, יש לסמוך אדברי המקילין".

ובבאור הגר"א (ס"ק ט), כתב, וז"ל:

"ויש מחמירים כו', כרב פפא, וכבר כתב הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג, וכל הפוסקים חולקים עליו, ולית דחש לה".

הרי שהרמ"א הביא את דעת הסמ"ג שפסק שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, ורק במקום עיגון התיר, ודלא כדעת השו"ע והגר"א שהתירו קידושין שנעשו בפני עד אחד, בכל מקרה.

ומכל מקום אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין כלל.

מקרים בהם התירו הפוסקים מכח כלל זה

על פי דין זה מצינו שהתירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.

בשו"ת תרומת הדשן (ח"א סי' רט) כתב:

"שאלה, פלוני אחד הוליך עמו בתולה אחת מעיר לעיר, ואומר שהיא ענייה ורוצה להוליכה אל קרוביה. אחר כך נודע שמעוברת היא וכריסה בין שיניה, ואמרה לכל שממנו נתעברה, וכן יש רגלים לדבר באומדנות ניכרות, והוא מכחישה ואמר שלא פעל עמה עול, ונתן קצת אמתלא לדבר שאין נכנסין לאזנים. לאחר זמן רצתה אותה בתולה להנשא, וקראו מקצת יודעי ספר תגר על הנישואין בלא גט מאותו פלוני דנתעברה מיניה, כי אמרה שכבר כמה פעמים הבטיחה לישאנה, לכך איכא למימר שמא קידשה בביאה…"

ומסיק התרוה"ד בזה"ל:

"לכך נראה דאין צד יפה להתיר בנידון דידן וכהאי גוונא, אלא משום דלא בעל בפני עדים, והרמב"ם והאשירי ורבינו ברוך כולהו כתבו ונקטו בהדיא בעל בפני עדים, דבלא עדים אפילו שניהם מודים אין כאן חשש קידושין. ולכך בנידון דידן אפילו היה מודה לה שממנו נתעברה, אם לא הוו עידי ביאה אין חוששין לקידושין…"

והביא התרומת הדשן ראיה לכך, שאפילו אם ודאי בא עליה, מכל מקום כאשר הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים, וז"ל:

"… ותו נראה למימר דכל היכא דטמרי האיש והאשה מאינשי, ובאו לגנוב דעת הבריות שלא יסברו כלל שהן משמשין ביחד, כנידון דידן שהיה ההוא פלוני נתן אמתלאות למה שהוליכה עמו, והיה מסתיר מעשיו בכל המקומות, כל כהאי גוונא לא חיישינן שהמציא לו עדים לביאתו, דחייש דילמא מפקא קלא. ובלאו הכי דבר שאינו מצוי הוא שיבעול בפני עדים אפילו אם רואין מבחוץ…

ולפי זה מתורץ נמי הא דאיתא בפרק נושאין על האנוסה (יבמות צז, א), דתנו רבנן אנס אשה מותר ליקח בתה, ורמינהי הנטען מן האשה אסור באמה ובבתה ובאחותה כו'. והשתא קשה תקשה דמאי איריא משום אונס ופתוי, תיפוק ליה דאיכא למיחש בנטען שמא קדשה בביאה, הואיל וחשוד הוא עמה, נימא דלא עשה בעילתו בעילת זנות, ובעל לשם קידושין והמציא לו עדים לכך. אלא על כרחך כיון דמטמר מאינשי בעילתו, דבר שאינו מצוי כלל שימציא לו עדים לבעילתו…"

התרומת הדשן מוכיח מכך שאם אנס אדם אשה, מותר לישא אחר כך את בִתה, והרי לכאורה יש לחשוש שמא קידש את האם בביאה, ואם כן אסור הוא בבִתה, אלא על כרחך שכל שבא עליה דרך זנות, ומסתיר הוא את ביאתו, אין חוששים שהביא עדים, ואין בה כל חשש קידושין.

כעין זה מצינו עוד בשו"ת הריב"ש (סי' ו), שם נשאל בזה"ל:

"שאלה, אשה אחת באה ממיורקה מאותן האנוסות לעבודת כוכבים ובנה בחיקה, ונאמר לה מה טיבך ומה טיבו של בן זה, ואמרה שאנוס אחד מארץ ארגון תבעה לינשא לו קודם הגזרה, כדת משה ויהודית ולא עלתה בידו. ולאחר הגזרה בכמו שבוע אחד… דיבר על לבה להנשא אליו והיא נתפייסה ונגמר הזווג ביניהם, אלא שלא קדשה בעדים ולא נשאת לו בעשרה, אלא על ידי עובדי כוכבים בחקות דתם ובכהני במותם, וישבה בביתו עמו כאשתו לכל דבר בחזקת אישות, והיו יודעים זה אנוסים רבים. וישב עמה כמשלש חדשים ונתעברה ממנו וזה פריה, והלך האיש ההוא מעבר לים, ולא יסף שוב אליה עוד. ילמדנו רבינו מה יהיה משפטה, ואם יש לחוש לה אם לא".

וכתב הריב"ש בתשובתו, וז"ל:

"תשובה, אין ספק כי האירוסין או הנשואין, תקראם כמו שתרצה, שנעשו בנימוסי עובדי כוכבים ובכהני במותם, שאין בהם חשש קדושין, אף אם היו בהם עדים כשרים, שהרי… לא נתן לה כלום, רק שהכומר מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל אחד. אבל מה שיש לעיין הוא במה שנתייחד עמה בפרסום, ועמדה תחתיו ונתעברה ממנו. ושנינו בגיטין (פא, א) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אין צריכה הימנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני… ואסיקנא בגמרא דמתניתין לאו בראוה שנבעלה, דבכהאי גוונא… לכולי עלמא צריכה ממנו גט שני, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וחוששין דלשם קדושין בעל…

אמנם צריך שיהיו שני עדים ביחד, אם בביאה אם ביחוד, אבל בזולת זה אין חוששין כלל. כמו שמבואר בתוספתא, אחד בשחרית ואחד בין הערבים, זה היה מעשה ואמרו חכמים אין צריכה ממנו גט שני…

ובר מן דין לפי מה שנראה מן השאלה לא היה כאן אפילו עידי יחוד, ולכולי עלמא אין חוששין לקדושין בלא עדים… וגם שצריך שיראה הוא העדים כדעת הרשב"א ז"ל, וכן הודו לו המפרשים הבאים אחריו".

הרי שהריב"ש נקט שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.

כששניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין

בשו"ע אבהע"ז (סי' מב סעי' ב) נפסק:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קידושין. ואפילו שניהם מודים בדבר, ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת…"

והט"ז (סק"ד) כתב, וז"ל:

"ואפילו אם שניהם מודים בדבר, נראה פשוט דהיינו אפילו אומרים שלשם קידושין נתכוונו, לא מהני, כיון שלא היה שם עדים. וכן כתב ב"י בשם הרשב"א בפרק הזורק (גיטין פא, ב), דאפילו עד אחד בשחרית ועד אחד בערבית לא מהני, דאין כאן קידושין, דאפילו בא עליה לשם קידושין אין קדושיו קידושין, דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין, עכ"ל".

הרי שהט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ואף מודים שכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, לא מהני, ואינה צריכה גט.

אלא שהט"ז הקשה על כך מהדין המובא בסעיף ג, וז"ל:

"ואין להקשות ממה שכתב בסעיף ג שאומר שכוונתי לשחוק, משמע שאם אמרה לקדש היתה כוונתי, הוה מקודשת, אף על גב שאינה יודעת מן העדים. התם יש על כל פנים עדים, אלא שאינה יודעת, מה שאין כן כאן שבאמת אין כאן עדות, לא מהני אפילו נתכוונו לקידושין".

נבאר את הערת הט"ז. דהנה, בשו"ע שם (סעי' ג) נפסק, וז"ל:

"צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון, והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט. הגה, ואפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין, יכולה לומר, יודעת הייתי שאין קדושין בלא עדים, וכוונתי לשחוק בו (ריב"ש סימן רסו). ודוקא שאומרה שכיוונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקבלה כלום, והעדים מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, והוי קדושין (מהר"ם פאדוואה סימן לב)".

ומשמע כי למרות שצריך שידעו האיש והאשה כי שני עדים רואים אותם, מכל מקום לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פאדווה, גם כאשר לא ידעה האשה על קיומם של העדים, בכל זאת אם התכוונה ברצינות להתקדש, הרי היא מקודשת. מכך הקשה הט"ז על מה שביאר קודם לכן בדברי השו"ע, כפי שהביא מהרשב"א, שאפילו אם שניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין, לא מהני בלא שני עדים.

הט"ז מיישב קושיא זו, ומחלק בין המקרה המדובר בסעיף ג, בו היו עדים שראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם היא מודה שהתכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, כיון שהתכוונה לשם קידושין, והעדים ראו את מעשה הקידושין, לבין המקרה המדובר בסעיף ב, שבו לא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.

כשלא ידעו שיש עדים

עוד דנו הראשונים, מה הדין כאשר אמנם היו שני עדים שראו את מעשה הקידושין, אבל האיש והאשה לא ידעו מכך שישנם עדים שרואים אותם.

הרשב"א במסכת גיטין (פא, ב) כתב, וז"ל:

"אלא מתניתין בשראוה שנבעלה, ור' יוחנן דאמר כי האי תנא, ואנן קיימא לן כסתם מתניתין, ואף על פי שלא ראוה שנבעלה צריכה ממנו גט שני… והוא שנתיחדה בפני שנים, והיו השנים ביחד, אבל בפני עד אחד, ואפילו בפני אחד בשחרית ואחד בין הערבים לא, דאין כאן קידושין, דאפילו בא עליה לשם קידושין, אין קידושיו קידושין, דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין, וגרסינן בתוספתא ראוה שנים שנתיחדה עמו, צריכה ממנו גט שני, אחד, אין צריכה הימנו גט שני, אחד בשחרית ואחד בין הערבים, זה היה מעשה ובא ושאל ר' אלעזר בן תדאי לחכמים, ואמרו, אחד, אין צריכה ממנו גט שני…

ומסתברא, כגון שראה הוא את העדים, אבל אם ראו אותו שנים מן החלון, והם רואין ואינן נראין לו, אינה צריכה ממנו גט שני, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים, אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הילכך כשבעל זה, לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא".

הרי כי לשיטת הרשב"א, מעבר לכך שצריך לקדש בפני שני עדים, ולא בפני עד אחד, וצריך גם שיצטרפו שני העדים יחד, באופן הכשר לעדות, הרי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ואם כן אדם שקידש בלא שידע שיש עדים, לא התכוין שבאמת יחולו קידושין.

כך כתב הרשב"א גם במסכת קידושין (מג, א), כי גם אם האיש ידע שיש עדים, מכל מקום האשה אינה מתכוונת לשם קידושין, אם אינה יודעת שיש עדים שרואים אותם, וז"ל:

"… ודוקא בשקדשה בפני שנים שהם אצלם והיא מרגשת בהן, אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר לא, דדלמא אי ארגישה בהון לא מקבלא קדושין, אלא השתא דסברה דליכא סהדי קבלתן, משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, ורצתה לשחק בו".

ועל פי זה פסק בשו"ת לחם רב (סי' כז הובאה תשובה זו גם לעיל) בנידון דידה, וז"ל:

"אתא קדמנא ה"ר שלמה… ואמר לנו שהיה נשוי אשה… וגרשה, ואחר שגרשה נתיחד עמה בפני עדים בזה האופן שהיא היתה בתוך הבית, והבית סגורה במנעול, ושבר המנעול, ועמד שם ביחוד עמה… והמגרש ה"ר שלמה הנזכר הביא עדים בפנינו… ושאלנו לעדים הנזכרים אם ידעו שהאשה המתגרשת ראתה אותם, ואמרו שהם לא ראו אותה, וגם היא לא ראתה אותם, יען שהבית היתה סגורה. עוד שאלנו למגרש הנזכר אם עשה לה שום דבר כשנתיחד עמה, ואמר לנו שחבקה ונשקה ולא עשה יותר…"

והשיב הלחם רב בזה"ל:

"… ויש להתיר לאשה הזאת מכמה טעמים. חדא, דהרשב"א ז"ל כתב בתשובה (ח"א סי' אלף רמג) דצריך שהיא והוא ידעו שיש עדים מבחוץ, וכמו שכתב הרב ב"י בסימן קמח, וכיון שהיא לא ראתה העדים בנדון דידן כמו שנראה, ודאי שהיא סגורה בבית, והעדים עצמם אמרו כן שהם לא ראו אותה, וגם היא בודאי לא ראתה אותם, אם כן ודאי לא חיישינן לההיא יחוד".

אך בשלטי גיבורים למסכת סנהדרין (ח, א בדפי הרי"ף אות א) הביא מחלוקת בדין זה, וז"ל:

"מעשה בא לפני הראב"ד באחד שהטמין עדים אחורי הגדר וקדש את האשה וקבלה קידושין ולא ראתה העדים. אחר כן אמרה שלא היתה בלבה לקידושין גמורים אלא משטה היתה בו לפי שלא ראתה עדים. ודן הראב"ד שאינה מקודשת… ויש חולקין עליו וסברי שמקודשת…"

כשהתכוונו לשם קידושין ולא ידעו שיש עדים

כאמור הרמ"א (סי' קמב ס"ג) פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט, וז"ל:

"צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון, והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט.

הגה, ואפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין, יכולה לומר, יודעת הייתי שאין קדושין בלא עדים, וכוונתי לשחוק בו (ריב"ש סימן רסו). ודוקא שאומרה שכיוונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקבלה כלום, והעדים מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, והוי קדושין (מהר"ם פאדוואה סימן לב)".

והנה בבירור דעה זו כתב החלקת מחוקק שם (סק"ח) וז"ל:

"שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, יש לדקדק למה במשטה אני בך קיימא לן בחו"מ סימן פא סעיף א דאף דאמר לא היו דברים מעולם, אנן טענינן ליה טענת השטאה, ומילי דכדי לא דכירי אינשי. ואפשר דמשום חומרא דקידושין מחמירין, ומה שכתב והוי קידושין, היינו לחומרא שלא לפוטרה בלא גט".

לדעת הח"מ, מה שכתב הרמ"א, שאם האשה לא טענה שלא כיוונה לשם קידושין, היא צריכה גט, הוא רק חומרא מחמת חשש קידושין, אך לא מעיקר הדין, כי גם לדעתו, אם האשה לא ידעה שיש עדים שרואים את הקידושין, הרי גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.

אך גם על זה ממשיך הח"מ ומקשה, וז"ל:

"ומיהו קשה דשם בתשובת מהר"ם פאדוה על פי המעשה שהיה, מיירי באחד מעיד שראה הקידושין וגם היא ראתה אותו, ואחד מעיד שראה הקידושין והיא לא ראתה אותו, אז אמרינן מאחר שהכחישה אותו, על כרחך לא כיוונה לצחק, ונשאר על כל פנים קידושין בעד אחד, אבל אם שני עדים לא ראו אותה, אף שהיא הוחזקה כפרנית במה שאמרה לא קבלתי, מכל מקום אין כאן קידושין אפילו לדברי העדים, וכמו שכתב הרשב"א הביאו הב"י סימן זה, דכל שהם לא ראו אותה אין כאן קידושין. ומשמעות לשון הרשב"א אף שהם אומרים שכוונו לשם קידושין אינו כלום, דהכל יודעין שאין קידושין בלא עדים כלום, ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קידושין, אנן סהדי דלא קבלה לקידושין, רק שאומרת כן ולבה בל עמה, ואינה נאמנת לומר שכוונתה היתה לקידושין, דהא העדים צריכים לידע אמיתת הקדושין, וכאן יודעים העדים שהיא אינה רואה אותם, ואם כן אף אם היא טוענת שכוונה לשם קידושין, לאו כלום הוא, ואם כן דברי מהר"ם פאדווה תמוהין".

ובאר במחצית השקל את תמיהת הח"מ, וז"ל:

"אמיתת הקידושין, שקיבלה לשם קידושין. וכאן העדים סוברים שבודאי לא קיבלה לשם קידושין, מחמת שלא ראתה אותם והכל יודעין שאין קידושין בלא עדים. ואם כן אף שבאמת קיבלה לשם קידושין, מכל מקום כיון שאין העדים יודעים, הוי כמקדש בלא עדים. והא דבסימן כז נאמנת לומר שלא הבינה לשון הקידושין, עי"ש סעיף ב בהג"ה אם הבינה דבריו כו', הרי העדים בשעת הקידושין אינם יודעים אם תאמר שהבינה או לא, אם כן נימא דבלאו הכי הוי כמקדש בלא עדים. יש לומר דהתם על כל פנים העדים מספיקא מכוונים, דהתם הוי לעדים גם כן ספק, מה שאין כן הכא סוברים העדים שודאי לא כיוונה לשם קידושין…"

המחה"ש מבאר את תמיהת הח"מ, כי כאשר האשה לא ראתה את העדים, הרי גם אם באמת כיוונה לשם קידושין לא מהני, כיון שהעדים בטוחים בודאות שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים, ואם כן כיצד פסק הרמ"א שאם לא טוענת שכיוונה לשחוק, האשה מקודשת.

ומסיים שם הח"מ, וז"ל:

"והראיה שהביא מהר"ם מפרק שבועת הדיינין… הכא נמי כיון דאמרה לא היו דברים מעולם, אם כן הודתה שלא שחקה בו, ואף אם תטעון מעתה ששחקה בו אינה נאמנת, עכ"ל. אין ראיה לנידון דידן, דכאן אף שאנו יודעין שלא כוונה לשחק, אפילו הכי לא מהני כל שלא ראתה העדים. ובתשובת ריב"ש סימן רסו מוכח בהדיא דלא כוותיה, דהא גם שם כפרה האשה למעיין שם, ואפילו הכי כתב לבטל הקידושין, מאחר שהעדים לא ראו אותה".

נמצא כי החלקת מחוקק על פי שיטת הרשב"א, חולק על שיטת המהר"ם פאדווה, ולדעתו כאשר יש עדי קידושין שהאיש או האשה אינם יודעים על קיומם, האשה אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין. אמנם לפי שיטה זו, אם אמנם היה ברור לעדים, כי האיש והאשה התכוונו ברצינות לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם האיש והאשה לא ידעו שיש עדים שרואים אותם. להלן נבאר את הנפקא מינה בזה.

לדעת המהרי"ט אף אם כיוונו לשם קידושין, לא מהני

והנה גם לדעת הרמ"א על פי המהר"ם פדואה, וגם לדעת הח"מ, הטעם שאין האשה מקודשת כשלא ידעה שיש עדים, הוא משום שלא כיוונה לשם קידושין. אלא שלדעת הח"מ כאמור גם אם באמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום העדים לא ידעו שכיוונה לשם קידושין, ולכן אינה מקודשת.

אמנם הב"ש (סקי"א) הביא שתי דעות בטעם דין זה, למה אין האשה מקודשת אם לא ידעה שיש עדים, וז"ל:

"שוב אינה נאמנת, בח"מ השיג על דין זה, ופוסק לא כהר"מ פדוואה, ואפילו אם הם מוכחשים מעדים, מכל מקום כיון שלא ראו (את) העדים, לא הוי קידושין, וכתב (הח"מ) הטעם משום אנן סהדי דלא קבלה לשם קידושין".

ובאר המחצית השקל:

"משום אנן סהדי כו', ואם כן אף שכיונו לשם קידושין, מכל מקום הא העדים צריכים לידע אמיתת הקידושין, והם יסברו שבודאי לא כיונו לשם קידושין, כיון שלא ראו העדים".

אך הב"ש ממשיך ומביא דעה נוספת, וז"ל:

"ובחדושי מהרי"ט (קידושין מג, א בחידושיו על הרי"ף) כתב אפילו אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני כמו שכתבתי בסמוך (בסק"י, יובא להלן)".

וכוונתו למה שהביא קודם לכן בס"ק י את דעת המהרי"ט, בזה"ל:

"וכוונתי לשחוק, כאן הולכים אחר הכוונה, כיון שהיה בלא עדים שהם לא ראו העדים. ולדעת מהר"מ פדוואה שהביא בסמוך, אם כוונתם היה לשם קידושין מהני אפילו שלא ראו העדים, משום הכי מחלק בין אם אמרו לשחוק היה כוונתם לבין אם מכחישים, אבל לדעת מהרי"ט (קידושין מג, א בחידושיו על הרי"ף) אפילו אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני, והטעם משום התורה הפקיעה הקדושין. ותדע, דאם לא כן למה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, ולא חיישינן שמא ערמה הוא, אלא ודאי דלא מהני הקדושין".

ובאר המחצית השקל:

"דכך גזירת הכתוב שיש צורך בקידושין שידעו המקדש והמתקדשת שהעדים רואים הקידושין. זה לשון מהרי"ט פרק האיש מקדש (קידושין מג, א) ד"ה אלא מעתה, והא דכתב הרשב"א (שם ד"ה אי הכי קדש) כו' אבל אם הכמין לה עדים אחורי הגדר ולא הרגישה בהם כו', ותו כי אמרה נתכוונתי להתקדש באמת מהו, ומסתברא דאינה מקודשת עד שתתכוין להעדים, דנהי דאתם עדי לא בעי, מכל מקום בעינן שידעו העדים שהיא רואה אותם…"

הרי שנקט הב"ש שלדעת המהרי"ט אפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, מכל מקום לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא (אף שטעם זה לא מפורש במהרי"ט, עי"ש) משום שגזירת הכתוב היא שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.

