מודה במקצת ושמירה בבעלים בטענות על מטלטלין בין בעל ואשה

הרב שניאור פרדס – ראב"ד נתניה

תביעה להשבת מטלטלין – תכולת הדירה

תיאור המקרה

שבועת מודה במקצת ★ חיוב האשה מדין שומר ★ האם התקנה היא תמיד או רק בשעת מלאכה ★ שומר שכלתה שמירתו ★ שומר שכר שעבר הזמן שנקבע לשמירה ★ דעת המחנה אפרים – בהגיע הזמן בטלה השמירה לגמרי ★ תשובת האגרות משה

מודה במקצת – כשאמר הילך ★ הילך בפקדון או בהלוואה ★ להלכה גם פקדון שאינו בבית דין נחשב כהילך ★ טעם הפטור משבועה בהילך – הבנה א' – התביעה היא רק על השאר ★ הבנה נוספת ביסוד הילך – ההודאה אינה הודאה ★ האם ההילך מצטרף לשיעור שתי כסף ★ ביאור הסברא בגדרים אלו ★ הילך בדבר שאינו מסויים ★ חילוק בין אינו מסויים לשותפות

תנאי לשבועת מודה במקצת – "דבר שבמניין ובמשקל" ★ האם מחשבים לפי המינימום – שיטת הסמ"ע ★ שיטת הרא"ש ★ תרוץ הרמב"ן והש"ך ★ ביאור הנתיה"מ בדעת הרא"ש ★ ברור החפצים על ידי בית הדין

מודה במקצת בדבר שאין לו חיוב ★ חיוב השבה באשה על חפצי בעלה ★ חיוב השבה בכל שומר

שמירת האשה היא שמירה בבעלים ★ חפצים שנקנו לאחר הנישואין ★ שמירה בבעלים בשותפות שלא היה על מה לשמור ★ הגבלת הנתיה"מ בדין זה ★ שמירה בבעלים לאחר שבני הזוג נפרדו ★ שמירה שנוספה אחרי סיום זמן השמירה בבעלים ★ האם סיכמו מראש על שתי השמירות ★ האם השמירה השניה נקבעה לפני סיום הראשונה או אחרי סיומה ★ שמירה בבעלים בשומר אבידה ★ הטעם שגם בשמירה השניה יש פטור שמירה בבעלים ★ דין שומר אבידה בבעלים תלוי בטעמים אלו ★ חיובי שומר בבעלים בדיני השומרים ★ דברי הקצוה"ח ★ לדעת הנתיה"מ חייב בשבועה ובשליחות יד ★ מחלוקת הגאונים בדין חיוב שבועה בבעלים ★ נראה שלשמור ודאי הוא מחוייב ★ כך כתבו הקוב"ש והאו"ש ★ הגר"ח מבריסק זצ"ל חולק ★ כדבריו מצינו בש"ך ★ ביאורו של הברכת שמואל ★ כיצד יפרשו הגר"ח והברכ"ש את דברי המ"מ ★ יישוב הסתירה בש"ך ★ מקור נוסף שלכולי עלמא שומר בבעלים נחשב כשומר ★ להלכה שמירת האשה אינה שמירה בבעלים  ★ שמירה בבעלים מדיני שותפים

חיוב מדין גזילה ★ חיוב שבועת היסת בראיות נסיבתיות ★ לשיטת הש"ך צריך שבית הדין ידע שרגלים לדבר ★ שיטת החולקים על הש"ך ★ השבועה היא רק בתנאי שיש ממש בטענתו ★ הנפקא מינה למעשה בחיוב שבועה בזמנינו

סיכום הנימוקים ההלכתיים בקצרה ★ הנידון שבפנינו ★ החלטה

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

תביעה להשבת מטלטלין – תכולת הדירה

תקציר

המודה במקצת הטענה מחוייב שבועה דאורייתא, בין בפקדון ובין בהלוואה.

אשה נשואה אינה חייבת באחריות רכוש בעלה, על אף שהיא שומרת עליו, כפי שהביאו הראשונים מהירושלמי שהאשה פטורה אם שברה כלים בבית, מתקנת חז"ל. מדבריהם למדנו שמעיקר הדין יש על האשה "דיני שומר".

בחלקת מחוקק והב"ש כתבו כי לשון הרמב"ם והשו"ע שפטור האשה הוא אם קרה הנזק "בעת שעשתה מלאכותיה", לא בדוקא נאמרה, והתקנה היתה לפטרה בכל עת. אמנם בספר בני אהובה חולק ולדעתו רק בעת מלאכתה פטורה. לכולי עלמא לא פטרוה על גזילות חפצים או נזקים במזיד.

אשה נחשבת כשומר על נכסי בעלה כל עוד היא נשואה. לאחר שהבעל עזב את הבית או התגרש, אין לה מחויבות כלפיו. שומר שכר שתם זמן שמירתו, נחלקו הפוסקים האם חייב תמיד לפחות כשומר חינם. בנידון דנן נראה כי לכולי עלמא דינה של האשה כשומר חינם, גם לאחר שנפרדו.

אומן שדינו כשומר שכר, וסיים את מלאכתו ואינו מעכב את החפץ עבור שכרו, עדיין דינו כשומר חינם. התוספות מחלקים בין אומן שהיה שומר שכר, שאחר כך נשאר שומר חינם, לבין מי שמעולם לא קיבל שמירה, שאז אינו שומר כלל.

הש"ך מחלק בין אומן שהבעלים חייבים לו מעות, והוי שומר חינם, מה שאין כן כשאינו חייב לו כלום. על פי דברי רבינו ירוחם בשם הרמ"ה שמי שהתנה שלא להתחייב באחריות, אינו אפילו כשומר חינם, ושאני אומן שמחזיק בחפץ לצורך שכרו. הנתיה"מ מבאר, כי באומן יתכן שבאמירתו לא בא להפטר משמירה, אלא לומר כי למרות שחייב כסף, יכול הוא ליטול את שלו, אבל כשאין חיוב כספי, ודאי בא השומר להפטר משמירתו, ואפילו שומר חינם איננו, כפי שכתב בספר התרומות.

בשולחן ערוך נפסק כי שומר שכר לזמן, שכלה זמנו, כלתה שמירתו, ואינו אלא שומר חנם. בקצות החושן הביא כי הריטב"א חולק, שאף שהגיע הזמן, עדיין דינו כשומר שכר, עד שיאמר "טול את שלך". הנתיה"מ פירש שאולי טעם הריטב"א הוא שבזמן שהחפץ נשאר אצלו, חייב גם הבעלים להמשיך לשלם, ולכן הוא שומר שכר. אלא שהאחרונים כתבו שהיא טעות סופר בריטב"א, וצריך לגרוס "שומר חינם הוי עליו", ומצאו כן בכת"י.

המחנה אפרים חלק לאידך גיסא, שכיון שמראש קיבל לשמור רק עד זמן מסוים, כשהגיע הזמן כלתה שמירתו, ואינו אפילו שומר חינם. בשונה מאומן שלא הודיע במפורש שאחר הזמן איננו מוכן לשמור בכלל, ולכן נשאר כשומר חינם. וגם לדעת הב"י ששומר שכר שהגיע זמנו, נשאר שומר חינם, מכל מקום שומר חינם שהגיע זמנו, איננו שומר כלל.

האגרות משה כתב שאפילו לשיטת תוספות שכל שומר שכר שאמר "טול את שלך", נשאר שומר חינם, זה רק משום שמסתמא כוונתו בהודעתו היא רק שאינו שומר שכר, אבל אם ברור שאינו מסכים להיות שומר, פטור לכולי עלמא.

אשה שנחשבת כשומרת על חפצי בעלה, ונפרדו, אם היתה אומרת במפורש, שאינה מוכנה לשמור עליהם, ודאי נפטרת בכך, ולא תהיה אפילו כשומר חינם. אבל אם לא אמרה לו שיקח את חפציו, ודאי נשארת היא כשומר חינם.

אין חיוב שבועה כשהמודה במקצת משיב "הילך". כלומר, אם הנתבע משלם מיד את החלק שהוא מודה בחיובו, או מחזיר מיד את חלק הפקדון שמודה בו והוא קיים. לשיטת רש"י הילך שייך רק בפקדון, שברגע שמודה לו הרי הוא כמונח ברשותו. אבל הראשונים חלקו שגם במלוה פטור משבועה אם המעות מזומנים בידו לפרוע.

המגיד משנה נקט שלדעת הרמב"ם אין דין הילך גם בפקדון אלא אם הביא אותו לבית דין, להשיבו מיד, ובשו"ע משמע שפסק כן. אבל הש"ך והאורים ונתיה"מ פסקו כרוב הראשונים, שאפילו אם מונח הפקדון באגם או ברשותו של השומר, נחשב להילך, כי בכל מקום שנמצא הרי הוא שלו וכמונח ברשותו.

המאירי מפרש, כי הגדרת דין הילך היא, כי חלק זה אינו בכלל התביעה. ונמצא כי הוא תובע רק את החלק שבו הנתבע כופר, והוי ככופר בכל. כך נראה גם בסמ"ע נתיה"מ ורע"א. לדעת התוספות הרא"ש כאשר אומר הילך, נחשב הדבר כאילו חלק זה כבר נפרע, ולכן הודאתו אינה הודאה כלל, כי אינו מודה בחיוב קיים. כך גם משמע מדברי רש"י, וכך פירש הקצוה"ח בדעת הרמב"ם.

רבי עקיבא איגר דן כי לכאורה החלק שבו אומר הילך נחשב כנפרע קודם התביעה, ולא יצטרף לשיעור שתי כסף הנצרך לחייב שבועת הודאה במקצת. אך הוכיח להפך מדברי השיטה מקובצת בשם מהר"י כ"ץ, ונשאר בצ"ע.

לכאורה יש ללמוד מדברי הקצות החושן ששותפין שנחלקו בסחורה שמונחת אצל אחד מהם, והשני תובע את חלקו, והודה לו במקצת, חייב שבועה ואין זה הילך. מאחר שהחלק שמודה איננו מבורר, ועדיין צריכים לחלוק אותו.

אלא שהקצוה"ח חילק בין מקרה בו זכותו של המוכר לתת ללוקח איזה סאה שירצה, ואינו הילך, לבין שנים אוחזים בטלית, שהדין הוא שיחלוקו, שבזה נחשב שיש לו כבר את מחצית החפץ, ונחשב כהילך. מכך יש להסיק כי בתביעת שותפות, אם השני מודה שחצי שלו, מכיון שאין למודה זכות לקבוע איזה חצי יקבל התובע, מיד כשמודה עומד החצי ברשות התובע, ויחשב כהילך. כך כתב גם השער משפט, ואפילו אם הממון אינו בעין, אלא מדובר בחובות וכדומה.

בחיוב שבועת מודה במקצת צריך שהתובע והנתבע יטענו בסך מסוים ומבורר. אם תובע סתם "בית מלא חפצים", או אם יודה הנתבע סתם "מה שיש כאן טול לעצמך", ואינו מודה בסכום מבורר, אין שבועת מודה במקצת. פטור זה אינו מדין הילך, אלא הוא דין בפני עצמו, כפי שביארו התוספות.

הטוען איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות היו ב' כספים ופרוטה, או שטענו מנה והלה אומר לויתי ואיני יודע כמה, בית דין שואלים האם לכל הפחות חייב לו פרוטה, ואם הודה, חייב שבועה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. הסמ"ע הקשה מדוע חייב שבועה, הרי אין טענתו מבוררת. וחילק כי אם מנה לו מעות ואחר כך אינו יודע כמה, מחוייב שבועה, אך אם מסר לו סתם, ואחר כך משיבו שיקח כל מה שנמצא, אין זו הודאה מבוררת, ואינו חייב שבועה.

הש"ך דוחה את תירוצו, ומפנה למחלוקת הרא"ש והרמב"ן בנושא. הרא"ש מחלק בין מי שאומר "מה שהנחת אתה נוטל", שיתכן ומה שישנו אינו שווה אפילו פרוטה. לאומר "יודע אני שאני חייב, ואיני יודע כמה", מכיוון שמודה שחייב, מפרשים שכוונתו להודות לפחות בשווה פרוטה, ולכן מחוייב שבועה.

הש"ך והקצוה"ח הסכימו עם חילוקו של הרמב"ן, כי כאשר הפקדון בעין, הודאתו אינה ברורה כלל, כאשר אומר שיקח מה שנמצא בין אם זה שווה הרבה או מעט, ולא הודה בסכום ברור. אך כאשר הפקדון אבד, ומודה שחייב ואינו יודע כמה, הודאתו מחייבת אותו בסכום המינימלי של פרוטה בלבד, ולא ניתן לחייבו יותר, וצריך להישבע.

הנתיבות המשפט ביאר את דברי הרא"ש, שהאומר "מה שהנחת אתה נוטל", אינו מודה כלל. משום שיתכן ועדיין הכל נמצא כפי שהיה, ואין כאן כפירה. מה שאין כן אם מודה שחסר וחייב אך אינו יודע כמה, הרי מודה שחייב וצריך להישבע, ומתוך שאינו יכול להישבע משלם. אמנם למעשה אף הנתיה"מ פסק כדעת הרמב"ן והש"ך.

אם בזמן התביעה והטענות בבית הדין לא היו הדברים ברורים, גם אם אחר כך בודק בית הדין את התביעה ומברר מה נכלל בה, אין בכוח הדבר לחייב שבועת מודה במקצת. כך כתב הקצות החושן בשם הר"ן.

בנתיבות המשפט ביאר כי אם הפקדון בעין, כאשר הודה "הרי שלך לפניך", הסתיימה התביעה, שהרי הוא מאפשר לתובע לקחת את מה שיש, ואין צורך לבדוק כמה זה. לכן, גם אם אחר כך יברר בית הדין כמה נשאר, אין זה נוגע לו כלל. אך אם הפקדון אינו בעין, ואינו יודע כמה בדיוק חייב, הרי הודאתו מצריכה ברור בכדי לקבוע בכמה ממון לחייבו, ולכן כאשר יתברר הערך האמיתי, יש עכשיו הודאה במקצת, משום שעכשיו מסתיימת הודאתו.

הנתיה"מ כתב כי חיוב מודה במקצת הוא רק כשיש לנתבע חוב של פרעון מלוה, או השבת פקדון. אבל כאשר טוען התובע כי שני חפצים שלו נפלו לרשות הנתבע, והלה מודה שאחד אינו שלו, ובאחד טוען כי הוא שלו, הרי בחלק שמודה, אינו מודה בחיוב כלל, אלא שעליו אין ויכוח, ויכול בעליו ליטול את שלו, ואינו נחשב כלל כמודה במקצת.

ישנה סברא לומר, שאף אם האשה תחשב כשומר על חפצי בעלה, מכל מקום לא תחשב כמודה במקצת. משום שלכל שומר, יש חיוב להחזירו לידי המפקיד. אך באשה ששומרת על חפציו של הבעל בביתו, קשה לומר שיש לה חיוב להשיב את כליו לרשותו, אלא על האיש ליטול את חפציו, או שהאישה תעזוב את הבית. לכאורה אין לה חיוב "השבה", ולא תחול שבועת מודה במקצת, כדברי הנתיבות המשפט.

שואל פרה שאינו יודע אם מתה באונס וחייב, או שמתה מחמת מלאכה ופטור, לדעת הרא"ש חייב, והנמוקי יוסף בשם הרא"ה פוטר. ביש"ש הקשה כי מכיוון שהשואל חייב להשיב את הפקדון, ואינו יודע אם נפטר מחיובו, הרי זה כאומר "איני יודע אם פרעתיך", וחייב. בקצות החושן תירץ ששומרים אינם חייבים בהשבה, אלא על הבעלים ללכת לביתו של השומר ולקחת את שלהם. נמצא, שלדברי הקצוה"ח בכל פקדון אין חיוב השבה, ובכל זאת יש בו שבועת מודה במקצת, למרות דברי הנתיה"מ.

צריך לומר שבפקדון אין חיוב השבה, אך מחובתו לשמור ולהעמידו לבעליו. לכן כל שלא ידוע שנתחייב בתשלומים, נחשב כ"איני יודע אם נתחייבתי". אך לדין מודה במקצת, רק כשתובע מחברו דבר שאינו נוגע לו כלל, כמו חפצים שנכנסו מאליהם לרשותו, אינו נחשב כמודה לו כלום, אך אם נתן לו לשמור, והנתבע מודה בחלק, הרי הוא מודה בחובתו להעמיד את החפץ לבעליו.

מלבד התקנה שהובאה לעיל, ישנו טעם נוסף לפטור אשה השומרת על חפצי בעלה, הראב"ד כתב – כפי שפירש בספר בני אהובה – שמאחר שבשעת הנישואין הבעל משועבד לאשה לזון ולפרנס אותה, נחשב כנמצא עימה במלאכתה, ושמירתה של האשה על חפציו היא שמירה בבעלים, ופטורה.

במהרי"ט הוסיף שלא דנים כל חפץ בנפרד, ומכיון שעיקר חיובה של האשה בשמירה חל בשעת הנישואין, חל על כולם פטור בעליו עימו, כיון שבאותה שעה היה הבעל עימה במלאכתה, למרות שחפץ זה נקנה כעבור שנים רבות.

הקצוה"ח למד מדברי המהרי"ט שדין שמירה בבעלים אינו תלוי בזמן המשיכה ותחילת השמירה בפועל, אלא בזמן שבו קיבל עליו את החיוב לשמור. ולכן שותפים שבשעה שהתחיל האחד לשמור על הרכוש המשותף, היה השני עימו במלאכתו, ונפטר השני מחיובי השומרים, הרי גם אם באותה שעה עדיין לא היו מעות בעסק, וכאשר הגיעו המעות לעסק ולשמירתו של זה, באותה שעה לא היה השותף עימו במלאכתו, נפטר משמירה.

הנתיה"מ חולק, כי רק במקרה של בעל ואשה שעליו דיבר המהרי"ט, שגם אם חפץ זה לא היה ברשות הבעל בשעת נישואין, מכל מקום התחילה האשה בשמירת חפציו, והכל נחשב כהמשכה של אותה שמירה, אבל בשותפות שבתחילתה לא היה על מה לשמור, אין משמעות לכך שהיה בעליו עימו באותה שעה.

הגמרא מסתפקת מה הדין כאשר לאחר תקופת השאלה שהיתה בבעלים, נוספה תקופת שכירות שלא בבעלים, או להפך, האם על הזמן הנוסף יחול פטור בעליו עימו. להלכה בשכירות שבאה אחרי השאלה, נפטר גם על השכירות. אבל במקרה ההפוך בו נוסף עכשיו בתקופת השאלה חיוב אונסים, שלא היה בתקופת השכירות, הפטור הוא רק מספק.

דעת הראב"ד כי השמירה השניה נחשבת בבעלים, רק אם בשעת קבלת השמירה הראשונה, הותנה שכעת יהיה שואל ולאחר מכן יהיה שוכר, או להפך, אבל אם רק בסוף השמירה הראשונה, הוחלט להשאיל או להשכיר שוב, אין על התקופה השניה דין שמירה בבעלים. אבל רש"י ורוב הפוסקים חולקים, שנידון הסוגיא הוא כאשר לא סוכם מראש. ואדרבה אם מראש במשיכה אחת סוכם שחלק מהזמן יהיה שואל וחלקו שוכר, ודאי שהכל נחשב כשמירה בבעלים.

הרמב"ן והריטב"א כתבו כי המקום לפטור בזמן השאלה או השכירות הנוספת, היא רק כאשר "חזר ושאל או שכר, קודם השלמת ימי שאלה ראשונה", אבל אם כבר נשלמו ימי השמירה הראשונה, ודאי שנגמרה השמירה בבעלים. הרמב"ן כתב כן בדעת רש"י, למרות שמלשון רש"י יש מקום ללמוד לא כך, וכך הביא בשיטה מקובצת בשם "שיטה", אך שוב חזר בו, וכתב מסברא כדברי הרמב"ן.

מסתימת דברי הסמ"ע משמע שנשאר בהבנה זו. אך מלבד שהוא תמוה בסברא, והראשונים נקטו לא כך אף בדעת רש"י. נראה כי מרש"י עצמו מוכח דלא כהבנה זו, וגם הסמ"ע לא כיוון לכך. כונתו רק לומר שלא באו באמצע זמן השאלה, ושינו אותה לשכירות, אלא שסיכמו שלאחר סיום השאלה ישאר אצלו בתורת שכירות.

כאשר חיוב השמירה השני אינו מכח קבלת שמירה חדשה, אלא משום שכל שומר שכר הופך לשומר חינם בתום זמן השמירה, יחשב כקניין אחד מתחילה על הכל, ודומה אפילו למה שהצריך הראב"ד, ולכולי עלמא הוי שמירה בבעלים. לכן גם אחרי פרידת בני הזוג, כשהאשה נהייתה שומר חינם, עדיין דינה כשמירה בבעלים ופטורה.

האחרונים דנו מה דינו של שומר אבידה אשר בשעה שנתחייב בשמירתה, היה בעל האבידה עימו במלאכתו של השומר. האור שמח נקט כי אם הבעלים היה במלאכתו בכל זמן השמירה, פשוט שפטור, והסיק שגם אם רק תחילת השמירה היתה בבעלים, פטור. מכח הדין הנ"ל כי גם שמירה נוספת לאחר השמירה שבבעלים, גם עליה חל הפטור.

התוספות והרא"ש תלו דין זה שגם השכירות או השאלה שאינם בבעלים, נפטרים מכח השכירות או השאלה הקודמים שהיו בבעלים, בגזירת הכתוב, שבפטור שמירה בבעלים, אזלינן לקולא, ובכל צד שיש לדון שמירה זו כשמירה בבעלים, הן אם כשמירה חדשה והן כהמשך השמירה, תמיד פוטרים. אך לשיטת הרמב"ן והריטב"א ישנה אומדנא שקבלת השמירה השניה היא על דעת דיניו הקודמים, וכאילו היא המשך השמירה שהיתה בבעלים.

נראה לתלות את דינו של האור שמח, במחלוקת הראשונים. לשיטת התוספות גם אם בשומר אבידה חיוב השמירה מתחדש בכל רגע, עדיין הפטור של שמירה בבעלים ימשך לכל השמירות. אבל לדברי הרמב"ן שהטעם הוא מכח דעתו של השומר, מסתבר כי דיניו של שומר אבידה אינם תלויים ברצונו, והתורה עשאתו לשומר בעל כרחו, ואם מתחייב בשמירה חדשה, אין לו רשות להחליט להפטר ממנה, ולהמשיך את השמירה הקודמת שהיתה בבעלים.

אמנם באשה שדינה כשומר שכר, ופטורה מדין שמירה בבעלים, ולאחר עזיבת הבעל דינה כשומר חינם, על אף שאין קבלת שמירה מרצון, מכל מקום לכולי עלמא תחשב גם כעת כשמירה בבעלים, משום שאי אפשר לחייבה בשמירה עכשיו, יותר ממה שהיתה מחויבת קודם. ועוד, כפי שנתבאר כי נחשב הדבר כאילו בשעת קבלת השמירה הראשונה, קיבלה עליה להיות שומר שכר ואחר כך שומר חינם, ונמצא שגם קבלת השמירה השניה היתה בבעלים ממש.

יש לעיין האם מי שפטור מדין שמירה בבעלים, נחשב כ"שומר". האם מכך שפטור אפילו מפשיעה, נלמד שאין עליו חיובי שמירה כלל. או שהפטור הוא רק מחיובי התשלומים, אבל עדיין הוא שומר. ההשלכה בכך לנידון דנן תהיה, שאם אינו שומר כלל, לכאורה לא ניתן לתבוע אותו להשיב, וממילא אינו חייב בשבועת מודה במקצת, כפי שהבאנו מהנתיה"מ שאם אין לו על הממון כל חיוב, אינו מודה במקצת, שהרי אינו מודה בחיוב, ואינו חייב שבועה על השאר.

לכאורה מצינו בזה מחלוקת אחרונים. בקצות החושן הסתפק האם חייב הוא להשבע שבועת השומרים שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד. והביא שהסתפקו בזה בתוספות. והוסיף שאם דינו דומה לשומר של קרקעות, שאין לו חיובי שבועה כלל, אם כן כשם ששומר קרקעות שרוצה להתחייב באחריות, צריך קניין, כך גם בשומר בבעלים. הנתיה"מ חולק, ששומר שבעליו עימו פטור רק מתשלומים, אבל חייב הוא בשבועה וחיוב שליחות יד.

בשאלה זו נחלקו הגאונים. דעת רב האי גאון כי אין חיוב שבועה בשומר בבעלים, ולדעת הרס"ג מחוייב הוא בשבועה.

אך נראה שגם לדעת הקצוה"ח, שיתכן שפטור משבועה, עדיין מחויב הוא לשמור, כי על מנת כן נתנו לו את הפקדון, וחייב להשיבו. כך פירשו האחרונים בדעת הרמב"ם.

ישנו ספק במי ששאל משותפין ונשאל לו אחד מהם, האם נחשב שמירה בבעלים. פסק הרמב"ם שבפשיעה חייב, ובשאר החיובים פטור. חילוק זה תמוה, הרי שמירה בבעלים פוטרת מפשיעה, ולמה בספק ישנו חילוק בין פשיעה לשאר חיובי השומר. המגיד משנה מבאר, וכפי שפירש את דבריו בקובץ שעורים, שבפשיעה חייב, משום שכאשר לא מילא את חיובו לשמור, הרי הוא כמזיק, לעומת שאר הנזקים שבהם כשבעליו עימו אין לו בכלל חיוב אחריות.

האור שמח מוכיח כן מפסק הרמב"ם ששומר שמסר לשומר חייב, אפילו אם הראשון היה פטור מאחריות, בגלל שהוא שומר בבעלים. כי מכיוון שהיה מחויב לשמור בעצמו, ולא עשה כן, חייב. הרי שגם שומר בבעלים מחויב לשמור. מעתה אם מודה במקצת, חייב שבועה.

אך בברכת שמואל כתב בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל כי שומר בבעלים אינו חייב גם בשמירה.

הרמב"ם מחדש שעל אף שנתמעטו קרקעות מחיובי שומרים, אם פשע בהם חייב, שכן הפושע נחשב כמזיק. הראב"ד מקשה כי אם פושע חייב מתורת מזיק, למה כשבעליו עימו פטור מפשיעה, הרי אין פטור של בעליו עימו בדיני נזיקין.

הגר"ח מבריסק מיישב, כי דין פושע כמזיק, אינו שייך אלא בשומר שחייב לשמור ופשע, ולא במי שאינו שומר, שאינו נידון כמזיק עד שיזיק בידים. לכן בקרקעות שלא נפטרו מחיוב שמירה, אם פשע ולא שמר נחשב כמזיק, אבל בשמירה בבעלים פטור מעיקר השמירה, ולכן כאן אין הפושע כמזיק. כעין דבריו כבר כתב הש"ך ליישב אותה שאלה ממש. לשיטתם, שבבעליו עימו אינו חייב לשמור, לכאורה אין מקום להחשיב את הודאתו כהודאה במקצת, לחיוב שבועה.

אמנם הברכ"ש ביאר, כי על אף שבשמירה בבעלים פטור הוא מעצם השמירה, מכל מקום אין הכונה שלא נעשה שומר כלל, כמו בשמירה לעניים, אלא שעל אף שיש כאן שמירה, חידשה התורה דין שפוטר אותו לגמרי מכל חיובי השמירה.

המ"מ ביאר את טעמו של הרמב"ם שחייב את השומר שמסר לשומר אחר, למרות שאצל הראשון היתה השמירה בבעלים, כי פטור שמירה בבעלים לא נאמר כאשר הפקדון אינו אצלו. הברכ"ש מבאר כי שומר בבעלים הוא שומר גמור, אלא שנתחדש פטור הפוטר אותו מכל חיוביו. פטור זה מוגבל למה שמתרחש ברשותו של השומר, אבל על מה שקורה ברשות אחרת, לא נאמר פטור זה, ושם חוזרים כל חיוביו של השומר למקומם.

לאור דבריו נראה כי אין להשוות שומר שבעליו עימו, לדברי הנתיה"מ בחפץ שנפל במקרה לחצר חברו, שם אין החפץ נוגע אליו, ואין כאן שום הודאה, אבל בשמירה בבעלים, אפילו לשיטת הגר"ח שאין לו חיוב שמירה, מכל מקום החפץ נמסר לשמירתו, ולו יצוייר שיפסק הפטור של בעליו עימו, חוזר וניעור חיובו כשומר, נראה כי די בזה להראות שהחפץ קשור אליו ומסור לשמירתו, וכאשר מודה הוא בחפץ זה, תחשב הודאתו כהודאה במקצת המחייבת שבועה.

כאמור, הקוב"ש למד דברי הרמב"ם שחייב בספק שאלה בבעלים על פשיעה, ופטר מגניבה ואבדה, ששומר בבעלים חייב לשמור, ולכן כאשר פשע נחשב כמזיק, ויש כאן סיבת חיוב ודאית, וספק אם פטרה אותו התורה, ומספק נשאר בחיובו. אבל בשאר חיובי השומר, שאינם מטעם מזיק, יש כאן ספק בעיקר סיבת החיוב והאחריות, ופטור.

לדרכו של הברכ"ש ששמירה בבעלים פוטרת מחיוב השמירה, אי אפשר להחשיבו כמזיק כאשר לא שמר, וכאשר יש ספק דין שמירה בבעלים, הגדרת הספק לענין פשיעה, היא בדיוק כמו לשאר החיובים, ולא מובן חילוק הרמב"ם.

הטור תמה על הרמב"ם, מה ההבדל בין פשיעה לאונס. גם מלשון השו"ע משמע שנוטה לדעת הפוטרים, וכתב הש"ך שכן עיקר. ואף במ"מ שיישב, משמע שניחא ליה יותר דעת החולקים. אלא שכל זה הוא משום שיטת הראשונים שפושע אינו כמזיק, וכפסק השו"ע בסימן סו ובסימן שא שפושע אינו חייב בקרקעות, אבל לא חלקו על עיקר ביאורו של המ"מ בדעת הרמב"ם, שכאמור מובן רק לשיטת הקוב"ש שבשמירה בבעלים יש חיוב שמירה, ולא לברכ"ש.

בביאור הגר"א פירש את טעמו של הרמב"ם שחייב מספק בפשיעה, שהוא מדין ספק ספיקא לחיוב, שהרי פטור פשיעה בבעלים הוא מחלוקת, וכאן יש ספק נוסף אם הוי שמירה בבעלים. ואף בערוה"ש מצינו שפירש בדרך מחודשת. אמנם המ"מ פירש כנ"ל, ומדבריו לכאורה מוכח דלא סבירא ליה כברכ"ש, אלא כקוב"ש, וצ"ע.

כאמור הש"ך כתב כי בספק בעליו עימו, העיקר כדעת הפוטרים, וציין שכך מבואר בסימן סו ובסימן שא. לפום ריהטא הוא תמוה, שהרי שם כתב הש"ך להפך, שלמרות שבשו"ע והרמ"א שם נראה שהעיקר כדעת הפוטרים, הש"ך פסק כדעת הרמב"ם שהפושע כמזיק וחייב. נראה מכך, שנקט הש"ך שלמרות שלהלכה פושע כמזיק, כאן בספק שמירה בבעלים דין הרמב"ם ופירוש המ"מ תמוהים, וכאן העיקר לדינא לפטור.

יתכן כי הדבר נובע מהנ"ל, שבדברי הש"ך מבואר כברכ"ש, ולדרך זו אין הבנה לטעמו של המ"מ. אמנם גם בלי זה שיטת הש"ך מובנת, משום שמבואר בש"ך שההגדרה ש"פושע כמזיק" אינה כפשוטה, ואינה מפרשת נזיקין, אלא הכונה היא רק שחיוב השומר בפשיעה הוא מסברא, ולכן אינו כלול במיעוטי הפרשה. לפי זה לכאורה אין מקום לחילוק המ"מ, שהרי גם חיוב פשיעה אינו אלא מדיני השומרים בדיוק כמו חיוב גניבה ואבדה או אונסים.

הנתיה"מ הביא ראיה כי גם שומר שבעליו עימו נפטר רק מתשלומין, ממשמעות הגמרא ששומר שבעליו עימו, חייב בדיני שליחות יד. בקהלות יעקב כתב כי אין הכרח לפרש כן את הגמרא, ויתכן כי הנידון שם הוא לא בשומר שבעליו עימו, אלא בשומר רגיל שבשעה ששלח יד בפקדון היו בעליו עימו.

אך הוסיף הקה"י כי גם אם כוונת הגמרא כנתיה"מ, עדיין אין ראיה ששומר בבעלים חייב בשמירה ושבועה. משום שעיקר חיוב שליחות יד הוא מדיני גזילה, באדם שהחפץ הופקד אצלו, ולכן גם אם שמירה בבעלים אין לה דיני שמירה, סוף סוף החפץ הופקד אצלו, ואדם כזה ששאל או נפקד ושלח ידו בפקדון מתחייב מדיני גזילה.

מדבריו למדנו, כי גם לשיטות ששומר בבעלים אינו חייב כלל בשמירה, מכל מקום לא מתיחסים לכך כאילו במקרה החפץ "נפל" לחצרו של השומר. ונראה שוב כאמור, כי גם לשיטתם יש להחשיבו כמודה במקצת על החלק שמודה שהופקד אצלו, ואין זה דומה למה שכתב הנתיה"מ שמי שמודה על חפץ שנפל לחצרו, אינו נחשב כמודה במקצת כלל.

כל מה שהארכנו עד כאן בגדרי שמירה בבעלים, נצרך רק לשיטת הראב"ד ששמירת האשה על חפצי בעלה נחשבת כשמירה בבעלים, מכיון שהבעל מחויב לעבוד כדי לפרנס אותה.

אמנם לדינא נראה שהרמב"ם והראשונים שהביאו את טעם הירושלמי, שפטר מכח תקנת חכמים, נקטו ששמירת האשה אינה שמירה בבעלים, ואין הלכה כהראב"ד בזה. כך כתב המגיד משנה שאין הבעל נחשב כשאול לאשה, אלא בשעה שעוסק במלאכתה או בצרכיה, וכך מבואר גם ברשב"א והר"ן, ובב"י בשם הנמוקי יוסף.

הרי כי הלכה למעשה, כל הראשונים שנקטו את טעם הירושלמי, חולקים הם על הראב"ד, ולשיטתם שמירת האשה אינה שמירה בבעלים, וכך פסקו השו"ע והש"ך המובאים לעיל.

ניתן לדון לחייב את האשה שבועה מטעמים אחרים, כדלהלן.

מדברי הטור בשם הרמ"ה והשו"ע נלמד שבכדי לחייב ממון על סמך ידיעה, ישנו צורך ברמת ידיעה גבוהה מאד. ישנם שלושה תנאים שעל ידם ניתן לקבוע שהנכנס לבית הינו גזלן ולחייבו ממון: א. נכנסו עדים לפניו וידעו שיש בבית כך וכך כלים. ב. לא נכנס אחר לבית. ג. בפעם השניה מנו את הכלים ונמצאו חסרים.

הסמ"ע הוסיף, שאם לא היו עדים על הידיעה הנ"ל, אלא שהתובע עצמו חושד אותו בדבר מבורר, כעין ציור זה, יכול להשביעו היסת. ולמרות שלשבועת היסת יש צורך בתביעה ודאית, חשד בדבר מבורר נחשב כידיעה, כפסק הרמ"א בסימן עה.

הרמ"א שם פסק על פי המרדכי שאם היה שמעון עם ראובן בבית, ומצא ראובן תיבתו פרוצה, ונוּטַל מה שבתוכה, יכול להשביעו שבועת היסת. אך הש"ך הביא שהרמב"ם שכתב במקרה דומה, כאשר אדם רואה שנעלם חפץ מביתו, בשעה שרק פלוני היה שם, שאינו יכול להשביעו הסת, כיון שאין זה טענת ברי ממש.

על פי זה נקט הש"ך לדינא שבכדי להשביע בטענה שאינה ברי מידיעה עצמית, אלא מכח ראיות נסיבתיות, לא די בכך שהתובע יאמר שהיו נסיבות כאלו, אלא צריך שבית הדין ידע בעצמו את הנסיבות שמהם נראה שהנתבע חייב ממון.

הרדב"ז שהובא בפת"ש חולק על הש"ך, כי גם הרמב"ם מודה למרדכי שיש שבועה בכהאי גוונא. הרמב"ם מדבר כאשר טענת הבעל דין היא "קרוב בעיני שאתה גנבתו", ואין משביעין בטענת שמא, אבל אם טוען כי לפי מכלול הנסיבות "ברי לי שאתה גנבתו", תחשב טענתו כברי, וחייב הנתבע בשבועת הסת. גם בביאור הגר"א מסכים עם הרמ"א לחייב שבועה כאשר הנתבע טוען ברי מכח רגליים לדבר, כך גם דעת הסמ"ע והט"ז, תומים ונתיה"מ.

אמנם בערוך השולחן נקט כדעת הש"ך, אך מבואר בדבריו כי גם לשיטתם אין צורך שבית דין יראו ראיה מוכרחת כי אכן הוא חייב, אלא שיראו שיש רגליים לדבר וסיבה לחשדו בזה "יותר מכל האנשים שהיו שם".

נראה שלכולי עלמא היינו דווקא כאשר טוען טענה שיש בה ממש, ואף לדעת הרדב"ז וסיעתו, מסתבר שיש צורך שהבית הדין יתרשם שאכן יש ממש בטענתו, ואינו מטיל עליו טענות של סרק בלבד.

בזמנינו לא נוהגים להשביע, אך במקרה של חיוב שבועה נוהגים לעשות פשרה. הנוהג המקובל הוא שאם חייב שבועה מן התורה, מתחייב כשני שליש או מחצית מהתביעה, ובשבועה דרבנן או היסת מתחייב בשליש, בדרך פשרה.

בספר עמק המשפט הביא כן משו"ת תרשיש, לחלק בין פשרה בשבועה דאורייתא לבין שבועה דרבנן, משום שמי שחייב שבועה דאורייתא, היה צריך לשלם ממון, והתורה השיתה עליו שבועה במקום הממון. ולכן, כשאינו נשבע, צריך היה לוותר לו רק שליש, וישלם השאר. אך מכיוון שגם התובע מרוויח מזה שאינו נשבע, שאילו היה נשבע, יש באפשרותו להטיל חרם על התובע, נמצא שגם עליו לוותר מעט משלו, ולכן ישלם הנתבע רק מחצית.

אין תקנה קבועה כמה לחייב, כמו שהאריך בדברי מלכיאל שיש כמה שיקולים בדבר, ובשבות יעקב רק כתב באופן כללי שהשיעור שתחשב פשרה כ"קרובה לדין", הוא בהורדת שליש, וכבר מצינו כן ברדב"ז ובעיטור.

גם באגרות משה כתב כי מכיון שאין לזה מקור בגמרא ובראשונים, אין זה מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין. אם ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר, בזה צריך לפשר ליתן יותר, ואם ניכר שהתובע מאמין להנתבע, ורוצה להטיל עליו שבועה, כדי שלא ישבע ויתרצה להתפשר, בזה יש לפשר ליתן פחות. אבל בסתם נוהגים בנכוי שליש בעד שבועה, בין נפטר בין נוטל.

שני שותפין אין האחד יכול לכוף את חברו לקנות את חלקו, אלא צריך להציע לשותפו לקנות או למכור, או שימכרו את השותפות לצד שלישי. לכן, חלוקת הרכוש צריכה להיעשות בהסכמה, או להמכר בחוץ, ויחלקו את התמורה.

תיאור המקרה

האיש עזב את ביתו בשנת 2014, לאחר שהגיש תביעת גירושין, אך לאחר תקופה קצרה שב לחיות עם האשה וויתר על תביעתו. האיש עזב את הבית שוב בשנת 2016 לאחר שביהמ"ש הרחיק אותו לתקופה של ששה חודשים, על אלימות כנגד אשתו, והוא לא שב מאז. הצדדים התגרשו בשלהי שנת 2017.

הזוג התגורר בבית יוקרתי. האיש היה איש עסקים, ובני הזוג התעסקו בין השאר גם במסחר בעתיקות ובחפצי אומנות. לדבריו, האשה העלימה את החפצים לאחר עזיבתו.

לטענת האיש היו בדירה חפצי אומנות במאות אלפי שקלים שאף בוטחו בביטוח לפי ערך זה עד לאחר עזיבתו את הבית. הוא אף ביקר בבית שלוש פעמים וטוען שחסרים פרטים רבים. בפעמים שהגיע, לקח עמו חלק מחפצי הבית, אך לא ברור מה בדיוק נלקח על ידו. בפעמיים הראשונות הגיע האיש לבדו, ללא לווי משטרתי, אך בפעם השלישית הוא כבר התלווה על ידי שוטר, בעקבות תלונות שהוא לוקח גם מהחפצים השייכים לה.

בית הדין הורה בהחלטה על ביקור שמאי בבית לצורך בדיקת טענת האיש. האיש לא נעתר לדרישה זו, וסירב להביא שמאי להערכת הרכוש הנותר. לדבריו, הבאת שמאי כרוכה בהוצאה מרובה, וחשש שלאחר ההערכה תסרב האשה להשתתף אתו בהוצאות.

מעתה, תובע האיש מחצית מערך החפצים שנעלמו, לדבריו.

להלן סיכום טענות האיש:

לדבריו, החפצים נלקחו על ידי האשה, ובכל פעם שהגיע לביקור בדירה, הבחין שחסרים עוד פריטים יקרי ערך.

האיש טוען שערך החפצים שנשארו בדירה נאמד בכ-650 אלף ₪. מחצית מסכום זה שייך לו. את תביעתו מבסס על כך ששילם דמי ביטוח לחפצים בערך זה. לדבריו, המשיך לשלם את דמי הביטוח עד למועד עזיבתו, ואף תקופה קצרה לאחר מכן. והוסיף, שאילו סך דמי החפצים היה יורד, בוודאי שלא היה משלם ביטוח בשווי שכזה, ומכאן ראיה לערכם של החפצים שנותרו בבית.

בשנת 2008 הגיע שמאי שהעריך את החפצים ועל פיו נקבע גובה הביטוח. לטענת האיש, בכל שנה הגיע שמאי פעם נוספת, ואישר את המשך דמי הביטוח בערך הקודם. האיש התבקש על ידי בית הדין להמציא את הערכות המעודכנות, אך לדבריו לאחר שנעשתה ההערכה הראשונה לא הוגשה חוות דעת נוספת על ידי השמאי, והוא רק אישר את השמאות שנקבעה בשנים שחלפו.

יצוין, שדבריו של האיש אינם תואמים דים. ראשית, בנתוני חברת הביטוח שהוגשו לבית הדין מופיע כי סכום כיסוי הביטוח הינו בסך 525 אלף ₪ בלבד בשנת 2010, ולא סך 650 אלף ₪, כפי שציין האיש. האיש הציג פוליסות ביטוח משנים נוספות, וסכום הביטוח המשיך ועלה, עד שבשנת 2015 עמד על 565,670 ₪. כל זאת, על פי סקר מיגון שנעשה בשנת 2008. לדבריו, מכיוון שמדובר בעתיקות, ערכם של החפצים עלו עם השנים. שנית, טענתו של האיש כי השמאי לא הגיש שום הערכה בכתב החל מ-2012 ועד מועד יציאתו בשנת 2016, ואין שום חוות דעת או מסמך כתוב שניתן להתבסס עליו, לוקה בחסר. קשה לקבל שאין שום אסמכתא מאוחרת לערכם של החפצים שהושארו בתוך הדירה.

לעניין איסוף החפצים בזמן ביקוריו בבית. טען האיש, כי לא הייתה לו שום אפשרות לקחת עמו את הפריטים בזמן ביקוריו, הן משום שהם כללו חפצים רבים, הן משום שכללו חפצים כבדי משקל, והן משום שנאלץ להתלוות על ידי שוטר בזמן הביקור ולא היה באפשרותו לקחת יותר מדאי. הוא מוסיף, שכשביקר לקח עמו רק את חפציו האישיים, ועוד אוסף פייפים (מקטרות) ישן שהיה בבעלותו.

לדברי האיש, האשה סתרה את עצמה בדבריה ובגירסותיה השונות. בתגובתה בתאריך 18/5/17 כותבת האשה כי לא נשארו לבעל שום חפצים בבית, שכן לקחם מזמן.

לעומת זאת, בפרוטוקול מהתאריך י"ח בטבת התשע"ט (26/12/2018) הצהירה האשה שהכל עדיין נמצא בבית.

כך גם בפרוטוקול מיום ל' במרחשון התש"פ (28/11/2019) בו מצהירה האשה שהכל עדיין נמצא בתוך הבית:

"הבעל: אין כלום בבית, אני הייתי.

ביה"ד: אם יתברר שאין דברים בבית, נדע מהשמאי. אנחנו שולחים אנשים לבדוק, וכל דבר יש עלות, רצינו לשלוח שמאי, זה יכול לעזור. אנחנו לא מאמינים לאף צד לגבי הדברים.

האישה: אני מוכנה עכשיו ללכת איתכם, תראו שיש הכל.

ב"כ הבעל: מסכים.

ביה"ד: היא מצהירה בפרוטוקול שיש עדיין הכל בבית".

להלן סיכום טענות האשה:

האשה מכחישה שלקחה שום דבר מחפציו האישיים של האיש.

לעניין בקוריו בבית, טוענת האשה, כי באותם ביקורים שהוא הגיע לבית, נטל עמו את חפציו, ונותר בבית רק רכוש בסיסי. לדבריה, באחת מן הביקורים אף העמיס הבעל שקיות גדולות שחורות מלאות בחפצים.

האשה אף אפשרה לו לבוא וליטול את החפצים. לדבריה בדיונים החפצים עדיין נמצאים בתוך הבית ובמחסן, וכי הוא מוזמן לבוא ולקחתם.

כאמור, האיש התלונן שישנה כאן סתירה בדבריה. בתגובת ב"כ האשה (2/3/21) הבהיר שכוונת האשה שלקח את החפצים הייתה רק כלפי חפציו האישיים והמזכרות הפרטיות, אך הריהוט והפסלים עליהם הוא טוען עדיין נמצאים בבית, והוא מוזמן לבוא ולקחתם.

עוד טוענת, כי בית הדין איפשר לאיש להיכנס לביתה של האשה בלווי שמאי ולהעריך את הרכוש הנותר, אך האיש סירב לעשות זאת.

יש לציין, כי בפרוטוקול הדיון מיום ל' במרחשון התש"פ (28/11/2019), הגיב האיש כי מחיר הערכת השמאי עמד על כ-10 אלף ₪, והוא לא הסכים להביא אותו כל עוד הצד שכנגד לא הסכים להשתתף במחצית העלות.

עוד בנוסף, האשה אף הסכימה להיבדק במכונת אמת בכדי להוכיח את צדקתה, ומנגד האיש סירב.

במהלך הדיון, סיפר האיש שבזמן ביקורו בבית הוא צולם על ידי חברתה של האשה. בית הדין דרש להביא את הצילומים, אך הם לא הובאו בפני בית הדין.

להלן סקירה מהדיונים:

בדיון מיום 26/12/18 נכתב:

"בית הדין: יש עתיקות בבית כעת? כל מה שהראה בבית?

האישה: כן.

בעל: כשאני הייתי בבית היה חסר הכל.

האישה: שקר…

בעל: הדברים נגנבו. הייתי בבית 3 פעמים. בפעם הראשונה- הכל היה. בפעם שנייה- הגדולים היו. בפעם השלישית והאחרונה- לא היה כלום וניתן לבקש את הסרט שצולם.

ביה"ד: יש לך רשימה מסודרת של הדברים?

הבעל: אסביר, מדובר באישה שעסקה בקנייה ומכירה.

ביה"ד: אני רוצה להבין שאלה אחת: האם יש רשימה מסודרת של הדברים?

הבעל: אין, מהטעם הפשוט שהדברים התחלפו כל הזמן.

ביה"ד: אמרת שבביקור האחרון לא ראית את הדברים הגדולים. מהם הדברים הגדולים?

הבעל: נתתי הרגע צילומים.

ב"כ הבעל: ביקשנו לרשום לא נתתם.

הבעל: נאמר כאן משהו לא נכון. אני הייתי בדירה בפעם הראשונה רק לקחת דברים.

ביה"ד: אני שואל על הפעם השנייה. אילו דברים ראית?

הבעל: אני יכול לתת רשימה.

ביה"ד: תכין רשימה.

הבעל: הרשימה זה חלק קטן מכל הפרטים הגדולים.

ב"כ אישה: אני מראה לך את התמונה שהראה לך. הפמוטים והאריה. האם נכון שלפחות על פי התמונה, זה היה בשנת 99?

העד: זה מה שמופיע פה.

ב"כ האישה: הפסלים שאתה מראה.

עד: אלו דברים שלא שלי.

ביה"ד: זה הדברים בדירה או במחסן?

האישה: בדירה. חברה הייתה שם והשארתי הכל פתוח ואמרתי לה שכל מה שרוצה הוא יכול לקחת. יש לי עניין לסגור את הסיפור הזה"…

הבעל: מציג מסמך לבית הדין הם שווים לפחות 10 אלף ש"ח על האריות, מזנון כולו פריטים מאוד יקרים.

ביה"ד: זה תמונות שכבר הצגת.

הבעל: פסל של אלפי שקלים.

ב"כ האישה: הפסל בבית.

ב"כ הבעל: אז למה לא נותנים להכנס.

…

הבעל: אין כלום בבית, אני הייתי.

ביה"ד: אם יתברר שאין דברים בבית, נדע מהשמאי. אנחנו שולחים אנשים לבדוק, וכל דבר יש עלות, רצינו לשלוח שמאי, זה יכול לעזור. אנחנו לא מאמינים לאף צד לגבי הדברים.

האישה: אני מוכנה עכשיו ללכת איתכם, תראו שיש הכל.

ב"כ הבעל: מסכים.

ביה"ד: היא מצהירה בפרוטוקול שיש עדיין הכל בבית.

ב"כ האישה: תביא שמאי ונראה. תבואו עכשיו לדירה, נפתח את כל החדרים, את כל המחסנים שטוענים שלא נותנים להיכנס…

ב"כ האישה: הוא יכול לקנות את זה מאיתנו, כל מה שאומר, או שיקח על פי שמאות, הוא סתם רוצה לשגע אותנו.