והנה המהרי"ט (על הרי"ף קידושין פרק ב) כתב בזה"ל:

"והא דכתב הרשב"א דבעינן שיתנם לה בפני העדים ממש, אבל אם הכמין לה עדים אחורי הגדר ולא הרגישה בהם, אף על פי שפשטה ידה, רצתה לשחק בו… ויש להסתפק אם קבלה קדושין בפני שנים ונמצאו פסולין, והיו שם עדים כשרים אחורי הגדר, שאינה יכולה לומר רצתה לשחק בו, שהרי היא לא ידעה בפסולן של עדים, כגון שהיה פסולן נסתר… מי אמרינן כיון דלקדושין נתכונה, תתקדש על פי אותם העדים שאחורי הגדר.

ותו, כי אמרה נתכונתי להתקדש באמת מהו. ומסתברא דאינה מקודשת עד שתתכון לעדים, דנהי דאתם עדי לא בעינן, מכל מקום בעינן שידעו העדים שהיא רואה אותם, דהואיל ואינם יכולים להעיד על מה שבלבה, הרי הוא כמקדש בלא עדים… אלא אפילו אמרה בלבי היה להתקדש לו באמת אינה מקודשת, דכל שאין העדים יכולים להעיד, הוה ליה דברים שבלב ואינן דברים.

ואפשר דאפילו אם היו שם עדים אחרים ונמצאו פסולים, הואיל ולא ידעה בעדים הכשרים אינה מקודשת, מאי טעמא היא לא כוונה אלא לפסולים, ולא גרע מנמצא אחד מהם קרוב או פסול, דעדות כולם בטלה, ומאחר שהיא לא ידעה בכשרים, הוה ליה כיחדה עדים והם פסולים, וצ"ע".

הרי שבתחילה נימק המהרי"ט את הטעם שאינה מקודשת, למרות שהאשה התכוונה לשם קידושין, משום שהעדים אינם יודעים את כוונתה, אך שוב נסתפק שמא אפילו אם התקדשה בפני עדים שלא ידעה שהם פסולים, שאז ודאי שכוונתם הייתה לשם קידושין, מכל מקום לא יחולו הקידושין למרות שיש שני עדים אחרים כשרים שראו את הקידושין.

והנה טעמו של המהרי"ט שם לא מפורש כל הצורך, ולכאורה פירש שהטעם הוא מדין "נמצא אחד מהם קרוב או פסול, דעדות כולם בטלה", אך בהמשך סיים "דהוה ליה כיחדה עדים והם פסולים", וצ"ב.

כאמור, הב"ש ומחה"ש הבינו בכוונתו של המהרי"ט, שגזירת הכתוב הוא שצריכים המקדש והמתקדשת להתכוין לקדש בפני העדים, ולכן כאשר כוונתם הייתה לקדש בפני העדים הפסולים, ואותם ייחדו לעדים, אין הקידושין יכולים לחול על ידי שני עדים אחרים, שלא התכוונו לקדש בפניהם.

וכתב הב"ש בס"ק יא, שעל אף שבין לדעת הח"מ ובין לדעת המהרי"ט, אם האשה לא יודעת מהעדים אינה מקודשת, למרות שבאמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום יש נפקא מינה למעשה בין טעם הח"מ, שפירש שלא חלים הקידושין משום שהעדים לא יודעים שהתכוונו לשם קידושין, לבין טעם המהרי"ט שלא חלים הקידושין מגזירת הכתוב, וז"ל:

"ואם הקדושין היה לפני עדים פסולים, והם לא ידעו דעדים הם פסולים, ועדים אחרים כשירים ראו גם כן מרחוק הקדושין, והם לא ראו את העדים אלו, יש לומר דתליא בשני טעמים הללו, לטעם שכתב הח"מ הוי קידושין, דהא כוונתם היה לשם קידושין, כיון דלא היו יודעים דהם פסולים, אבל לטעם מהרי"ט אף בכהאי גוונא לא הוי קידושין".

לדבריו, לטעם החלקת מחוקק שאין הקידושין תופסים משום שהם לא ידעו שקיימים עדים, וממילא לא התכוונו לקידושין, אם כן לפי זה אם שניהם חשבו שיש עדים כשרים, אלא שבאמת עדים אלו היו פסולים, הרי בכהאי גוונא נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואף שהעדים היו פסולים, מכל מקום אם בנוסף לכך היו שם שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, בכהאי גוונא האשה תהיה מקודשת.

אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי לפי זה גם במקרה הנזכר שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, הפקיעה התורה את הקידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.

סיכום השיטות

והנה לעיל הבאנו כי לדעת הח"מ, גם מה שכתב הרמ"א בשם המהר"ם פאדווה, שאם האשה לא ידעה שיש עדים, אבל מכל מקום לא טוענת שהתכוונה לשחוק, צריכה גט, אינו מעיקר הדין, אלא משום חומרא דאשת איש.

אמנם מדברי הב"ש משמע שלדעת הרמ"א שפוסק כמהר"ם פאדווה, שלדעתו בכהאי גוונא הוי קידושין גמורים, ולא רק מחמת חומרא של אשת איש, ושלא כדברי הח"מ.

נמצא לסיכום כי ארבע דעות נאמרו בדין זה:

לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פדוואה, אם לא טענו שהתכוונו לשחוק, צריכה גט. ומפשטות דבריו משמע שכך הוא עיקר הדין, וכך נקט הב"ש.
לדעת הח"מ, גם הרמ"א הצריך גט רק לחומרא.
לדעת הח"מ עצמו, אפילו אם כיוונו לשם קידושין אינה מקודשת, כיון שהעדים לא יודעים שכך הייתה כוונתם.
לדעת הב"ש בשם המהרי"ט, אפילו אם העדים יודעים שכוונתם הייתה לקידושין, מכל מקום אם האיש והאשה לא ידעו מכך שעדים אלו רואים אותם, אינה מקודשת.

תמיהה על דברי העין יצחק

בשו"ת עין יצחק (ח"ב אבהע"ז סי' נד אות יט) כתב, וז"ל:

"ובעיקר דברי הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י סימן קמח, שכתב בזה"ל:

"שאפילו היו עדים מבחוץ, כל שלא ידעו הם שיש עדים, וכגון שנתייחדו ואחר כך באו עדים, אין חוששין להם, שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים, ואפילו שניהם מודים כו'", עכ"ל הרשב"א.

דבריו צריך ביאור דלמה לו לומר שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים, הא אף אם נימא שאין אדם יודע כו', גם כן אין לחוש לקדושין, ואף אם היו העדים בעת שנתייחדו, כל שלא ידעו הם שיש עדים וכמבואר באהע"ז סימן קמט סעיף ב דבעינן ראו היא והוא את העדים, וכן הוא שם סימן קמח סעיף ב, וכמו שכתב הר"נ לגיטין פרק ח (מב, ב ברי"ף) בסוגיא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו'.

ועיקר דבר זה הוא על פי הא דמבואר באהע"ז סימן מב סעיף ג "צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים", דאם לא כן הוה ליה מקדש בלא עדים דאינן כלום. אם כן אף היכא דטעה וסבר דמהני קדושין בלא עדים, גם כן לא הוי ממש בקדושין כל זמן דלא ראו את העדים.

וכלשון זה ראיתי ברשב"א לגיטין (פא, ב)… ובמ"מ להרמב"ם הלכות גירושין פרק י הלכה יח, שכתב בשם הרשב"א גם כן בזה"ל: "דאם לא ראו את העדים אין צריך גט, לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים אף על פי ששניהם מודים, הלכך כשבעל לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא", עכ"ל.

ולשון זה תמוה מאד, דמשמע דלכן אין צריכה גט לפי שאדם יודע כו', וכשבעל לא לשם קדושין בעל כו', אבל אם היה מקום לומר דטעו וסברו דמהני קדושין בלא עדים, אז יש לחוש שמא בעל לשם קדושין וצריכה גט, רק משום דאדם יודע כו', על כן אמרינן דלאו לשם קדושין בעל כו', כן משמע מלשונם. ובאמת הוא תמוה כמו שכתבתי לעיל.

ואפשר דמדברי הרשב"א הנ"ל יהיה מוכח כשיטת המהר"ם פדואה שהובא בב"ש סימן מב סעיף ג בס"ק י וס"ק יא, דסבירא ליה דאם היה כוונתם לקדושין, מהני אף שלא ראו את העדים. ולכן כתב הרשב"א הטעם דאדם יודע כו', אבל אם היתה כוונתם לשם קדושין, היה מהני אף שלא ראו את העדים, כיון דהעדים ראו אותן, וכמו שכתב הח"מ שם ס"ק ח בכוונת הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י שם סימן מב. אבל לשיטת המהרי"ט דהובא בב"ש שם, דסבירא ליה דאף דכוונו לקדושין לא מהני, כל זמן שלא ראו את העדים, אם כן תקשה עליה מן דברי הרשב"א הנ"ל, ומוכח מהרשב"א כהמהר"ם פדואה הנ"ל, וקצרתי".

העין יצחק תמה על לשונות הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, ותמה העין יצחק הרי גם בלי טעם זה, וגם אם לא ידע דין זה, וטעה וסבר שאפשר לקדש בלא עדים, מכל מקום לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.

אלא שלכאורה דברי העין יצחק תמוהים מאוד, שהרי כפי שהבאנו לעיל, אין שום מקור בדברי הפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא אך ורק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א (שהביא העין יצחק עצמו בסוף) ושאר הפוסקים.

ואף בדברי הר"ן (גיטין לה, ב ברי"ף) שציין העין יצחק, אין כל מקור לחידוש זה, וז"ל:

"… הלכך בנשואה (היינו גרושה מן הנישואין, שליבו גס בה) אפילו לא ראוה שנבעלה צריכה ממנו גט שני, כל שנתייחד עמה בפני עדים, והוא שיהו שני העדים כאחד ושראה הוא את העדים, וכמו שכתבתי למעלה [בשם הרשב"א] בפרק מי שאחזו".

הרי שאמנם הר"ן כתב שצריך שידעו שיש עדים, אבל לא פירש כאן מה הטעם, והפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם (לה, ב ברי"ף) כתב הר"ן בזה"ל:

"וכתב הרשב"א ז"ל, ומסתברא כגון שראה הוא את העדים, אבל ראו אותו שנים מן החלון והם רואין ואינן נראין לו, אינה צריכה ממנו גט שני, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הלכך כשבעל זה לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא".

הרי שגם הר"ן טעמו הוא כדברי הרשב"א, משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין, ולא משום שיש גזירת הכתוב שצריך לדעת שיש עדים, וזהו גם טעם השו"ע וכל הפוסקים שציין, ולא מובן מנין לו לעין יצחק חידוש זה, שהיה פשוט לו כל כך, עד שמכח זה הניח את דברי הרשב"א בצ"ע.

שיטת הרדב"ז

והנה בשו"ע אבהע"ז (סי' קמט סעי' ב) נפסק לענין המתייחד עם גרושתו בזה"ל:

ובפת"ש (סק"ג) כתב, וז"ל:

"בפני שני עדים, עיין בתשובות הרדב"ז חלק ד סימן ד, שכתב דאם נתייחד עמה בפני עדים שרואים אותו, והוא אינו רואה אותם, אינו כלום, ואפילו אם יאמר אחר כך שבעל לשם קדושין. אבל אם הוא יודע שיש שם עדים רואים אותו, אף על פי שאינו רואה אותם, גמר ובעל לשם קדושין כו' עי"ש.

ודבר זה נאמר ונישנית שם בסימן ערה, ושם כתב עוד וז"ל: אך מה שיש להסתפק הוא אם הם אינם יודעים שיש שם עדים, ועדים רואין אותם ומעידים ששמעו שבעל לשם קדושין, וכן המקדש אשה בכהאי גוונא מאי, כיון דבעל לשם קידושין, אדם יודע שאין קדושין בלא עדים ולא הוציא דבריו לבטלה, אלא אמר בדעתו שמא יש עדים שרואים אותנו, וכיון לקדשה, ואמר דבריו על הספק וחוששין לקידושיו, או דילמא להכי שתקה וקיבלה קדושין, לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים ורצתה לשחק בו.

ואם תמצא לומר בכהאי גוונא פשיטא דאינה מקודשת, שכן נראה מדברי הרשב"א (עי' לעיל סי' מב ס"ג בהגה), אכתי מבעיא לן אי אמרה השתא שנתרצית להתקדש לו באותה שעה מאי, מקודשת היא, דהא מודית שלא רצתה לשחק בו, או דילמא כיון דבאותה שעה שנתן לה, היתה יכולה לומר להכי קבלתי קדושין לפי שלא היו שם עדים ולא תהיה מקודשת, השתא נמי שהיא מודה לאו כלום הוא, דהשתא לאו מידי יהיב לה ולא מידי קאמר לה ובמאי תתקדש.

ואם אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק שמא יש עדים רואין אותם, ואיהי שתקה וקבלה, לא קא מבעיא לי דפשיטא דחוששין לקדושין, אפילו אמרה שרצתה לשחק בו, אבל אי אמר דבריו סתם, והיא מודה לו שנתקדשה לו, בכהאי גוונא איכא לאסתפוקי. ודעתי נוטה להחמיר להצריכה גט, כיון שהיו עסוקים באותו ענין, והיא מודה שנתקדשה לו, והוא נתכוון לקדשה אם יהיו שם עדים, ונמצא שהיו שם עדים, אף על פי שלא נודע להם בבירור, גמרה וקבלה לשם קדושין. אבל לחייב הבא עליה משום אשת איש גמורה, אין לנו ראיה מכרעת, וצ"ע, עכ"ד. ועין לעיל סימן מב סעיף ג ובבה"ט שם".

נמצא לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש כי:

כשהאיש והאשה לא רואים ולא יודעים על קיומם של העדים בעת הקידושין, האשה אינה מקודשת כלל, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין.
כאשר הם יודעים שיש עדים שרואים אותם, למרות שהם אינם רואים את העדים, ודאי בעל לשם קידושין.
אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק, כדי לקדשה אם יש עדים, והיא שתקה וקבלה הקידושין, ונתברר שאכן היו עדים שראו אותם, ודאי חוששין לקידושין, גם אם היא אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.
כאשר אינם יודעים שיש עדים, ולא אמר שכוונתו על הספק אלא קדש בסתם, אך עדים מעידים ששמעו שבעל לשם קידושין והיא שתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת.
בכהאי גוונא באמרה שנתכוונה להתקדש, מסתפק הרדב"ז ונוטה להחמיר להצריכה גט, אבל אין הכרעה גמורה שהיא אשת איש, כדי לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

מדברי הרדב"ז נראה לכאורה שאינו סובר כסברת המהרי"ט, שהתורה הפקיעה את הקידושין בכל גווני, כיון שלא ראו ולא ידעו שיש עדים, וכל ספק הרדב"ז הוא לפי דרכו וסברתו של הח"מ, שכל הדיון הוא באומדנא בדעתם, האם אכן התכוונו לשם קידושין.

האם ישנה סתירה בדברי הרדב"ז

אמנם לכאורה הפת"ש בס"ק ד בשם הרדב"ז (ח"ג סי' תקמא), כתב אחרת, וז"ל:

"עדי יחוד, עין בה"ט, ועיין בתשובות הרדב"ז חלק ג סימן תקמא, במעשה בראובן שגירש את אשתו ושידך אחרת, ובתוך ג' חדשים חלה ונטה למות, ונכנסה אשתו הגרושה אצלו בעודו חולה, וכבד חליו ונתייחדה עמו בעדים, ומת מתוך אותו חולי אחר ג' ימים, ואין לו בנים ויש לו אח, ונשאל אם צריכה חליצה.

והשיב, צריך שתדע כי היחוד אשר אנו חוששין לו שמא בעל לשם קדושין, צריך שיהיה בו ד' תנאים. א' שיהא כדי שיעור ביאה. ב' שלא יהיה שם אדם אפילו עבד או שפחה, חוץ משפחה דידה. ג' שיהיו העדים רואים אותו כאחת. ד' שהיו יודעים שיש עדים רואים אותו, ואחר שיתקיימו כל התנאים הללו הוי יחוד, וחיישינן שמא בעל לשם קדושין וצריכה גט שני מספק…"

לכאורה לדברי הרדב"ז כאן אזי במקרה שהבאנו שהסתפק בו הרדב"ז, הרי אינם יודעים שיש עדים שרואים אותם. וצ"ב.

אך נראה לבאר שאין כאן סתירה, שכן מלשונו של הרדב"ז בתשובה זו מבואר, שבא לבאר את הכללים באיזה מקרה של יחוד "אנו חוששין לו שמא בעל לשם קידושין", הרי שלא מדובר כאן כשידוע שהתכוונו לשם קידושין, אלא האם לחשוש לכך בסתמא, ובזה התנה ארבעה תנאים, ובכללם שידעו שיש עדים, כי אם לא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, וכפי שפסק גם בתשובות האחרות.

לעומת זאת, כל המקרים בהם דן לעיל שמא האשה מקודשת, למרות שלא ידעו שיש עדים, המדובר בהם הוא רק במקרים שהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, ורק בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט.

תשובתו של העין יצחק

בשו"ת עין יצחק (ח"ב אבהע"ז סי' נד) האריך בנידון זה, וז"ל:

"נשאלתי, נידון זוג אחד זקנים שלא היה להם בנים ונחלה, וגירש את אשתו, ואחרי זה עמד מחוליו והיו דרים ביחד בדירה אחת עם אחיו ובני ביתו, ולפעמים היה אחיו נוסע לאיזה מקום, כן היה משך שנה אחת לאחר הגט וכעת מת, ונשאלתי אם צריכה אשתו חליצה או לא".

ובתוך דבריו (ענף ד אות יז) כתב, וז"ל:

"ועתה נשובה לבאר בנידון דידן, והוא דהא מבואר בשו"ע בסימן קמט סעיף ב ובהראשונים, דבנתייחדה בפני ב' עדים וראו הוא והיא את העדים, אז הוה ליה ספק מקודשת, וכעין זה הוא שם סימן קמח סעיף ב, אבל בלא ראו את העדים אין כאן חשש קדושין כלל.

ודוקא בנשאה לשם אישות, אז יש פוסקים דסבירא להו דהוי כאילו היו עדים בעת הביאה… אבל בלא נשאה לשם אישות, כולי עלמא מודו דבעינן עידי יחוד, ובאופן שראו את העדים.

אם כן בנידון דידן, אף שדרו בבית אחד זה ערך שנה, עם כל זה הא ליכא עידי יחוד, על כן אין לנו למיחש כלל, לפי דיש בזה הרבה ספיקות. ספק א' שמא לא נתייחדו, ואף בעת שנסע אחיו מביתו עם כל זה הא היה שם בני ביתו של אחיו, וגם שמא היו שם אחרים ובאופן שלא היה יחוד גמור. ואם תמצא לומר דהיה לפעמים יחוד גמור, אכתי ספק שמא לא היה היחוד בפני ב' עדים כשרים. ועוד ספק שמא לא נבעלה לשם קדושין…"

ובאות כ כתב שם:

"נחזור לענינינו, דאף לדעת הסוברים דבראוה שנתייחדה הוי קדושי ודאי, עם כל זה הא זה אינו רק בראו את העדים, אכן היכא דיש להסתפק שמא לא ראו את העדים, אם כן אין כאן קדושין כלל. ולא שייך לומר לשיטתם דסבירא להו דאין בועל בעילת זנות, רק לשם קדושין, אם כן ממה שנתייחדו מוכח שכוונו לקדושין, ומסתמא היו יודעים שיש עדים מבחוץ, דאם לא כן הא אין ממש בהקדושין, והווה ליה בעילת זנות. דזה אינו, דהא נתבאר דיש לחוש שפיר שמא היה קדושין בלא עדים, וטעו וסברי דמהני קדושין בלא עדים, וכמבואר בסימן טו סעיף ל…

[ועוד דהא דוקא כשיש עדים מבחוץ וראו את העדים, אז סבירא להו דאמרינן דבעיל לקדושין ולא לשם זנות, כיון דיכול לבא עליה בדרך היתר, והוה ליה כעין חזקה לא שביק התירא כו'. מה שאין כן אם לא ידעו שיש עדים הרואין אותם, אם כן הא אז אין בידם לבעול בדרך היתר, על כן לא שייך סברתם לומר דודאי בעל לשם קדושין, משום דאפשר כיון דסברי דליכא עדים כיון דלא ראו אותם, ואז אין בידם לבעול בדרך קדושין, אם כן אז בועל לשם זנות].

ועל כן אף לשיטת הסוברים דהוה ליה קדושי ודאי בנתייחדה, דמכל מקום הוי ליה ספק ספיקא בנידון דידן, כיון דאיכא לאסתפוקי אם היה כלל יחוד גמור, ואם תמצא לומר דהיה יחוד, מכל מקום איכא לאסתפוקי שמא לא היה שם כלל עדים, וגם שמא לא ראו את העדים, ואז הוה ליה רק בעילת זנות. ויש לי להאריך עוד בזה, אך באמת כיון דלא הובא שיטה זו בהשו"ע, על כן העיקר כדברי הטוש"ע והרמב"ם, דגם בנתייחדה בפני עדים גם כן לא הוי רק ספק, ועל כן קצרתי בזה".

הרי שבנידון דידיה נקט העין יצחק להתיר, משום שיש כאן צירוף של כמה וכמה ספיקות, כיון שאין עדים שנתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, ולהלכה הרי גם אם נתייחדו לא נחשב כודאי בעל אלא כספק, כדעת הרמב"ם והשו"ע, ואם כן יש כאן ספק נוסף.

ניתוח מקרה דנן

במקרה דנן לא היו עדים שראו כלל את פגישתם, כיון שנזהרו מאוד, ועשו זאת מראש במכוון במקומות נסתרים. רחוק מאד הסיכוי שמישהו ראה אותם, וגם אם מישהו ראה אותם אולי היה יחיד ולא שני עדים, וגם אם היו שני עדים, רחוק ששניהם יהיו עדים כשרים, וגם אם היו עדים כשרים צריך שיראו אותם שני העדים ביחד, וגם אם העדים היו ביחד הרי צריך שהאיש והאשה ידעו ששני עדים רואים אותם, ובמקרה דנן הם אומרים שאף אחד לא ראה אותם, ולפחות לדעתם אף אחד לא ראה אותם, והרי כאמור אדם יודע שאין קידושין ללא עדים.

ומעבר לכך, הרי הם מעידים בבירור שהביאה לא הייתה לשם קידושין, כאשר האיש אמר לשון קידושין והאשה התנגדה נמרצות ולא הסכימה בשום פנים. נמצא אפוא שאין חשש לקידושין כלל, ואין צורך בגט כלל, והולד ודאי כשר, והאשה מותרת לאבי הולד. נמצא שגם שהגט שנעשה לאשה זו, נעשה לרווחא דמילתא בלבד.

כאשר ניכר שטעו וסברו שיש קידושין ללא עדים

והנה במקרה דנן, העובדה היא שלדבריהם האיש אמר שמתכוין לקדשה, ומשמע מדבריו שלא ידע שצריך שני עדים לקידושין. גם מהתנגדותה הנחרצת של האשה, אולי משמע שסבורה הייתה שללא התנגדותה הקידושין היו חלים ללא עדים.

והנה במקרה דנן אין נפקא מינה בדבר, כי באמת לא היו עדים, והם גם מעידים שהיא לא רצתה בקידושין, אך יש לדון מה הדין בעלמא בכהאי גוונא, כאשר מתוך דבריהם ניכר שלא ידעו שצריך עדים, האם בכהאי גוונא חוששים לקידושיהם, והאשה צריכה גט.

והנה, בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ג סי' פו) דן בשאלה זו וכך כתב:

"… אם האשה והאיש לא ראו העדים בשעת הקדושין, והעדים ראו הקידושין ושמעו שקדשה, אי הוו קידושין, או דילמא דאמרינן דאין דבר שבערוה פחות מב' וצריך שידעו גם כן שיש עדים בדבר, ואי לאו (שלא ידעו שיש עדים), אמרינן אדם יודע שאין קידושין בלא עדים, ואף על גב ששניהם מודים, ומשום הכי קבלה האשה הקידושין מיד המקדש וגם הוא נתנן לחוכא ואיטלולא, כיון שלא ידע שהיו עדים בדבר.

תשובה, איברא דמרגלא, בפומייהו דאינשי דאין ממש בקידושין כיוצא באלו, מההיא דכתב הרשב"א בפרק הזורק (גיטין פא, ב ד"ה אלא)… "ומסתברא כגון שראה הוא את העדים, אבל אם ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראים, אינה צריכה ממנו גט, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הילכך כשבעל זה, לא בעל לשם קדושין אלא לזנות בעלמא", ע"כ.

ויש להסתפק אם מאי דקאמר הרשב"א הויא דוקא היכא דלא קאמר התקדשי לי בביאה זו, משום דעל הסתם אמרינן אדם יודע, אבל היכא דפירש ואמר התקדשי לי, לא אמרינן אדם יודע.

דהכי אשכחינן דהרא"ש ז"ל חילק זה החילוק בתשובת שאלה (כלל מה סי' ז) שכתב וז"ל:

"ויותר מזה אמרינן פרק התקבל (גיטין סג, א), האומר התקבל גט לאשתי דהוי שליח להולכה וכשיגיע גט לידה מגורשת, ואף על פי שאמר הבעל התקבל דמשמע לשון קבלה, משום דאמרינן אדם יודע שאין אדם עושה שליח לקבלה, והתקבל והולך קאמר. וכל שכן בנדון זה שעשאו שליח להולכה כו'. ועוד, דאפילו נאמר דעם הארץ היה ולא ידע שאין הבעל עושה שליח, אף על פי שמתוך לשון הגמרא משמע דכל אדם יודע זה, נראה לי אפילו נאמר שזה לא ידע, למה יש לנו לתלות הדבר בחזרה כו'".

ויש לעיין ולדקדק בדבריו, כיון דהרב ז"ל מודה דמלשון הגמרא הכי משמע, דכל אדם יודע שאין אדם עושה שליח לקבלה, אם כן אמאי אצטריך למימר טעמא אחריתי, אפילו דנימא דלא ידע שאין אדם עושה שליח לקבלה.

ועל כרחך אית לן לתרץ ולמימר, דודאי דעל הסתם אית לן למימר דאדם יודע שאין הבעל עושה שליח לקבלה, ומשום הכי אמרינן דהאומר התקבל, התקבל והולך קאמר, אבל היכא דאיכא הוכחה דנתכוון לשליח קבלה, אמרינן דאדם זה אינו יודע דאין הבעל עושה שליח לקבלה…

וכיון שכן הוא, בנידון דידן אמרינן דכיון דקאמר בהדיא דהיה מקדשה, והיא קבלה לשם קדושין, אמרינן דטעו וחשבו דאפילו בלא עדים הוו קדושין, היכא שהוא והיא מודים על הקידושין, דודאי דסבירי דטעו אינשי בהכי, כי היכי דעבידי דטעו דהבעל עושה שליח לקבלה".

לדברי המהר"י בן לב, כיון שהיו שם עדים, ושמעו שאמר לה להדיא שנותן לה לשם קידושין, אף על פי שהאיש והאשה לא ידעו מהם, מכל מקום יש לחשוש לקידושיהם, כיון שישנה הוכחה שבמקרה המדובר אי אפשר לומר "אדם יודע שאין קידושין ללא עדים", וממילא כוונתם לקידושין.

וממשיך המהר"י בן לב וכותב, וז"ל:

"וכדמעיינן שפיר בההיא תשובה דהרשב"א (ח"א סי' תשפ) אשכחינן כדכתבינן, שכתב וז"ל:

"השיב עוד, בשנים שהיו עומדים אחרי גדר בית אחת, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג זה, אבל לא ראו נתינת האתרוג, ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין דעדות ראיה וידיעה בעיא ממש", עכ"ל.

משמע דלא הוו קדושין משום דלא ראו נתינת האתרוג, הא אם ראו נתינת האתרוג אף על גב שהיו רואים ואינם נראים, ולא ידעו המקדש והמתקדשת שהיו עדים בדבר, אפילו הכי הויא מקודשת…"

אולם בהמשך חזר בו המהר"י בן לב וכתב, וז"ל:

"ואחר שכתבתי כל זה, מצאתי בתשובות הריב"ש סימן רסז שכתב בפירוש בשם הרשב"א שצריך שתראה שיש עדים, אבל כשאינה רואה שיש שם עדים, אין ראיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין, ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין, אינה ראיה שנתרצת בקדושין אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים, ויודעת שהמקדש בלא עדים, אין חוששין לקדושיו. כתב בשם הרשב"א וז"ל:

"כתב הרשב"א בפרק האיש מקדש (קידושין מג, א) גבי ההיא אמרינן התם דלא בעינן אתם עדי עבדי קדושין, ודוקא שקדשה בפני שנים שהם אצלה, אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר והיא אינה מרגשת בהם לא, דדילמא אי ארגישה בהו לא מקבלה קדושין, אלא השתא דסברה דליכא סהדי, קבלתן. משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, ורצתה לשחק בו", עכ"ל".

הרי שהמהר"י בן לב חזר בו, והביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא.

ראיה מתשובת הרא"ש שאנשים טועים בדין זה

בהמשך מביא המהריב"ל תשובת הרא"ש במקום נוסף (כלל לב סי' א). נצטט את דברי הרא"ש תחילה, וז"ל:

"שאלה, ראובן היה לו פילגש, אף על פי שהיו עוררין בדבר ואומרים שהיתה עמו בקדושין, כבר הוטל חרם על כל מי שיודע שהיו ביניהם קדושין שיעיד בבית דין, ולא בא שום עדות על זה כלל. ואחר כך נשא שמואל בן שמעון אחי ראובן אותה הפילגש על ידי חופה וקידושין, ועתה יש עוררין עליו שלא כדין נשאה. על כן יורנו אדונינו כדת מה לעשות בדבר הזה.

תשובה, כתיב ערות אשת אחי אביך לא תגלה, דוקא כשהיתה אשת אחי אביו בקדושין דמקרי אישות, אבל פילגש אחי אביו מותרת לו. וזו שלא יצא עליה עדות של קדושין מותרת לבן אחיו, כדתנן (יבמות צז, א) נושאין על האנוסה, ומותר באנוסת אביו ובמפותת אביו, וכן אחיתופל אמר לאבשלום שיבא אל פילגשי אביו. אבל אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמרה, קדשני ראובן בפני ב' עדים והלכו למדינת הים, נאסרת בקרובי ראובן על פי דיבורה. אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני ב' עדים, אין בדיבורה כלום, דקדושין שלא בפני עדים לאו קידושין נינהו ואפילו האיש והאשה מודים, שאין דבר שבערוה פחות משנים".

ועל זה כתב המהריב"ל שם בסוף תשובתו, וז"ל:

"איברא שאני מסתפק ממה שכתב הרא"ש בתשובת שאלה סימן לב:

"אבל אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמר קדשני ראובן בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, דנאסרת בקרובי ראובן על פי דיבורה, אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני עדים, אין בדיבורה כלום, דקידושין שלא בפני עדים לאו קדושין נינהו כו'".

ואי הוה סבירא ליה להרא"ש כסברת הרשב"א, דאפילו נשי, הך דינא גמירי דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, היה לו לומר דכיון דאמרה מקודשת אני בסתם, אפילו דלא אמרה בפני פלוני ופלוני, הוה כאילו קאמרה בפני פלוני ופלוני, דסתם קדושין הם בעדים".

המהר"י בן לב מדייק מכך שכתב הרא"ש שאם אמרה האשה שהאיש קידש אותה, ולא אמרה שקידש אותה בפני עדים, אין חוששין לדבריה, והרי לדברי הרשב"א והריב"ש שכל אשה יודעת שאין קידושין בלא עדים, אם כן ודאי שכאשר אמרה שקידש אותה, כוונתה שקידש אותה בפני עדים, ואיך מותרת להנשא לאחר. מכך דייק שהרא"ש אינו סובר כדברי הרשב"א, ולדעתו אדם עלול לטעות בדין זה, ולא לדעת שקידושין מצריכים ראיית שני עדים, ואם כן יתכן שלשיטתו גם אם לא ידעו שיש עדים, יש לחוש שכוונתם הייתה לשם קידושין.

וסיים המהר"י בן לב בזה"ל:

"ומי שירצה להחמיר לכתחלה הרשות בידו, וכעת תו לא מידי".

נמצא שמסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין קיימא לן כדעות שללא שידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר לכתחילה הרשות בידו", לחוש לשיטות שכשיש הוכחה שלא יודעים שבעינן עדים בקידושין, חיישינן לקידושין.

במקרה דנן

אמנם במקרה דנן כאמור, גם אם סברו האיש והאישה שחלים קידושין ללא עדים, הרי גם באמת לא היו עדים כלל, והאשה גם התנגדה לקידושין, ועל כן אין צורך בגט אפילו לכתחילה.

בנוסף יש להעיר כי גם אמירתו שהוא מקדש אותה כדת משה וישראל, נראה כי נאמרה כאמירה סתם, ללא אחריות וללא מחשבה, ואין בה לכאורה כדי להעיד על הבנתו או כוונתו.

בדיון נאמר על ידי האיש לשאלת ביה"ד למה אמר משפט זה, וכך ענה: "לא היה שכל…". ולשאלת בית הדין האם כשאמר זאת התכוונת לקדש, ענה האיש: "אני חושב שכן". לשאלת בית הדין אם תמיד אמר זאת, ענה האיש, שרק בפעם הזו אחרי הגירושין אמר כן, וסיים דבריו: "רגשות עניינים". יתכן מאד כאמור שאין כלל מחשבה במשפט הזה והוא נאמר מחמת רגשות וחוסר שכל, ועל כל פנים אין להוכיח ממנו שסבר שאפשר לקדש בלי עדים. וצ"ע.

מקור דין עדי קיום בקידושין

להשלמת הענין, נביא את מקור דין עדי קיום בקידושין, ואת חמשת הדרכים שנאמרו בראשונים ובאחרונים בביאור הלימוד ובהבנת הדין, ונראה שיש בהם כמה נפקא מינות לדינא.

מקור הדין שצריך עדים שיראו את מעשה הקידושין, הוא בגמרא במסכת קידושין (סה, א) שם איתא:

ופירש רש"י, וז"ל:

"שניהם מודים, לדברי העד, מהו, הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימנוה, או דלמא משום דאין קדושין חלין בלא עדים, ויליף דבר דבר מממון, כתיב בעריות ערות דבר (דברים כד), ובממון כתיב על פי שני עדים יקום דבר (שם יט).

אין ולא, לא היה מחזיק בדבריו לא לאיסור ולא להיתר, פעמים שאמר הן ופעמים שאמר לאו. ורפיא בידיה, ולא היתה מוחזקת הוראה זו בידו".

ובגמרא בע"ב שם איתא:

"אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי, אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה, רב… מאי הוי עלה, רב כהנא אמר, אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר, חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא, מאי דעתיך, דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אמר ליה, התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני.

מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסייהו בהדי הדדי, אתו לקמיה דרב אשי, אמרו ליה על פי שני עדים אמר רחמנא, דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו, ואנן לא הדרי, או דלמא לא מקיימא מלתא אלא בסהדי. אמר להו, לא איברו סהדי אלא לשקרי".

ופירש רש"י, וז"ל:

"הודאת בעל דין כמאה עדים, דכתיב (שמות כב) אשר יאמר כי הוא זה, הרי שסמך על מקצת הודאתו.

לא קא חייב לאחריני, אינו חב לאחרים בהודאתו זו, שאין נפסד אלא הוא.

הכא קא חייבה לאחריני, שקרובותיה נאסרו בו וקרוביו נאסרין בה…

על פי שנים, שהצריכה תורה, למאי הלכתא הצריך עדים, משום דאי בעי למיהדר ולומר לא כך היה, לא יוכל לומר כן שאלו יעידום, הוא שהצריכם הכתוב עדים, ואנו אין אנו שקרנים ולא הדרינן בן, ואין אנו צריכין עדים.

או דלמא, שאפילו הם מודים אין דבריהם קיימים אלא בעדים, ונמצא אני מחזיק בשלו והוא בשלי, שאין חלוקתנו כלום.

לשקרי, הכופרים בדברים לומר לא כן הוא".

והתוספות שם כתבו, וז"ל:

"לא איברו סהדי אלא לשקרי, מכאן אמר ר"ת דאין צריך עדים לעשות קנין, והא דאמר פרק חזקת הבתים (ב"ב מ, א) קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו, לאו משום דלא מהני בלא שנים, דודאי מהני אפילו בלא שנים, אלא הכי קאמר קנין הרגיל בפני שנים, אין צריך לומר כתובו, אבל ודאי אין צריך שנים…"

חמש הדעות בהבנת הגזירה שווה כמקור לעדי קיום בקידושין

והנה בעיקר הלימוד שלמדה הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן (סי' רמא סק"א), וז"ל:

"אם שניהם מודים, ומשום דלא איברי סהדי אלא לשקרי. ואיכא למידק מאי שנא בגיטין וקידושין דבעינן שני עדים על גוף המעשה, ובינו לבינה לאו כלום הוא ואפילו שניהם מודים, וילפינן לה פרק האומר (קידושין) דף סה (ע"ב) דבר דבר מממון, וכיון דגבי ממון מתקיים המעשה בלי עדים כל שהענין אמת, וקידושין וגיטין דמממון יליף, לא נתקיים המעשה בלי עדים".

הקצוה"ח מקשה כיצד למדו את דין עדי קיום בקידושין, אשר בו נאמר כי ראיית שני העדים מעכבת את חלות הקידושין או הגירושין, ובלא עדים לא חלו כלל, גם אם שניהם מודים שנעשה, וכיצד ניתן ללמוד דין זה מממון, הרי שם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.

ביישוב קושיא זו, ובעיקר הבנת הלימוד "דבר דבר מממון", נאמרו כמה דרכים, כדלהלן.

ביאור ראשון – הרשב"א – הלימוד הוא מממון בהכחשה

והנה הדרך הראשונה ביישוב הקושיא, הובאה בקצוה"ח שם בשם הרשב"א, בזה"ל:

"ונתקשיתי בזה, עד שמצאתי קושיא זו בחידושי הרשב"א פרק האומר שם (קידושין סה, ב ד"ה אמר ליה), ועי"ש שכתב דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה, דצריך שני עדים, הכא נמי בעינן בקידושין וגיטין שני עדים על גוף המעשה, אפילו שניהם מודים, ועי"ש".

לדברי הרשב"א (יובא להלן בהרחבה), הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין או הגירושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך שני עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.

ובהמשך הביא הקצה"ח שם שגם השיטמ"ק (ב"מ ס, ב) באר באותה דרך, וז"ל:

"שוב מצאתי בשיטה מקובצת פרק איזהו נשך (ב"מ ס, ב ד"ה וז"ל הרא"ש) וז"ל:

"ויש לנו כיוצא בזה לפי דעתי בקידושין, דגמירי עריות בדבר דבר מממון, ומינה אמרינן אפילו קידשה בעד אחד ושניהם מודים אינה מקודשת, דילפי דבר דבר מממון, כתיב הכא (דברים כד, א) כי מצא בה ערות דבר, וכתיב התם (שם יט, טו) על פי שני(ם) עדים יקום דבר, ואילו עריות מענין ממון [גמרינן], כששניהם מודים אמאי אינה מקודשת, דהא גבי ממון הודאת בעל דין כמאה עדים, אלא דהתם לא ילפינן עריות מממון, אלא ממקום שנאמר בממון דבר, דהיינו על פי שנים עדים, והתם במקום הכחשה, ומהאי דוכתא דוקא הוא דילפינן, מה התם על פי עדים, אף עריות דוקא על פי עדים, כממון במקום הכחשה. עכ"ל".

נמצא כי לדעת הרשב"א והשיטמ"ק, הגזירה שוה לא השוותה את דין דבר שבערוה לדין ממון. אלא הלימוד הוא כך, שהרי עדים בממון נצרכים רק כאשר ישנה הכחשה, ואילו ללא הכחשה נאמן המתחייב ללא עדים, מדין הודאת בעל דין, ואם כן הצורך בעדים, הוא רק כאשר ישנה הכחשה בה טוען המחוייב, שאינו חייב, ועל כהאי גוונא מדובר בפסוק "על פי שניים עדים יקום דבר", דהיינו שהפסוק מדבר על הכחשה בממון. ומזה נלמד בגזירה שוה מהכחשה בממון, לעיקר החלות בעריות, ששם בעינן עדים לקיום הדבר, אפילו ששם הם מודים שהיה קידושין.

אלא שהקצוה"ח תמה על ביאור זה, וז"ל:

"ואכתי לא אתברר לעניות דעתי, דהיא גופה מנלן דדבר דכתיב בערוה הוא לגוף המעשה, ולמילף מהך דבר דממון דכתיב במקום הכחשה, נימא דהך דבר דכתיב בעריות נמי במקום הכחשה, וקא משמע לן דאף על גב דעד אחד נאמן באיסורין, הא בעריות בעינן שני עדים כמו בממון.

ועוד קשה לי טובא, בהא דפריך שם (קידושין) דף סה (ע"ב) בהא דאמרו שם המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין ואפילו שניהם מודים, ואמר ליה רב אשי לרב כהנא מה דעתך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים, אמר ליה התם לא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. הא תיפוק ליה דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה".

תמיהתו הראשונה של הקצוה"ח היא, מנין לנו ללמוד לעריות שבעינן עדים לקיום הדבר, אולי כל מה שנצרך לעדים בדבר שבערוה, זה כמו בממון, רק במקום הכחשה, אך אם שניהם מודים, שפיר יחולו הקידושין גם ללא עדים.

הסבר שיטת הרשב"א

נצטט את דברי הרשב"א שם (צוטט גם באבני מילואים סי' מב סק"ג) בהרחבה. בתחילה הקשה הרשב"א קושיא, וז"ל:

"אמר ליה רב אשי לרב כהנא, מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים. אמר ליה התם לא מחייבא לאחריני, הכא מחייבא לאחריני. פירש רש"י ז"ל הכא קא מחייבי לאחריני, שקרובותיה נאסרות בו וקרובותיו נאסרין בה, וקשיא לי…

ומסתברא דהכי פירושו, מחייבא לאחריני דנאסרה אכולי עלמא בהודאתה זו, ואין לך מודה שנתקדשה שאינה מחייבת אחרים, וכן פירש ר"ח ז"ל פעמים שבא אחר וקדשה, ונמצאת בהודאתה מחייבת לאחרים, ע"כ.

מיהו אכתי קשיא לי מאי מחייבת איכא, דמאי אית להו עלה ומאי שייכי בה, דנימא שהיא חבה להן בהודאתה, אטו מי שהודה שמכר שדהו לחברו אינו נאמן, ומי קרינן ליה מחייב לאחריני…

ויש לומר דגבי ממון דאי לאו דכתב רחמנא אשר יאמר כי הוא זה, דמיניה גמרינן הודאת בעל דין, הוה אמינא דלעולם לא מיקיימא מלתא אלא בסהדי, משום דכתיב על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר, וכדאיסתפקא מלתא למר זוטרא ורב אחא דבסמוך, אלא דאתא כי הוא זה וגלי לן, דיקום דבר, במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב. והלכך עריות דכתיב בהו דבר, על כרחין לצד ממון שיש בו חובה הוקשו, ולא לצד ממון שאין בו חובה, ולומר, דלא מקיימא להו מלתא אלא במקיימי דבר, ומשום דאית בהו כעין חוב לאחריני, אקשינהו לצד ממון דאית ביה חובה, ולא שתהא חובתו של זה כזה, דזה חב ממש וזה אינו חב ממש כדאמרן.