ביה"ד: אתה הבאת תמונות אריות נמר שולחן כתיבה, והיא אומרת שזה נמצא.

הבעל: הבאתי תמונות של מה שהיה שלי, לא יכלתי להביא הכל, כל התמונות שלי לא ניתנו לי, אלו במקרה יש לי, עד היום כל הדיונים שהיו לנו, היו בנושא התכולה, אנחנו כל הזמן כותבים לכם הייתי בבית ולא נמצא, לא הייתה שום תגובה.

ביה"ד: אנחנו שואלים לגבי הדוגמאות עם התמונות, אמרת נמר, היא אומרת שיש, בוא תראה, על הדברים אחרים אנחנו לא יודעים.

ב"כ האישה: נתנו תצהיר מסודר על התכולה לבקשת בית הדין, אז אי אפשר להגיד סתם אין.

ב"כ הבעל: … היום נשאר נזיד עדשים.

ביה"ד: הוא ביקר בבית יותר מפעם אחת, נתנו אישור, אתה מביא תמונות שלא נמצא והיא אומרת שנמצא.

הבעל: תחליטו מה שאתם רוצים לא רוצה לומר יותר מילה בענין, אני לא הולך הביתה לא מביא שמאי, תחליטו על בסיס העובדות… אני מבקש להפסיק, לא רוצה להמשיך עם זה, דבר שני אחרי הבקשה הראשונה שבקשנו לבקר, כבודו כתב בהחלטה שאין שום סיבה שאבקר כי הוא לא בבעלותי, וחוץ מזה אתה לא חושב שיש חשש לתכולה, זו החלטה של בית הדין, אין חשש, לכם אולי לא היה חשש, לי היה חשש גדול, היא גרה שם יכולה לעשות כרצונה, כל התגובות שלה, פעם לקחתי כמה שקיות עם התכולה אחר כך שקיות יותר גדולות אחרי זה שקיות ענקיות, בסוף היא כותבת שלמעט התכולה הסטנדרטית אין כלום כי אני לקחתי הכל, אני לא רוצה לדון יותר, תחליטו מה שתחליטו, אם הפוליסה היא סהרורית אז היא סהרורית, הנתונים שיש לכם כרגע, אני לא רוצה לומר יותר כלום".

בדיון מיום 8/7/20 נכתב בחקירת האשה:

"ש: בדירה היה הרבה מאוד ריהוט, דברים מאוד כבדים, פסלים, תמונות, דברים, איך הוצאתי את זה מהבית, אם אי אפשר להוריד אותם ידני, אם היו שוטרים, איך בשלוש פגישות קצרות הצלחתי לרוקן.

ת: הפסלים דיברנו שהם קיימים, בבית, בסלון, זה סיפורים אגדות, בזמנו ביקשתי מכם לבוא לראות מה הוא רוצה, זה לא דברים שאפשר להוציא.

ש: הפסלים זה לא היחידים הכבדים, יש תמונות מאוד גדולות כל מיני דברים לקיר, שהם רבים, דברי יודאיקה בהיקף גדול, תכשיטים.

ת: תמונות אלו תמונות סיניות בהזמנה שעשה עסקה.

ביה"ד: לקח איתו?

ת: לא לקח, ואמרתי שיכול לבוא לקחת.

ש: כל התכשיטים, דברי יודאיקה רבים, מיניאטורות, דברים של שן הפיל, דברים בהיקף ענק, איך הוצאתי?

ביה"ד: אמרה שזה אצלה…"

שבועת מודה במקצת

במקרה שלפנינו ישנה הכחשה עובדתית בין שני הצדדים. האיש דורש מהאשה ערך כספי עבור כל החפצים שהשאיר בבית, ואילו האשה מכחישה ואומרת שלא לקחה ממנו דבר.

והנה, לכאורה המקרה שלפנינו הינו בכלל דין של "מודה במקצת", שכן האיש דורש חפצים רבים שהשאיר בדירתו, ואילו האשה מודה בחלק מהחפצים, ומוסיפה שהם עדיין ברשותה ויכול לקחתם, ומכחישה את השאר. הדין העקרוני הוא, שהמודה במקצת הטענה מחוייב שבועה דאורייתא.

וז"ל הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פ"א ה"א):

"הטוען את חבירו במטלטלין והודה לו במקצת, הרי זה משלם מה שהודה בו, ונשבע על השאר מן התורה, שנאמר אשר יאמר כי הוא זה".

חיוב שבועת מודה במקצת קיים בין בפקדון ובין בהלוואה. בין אם הפקיד אצלו חפצים ומודה במקצתם, ובין אם הלווה לו ומודה במקצת החוב, חייב שבועה. וכך נפסק בשו"ע חו"מ (סי' פז סעי' א):

"התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם, או החזרתיו לך, או לקוח הוא בידי, אם הוא מודה מקצת, חייב שבועה מן התורה… בין במלוה בין בפקדון".

יש להדגיש, כי אין מקום לדון כאן מצד שבועת השומרים, גם אם יש לאשה דין שומר (להלן נרחיב בשאלה זו), שהרי שבועת השומרים נאמרה רק בשומר שטוען שהפקדון נאנס, ולא כאשר מכחיש שמעולם לא קיבל חפץ לשמירה, או לחילופין כאשר הוא טוען שהחזיר אותו. כמבואר בשו"ע (סי' רצו סעי' ב) וז"ל:

"אבל אם טען לא הפקדת בידי מאומה ולא השאלתני ולא השכרתני, או שאמר אמת הפקדת בידי או השכרתני או השאלתיו, אבל החזרתי לך, נשבע היסת ונפטר".

לכן כל חיוב שבועה דאורייתא בנידון דנן אפשרי רק מתורת מודה במקצת, מאחר שהיאשה מודה שיש קצת חפצים שנמצאים אצלה, ומכחישה את השאר.

ואמנם, האשה סתרה את עצמה בדבריה, כאשר בהזדמנות אחת אמרה שכל החפצים עדיין נמצאים, אך בהזדמנות אחרת אמרה שהוא לקח את החפצים ולא נשאר שם דבר, ועוד יבורר עניין זה.

אך כפי שיבואר נראה שאין כאן מקום לחייב שבועה דאורייתא.

חיוב האשה מדין שומר

לפני שנדון בענין זה, יש לברר האם האשה נחשבת כ"שומר" של הבעל על חפציו או לא.

בשו"ע חו"מ סימן שב (סעי' א), פסק שחיובי שמירה יכולים לחול בין על איש ובין על אשה. אלא שהביא הש"ך שם (ס"ק א) שבאשה נשואה יש דין מיוחד, שאינה חייבת באחריות הרכוש של בעלה, על אף שהיא שומרת עליו, וז"ל:

"הג"ה, אשה ששברה כלים של בעל בפשיעה פטורה מלשלם משום שלום בית, אשר"י ותוס' פרק הכותב מהירושלמי, וכן כתב הטור אבה"ע בשם הרמב"ם והמחבר סי' פ (סעי' יז). ועיין בנימוקי יוסף פרק השואל מביאו ב"י לקמן סי' שמו ס"י, אבל שברתו במזיד או נתנתו לאחר חייבת, ועי"ש".

מקור הדין הוא ברמב"ם הלכות אישות (פרק כא הלכה ט), וז"ל:

"האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית לעולם, אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות ונמצאת קטטה ביניהם".

מקורה של תקנה זו שהביא הרמב"ם הוא מדברי הירושלמי במסכת כתובות (פרק ט הלכה ד), אשר הובאו בתוספות שם (כתובות פו, ב) וז"ל:

"ירושלמי, מאי טעמא דרבנן, אם אתה אומר כן אין שלום בבית לעולם, שברה כלים מאי את עביד לה כשומרת חנם או כשומרת שכר, מסתברא אפילו כשומרת חנם אינה, אם אין את אומר כן אין שלום בבית לעולם".

דברי הירושלמי הובאו גם ברא"ש שם (כתובות פ"ט סט"ז), וכך נפסק בטור אבהע"ז (סימן פ) ובשו"ע שם (סי' פ סעי' יז) בזה"ל:

"האשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכותיה בתוך ביתה, פטורה".

נמצא איפוא שהאשה פטורה אם שברה כלים בבית, מתקנת חז"ל. אך מכל מקום למדנו מדבריהם שיש על האשה "דיני שומר", שהרי לולי תקנת חכמים משום שלום בית, הייתה חייבת מעיקר הדין בפשיעה. לשון "פשיעה" אין פירושה נזק במזיד, שבזה חייבת גם לאחר התקנה, כאמור בדברי הש"ך, אלא הכוונה חוסר שמירה וחוסר זהירות, שעליה מתחייב גם שומר חינם, אלא שבאשה ישנו פטור מיוחד משום שלום בית.

האם התקנה היא תמיד או רק בשעת מלאכה

לכאורה כל פטור האשה מאחריות על נזקים שקרו לחפצי הבעל, הוא רק על מה שקרה בשעה בה היא עוסקת במלאכתו, או במלאכות הבית, שבזמן זה שייך טעם התקנה המבואר בירושלמי כדי שלא תימנע ממלאכות הבית, ויבואו לידי קטטה, אבל על נזקים שקרו מחוסר שמירה בזמנים בהם אינה עוסקת בצרכי הבית, לכאורה אין טעם לפטרה.

במרכבת המשנה שם (אישות פכ"א ה"ט) כתב שזוהי השגת הראב"ד (שתובא להלן) על הרמב"ם, וז"ל:

"עיין השגות, נראה כוונתו להשיג דלפי טעמו של רבנו היינו דוקא בעת שעשתה מלאכותיה, דמתוך כך נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות, ונמצאת קטטה, מה שאין כן לטעם הראב"ד אפילו שלא בשעת עשיית מלאכתה פטורה מטעם שמירה בבעלים".

אמנם בחלקת מחוקק (סי' פ ס"ק כט) כתב:

"בעת שעשתה מלאכותיה, משמע קצת שאם שברה שלא בשעת מלאכה חייבת, אבל לשון הירושלמי שהביא המ"מ בפכ"א מהלכות אישות ה"ו סתם 'האשה ששברה כלים בתוך הבית פטורה', משמע אפילו שלא בשעת מלאכה".

לדבריו על אף שלשון הרמב"ם והשו"ע שם שפטור האשה נאמר במקרה בו קרה הנזק "בעת שעשתה מלאכותיה", מכל מקום לשון זו לא בדוקא נאמרה, וכמבואר בירושלמי שהתקנה היתה לפטרה בכל עת ובכל שעה. כך הסכים גם בב"ש שם (סקכ"ג).

אמנם בספר בני אהובה (להגר"י איבשיץ בעל הפליתי והתומים) על הרמב"ם שם (אישות פכ"א ה"ט) חולק וז"ל:

"האשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית וכו'.

בירושלמי פרק הכותב מבואר זה הדין כמו שכתב המ"מ, אמנם שם לא נזכר ששברה בעשתה מלאכה, אמנם רבינו שכתב בעת עשותה מלאכה סבירא ליה דממקומו נלמד דמיירי באופן הזה, דקתני התם האשה ששברה כלים מה את עבד לה כשומר שכר או כשומר חנם, מסתברא כשומר שכר, ואמרינן דאפילו כשומר חינם אינה, דאם אתה אומר כן אין שלום בית לעולם, עכ"ל. ואלו שברה כלים מעצמה הרי היא מזיק בידים, ואדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד וכו' ובזה השומר חינם והשומר שכר שוים ודין אחד להם, ועל כרחך מיירי ששברה בעוסקה במלאכה, ודרך מלאכתה נשבר הכלי, וסבירא ליה דדמיא להמעביר חביות ממקום למקום ונשברה, דקיימא לן שומר שכר ישלם שומר חינם ישבע, דהוי כמו אבידה דחייב בה השומר שכר, ולכך נסתפק הירושלמי כאיזה מהשומרים נחשבת האשה, והעלה משום שלום בית פטורה מכל, ויפה הוסיף רבינו בלשונו בעת שעשתה מלאכה בתוך הבית.

והבית שמואל סימן פ ס"ק כב הרגיש בתוספת זה, וכתב כי בירושלמי לא נזכר כן, ולפי מה שכתבתי ניחא".

הרי כי לדעתו של הבני אהובה, בדוקא העמיד הרמב"ם את פטור האשה על שבירת כלים, במקרה כזה בו שברה אותם בעת עסקה במלאכתה, משום שגם כוונת הירושלמי היתה לפטור רק באופן כזה, ורק בכהאי גוונא נאמרה התקנה, ודלא כדעת הח"מ והב"ש. אולם שלא בשעת מלאכתה, אף שהזיקה בשוגג, חייבת בנזקיה ככל מזיק.

אמנם זה ברור, כי לכולי עלמא כל מה שפטרוה היינו רק באופן ששברה מפני שלא נזהרה, אך בטענות שבין בעל ואשה על גזילות חפצים וכדומה, וכן על נזקים במזיד, וודאי שלא פטרוה, וכפי שכתב הש"ך, ולא תקנו חכמים שתוכל האשה להזיק או לגזול בכוונה תחילה מבעלה. ממילא לכאורה בנידון דנן שהויכוח הוא על החפצים עצמם, יש לה דין מודה במקצת ככל תובע ונתבע, וכאמור.

להלן נחזור לבחון שוב את גדרי שמירתה של האשה, מטעמים נוספים.

נוסיף, שהיה מקום לדון בנידון דנן שאין דינה כ"שומר" מטעם נוסף. שכן האשה אמנם נחשבת כשומר על נכסי בעלה כל עוד היא נשואה לו. אך בזמן שהבעל עזב את הבית ובוודאי לאחר שהתגרשו, אין לה עוד שום מחויבות כלפיו. כמובן, שאם בעל נעדר לזמן קצר, ובדעתו לחזור, עדיין מחויבת האשה בכל החיובים כולל השמירה על חפציו, אך אם עזב את הבית ללא כוונה לשוב, או שהתגרשו, לכאורה אין היא חייבת לשמור לו עוד על חפציו.

בענין שומר שכר שתמה תקופת שמירתו, נחלקו הפוסקים האם עדיין חלים עליו תמיד חיובי שמירה לפחות כשומר חינם. בנידון דנן נראה כי לכולי עלמא דינה של האשה כשומר חינם, גם לאחר שנפרדו. נרחיב ונבאר את הדברים.

שומר שכלתה שמירתו

במשנה במסכת בבא מציעא (פ, ב) שנינו:

"כל האומנין שומרי שכר הן, וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות, שומר חנם".

ובגמרא שם :

"וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות, שומר חנם. הא גמרתיו, שומר שכר. לא, הא הבא מעות וטול את שלך, שומר שכר. אבל גמרתיו מאי, שומר חנם, אי הכי אדתני וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות שומר חנם, נשמעינן גמרתיו, וכל שכן טול את שלך. טול את שלך אצטריכא ליה, סלקא דעתך אמינא שומר חנם נמי לא הוי, קא משמע לן".

הרי כי אומן שנחשב כשומר שכר, וסיים את מלאכתו ואינו מעכב את החפץ כמשכון על שכרו, אלא הודיע לבעליו ואמר "גמרתיו", או אפילו אם אמר מפורש "טול את שלך", למרות שכעת אינו שומר שכר, עדיין דינו כשומר חינם.

אמנם מצינו לכאורה סתירה לכך בגמרא לעיל (ב"מ מט, א) וז"ל:

"ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי, לסוף אייקר שומשמי, הדרו בהו ואמרו ליה לית לן שומשמי, שקול זוזך. לא שקיל זוזיה, איגנוב. אתו לקמיה דרבא, אמר ליה כיון דאמרי לך שקול זוזך ולא שקלית, לא מבעיא שומר שכר דלא הוי, אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי".

והקשו התוספות שם בזה"ל:

"אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי, והא דאמר בפרק האומנין (לקמן פ, ב) טול שלך והבא מעות שומר חנם, היינו משום דמעיקרא היה שומר שכר, וכשאמר לו טול שלך, לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר, אלא שלא יהיה שומר שכר".

התוספות מחלקים בין המקרה של אומן שכבר היה מחוייב כשומר שכר, שאז גם כשביקש מהמפקיד לקחת את שלו, לא נסתלק לגמרי משמירתו, ונשאר שומר חינם, לבין מקרה בו המחזיק במעות מעולם לא קיבל עליהם שמירה, שאז אינו שומר כלל.

ובשו"ע (חו"מ סי' שו ס"א) נפסק:

"כל האומנים שומרי שכר הם. וכולם שאמרו טול את שלך והבא מעות, או שאמר ליה האומן גמרתיו, ולא לקחו הבעלים הכלי, הרי האומן שומר חנם. אבל אם אמר האומן הבא מעות וטול את שלך, עדיין הוא שומר שכר, כמו שהיה. (ואם אמר טול את שלך ואיני שומרו עוד, פטור) (ב"י בשם תלמידי הרשב"א)".

ובש"ך שם (סק"ב) כתב וז"ל:

"טול את שלך והבא מעות כו'. ע"ב תוס' (צ"ל: עי' בתוס') פרק הזהב דף מט ע"א ד"ה אלא אפילו שומר חינם לא הוי, מה שהקשו שם מהכא דהוי שומר חינם, ותירוצם דחוק. ולפי עניות דעתי לא קשה מידי, דהכא אמר ליה טול את שלך והבא מעות, אם כן כיון שעדיין חייב לו מעות, הוי שומר חינם, מה שאין כן התם שאינו חייב לו כלום. שוב מצאתי ברבינו ירוחם נתיב ל ח"א שכתב בשם הרמ"ה כדפירשתי, עי"ש ודוק".

הש"ך חילק באופן אחר, לדבריו רק באומן כיון שעדיין הבעלים חייב לו מעות, הוי שומר חינם, מה שאין כן כשאינו חייב לו כלום, אז אינו אף שומר חינם. וציין כי כדבריו כתב רבינו ירוחם (מישרים נתיב ל ח"א) בשם הרמ"ה, וז"ל:

"וכתב רבינו מאיר שאפילו מי שנתחייב באונסין, אם אמר והתנה שלא באחריות, דאפילו שומר חנם לא הוי, והוי כמו הא ביתא קמך. ולא דאמי לאומנין שאמרו טול שלך והבא מעות, דהוי שומר חנם, דהתם תפיס ליה אאגריה, כך כתב הוא בתשובה".

הרמ"ה כתב כי מי שמדינא חייב באונסים והתנה שלא להתחייב באחריות, אינו חייב אפילו כשומר חינם, ואינו דומה למה שמצינו שאומן שסיים ואמר "טול את שלך" נשאר שומר חינם, כי שם הטעם הוא רק משום שסוף סוף יש לו ענין בהחזקת החפץ לצורך שכרו.

ובנתיבות המשפט שם (ביאורים ס"ק ב) ביאר את דברי הש"ך וז"ל:

"טול את שלך. עיין ש"ך ס"ק ב, עד מה שאין כן התם שאין חייב לו וכו'. כונת דבריו, דבשלמא האומן חייב מטעם דתלינן מה שאמר טול את שלך, שלא לסלק עצמו משמירה נתכוין, רק שהודיעו שאינו רוצה לעכב החפץ בעד המעות, ואם ירצה יוכל ליטול את שלו והוא ימתין לו המעות, ואם יניחו אצלו ברצונו ישמרנו, משום הכי הוי שומר חנם, מה שאין כן התם בב"מ (מט, א) כיון שהודיעו שחזר בו, בודאי כשירצה ליטול את שלו יטלנו, ולמה היה לו לומר שקול זוזך, אלא ודאי לסלק עצמו משמירה נתכוין. וכן כתב הבעל התרומות שער נ (ח"א ס"ד) בהדיא עי"ש. ומכל מקום שומר שכר לא הוי, דהוי כשומר שכר שכלה זמנו, דאחר שגמרו והודיעו אינו מחויב שוב להחזיק אצלו".

הנתיה"מ מבאר את דברי הש"ך, כי כאשר המפקיד עדיין חייב לאומן כסף, יתכן כי באמירתו של השומר – האומן "טול את שלך" לא בא לפטור עצמו מהשמירה, אלא לומר לבעלים כי למרות שעדיין הוא חייב לו כסף, יכול הוא ליטול את שלו, מה שאין כן כשאין שום חיוב כספי, שאז בודאי באמירה זו בא השומר להפטר מחיובי שמירתו, ואזי אפילו שומר חינם איננו.

הנתיה"מ ציין לדברי ספר התרומות (שער נ ח"א אות ד) וז"ל:

"ולא תקשי לך ההיא דתנן בהשוכר כל האומנין שומרי שכר הן, וכולן אם אמרו טול את שלך והבא מעות שומר חינם, הכא נמי גבי מלוה ולוה להוי מיהא שומר חינםן, אף על גב דאמר לו טול מעותיך. ודבר זה תרצוהו בעלי התוס' וזה טופס לשונם, הא דאמרינן הכא דלא הוי אפילו שומר חינם ובאומן איתיה שומר חינם, התם באומן לא מפיק נפשיה מתורת שומר, והאי דאמר ליה טול את שלך לאו לאפוקי נפשיה משומר אתא, אלא להודיעו שאם יבא ויטלנו לא יעכבנו בשביל שכירותו, או בא להודיעו שנגמרה המלאכה, דהא קיימא לן התם דבין אמר לו גמרתיו בין שאמר לו טול את שלך, חזר שומר חינם, וכל זה הוא משום דאתא לאפוקי נפשיה משומר שכר, ולעולם רוצה שיעמוד כשומר חינם עד שיפרש, אבל כאן דאפילו שתיק לא הוי שומר שכר, שלא אמר דבריו אלא להוציא עצמו אפילו משומר חינם, אי נמי אמרינן דאי שתיק הוי שומר שכר, מכל מקום בזוזי למה ליה למימר שקול זוזך, פשיטא דלמשקלינהו קיימי, אלא לאפוקי נפשיה מדין כל שומר אתא, ע"כ".

הרי כי שתי שיטות בדבר, לדעת התוספות בכל מקום בו כבר היה שומר שכר, מניחים אנחנו כי גם לאחר הודעתו "גמרתיו" או "טול את שלך", נשאר הוא לכל הפחות כשומר חינם. ואילו לדעת הש"ך והנתיה"מ והראשונים שהביאו, רק באומן שיש לבעלים עדיין חובת תשלום, מפרשים את ההודעה כהסכמה לנטילת החפץ למרות החוב, או כהודעה על סיום העבודה, אבל בשומר רגיל, ודאי כוונת ההודעה היא לסילוק השמירה, ומאז נפטר הוא לגמרי, ואפילו שומר חינם אינו.

שומר שכר שעבר הזמן שנקבע לשמירה

בשולחן ערוך חושן משפט (סי' שמג ס"ב) נפסק:

"שומר שכר לזמן, כיון שכלה זמנו, כלתה שמירתו. ואפילו היא עדיין בביתו, אינו עליה אלא שומר חנם".

מקור דין השו"ע מבואר בב"י וז"ל:

"השואל חפץ או כל דבר לזמן, מיד כשיכלה הזמן חוזר החפץ השאול לרשות המשאיל ליפטר השואל מאונסין, אפילו הוא עדיין בביתו, ומכל מקום הוא חייב בגניבה ואבידה כדין שומר שכר.

בפרק האומנין (ב"מ פ, ב) תנן התם (צח, ב) אמר ליה השואל שלח ושלחה ומתה חייב, וכן בשעה שמחזירה. אמר רפרם בר פפא אמר רב חסדא לא שנו אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה, אבל לאחר ימי שאילתה פטור. ופירש רש"י לא שנו, שהשואל חייב בה עד שתבוא ליד המשאיל, אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה, שאמר ליה השאילני עד זמן פלוני והחזירה בתוך הזמן, דהתם אכתי לא כליא שאלה עד דאתיא לידי בעלים, אבל לאחר ימי שאילתה פטור, ואפילו בביתו של שואל מתה, משכלו הימים אינו שואל עליה. ואסיקנא (פא, א) דהא דלאחר ימי שאילתה פטור, מסתברא דפטור משואל וחייב כשומר שכר, דהואיל ונהנה, מהני הוי.

ויש ללמוד מכאן לשומר שכר לזמן, שכיון שכלה זמנו כלתה שמירתו ואפילו היא עדיין בביתו, אינו עליה אלא שומר חנם".

וכך פסק השו"ע גם בסימן דש (סעיף ו) וז"ל:

"שומר שכר, כיון שכלה זמנו כלתה שמירתו, ואפילו היא עדיין בביתו אינו עליה אלא שומר חינם".

אך בקצות החושן שם (סק"א) הביא כי הריטב"א (ב"מ פא, א) חולק על דין זה, וז"ל:

"שומר שכר לזמן, כתב הריטב"א (ב"מ פא, א) ז"ל, ומסתברא דפקדון בעלמא שיש בו זמן והגיע זמנו, שומר שכר הוי עליו עד שיאמר לבעלים טול את שלך שאיני רוצה לשומרו, וכדאמרינן גבי אומן שאומר גמרתיו עכ"ל, הובא בשיטה מקובצת פרק האומנין (שם)".

לדעת הריטב"א המובא בקצוה"ח, שומר שכר שנקבע מראש זמן עד מתי ישמור, והגיע הזמן, עדיין דינו כשומר שכר, עד שיודיע לבעלים ויאמר לו "טול את שלך", אבל בלא הודעה, בסתמא נשאר דינו כשומר שכר.

אלא שגירסה זו שהביא הקצוה"ח בדברי הריטב"א כפי שהיא לפנינו ובשטה מקובצת, ששומר שכר שכלה זמן שמירתו נשאר שומר שכר, תמוהה מאוד, שהרי הריטב"א מסיים "וכדאמרינן גבי אומן שאומר גמרתיו", והרי שם מפורש הדין שהוא רק שומר חינם ולא שומר שכר.

וכבר תמה הנתיה"מ בסימן קפו (סק"ב) מה טעם הריטב"א בזה, וכתב לפרש שאולי בשומר שכר שהבעלים חייב לשלם לו כל זמן ששומר, הרי אם החפץ נשאר אצלו והוא ימשיך לשמור, יתחייב גם הבעלים להמשיך לשלם, ועל כן הוא שומר שכר, יותר משואל או שאומן שסיימו את שמירתם. אלא שעדיין אין בזה ישוב לכך שהריטב"א הביא ראיה מאומן, בשעה ששם הדין הוא לא כך.

ובדברי חיים (דיני מכירה סימן כ, הובא בפתחי חושן ח"ג פ"ז הערה ו) כתב שיש כאן טעות סופר בדברי הריטב"א, וברור שהגירסה הנכונה היא "שומר חינם הוי עליו", וכך כתב בדברי מלכיאל (ח"ה סי' רעח) בשם ספר שושנת יעקב. ומצאתי שאכן כך העתיק המחנה אפרים (שומרים סי' יט), ובספר פרי האדמה (שאלה פ"ג ה"ג) האריך גם הוא לדון באפשרויות לפרש את דברי הריטב"א, ובסוף הביא שמצא בכת"י שכתוב "שומר חינם הוי", כהגהת הדברי חיים, וכפסק השו"ע.

דעת המחנה אפרים – בהגיע הזמן בטלה השמירה לגמרי

מאידך מצינו במחנה אפרים (הלכות שומרים סי' יט) שחלק על הב"י לאידך גיסא, שאם קבע מראש זמן עד מתי ישמור, הרי מיד כשמגיע הזמן אין עליו שום חיוב שמירה, ואפילו שומר חינם איננו, וז"ל:

"מי שנתן לחברו חפץ אחד לשומרו עד זמן פלוני בחנם, ואחר שעבר הזמן נאבד בפשיעת השומר אם חייב השומר לשלם.

תשובה, תחלת כל ראוי לעמוד ולראות בשומר שכר לזמן, כגון שאמר לו שמור לי חפץ זה בשכר עד זמן פלוני ועבר הזמן, אם הוא עדין שומר חינם, ועד אותו זמן קבל לשמור כשומר שכר, ואחר עבור הזמן כלתה שמירתו מלהיות כשומר שכר, אך משומר חינם לא סליק נפשיה עד שיחזירה לבעליו, דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו, או דילמא שומר זה לא קיבל לשמור מתחלה אלא עד אותו זמן, ואחר אותו זמן לא קביל לשמור, ואם כן אפילו אם פשע פטור.

והנה ראיתי להב"י ז"ל בסימן שמג שלמד מדין שואל לזמן, דאמר תלמודא דאחר שיכלה הזמן הוא חייב בגניבה ואבידה, לשומר שכר לזמן, שכיון שכלה זמנו כלתה שמירתו ואינו עליה אלא שומר חינם עכ"ל. ולכאורה נראה דאין ראיה משם ללמוד דשומר שכר לזמן דאחר שכלה הזמן הוא שומר חינם, דאם אמרו גבי שואל לזמן דאחר שעבר זמנו הוא שומר שכר, היינו משום דכיון דנהנה מהנה.

וכן גבי אומן כשאמר גמרתיו שהוא שומר חינם, היינו משום דלא קבעו זמן לשמור, ומשום הכי אף על גב דכלו ימי השאלה והשכירות, כדין שומר חינם עדין חייב, דלא מצי לומר אני לא קבלתי לשמור אלא בשכר, אבל שלא בשכר לא קבלתי, ואפילו להיות שומר חינם, דאם כן הוה ליה למימר איני שומרם עוד, אבל זה שכבר פירש מעיקרא שאינו שומרן אלא עד זמן פלוני, כל שהגיע הזמן הרי הוא כאלו פירש איני שומרם עוד".

לדעת המחנ"א כיון שמעיקרא קיבל עליו לשמור רק עד זמן מסוים, הרי מיד כשהגיע אותו הזמן כלתה שמירתו, ואינו לא שומר חינם ולא שומר שכר. בשונה מאומן שנשאר לכל הפחות כשומר חינם, משום ששם לא הודיע במפורש שאחר הזמן איננו מוכן לשמור בכלל, והיה עליו לומר במפורש בהודעתו "גמרתיו, ואינני שומרו עוד", ולכן מתפרש הדבר שנשאר לכל הפחות כשומר חינם.

והוסיף המחנ"א עוד, כי גם לדעת הב"י ששומר שכר שהגיע זמנו, נשאר שומר חינם, מכל מקום שומר חינם שהגיע זמנו, ודאי איננו שומר כלל לכולי עלמא, וז"ל:

"… ואף אם תמצא לומר דשומר שכר לזמן ועבר הזמן, שומר חינם הוי, כמו שפסק מרן בשולחנו הטהור, מאי טעמא דהזמן לא היה אלא שבעבור הזמן אינו עוד שומר שכר, אבל שומר חינם מיהא הוי, מכל מקום בנידון דידן שהוא שומר חינם ואמר לו שמור זה עד זמן פלוני, כשעבר הזמן אף שומר חינם לא הוי, דהא עד אותו זמן קיבל להיות שומר חינם ולא יותר".

לדברי המחנ"א בדעת הב"י ישנו חילוק מהותי בקביעות הזמן בין שומר חינם לשומר שכר, בשומר שכר קביעת הזמן נועדה בכדי להודיע שבחלוף הזמן לא יקבל שכר, ומאידך לא יתחייב בגניבה ואבידה. אך אין בכך כוונה לפוטרו משמירה, לכן גם כשעבר הזמן עדיין חייב הוא לשמור כשומר חינם. לעומת זאת, בשומר חינם קביעת הזמן נועדה רק בכדי להודיע שאינו מקבל על עצמו שמירה כלל מעבר לזמן הקצוב.

לסיכום מצינו שלוש שיטות בדינו של שומר שכר שסיכם מראש עד מתי ישמור, לדעת הקצוה"ח לפי גירסתו בריטב"א, כל עוד לא הודיע על הפסקת השמירה, נשאר דינו כשומר שכר. בשו"ע נפסק כי איננו שומר שכר, אבל עדיין הוא שומר חינם. ואילו לדעת המחנ"א אפילו שומר חינם הוא לא. והוסיף המחנ"א כי גם לדעת השו"ע, שומר חינם שהגיע הזמן שסיכמו עליו, ודאי שנפטר הוא משמירתו לגמרי.

תשובת האגרות משה

באגרות משה (חו"מ ח"ב סי' נו, הובא גם בפתחי חושן ח"ג פ"ז ב' עי"ש שדן בכל דבריו) דן במי שקנה סחורה מסוחר אתרוגים, ובתמורה הסכים שהסוחר יניח קופסאות במחסן שלו חינם למשך חודשיים. אלא שמאז עבר זמן רב, והסוחר לא הוציא משם את סחורתו.

והנה כפי שכתב האגר"מ, בחודשיים הראשונים שסוכמו מראש, דינו כשומר שכר, שהרי השמירה היא הותנתה תמורת העסקה שעשה איתו. ואף על פי כן פוסק האגרות משה כי לאחר שעבר הזמן, אינו שומר כלל, לא שומר חינם ולא שומר שכר, וז"ל:

"…ומצד שהיה מעלת כבודו שומר שכר השני חדשים שהתנה שיהיו במחסן שלו, שמסתבר שכיון שהיה מתנאי המקח שקנה ממנו סחורה בעד אלף דאלאר, ושיהיו במחסן שלו שתי חדשים, שבלא פירשו הוא גם השמירה בכלל, הרי כבר נגמר הזמן, והוא היה צריך לבא ליקחם מיד מעלת כבודו, לכן כלתה שמירתו.

ואפשר שגם שומר חינם לא הוי, דהוא כאמר לו שקול זוזך בב"מ דף מט ע"א של(שיטת) הש"ך סימן שו סק"ב אף בשומר שכר שאמר להמפקיד טול פקדונך, אינו אף שומר חינם, והביא שמצא כן גם ברבינו ירוחם בשם הרמ"ה עיין שם. ואפילו לתוס' ב"מ שם ד"ה אלא שבשומר שכר הוי שומר חינם, משום דתלינן דמה שאמר לו טול שלך לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר, אלא שלא יהיה שומר שכר, נמי בכאן לא אפשר לתלות כן, דהא כאן שיודע שאי אפשר לו להחזיק שם מצד שצריך לעצמו המקום, הוי ודאי הטול בדוקא".

האגרות משה נקט שאפילו לשיטת התוספות שבכל שומר שכר שאמר לו "טול את שלך", נשאר דינו כשומר חינם, ולא כהש"ך שנקט שרק באומן כך הדין, מכל מקום גם טעם התוספות הוא רק משום שמסתמא כוונת השומר בהודעתו "טול את שלך" היא רק שאינו שומר שכר, אבל עדיין דעתו להיות שומר חינם, אבל במקרה כזה שברור שאינו מסכים להיות שומר שלו בכלל, אין לו שום חיוב, ולכולי עלמא אינו שומר כלל.

גם בנידון דנן באשה שנחשבת כשומרת על מטלטלין של בעלה, וכעת נפרדו, אם היתה האשה אומרת בשעת יציאתו מן הבית במפורש, שהבעל מתבקש לקחת עימו את כל חפציו, והיא אינה מוכנה לשמור עליהם, ודאי שהיתה נפטרת בכך מכל חיובי השמירה כולם, ולא תהיה אפילו כשומר חינם.

אבל מכיון שלא ידוע ואף לא נטען לפנינו שהאשה אמרה כן, ברור כי נשאר דינה כשומר חינם, לולי הפטור מכח התקנה או מדין שמירה בבעלים. זאת משום שכאמור כל הנידון בו הרחיבו הפוסקים שהבאנו הוא בשומר שהודיע וביקש מהמפקיד שיבא ויקח את הפקדון, שבזה דנו ונחלקו מתי הכונה בהודעה זו שאינו מוכן עוד לשמור, ומתי נשאר הוא לפחות כשומר חינם, אבל במקרה הזה שהאשה מעולם לא אמרה לו שיקח את חפציו ויסתלק, ודאי שנשארה היא בחיוב השמירה, וגם אם כעת כשנפרדו אין סיבה שתהיה שומר שכר, מכל מקום תהיה כשומר חינם.

מודה במקצת – כשאמר הילך

אך נראה שאין כאן בכל זאת חיוב שבועת מודה במקצת משני טעמים.

ראשית, אין חיוב שבועה כשהשומר מודה במקצת, ומשיב על חלק ההודאה "הילך". כלומר, אם הנתבע משלם מיד את החלק שהוא מודה בחיובו, או מחזיר מיד את חלק הפקדון שמודה בו והוא קיים, והרי הוא כבר של התובע, אינו חייב בשבועת מודה במקצת. חיוב השבועה הוא רק אם מודה שחייב לשלם, אך עדיין לא מבצע את התשלומים בפועל, מה שאין כן אם כבר נותן את מה שהתחייב, או שהפקדון קיים בעין ונחשב כאילו כבר החזירהו למפקיד.

דהנה, במסכת בבא מציעא (ד, א) איתא:

"דאמר רבי חייא, מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז, והילך, חייב. מאי טעמא, הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי… ורב ששת אמר, הילך פטור. מאי טעמא, כיון דאמר ליה הילך, הני זוזי דקא מודי בגוייהו, כמאן דנקיט להו מלוה דמי, באינך חמישים, הא לא מודי, הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה".

להלכה נפסק כדעת רב ששת, כי נתבע האומר הילך פטור משבועה דאורייתא, וז"ל הרמב"ם (טוען ונטען פ"א ה"ג):

"הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל ואמר לא היו דברים מעולם, או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך… בכל אלו פטור משבועת התורה, אבל חכמי הגמרא תקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת היסת ויפטר".

וכך פסק בשו"ע (חו"מ סי' פז סעי' א) וז"ל:

"התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם, או החזרתיו לך, או לקוח הוא בידי, אם הוא מודה מקצת, חייב שבועה מן התורה…

ואפילו מודה מקצת, אם אמר לו, הילך המקצת שאני מודה, אינו חייב אלא היסת. ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד, אבל אם אמר, הרי הוא בביתי ואתננו לך, לא. ואפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה בו, לא חשיב הילך. (ויש אומרים דמשכון חשוב הילך, דהא אפילו שטר חשוב הילך) (טור ובעל העיטור)".

הילך בפקדון או בהלוואה

נחלקו הראשונים האם הפטור של הילך קיים רק בפקדון או גם בהלוואה. לדעת רש"י הדין נאמר רק בפקדון, משום שהפקדון כבר שייך למפקיד, ומיד כשמודה לו ומוכן להחזירו, נחשב כמונח ברשותו של המפקיד. אך לדעת שאר הפוסקים דין זה שייך גם בהלוואה. עוד כתבו הגאונים, שאפילו אם הפקדון מונח בביתו נחשב כהילך, וכפי שיבואר.

דהנה רש"י (ב"מ ד, א) פירש את המושג "הילך" בזה"ל:

"והילך – לא הוצאתים, והן שלך בכל מקום שהם".

וכתב עליו הרשב"א בחידושיו שם וז"ל:

"והילך, פירש רש"י ז"ל לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. ולפי פירוש זה משמע דלא שייך הילך אלא בפקדון בלבד שהפקדון ברשות בעלים בכל מקום שהוא. אי נמי במלוה בשטר ומשום דכל מה שכתוב בשטר, קרקעותיו משועבדות לכך, וכל שעבוד קרקעות כהילך וכדמשמע בשמעתין, הא מלוה דעלמא לא, שהרי אפילו לא הוציאה והרי היא בעין אינה עומדת ברשות מלוה כלל לא לחזרה ולא לאונסין, כדאיתא בקדושין פרק ב (מז, ב) גבי המקדש במלוה.

אבל הגאונים ז"ל הסכימו בין בפקדון בין במלוה, כל שהן מזומנין לתת הוה ליה הילך ופטור לדעת רב ששת דפטר בהילך.

ובפקדון, כל שהוא בעין אפילו עומד באגם הוה ליה הילך. וכדמשמע לקמן בסמוך בדרמי בר חמא דאמר היכי דמי לאו כגון דאמר ליה הילך, ומאי פשיטותא דקאמר לאו כגון דאמר ליה הילך, לימא ליה דתמן הוה קאי, אלא משום דכל שהוא בעין ואפילו באגם הילך הוא, והיינו דאמר בפשיטות לאו כגון דאמר ליה הילך, דמסתמא חי הוא. ועוד דאמר, לא כגון דאמר ליה כולהו מתו להו, דאלמא לא משכח מידי דתפיק ליה מהילך אלא בדמתו להו, ולא כן דעת הראב"ד ז"ל".

והר"ן בחידושיו כתב:

"והילך, פירש"י ז"ל לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. משמע דאי אמר הילך מעות אחרים תחתיהם, אף על גב דנקט להו בבי דינא ובעי למיתבינהו לאו הילך הוא, ואם כן הילך לא משכחת ליה אלא בפקדון, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא בכל מקום שהוא, ואותן מעות בעצמם של מפקיד הן, אבל במלוה לא משכחת לה, שאפילו ישנן לאותם מעות שהלוה לו בעין, לא מצי למימר לו הרי שלך לפניך בכל מקום שהן, דהא מסקינן בפרק ב דקדושין גבי הא דמקדש במלוה אינה מקודשת, דמלוה אף על פי שהוא בעינא, ברשות לוה הוא, לא ברשות מלוה כלל לא לחזרה ולא לאונסים, וכיון שכן היאך יאמר לו שהן שלו בכל מקום שהן, אלא וודאי לדברי רש"י ז"ל הילך לא משכחת לה אלא בפקדון אבל לא במלוה.

ואין כן דעת הגאונים ז"ל, שהם הסכימו דהילך איתא בין במלוה ובין בפקדון, דבמלוה כל זמן שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע, הווה ליה הילך ופטור, בין שהם אותם המעות בעצמם או מעות אחרים דכמי שנתנם לו כבר דמי, ובפקדון כל היכא דמודה ליה אף על פי שאינו מזומן בידו אלא עומד באגם, הוה ליה הילך, משום דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמאריה איתא…"

הרי שנחלקו הראשונים בדין הילך, לשיטת רש"י הילך שייך רק בפקדון, שהוא עצמו של המפקיד, וברגע שמודה לו הרי הוא כמונח ברשותו (או במלוה בשטר, שנחשב כמוחזק לו מכח שיעבוד הנכסים), אבל הראשונים חלקו עליו שגם במלוה נחשב כהילך ופטור משבועה אם המעות מזומנים בידו לפרוע, ואילו בפקדון הסכימו עם מה שכתב רש"י, שאפילו אם אינו נמצא כאן לפנינו, מכל מקום נחשב כהילך כל זמן שהוא בעין, והרי הוא ברשות בעליו.

אמנם המגיד משנה (טוען ונטען פ"ג הט"ו) דייק מדברי הרמב"ם שלדעתו אין דין הילך גם בפקדון אלא אם כן הביא את הפקדון לבית דין, ומזומן להשיבו מיד, וז"ל הרמב"ם שם:

"מנה וכלי יש לי בידך, אין לך בידי אלא הכלי והא לך, הרי זה פטור ונשבע היסת שאין לו אצלו אלא זה".

וכתב המגיד משנה שם בזה"ל:

"מנה וכלי יש לי בידך וכו', מדברי רבינו נראה שאף על פי שהכלי שהוא טוענו הוא פקדון, אם לא אמר הילך, אף על פי שהוא בעין הוה ליה מודה מקצת, אבל הרמב"ן והרשב"א ז"ל הוכיחו מן הסוגיא שבפרק קמא דמציעא דכל פקדון שהוא בעינו והודה לו, אפילו הוא באגם הוה ליה הילך, דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא, ואין זה מודה מקצת".

ובבית יוסף (חו"מ סימן פז, וכך כתב בכס"מ שם) הביא את דברי הרמב"ם והמגיד משנה, וכתב שאמנם דיוקו של המגיד משנה אינו מוכרח, אבל יש לדייק כן מדברי הרמב"ם במקום אחר, וז"ל:

"ובסוף פרק ג מטוען כתב הרב המגיד, שנראה מדברי הרמב"ם דאפילו בפקדון אם לא אמר הילך, אף על פי שהוא בעין, הוה ליה מודה מקצת, אבל הרמב"ן (שבועות מב, ב) והרשב"א (ב"מ ד, א) כתבו כדברי הר"ן. ואפשר לומר דהילך שכתב שם הרמב"ם, לאו למימרא שמביא הכלי בידו, אלא שהכלי בעין, לאפוקי שלא נאבד או נשרף.

אלא שבפרק א מהלכות טוען (ה"ג) כתב הטוען מטלטלים על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד ואמר לו אין לך בידי אלא זה והילך, פטור משבועת התורה".

הרי כי הב"י הביא שמדברי הרמב"ם בפרק א מהלכות טו"נ מבואר כדברי המגיד משנה, כי לדעת הרמב"ם גם בפקדון אינו נחשב כהילך אלא אם כן נותנו לו מיד בבית דין, וחולק הוא על הראשונים שחידשו שכיון שפקדון נחשב כמונח ברשות בעליו בכל מקום שהוא, הרי כל הודאה בפקדון נחשבת כהילך, אלא אם כן החפץ נאבד ואינו בעין.

להלכה גם פקדון שאינו בבית דין נחשב כהילך

בשו"ע חו"מ (סי' פז סעי' א) נפסק שדין הילך שייך בין במלווה ובין בפקדון, וז"ל:

"התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם, או החזרתיו לך, או לקוח הוא בידי, אם הוא מודה מקצת, חייב שבועה מן התורה…

אבל הכופר בכל, ואין עד אחד מכחישו, פטור משבועת התורה (טור ס"י בשם הרמב"ם והרא"ש), בין במלוה בין בפקדון, אבל חייב שבועת היסת…

ואפילו מודה מקצת, אם אמר לו הילך המקצת שאני מודה, אינו חייב אלא היסת. ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד, אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך, לא".

הרי כי השו"ע סתם דבריו ולא חילק בין מלוה לפקדון, ומשמע שפסק כדבריו בב"י בדעת הרמב"ם שגם בפקדון אינו הילך אלא אם הוא מוכן בידו בפני בית דין ליתן לו מיד.

אבל הש"ך שם (ס"ק ג) הביא את דעת רוב הראשונים, שאפילו אם מונח הפקדון באגם או אפילו ברשותו של השומר, נחשב להילך, משום ש"כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתיה". כלומר, בכל מקום שנמצא הרי הוא של המפקיד ונחשב כמונח ברשותו, וז"ל:

"מוכן בידו בפני בית דין, ודוקא במלוה, אבל בפקדון כל היכא דמודה ליה אף על פי שאינו מזומן בידו ועומד באגם הוי ליה הילך, דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה, כן כתב הר"ן ריש פרק שבועת הדיינים (שבועות יז, ב מדפי הרי"ף), וכן כתב בעל התרומות שער ז חלק ב (ס"ד) בשם הרז"ה (עיין שיטמ"ק ב"מ צח, ב), וכן כתב הרב המגיד סוף פ"ג מהלכות טוען וסוף פ"ו מהלכות שאלה בשם הרמב"ן (ב"מ ד, א ד"ה והילך) והרשב"א (שם ד"ה הילך), וכן פסק הנ"י ריש פרק קמא דמציעא (ב, א מדפי הרי"ף), וכן הוא בחידושי הריטב"א ריש מציעא דף קפא ע"ג (ד, א ד"ה אלא כי איתמר), וכן נראה עיקר בש"ס ריש פרק קמא דמציעא (ה, א) גבי תא שמע דתני רמי בר חמא כו', ועי"ש בתוס' (ד"ה שומר) ודוק.

ומשמע מדברי הפוסקים הנ"ל דהוא הדין אם הפקדון הוא בביתו של נפקד, דהא טעמא הוא דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה…"

כך פסק גם האורים שם (ס"ק ז) וז"ל:

"מוכן בידו, היינו במלוה, אבל בפקדון קיימא לן כמחברים דהוה ליה הילך כל זמן שהוא קיים, אפילו הוא בבית הנפקד, ומכל שכן בעומד באגם, אבל אם נפחת באופן שהוא השומר חייב בתשלומין, תו לא מיקרי הילך, ש"ך (סק"ג), ופשוט".

וכך פסק גם בנתיה"מ שם (חידושים סק"ב) וז"ל:

"מוכן בידו, היינו במלוה, אבל בפקדון אפילו הוא בבית, ומכל שכן בעומד באגם, הוי הילך כשלא נפחת מדמיו (אורים סק"ז מש"ך סק"ג)".

נמצא כי להלכה, בפקדון אם החפץ קיים (ולא נשבר או אבד) ומודה הנתבע בו, אפילו אם הוא נמצא בביתו של השומר, נחשב כהילך, ואינו מחוייב בשבועת מודה במקצת.

טעם הפטור משבועה בהילך – הבנה א' – התביעה היא רק על השאר

בטעם הפטור משבועת מודה במקצת כשאומר הילך, כתב המאירי שם וז"ל:

"מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים ואותם חמישים שיש לך בידי הילך, פטור הוא משבועת מודה מקצת, שאותם חמישים הרי הן כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה, ונמצא שאין הטענה אלא בחמישים שכפר, ונמצא שהוא כופר בכל הטענה.

ויש מפרשים הטעם שמכיון שהוא מזמן עכשיו ליתן לו המקצת, אינו מתיירא שלא יאריכנו מן השאר, ואין כאן טעם אשתמוטי הוא דמשתמיט".

לפי דברי המאירי, הגדרת דין הילך היא, כי החלק שמודה בו ואומר הילך, אינו בכלל התביעה. ולכן, נמצא כי הוא תובעו רק את החלק שבו הנתבע כופר, כי החלק שהודה, כאילו כבר השיבו, ומכיון שבחלק זה הוא כופר בכל, אינו חייב שבועה דאורייתא.

כך נראה גם מלשונו של הסמ"ע (שם סק"ח) שכתב:

"אם אמר לו הילך כו', דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו, הוה ליה על הנשאר כופר בכל, ודין כופר בכל יש לו".

ובסימן עה (ס"ק טז) כתב הסמ"ע וז"ל:

"והילך פטור כו', דכיון דנתן לו מה שהודה בו, הוה ליה בהמותר כופר הכל, והכופר הכל כבר כתבתי (סק"ו) טעם דלא נתחייב בשבועה דאורייתא, דחזקה אין אדם מעיז לכפור הכל".

מלשונו של הסמ"ע נראה שעיקר הטעם הוא מפני שכאילו אנו דנים רק על החלק הנשאר, ובו הוא כופר הכל.