ותדע לך, דאילו חב לאחרים ממש, אף על גב דאמר כזה וכזה היה ובפני עדים היה, והלכו להם למדינת הים, אינו נאמן, ואלו הכא אי אמרה נתקדשתי בפני שנים והלכו להם למדינת הים או שמתו, נאמנת, דאנן לא קפדינן אלא שתתקדש באפי סהדי, וכיון דאמרה דהכי הוה, נאמנת, דהא לא מחייבא ממש לאחריני, ומיהו עיקר מלתא לא מקיימא אלא במקיימי דבר, והודאתה כמי שאינה, אף על פי שהיא נאמנת שנתקדשה לו, כנ"ל".

ביאור דעת הרשב"א הוא, כי הקשה בתחילה מה שייך בקידושין חב לאחריני, הרי זכותו לקדש את עצמו ולאסור את קרובי אשתו עליו, וכן האשה זכותה להתקדש לכל מי שהיא חפצה, וכעין מי שמוכר שדהו לרעהו, שאינו נחשב שחב לאחריני, בכך שבמכירתו מפסיד לאחרים שאינם יכולים לקנותם יותר, כי אין זה נחשב לחב לאחריני, משום שזכותו למכור שדהו לכל מי שיחליט ויחפוץ.

ותירץ הרשב"א, שביחס לממון נאמר בתורה "על פי שנים עדים יקום דבר", ובפשוטו היה משמע מזה שבעינן עדים כדי לקיים את הדבר בכל גוונא, בין שחב לאחריני ובין שלא חב לאחריני. אלא שבא פסוק נוסף -מקור דין הודאת בעל דין- "כי הוא זה", ומגלה ומלמד שמועילה הודאת בעל דין כמאה עדים, ולא צריך דוקא עדים לכך. אלא שדין זה התחדש כשלא חב לאחריני, אלא מחייב רק את עצמו, ואם כך, מוכרח הוא שהפסוק המצריך בממון עדים, מדבר ועוסק כאשר חב לאחריני, ואז אין את חידוש הודאה. נמצא אפוא שהפסוק על פי שנים עדים יקום דבר בממון עוסק בחב לאחריני.

ולפי זה, מכיון שהגזירה שווה מממון היא "דבר דבר", מהפסוק "יקום דבר", שעוסק בממון הזוקק דוקא עדים, אזי גם הפסוק המקביל לו, בו כתוב המילה "דבר" בעריות, מחדש שגם שם צריך דוקא עדים. וכאן שאין פסוק נוסף שמגביל את הדין, נשארת ההנחה הפשוטה שמדובר בכל גווני, אפילו כשאינו חב לאחריני.

ומה שהגמרא אמרה שקידושין זה חב לאחריני, לא באמת שהוא חב לאחריני, וכמו שבאר הרשב"א כאמור למעלה, אלא שדומה קצת לחב לאחריני, כי במציאות על ידי הקידושין נאסרה לכל העולם. אולם החובות שונים לחלוטין בין עריות לממון, אלא שכיון שדומה קצת לחב לאחריני, ניתן לדמותו בגזירה שווה "דבר דבר" לממון.

גם עדי בירור הם עדי קיום

אלא שלכאורה עדיין לא מובן, כיצד נלמד דין עדים בדבר שבערוה, שנצרך לעצם החלות וקיום הדבר, מדין שני עדים בממון, שאף אם מדובר במקום הכחשה, מכל מקום זה רק עדות לבירור בעלמא, ואינה מקיימת שום דבר.

ובשערי ישר (שער ז פ"א אותיות ג-ו) כתב הגר"ש שקאפ בדעת הרשב"א בזה"ל:

"קיימא לן דקידושין בלא עדים לא מהני, משום דאין דבר שבערוה בלי עדים, דילפינן דבר דבר מממון, ולא מצאתי ביאור נכון על זה, כיון דבממון כל קנין מהני בלא עדים, כמו דהעלה הש"ס במסכת קדושין דף סה ע"ב, וכן נקטינן להלכה בטור ושו"ע חו"מ סימן רמא, ומאין למדו חז"ל שבקדושין לא יתקיימו בלא עדים, כיון שענין זה ליתא כלל בממון, דהתם לא איברו סהדי אלא לשקרי, וכבר עמד על זה גם בקצוה"ח סימן רמא….

ולעניות דעתי נראה שדברי הרשב"א הם מדויקים, שהורה לנו יסוד גדול בעיקר משפט העדות בדיני ממונות, והוא דמה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר, אין כונת התורה שהעדים יבררו רק האמת לפני בית דין, אלא שהעדים פועלים לחדש אצל בית דין כח חדש לחתוך הדין ולכוף לקיימו כשורת הדין…

ואחרי שגילתה לנו תורה בהאי קרא דעל פי שנים עדים יקום דבר, שהעדים מחדשים ופועלים ענין מחודש, היה ראוי לומר שכל ענין מחודש בממון ובדבר שבערוה, לא יחול רק על פי עדים, ואם יעשה אדם ענין זה בינו לבין עצמו לא יועיל, אבל כיון שילפינן מקרא אחרינא מהאי קרא "דכי הוא זה", דגם על ידי בעל דבר בעצמו מתחדש כח אצל בית דין, דלו יהא דנתברר אצל בית דין בירור האמת על ידי הודאת בעל דין שהוא כמאה עדים, אבל הלא נחסר בזה עדים לקיום הדבר… מזה למדו חז"ל כלל חדש, והוא דמה שאמרה תורה להצריך עדים לקיום הדבר, הוא רק אם קיום הדבר נוגע לאחרים חוץ מעושי הדבר, אבל אם אינו נוגע רק לעושי הדבר, אז לא הצריכה תורה עדים לקיים הדבר, ומשום הכי היכא שהבעל דין מודה לפני בית דין, והודאתו אינה נוגעת לאחרים, מהני הודאתו לבירור וכן לקיום הדבר לחדש אצל בית דין כח חדש גם כן, שכח זה המתחדש אצל בית דין הבעל דין פועל ועשה רק לחוב לעצמו.

ומהאי טעמא בכל הקנינים אין צריך עדים לקיום הדבר, ולא איברו סהדי אלא לשקרי, דכשאדם מוכר או נותן, בדבר שהוא שלו, ואינו פוגע בשל אחרים כלום, וכן כשזוכה מן ההפקר הוא עושה ענין לעצמו לזכות…

ומזה למדו חז"ל לענין חלות של קדושין, שלא יחולו בלא עדים, דקנין קדושין אינו כשאר קנינים, שעיקרו לאסור האשה על העולם, וכיון דילפינן דבר דבר מממון, שדין עריות יהיו שוה לממון, ממילא גם עשיית הקדושין לא מהני בלא עדים. וענין זה למדתי מדברי הרשב"א בחידושיו לקדושין…"

השערי יושר מחדש, כי גם כאשר עדים מעידים בבית דין לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא הם מחדשים ונותנים כח לבית דין, לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור במקום הכחשה בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך גם בו שני עדים לקיום בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.

ביאור שני – הקצוה"ח – הודאת בעל דין בממון היא כעדי קיום

הקצוה"ח מכח תמיהותיו הנזכרות על דרך הרשב"א, נטה מדבריו, ובאר את הלימוד דבר דבר מממון בדרך חדשה. נביא את דבריו, וז"ל:

"ולכן נראה לעניות דעתי בזה, לפי מה שכתבתי בסימן לד ס"ק ד, בהא דקיימא לן הודאת בעל דין כמאה עדים, אינה משום מתנה, כמו שעלה על דעת מוהר"י ן' לב (ח"א סי' יט), אלא עיקר הטעם משום דהתורה האמינה לכל אדם על עצמו, כמאה עדים על אחרים.

והיינו נמי טעמא דאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה, משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא (כתובות ט, א), דאינו משום נדר וכמו שעלה על דעת מוהרי"ט (אהע"ז סי' א), אלא משום דהתורה האמינתו לכל אדם על עצמו… ועי"ש שכתבנו דאבוהן דכולהן "כי הוא זה" דכתיב במודה במקצת, וכמו דכתב רש"י (קידושין) דף סה (ע"ב) הודאת בעל דין כמאה עדים, דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו, עכ"ל…

ולפי זה נראה, הא דכתיב על פי שנים עדים יקום דבר, היינו דבלא עדים לא מתקיים דבר כלל, אלא דגבי ממון דבעל דבר נאמן כמאה עדים והרי עדיו עמו, ואף על גב דהשתא מכחיש מחויב שבועה, דהוה ליה כאומר קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים, דנאסר בקרובותיה, ואם כן בממון מתקיים המעשה על פי הבעל דין שהוא כמאה עדים, דעיקרא דמלתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיוודע לעלמא וכמו שכתב הר"ן פרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) בהא דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה, לדידן דקיימא לן כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי (גיטין פו, א), עי"ש ז"ל, ומעתה מה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעדים כורת, אף על פי שלא ניתן בעדי מסירה… שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסר לה, ונמצאו כאילו הן עצמן מעידין על המסירה, ועי"ש, ואם כן כל שבידוע, הוה ליה כעדים ממש…

ומשום הכי בממון דבעל דין כמאה עדים, לא איברי סהדי אלא לשקרי, דהא בעל דין הוא עד, ונאמן כמאה עדים אצלנו, ובידוע סגי, הן בעדים ממש או בידיעה בלי ראיה, ואם (אחר כך) כופר, כיון דכבר נתקיים המעשה לפי דברי התובע, צריך שבועה וכמו שכתבתי.

אבל בגיטין וקידושין דלא מהני הודאת בעל דין דלהימניה כמאה עדים, ומשום דחייב לאחריני, בקידושין דאסרה אקרובותיה, ובגירושין אסרה אכהן, כמו שכתבו תוספות בפרק קמא דגיטין דף ד (ע"א ד"ה דקיימא לן), וצריך עדים לגוף המעשה בכדי שיודע לעלמא, משום הכי צריך שני עדים כשרים.

ואם כן יליף שפיר דבר דבר מממון, מה התם על פי שנים עדים יקום דבר, דאין קימה לדבר הן לקנין או לשאר מעשה אלא על פי עדים, אלא דגבי ממון בעל דין הוא העד, ובגיטין וקידושין בעי עדים כשרים, משום דבעל דין אינו עד".

נמצא לביאור הקצוה"ח כי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה מטעם התחייבות חדשה אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון הפסוק על פי שנים עדים יקום דבר, מלמד שללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, וגם בממון בעינן לעדות המקיימת את הדבר, אלא שכיון שלגבי ממון נאמן בעל דבר כמאה עדים, אזי העדים המקיימים את הדבר בממון, הם הבעל דבר בעצמו שרואה את המעשה, והוא עצמו נחשב כמו עדים המקיימים את הדבר. ואף שאין לו שם ותורת עדות, מכל מקום מכיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה, זה גופא נחשב לקיום כמו עדים.

לדבריו, עיקר טעם הדבר שהתורה מצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון שבעל דבר הנמצא בעת המעשה ויודע ממנו, נאמן עליו כמאה עדים, אם כן הוא עצמו המקיים של הדבר, ואם אחר כך משקר ומכחיש את הדבר, אזי העדים באים לברר את השקר בדבריו, אבל הוא היודע באמת שהדבר התקיים, הוא הוא המקיימו. וכשהוא מכחיש את דברי התובע, שלדבריו המקרה היה ונעשה בידיעתו של המכחיש, אזי חייב שבועה, כי לדברי התובע היה המקרה, והיה העד המקיימו שהוא הבעל דבר עצמו.

אבל בגיטין ובקידושין שהודאת בעל דין אינה קיימת, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר ונמצא שהלימוד דבר דבר מממון מובן, כי כשם שבממון יש קיום לדבר כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי עניינו.

לפי זה ביאר הקצות החושן את דברי הגמרא שם, בזה"ל:

"וזה הוא דפריך בש"ס מה התם הודאת בעל דין כמאה עדים, ומתקיים המעשה על פי בעל דין שהוא עדיו, הכא נמי יתקיים המעשה על פי בעל דין, ולזה כתב רש"י "הודאת בעל דין, דכתיב כי הוא זה, הרי שסמך התורה על הודאתו", וכמה פעמים שהוזכר בש"ס הודאת בעל דין כמאה עדים, ולא פירש רש"י בזה, ולפי מה שכתבתי, כיון דפריך דנימא הודאת בעל דין כמאה עדים, ושיתקיים המעשה על פי בעל דין, אם כן תו ליכא לפרש משום מתנה או משום נדר, אלא דהתורה האמינתו כמאה עדים, לזה פירש רש"י מדכתיב כי הוא זה, וכמו שכתבתי.

ולזה משני, התם לא מחייב לאחריני, בעל דין נאמן, משום הכי לא איברי סהדי אלא לשקרי, אבל הכא מחייב לאחריני, ולא יוודע הדבר לעלמא על פי הודאתם, כיון שאין נאמנין בהודאתן, וקיום דבר בעי עדים, להכי צריך עדים כשרים, וכיון דלא נתקיים הדבר, משום הכי מותר בקרובותיה. ועיין מה שכתבתי בסימן קכד ס"ק א (יבואר להלן), ודו"ק".

והנה הקהילות יעקב (קידושין סי' מז אות א) סיכם את דברי הקצות החושן בזה"ל:

"וכתב הקצוה"ח (סי' רמא סק"א) דבאמת גם גבי ממון בעינן עדים לקיום הדבר, דיקום דבר האמור בממון היינו נמי דלא מתקיים הדבר בלא עדים, אלא דמכיון דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ממילא הבעל דין עצמו הרואה את המעשה, הרי הוא עצמו כעדים לקיים את הדבר, ואף על פי שהבעל דין אינו בתורת עדות כלל, רק דלחובתו נאמן לברר, מכל מקום סגי בהכי, דאין צריך לקיום הדבר אלא בכדי שיתברר ויוודע לעלמא, וסגי במברר אף על פי שאינו עדים, וכמו שכתב הר"ן ז"ל בפרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) דעדי חתימה מחשבי כעדי מסירה לקיום הדבר, כיון שעל פי החתימה מתברר שהיה מסירה, היכא דחזינן הגט בידה [וסובר הקצוה"ח דהעדי חתימה לא מחשבי עדים ממש על הגירושין, רק בגדר "מברר", ועין מה שכתבתי בעה"י בקה"י גיטין סימן ד, ובחידושי מרן הגר"ח ז"ל פרק ו מגירושין, ואכמ"ל], והכי נמי הבעל דין עצמו נחשב כעדים לקיום הדבר, כיון שהוא נאמן לברר, אבל בגיטין וקידושין דאינם נאמנים לברר על ידי הודאת בעל דין, משום דחב לאחריני כמבואר בסוגיין, ממילא מוכרח עדים ממש לקיום, אלו תורף דברי הקצוה"ח".

ועל כך הקשה הקהילות יעקב, וז"ל:

"ואין דבריו ז"ל מובנים לכאורה, דהא גם בגיטין וקידושין נאמנים האיש והאשה לומר שנתקדשו בפני עדים והלכו להם למדינת הים, משום דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, כדתנן הכא האומר לאשה קדשתיך כו', ומוקמינן לה דאמרי שנתקדשו בפני עדים. והקצוה"ח בעצמו בסימן לד העלה דשויא אנפשיה חתיכא דאיסורא הוא מדין נאמנות, ואבוהון דכולהו קרא דכי הוא זה, עי"ש בס"ק ד, ונמצא דגם בגיטין וקידושין אי רק חל הדבר הרי איכא מברר לברר, דהא הבעל והאשה יהיו נאמנים על הקידושין, מדין שוויא חתיכא דאיסורא".

ומיישב הקה"י, וז"ל:

"ונראה כוונת הקצוה"ח, דמדין שוייא אנפשיה חתיכא דאיסורא, אינם נאמנים אלא לגבי עצמן, אבל לא לחייב אחרים עליהן כדין אשת איש, אבל בממון כיון שאינו נוגע לאחרים אלא לעצמן, ממילא הודאתם הוא מברר גמור על כל מה שנעשה על ידי הקנין, ומשום הכי נחשב הבעל דין כעדים".

אך מוסיף הקה"י לבאר, שדברי הקצוה"ח וחידושו תלויים במחלוקת הראשונים, וז"ל:

"ומכל מקום אין דברי הקצה"ח עולים לשיטת ר"ת ז"ל שהביאו התוספות גיטין דף ד (ע"א) ודף יז (ע"ב) דאפילו לר"מ דאמר עדי חתימה כרתי, מכל מקום צריך עדים בשעת מסירת הגט, משום שאין דבר שבערוה פחות משנים, עי"ש. הרי דאף על פי דיש כבר ביד האשה גט כשר הראוי לברר ולהתירה להנשא, מכל מקום לא סגי בהכי לקיום הדבר, והיינו דצריך עדים ממש ולא סגי ב"מברר" בלבד, והכא נמי הבעל דין עצמו אף על פי שנאמן בממון לברר, מכל מקום עד מיהא לא הוי [וקצת אפשר לחלק הודאת בעל דין שהתורה נתנה לו "נאמנות", מעדי חתימה שלגבי המסירה אינם עדים וליכא רק "הוכחה", ויש לפלפל ואכ"מ להאריך בזה]".

לדברי הקה"י, דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לדעת הר"ן בגיטין שהביא הקצוה"ח, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, שנקט שגם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש כאן ראיה ברורה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.

הטעם שהרשב"א לא פירש כדרך הקצוה"ח

על פי זה נראה לבאר מהו הטעם שלא באר הרשב"א כביאור הקצוה"ח, דהנה, הקצוה"ח בעצמו הביא כבסיס לביאורו שהודאת בעל דין וראיית הבעל דין עצמו, היא הקיום במקום עדים, את דברי השיטות שמועילה עדות ידיעה למרות שאין עדות ראיה, וכך כתב:

"דעיקרא דמלתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיוודע לעלמא, וכמו שכתב הר"ן פרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) בהא דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה, לדידן דקיימא לן כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי (גיטין פו, א), עי"ש ז"ל, "ומעתה מה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעדים כורת אף על פי שלא ניתן בעדי מסירה… שהמסירה כורתת מכיון שיש עדים על עיקר הדבר, דהוי להו עדי חתימה כעדי מסירה, שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסר לה, ונמצאו כאילו הן עצמן מעידין על המסירה, ועי"ש, ואם כן כל שבידוע, הוה ליה כעדים ממש. ועיין בסימן צ ושם ס"ק ז כתבנו מזה, דסבירא ליה להר"ן דמהני בקידושין וגיטין עדות בידיעה שלא על פי ראיה.

ומשום הכי בממון דבעל דין כמאה עדים, לא איברי סהדי אלא לשקרי, דהא בעל דין הוא עד ונאמן כמאה עדים אצלנו, ובידוע סגי, הן בעדים ממש או בידיעה בלי ראיה, ואם (אחר כך) כופר, כיון דכבר נתקיים המעשה לפי דברי התובע, צריך שבועה וכמו שכתבתי, אבל בגיטין וקידושין דלא מהני הודאת בעל דין דלהימניה כמאה עדים, ומשום דחייב לאחריני…"

הרי שהקצוה"ח להדיא בנה את תרוצו, על דעת הסוברים שבדין עדי קיום בקידושין, אין צורך דוקא בעדות ראיה, אלא סגי בעדות ידיעה.

לפי זה לכאורה מובן, כי הרשב"א לא ביאר כדרכו של הקצוה"ח, משום שהרי הרשב"א סובר שעדות ידיעה ללא עדות ראיה לא מועילה בקידושין, וכמו שהביא בשמו המהר"י בן לב (ח"ג סי' פו) שהזכרנו למעלה בזה"ל:

"וכדמעיינן שפיר בההיא תשובה דהרשב"א (ח"א סי' תשפ) אשכחינן כדכתבינן, שכתב וז"ל:

"השיב עוד, בשנים שהיו עומדים אחרי גדר בית אחת, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג זה אבל לא ראו נתינת האתרוג, ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין, דעדות ראיה וידיעה בעיא ממש, עכ"ל".

שיטת הרשב"א בעדות ידיעה, ודעת החולקים

תשובה זו של הרשב"א היא בחלק א סימן תשפ, והיא מקוצרת מתוך התשובה המלאה המופיעה בחלק א סימן אלף קצג, וז"ל:

"… שראו אותו נכנס לבית שאותה האשה שם, ואתרוג בידו, ואחורי העדים אל פתח הבית, ושמעו שראובן זה אמר, ראי אתרוג זה אני נותן לך לקדושין. ולא ראו שום נתינה בעולם מידו לידה. וכשיצא אותו ראובן מהבית ראה אחד מאלו העדים האתרוג ביד נערה אחרת שהיתה אתה בבית…

תשובה, יפה דנו ויפה התירו, ואיני רואה לפי עדותן של עדים שום חשש בדבר זה. וכבר ידעת שהמקדש שלא בשני עדים, אפילו שניהם מודים אינה מקודשת, דילפינן דבר דבר מממון, כלומר מדבר של ממון שבמקום הכחשה, והילכך אפילו שמעו שהוא אמר אתרוג זה אני נותן לך לקידושין, והיא שותקת, אין כאן בית מיחוש, איפשר שלא קבלתהו.

ולא עוד, אלא אפילו ראינו אתרוג יוצא עכשו מתחת ידה, והיא מודה שקבלתו מידו ולשם קידושין, איני רואה בו חשש קידושין. שאין כאן ראיה אלא כעין ידיעה, ולגבי קידושין עדות ראיה וידיעה בעינן. ותדע לך, דאפילו גבי ממון שהעדות מתקיימת בו בידיעה בלא ראיה, ובראיה בלא ידיעה… ולגבי קידושין עדות ממש בעיא, והודאת שניהם כמי שאינה".

על פי זה נפסק ברמ"א (סי' מב סעי' ד), וז"ל:

"וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה, אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, ואחר כך יצא מתחת ידה, אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש (תשובת רשב"א סי' תשפ). ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות…"

והבית שמואל (ס"ק יב) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, במרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) כתב, אפילו לא ראו הנתינה, אין לבטל הקדושין, אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאלו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, אף על גב דלא ראו הביאה, מכל מקום אם ראו היחוד הוי כמו שראו הביאה.

והרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה אמרינן כן, משום (הטעם אינו מדברי הרשב"א, אלא מדברי מהר"ם בתשובות מיימוניות נשים סי' א והמרדכי גיטיו תנא) דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, גם יש לומר אש בנעורת ואינו שרפה, אבל בקדושין צריכים לראות המעשה ממש.

ועיין ברמב"ם פרק יז הלכות עדות (ה"א) ובחו"מ סוף סימן צ שם כתב (הטור) בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראיה. לפי זה יש לומר בקדושין גם כן מהני בלא ראיה, וסבירא ליה כמרדכי, כי לענין דרישה וחקירה קיימא לן קידושין דומה לדיני ממונות, ועיין סימן יא בעידי כיעור קיימא לן דבעינן דרישה וחקירה כמו בדיני נפשות, אף על גב לענין צירוף העדים קיימא לן דדומה לדיני ממונות כמו שכתבתי שם, אם כן אם עידי קידושין אין צריך דרישה וחקירה שמע מינה דדמיא לגמרי לדיני ממונות".

הרי כי לדעת הבית שמואל בהבנת דברי הרשב"א, דעת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה. ולפי לשיטתו מובן שלכן לא באר הרשב"א כביאור הקצוה"ח.

לדברי הב"ש נמצא, שהרמ"א שהביא את דברי הרשב"א, פסק כן להלכה שעדות ידיעה אינה מועילה כעדות קיום בקידושין. וכך מבואר גם בשו"ת הרמ"א (סי' ל) שכתב, וז"ל:

"… והעדות של הר"ר פנחס אינו כלום, מאחר שלא ראה שום נתינה, שהרי כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קצג, שאף על פי ששמעו העדים שאמר הרי את מקודשת לי בדבר זה, ואחר כך יצא אותו הדבר מתחת ידה, כל זמן שלא ראו עדים את הנתינה, אינה מקודשת כלל. אף על פי שבמעשה ההוא שכתב עליו הרשב"א, היה הרבה אומדנות המוכיחות שנתן לשם קידושין, אפילו הכי התירה מטעם שלא ראו עדים הנתינה. וכדברי הרשב"א משמע בתשובות מיימוניות סוף אישות סימן א, ובמרדכי פרק המגרש (גיטין רמז תנא), וכתבו שם דאפילו הוא מודה שנתן לתוך ידה, כל זמן שהעדים לא ראו הנתינה, הוי כמקדש בלא עדים דאין חוששין לקידושין… דלא אמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, אלא לענין קידושי ביאה, אבל לא לענין שאר קידושין…

ואין להקשות מהא דכתב המרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) וז"ל, בספר החכמה סימן שפד כתב הרא"מ בתשובה, דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל בכך הקידושין… ועוד אם עד רואה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאילו ראה גוף המעשה, כדאמרינן בגיטין ובקידושין הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה…

ותו, דהרי הרשב"א ומוהר"ם חולקים עליו, וראויים לסמוך עליהם, ולכן פשוט שאין בעדותו של הר"ר פנחס כלום מאחר שלא ראה הנתינה".

הרי שהרמ"א הכריע להלכה כדעת הרשב"א, ושלא כדעת החולקים.

וכך כתב רבי עקיבא איגר בתשובתו (תניינא סי' נה), וז"ל:

"… ומה שכתב מעכ"ת דיש לחוש לדעת המרדכי דלא בעינן ראיית הנתינה ממש, רק ראיית דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד, כאלה ראה גוף המעשה. לעניות דעתי כיון דבדרכ"מ הביא דברי המרדכי ודברי הרשב"א, ובשו"ע לא הביא (הרמ"א) כלל דעת המרדכי רק דברי הרשב"א, נראה דהרמ"א הכריע שלא לחוש להמרדכי, וכן מבואר להדיא דעת הרמ"א במה שכתב בשו"ת סימן ל וז"ל, ואין להקשות ממ"ש המרדכי וכו', ותו דהרי הרשב"א והמר"ם חולקים וראוי לסמוך עליהם…"

האחרונים חלקו על הב"ש שעדות ידיעה מוחלטת מהני

אמנם האחרונים נחלקו על הבית שמואל בהבנת שיטת הרשב"א, דהנה המקנה שם (קונטרס אחרון) כתב, וז"ל:

"שם בהג"ה וצריכים העדים לראות הנתינה ממש וכו', הוא מתשובת הרשב"א. והב"ש כתב בהמרדכי בפרק האומר חולק עי"ש. ונראה דאין כאן פלוגתא, דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה, אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה, אולי חזר בו ונתן במתנה, והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי, כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת, וראו הטבעת בידו, ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה, אלא שהעלימו עין בשעת נתינה, ומיד ראו הטבעת בידה, בענין שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין, ונתן לה במתנה, ידיעה כזו ודאי מהני, ובזה מיושב מה שכתב הרמ"א לעיל שנוהגין לכסות פני הכלה בשעת קידושין, כמו שכתבתי שם.

וכן משמע מתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א, במי שקידש דרך חור וכו', דמשמע דוקא שלא ידעו העדים אם היה שם אשה אחרת, אבל אם היה ידוע לעדים שלא היה בחדר שום אשה אלא היא לבדה, אף שבשעת קידושין לא ראו אותה, מהני ידיעה בלא ראיה. ועיין לעיל סימן ל סעיף ה מה שכתבתי בשם תשובת מיימוני סוף ספר נשים (סי' א), עי"ש בעובדא דמהר"ם ז"ל, ועיין בסמוך".

לדברי המקנה, אין מחלוקת בין הראשונים, ולכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט וודאי לעדים שהיה כאן קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם באותו רגע לא ראו העדים את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת.

דברי המקנה הובאו גם בהמשך תשובתו של רבי עקיבא איגר (תניינא סי' נה) המובאת לעיל, שלאחר שכתב שההלכה היא כדעת הרשב"א ושלא כדעת המרדכי, כתב שיש מקום לומר גם כדברי המקנה שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, וז"ל:

"… וכיון דהרמ"א כתב להכריע כהרשב"א, ודברי המרדכי סתומים, דיש לומר דהמרדכי מיירי דראו הטבעת בידו, וכמעט רגע דהעלימו עין מזה ראו הטבעת ביד האשה, ובענין דאי אפשר לומר דלא רצתה בקדושין ונתן לה למתנה, דידיעה כזו מהני, ובנידון דידן דלא ראו הטבעת בידה, יש לומר דמודה המרדכי, דכל ההוכחות לא הויין רק ההכנה למעשה הקדושין, אבל מכל מקום דלמא לא נגמר הענין, כיון דלא ראו הטבעת בידה, אולי רצה ליתן ולא נתן, וראיתי שרו"מ במכתבו הביא בשם המקנה שפירש גם כן דברי המרדכי כדכתיבא… ואם כן אין ספק בכוונת המרדכי, מוציא מידי ודאי דהרשב"א".

גם הבית מאיר שם כתב כדברי המקנה, וז"ל:

"הג"ה אבל כו' עד שיראו הנתינה, כתב הב"ש ועין ברמב"ם כו', ובחו"מ סימן צ כו', במחילת כבודו לא דק בזה, דמשם לעניות דעתי ראיה להיפך, שהרי הרמב"ם לא כתב דבדיני ממונות מתקיים בידיעה, אלא כנאמר במסכת שבועות לד (ע"א) על ידי הודאות בעל דין, וזה לאו אומד ולא אפילו קרוב לודאי, אלא ודאי ממש (ובדיני נפשות גזירת הכתוב, משום דאדם קרוב אצל עצמו) מטעם הודאות בעל דין כמאה עדים.

ובחו"מ סימן צ דין הרמ"א (צ"ל: הרמ"ה) נלמד מהנחבל כדאיתא בהטור בלשון זה, וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי מלתא דחביל ביה שקיל בלא שבועה, הוא הדין וכו', וזהו עדות המתקיים בידיעה בלא ראיה, הרי דלמד הדין מנחבל ואסמכוהו אקרא או ידע, ואם כן אדרבא הרי שבועות הנ"ל מבואר דדין רב אחא גמל האוחר, לדידיה נמי ידיעה בלא ראיה מקרי, ובזה לא קיימא לן כותיה, כמבואר בחו"מ סימן תח, אלא כהת"ק, ובנחבל ודינו דהרמ"ה דשוה לו, מודה הת"ק, הרי מוכח דאף בדיני ממונות לא דיינין בידיעה בלא ראיה, פשוט דהיינו אומד על פי הרוב, דזה סברה דרב אחא כדאיתא פרק המוכר פירות (ב"ב צג, א), אלא דוקא באומד דומיא דנחבל, דהוא ממש קרוב לודאי, ובזה חלוק דין ממון מדיני נפשות.

והרי זה ממש דעת הגה"מ והרשב"א, שמחלק בין קרוב לוודאי שהיא ספק מקודשת, כמו זרק לה והגיע נגד האויר החצר ולא ידענו אם הגיע לתוך המחיצות, אף דאפשר במציאות רחוק שרוח נשבו, מכל מקום כיון שקרוב לודאי, היא ספק מקודשת, מה שאין כן כשאמר לקדשה ונכנס עם הכסף בידו עמה לתוך חדר, לא היה קרוב לודאי, כי אם אומד דמוכח דומיא דגמל, בזה לא חיישינן אלא בקדושי ביאה, דהוה נמי קרוב לודאי מטעם אש בנעורת, ובדרכ"מ איתא עוד, שאי אפשר לראות כמכחול, ורצה לומר דרכיה דרכי נועם, ומסתמא לא ייעדה התורה קידושי ביאה על ידי ראיה ממש, אלא בראיה בצירוף ידיעה קרוב לוודאי.

ואף הרשב"א בתשובה (ח"א) אלף קצג לא כתב כי אם, ועוד אלא אפילו דאינו האתרוג יוצא מתחת ידה והיא מודה שקבלתו מידו לשם קדושין, דלא מהני משום דלא היה ראיה אלא כעין ידיעה, רצה לומר בלא הודאתה לא (הוי) ראיית האתרוג אלא כעין ידיעה, ולא ידיעה ברורה דומיא דנחבל, אלא ידיעת אומד, מדאמר ראו אתרוג שאני נותן ושוב יוצא מתחת ידה, סתמא אומד הוא דלשם קידושין יהבי והיא קבלתו, מכל מקום אם היתה טוענת לשם מתנה קבלתיו היתה נאמנת, ואך מכח הודאתה נעשה ידיעה ברורה, והודאתה אין נפקא מינה, כדמסיים דגזירת הכתוב גבי קדושין דווקא על ידי עדים שאינה יכולה מכחשתם, עי"ש ודוק".

הרי כי גם הבית מאיר מחלק בין ידיעה מוכרחת ומוחלטת, שנחשבת כעדות ממש, הן לדיני ממונות, והן לדין עדי קיום בקידושין, לבין אומד בעלמא שאינו מועיל לחייב ממון, והוא הדין שאינו נחשב כעדי קיום בקידושין.

כך מבואר גם בביאור הגר"א שם (ס"ק טז), וז"ל:

"וצריכין כו'. דשמא בענין אחר בא לידה, שלא בקדושין, וכמו בממון דעדות ראיה בעינן, וזהו שכתב (הרמ"א) ואין הולכים (בזה אחר אומדנות והוכחות) כו', כמו בממון".

הרי שגם הגר"א נקט שאין כאן חילוק בין קידושין לממון, כדברי הב"ש, אלא אדרבה גם כאן הטעם הוא משום שאין הכרח גמור שאכן ניתן לה לשם קידושין, אבל אם היה הכרח גמור בדבר, היה מועיל, וכמו בממון שלא מחייבים על פי אומדנות והוכחות, אלא רק בראיה או ידיעה מוכרחת ממש.

והטיב קידושין שם (ס"ק יב) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, בבית שמואל (ס"ק יב) הביא דברי המרדכי… והרשב"א (ח"א סי' תשפ) בתשובה… ובאמת אינו מוכרח לעשות פלוגתא בין הרשב"א ומרדכי, דתשובה זו פרק האומר היא (בקידושין) בסוף סימן תקלא, ובמרדכי פרק המגרש (גיטין רמז תנא) כתב בשם תשובת מהר"ם, ושם כתב אפילו חזו סהדי שנכנס לקדשה בכסף ולא ראו שקדשה, לא בעיא גט, דדוקא בביאה אמרינן הן הן עדי יחוד דאפשר אש בנעורת כו', ודכוותה אי חזו סהדי שזרק לה בחצרה, וראו שהגיעו נגד אויר חצירה ולא ראו שנפל לתוך המחיצה, היתה צריכה גט, ע"כ, הרי אף דמהר"ם כתב גם כן כסברת רשב"א (לעיל הערנו שהם דברי המרדכי שהביא כאן, ולא רשב"א), מכל מקום איכא כהאי גוונא גם בקדושי כסף, אם כן יש לומר גם בפרק האומר לא מיירי רק מידיעה ודבר המוכיח כמו זה… על כל פנים יש לומר דבעינן מוכיח טובא דומיא דעדי יחוד".

הרי כי גם הטיב קידושין נקט שעדות ידיעה תועיל רק בידיעה גמורה ומוחלטת, ובכהאי גוונא יש לומר שתועיל לכולי עלמא. ועוד חלק על הב"ש בסברא נוספת, וז"ל:

ומה שהביא הבית שמואל בשם [הטור] חושן משפט סוף סימן צ בשם רמ"ה, דדיני ממונות מתקיימים בידיעה בלא ראיה, אם כן בקידושין אי מדמינן לדיני ממונות שאין צריך דרישה וחקירה, מתקיימים גם כן בידיעה בלא ראיה. לפי עניות דעתי לא דמי כלל, דדוקא בדיני ממונות דלא איברו סהדי אלא לשקרי, וכל שהענין אמת יש לדון על פיו שיתחייב על פי הענין, יש לומר שפיר דבידיעה בלא ראיה נמי מתקיים, דעל כל פנים עכשיו נתברר שזה חייב לזה, אבל בקידושין עיקר חלות הקידושין הוא בשעת ראיית העדים, ואם כן ממה שנתברר למפרע לא יחזרו וינערו הקידושין אם לא ראו אז, ודברי רמ"א אמת לכולי עלמא, דאף שאחר כך ראו החפץ, מכל מקום בשעת קידושין לא נתברר לעדים שהחפץ בא לידה, ולא היה מקום לקידושין לחול בשעה שהם ראויים לחול, ובכהאי גוונא כולי עלמא מודו.

וגם במרדכי לא איירי רק אם יש לדון קודם מעשה הקידושין שבודאי יצאו לפועל, דומיא דעדי יחוד דבשעת יחוד יודעין שתהיה ביאה, אבל הך דרמ"ה בחושן משפט סוף סימן צ הוא על ידי מה שנתברר לנו למפרע, ובכי האי גוונא בקידושין לכולי עלמא לא מהני, דלא התחילו הקידושין כלל בשעה שהיו ראויים לחול".

לדבריו, גם אם יש מקום לחלות קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות ידיעה שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין, כיון שבשעת מעשה הקידושין לא היו עדי קיום, ורק בדיני ממון מועילה עדות כזו כיון שהחוב קיים גם ללא עדים, והעדים באים רק לברר מה היה.

גם בפתחי תשובה שם (ס"ק יב) כתב בשם האחרונים, שאין הכרח בדברי הב"ש, שנקט שהרשב"א והמרדכי חולקים, אלא החילוק הוא בין ידיעה מוכרחת, לאומדנא שאינה מוכרחת ממש, וז"ל:

"לראות הנתינה ממש, עיין בתשובות חות יאיר סימן יט, שכתב דדוקא בנידון דהרשב"א שם, שב' עדים היו עומדין אחורי הגדר, ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג, ולא ראו הנתינה, דאף על פי שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה, אינן קדושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה, דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור, או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה, וכהאי גוונא אנפי טובא כו', מה שאין כן בחופה הנעשית לפני קהל ועדה, נראה לי דסגי בשמיעה להיות עד נאמן, אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה וכו', עי"ש.

ועל פי זה מה שכתב הב"ש ס"ק יב דהמרדכי פרק האומר פליג על הרשב"א, יש לומר דלא פליג, רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק, והוי כעדי יחוד, עין ב"ש ס"ק יג. וכן מצאתי בספר המקנה שכתב על דברי הב"ש הנ"ל, ונראה דאין כאן פלוגתא, דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה, אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה, אולי חזר בו ונתן במתנה, והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי, כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת בידו, ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה, אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ומיד ראו הטבעת בידה, בענין שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין, ונתן לה במתנה, ידיעה כזו ודאי מהני כו'. וכן משמע מתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א במי שקידש דרך חור כו', עי"ש.

וכיוצא בזה כתב גם כן בספר בית מאיר, דטעמו של הרשב"א בההיא דאתרוג משום דלאו ידיעה ברורה היא דומיא דנחבל, אלא ידיעת אומד דומיא דגמל האוחר, דלא קיימא לן כרב אחא רק כת"ק כו', עי"ש. ועין עוד בתומים סוף סימן צ (ס"ק יד), ובספר קצות החשן שם (ס"ק ז), ובתשב"ץ חלק ג סימן פד, ובתשובות מהרי"מ מבריסק סימן כו מה שכתב בענין זה.

[ועיין בתשובות חת"ס (אהע"ז ח"א) סימן קא האריך לתמוה על הב"ש ס"ק יב הנ"ל, וכתב גם כן דהרשב"א מודה בכעין הך דמרדכי, שלא היה בחדר כי אם המקדש והיא, וראו הטבעת על ידו, ומיד ראו אותו הטבעת נתון על אצבעה, פשיטא דדומה יותר לעדי יחוד וביאה, מאשר דומה עידי הסבלונות שבתרוה"ד סימן רז, דמייתי ב"ש סימן מה ס"ק יב כו'.

וכתב עוד, דאף דאכתי איכא ספק שמא אחר מתן מעות היה האמירה כו', יש לומר חזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה, מסתמא כדינא עשו, וכמו גבי יחיד דאמרינן הן הן עדי יחוד כו', משום אש בנעורת, אף דאכתי איכא ספק שמא לא קידשה בביאה כו' (וזהו דלא כדמשמע מתשובת חו"י הנ"ל, שכתב דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה כו', ועין בתשובה הקודמת שם בד"ה והנה דברי הרא"ם)…"

הרי שלדעת רוב הפוסקים, מועילה עדות ידיעה לדין עדי קיום, אם הידיעה היא וודאית ומוכרחת, וגם הרשב"א מודה לזה, ולא כמו שפירש הב"ש את דבריו.

דעת הקצוה"ח בספרו אבנ"מ

והנה גם האבני מילואים (סק"ח) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, ובמרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) כתב אפילו לא ראו הנתינה ממש אין לבטל הקידושין, אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאילו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אף על גב דלא ראו הביאה, עי"ש. אבל הרשב"א (כנ"ל, הטעם אינו מדברי הרשב"א, אלא מדברי מהר"ם) כתב לחלק דדוקא בביאה אמרינן הכי משום דאי אפשר לראות כמכחול כו' גם הוה ליה אש בנעורת ואינה שורפה, אבל בקידושין צריך לראות גוף המעשה, עכ"ל.

וב"ש כתב עיין בחו"מ סימן צ (בטור) בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראיה, לפי זה יש לומר דבקידושין גם כן מהני בלי ראיה, וסבירא ליה כמרדכי, דלענין דרישה וחקירה הוי קידושין כדיני ממונות, ועי"ש.

ואינו מוכרח, דנהי דנימא דמהני ידיעה בלא ראיה אף בקידושין, אכתי יש לומר כל שלא ראו הנתינה לא מהני ידיעה, וכמו שכתב הרשב"א דדוקא בביאה מהני ידיעה על ידי עדי יחוד, משום דאש בנעורת, ושם בחו"מ בשם הרמ"ה הוי ליה ידיעה ממש, כיון שלא היה שם אחר. וכן מוכח מדברי הרשב"א דסבירא ליה דמהני בקידושין ידיעה (וודאית) בלא ראיה, דהא כתב דבעדי יחוד הוה ליה אש בנעורת, ואי נימא דידיעה ממש גם כן לא מהני בקידושין, אמאי מועיל עדי יחוד, אף שאש בנעורת אכתי ראיה ליכא, אלא על כרחך דגם לרשב"א מהני ידיעה בלא ראיה, אלא דסבירא ליה דכל שלא ראו הנתינה, אפילו ידיעה ליכא, דיכול להיות שלא הגיע לידה, ועין מה שכתבתי בספר קצוה"ח סימן צ ס"ק ז".

הרי שגם דעת הקצוה"ח בספרו אבנ"מ היא כדעת רוב האחרונים, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, וגם הרשב"א מודה שמועילה עדות ידיעה לעדות קיום בקידושין, אלא שאינה מועילה אלא כאשר היא וודאית לגמרי, ולא באומדנא בעלמא, שלא מועילה גם בדיני ממונות.

ומעתה מובנת שיטתו של הקצוה"ח הנ"ל, שכאמור ביאר את הלימוד של מקור דין עדי קיום, שנלמד דבר דבר מממון, בכך שעיקר דין עדות קיום, הוא כדי שיהיה בירור על מעשה הקידושין שנעשה, מכיון שלשיטתו באבנ"מ גם הרשב"א והרמ"א מודים לדין זה, ודלא כב"ש שנקט שרק לדעת המרדכי מועילה עדות ידיעה, ואילו הכרעת ההלכה היא כדעת הרשב"א שצריך דוקא עדות ראיה.

גם להבנת הב"ש ברשב"א מועילה עדות ידיעה

אמנם, כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש הנ"ל, הרי גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין ממש.

דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א (סי' מה סעי' א), וז"ל:

"… ויש מחמירין אם שלח בעדים, אף על גב דלא היו עדים בנתינה לאשה (תרוה"ד סימן רז)".