כך גם כתב בנתיבות המשפט (חידושים סי' עה ס"ק טו), וז"ל:

"והילך, דמה שנותן לו הוה ליה כאילו לא תבעו בו כלל, והרי זה ככופר הכל (או"ת אורים סקי"ח)".

וברעק"א למסכת שבועות (לט, ב) כתב בזה"ל:

"ועל כרחך משום דמה שאמר הילך לא מחשבים עוד להטענה… דמאי דאמר הילך הוי כנתן לו קודם התביעה".

הרי כי לדברי הסמ"ע נתיה"מ ורע"א, הגדרת הילך היא כי אין כאן לפנינו תביעה על החלק שפורע מיד, אלא דנים רק על השאר, ולכן הרי הוא בבחינת כופר הכל, כדברי המאירי.

הבנה נוספת ביסוד הילך – ההודאה אינה הודאה

אמנם בתוספות הרא"ש (ב"מ ד, א) הגדיר את דין הילך בזה"ל:

"הני חמשין דקא מודי ליה כמאן דנקיט להו מלוה דמי, לספרים דגרסי מלוה אף על גב דלהוצאה ניתנה כיון שמונחין בעין כמאן דנקיט להו קודם שהודה, וכמי שלא הודה שום דבר דמי, ויש ספרים דלא גרסי מלוה ויש להעמידה בפקדון דהתם הילך פטור דחשיב מאי דמודי כמאן דנקיט ליה משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה כיון שהוא בעין. ואף על גב דההיא דסלעין דינרין מיירי במלוה, דילמא שטר עדיף".

לדברי תוספות הרא"ש, כאשר הנתבע אומר הילך, נחשב הדבר כאילו סכום זה כבר נפרע, ולכן הודאתו לא נחשבת כהודאה כלל, כיון שכבר פרע אותה וכעת אינו מודה בחיוב קיים.

כאשר נבחין היטב, נראה שישנו הבדל בין הסברו של המאירי לבין הסברו של הרא"ש. לדעת המאירי, מכיוון שמודה ואומר הילך, הרי התובע לא נחשב כתובע את החלק הזה כלל, והחסרון אם כן הוא בתביעה. אבל לפי הרא"ש, הטעם הוא שמכיוון שאומר הילך, אין זה נחשב שישנה הודאה במקצת, מפני שאינו מתחייב בהודאתו כלום, שהרי את מה שמתחייב בהודאתו משלם מיד. יוצא אם כן שהחסרון הוא בהודאה, ולא בתביעה כדברי המאירי.

כך גם משמע מדברי רש"י (ד, ב סד"ה אי הכי) שהחסרון הוא בהודאה, וז"ל:

"… אבל שתים לא הוי הודאה משום הילך".

והקצות החושן (סי' פז סק"ה) בדעת הרמב"ם, כתב:

"…ונראה דשיטת הב"י (שם) דהילך לא הוי אלא כשנותנו בבית דין, היינו דפטור משום דמודה במקצת לא הוי אלא היכא דהוא נתחייב על פי הודאתו וכדכתיב (שמות כב, ח) אשר יאמר כי הוא זה, וכדכתב רש"י פרק האומר (קידושין) דף סה (ע"ב) "הודאת בעל דין כמאה עדים כדכתיב כי הוא זה הרי שסמך תורה על מקצת הודאתו" עי"ש, אבל אם אינו מודה, אלא שנותן לו מתנה בבית דין בחמשים ודאי אין זה מודה במקצת, ומשום הכי הילך פטור, כיון שנותנו בבית דין אינו צריך להודאתו, דהא נותנו לו, ואין זה הודאה לחייבו שבועה אלא היכא שצריך להודאה שלו. וזה הוא מכוון בלישנא דש"ס ריש פרק קמא דמציעא (ד, א) בטעמא דהילך פטור, ד"כיון דאמר ליה הילך, הני זוזי דקא מודי בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי" עי"ש, והיינו דכיון דנקט להו מלוה אינו צריך להודאתו, ומשום הכי פטור.

ומאן דאמר הילך חייב, על כרחך סבירא ליה דאף על גב דאין צורך להודאתו, דהא נותן לו בבית דין וקני לה במשיכה, ואפילו הכי כל שמודה חייב…"

נמצא איפוא, שנחלקו הראשונים והפוסקים מהי סיבת הפטור בהילך. לדעת חלק מהמפרשים, המאירי ודעימיה, משום שהחלק של ההודאה כבר נמצא אצל התובע, ואינו תובע אותו, ולכן נחשב הנתבע ככופר הכל. אך בתוס' הרא"ש ובקצות החושן ראינו שמבואר שהסברא היא משום שיש חסרון בעצם פעולת ההודאה, שאינה נחשבת הודאה כאשר אין בה צורך, מכיוון שכבר החזיר לו.

האם ההילך מצטרף לשיעור שתי כסף

נתבאר כי לדרך אחת סיבת הפטור של הילך היא משום שהחלק שהודה בו אינו בכלל ההודאה, ועל החלק שכופר נמצא שהוא כופר בכל.

והנה רבי עקיבא איגר למסכת שבועות (לט, ב) כתב:

"ועל כרחך משום דמה שאמר הילך לא מחשבים עוד להטענה… דמאי דאמר הילך הוי כנתן לו קודם התביעה".

לשיטתו, כאילו כלל לא תבע התובע את חלק ההילך, וכאילו כבר קיבל חלק זה עוד קודם תביעתו.

והנה על פי זה רצה רעק"א שם לחדש דין להלכה, וז"ל:

"ושמואל אמר הטענה עצמה שתי כסף, יש לי מקום ספק דהטענה שתי כסף היינו הטענה ולא הכפירה דוקא. ואם טענו שתי כסף והודה בפרוטה ובמקצת טען הילך דאמרינן הילך פטור… ועל כרחך משום דמה שאמר הילך לא מחשבים עוד להטענה, ואם כן אין למחשביה לשתי כסף, דמאי דאמר הילך הוי כנתן לו קודם התביעה".

כלומר הדין הוא שכדי לחייב שבועת מודה במקצת צריך שהתביעה תהיה על סכום של שתי מעות כסף, ומתוכם יודה לכל הפחות בפרוטה, ויכפור לכל הפחות בפרוטה. רעק"א דן מה הדין אם התביעה היא על סכום של שתי כסף, ומתוכם מודה ביותר מפרוטה, אך על חלק מההודאה אומר הילך. וכתב רעק"א כי מכיון שהחלק שבו אומר הילך נחשב כאילו כבר נפרע קודם התביעה, ואינו בכלל התביעה כלל, הרי כי במקרה כזה הטענה כבר אינה בשתי כסף, ויש להפחית ממנה את החלק שבו אמר הילך, ומשכך אין כאן טענה המצריכה שבועת הודאה במקצת, גם אם מלבד ההילך והכפירה יש הודאה נוספת במקצת.

אמנם למעשה הוכיח רעק"א להפך מדברי השיטה מקובצת (ב"מ ד, א) בשם מהר"י כ"ץ, וכך כתב:

"ויש להוכיח לכאורה דמכל מקום הווה ליה שתי כסף, לפי מה שכתב בשטה מקובצת פרק קמא דמציעא אם הילך פטור, יהא נאמן כל מודה במקצת במגו דהודה רק פרוטה והיה נותן לו מיד הפרוטה.

ותירץ, כיון דהילך הוי כופר הכל, הוי כמו כל מגו דכופר הכל דלא אמרינן דהוי מגו לאפטורי משבועה.

ואם כן לפי זה תקשי לשמואל בטענו ב' כסף והודה שני פרוטות יהא נאמר במגו שהיה נותן פרוטה אחת מהם מיד והיה חסר ב' כסף, ולא הוי מגו דכופר הכל, דמכל מקום היה מודה במקצת באידך פרוטה שלא נתן מיד, אלא על כרחך דמקרי טענת ב' כסף. וק"ל. אמנם בגוף הסברא צ"ע".

רעק"א מוכיח דלא כחידושו, מדברי השיטמ"ק, שתירץ שאף על פי שהילך פטור משבועה, אין לפטור כל מודה במקצת משבועה במיגו שיכל לומר הילך על מה שמודה בו, ואז היה נפטר משבועה, משום שכל האומר הילך הרי נחשב ככופר הכל, ואם כן כשם שאין לאדם מיגו שהיה כופר הכל משום שאינו מעיז לכפור הכל, כך גם אין לו מיגו שהיה אומר הילך, משום שגם אז הוא כופר הכל, ואינו מעיז להיות במצב כזה.

והקשה רעק"א דעדיין יש לתמוה שמי שנתבע בשתי כסף ומודה בשתי פרוטות, יפטר משבועה במיגו שהיה אומר על פרוטה אחת הילך, ואז גם לא היה כופר הכל כי עדיין יש כאן הודאה של פרוטה אחת שעליה לא אמר הילך, וגם היה נפטר משבועה משום שהתביעה נפחתה משיעור שתי כסף, אלא מוכח שהילך אינו מפחית משיעור התביעה, ואינו פוטר משבועה אם ישנה הודאה נוספת שבה לא אמר הילך. אלא שנשאר בצ"ע מה הסברא בכך, ולמה באמת לא נפחית מסכום התביעה את מה שאמר עליו הילך, שנחשב כאילו לא נתבע כלל.

ביאור הסברא בגדרים אלו

והנה יש לתמוה, וכי כיצד ניתן לטעון שחשיב כלא תבע בכלל, כאשר באמת תבע אלא שלאחר שתבע המציא לו הנתבע חלק מהתביעה בהילך. ומהרעק"א משמע שהוא נשאר בהגדרת העניין דחשיב כלא תבע, אלא שנשאר בצ"ע בסברא למה מכח זה לא יופחת שיעור סכום התביעה.

גם עיקר טעם זה, שהילך לא חשיב הודאה, צ"ב. הרי למעשה הודה, ומה בכך שמיד מכח ההודאה הוא גם בא ופורע את החוב. והגע עצמך, אם הנתבע הודה במקצת, ואחרי כמה דקות ימציא את סכום ההודאה בהילך, מה יהיה הדין.

יתכן לחדש, שאין כאן גדרים אמיתיים בגוף גדר העניין אם חשיב כלא תבע או כלא הודה, כי בודאי באמת נחשב התובע כמי שתבע גם את החלק הזה, והנתבע נחשב כמודה במקצת. אלא ביאור הדין הוא כי כל גדרים אלו נאמרו בהבנתו וכוונתו של הנתבע.

ביאור הדברים הוא, כי כוונת הגמרא באמרה דחשיב "כמאן דנקט בידיה" היא כי כיון שעיקר טעם חיוב השבועה במודה במקצת הוא כמבואר במסכת ב"מ (ג, א) כי הנתבע ברצונו "בעי לאישתמוטי מכוליה" והיה מעדיף לכפור הכל, אלא שאינו מעיז, ולכן הודה במקצת, ובשאר כפר בינתים עד שיהיה בידו לשלם ועל כן חייבוהו שבועה. ונמצא שהכל תלוי במחשבה של המודה איך הוא תופס את העניין מנקודת מבטו, אם לפי הבנתו נחשב כמודה במקצת, או לא.

ובזה נתחדש שלפי הבנתו והלך מחשבתו, כאשר הוא אומר הילך אזי מבחינתו החלק שהודה והמציא לתובע הוא כבר כמאן דנקיט בידו של התובע, וכאילו בזה הוא לא תבעו כלל, או כאילו לו הודה בו כלל, כי לתפיסתו של הנתבע החפץ כבר נמצא ביד התובע. וממילא, לפי מה שהוא מבין אז הוא כופר בכל, בשאר הממון, ובזה הוא לא חציף להעיז, ואם הוא בכל זאת מעיז, אזי הוא נאמן.

משום כך באמת כפי שהוכיח הרעק"א מהשיטמ"ק ההילך אינו מפחית מערך התביעה שהוא שתי כסף, כי בגדר האמיתי של העניין ודאי שהייתה כאן תביעת שתי כסף, וכל הנידון בסוגיא הוא איך המודה מבין את הדבר.

בכך יובן היטב גם טעם הדין המבואר בגמרא (ד, ב) ובשו"ע שם, שהמודה במקצת ויש על המקצת שטר ושיעבוד קרקעות, חשיב הילך, משום שכשיש שטר ויש בו שיעבוד קרקעות, הרי בעיניו של הנתבע הדבר נחשב כבידו של התובע, וכאילו אין כאן תביעה כלל, או כאילו הוא לא מודה בחיוב עתידי כלל, וממילא השאר מבחינתו חשיב ככופר בכל, ואם כן נחשב כמעיז, ומשום כך נאמן ללא שבועה דאורייתא.

גם בדין משכון כאשר המודה במקצת משאיר משכון אצל התובע על החלק שמודה בו, שנחלקו בו הראשונים והפוסקים שם (עי' בשו"ע וברמ"א בסי' פז ס"א), צריך לבאר שהמחלוקת היא האם בכהאי גוונא שעוד צריך להביא את תשלום החוב עצמו כתחליף למשכון, איך זה נתפש אצל המודה, האם הממון עצמו כאילו כבר אצל התובע, וכאילו לא תבעו וכאילו אין צריך להודאה, או שנחשב עדיין כחלק מהודאה של חוב ממש, שהצריכוהו בכהאי גוונא שבועה דאורייתא.

באותה הדרך נראה לבאר גם את מה שנביא להלן מהפוסקים, כי בדבר שאינו מסויים או שזוקק שומא, אינו נחשב כהילך. גם חידושו של הקצוה"ח שם ס"ק ב שיובא להלן, כי התובע מחברו שמכר לו שני סאין מאוצר זה, והלה מודה לו בסאה אחת, אלא שביד המוכר לבחור איזה סאה לתת לו, שהרי לא קנה סאין מסויימות, אין נחשב לפקדון ולהילך משום שאינו מסויים, גם דין זה מתבאר באותה דרך. שכן, כל זמן שאין הוא מסויים בהבנה של המודה, אזי לפי מבטו וראות עיניו הוא עדיין לא העביר לתובע את מה שהודה, והכל כלול עדיין בהודאה וכפירה, ומבחינת תפישתו ומחשבתו הוא כופר בחלק ולא בכל, ושייך הטעם של מודה במקצת המחייבו שבועה.

ואף אמנם שאי אפשר לחדש על פי טעם הגמרא (ב"מ ג, א) בשם רבה במודה במקצת שגדרו הוא משום שאינו מעיז, דינים למעשה למקרים שלא יתחייב בשבועה, במקרה דנן לא פטרנוהו משום הטעם של רבה בעצמו, אלא רק נתבאר שכיון שיסוד הנושא בדין מודה במקצת הוא במחשבתו של האדם, לכן גם הגדרת המקרה ומה נחשב תביעה ומה נחשב הודאה, אינו תלוי באמת, אלא בתפיסה שלו אם הוא בכלל לא מודה במקצת אלא כופר הכל, ובכהאי גוונא שצורת הדבר מוגדרת בעיניו אחרת, הרי כי יש לדונו ככופר הכל. כך נראה לעניות דעתי לבאר ענין זה.

אמנם בדעת הרעק"א צריך לבאר, שכשם שבאר הקצוה"ח שההודאה אינה "הודאה" משום שהיא אינה מחייבת חיוב מעשי, אחרי שרואים את הממון כנפרע כבר, כך גם לדרך השניה שנחשב שפרע עוד טרם התביעה, פירושו הוא, ש"תביעה" בהגדרתה היא עניין שיוצר "מחייב" לבית דין לדון ולפסוק. זהו גדר של תביעה, אחרת אין הגדרתו "תביעה", אלא סתם סיפור בעלמא. בהילך לא נוצר בתביעה שכזו דבר החייב את בית דין לדון, ואין היא נחשבת כלל לתביעה. אמנם, לדברי רעק"א נשארה ההערה מהשיטמ"ק בצ"ע, כפי שכתב בסוף דבריו. ולדברינו לכאורה ניחא.

הילך בדבר שאינו מסויים

עד כאן הבאנו שלכאורה בנידון דנן אין מקום לחיוב שבועה דאוריתא מדין מודה במקצת, משום שהחלק בו מודה האשה נמצא במקומו, ואם כן דינה כמודה במקצת האומר הילך, שאינו חייב בשבועה דאוריתא. כאמור פטור הילך בפקדון נאמר גם כאשר הממון לא הובא לבית דין, והמודה אומר כלשונו של רש"י: "לא הוצאתי והם שלך בכל מקום שהן".

אלא שלכאורה נראה לפקפק בסיבת הפטור משבועה על פי דין הילך בנידון דידן, מטעם אחר. דהנה, בשותפין שנחלקו בסחורה משותפת, כגון שהייתה מונחת אצל אחד מהם, והשני תובעו שיתן לו חלקו והאחר הודה במקצתו, דינו שחייב שבועה ואין זה הילך. הטעם הוא, מכיוון שהחלק שבו מודה איננו מבורר, שהרי עדיין צריכים לחלוק את השותפות, ולכן לא נחשב להילך.

כך יש ללמוד לכאורה מדברי הקצות החושן (שם ס"ק ב) וז"ל:

"מוכן בידו, וכתב הש"ך (סק"ג) דהיינו דוקא במלוה, אבל בפקדון אפילו איתיה בביתיה של נפקד הוה ליה הילך, דכל היכא דאיתא ברשותא דמאריה איתיה, ועי"ש.

ואם אחד תובע לחבירו מכרת או נתת לי מאוצר זה שני סאים חטין, וזה אומר סאה אחת, הוי מודה במקצת. ואף על גב דהוה ליה כמו פקדון כיון דקנה מאוצר זה, מכל מקום כיון דאינו מסוים לא הוי הילך.

ולמדנו אותו מדברי נימוקי יוסף פרק השואל (ב"מ נז, ב בדפי הרי"ף) גבי מחליף פרה בחמור וז"ל:

"וכגון שטענו עבד גדול בכסותו, ואמר לו מוכר חד עבד וחד כסות ידענא, אבל איני יודע אם גדול או קטן וכו', הא מוקי לה בגמרא בדלייפי וכו', ומכל מקום לאו הילך הוא כיון שאין הבגד שתובע לו מסויים, אלא יתן לו ג' אמות מהבגד ממקום שירצה, אם כן הרי הוא מחויב שבועה על הבגד" עי"ש.

ואם כן הכא נמי כיון דאין הפקדון מסויים דיכול ליתן איזה שירצה מתוך האוצר, ולא הוי הילך אלא בפקדון המסויים…"

הרי כי רק בפקדון שהחפץ שייך כבר למפקיד, חשיב כהילך בכל מקום שהוא, אבל כאשר אין לו זכות בממון מסויים, ועדיין צריך שהמודה יתן לו חלק שיבחר מתוך הממון, אין הודאתו נחשבת כהילך.

והנה, במקרה שלפנינו האיש הודה בדיון שהמטלטלין בבית, כולל הפריטים יקרי הערך, הינם משותפים לו ולאשה, ואיננו דורש אלא מחצית משווים. וכך נאמר בדיון מיום י"ח בטבת התשע"ט (26/12/2018) שורות 722-724:

"בית הדין: …כמה מגיע לך?

הבעל: מחצית. אני בתביעה לבית הדין הגדרתי על הנכסים שלא חולקו. על העתיקות- מחצית…"

ואם כן, מכיוון שעדיין לא בוצעה חלוקה בפועל של הפריטים, הרי זה כדבר שאינו מסויים, ולא קיים הפטור של הילך. ולפי זה יוצא לכאורה שהאשה תחויב בשבועה דאורייתא של מודה במקצת.

חילוק בין אינו מסויים לשותפות

אך נראה שאין הדבר נכון, משום שהקצוה"ח עצמו בהמשך חילק בין המקרה שלו, בו זכותו של המוכר לתת ללוקח איזה סאה שירצה, ולכן עדיין אין משהו מסוים ששייך לתובע, ואינו "ברשותו בכל מקום שהוא" ואינו הילך, לבין שנים אוחזים בטלית שהדין הוא שבית דין הם שיחלקו ביניהם, ובזה נחשב שיש לו כבר עכשיו מחצית החפץ ונחשב כהילך.

וז"ל הקצות החושן שם:

"אלא דאיכא למידק בהא דאמרינן ריש פרק קמא דמציעא (ד, א) ותנא תונא לאידך דר' חייא וכו' עי"ש, והתם אין ההודאה כבר מסויים, דהא אמרינן מאי חזית דפלגת הכא פלוג הכא, ואם כן אמאי הוה ליה הילך.

ואפשר לחלק, דהתם כיון דאין הבחירה ביד המודה ליתן לו איזה חלק שירצה, אלא הבית דין הוא דחולקין, הוה ליה הילך, אבל היכא דהמודה אית ליה הבחירה ליתן לו איזו שירצה, לא הוי הילך".

מדבריו אלו יש ללמוד כי גם במקרה של תביעת שותפות, אם השני מודה שהוא שותף וחצי שלו, מכיון שאין לזה המודה זכות לקבוע איזה חצי יקבל התובע, הרי מיד כשמודה נחשב החצי כעומד ברשותו של התובע, ויחשב הדבר כהילך.

כך כתב גם השער משפט שם (ס"ק ב) וז"ל:

"מוכן בידו בפני בית דין, והעלה הש"ך (סק"ג) מדברי כל הפוסקים דהיינו דוקא במלוה, אבל בפקדון אף שהוא בביתו של נפקד הוי הילך, דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא. ונראה דהוא הדין בשני שותפים שהיו מתעסקים יחד בסחורה ובחובות, ואחד תובע לחבירו, והשני הודה לו במקצת מחובות שחייבים לו מעסק השותפות, דזה נמי הוי הילך, אף שאין המעות בעין, רק שאחרים חייבים לו, מכל מקום כל מה שמודה הוא בחזקת השותפות, וברשות חבירו נמי עומד, והוי כפקדון דחשיב הילך אף שהוא בביתו של נפקד, כיון דברשותא דמרא קאי.

וראיה לזה מתשובת הרא"ש (כלל עז סי' ג) שהביא המחבר בסי' סז ס"ד לענין שמיטה, דבכהאי גוונא אין השמיטה משמטת, ומשום דהוי כפקדון עי"ש".

הרי כי נקט השער משפט, שהודאה על שותפות בממון נחשבת כהילך, אפילו אם הממון אינו בעין, ומדובר בחובות וכדומה, כי סוף סוף ממון זה מוחזק לשני השותפים בשוה, ואינו מוחזק לנתבע יותר מאשר לתובע. וקל וחומר בנידון דנן שהממון נמצא בעין, והאשה הנתבעת מודה לבעל התובע כי הוא שותף בחפצים אלו וחציים שלו, שודאי הודאה זו דינה כהילך ואינה מחייבת שבועת מודה במקצת.

תנאי לשבועת מודה במקצת – "דבר שבמניין ובמשקל"

נראה עוד, כי ישנו נימוק נוסף שאין במקרה שלפנינו דין שבועת מודה במקצת, גם בלי דין הילך, משום שלא הייתה תביעה והודאה בדבר מבורר. שכן, בכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת יש צורך שהן התובע והן הנתבע יטענו בסך מסוים ומבורר. אך אם התובע תובע סתם "בית מלא חפצים", תביעה זו אינה יכולה להביא לידי שבועה. כמו כן, אם יודה הנתבע סתם "מה שיש כאן טול לעצמך", ואינו מודה בסכום מבורר, אין זו הודאה להתחייב עליה שבועת מודה במקצת.

דהנה, במסכת שבועות (מב, ב) איתא במשנה:

"אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין. כיצד, בית מלא מסרתי לך, וכיס מלא מסרתי לך, והלה אומר איני יודע, אלא מה שהנחת אתה נוטל, פטור. זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון, חייב".

פטור זה אינו מדין הילך, אלא הוא דין בפני עצמו. וכבר ביארו התוספות שם (מג, א על המשנה) שהמשנה מדברת באופן שאין לפטרו משבועה מדין הילך, וז"ל:

"זה אומר עד הזיז, למאן דאמר הילך פטור, צריך להעמיד כגון שזה עצמו שמודה אינו בעין".

ובגמרא שם (מג, א) נחלקו אביי ורבא מה נקרא דבר מוגדר המחייב שבועה:

"אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל כו'. אמר אביי, לא שנו אלא דאמר ליה בית סתם, אבל אמר ליה בית זה מלא, ידיעא טענתיה (פירש רש"י:"ידיעא טענתיה, דכיון דאמר ליה בית זה מלא, וזה מחזירה לו חסירה, נראה חסרונה, והרי הוא כזה אומר עד החלון וזה עד הזיז"). אמר ליה רבא אי הכי אדתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב, ליפלוג וליתני בדידה, במה דברים אמורים בבית מלא, אבל בית זה מלא, חייב.

אלא אמר רבא, לעולם אינו חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה שבמשקל ושבמנין, ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין. תניא כוותיה דרבא… כללו של דבר, לעולם אינו חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין…"

הרי כי למסקנת הסוגיא כדעת רבא, אפילו אם מדובר על "בית זה מלא", עדיין אין הדבר נחשב כדבר שבמדה ומנין, ואינו מחייב שבועה, עד שגם התובע וגם הנתבע יזכירו בדבריהם הגדרה או מידה מדויקת.

ובשו"ע חו"מ (סי' פח סעי' כד) נפסק:

"אמר ליה בית מלא פירות יש לי בידך, וזה אומר אין לך בידי אלא עשרה כורין, או שטענו עשרה כורין, וזה משיבו איני יודע כמה הם, כי לא מדדתים ומה שהנחת אתה נוטל, פטור, אפילו תבעו בית זה מלא פירות. אבל תבעו בית זה שהיו בו פירות עד הזיז מסרתי לך, והלה משיבו, לא היו אלא עד החלון, חייב, וכגון שהרקיבו בפשיעתו שחייב לשלם, דאם לא כן הווה ליה הילך, ופטור".

הרי שנפסק להלכה כי אם התובע לא תבע מנין מוגדר, אלא "בית זה מלא", או שהנתבע אינו מודה בכמות מסוימת, אלא "מה שהנחת אתה נוטל", אין כאן חיוב שבועת מודה במקצת, אף באופן שהפירות הרקיבו ואין פטור הילך, כפי שהדגיש השו"ע, על פי דברי התוספות שהבאנו.

האם מחשבים לפי המינימום – שיטת הסמ"ע

בסמ"ע (ס"ק מד) הקשה, שבמקום אחר (סי' עה סעי' יט) מצאנו שאם חברו תבעו מנה, והלה משיבו שאכן לווה אך אינו יודע כמה, דינו שחייב שבועה, ומכיוון שאינו יכול להשבע כמה חייב, ישלם. וקשה, שהרי גם כאן לא הודה בדבר שבמשקל ובמניין.

דהנה, בטור סימן עה כתב בזה"ל:

"טענו איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך ב' כספים ופרוטה, או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך אבל איני יודע כמה, יש לבית דין לחקור ולשאול לו אף על פי שאינך יודע הסכום, אתה יודע לכל הפחות כי אתה חייב לו פרוטה. ואם הודה, הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם…"

ובשו"ע שם סעיף יט הביא את דברי הטור להלכה, וז"ל:

"טענו איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך שתי כסף ופרוטה, או שטענו מנה והלוה אומר אמת לויתי ממך ואיני יודע כמה, יש לבית דין לחקור ולשאול לו אף על פי שאינך יודע הסכום אתה יודע לכל הפחות שאתה חייב לו פרוטה, ואם הודה הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע, משלם. ודוקא שטענו דבר שהוא אמוד בו. ומחרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו…"

כאמור, הסמ"ע (בסי' פח ס"ק מד) הקשה מדוע חייב כאן שבועה, וממילא מה שייך לחייבו לשלם בגלל שאינו יכול להשבע, הרי אין טענתו מבוררת. וכך כתב הסמ"ע:

"אין לך בידי אלא צרור כו' עד פטור משבועה, ואם תאמר מאי שנא מהא דכתבו הטור והמחבר בסימן עה (טור סעיף כו ומחבר סעיף יט), דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו', עד ויש אומרים דמסתמא אין בהודאתו פחות משוה פרוטה וחייב.

ויש לומר, דשאני התם דעל תביעתו שהיה דבר שבמשקל ובמנין, השיב לו אמת הלויתני ומניתי מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין, אלא שאיני יודע כמה, משום הכי חייב. מה שאין כן כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין, אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו, משום הכי פטור".

תירוצו הוא, שיש הבדל האם מנה לו את המעות בזמן המסירה, או שמסר לו סתם. אם מנה לו את המעות ואחר כך תובע אותם, והלה אינו יודע כמה, הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להישבע ומשלם. אך אם מסר לו סתם מלכתחילה ללא מנין מדויק, ואחר כך תובע אותו, והלה משיבו שיקח כל מה שנמצא, אין זו הודאה מבוררת, ואינו חייב שבועה.

מחלוקת הרמב"ם והראב"ד במפקיד פירות ועירבן

אך הש"ך שם (ס"ק מה) דוחה את תירוצו של הסמ"ע, ומפנה למחלוקת הרא"ש והרמב"ן שהביא בסימן עב ס"ק נ. שם האריך הש"ך בביאור מחלוקתם, ונסכם את דבריו בקצרה.

הרמב"ם בהלכות שאלה ופקדון (פ"ה ה"ו) פסק וז"ל:

"הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן, הרי זה פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו, והשומר אומר איני יודע, ישלם בלא שבועה, שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע, וכזה הורו רבותי הרב ר' יוסף הלוי ורבו ז"ל. וכן כל שומר שנתחייב לשלם, ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם, והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך היה שוה, יטלו בלא שבועה…"

והשיג עליו הראב"ד:

"נמצא מחוייב שבועה וכו' עד וכזה הורו רבותי, אמר אברהם ורבותי אין מורין כן. לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דמערים, ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת, ודבר שבמניין קא טעין ליה, ודבר שבמניין קא כפר ליה, והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, אבל הני לאו הכי הוא. והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע זה ויטול, ולא אמרו יטול בלא שבועה עכ"ל".

הראב"ד מקשה שתי קושיות על הרמב"ם. ראשית הקשה, כי אין דמיון בין שומר שאינו יודע כמה חייב, ללוה שתובעים אותו לפרוע את הלוואתו, ומשיב שיודע על חמישים ועל החמישים השניים אינו יודע, משום שעל הלווה מוטל לדייק ולדעת כמה קיבל בהלוואתו, אך אין זה מחובתו של השומר לדעת כמה קיבל לשמור. לא נדון בקושיא זו כאן.

עוד הקשה הראב"ד, שלא שייך כאן כלל שיתחייב בשבועה, מכיוון שלא תבעו והודה בסכום מסויים, שהרי נתן לו פירות שאינם מדודים, ודינו כמובא לעיל שאם לא תבעו או לא הודה בדבר שבמשקל ובמניין, אינו חייב שבועה דאורייתא.

שיטת הרא"ש

הש"ך שם (סי' פח ס"ק מה) מביא שהראשונים יישבו קושיה זו, וז"ל:

"…ולפי שענין זה נוגע בכמה מקומות צריך לירד לעומקו, ולברר דלא קשיא מידי לפי עניות דעתי על הרמב"ם ז"ל. והנה ראיתי בהרא"ש פרק שבועת הדיינים (שבועות פ"ו סי' כז – כח) שכתב וז"ל:

"… כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל, והיכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה היה שוה (המשכון שנאבד), אבל ידענא שהיה שוה (המשכון) יותר ממה שהיה לי עליו (בהלואה) ואיני יודע כמה, הוה ליה (המלוה) מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, משלם. ויש מקשין על דבריו, דכיון דלא ידע כמה היה שוה, לא מיחייב שבועה, דהא לא מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין… והרמב"ן תירץ ודבריו אין מובנים.

ונראה דלא קשה, דכיון שאומר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו, הודה ששוה פרוטה יותר, שפחות משוה פרוטה אינו נחשב שויו בחפץ אחד, ואם לא יגיע שוה פרוטה אינו מונה אותם, הלכך זה שאומר שהיה שוה יותר מסלע (=סכום ההלואה), על כרחך בפרוטה הודה, הרי יש כאן הודאת ממון, וכיון שהודה בסתם, אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון, ואין יכולין להוציא ממנו אלא בפרוטה, והוי כאילו הזכיר בפירוש שוה פרוטה יותר, הלכך על כל השאר אמר איני יודע. ואילו כפר על השאר יש כאן כפירת שתי כסף, וכיון שאמר איני יודע, הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם.

ולא דמי לבית מלא מסרתי לך, והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, דהתם אין הנתבע משיב שמא, אלא כך הוא אומר, מה שאמרת שבית מלא הפקדת אצלי, מזה לא נתתי לבי לידע אם היה ממש מלא, וגם הטענה אינה כל כך בריאה, שכן מורגל בלשון מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות, אבל זה אני יודע בודאי שכמו שהנחתו אתה נוטלו, הלכך אין כאן הודאה כלום, כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה ומשקל ומנין, שהרי לא טען עליו אלא חסרון פירותיו, והלה אומר שלא חסרו.

אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך, והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו, אם לפי טענת המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע כמה היו שוין יותר, יש כאן חיוב שבועה. אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוטה, אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה, שאף בפחות משוה פרוטה קרויין פירות". עד כאן לשונו.

ואני אומר במחילה מכבוד הרא"ש אדרבה דבריו אינם מובנים, ודברי הרמב"ן מובנים היטב, שנראה מדברי הרא"ש שמתרץ על מה שהקשה מהא דתנן מה שהנחת אתה נוטל, דדוקא במלוה על המשכון ודאי הודה בפרוטה, אבל בהך דתנן מה שהנחת אתה נוטל אינו מודה אף בפרוטה, לפי שאף בפחות משוה פרוטה קרויין פירות. ועל שהקשו דהא אינו כופר בשתי כסף, מתרץ כיון דעל השאר יש כאן כפירת שתי כסף, ולא דמי לבית מלא כו', דהתם אין הנתבע משיב שמא כו'. ודברים אלו לא אוכל להולמן…"

כלומר, הרא"ש מיישב, שכאשר אומר "מה שהנחת אתה נוטל", אין במשמעות זה שמודה בשווה פרוטה, שיתכן ומה שישנו אינו שווה אפילו פרוטה. אבל באומר "יודע אני שאני חייב, ואיני יודע כמה", מכיוון שמודה בכל זאת, מפרשים שכוונתו הייתה להודות לפחות בסכום המינימלי, שווה פרוטה, ולכן מחוייב שבועה. ומכיוון שלא יכול להשבע, משלם.

תרוץ הרמב"ן והש"ך

לבסוף מביא הש"ך את תירוצו של הרמב"ן, ומקבל את דבריו, וז"ל:

"ומה שכתב הרא"ש, והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים. לפי עניות דעתי דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים ועיקר וכמו שאבאר. וז"ל הר"ן פרק הדיינין (שבועות כד, ב):

… ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא דמי, דכי אמר איני יודע כמה היה שוה אלא מה שהנחת אתה נוטל, כיון שהודה לו בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד בו, לא דבר שבמנין הוא… ופטור. אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה, אין בהודאתו אלא פחות שבממון, דהיינו שוה פרוטה, ועל השאר הרי הוא כופר גמור… כיון שאי אפשר לחייבו מתוך טענתו, שהרי הוא דבר שאי אפשר לעמוד עליו, והוי ליה כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דדיינינן ליה כמחויב שבועה ואינו יכול להשבע משלם, הכא נמי הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה, ואידך לא ידענא. ומכל מקום דוקא באומר יודע אני שהיה שוה ממון אבל איני יודע כמה, אבל באומר איני יודע אם היה שוה כלום פטור, דאין כאן הודאה כלל, עי"ש".

ומבאר הש"ך את דברי הרמב"ן בזה"ל:

"ולפי עניות דעתי דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים, דכי אמר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, נהי דבכלל הודאתו הוא על כל פנים שוה פרוטה, מכל מקום כאן שהודה בכל מה שמונח שם בבית, לאו דבר שבמנין הוא, דהא יכול להיות שיש בבית יותר מזה, ואם כן אינו מודה שוה פרוטה דוקא, שהרי הוא אומר כל מה שהנחת אתה נוטל, ואם כן אם יהיה שם יותר משוה פרוטה או כמה פרוטות יטול גם כן, ואם כן אין קצבה להודאתו, והרי כאומר איני יודע אם יש שם שוה פרוטה או כמה פרוטות. ואפילו לא נמצא שם בבית רק שוה פרוטה ולא יותר, מכל מקום כיון שהוא תלה הודאתו במה שיש בעין לפנינו בבית, לא נתן קצבה להודאתו, שהרי בשעת הודאתו אין קצבה לבית דין כמה יחייבו, וכשאנו רואים אחר כך דבר קצוב, ממילא הוא קצוב, שהוא בעין, אבל הודאתו לא היתה בדבר שבמנין.

אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה, הרי כאילו הודה מיד בשוה פרוטה דוקא ולא יותר, שאין לך בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו שוה פרוטה ולא יותר כלל, ועל השאר הרי הוא כופר גמור, שהרי כיון שאבד אותו דבר ואינו בעין, ואי אפשר לומר אם יהיה שם יותר יטול גם כן, שהרי נאבד אותו דבר, אם כן הרי כאילו הודה רק בשוה פרוטה דוקא ולא יותר, שהרי אינו מתחייב אלא מתוך הודאתו כיון שנאבד, ואי אפשר לחייבו מתוך טענתו אלא בפרוטה דוקא ולא יותר, ואם כן בשעת הודאתו יודעים הבית דין דבר קצוב לחייבו פרוטה, שהרי הבית דין יאמרו לו פרוטה תשלם, ואם כן יש קצבה בהודאתו והוי דבר שבמנין, מה שאין כן במתניתין שאין הבית דין יכולים לקצוב חיובו, רק אומרים לו צא וטול את שלך מה שמונח שם. כך הם ביאור דברי הרמב"ן.

ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שהרא"ש כתב שאין דבריו מובנים, וגם שאר אחרונים לא הבינו דבריו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל. ולפי עניות דעתי דבריו מובנים היטב, ודבריו מוכרחים וברורים, דוק ותשכח שכן הוא".

ביאור דבריו, שיש הבדל אם הפקדון אבד או ישנו עדיין בעין. כי כאשר הפקדון בעין, הודאתו אינה ברורה כלל, כאשר אומר שיקח מה שנמצא בין אם זה שווה הרבה או מעט. ואם כן לא הודה בסכום ברור. אך כאשר הפקדון אבד, ומודה שחייב ואינו יודע כמה, הודאתו מחייבת אותו בסכום המינימלי של פרוטה בלבד. נמצא שהרי זה כמי שהודה בפרוטה ממש, ועל השאר אמר איני יודע, ולא ניתן לחייבו יותר, וצריך להישבע. ומכיוון שאינו יכול להישבע, חל הדין שאם לא יכול להשבע משלם.

בספר קצות החושן בסימן ע"ב (ס"ק יז) סיכם את דברי הש"ך, והסכים עמו.

ביאור הנתיה"מ בדעת הרא"ש

בנתיבות המשפט (סימן פח ס"ק ח), ביאר את דעת הרא"ש, וז"ל:

"ולפי עניות דעתי נראה דסברת הרא"ש היא, דאף שההודאה אינו ידוע כמה שמודה יותר מפרוטה, מכל מקום כיון שהוא בודאי מודה במקצת וכופר במקצת לפנינו, חייב שבועה דאורייתא.

והא דפטור באומר מה שהנחת אתה נוטל, לפי שהכונה באומר מה שהנחת אתה נוטל, היינו שלא שמתי על לב עכשיו לידע אם הוא מלא, אך זאת אני יודע שאינו חסר כלל, ואם הנחת מלא עדיין הוא מלא בודאי, ואם כן אין הכפירה ידועה לפנינו דהרי אפשר שהוא מלא עדיין ואינו כופר כלל. ודומה למי שתובע מאה מדות הפקדתי ועתה חסר, ותובע חסרון פירותיו, והלה טען אמת הפקדת פירות ואפשר שגם עכשיו יש מאה מדות, דלא הוי הודאה במקצת כיון דבשעת הודאה ראשונה ליכא כפירה לפנינו, וגזירת הכתוב היא שיהיה מודה במקצת דהיינו שיהיה כופר במקצת והודה במקצת, ומשום הכי כיון דבשעת הודאה ראשונה לא היה כופר במקצת לפני בית דין, יצאה ההודאה ראשונה בפטור, (ו)אף שיתברר אחר כך הכפירה וההודאה, פטור, כמו שכתבתי לעיל בשם הר"ן".

תורף דבריו של הנתיבות המשפט בביאור דברי הרא"ש, שהאומר "מה שהנחת אתה נוטל", אינו מודה כלל. והיינו, משום שלפי דבריו, יתכן ועדיין הכל נמצא כפי שהיה, ולא חסר כלום, ואם כן אין כאן כפירה. מה שאין כן אם מודה שחסר וחייב אך אינו יודע כמה, הרי מודה שחייב וצריך להישבע, ומתוך שאינו יכול להישבע משלם.

לסיכום: לדעת הרמב"ן הש"ך והקצוה"ח, החילוק הוא בין מקרה בו הפקדון בעין, שאז הודאתו אינה הודאה ברורה, כאשר אומר שיקח מה שנמצא בין אם זה שווה הרבה או מעט, ולא הודה בסכום ברור, לבין מקרה בו הפקדון אבד, ומודה שחייב ואינו יודע כמה, שאז הודאתו מחייבת אותו בסכום המינימלי של פרוטה בלבד, ולא ניתן לחייבו יותר, וצריך להישבע.

ואילו לדעת הרא"ש כפי שביאר הנתיבות המשפט, האומר "מה שהנחת אתה נוטל", אינו מודה כלל. משום שיתכן ועדיין הכל נמצא כפי שהיה, ואין כאן כפירה. מה שאין כן אם מודה שחסר וחייב אך אינו יודע כמה, הרי מודה שחייב וצריך להישבע, ומתוך שאינו יכול להישבע משלם.

הנפקא מינה בין השיטות היא, כי לדעת הרא"ש (ונתיה"מ) רק כאשר יתכן שכל מה שתבע, נמצא בעין, אין חיוב שבועה. מה שאין כן לדעת הרמב"ן (והש"ך וקצוה"ח) די בכך שמה שהנתבע מודה בו נמצא בעין, כדי לומר שאין כאן הודאה על סכום ברור, ואין חיוב שבועה, גם אם לטענת התובע היה יותר מזה ואבד.

במקרה שלפנינו טענתו של האיש לא הייתה בסכום מבורר. בתחילה אמר שנלקחו חפצים רבים ולא נקב בסכום. באחת מהדיונים כשנשאל מהו סכום התביעה, השיב שסכום התביעה הוא כ-700 אלף ₪. זאת, בהסתמך על הערכת השמאי שהעריך את הרכוש בבית בשנת 2008. נעיר, שיש לפקפק על אמינות הדברים, שכן האיש לא הציג שמאות מעודכנת, ותירץ את דבריו שהערך לא ירד משום שאילו היה כך היה מעדכן את סכום הביטוח. מלבד מה שיש לדון בדבריו אלו, ישנם עוד סתירות בדבריו. בהזדמנות אחרת כשנשאל בדיון מהו סכום התביעה השיב שהסכום הינו 650 אלף ₪, סכום אחר. בנתוני הביטוח שהוצגו, מופיע שתכולת הדירה הינה רק כ-520 אלף ₪. העולה מכאן, שבכל מקרה סכום תביעתו אינה ברורה דיו.

אך מעבר לאמור, סכום הודאתה של הנתבעת אינה מבוררת כלל. היא לא הודתה בסכום מסוים או ברשימת חפצים מוגדרת. תגובתה היחידה הייתה שהאיש יכול לבוא לבית ולקחת ככל שחפץ. ממש כפי הנוסח המופיע בהלכה "מה שהנחת אתה נוטל", כלומר איני מודה בערך מסוים, אלא בוא וקח את מה שנתת לי לשמור.

אלא שלכאורה נידון דנן תלוי במחלוקת הפוסקים המובאת לעיל, שהרי האשה אינה מודה כלל אפילו בפרוטה מעבר למה שנמצא בעין, ודי בכך כדי למנוע את השבועה לדעת הרמב"ן הש"ך וקצוה"ח, אבל לדעת הרא"ש כפי שביאר הנתיה"מ, כל הפטור משבועה הוא רק אם יתכן שכל הפקדון נמצא, ולא חסר כלום, ואם כן בנידון דנן שהבעל טוען בוודאות שבביקורו ראה שחסרו פריטים, גם אם לא הגדיר כמה, מכל מקום כיון שלטענתו לכל הפחות שוים פרוטה, די בזה כדי לחייב שבועת מודה במקצת, לשיטת הרא"ש.

אמנם למעשה נראה כי מכיון שדעת הש"ך והקצוה"ח לפסוק כרמב"ן, שגם בכהאי גוונא פטור משבועה, ואף הנתיה"מ שביאר את שיטת הרא"ש, לא הכריע כוותיה לדינא, ואדרבה בנתיה"מ בחידושים שם (ס"ק יז) נראה שלדינא פסק גם הוא כדעת הש"ך, אם כן למעשה אי אפשר לחייב שבועה בתביעה והודאה שאינם מוגדרים כנידון דנן.

מהאמור לעיל עולה, שאין מקום להחיל כאן חיוב של שבועה במקצת, משום שאין כאן תביעה והודאה בדבר שבמנין ברור.

ברור החפצים על ידי בית הדין

לאחר הדיון שבו נשמעו טענות הצדדים בבית הדין, ביקש בית הדין מהצדדים להכין את רשימות החפצים שעליהם נשוא התביעה. האיש מסר את רשימת החפצים החסרים, והאשה (הנתבעת) הגישה שני רשימות של כלל החפצים שנשארו בדירה.

מעתה, יש לחקור האם כעת, לאחר שהוגשו הרשימות והתביעה וההודאה התבררו והוגדרו, האם תחויב האשה בשבועת מודה במקצת, שהרי כעת הודאתה היא במידה במשקל ובמניין.

אלא שיש לומר שמכיוון שבתחילה בזמן התביעה והטענות בבית הדין לא היו הדברים ברורים, ולא הייתה תביעה והודאה בדבר שבמשקל ובמניין, גם אם אחר כך בודק בית הדין את התביעה ומברר מה נכלל בה, אין בכוח הדבר להחיל גדר מניין משקל ומידה כדי לחייב שבועת מודה במקצת, שכן הזמן הקובע הוא הזמן בו נטענו התביעה וההודאה בבית הדין.

וכך כתב הקצות החושן (סימן פח ס"ק יט) בשם הר"ן:

"כתב הר"ן פרק שבועת הדיינים (שבועות כד, א בדפי הרי"ף) זה אומר עד הזיז כו', ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור, והרי בשאנו רואין הפירות הודאתו ידועה ועדיין הוא עומד בה.

ונראה לי דהיינו טעמא, משום שבשעה שהודאה יוצאה בעינן שתהא בדבר שבמדה, ואף על פי שאחר כך מודה בדבר שבמדה, כיון שהודאה ראשונה לא חייבו שבועה, שוב אינו חייב, כמו דאמרינן בקדמה הודאה לתביעה, דאינו חייב שבועה כיון דיצאה הודאה בפטור. עד כאן (דברי הר"ן). ועיין מה שכתבתי בסימן עה סק"ב".

אמנם, בנתיבות המשפט שם (ס"ק ח) חלק על דברי קצות החושן, וביאר בדרך אחרת, וז"ל:

"כתב הר"ן בשבועות (כד, א מדפי הרי"ף) וז"ל, דאף דאחר ראיית הפירות הודאתו ידועה והוי דבר שבמדה, מכל מקום הודאתו יצאה בפטור. ואחר כך כתב (שם ע"ב), דבהעדאת עדים חייב, כיון דעל פי עדים אתה מחייבו, ומה יעשה זה שלא מצא עדים עד אחר כך, עי"ש. ולכאורה משמע דכשמודה בדבר שמחוסר שומא דלא הוי מודה במקצת. ובקצוה"ח (סימן עב סקי"ז) הקשה מהא דסימן עב סעיף טז במודה שאותה הטבעת שביד השולחני שוה כאותה שנאבד, דהוי מודה במקצת. ותירץ (שם, ושם סקי"ט), דמיירי שהטבעת היא לפני בית דין. והוא דחוק, ועוד, דהעיקר תלוי באם מוציא בפיו דבר שבמדה, כמו שכתבו התוס' בשבועות (מג, א ד"ה אלא אמר)…

לכן נראה לפי עניות דעתי דגבי מה שהנחת אתה נוטל, אף דשם מיירי שנרקבו הפירות, מכל מקום מיירי שלא הזכיר לפני בית דין בתביעתו הרקבון מהפירות, רק שזה אומר בית מלא וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל, וכגון שהיה ידוע להם שיווי הפחת של כל מדה, ולא הצריכו להזכיר זה לפני בית דין רק התביעה של כמות המדות שהפקיד… ובזה שפיר כתב הר"ן דהודאתו יצאה בפטור, דכיון שאמר מה שהנחת אתה נוטל, הוי כאילו אמר הרי שלך לפניך, ואין עליו שוב לברר הודאתו, וגם אין על הבית דין שוב לעשות שום דבר רק לומר טול שלך, וההודאה והפטור כבר נגמרו ועדיין לא הוי דבר שבמדה, ולכך פטור. מה שאין כן בהא… וכן בהא דסימן עב צריכין לשום הטבעת, והרי לא נגמרה הודאתו עדיין עד שעת שומא, שראוי לפסוק הדין כמה שהוא חייב, ואז כבר הוי דבר שבמדה. תדע, דאטו אם תבעו מנה, ואמר איני חייב לך רק מ' או נ' או פחות מעט עד שאראה בפנקסי, הנאמר שגם זה אינו דבר שבמדה, אלא ודאי כל שלא נגמרה הודאתו, ובשעת גמר הודאה הוי דבר שבמדה, חייב שבועה דאורייתא". (ועיין שם בדבריו במהדורא קמא שיישב בדרך אחרת, ואין כאן המקום להאריך).