הרי כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין. ומקור הדברים הוא בתרומת הדשן (סי' רז), וז"ל:

"… וכיון דשולח בעדים, אנן סהדי דלשם קדושין שלח, ובודאי השליח עשה שליחותו ונתנה לה, כאשר צוה המשלח. ובהכי סגי דהוי שפיר עדות של שנים בדבר ערוה, כדאמרינן פרק האומר (קדושין סה, ב) דלבית הלל הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ואף על גב דהביאה היא הקדושין, והמקדש אשה בביאה, והעדים אינם רואים הביאה, הואיל ורואין דברים שמתוכו יבא ודאי לידי ביאה, חשוב עדות, והוא הדין שלוח סבלונות, כדמפרשינן".

ועל פי זה ביאר הבית שמואל (ס"ק יב) כיצד יחולו קידושין על ידי הסבלונות, אם העדים לא ראו את מסירתם, והרי בסימן מב נפסק כאמור שאם לא ראו העדים את הנתינה ליד האשה, אינה מקודשת, וז"ל:

"אם שלח בעדים, כיון דשלח על ידי עדים, אנן סהדי דשלח לשם קידושין, ובודאי שליח עשה שליחתו, ודומה להא דקיימא לן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, אף על גב הביאה היא הקדושין, והעדים לא ראו הביאה, מכל מקום הואיל דראו הדברים המוכיחים על הביאה הוי קידושין, כן הכא נמי כששלח סבלונות בעדים, אף על גב בסימן מב איתא אם לא ראו העדים הנתינה לידה לא הוי קידושין, על כרחך צריך לומר עידי יחוד שאני, כמה שכתב במרדכי הטעם משום אש בנעורת ואינה שורפה, ועוד דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, וצריך לומר חזקה דהכא דומה לעידי יחוד".

הרי שהבית שמואל עצמו כתב גם הוא, שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שמבואר בסימן מב שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.

אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שלפי זה אין כל מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר רק בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה" ממש, ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.

לשיטת התומים צריך ראיה ממש

ומדברי כולם למדנו שעדי קיום, אינם צריכים דוקא "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים (סי' צ ס"ק יד), וז"ל:

"ואם יש הוכחה וכו', זהו מה שאמרו עדות בידיעה שלא בראיה. והנה הרב בעל בית שמואל (סי' מב ס"ק יב) חשב שאם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה, ולא ראו עדים נתינה, רק כמעט רגע הטבעת בידה, ולא סגי אם לא שנתן לה, ודעתו למאן דסבירא ליה עדי קדושין אין צריכין דרישה וחקירה דלדיני ממון מדמינן, אם כן כמו כאן בחבלות מוציאין ממון בזה, הוא הדין שם דמתקדשת, עיין שם באהע"ז סימן מב ס"ק יב.

ובאמת אי מהא יליף יש עליו תשובה, דבשלמא כאן דלא איברי סהדי אלא לשקרא, ואם יודה דחבל אין צריך לעדים כלל, אם כן פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת, ומה צורך לראיה עוד, מה שאין כן בקדושין, המקדש בלי עדים גזירת מלך שאין קדושין חלים כלל, כי הצריכה תורה שני עדים, ואם כן מה בכך דהיה ידיעה, מכל מקום ליכא כאן עדים, והתורה הצריכה עדים, ואמת דנתקדשה, אבל מכל מקום כל שלא ראהו עדים, גזירת המלך דלא יועיל".

לדברי התומים, גם כאשר יש הוכחה ואנן סהדי גמור וניתן להוציא ממון, מכל מקום לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, להצריך דוקא ראיית שני עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין כלל, ולא תועיל כל ראיה מוחלטת ככל שתהיה.

לשיטתו לכאורה יקשה מאוד, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש בסימן מב לדעת הרשב"א.

אלא שכבר הבאנו שהב"ש עצמו בסימן מה כתב שגם לדעת הרשב"א אין זה דין מיוחד בקידושי ביאה, אלא הוא הדין בכל מקום שראו דבר שחזקתו הגמורה לקידושין. אבל לדעת התומים כך נצטרך ליישב, שרק בביאה התחדש דין זה מהטעם שכתב הב"ש (וכנ"ל, הוא מדברי מהר"ם בתשובות מיימוניות נשים סי' א והמרדכי גיטיו תנא) דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, ולכן רק שם חדשה התורה שמספיקים עדי יחוד, למרות שלא ראו את מעשה הקידושין עצמו, אבל בקידושי כסף נשארה גזירת הכתוב בתקפה, שללא ראיה ממש של מעשה הקידושין, לא חל שום דבר. ושלא כדעת כל האחרונים הנ"ל, שנקטו שאם ישנה חזקה וודאית מוכרחת וגמורה, מועילה עדות כזו לעדות קיום.

האם צריך דוקא עדות או כל בירור

והנה, לפי מה שנתבאר, כי לדעת רוב האחרונים (כולל הב"ש) אין דין דוקא בעדות ראיה ממש, וכמו שמועילים עדי יחוד כעדי ביאה, אם כן לכאורה שוב מובנת דרכו של הקצוה"ח, שכתב שבאמת אין חילוק מהותי בין דבר שבערוה לממון בדין עדות קיום, אלא שבממון מספיק שהבעל דין נמצא שם ורואה את הקנין, כיון שגם הוא יכול להעיד על כך מדין הודאת בעל דין, וכל שיש דרך שיוכל הקנין להתברר, מהני כמו עדי קיום.

ולפי זה לכאורה אין מקום למה שרצינו לבאר לעיל, שהטעם שהרשב"א לא נקט כדרך זו, היא משום שגזירת הכתוב היא שצריך דוקא עדי קיום שיראו את הקידושין, ולא סגי בבירור בעלמא. ושוב צריך ביאור למה לא נקט הרשב"א כדרכו של הקצוה"ח.

אלא שכפי שהובא לעיל, הרי הקצוה"ח בעצמו הקדים כבסיס לביאורו שהודאת בעל דין וראיית הבעל דין עצמו, היא הקיום במקום עדים, את שיטת הר"ן (גיטין מח, א ברי"ף) שמועילה עדות ידיעה למרות שאין עדות ראיה, וכך כתב:

הרי שהקצוה"ח להדיא בנה את תרוצו, על דעת הר"ן שעדי חתימה נחשבים כעדי מסירה, כיון שמתוך חתימתם הנמצאת כעת ביד האשה, מוכח שהבעל נתן לה את הגט, ומזה למד הקצוה"ח שבדין עדי קיום בקידושין, אין צורך דוקא בעדות ראיה, אלא סגי בעדות ידיעה.

ועל פי זה כתב הקה"י (קידושין סי' מז אות א) כמובא לעיל, שדברי הקצוה"ח וחידושו תלויים במחלוקת הראשונים, וז"ל:

לדברי הקה"י, כיון שהקצוה"ח בנה את דבריו על שיטת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, עולה אם כן, כי לשיטת ר"ת בתוספות, שנקט שגם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה ברורה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר, אם כן לשיטתם אי אפשר לומר כביאור הקצוה"ח בביאור הלימוד דבר דבר מממון, כי לשיטתם שיש דין עדים דוקא, לא יתכן שקיום הדבר בממון יהיה על ידי הודאת בעל דין.

אלא שלכאורה הרי הבאנו באריכות כי לדעת רוב הפוסקים, אין צורך בעדות ראיה ממש, אלא סגי בעדות ידיעה אם היא וודאית ומוחלטת, כדמוכח מדמהני עדי יחוד במקום עדי ביאה, ולמה הוצרך הקצוה"ח לבנות את יסודו על שיטת הר"ן בלבד.

נראה כי מכך יש ללמוד חילוק נוסף, כי שונה חידושו של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", מדינם של כל הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה בלא ראיה.

שכן הפוסקים כולם דיברו כאשר מעשה הקידושין יבורר על פי שני עדים, אלא שהעדים לא ראו את רגע המעשה עצמו, אלא ראו דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין, וחידשו הפוסקים דסגי בעדות ידיעה ולא בעי דוקא עדות ראיה. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, אלא הקיום יהיה על ידי ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאף שמועילה בדיני ממונות, מכל מקום אינה "עדות" כלל, ומנא לן שתועיל לקיום, הרי הלימוד הוא מהפסוק "על פי שניים עדים יקום דבר".

לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מדברי הר"ן בגיטין, ששם לא ראו עדים את הגירושין, ואף לא ראו דבר המוכיח שהיו גירושין, כמו עדי יחוד, שראו דבר המוכיח שהייתה ביאת קידושין, אבל עדי חתימה בגט, הם רק חתמו על הגט, ואין להם מושג מה נעשה בו, אלא שאנחנו שרואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מבינים מתוך כך שבהכרח הבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך כל עדות, אלא ראיה והוכחה בלבד, ומזה למד הקצוה"ח כדבריו, שעיקר הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, הוא רק "בכדי שיוודע לעלמא" שנעשו הקידושין, וכל שיש דרך לברר את הדבר, חלים הקידושין, ואין נפקא מינה אם זה על ידי עדות, או על ידי כל ראיה אחרת, ובדיני ממונות שמועילה הודאת בעל דין, גם זה מועיל לקיום.

ומעתה לפי זה יובן, שעל זה חלק הרשב"א שלא ביאר כהקצוה"ח, משום שהוא יסבור כדעת התוספות שהביא הקה"י שלדין עדי קיום צריך דוקא שני עדים, בין עדי ראיה ובין עדי ידיעה, אבל לא ראיות אחרות, ועל כן בהכרח שקנייני ממון שחלים בלי עדים, לא נאמר בהם כלל דין עדי קיום, ושלא כביאור הקצוה"ח.

להלן (כשנדון בדרכו של הפנ"י במקור דין עדי קיום) נביא מקורות נוספים, לכך שעיקר דין עדי קיום בקידושין הוא כדי שהדבר יוכל להתברר, ולפי זה יש טעם רב בשיטת הקצוה"ח על פי הר"ן, שאין צורך דווקא בעדים, אלא בכל בירור סגי.

הודאת בעל דין של שליח

והנה החלקת יואב (אבהע"ז סי' ו) הקשה על עיקר חידושו של הקצוה"ח, שבאמת גם בממון יש צורך בעדי קיום, אלא שהדבר מתקיים על ידי הבעל דין שרואה את הקנין, ונחשב כעדים משום דין הודאת בעל דין, וז"ל:

"… ומה שהקצוה"ח ריש הלכות מתנה (סי' רמא) רצה ליתן תורה חדשה ולומר דבאמת קידושין דמי לקנין וגם בכל קניינים צריך עדים על עצם החלות, רק כיון שבממון אמרה התורה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, הרי יש עדים, מה שאין כן בקידושין דחב לאחרינהו.

והגם שלכאורה לבדו מתוקים הם, ובזכרוני שראיתי תירוץ זה בתשובות ר"ח או"ז (סי' כו), אבל אי אפשר לומר כן כלל, דאם כן איך מועיל קנין במקום שחב לאחריני, במוכר הקרקע במקום שיש לו חובות בעל פה. ועוד, איך מועיל קנין על ידי שליח, והרי הודאת השליח אינו מועיל, כמו שכתב התוי"ט פרק ג לקידושין משנה יד… ועוד, אם כן איך מועיל קנין שלא בפני המוכר, שאמר לו המוכר לך משוך וקני, והלוקח מושך שלא בפני עדים. ועוד, אם כן מה הקשו כל הקדמונים בטמאה אני לך למשנה אחרונה, דלמה תהיה מותרת, והלא שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ולהקצוה"ח אין קושיא כלל, כיון דאינה נאמנת אינה נאסרת בלא עדים, ואם יאמר האומר אין הכי נמי דמתורץ בזה קושיות הקדמונים, אם כן בפתח פתוח למה תהיה אסורה, והרי מכל מקום לא היה עדים בשעת הזנות.

ועל כן אני אומר, דבאמת הך סברא דחב לאחרים, אינו גורם כלל שיצטרך עדים על עצם החלות, דהרי אין לך חב לאחרים יותר מחליצה, דנאסרת על כל האחין, ועם כל זה אין צריך עדים…"

הרי שהחלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח כמה קושיות, ובכללם השאלה כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי בכהאי גוונא הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין.

אלא שבאמת הקצוה"ח עצמו רמז לשאלה זו, וסיים את דבריו בזה"ל:

"ועיין מה שכתבתי בסימן קכד ס"ק א, ודו"ק".

ובשיעורי ר' שמואל (גיטין ד, א אות נט), ביאר שכוונת הקצוה"ח בציון זה, ליישב את הערת החלקת יואב מקנין על ידי שליח, שהבעל דין לא נמצא שם, והשליח אין לו נאמנות בדיני הודאת בעל דין.

דהנה בחו"מ סימן קכד, דנו הש"ך והקצוה"ח האם יש דין הודאת בעל דין, להודאת שליח. וכך כתב שם הש"ך (סק"ד), וז"ל:

"… עיין בתשובות מהרשד"ם סימן תלט… עוד פסק שם, דאם מינה הנתבע מורשה, ועמדו בדין התובע ומורשה הנתבע, ונתחייב המורשה על שהודה לדברי התובע, מצי הנתבע למיהדר ביה.

ואין דבריו נכונים לפי עניות דעתי בזה, אלא העיקר כמו שכתב הריב"ש סימן שצב שהודאת מורשת הנתבע הודאה היא לכולי עלמא, עי"ש, וראייתו ברורה מהפוסקים ומהירושלמי (סנהדרין פ"ב ה"א) גבי הגע עצמך שיודה במקצת כו', ודברי מהרשד"ם שם בזה לא מחוורין…"

הרי שנחלקו הפוסקים האם כשמינה בעל דין שליח שילך וידון עם בעל דינו, יש דין הודאת בעל דין להודאת השליח, והש"ך הכריע כדעת הריב"ש שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח.

והקצות החושן (סק"א) כתב על זה, וז"ל:

"עיין ש"ך (סק"ד) שהביא בשם מוהר"ש[דם] (חו"מ סי' תלט) דאם העמיד נתבע מורשה ונתחייב על ידי הודאת מורשה, מצי נתבע למיהדר ביה. ובש"ך כתב דהעיקר כדברי הריב"ש סימן שצב דהודאת מורשה מהני, וראייתו מירושלמי (סנהדרין פ"ב ה"א) גבי הגע עצמך שיודה במקצת, עי"ש.

ולי נראה דהיכא דהעמיד הנתבע מורשה ושם דבריו בפיו, כך וכך תטעון וכך וכך תודה, אמרינן שליח של אדם כמותו, והוי הודאה גמורה, כיון שהודה על ידי שלוחו שהוא כמותו, אבל אם העמיד מורשה לטעון עבורו, ולא שם הודאתו בפיו, אלא שהוא הודה מעצמו, בזה לא מהני הודאת מורשה…

ועיין בריב"ש סימן פב, אם השליח אומר קדשתיה למשלח, והיא אומרת לא נתקדשתי, המשלח אסור בקרובותיה, מפני דברי השליח שהוא כמותו, והיא מותרת בקרובי משלח, הובא בב"י אהע"ז סימן לה, ומשמע דבזה שלוחו כמותו להודאה".

הרי שדעת הקצוה"ח גם היא כהכרעת הש"ך, שיש דין הודאת בעל דין בהודאה על ידי שליח, ובתנאי שהשליח נשלח לכך (ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון). וביאר הגר"ש רוזובסקי בשיעוריו שם, שזו כוונת הקצוה"ח כשציין בסוף דבריו לעיין בסימן קכד, ליישב את קושיית החלקת יואב כיצד מועיל קנין על ידי שליח, הרי אינו יכול להודות במקום המשלח. אולם לדעת הקצה"ח שהכריע כשיטת הש"ך שיכול באמת להודות במקומו, ממילא גם בכהאי גוונא ישנה "עדות" לקיום הקנין.

ביאור שלישי – הפני יהושע – דין עדי קיום בקידושין הוא מסברא

הפני יהושע למסכת קידושין (סה, ב) באר את הלימוד "דבר דבר" מממון בדרך חדשה.

בתחילה הקשה בזה"ל:

"אמר ליה התם לא מחייב לאחרינא הכא מחייב לאחרינא, עיין פירש"י ז"ל, ובחידושי הרשב"א והריטב"א ז"ל האריכו בזה עי"ש. אלא דמכל מקום תמיה לי טובא, דאי הוה כתיב הך דדבר שבערוה לענין קידושין, הוה אתי שפיר, דעל כרחך גזירת הכתוב הוא, דאף בשניהם מודין, אין כאן חשש קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו, ולא אמרינן דשוו אנפשייהו חתיכה דאיסורא, דעל כרחך הקישו הכתוב לממון שיש בו חוב לאחרינא, וכדמסיק הרשב"א ז"ל, אלא כיון דלקושטא דמילתא הך דדבר שבערוה עיקר מילתא לא כתיב לענין קידושין, אלא לענין ערות דבר, כדכתיב כי מצא בה ערות דבר, לענין דלא מחייב לגרשה אלא בעדות ברורה שזינתה, והתם על כרחך לא איירי קרא אלא כשהיא מכחשת העד או בשותקת, כמו שאבאר בסמוך בפלוגתא דאביי ורבא, מה שאין כן בשניהם מודין ודאי דחייב לגרשה, וכן באחד מהם מודה שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, אם כן תו לא מצינן למידרש הך גזירה שוה כלל לענין שניהם מודין, כיון דפשטא דקרא לא מצינן לאוקמי בכהאי גוונא, וכמו שכתבו התוספות בסמוך בד"ה אמר אביי היא היא, עי"ש, ואם כן אכתי בקידושין נמי מנא לן לאוקמי הך גזירה שוה גופא לענין שניהם מודין, דלא מהני לגבי דנפשייהו מיהת".

קושייתו של הפני יהושע היא כפי שסוכמה בקהילות יעקב (קידושין סי' מז אות ב), וז"ל:

"והפנ"י בסוגיין עמד בזה, מנלן דכוונת הילפותא דדבר דבר מממון אתי שהקידושין אינם מתקיימים בלא עדים, הלא קרא דדבר דכתיב גבי מצא בה ערות דבר, מיירי לענין לברורי, דלא מיחייב לגרשה אלא אם כן נתברר בעדים [ולענין עצם הזנות ודאי שנאסרת אפילו ליכא עדים, כגון שהבעל ראה שאשתו זינתה עין תוספות כתובות דף ט]".

ולפיכך באר הפני יהושע, וז"ל:

"ולולי פרש"י ז"ל והרשב"א ז"ל היה נראה לי לפרש, דהא דמשני רב כהנא הכא מחייב לאחרינא, לאו אגזירה שווה דדבר דבר קאי, דודאי עיקר גזירה שווה דדבר דבר לאו לענין שניהם מודין איירי, אלא לענין אם אחד מהם מכחיש… וכן לענין דכל לאפוקי מחזקה קמייתא בעינן שני עדים דוקא דומיא דממון. אלא דהא דלא מהני בקידושין אף בשניהם מודין, ממילא אתיא לן מסברא, דכיון דעיקר ענין קידושין היינו לאסרה אכולי עלמא כהקדש, דליקו עלה באיסור וחזקת אשת איש, והכא כיון דלענין לחייב לאחריני לא מהני הנך קידושין, לפי שאינן יודעין כלל מקידושין, והיא בחזקת פנויה לגבי אחרינא, מגזירה שוה דדבר דבר כדפרישית, ממילא דלא הוו קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו, שאין קידושין לחצאין, כן נראה לי נכון. ומעתה אין צורך לכל האריכות שדקדק הרשב"א ז"ל בזה ואף שהקדמונים לא פירשו כן, מכל מקום לא מנעתי לכתבן, דלעניות דעתי דברים נכונים וברורים הן בעזרת הש"י, ודוק היטב".

נמצא אפוא שלפי ביאור הפני יהושע, עיקר הגזירה שווה "דבר דבר" מממון, מלמדת רק שבעינן שני עדים כדי לברר אם ישנה הכחשה או אי ידיעה, כי כדי להוציא מחזקה קמייתא בעינן לשני עדים, כמו בממון. אולם מקור דין עדי קיום שבלעדיהם לא חלים הקידושין נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם כהקדש, אם כך אם יקדש אדם אשה ללא עדים, נמצא כי לא הועילו קידושיו לאסרה על כל העולם, משום שהעולם אינו יודע כלל מהקידושין, והאשה בעיני העולם בחזקת פנויה. ומשום כך, האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה כי אין קידושין לחצאין.

הקהילות יעקב באר בדברי הפנ"י, וז"ל:

"ואף על פי שיש לכאורה להשיב על דברי הפנ"י, דמה בכך שאי אפשר לברר לגבי עלמא שנתקדשה, מכל מקום כלפי שמיא גליא שנאסרה אכולי עלמא כהקדש, ואין כאן קידושין לחצאין, מכל מקום שפיר יש לומר, דמאחר שבפועל לא תהא נידונת אצל העלמא כמקודשת לזה, אלא כפנוייה, לא מקרי שאסרה אכולי עלמא, דהא מדינא מותרת לעלמא מצד חזקת פנוייה, וכל כהאי גוונא לא מקרי דאסרה אכולי עלמא, ויש לפלפל".

ועוד הוסיף הקה"י לתלות ביאורו של הפנ"י בדעת הרמב"ם, וז"ל:

"ונראה דהפנ"י כיוון שמועתו לדברי הרמב"ם ז"ל, שכתב בפרק א מגירושין הלכה יג, ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר על פי שנים עדים כו' יקום דבר, ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת בית דין, ולמחר תהיה מותרת בלא עדים כו', עכ"ל. וכנראה כוונתו ז"ל, דמאחר שבפועל גם אחר הגט נדון אותה כאשת איש, מכח חזקת אשת איש [כיון דליכא עדים], ממילא אין זה גירושין כלל, יעוין שם במ"מ ובלח"מ, ואכתי צ"ע בביאור כוונת הרמב"ם".