ונראה בכוונתו, שיש הבדל אם הפקדון עדיין בעין (או שבאמת אבד אך אינו ידוע עדיין פרט זה, וכמו שכתב לגבי הפירות שנרקבו), או שהוא אינו בעין. אם הפקדון בעין, כאשר הודה בפני בית הדין ואמר "הרי שלך לפניך", בעצם הסתיימה התביעה. השומר באמירה זו הסתלק מחיובו, ומאפשר לתובע לבוא ולקחת את מה שנשאר בביתו, ומבחינתו העניין הסתיים, ואין צורך לבא ולבדוק כמה בדיוק יש שם. ולכן, גם אם אחר כך יברר בית הדין כמה באמת נשאר, כבר אין זה נוגע לו כלל. אך אם הפקדון אינו בעין, ומודה שחייב ורק אינו יודע כמה בדיוק חייב, הרי עדיין לא נגמרה הודאתו, שכן היא מצריכה ברור בכדי לקבוע בכמה ממון לחייבו, ולכן כאשר אחר כך יתברר הערך האמיתי ויחויב בכך, יש כאן עכשיו הודאה במקצת, משום שנחשב שעכשיו מסתיימת ומתבארת הודאתו.

נמצא כי במקרה שלפנינו בו לטענת האשה החפצים עדיין נמצאים בעין, ומיד עם הודאתה יכול הבעל לבא ולקחתם, ואין שום צורך בבירור, הרי שבכהאי גוונא גם לדעת הנתיה"מ אין מקום לחיוב שבועת מודה במקצת, על אף שאחר כך בודק בית הדין את התביעה ומברר מה נכלל בה, ובכהאי גוונא לכולי עלמא לא נחשבת ההודאה כדבר שבמדה ומנין, ואינה מחייבת שבועת מודה במקצת.

זאת מלבד שכאמור לעיל יש לפטור במקרה דנן מחיוב שבועה, משום דין הילך שהארכנו בו לעיל.

מודה במקצת בדבר שאין לו חיוב

והנה ישנו נושא נוסף שיש לדון בו בענין חיוב שבועה בנידון דנן, הוא משום עצם גדרו של חיובה של האשה בחפצים של הבעל שמודה בהם, גם בלעדי דין הילך ודין דבר שבמנין, וכדלהלן.

והנה לעניין מה שפסק בשו"ע שם שבכדי שהודאה תחשב כהילך, צריך שהממון שמודה בו יהיה מוכן בידו לשלם מיד, ופירש הש"ך שם (סק"ג המובא לעיל) שתנאי זה נצרך רק בהלואה, אבל בפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה, ולכן גם אם הוא מונח בעין בביתו נחשב כהילך, כתב על כך הנתיה"מ (סי' פז ביאורים סק"א) וז"ל:

"מוכן בידו בפני בית דין, עיין ש"ך סק"ג עד פקדון ברשותא דמרא איתא, דמסיק (ד)אפילו עומד בביתו הוי הילך. ולכאורה קשה, הא בריש פרק הבית והעליה (ב"מ קטז, ב) גבי אם היה מכיר מקצת אבנים, קאמר התם דהוי מודה במקצת, ואם אמר על מקצת איני יודע הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וכן הוא לקמן סימן קסד (סעיף ד), ולדעת הש"ך הוי ליה הילך.

לכן נראה, דדוקא בפקדון הוי הילך משום כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, ופקדון ברשות בעלים קאי, אבל גזילה, אם תבעו שגזל ממנו שני כלים, והוא מודה באחד ועומד בביתו, לא הוי הילך, דגזילה לא קאי ברשותא דבעלים עד שעת השבה לפני בית דין, דהא בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו לפי שאינו ברשותו (ב"ק סט, א), וכיון דלאו ברשות בעלים קאי, [וכן הוא ברמב"ן במלחמות פרק שור שנגח (ב"ק יח, א מדפי הרי"ף), עיין שם שמחולק עם הרז"ה (בספר המאור שם)], לא הוי הילך…

ואתי שפיר הא דריש פרק הבית והעליה, דהתם על כרחך פנינהו לרשותא דידיה מיירי, ומיירי דפנינהו דרך גזילה, ומסתמא כשפנינהו שלא ברשות בעלים לשם גזילה נתכוין, ומשום הכי לא הוי הילך.

אבל אי לא פנינהו, רק שנפל מעצמו לרשותא דחד מנייהו, נראה דלא הוי מודה במקצת כלל, אפילו למאן דסבירא ליה הילך חייב, דלא הוי מודה במקצת רק בתבעו הלואה או פקדון דיש עליו חיוב הגוף לשלם או להשיב, אבל אם אומר ראובן לשמעון שתי בהמות אלו שנכנסו לרשותך או שעומדים בשוק הם שתיהן שלי, ושמעון אומר אחת שלי ואחת שלך, לא הוי מודה במקצת, כיון דליכא עליו חוב הגוף, רק שהם מחולקין על חפץ אחד אם הוא של זה או של זה. ועל כרחך צריך לומר דמיירי בפנינהו דוקא".

הנתיה"מ מחלק בין פקדון שנחשב כהילך בכל מקום שהוא, כדברי הש"ך, לגזילה שאינה ברשות בעלים ועל כן אינה נחשבת כהילך.

בנוסף, התחדש בדבריו עוד כלל בגדרי מודה במקצת, כי חיוב מודה במקצת הוא רק כשיש דין ודברים בין התובע לנתבע – טוען ונטען, כלומר רק כאשר לטענת התובע יש חוב של הנתבע, חוב פרעון מלוה, או חיוב השבה בפקדון, או כל חיוב אחר. אבל כאשר טוען התובע כי שני חפצים או בעלי חיים שלו נפלו או נכנסו לרשות הנתבע, והלה מודה שאחד אינו שלו, ובאחד הוא כופר ואומר שהוא שלו, הרי בחלק שמודה, אין זה בכלל דין ודברים בין תובע לנתבע, שהרי אינו מודה בחיוב כל שהוא, אלא שעל חלק זה אין ויכוח, ויכול בעליו ליטול את שלו, אבל אין זה חוב המוטל על הנתבע כלל, ואינו נחשב כלל כמודה במקצת.

נמצא איפוא, שאם אין כלפי המודה חיוב של פרעון חוב או השבת פקדון, לא שייך כלל שבועת מודה במקצת. מעתה בנידון דנן, צריך לברר האם לאשה יש חיוב כל שהוא על אותם החפצים שהשאיר הבעל בבית כאשר נפרדו.

חיוב השבה באשה על חפצי בעלה

לעיל ראינו שאשה נחשבת כשומר על נכסי בעלה כל זמן נשואיה. ואמנם כשנפרדו, לכאורה אינה מחויבת יותר בשמירה, אך הזכרנו לעיל את דברי הפוסקים שדנו האם שומר שכר שכלה זמן שמירתו נחשב עדיין לשומר חינם, ואם כן לדבריהם לכאורה גם כעת יש לה דין שומר חינם, ומחויבת האשה בשמירה ובהשבת הפקדון.

אך אולי ישנה סברא לומר, שאף אם האשה תחשב כשומר, מכל מקום לא יחול עליה דין שבועת מודה במקצת. משום שנראה לומר, שבכל שומר שהחפץ נמסר לידיו ונמצא ברשותו, יש עליו חיוב להחזיר את הפקדון לידיו של המפקיד. אך באשה, אמנם מחויבת לשמור על נכסי בעלה, אך כיון שהאשה שומרת על חפציו של הבעל כאשר הם נמצאים כל הזמן בביתו וברשותו, קשה לומר שבסיום תקופת הנישואין חל עליה חיוב ממשי להשיב את כליו של האיש לרשותו. בפשטות, חובתו של האיש הוא ליטול את חפציו מהבית, או לחלופין שהאישה תעזוב את הבית ותשאיר אותו עם חפציו. מכיוון שכך, ניתן לומר שאין עליה חיוב של "השבה", ולא שייך כאן לומר שתחול שבועת מודה במקצת, כאמור לעיל בדברי הנתיבות המשפט.

חיוב השבה בכל שומר

אלא שלאחר העיון, נראה כי סברא זו אינה נכונה. כך יש להוכיח מדברי הקצות החושן (סי' שמ ס"ק ד) שהביא מחלוקת האם שואל ששאל פרה ואינו יודע האם מתה הפרה באונס וחייב, או שהיא מתה מחמת מלאכה ופטור, שנחלקו בזה הפוסקים. לדעת הרא"ש חייב, והנמוקי יוסף בשם הרא"ה כתב שפטור. והקשה היש"ש, הרי מכיוון שהשואל חייב להשיב את הפקדון, ואינו יודע האם מתה מחמת מלאכה ונפטר מחיובו או לא, הרי זה כאומר "איני יודע אם פרעתיך", וחייב (כמבואר בסי' עה סעי' ט). וכתב על זה בקצות החושן בזה"ל:

"ולפי עניות דעתי נראה דברי הרא"ה נכונים מכל צד… והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כל זמן שהוא בעין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה, אבל שומר אינו חייב בהשבה, אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא, והבעלים מחזרין על שלהן, וכמו שכתבי בסימן פו סק"ד עי"ש, ובסימן קצח (סק"ה)…

ואפילו להך לישנא דשומר מתחייב מעידן משיכה נמי דן ליה הריטב"א (החדשים ב"מ צז, ב) באיני יודע אם נתחייבתי לך, והובא בשיטה מקובצת פרק השואל דף צז (ע"ב ד"ה וז"ל הריטב"א)… והכא נמי שאינו יודע אם שאולה כו' הרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני, ולא מיבעיא להאי לישנא דאמרינן פרק הגוזל (ב"ק קיב, א) דחיוב שואל משעת אונסין, אלא אפילו להאי לישנא משעת משיכה כו', דאפילו למאן דאמר התם דחיוב שואל מחייב משעת משיכה, לאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר, דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמאריה איתא, וליכא על השומר שום חיוב, אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה, ונפקא מינה למי שמכר נכסים בינתיים כו' וזה ברור הוא, אלא מקצת הגאונים נשתבשו בה קצת עכ"ל.

והרי מבואר דכל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשומרין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה, אבל שומרין אינן בהשבה כלל, אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחין את אשר להם. ובזה נסתלקה טענת יש"ש במה שהקשה דהא אתחייב ליה בהשבה".

נמצא, שלדברי הקצוה"ח בכל פקדון אין חיוב השבה, ובכל זאת ישנו חיוב של שבועת מודה במקצת בפקדון, כמובא לעיל, למרות מה שכתב בנתיבות המשפט שכשאין חיוב השבה לא חל חיוב שבועה.

וצריך לומר בפשטות שיש הבדל בין שני הנידונים. בכל פקדון יש על השומר חובה להציג את הפקדון בפני המפקיד בריא ושלם בסיום תקופת השמירה, אך אין זה חיוב תשלומים, אלא חלק מחובתו כשומר לשמור ולהעמידו לבעליו. ממילא, לגבי השאלה שדן בה קצוה"ח, האם לדונו כ"איני יודע האם פרעתיך" או כ"איני יודע האם התחייבתי", יש לומר שמכיוון שאין עליו חיוב תשלומים, כל עוד לא ידוע שיש דבר המחייבו, יחשב כ"איני יודע האם התחייבתי".

אך לגבי דין שבועת מודה במקצת הנידון שונה לחלוטין. הנתיבות המשפט חידש רק שאם אדם תובע את חברו דבר שאינו נוגע לו כלל, אינו נחשב כמודה לו כלום, ולא שייך כלל לחייבו על ידי זה בשבועה. כגון, שאמר ששני הבהמות שנכנסו לרשותו מאליהם הם שלו, והלה מודה לו באחת, מכיוון שלא התחייב כלל לשומרם או להחזירם, הרי במה שאין להם ויכוח אין לו שום חובה כלפיו, ואין זה הודאה, ולכן אינו נחשב כמודה במקצת, ופטור הוא משבועה. אך פשוט שאם נתן לו לשמור חפצים, ותובע שיחזיר לו אותם, והנתבע מודה בחלקם וכופר בחלקם ואינו רוצה להשיבם, בוודאי שדינו כמודה במקצת, כאשר הוא מודה בחובתו כשומר להעמיד את החפץ לבעליו, גם אם החיוב לא מוגדר ממש כחיוב "השבה" ממוני.

(בנידון זה בגדר חיוב ההשבה בשומר, עי' בהגהות אמרי ברוך שציין לסי' עב סעי' לא, ובסמ"ע ס"ק צח ובש"ך ס"ק קלו שם, שמשמע שסברו שיש חיוב השבה בשומרים, דלא כהקצוה"ח, ואין כאן המקום להאריך).

נמצא לפי האמור, כי אף שודאי מסתבר כמו שנתבאר לעיל, שלכולי עלמא אין לאשה חובה להשיב את חפצי בעלה ולהביאם אליו, מכל מקום כיון שיש לה דין שומר עליהם, הרי שיש לה חובה כלפיו להעמידם לו, וכאשר היא מודה בזה תחשב כמודה במקצת חיובה, ולא ניתן בנידון דידן לפטור את האשה מהטעם שאין כאן חיוב של השבה.

שמירת האשה היא שמירה בבעלים

אלא שבעיקר חיובה של האשה כשומר על חפצי בעלה, יש לכאורה לפקפק מטעם נוסף. לעיל הבאנו את דברי הראשונים בשם הירושלמי, שפטר את האשה אם שברה חפצים בבית, מתקנת חכמים, בכדי שלא תחשוש להתעסק בהם, והדבר יפגע בשלום הבית. כפי שכתב הרמב"ם (פכ"א מאישות ה"ט), וז"ל:

"האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית לעולם, אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות ונמצאת קטטה ביניהם".

אמנם ישנו טעם נוסף לפטור, כפי שכתב הראב"ד שם וז"ל:

"… אמר אברהם, לא מן השם הוא זה, אלא מפני שהיא שמירה בבעלים, שהוא שכור לה בכל שעה".

כוונת הראב"ד היא כפי שפירש בספר בני אהובה (לבעל התומים, שם פכ"א מאישות ה"ט) שמאחר שהבעל משועבד לאשה לעבוד כדי לזון ולפרנס אותה, הרי הוא נחשב כמי שנמצא עימה במלאכתה, וממילא שמירתה של האשה על חפציו היא שמירה בבעלים, ופטורה, וז"ל:

"… ולכך יצא (הראב"ד) לדון בדבר חדש דהוי פשיעה בבעלים, והיינו ממדרש כתובה נלמוד אנא אפלח ואוקיר ואוזין, וכמו שפירש ר"ת שאטרח בעבודת האדמה ובכל עבודה בשדה להביא טרף ולזון אותך, ואם כן אין לך שאול לה גדול מזה, שהרי הוא משועבד לעבודתה ולזונה".

ובמהרי"ט (חלק א סימן ל, צויין בפת"ש שם סק"י) הוסיף לבאר עוד בזה"ל:

"… ואכתי קשה, שהרי אינו שאול לה בכל שעה… ונראה לקיים דברי הראב"ד ז"ל, שכיון שבשעה שנכנסה היא בחיוב שמירה בבית, שהוא בשעת נשואין, באותה שעה שכור היה אצלה, שעדין הוא צריך לעשות צרכיה, אפילו אם אחר שעשה צרכיה כלתה שכירותו, מכל מקום אחר שעה ראשונה אזלינן. כדתניא אם בעליו עמו לא ישלם, כיון שיצא מרשות משאיל שעה אחת בבעלים ומתה פטור ".

הרי כי יש כאן טעם נוסף לפטור את האשה מחיוביה, גם ללא תקנת חכמים, משום שהבעל נחשב עימה של האשה במלאכתה, ולכן אינה חייבת אף אם פשעה בשמירה.

חפצים שנקנו לאחר הנישואין

במהרי"ט שם הוסיף חידוש נוסף. דהנה לפי הסברו של המהרי"ט לכאורה כל הפטור הוא על חפצים שהיו בשעת הנישואין, ונמצא ששמירת האשה עליהם התחילה בשעה שהיה הבעל משועבד לעשות צרכיה, ולכן היא פטורה על שמירה זו גם בהמשך, אבל חפצים שקנה הבעל כעבור זמן, הרי אם השמירה עליהם התחילה בשעה שלא היה מוטל על הבעל לעשות שום דבר לצורך האשה, אין סיבה לפטרה משמירה זו. על כך הוסיף המהרי"ט וכתב:

"ואפילו אם נאמר שכלים אלו לא היו שם באותה שעה, מכל מקום חיוב שמירתן לא נתחייבה בעת הבאתם, אלא מעת שנשאת לו נתחייבה, ובאותה שעה שאול היה אצלה".

הרי כי חידש המהרי"ט שלא דנים כל חפץ בנפרד, אלא כיון שעיקר חיובה של האשה בשמירת חפצי הבעל חל בשעת הנישואין, ממילא גם חל על כולם פטור בעליו עימו, כיון שבאותה שעה היה הבעל משועבד למלאכתה, למרות שהחפץ המסוים הזה נקנה כעבור ימים ושנים רבות.

שמירה בבעלים בשותפות שלא היה על מה לשמור

חידוש זה הובא בקצוה"ח (סי' קעו סק"ה) אשר למד ממנו למקרה נוסף. הקצוה"ח דן בשני שותפים שהדין הוא שלמרות ששניהם נעשים שומרי שכר זה לזה, מכל מקום אם בשעה שהתחיל האחד לשמור על הרכוש המשותף, היה השני עימו במלאכתו, נפטר השני מחיובי השומרים, ודן הקצוה"ח מה הדין בשותפות כזו שאמנם בתחילתה היה השני עימו במלאכתו, אבל אז עדיין לא היו מעות בעסק, ולא היה על מה לשמור (כמבואר גם בנתיה"מ דלהלן), וכשהיו הכנסות והגיעו המעות לעסק ולשמירתו של זה, באותה שעה לא היה השותף עימו במלאכתו, וז"ל:

"מעשה בא לידינו בשותפין בעסק גיבעלי' שהתנו בתחלת השיתוף שיעסוק כל אחד בחדשו, ונגנב ממעות שותפות אצל אחד מהשותפין בחדשו, ובתחלת השותפות היה בעלים עמו, אלא שכבר כלתה השאילה בבעלים קודם שבא לידו ממעות הגיבעלי', ונסתפקתי אי אזלינן בתר משיכת השומר, וכשבא לידו מעות השותפות כבר כלתה לה השאילה בבעלים ונתחייב בדין השומרין, או בתר התחלת קבלת השמירה, ואז היה שאילה בבעלים שהיה שומר שלו באיזו חפץ.

והנה ראיתי מתוך תשובת מוהרי"ט דכל כהאי גוונא הוה ליה שמירה בבעלים ופטור, עי"ש חלק א (סי' ל) מה שפירש בדברי הראב"ד פרק כא מאישות (ה"ט) על מה שכתב הרמב"ם דאשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכתה בתוך ביתה דפטורה, דאינו מן הדין אלא תקנה כו', וכתב עלה (הראב"ד) לא מן השם הוא, זה אלא מפני שהוא שמירה בבעלים, שהוא שכור לה בכל שעה. והקשה (המהרי"ט) שהרי אין הבעל שכור בכל שעה. ועי"ש ז"ל:

"ונראה לקיים דברי הראב"ד, כיון שבשעה שנכנסה היא בחיוב שמירת הבית, שהוא בשעת נישואין, באותו שעה שכור הוא לה, שעדיין היה צריך לעשות צרכיה, ואפילו אם אחר שעשה צרכיה כלתה שכירתו, מכל מקום אחר שעה ראשונה אזלינן וכו'. ואפילו אם נאמר שכלים אלו לא היו שם באותו שעה, מכל מקום חיוב שמירתן לא נתחייבה בעת הבאתן, אלא מעת שנשאת לו נתחייבה, ובאותו שעה שאול היה אצלה" עכ"ל.

ואם כן הכא נמי דכותה בשותפין הנזכרים, שלא נתחייב בשמירה בעת הבאת המעות, אלא בתחלת השיתוף נתחייב כל אחד להתעסק מידי חדש בחדשו, ובתחלת השיתוף היה שאילה בבעלים ופטור".

הרי שלמד הקצוה"ח מדברי המהרי"ט, שעיקר הפטור בשמירה בבעלים אינו תלוי בזמן המשיכה ותחילת השמירה בפועל, אלא בזמן שבו קיבל עליו את החיוב לשמור, ולכן גם אם בפועל הכסף הגיע לידם כעבור זמן, מכל מקום את התחייבותו לשמור על כספי השותפות קיבל עליו בתחילת השותפות, ואם אז היה בעליו עימו, נפטר.

הגבלת הנתיה"מ בדין זה

אמנם הנתיה"מ שם (ס"ק יח) חלק על הקצוה"ח והגביל חידוש זה, וז"ל:

"ועיין בקצוה"ח (סק"ה) שכתב בשנים ששכרו גאבלי, והתנו שכל אחד יעסוק בחדשו, ובהתחלת השותפות היה שמירה בבעלים, רק שלא הגיע עדיין מעות הגאבלי לידם, וכתב דמכל מקום הוי שמירה בבעלים, כיון דמכל מקום נתחייב בשמירה בשעת התחלת השותפות.

ותמיה לי, דנראה דכל זמן שאין לו מה לשמור, מה בכך שנתחייב בשמירה, ודאי דכל שלא היתה התחלת השמירה בבעלים לא הוי שמירה בבעלים, ועיין בתוס' ריש פרק השואל. ומה שהביא ראיה ממהרי"ט, לא ידעתי מקומו דמהרי"ט, אך אפילו לפי מה שכתב הוא בשמו אין ראיה משם, דשם על כל פנים היתה בתחלת הנישואין גם כן שומר להבית עם כלים שבתוכו, מה שאין כן כאן לא היה שומר כלל בתחילה".

הנתיה"מ חולק על הקצוה"ח, וסובר שאין די בכך שהיה בעליו עימו בשעה שבה קיבל עליו לשמור בעתיד, אם לא התחילה השמירה באותה שעה. לדבריו במקרה של בעל ואשה שעליו דיבר המהרי"ט, שם הדבר שונה, מאחר ושם גם אם החפץ המסוים עדיין לא היה ברשות הבעל בשעת הנישואין, מכל מקום התחילה האשה בשמירת ביתו וחפציו, וכל מה שתשמור בהמשך נחשב כהמשכה של אותה שמירה, אבל במקרה של שותפות שבתחילתה לא היה כלל על מה לשמור, אין משמעות לכך שהיה בעליו עימו באותה שעה, מכיון שעדיין לא התחילה השמירה (ועי' גם בדברי הנתיה"מ בס"ק טז).

אך לדברי כולם במקרה של אשה השומרת על חפצי בעלה, שם ודאי שעל זה דיבר הראב"ד, גם בחפצים שקנה הבעל כעבור זמן רב, ועל כולם כתב הראב"ד כי יש לפטרה מהם מדין בעליו עימו.

שמירה בבעלים לאחר שבני הזוג נפרדו

והנה במקרה שלפנינו, בו בני הזוג כבר התגרשו וכל החיובים ביניהם בטלו, האיש כבר אינו מושאל לאשה. אך אין זה משנה את הדין. מכיוון שבתחילת השמירה האיש היה מושאל לאשה, כבר חל הפטור של שמירה בבעלים אף אם המצב השתנה, כפי שיובא להלן.

ואמנם כשנפרדו, ואין לה עוד שום מחויבות כלפיו, ולכאורה גם אינה מחויבת יותר בשמירה, אך הזכרנו לעיל את דברי הפוסקים שדנו בשומר שכר שכלה זמן שמירתו, האם נחשב עכשיו לשומר חינם, ונתבאר בהרחבה כי גם כעת יש לאשה דין שומר חינם, ומחויבת האשה בשמירה ובהשבת הפקדון, ומכיון שתחילת חיובה בדיני שומרים כשומר שכר, היה בשעת הנישואין, ואז היתה זו שמירה בבעלים, הרי גם כעת כשדרגת חיובה ירדה ונחשבת כשומר חינם, עדיין דינה כשמירה בבעלים, כדלהלן.

שמירה שנוספה אחרי סיום זמן השמירה בבעלים

עיקרו של נידון זה, מה הדין כאשר לאחר שמירה בבעלים, נשתנה דין השמירה לחומרא או לקולא, ותקופת השמירה השניה לא היתה בעליו עימו, מצינו במסכת בבא מציעא (צח, ב) וז"ל:

"בעי רבי אבא בר ממל, שאלה בבעלים, שכרה שלא בבעלים, מהו, מי אמרינן שאילה לחודה קיימא, ושכירות לחודה קיימא. או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכי, דהא מיחייב בגניבה ואבידה. אם תמצא לומר שכירה בשאלה מישך שייכי, שכרה בבעלים שאלה שלא בבעלים, מהו, שאלה בשכירות ודאי לא שייכא, או דלמא כיון דשייכא במקצת, כמאן דשייכא בכולה דמי".

ופירש רש"י:

"שאלה בבעלים, וקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה, ובשעת שכירתו לא היה עמו במלאכתו, ונגנבה או אבדה בימי שכירות, מהו.

מי אמרינן שכירות לחודה קיימא, ומילתא אחריתא היא, ואף על גב דכי משך לה מעיקרא בבעלים היא, ותו לא הדר משך לה, מיחייב ליה, דבשעת שכירות ברשותו היתה, ולא מיחסרא משיכה, וקני חצירו באמירה, ולעולם קנין אחריתי היא, ושלא בבעלים היא.