והנה כפי שכתב הפנ"י, הראשונים חולקים על שיטתו, שכן רש"י כתב שם (ד"ה מה) שמקור דין עדים לקיומא, הוא מהגזירה שוה דבר דבר מממון. ואף הרשב"א בדרכו באר שמקור עדי קיום הוא מהגזירה שוה, וכאמור למעלה.

אך כשיטת הפני יהושע כתב גם הנתיבות המשפט (סי' לו ביאורים סק"י), וז"ל:

"… לכן נראה לי, דהנך תלתא דבר שבערוה, דהיינו גיטין וקדושין וחליצה, דמשמע לכאורה דאין להם קיום בלא עדים, לאו בחדא מחתא מחתינהו, וכל אחד יש לו דין אחר וטעם אחר.

דבקדושין דף סה (ע"ב) גבי המקדש בעד אחד, קאמר, ואי סלקא דעתך דילפת דבר דבר מממון, מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים הכא נמי וכו', ומשני, התם לא קא מחייב לאחריני הכא מחייב לאחריני. ופירש הרשב"א בחידושיו, דהיינו, דקדושין ילפינן מממון במקום שהוא חב לאחריני, דהיינו, כמו שצריך עדים בממון במקום דחייב לאחריני, הכי נמי צריך בקדושין.

וכתב הפני יהושע (קידושין שם), אף דעיקר קרא דדבר לענין נאמנות במקום הכחשה מיירי, דקרא דכי מצא בה ערות דבר לענין לאוסרה על בעלה מיירי, ואם כן מנא ליה לענין קדושין שלא יהיה קיום כלל בלא עדים, ומתרץ, דאתיא לן מסברא, כיון דעיקר קדושין הן לאוסרה אכולי עלמא כהקדש, דליקו עלה באיסור אשת איש, וכיון דלא אפשר למיחייבינהו בלא עדים, דמוקמינן לה בחזקת פנויה לגבי אחריני מגזירה שוה דדבר דבר, ממילא לא הוי קדושין כלל אף לגבי דנפשייהו, דאין קידושין לחצאין. מוכח מכאן, דאילו היתה הודאת בעל דין מהני אף בממון דמחייב לאחריני, היה מהני אף בקדושין וגירושין לענין קיום הדבר, דקיום הדבר בנאמנות תלוי…"

גם לחולקים על הפנ"י, יתכן שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום

והנה גם בחזון איש (גיטין סי' ק סק"מ) מצינו שלכאורה כתב כדעת הפני יהושע, וז"ל:

"… והא דלא בעינן עדים בשליחות הגט, הוא משום דהגט מוכיח, והלא דעת הר"מ דאף במסירה ליד האשה לא בעי עדי מסירה כל שהגט חתום בעדים, דהא דאמר בקדושין סה ע"ב דבגיטין וקדושין אין הדבר מתקיים בלא עדים, היינו שאין הקנין מתקיים עד שיוכל לבוא הדבר לידי בירור על פני הארץ, ושנוכל לעשות כן, אבל אם יעשה גט וקדושין בינו לבין עצמו, אם הקנין יחול, עדיין לא יועיל כלום שהרי לא נאמין להם, ואת הפנויה נחזיק לפנויה, ואת אשת איש נחזיק לאשת איש, ואף אם תאמר דבגט בעל שאמר גרשתי נאמן, מכל מקום בידו לכחש, והלכך תחלת דין התורה הוא בגיטין וקדושין מבוררין על פני הארץ, שנוכל לדון על פיהם [ובממון דאמר לא איברי סהדי אלא לשיקרא, הוא משום דממון עיקרו בין נותן ומקבל, אבל גיטין וקדושין עיקרן איסור העולם והיתר העולם, וזהו דקאמר חב לאחריני], והלכך בגט חתום בעדים שבידה לברר היתרה, חשיב שפיר גט אף אם מוסרה בינו לבין עצמו, והלכך אין צריך גם עדים לשליחות, מה שאין כן בקדושין…"

הרי שגם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום בקידושין כדרך הפנ"י, שאם לא יהיו עדים ולא ידעו שנתקדשה, עדיין תהיה מותרת לכל העולם. ולכאורה דבריו גם הם דלא כהראשונים שנקטו שדין עדי קיום נלמד מהפסוק, ולא מסברא.

אך באמת כבר מצינו טעם זה מפורש בדברי הראשונים, ונראה שאין ממנו ראיה לדרכו של הפנ"י, שנקט שדין עדי קיום נלמד מסברא. דהנה הרמב"ן (קידושין סה, ב) כתב, וז"ל:

"הא דאמרינן התם לא חייבה לאחריני, הכא קא חייבה לאחריני, קשיא לי ואי חב לאחרים, כי מודיא נמי (נתקדשתי) בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים לא להימנה, דכל שחב לאחרים, בין שהודה בפני אחרים בין שהודה בינו לבין עצמו אינו נאמן.

ויש לומר, דהתם חוששת לעצמה שמא יבואו ויעידו, הלכך אפילו מתו פלוני ופלוני אסורה לעולם, אבל שלא בעדים לא חיילי כלל, אי נמי כיון שהמעשה מתחלתו חוב הוא, ואין בדין לחוב לאחרים בהודאה בלא עדים, אין הקדושין חלין, שלא קראה תורה קיחה אלא זו שהיא בכל דיני אישות להחמיר ולהקל, הלכך מותרת לכל אדם, אבל (בנתקדשתי) בפני פלוני ופלוני, כיון שחלו הקדושין חוששת לאיסור שיודעת על עצמה, ודאמרינן לא איברו סהדי אלא לשקרי, בממון קאמרינן, כלומר עדים בממונו של אדם לא הוזכרו אלא משום שקרנין, ואיברו לאו דוקא, אלא משום שעדים בממון כתיבי קאמר איברו, אבל בקידושין כיון שהם צריכים בכופרים צריכים במודים, דהא מחייבי לאחריני דלא מודו כטעמא דפרישית".

הרי שגם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, משום "שלא קראה התורה קיחה" אם זה לא יקבע את דינה לגבי כולם (והשווה לסברת הרמב"ן בקידושין כג, ב ובב"ב קכו, ב, בדין מתנה על מה שכתוב בתורה, שאין אישות לחצאין), אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה ד"דבר דבר מממון" שצריך עדים, אנו מסבירים שזהו טעם הדבר, ולכן אם מעיקרא התקדשה בלי עדים, לא חלו הקידושין כלל, ואילו אם התקדשה בפני שני עדים, והלכו להם למדינת הים, או שמתו, הרי האשה שיודעת שהתקדשה בפני עדים, אסורה להנשא לאחר, אף שאינה נאמנת לגבי אחרים.

הרי נמצא, שגם אם לא נסבור כשיטת הפנ"י, שהמקור לדין עדי קיום בקידושין הוא מסברא, אלא באמת דין זה נלמד מקרא, כמשמעות הראשונים, מכל מקום יתכן שזהו טעם הדין, בכדי שהקידושין אכן יוכלו בפועל לאסרה על כל העולם, כדברי הרמב"ן והפנ"י ונתיה"מ והחזו"א, וכאמור לעיל, בזה יש מקום גדול לשיטת הקצוה"ח על פי הר"ן, שאין צורך דוקא בעדים, אלא באפשרות ברור, כפי שהובאה שיטתם לעיל באריכות.

ביאור רביעי – דעת האור שמח – דין עדי קיום הוא משום סמיכות דעת בקידושין

והנה, האור שמח (הלכות אישות פ"ט הט"ז) באר את הלימוד "דבר דבר" מממון בדרך מחודשת, שלא כדברי הראשונים, וכך כתב על דברי הרמב"ם שכתב:

"אם הודו שהיו הקדושין בלא עדים אין כאן קדושין".

על כך כתב האו"ש, וז"ל:

"הכי מתבאר בפרק האומר (קידושין סה, ב)… וצריך ביאור, דכיון דמממון ילפינן, אם כן הלא תמן כל דבר קיים בלא עדים, ולא איברו סהדי אלא לשקרא… ומאי שנא בקדושין וגיטין דבעי עדים לקיום הדבר, ובלא עדים המעשה בעצמותה בטל… ועוד דעיקר דכתיב דבר בערוה הוא כי מצא בה ערות דבר, ותמן גבי טומאה כי נבעלה בלא עדים גם כן אסורה לבעל… אם כן הך דבר דעריות הוא רק לגלות הדבר להאמינם בעי עדים, ואם כן איך אמרו בקדושין דבלא עדים המעשה בטל, וזה צ"ע, ולא נתקררה דעתנו במה שפירשו בזה רבנן קדמאי, שרמזנו בדברינו הקושי שיש בתירוצים…

ובכל זה עמד הרשב"א בחידושיו, והאריך בדבריו שאינם מספיקים לקוצר דעתינו להשקיט המבוכה שנסתבכו בזה.

… ויש ענין שנעשה על ידי פעולה שלא תתכן בלי רצון האדם, כמו מתנה או מקח או התחייבות ושאר ענינים, בזה אמרו בש"ס (קידושין סה, ב) לא איברי סהדי אלא לשקרא, ומזה הוכיחו רבוותא דאין צריך לקנין עדים. וטעמא דמלתא דאיהו גמיר ומקנה אף בלא העדים, שאין דעתו לחזור… ונראה דיש שני ענינים, אחד מה שהוא זכות לזה וחוב להנותן, כמו נותן מתנה ומתחייב וכיוצא בזה, שומר וכיוצא בזה, בזה הנותן גמר ומקנה אף בלא עדים, שמצאנו שזכין לאדם שלא בפניו ושלא מדעתו אמרינן דזכות הוא לו, אם כן מכל שכן שלא יהדר בו המקבל מתנה, לכן גמר הנותן אף שלא בפני עדים.

ונראה נא, גבי קידושין כתבו רבוותא קדמאי ומהם הרשב"א בפרק ח מגיטין (פא, ב ד"ה אלא), והובאו דבריו להלכה באהע"ז בסימן מב (ס"ג), דאם ראו העדים עסק הקדושין אחורי הגדר, כיון שלא ראו אותם המקדש והמתקדשת תו לא הוי קדושין, כיון דאין קדושין בלא עדים תו לא נתכוונו לקדושין, ואנן סהדי דלא גמרו לכוון לשם קדושין, אף על גב דהמה אומרים דכוונו לקדושין, אמרינן דאינו כן… ולכאורה זהו תולדה מהסיבה מההלכה הקודמת, דאין קדושין בלא עדים אף על גב ששניהן מודים.

ולעניותי נהפוך הוא, הסיבה להא דאין קדושין בלא עדים אף ששניהן מודים וכמו שביארנו, דבכל מקום הענין הוא זכות לאחד וחוב לשני, ואם כן אמרינן דהנותן גמר ליתן אף בלא עדים, ואף במכר שהוא מוכר לו החפץ והלוקח מתחייב בדמי החפץ, הוא באמת הרכבת שני דברים, שהמוכר מכוון להדמים והלוקח מכוון להחפץ, וזכות של הלוקח בחפץ יכול להיות על ידי מתנה, וכן התחייבות המחיר להמוכר יכול להיות זולת החפץ, רק שהם הרכיבו שני הדברים, וכל אחד שחפצו להשיג זה בהמקח וזה בהכסף הוא זכות להמקבל, כמו הקבלת החפץ הוא זכות להלוקח, והמוכר גמר ומקנה ליה, וכן הלוקח מתחייב בהמחיר, שזה זכות להמוכר, בלב שלם, אף בלא עדים, רק שבצירוף שניהן שהם הרכיבו מרצונם הדברים זה בזה מסיבת זה לא הוי זכות גמור קבלת המקח להלוקח, שצריך ליתן דמים עבורו, והלוקח חפץ לחבירו שלא מדעתו לא עשה ולא כלום.

רק בקדושין ענין הקדושין אם אין האשה מתרצה, הלא הקדושין הוא חוב לאשה, שאגידא ביה ואסורה לעלמא, ואף דאמרו (יבמות קיח, ב) ניחא לאשה למיתב טן דו כו', זה דוקא אם גילתה דעתה, אבל לקדשה שלא בפניה הלא חוב גמור הוי, וכן ענין הקדושין גופא להאיש הוי חוב אם אינו חפץ בה.

ואף שכתב הרא"ש בפרק האיש מקדש (קידושין פ"ב סי' ו) דאם גילה דעתו שחפץ בה והלך וקדשה הוי זכות, דוקא אם חפץ בה, הא על צד שאינו חפץ בה אין לו חוב גדול מזה, שאין חפצו שיקרא שמו עליה, ושניהן רוצין בענין אחד, הוא ענין הקדושין, אם כן אמרו דבלא עדים תו לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דהיא חיישא שמא יכחיש האיש את הקדושין, ושמא יחזור בו, דאם לא ירצה הלא הוא חוב גדול אליו, וכן הוא לא גמיר לשם הקדושין, דחייש שמא תכחיש האשה ותחזור בה. ואם אינה רוצית בלב שלם הלא ליכא חוב גדול מזה, ואף אם יהיה לה כסף עבור הקדושין אין עיקר מגמתה אל הכסף, ועצם ענין הקדושין הוא המרכזיי אליהם, והוא בעצמותו חוב למי שאינו רוצה, וכל זמן דלא ידעינן שהן רוצין הוא חוב גמור לכל אחד משניהן, ואם כן לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דחיישי שמא יחזור אחד משניהן ויכחיש מעשה הקדושין, וכיון שאין מי שיעיד להעולם שהיא נתקדשה, ויכול הדבר להיות מוכחש, לא גמרי ומכווני לשם קדושין. מה שאין כן בממון, המזכה לחבירו הלא גמר בדעתו בלב שלם לזכות לפלוני, שיודע בנפשו שלא יחזור, ובמקח כבר בארנו שזה מורכב משני דברים נפרדים, שעל כל דבר בפרט בעינן לעיוני רק על המזכה והנותן, זה בחפץ וזה בהמחיר כמו שביארתי.

וזה ביאור הגמרא (קידושין סה, ב), אמר ליה התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייבה לאחריני, היינו כמו שבארתי, שבממון הלא לא מחייב המזכה לפלוני, לכן גמיר אף בלא סהדי ומקנה, אבל כאן בקדושין הלא חוב הוא אם לא ירצה אחד מהן, תו לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דחיישי שמא יחזור אחד מהן ויכחיש את מעשה הקדושין, והתורה הכריעה דעתן דלא גמרי לשם קדושין, רק לשחוק בעלמא, אם כן זה הדבר אשר דברנו, דמשום הכי אין מעשה הקדושין קיים בלא עדים, משום דלא מכווני לשם קדושין כאשר בארנו…"

נמצא כי לביאור האור שמח חלוק דין מקח מדין קידושין, שכן מקח יש בו זכות עצמית הן למוכר והן לקונה, לכן הצדדים סומכים דעתם שהקנין יחול, ואף אחד לא יחזור בו מהמקח, אולם קידושין בעצם זה חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, כי אם באמת כך, אזי הם קשורים זה בזה ואסורה היא לעולם, וגם הוא אינו רוצה שהיא תקרא על שמו, ולכן בלי עדים כל אחד חושש שמא חברו יחזור בו, ויכחיש שלא היו קידושין, לכן הם אינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא רק אם יש שני עדים שיעידו על הקידושין, ומשום כך בעינן עדי קיום לקידושין.

דעת החשק שלמה – דומה לאו"ש – משום גמירות דעת

כעין עיקרון דבריו של האו"ש, שהצורך העדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, כתב גם החשק שלמה למסכת קידושין שם, אך מטעם אחר, וז"ל:

"חייב לאחריני, נ"ב עין בחידושי הרשב"א ז"ל שהקשה, דאם כן אף באומר דקדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, גם כן לא יהא נאמן, וכמו גבי ממון בחב לאחרים. ועוד העיר שם בכמה קושיות עיין עליו.

ויש להוסיף עוד, דהא בחב לאחרים גופא נאמן לחייב עצמו מיהת, וכמו שמבואר בחו"מ סימן מז, והכא אפילו לגבי עצמו אינו נאמן. וגם לפי תירוצו שם תקשה, דהא גבי קידושין בעינן שיהא המקדש רואה את העדים, ואי לאו הכי אמרינן דלא כוון לשם קידושין, ומנא לן זה מממון.

ולכן לולא דמסתפינא הייתי אומר, דכוונת הגמרא דכיון דמחייב לאחריני יודע שלא יאמינו לו, הלכך אף הוא אינו מכוין לשם קידושין כלל, ובזה יתיישב כל הקושיות בעז"ה, ודו"ק".

הרי שגם הוא מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא פירש כמו האו"ש משום שלאיש והאשה עצמם יש חובה בקידושין (דבר שאינו במשמעות הגמרא שם), אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא שנעשו בפני שני עדים כשרים.

ביאור חמישי – הנודע ביהודה – כך נתקבלה הגזירה שוה לענין קיום בקידושין

לסיום יש להביא את דברי הנודע ביהודה (תניינא אבהע"ז סי' עה) שבאר את הלימוד בדרך אחרת, וז"ל:

"ונראה דבאמת גוף הדבר דפשוט להו לחכמי הש"ס דבעינן עדים בקיום הקידושין, וילפי דבר דבר, ואף דדבר שכתיב בממון לא לקיום הדבר נאמר, דהרי לא איברו סהדי אלא לשקרי כדמסיק בשמעתין, וגם דבר גופיה דבערוה כתיב בזנות ושם ודאי לענין הכחשה נאמר, דאטו זנות בלא עדים אינו אוסר, הא ודאי שאוסר, אלא דאם מכחשת בעינן עדים, ועיין בכתובות דף ט ע"א בתוספות ד"ה מפני מה וכו'. והנה צריכין אנו לומר דכך קיבלו חז"ל, דהך דבר אף דבזנות כתיב ושם ודאי לענין הכחשה מיירי, דאטו הזנות צריך קיום מעשה, והרי זינתה, מכל מקום קיבלו דקאי גם לענין קידושין, וקאי גם לענין קיום הקידושין, וכך קיבלו דילפינן קיום המעשה בקידושין דבר דבר מממון בהכחשה, אבל מה שמועיל בממון בהכחשה ודאי שמועיל בקידושין לגוף קיום הדבר…"

לדברי הנודע ביהודה, היישוב לכל תמיהות האחרונים הנ"ל הוא, כי כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל בקבלת גזירה שוה זו, שהלימוד הוא לענין קידושין, ולענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

פסק הדין

לאור כל הנ"ל, אין כאן חשש לקידושין כלל, מכמה וכמה טעמים, ואין צורך בגט כלל, והולד ודאי כשר, והאשה מותרת לאבי הולד. והגט שניתן לאשה זו, ניתן לרווחא דמילתא בלבד.

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

במשנה במסכת גיטין שנינו כי המגרש את אשתו מן הנישואין, ואחר כך לנה עמו בפונדקי, לדעת ב"ה צריכה ממנו גט שני, אבל אם נתגרשה מן האירוסין, אינה צריכה גט שני, מפני שאין לבו גס בה.
למסקנת הגמרא מדובר במקרה שהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, ובזה ההלכה היא כדעת ב"ה, שעדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.
בדברי הרמב"ם והשו"ע מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק.
גם הרא"ש בתשובה כתב שאין בזה קידושין ודאיים, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה בכהאי גוונא הם מספק, וצריכה גט משניהם. גם דין זה נפסק בטור ובשו"ע.
אמנם מצינו שהובאה בדרכ"מ ובב"ש דעה נוספת, הסוברת שגט זה אינו נצרך מעיקר הדין, אלא רק בתורת חומרא לכתחילה.
בהגהות מרדכי הובאו דברים אלו בשם העיטור, שכתב שלפי הטעם הראשון בירושלמי, שכל טעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא רק לכתחילה, ואם הלך בעלה למדינת הים, ואי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר.
אמנם גם העיטור מסיק, כי בתלמוד הבבלי נראה שלא נקטו כדעה הראשונה שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא הטעם הוא מכח החשש שבא עליה לשם קידושין, אך מכל מקום הבין הדרכי משה מדבריו, שנקט שלא נחלקו בעיקר חומרת דין זה, אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.
הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, אלא נקטו שהאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא.
בתשובת הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם טעם זה, שלשיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, כל הדין שצריכה גט שני הוא רק לכתחילה, ואם אי אפשר, מותרת להנשא גם בלא גט שני. אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש דחה דעה זו מההלכה.
מצינו גם דעה הפוכה, שהובאה בבית מאיר, הסוברת שהאשה מקודשת בתורת ודאי, לפי פירוש המ"מ בירושלמי, לשיטת הרמב"ם.
הרמב"ם כתב שמי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה, והראב"ד משיג עליו, שבירושלמי מבואר שהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, ממילא אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת לו רק מספק, בעלה יורשה, ושלא כדברי הרמב"ם.
בישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה, כי לשיטתו כוונת הירושלמי היא, שהבעל יורש את האשה שגירש ואחר כך נתייחד עימה, משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, משום שנחשבים עדי היחוד כעדי ביאה, וכאילו ודאי בא עליה.
הרמב"ם עצמו פסק שאינה מקודשת בודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק, ולא פסק כדעת הירושלמי בזה. אמנם מצינו במרדכי שנראה שמסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.
אמנם בביאור הגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם ודאי נבעלה, מכל מקום אין כאן אלא ספק קידושין, וציין שכן נראה מלשון הגמרא "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין".
אלא שדברי הגר"א לכאורה צריכים עיון, שהרי במקרה שראו העדים שנבעלה, כתב הרמב"ם להדיא, שהאשה מקודשת קידושי ודאי, ורק במקרה שלא ראו העדים שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה, כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק.
כך מפורש גם בדברי השו"ע, וכך כתב להדיא גם הבית שמואל שאם ראו העדים שבא עליה, הרי היא מקודשת לו בתורת ודאי, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מהשני, וכך כתב גם השאגת אריה.
לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה שהאשה מקודשת בתורת ודאי, וכל כוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות מלאה במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, כי רוב בני אדם בכהאי גוונא מכוונים לשם קידושין, ולכן כאשר לא ראו שנבעלה, שאז צריך גם להכריע מכח הרוב, שנבעלה, וגם להכריע מכח הרוב שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים יחד, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.
כדבריהם בעיקר הגדרת חזקה זו שהיא מדין רוב, מבואר בתוך דברי התרומת הדשן.
בדברי החתם סופר מצינו טעם מחודש לעיקר דין זה, לפיו דין זה שמי שנתייחד עם גרושתו צריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק. כוונתו היא לדברי הרמב"ם שכתב, כי מה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אף שמייד כשהגיע הגט לידה נגמרו גירושיה, הוא משום שאם גירש ולא הוציאה מביתו, נחשב כמי שגירש והחזיר גרושתו, וצריכה ממנו גט שני.
הזכר יצחק ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש את אשתו בגט, מכל מקום כל שלא שלחה מביתו, אסורה עדיין להנשא לאחר, כדין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין אשת איש אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו, ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא לאחר אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו.
אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר לבאר את כוונת הרמב"ם שהאיסור אם לאחר הגט לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי" הנידון כאן, מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח, וכך משמע מדברי הרמב"ם עצמו.
הריב"ש חלק במפורש על חידושו של הזכר יצחק. הריב"ש דן באשה מהאנוסים, שנישאת לישראל אנוס על פי דתם, האם צריכה היא גט, ומסיק שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין.
לשאלה האם האשה שחזרה ונתייחדה לאחר הגירושין, צריכה גט בתורת ודאי או בתורת ספק, ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין הנידון האם האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.
לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. הבית שמואל חולק והשיג עליו, ולשיטתו הוי כאילו יש עדות שבא עליה. כך מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ.
בהגהות הרעק"א כתב בפשיטות את דעת השלטי גיבורים, ולא הביא את הערת הב"ש.
טעם הדברים מבואר בשו"ת לחם רב שהעיר כי לכאורה מדברי רש"י יש ללמוד דלא כשיטת הש"ג, שהרי כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם כן יתכן שאינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך דחה ראיה זו, שאין כוונת רש"י שזה נחשב כעדות גמורה, שהרי מבואר בדברי הפוסקים שהבאנו, שאינה צריכה גט אלא מספק, ולא בתורת ודאי, ועל כרחך שאין זה עדות גמורה, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט.
כעין זה כתב גם בספר ארץ צבי ליישב את הערת הב"ש, כי כיון שללא דבריהם זהו רק ספק אם נבעלה כאשר התייחדה, ודין "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה" הוא רק ספק, אזי כשטוענים שלא נבעלה, נאמנים.
לדעת הב"ש שחלק על הש"ג, אף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה.
בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את דעת הש"ג בדרך אחרת, לדבריו טעמו של הש"ג שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים, הוא מתורת דין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן כל בעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן.
אך לכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שהרי אם כן לא היה הדבר תלוי בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, אלא הכל תלוי בדבריו של הבעל בלבד, ולא משמע כן מהש"ג.
לדברי החת"ס, הטעם שלשיטת הש"ג נאמנים שניהם לומר שלא בא עליה, הוא משום שהרי כל הטעם שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם שלא חושדים בו שרצה לעבור על איסור בעילת זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר לומר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.
לדברי החת"ס קשה לסמוך על הש"ג ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי לא היו עומדים בכך, וכן היו בועלים, ורוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כמו שפסק השו"ע, משום שיש כאן שני מיעוטים לחשוש להם, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין.
אף שכמובא לעיל, רעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש עליו, מכל מקום סיים "ועין תשובת לחם רב", ועל אף שכאמור לדעת הלחם רב העיקר הוא כשיטת הש"ג, אמנם כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שכך גם כוונת רעק"א, שאף אם עיקר הדין הוא כהש"ג, אי אפשר להתיר בזה למעשה.
לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ שכמובא לעיל תמה על הש"ג, לא הכריע בדבר לענין מעשה, וכאמור גם החת"ס שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.
לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה, אלא שטוענים שכיוונו לביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן בכהאי גוונא לא סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי שגם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.
אך מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן כל המקורות שהביא השדי חמד, אינם עוסקים במי שבא על גרושתו, אלא באדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, משום שאינו עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.
מחלוקת זו הובאה בטור בסימן קמט, ובשו"ע נפסק כשיטת הרמב"ם והרא"ש, שבכהאי גוונא לא חוששים לקידושין, ואינה צריכה גט. והובאה גם ברמ"א בסימן לג.
הרי כי לענין הכלל הקובע כי הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שונה לחלוטין דין יחוד עם פנויה, שבו נפסק בשו"ע לעיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שבהם מכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.
כל הפוסקים שהביא השדי חמד, דיברו על המתייחד עם אשה שאינה גרושתו, ועל כך הביא הכנה"ג בשם הרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם נסבור שיש חשש קידושין ביחוד עם פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במי שהתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא חיישינן שבא עליה לשם קידושין, ולדעת הב"ש ועוד פוסקים אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק ולומר שנאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.
כך כתב להדיא הרדב"ז עצמו, לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר להדיא שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב בתשובותיו המובאות בכנה"ג ובשד"ח הנ"ל, שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו.
כך מבואר גם בדברי החתם סופר שהבאנו לעיל, וכן מדויק גם מדברי המהרי"ט, שרק אם אין עדים שהתייחדו, הרי היא נאמנת, במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, הרי שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, ואין להם מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה שלא לשם קידושין.
הרי כי מדברי הפוסקים מבואר להדיא, שכשם שכתב הב"ש שהמתייחד עם גרושתו אינו נאמן לומר שלא בא עליה, כך גם אינו נאמן לומר שבא עליה שלא לשם קידושין, ודלא כפי הנראה מהשדי חמד.
במקרה שלא היו עדים בדבר, והצדדים יכלו שלא לספר כלל שנפגשו אחר הגירושין, ישנו דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.
נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור ובב"י, ושלוש דעות נאמרו בדבר:

לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת מדין פה שאסר, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור.

לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין.

ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, בכהאי גוונא שאינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

השו"ע הביא בסתם את הדעה שאין חילוק ונאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת הביא רק כיש אומרים, שאינה נאמנת אלא בתוך כדי דיבור, ומבואר שנקט שהעיקר הוא כדעה הראשונה. ובפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז שמסתבר לפסוק כדעה הראשונה, וכך הכריע גם היש"ש.
מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. המצב השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף סיפור נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים כאמור, אם נאמנת כשאומרת כן לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, שבכהאי גוונא עולה מדברי הב"י, שלכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור.
גם המהר"י בן לב כתב כעין דברי הב"י, שלחזור בו לכולי עלמא יכול רק תוך כדי דיבור, ולהוסיף דבר שאינו סותר, בזה נחלקו אם נאמן רק תוך כדי דיבור, או גם אחר זמן, ואילו לפרש דבריו הראשונים, לכולי עלמא יכול גם לאחר זמן רב.
הבאר היטב כתב בשם הרדב"ז, שאם התייחד עם גרושתו כשהיא נידה, אינה צריכה גט שני, ובמשנה למלך הסכים לדברי הרדב"ז.
כך נקט גם המהריט"ץ, שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא חשש לאיסור זנות, ומזה למד עוד, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.
אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים הוכיח דלא כהרדב"ז והמל"מ מדברי הרשב"א, שנקט שאפילו בכהאי גוונא שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), עדיין תולים שהביאה הייתה לשם קידושין ולא לשם זנות, ואם כן הכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאה זו ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.
אלא שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, שהרי נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם בעלה הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו.
אך האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, הרי הוא חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין, ואדרבה מכך משמע שבמקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.
עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מדברי התוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שמזוהמת בעיניו, ומשמע שבמקרה שראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שבביאה זו הם עוברים על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ. מחלוקת זו הובאה בפת"ש.
אמנם האחיעזר הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו האחיעזר, שהרדב"ז עצמו בתשובה אחרת כתב כדברי הרשב"א, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, וחזקה שהוא בועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.
לדברי האחיעזר, בהכרח שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל אם האשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.
הכנה"ג כבר העלה צד לחלק בזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור ביאת זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שבכהאי גוונא כן נתלה שכוונתם הייתה שתתקדש לו, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.
אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ שהביאו והסכים עימו, משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, ושלא כחילוק האחיעזר.
וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ המובאים לעיל, שכתב שכשם שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כך גם בליל יום הכיפורים, אם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.
ומצינו כן להדיא במהרי"ט שכתב שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות, ואינו מכווין לשם קידושין, וכפי שלמדנו מדברי המהריט"ץ והמל"מ. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.
בפתחי תשובה ציין לדברי הפוסקים שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו באיסור גרושה לכהן. לדעת המהר"י הלוי כיון שאסורה עליו, לא תולים שבעל לשם קידושין, והכנה"ג בתחילה פקפק בדבר, וכך היא דעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.
עוד הביא הפתחי תשובה בשם רבי עקיבא איגר, כי גם לדעת הסוברים שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, כדי שלא תהיה גם ביאת זנות, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין, אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.
והביא מקור לסברתו מדברי הש"ג הנ"ל, שכתב שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו חייב מלקות, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף הוא שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור. וכפי שהבאנו לעיל בשם האבנ"מ.
כעין זה כתב הבה"ט בשם המהרי"ט, שאם יש לו אשה אחרת, אין חוששין שבעל לשם קידושין, כי אינו רוצה לעבור על חרם דרבינו גרשום, אבל הכנה"ג הביא חולקים על דין זה.
ובפתחי תשובה הביא בשם רבי עקיבא איגר שהביא מקור לדין זה מדברי התרוה"ד והרמ"א, שכתבו כי גם לדעת הסוברים שבכל פנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג.
ואמנם התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שבכהאי גוונא לכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שודאי לא רצה לקדשה, כי אם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בביאת זנות.
גם במהרי"ט דן באשה האסורה על הגרוש משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין מטעם זה, כיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו על המוציא את אשתו משום רע, לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה.
על פי האמור, במקרה שלא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וקל וחומר במקרה שבעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, שמכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא.
מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, הארכנו בפנים להביא את המקורות וחומר הדברים, שאין חילוק באיסור נדה וחיוב כרת, בין פנויה לנשואה.
בפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז וכך מבואר גם בכנסת הגדולה, שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות.
כאמור לעיל, גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ שנקטו שאם האשה נדה לא תולים שבא עליה לשם קידושין, מכל מקום כתב בתוך דבריו שמודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.
לפי זה נראה, כי במקרה שהאיש חי עם כמה נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

בגמרא במסכת קידושין מבואר כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתבו הרמב"ם והשו"ע.
אמנם הרמ"א הביא את דעת הסמ"ג שפסק שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, ורק במקום עיגון התיר, ודלא כדעת השו"ע והגר"א שהתירו בכל מקרה. אך מכל מקום אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין כלל.
על פי דין זה התירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.
כך מצינו בתרומת הדשן, שאפילו אם ודאי בא עליה, מכל מקום כאשר הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים, וכעין זה מצינו עוד בשו"ת הריב"ש, שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.
הט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ואף מודים שכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, אינה צריכה גט.
הט"ז מחלק בין מקרה בו היו עדים שראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם היא מודה שהתכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, כיון שהתכוונה לשם קידושין, והעדים ראו את מעשה הקידושין, לבין מקרה שבו לא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.
הרשב"א כתב כי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ואם כן אדם שלא שידע שיש עדים, לא התכוין שבאמת יחולו קידושין. כך פסק בשו"ת לחם רב.
אך בשלטי גיבורים הביא מחלוקת בדין זה.
הרמ"א פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט.
לדעת הח"מ, מה שכתב הרמ"א, שאם האשה לא טענה שלא כיוונה לשם קידושין, היא צריכה גט, הוא רק חומרא מחמת חשש קידושין, אך לא מעיקר הדין, כי מעיקר הדין גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.
אך לדעת החלקת מחוקק עצמו, כאשר יש עדי קידושין שהאיש או האשה אינם יודעים על קיומם, אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין, כיון שהעדים בטוחים שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים. אמנם אם היה ברור לעדים, כי התכוונו לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם לא ידעו שיש עדים שרואים אותם.
גם לדעת הרמ"א על פי המהר"ם פדואה, וגם לדעת הח"מ, הטעם שאינה מקודשת כשלא ידעה שיש עדים, הוא משום שלא כיוונה לשם קידושין. אלא שלדעת הח"מ כאמור גם אם באמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום העדים לא ידעו שכיוונה לשם קידושין, ולכן אינה מקודשת.
אמנם הב"ש והמחה"ש הביאו דעה נוספת בשם המהרי"ט, שאפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, מכל מקום לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא משום שגזירת הכתוב היא, שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.
כתב הב"ש, שלטעם החלקת מחוקק, אם חשבו שיש עדים כשרים, אלא שבאמת עדים אלו היו פסולים, הרי בכהאי גוונא נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואם בנוסף לכך היו שם שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, בכהאי גוונא האשה תהיה מקודשת.
אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי גם במקרה שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, הפקיעה התורה את הקידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.
נמצא לסיכום כי ארבע דעות נאמרו בדין זה:

לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פדוואה, אם לא טענו שהתכוונו לשחוק, צריכה גט. ומפשטות דבריו משמע שכך הוא עיקר הדין, וכך נקט הב"ש.

לדעת הח"מ, גם הרמ"א הצריך גט רק לחומרא.

לדעת הח"מ עצמו, אפילו אם כיוונו לשם קידושין אינה מקודשת, כיון שהעדים לא יודעים שכך הייתה כוונתם.

לדעת הב"ש בשם המהרי"ט, אפילו אם העדים יודעים שכוונתם הייתה לקידושין, מכל מקום אם האיש והאשה לא ידעו מכך שעדים אלו רואים אותם, אינה מקודשת.

העין יצחק תמה על הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, הרי גם בלי טעם זה, וגם אם טעה וסבר שאפשר לקדש בלא עדים, מכל מקום לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.
לכאורה דבריו תמוהים, שהרי אין מקור בדברי הפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא אך ורק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א ושאר הפוסקים.
אף בדברי הר"ן שציין העין יצחק, אין מקור לחידוש זה, שהרי כתב שצריך שידעו שיש עדים, והפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם כתב הר"ן את הטעם כדברי הרשב"א, רק משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין.
בשו"ע נפסק לענין המתייחד עם גרושתו, שרק אם שניהם ראו את העדים, חוששין לה שמא נבעלה, והאשה צריכה גט מספק.
לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש נמצא כי:

כשהאיש והאשה לא רואים ולא יודעים על קיומם של העדים בעת הקידושין, האשה אינה מקודשת כלל, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין.

כאשר ידעו שיש עדים שרואים אותם, למרות שלא ראו את העדים, ודאי בעל לשם קידושין.

אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק, כדי לקדשה אם יש עדים, והיא שתקה וקבלה, ונתברר שהיו עדים שראו אותם, חוששין לקידושין, גם אם היא אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.

כאשר אינם יודעים שיש עדים, ולא אמר שכוונתו על הספק אלא קדש בסתם, אך עדים מעידים ששמעו שבעל לשם קידושין ושתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת.

בכהאי גוונא באמרה שנתכוונה להתקדש, מסתפק הרדב"ז ונוטה להחמיר להצריכה גט, אבל אין הכרעה גמורה שהיא אשת איש, כדי לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

הרדב"ז כתב שבכל מקרה שלא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, אבל כשהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט כנ"ל.
בעין יצחק התיר בנידון דידיה, בצירוף של כמה ספיקות, כיון שאין עדים שנתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, והרי גם אם נתייחדו, ספק אם בעל, כדעת הרמב"ם והשו"ע.
יש לדון מה הדין בכהאי גוונא, כאשר מתוך דבריהם ניכר שלא ידעו שצריך עדים, האם בכהאי גוונא חוששים לקידושיהם, והאשה צריכה גט.
המהר"י בן לב הביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא. אך דייק מהרא"ש לא כך.
מסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין קיימא לן שללא שידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר לכתחילה הרשות בידו", לחוש לשיטות שכשיש הוכחה שלא יודעים שבעינן עדים בקידושין, חיישינן לקידושין.

טעם דין עדי קיום בקידושין

בעיקר הלימוד שלמדה הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן כיצד למדו את דין עדי קיום בקידושין, שבלא עדים לא חלו כלל, גם אם שניהם מודים, מממון ששם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.
לדברי הרשב"א והרא"ש בשטמ"ק, הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין או הגירושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך שני עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.
השערי יושר מחדש בדעת הרשב"א, כי גם כאשר עדים מעידים בבית דין לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא נותנים כח לבית דין, לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור במקום הכחשה בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך בו שני עדים בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.
לביאור הקצוה"ח, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה כהתחייבות חדשה, אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון ללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, אלא שכיון שהוא עצמו נאמן, אזי הוא בעצמו שרואה את המעשה, נחשב כעדים לקיום, כיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה.
לדבריו, עיקר הטעם שהתורה הצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון די בכך שבעל הדבר נמצא בעת המעשה, ונאמן עליו כמאה עדים, ואם אחר כך משקר ומכחיש את הדבר, אזי העדים באים רק לברר את השקר בדבריו. אבל בגיטין ובקידושין שאין דין הודאת בעל דין, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר, ונמצא כי כשם שבממון יש קיום לדבר, כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי עניינו.
הקה"י כתב כי דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לדעת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, גם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.
ברמ"א נפסק על פי הרשב"א, שהעדים צריכים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה, אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, ואחר כך יצא מתחת ידה, אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש, ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות.
לדעת הבית שמואל, שיטת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה, כעדות קיום בקידושין, וכך פסק הרמ"א.
אמנם האחרונים נחלקו על הב"ש, לדבריהם אין מחלוקת בין הראשונים, ולכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט לעדים שהיו קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם לא ראו את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת. כך צידד גם רבי עקיבא איגר, וכך כתבו המקנה, הבית מאיר, הגר"א, הטיב קידושין, הפת"ש בשם רוב האחרונים, והקצוה"ח בספרו אבנ"מ.
עוד כתב הטיב קידושין, כי גם אם יחולו קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין.
כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש, גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין ממש.
דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א בשם התרוה"ד, כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין.
הבית שמואל ביאר שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שמבואר שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.
אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר רק בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה", ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.
מדברי כולם למדנו שעדי קיום, אינם צריכים דוקא "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים שגם כאשר יש הוכחה ואנן סהדי גמור וניתן להוציא ממון, לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, להצריך דוקא ראיית שני עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין כלל.
לשיטתו לכאורה יקשה מאוד, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש לדעת הרשב"א.
חידושו הנזכר של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", שונה מדינם של הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה בלא ראיה. הפוסקים דיברו כאשר יש עדים, אלא שהעדים לא ראו את המעשה עצמו, אלא רק דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, והקיום יהיה על ידי ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאינה "עדות" כלל.
לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מדברי הר"ן בעדי חתימה בגט, שאין להם מושג מה נעשה בו, אלא שאנחנו שרואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מבינים מתוך כך שהבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך עדות, אלא הוכחה בלבד, ולשיטת הר"ן מהני לקיום הגירושין.
החלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח, כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי בכהאי גוונא הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין.
הקצוה"ח עצמו ציין לדבריו בסימן קכד, שם נחלקו הפוסקים האם כשמינה בעל דין שליח שילך וידון עם בעל דינו, יש דין הודאת בעל דין להודאת השליח, והש"ך הכריע כדעת הריב"ש שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח, וכך דעת הקצוה"ח שם, ובתנאי שהשליח נשלח לכך, ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון.
לפי הפני יהושע, עיקר דין עדי קיום נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם, אם יקדש אדם אשה ללא עדים, נמצא כי לא הועילו קידושיו לאסרה על כל העולם, משום שהאשה בעיני העולם בחזקת פנויה. ומשום כך, האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה כי אין קידושין לחצאין.
כפי שכתב הפנ"י, הראשונים חולקים על שיטתו, אך כשיטתו כתב גם הנתיבות המשפט.
גם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום בקידושין כדרך הפנ"י, אך באמת גם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה שצריך עדים, אנו מסבירים שזהו טעם הדבר.
לביאור האור שמח טעם דין עדי קיום הוא משום שקידושין בעצם זה חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, ולכן כל אחד חושש שמא חברו יכחיש שלא היו קידושין, ואינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא רק אם יש שני עדים שיעידו על הקידושין.
גם החשק שלמה מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא כמו האו"ש משום שלהם עצמם יש חובה בקידושין, אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא נעשו בפני שני עדים כשרים.
לדברי הנודע ביהודה, כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל שהלימוד הוא לענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

נשארו שאלות? השאירו פרטים ונחזור אליכם:

תקופת הגירושין מלאה בסימני שאלה, ואין בעלי מקצוע רבים שיספקו לך תשובות לשאלות עוד קודם חתימה על ייצוג. לצורך הקלת התהליך ומתוך שליחות לסייע ככל הניתן ללקוחותינו, סיכמנו עבורך את השאלות שהתקבלו אצלנו בתקופה האחרונה, כדי לשתף ידע ולתת כתף בתקופה לא פשוטה. במידה ויש לך שאלה שלא מופיעה כאן, ניתן לפנות באמצעות הטופס שבתחתית העמוד, נשוב בהקדם עם תשובה מפורטת.