או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא – כל חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל, ולא הוסיף כלום, ומחמת משיכה ראשונה באו לו, והיא בבעלים הואי, ופטור.

שכרה בבעלים, וקודם שהחזירה חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים, ומתה כדרכה, וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה, דהא חיוב שאלה לא שייך בשכירות, מהו, מי אמרינן שאלה לענין אונסין בשכירות ודאי לא שייכא, וחיוב דמחמת קנין שלא בבעלים בא לו, או דלמא, כיון דשייכא במקצת, דחיוב גניבה ואבידה שעליו יש לתלות במשיכה ראשונה, כמאן דשייכא בכולה דמי, ופטור אף באונסין".

הרי שנסתפקה הגמרא מה הדין כאשר לאחר תקופת השאלה שהיתה בבעלים, נוספה תקופת שכירות שלא בבעלים, או להפך, האם על השמירה הנוספת גם כן יחול פטור בעליו עימו, או לא.

להלכה נפסק ברמב"ם (שאלה פ"ב ה"י) ובשו"ע (סי' שמו סעי' יד) כי במקרה הראשון בו באה שכירות אחרי שאלה, שנמצא שכל חיובי השכירות הם בכלל חיובי השאלה הקודמת, נפסק להלכה שודאי נפטר מדין "בעליו עמו" גם על השכירות (כיון שספק זה נפסק באת"ל שבהמשך הגמ'). ואילו במקרה ההפוך בו נוסף עכשיו בתקופת השאלה חיוב אונסים שלא היה קודם בתקופת השכירות, בזה הפטור הוא רק מספק, אחרי שלא נפשט ספק זה בגמרא.

האם סיכמו מראש על שתי השמירות

אלא שנחלקו הראשונים בפשט הגמרא ובתנאיו של דין זה. דעת הראב"ד כי השמירה השניה נחשבת כשמירה בבעלים, רק אם מראש בשעת המשיכה וקבלת השמירה הראשונה, שאז היו בעליו עימו, הותנה כבר אז, שלזמן מסוים יהיה שואל ולאחריו יהיה שוכר, או להפך, אבל אם רק לקראת סיום תקופת השמירה הראשונה, הוחלט ביניהם מחדש להשאיל או להשכיר את הפקדון שוב, או אז אין על התקופה השניה דין שמירה בבעלים (ובכך יישב את קושיית התוס' שם אשר תובא להלן), וז"ל הראב"ד בשיטה מקובצת שם (ב"מ צח, ב):

"הא דבעי רבי אבא בר ממל שאלה בבעלים וכו' מהו מי אמרינן שאלה לחודא קיימא וכו'. ולעיל אמרינן… אלמא אפילו שכירות ושכירות תרתי מילי נינהו, והאי לחודה קיימא והאי לחודה קיימא, ולא אמרינן דחדא שכירות היא, והרי יצאה מרשות משכיר שעה אחת שלא בבעלים ויהא חייב, אלא תרתי שכירות נינהו, והאי דשלא בבעלים אי הוה מגנבה בהמה בההיא הוה מחייב בה, וכי מגנבת בהך דבבעלים פטור, וכל שכן שאלה ושכירות דתרתי מילי נינהו, דהאי לחודיה קיימא והאי לחודיה קיימא.

לא קשיא מידי, דההיא בעיא כל שכירות ושכירות באנפי נפשייהו הוו דלבתר דאוגר מינה איתרמי ליה דנסבה והוה שוכר עליה, והא ודאי לחודה קיימא, והא דאיבעיא לן הכא כגון דאמר ליה השאילני פרתך חצי היום והשאל לי עמה, והשכירה לי לאחר חצי היום שלא עמך, ומשך אותה לשאלה ולשכירות, ולענין אונסין אף על גב דחדא משיכה לתרווייהו, בשעת שאלה חייב, בשעת שכירות פטור… מיהו לענין בעלים ושלא בבעלים איבעי לן אי הוו חדא מילתא, הואיל ושייכי בהדדי וחזינן כאלו בשעה אחת שיצאה מיד משאיל בבעלים ופטור, והא נמי להא דמיא, או דילמא לחודייהו קיימי אפילו לענין שאלה בבעלים. ומהאי טעמא אייתי לה להך בעיא הכא ולא אתמרא לעיל בפסקא קמייתא דקא מיירי בשאלה בבעלים, משום דבחדא שעתא קני לה לשאלה ולשכירות כמתניתין דהכא בין ותדע. הראב"ד".

הרי כי לדעת הראב"ד, כל הנידון לפטור בתקופת השמירה השניה, מכח זה שהיו הבעלים עימו בזמן קבלת השמירה הראשונה, הוא רק כאשר באותה משיכה סוכם על שתי זמני השמירה ותנאיהם. כך נקטו גם המאירי וחידושי הר"ן שם.

אבל הרמב"ן הביא את פירוש הראב"ד, וחלק עליו בזה"ל:

"… אבל הרב (הראב"ד) פירש דהכא כגון דאמר ליה השאילני פרתך שמנה ימים והשאל לי עמה, ואחר כך השכירה לי ולא תהיה עמה, ומשך משיכה ראשונה לשאלה ולשכירות, אי נמי דאמר ליה איפכא, משום הכי מיבעיא לן אי מפקעא חדא מחברתה אי לא, אבל התם ששכרה שמנה ימים ואחר כך נשאה שהיא שאלה אחרת, ומשעה ראשונה לא משכה לשאלה, ומשום הכי הוו תרתי מילי, ואתיא בתרייתא ומפקע קמייתא, ובזה תירץ קושייתו.

אבל תמהני אם הפירוש אמת, דמשמע דאי הכי לא דינא ולא דיינא דפטור. ורש"י ז"ל לא כך פירש, אלא בששאל, ולאחר זמן חזר ושאל או שכר, קודם השלמת ימי שאלה ראשונה".

הרמב"ן חלק על הראב"ד ותמה עליו משתי טעמים. ראשית תמה שבמקרה כזה שמראש במשיכה אחת סוכם שחלק מהזמן יהיה שואל וחלקו שוכר, מסתבר שאין מקום לספק כלל, וודאי שהכל נחשב כשמירה בבעלים ופטור. ועוד כי רש"י פירש להדיא לא כך, שנידון הסוגיא הוא כאשר לאחר זמן קודם שנלשמה השמירה הראשונה, חזר ושאל או שכר אותה שוב, וגם בזה דנה הגמרא להחשיב את הכל כהמשך השמירה הראשונה, ולפטור על הכל מחמת שהיו בעליו עימו בשעת תחילת הראשונה.

דעת רוב הראשונים והפוסקים היא כרמב"ן ולא כראב"ד, כי גם כאשר לא קיבל עליו מראש באותה משיכה את שתי תקופות השמירה, נאמר פטור זה. אך מדקדוק לשונם של הראשונים היה נראה שגם ביניהם עדיין יש מחלוקת לדינא.

האם השמירה השניה נקבעה לפני סיום הראשונה או אחרי סיומה

כאמור, הרמב"ן הדגיש כי כל המקום לפטור בזמן השאלה או השכירות הנוספת, היא רק כאשר "חזר ושאל או שכר, קודם השלמת ימי שאלה ראשונה", אבל אם כבר נשלמו ימי השמירה הראשונה, ודאי שכבר נגמרה השמירה בבעלים, ובזמן השמירה החדשה מתחייב השומר בכל.

כך כתב גם הריטב"א שם, וז"ל:

"וברם צריך את למידע דמיירי כשחזר ושכרה תוך ימי שאלתה, דהשתא איכא לספוקי דדילמא שכירות בתר שאלה גרירא, שאילו כלו ימי השאלה כבר, הרי היא כאלו חזרה לבעלים, וכי הדר אגרה מילתא אחריתי הוא".

והנה הרמב"ן כתב כן בדעת רש"י, למרות שמלשון רש"י המובאת לעיל יש מקום ללמוד לא כך, וז"ל:

"שאלה בבעלים, וקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה, ובשעת שכירתו לא היה עמו במלאכתו, ונגנבה או אבדה בימי שכירות, מהו".

משמעותה הפשוטה של לשון רש"י היא שעל אף שכבר נסתימה תקופת השאלה, מכל מקום כל זמן שלא חזרה הפרה השאולה לבעליה, דנה הגמרא לפטור גם על השכירות מדין שכירות בבעלים. בשיטה מקובצת הביא בשם "שיטה" שהבין כך בדעת רש"י, אך שוב תמה על כך מסברא וחזר בו, וז"ל:

"שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וכו'. פירש רש"י דבשכרה לבתר זמן שאלה. ומשמע שאם שאלה שתי פעמים לשני זמנים זה אחר זה או שכרה שתי פעמים דפשיטא דמקרי בבעלים. וזה נראה לי דוחק דכיון דשלמו ימי שאלה הא הדרה למרה בכל מקום שהיא ואינו חייב עליה כשואל, וכן בשכירות, ואי משום משיכה קמייתא הא אפסקה. ואפשר דאין הכי נמי דאי שלמו ימי שאלה ראשונה או שכירות ראשון אף על פי שעודה בביתו ואחר כך שאלה פעם אחרת שלא בבעלים פשיטא דחייב, דלא עדיף מדלקמן דבעי אי מפסקא שכירות או שאלה, אבל הכא מיירי בשעודה שאולה שאלה פעם אחרת, בענין שלא יצאתה מעולם מרשותו מחמת שאלה ראשונה עד שנכנס בחיוב שני, ובהכי הוא דפשיטא ליה דהויא כשאלתא אריכתא או כשכירות אריכתא".

השיטה תמה מסברא שלאחר שעבר זמן השאלה, הרי היא כאילו חזרה לבעליה בכל מקום שהיא, וחיוב השאלה פקע כבר, ואין מקום לסברות הגמרא שהשכירות כלולה בחיוב השאלה וממשיכה אותו. וציין שבהמשך הסוגיא דנה הגמרא כי אם יש זמן של שאלה בין שכירות לשכירות, או להפך, נחשב הדבר כהפסק, קל וחומר כשיש באמצע זמן שאינו לא שאלה ולא שכירות.

ואמנם מסתימת דברי הסמ"ע (סימן שמו ס"ק כא) משמע שנשאר בהבנה זו, וז"ל:

"שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים פטור כו'. פירוש, שלאחר שכלה זמן השאלה שהיתה מתחילה בבעלים, לא החזיר להמשאיל אלא עומדת עדיין בחצירו, וחזר ושכרה לזמן מה שלא בבעלים, ונגנבה או נאבדה באותו זמן של השכירות".

הרי כי הסמ"ע הדגיש יותר כי "לאחר שכלה זמן השאלה" חזר ושכרה, ובתנאי שהיה הדבר קודם שהחזירה לבעלים.

אלא שמלבד שהדבר תמוה בסברא, והראשונים נקטו לא כך אף בדעת רש"י, נראה כי מדברי רש"י עצמו בהמשך מוכח דלא כהבנה זו, שהרי רש"י נימק את הטעם לפטור גם בזמן השכירות, ולהחשיבה כשמירה בבעלים, בזה"ל:

"או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא – כל חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל, ולא הוסיף כלום, ומחמת משיכה ראשונה באו לו, והיא בבעלים הואי, ופטור".

הרי שכתב רש"י שאנו מחשיבים את חיובי השוכר בגניבה ואבדה, כנמשכים מכח המשיכה הראשונה, ולא נוסף אחר כך חיוב חדש, אלא רק הארכת זמן החיוב. אם היה מדובר שכבר עבר זמן השאלה ונפטר מחיובי האונסים ואף מחיוב גניבה ואבדה, אלא שאחר כך קיבל עליו מחדש חיובים אלו, לא ניתן לומר כי הם נמשכים משעת משיכה הראשונה.

לכן נראה בהכרח לומר, שגם הסמ"ע לא כיוון לכך, ומה שכתב שהשכירות היתה "לאחר שכלה זמן השאלה" קודם שחזרה לבעלים, כונתו היא רק לומר שלא באו באמצע זמן השאלה, ושינו את המצב של אותה תקופה משאלה לשכירות (כפי שהיה צד בשיטמ"ק שם לפרש, עי"ש), אלא סיכמו שלאחר סיום השאלה לא יחזור לבעלים וישאר אצלו בתורת שכירות, אבל ודאי שהכל סוכם לפני סיום השאלה, ובאופן שאין רגע הפסק ביניהם.

נראה כי הדברים מפורשים בלבוש שם (עיר שושן סימן שמו), שהרי ממנו העתיק הסמ"ע את לשונו הנ"ל, שממנה משמע שדין זה קיים כל זמן שלא החזיר את הפקדון, ומאידך מיד בהמשך מפורש שם כדברי רש"י שהחיוב נמשך משעת השאלה לשעת השכירות, והכל חל ונמשך מכח המשיכה הראשונה, וז"ל:

"שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים, פירוש בשעת שאלה הוי הבעלים עמו במלאכתו, ונשלמו ימי השאלה, וקודם שהחזירה חזר ושכרה ממנו, ובשעת השכירות לא היו הבעלים עמו במלאכתו, ונגנבה או אבדה בימי השכירות פטור, דאף על גב דבשעת שכירות לא היו הבעלים עמו, כיון דבשעת שאלה היו עמו, שכירות בשאלה מישך שייכא, דהא חיוב דגניבה ואבידה שהיה חייב בה משעת שאלה, עדיין נמשך תוך השכירות, ומחמת משיכה ראשונה בא לו חיוב זה דגניבה ואבידה, וההוא בבעלים הויא, והוי כאילו היו עמו בשעת השכירות ופטור".

ובהכרח עלינו לומר, שמה שכתב שהשכירות היתה "לאחר שכלה זמן השאלה" קודם שחזרה לבעלים, הכונה בכך רק לומר שלא באו בתוך זמן השאלה, ושינו את דין זמן השאלה עצמו לשכירות, אלא שסיכמו שלאחר סיום השאלה לא יחזור הפקדון לבעליו, וישאר אצלו עוד בתורת שכירות, אבל ודאי שהכל קרה לפני סיום השאלה, ולא היה רגע הפסק ביניהם.

במקרה דנן, חיוב השמירה לאחר הפרידה אינו מכח קבלת שמירה חדשה, אלא משום שכל שומר שכר הופך לשומר חינם בתום זמן השמירה, הרי כי נחשב כקניין אחד מלכתחילה על שתי השמירות, ובשעת קבלת השמירה הראשונה מונח שאם החפץ ישאר אצלו יותר זמן, יהיה על כל פנים שומר חינם, הרי שמקרה זה דומה אפילו לתנאי שהצריך הראב"ד, שהפטור הוא רק כאשר בשעת קבלת השמירה הראשונה קיבל עליו את שתי תקופות השמירה, ובכהאי גוונא לכולי עלמא חשיב שמירה בבעלים, ולדברי הרמב"ן דין זה פשוט ולא נסתפקו כלל, ולכן גם אחרי פרידת בני הזוג, כשהאשה נהייתה שומר חינם, עדיין דינה כשמירה בבעלים ופטורה.

שמירה בבעלים בשומר אבידה

עוד נידון הנובע מסוגיא זו, ויתכן שאף יש לו השלכה לנידון דנן, הוא מה שדנו האחרונים מה דינו של שומר אבידה אשר מתברר כי בשעה שנתחייב בשמירתה, היה בעל האבידה עימו במלאכתו של השומר, האם גם בשומר אבידה נאמר הפטור של שמירה בבעלים.

הגאון רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל (שיעורי רבי שמואל ב"מ סי' כו) מביא כי שאלה זו נשאל האור שמח על ידי הגר"ח מבריסק, והאור שמח ענה כי אם הבעלים היה עימו במלאכתו בכל זמן השמירה, פשוט שפטור הוא ככל שומר שבעליו עימו, ומקום הספק בזה הוא רק במקרה שרק תחילת השמירה היתה בבעלים, שבכל שומר הרי הדין ברור שהיא שמירה בבעלים ופטור, אבל בשומר אבידה יש מקום לדון, שמכיון שחיובו לשמור אינו נובע רק מקבלת השמירה הראשונה, אלא בכל רגע ורגע שיש כאן אבידה יש לו סיבה חדשה המחייבת אותו לשמור, ואם כן אולי אחרי שהבעלים כבר אינם עסוקים במלאכת השומר, כעת תתחיל שמירה חדשה שלא בבעלים, ויתחייב.

למעשה הסיק האור שמח שגם בכהאי גוונא, פטור השומר אבידה כדין שמירה בבעלים, ולמד כן מהמבואר בסוגיין שאם שאל בבעלים ואחר כך שכר שלא בבעלים, פטור גם בעת השכירות שנחשבת כממשיכה את השאלה שהיתה בבעלים, והכי נמי בשומר אבידה, גם אם נאמר שכל רגע הוא מתחייב בשמירה מחדש, ושמירה זו איננה בעלים, מכל מקום ימשך הפטור שמירה בבעלים שהיה בשמירה הקודמת, גם אל השמירה הבאה למרות שבה לא היו בעליו עימו.

(בעיקר שאלה זו האם בשומר אבדה נאמר פטור שמירה בבעלים, נאמרו צדדים נוספים, לדברי הגר"ש רוזובסקי שם יתכן שכל פטור שמירה בבעלים נאמר רק בשומר שמתחייב ביוזמתו, ולא במי שחייבה אותו התורה בשמירה בעל כרחו, עי"ש. ובחזון יחזקאל לתוספתא ב"מ פ"ח דן לחדש שאין פטור בעליו עימו, כאשר הבעלים אינם יודעים כלל שהפקדון שלהם נמצא ברשות זו, וציין לדברי ספר החינוך במצוה ס כי טעם הפטור הוא משום שהבעלים יכלו לשמור על שלהם כאשר הם באותה רשות, עי"ש).

אך נראה כי יש מקום לתלות דימוי זה, בחילוק בין הראשונים בטעם הדין האמור כי גם השכירות או השאלה שאינם בבעלים, נפטרים מכח השכירות או השאלה הקודמים שהיו בבעלים, וכדלהלן.

הטעם שגם בשמירה השניה יש פטור שמירה בבעלים

דהנה התוספות שם (ב"מ צח, ב) הקשו כי לעיל בדף צו, ב מבואר כי במקרה הפוך בו אדם שכר מאשה שלא בבעלים, ואחר כך שכר או שאל בבעלים, נפטר הוא על השמירה השניה שהיתה בבעלים, הרי שדנים כל שמירה ושמירה בפני עצמה, ולא מחשיבים את כל השמירות כהמשך אחד, שתחילתו שלא בבעלים ויתחייב (לעיל הובאה תשובת הראב"ד על קושיא זו), וז"ל:

"שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו, משמע אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא.

ואם תאמר דאמרינן לעיל (צו, ב) דאתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים, אלמא אין שניה מתחברת עם הראשונה. ויש לומר דגזירת הכתוב הוא, דבכל היכא דאיכא בעלים, או בראשונה או בשניה, פטור".

הרי שהתוספות תלו דין זה בגזירת הכתוב, שבפטור התורה בשמירה בבעלים, אזלינן תמיד לקולא, ובכל מקרה בו יש צד לדון שמירה זו כשמירה בבעלים, הן במקרה בו הצד לפטור מדין שמירה בבעלים הוא אם נדונו כשמירה חדשה, והן כאשר הצד לפטור הוא להפך, משום שנחשיב את השמירה השניה כהמשך השמירה, תמיד פוטרים. כך הביא בשיטה מקובצת שם גם בשם הרא"ש.

אך ברמב"ן שם מצינו שהוסיף גם טעם וסברא בדבר, וז"ל:

"מי אמרינן שאלה לחודה קיימא ושכירות לחודה קיימא או דילמא וכו'. קשיא ליה להראב"ד ז"ל הא אמרי' לעיל (צו, ב) אי שוכר הוי אתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים ולא אמרינן חדא מילתא היא, דאי סלקא דעתך חדא מילתא היא, אף בשכירות בתרא לחייב, דכיון שיצאת שעה אחת מרשות משאיל בלא בעלים חייב.

ואיכא למימר מרובה מדת פטור ממדת חיוב, דודאי לאו חדא מילתא היא לגמרי, דאפקה משכירות ראשונה ועיילה לשכירות אחרונה, ובבעלים היא משעת שאלה זו, אבל הכא הכי קא מיבעיא לן, כיון דשאלה ראשונה היתה בבעלים, ובשעת שאלה אחרונה היתה בביתו של שואל, ובתוך ימי שאלתו הוא שחזר ושאלה, על חיוב משיכה ראשונה שאלה, כיון דשייכי חיובי בהדי הדדי".

לדברי הרמב"ן טעם הדבר הוא, משום שגם אם בעיקרון השמירה השניה היא שמירה נפרדת, מכל מקום כאשר השמירה הראשונה הייתה שמירה בבעלים, ולא היה מחוייב בה בחיובי השומרים, מסתבר שכאשר קיבל עליו להמשיך לשמור, לא הייתה דעתו להתחייב יותר ממה שהיה מחוייב קודם לכן.

כך גם כתב הריטב"א שם, וז"ל:

"ויש מקשים דהא לעיל משמע דפשיטא לן דכהאי גוונא בתר בתרייתא אזלינן, דאמרינן כגון דאגר מינה פרה ואינסיבא, דאי שואל הוי, אתיא שאלה בבעלים ומפקעת שכירות שלא בבעלים. ותירצו דהתם מפני שבאחרונה היה לפטור ובראשונה לחיוב, דאנן סהדי דכי הדר שיילה או אגרה בבתרייתא שהיא בבעלים, לפטור מחיובו הראשון בא, אבל הכא שמתחלה היתה בפטור, ובאחרונה היתה בחיוב, מספקא לן דדילמא אין דעתו לעקור פטור שלה, אלא שתהא זו האחרונה על תנאי הראשונה שיהא נפטר כבתחלה, וכאלו כולה חדא היא".

לשיטתם הטעם לפטור בשמירה השניה למרות שאינה בבעלים, אינו מגזירת הכתוב כפי שכתבו התוספות, אלא ישנה אומדנא שבקבלת השמירה השניה כוונתו לקבל שמירה על דעת דיניו הקודמים, וכאילו היא המשך השמירה שהיתה בבעלים.

דין שומר אבידה בבעלים תלוי בטעמים אלו

מעתה היה נראה לתלות את דינו של האור שמח, שפטר שומר אבידה שהיה בעליו עימו בתחילת שמירתו, במחלוקת הראשונים שהבאנו. לשיטת התוספות והרא"ש ודאי מוכח מכאן כדברי האור שמח כי גם בשמירה שאינה בבעלים, מכל מקום אם קודם היתה שמירה בבעלים, נפטרת גם השמירה השניה מכח גזירת הכתוב, ולכן גם אם בשומר אבידה חיוב השמירה מתחדש מחדש בכל רגע, עדיין הפטור של שמירה בבעלים שהיה לו בתחילה, ימשך גם לשמירות הבאות.

אבל לדברי הרמב"ן והריטב"א שהטעם הוא מכח דעתו וכוונתו של השומר, אשר אינו מתכוין להתחייב יותר ממה שהיה מחוייב קודם לכן, מסתבר כי בשומר אבידה שדיניו כשומר אינם תלויים ברצונו וכוונתו, אלא התורה עשאתו לשומר בעל כרחו, הרי אם ברגע זה מתחייב בשמירה חדשה שאיננה בבעלים, אין לו רשות להחליט להפטר ממנה, ולהמשיך את השמירה הקודמת שהיתה בבעלים.

אמנם בנידון דנן באשה שדינה כשומר שכר, ופטורה מדין שמירה בבעלים, ולאחר עזיבת הבעל את הבית נתבאר שחזר דינה להיות כשומר חינם, על אף שגם כאן אין קבלת שמירה מרצון, ודומה הדבר קצת לשומר אבידה, מכל מקום נראה כי כאן לכולי עלמא תחשב גם כעת כשמירה בבעלים כדלהלן.

ראשית, משום שודאי אי אפשר ואין שום סיבה לחייבה בשמירה עכשיו יותר ממה שהיתה מחויבת עד עכשיו. ועוד, על פי מה שנתבאר לעיל כי למרות שלא קבלה עליה במפורש שמירה מחדש, נחשב הדבר כאילו בשעת קבלת השמירה הראשונה, קיבלה עליה להיות שומר שכר ואחר כך שומר חינם, והוא ממש כעין ציור הראב"ד המובא לעיל, ונמצא שגם קבלת השמירה השניה היתה בבעלים ממש, כפי שהבאנו לעיל מהרמב"ן, שבמקרה כזה ודאי הוא שמירה בבעלים ואינו תלוי בספקות הסוגיא.

להלן נחזור לברר האם דינו של הראב"ד שעיקר שמירת האשה נחשבת כשמירה בבעלים, מוסכם, והרמב"ם רק הוסיף טעם נוסף, או שהרמב"ם נחלק על הראב"ד בעיקר דין זה. אך ראשית נברר את גדרי חיובי האשה בשמירה, לדעת הראב"ד ששמירתה של האשה נחשבת כשמירה בבעלים. והאם לפי זה יש מקום בנידון דנן לשבועת מודה במקצת.

חיובי שומר בבעלים בדיני השומרים

יש לעיין האם מי שקיים אצלו פטור של שמירה בבעלים, נחשב כלל כ"שומר". יש מקום לומר, שמכך שהתורה פטרה אותו מכל אחריות, ואפילו מפשיעה, הרי זה מלמד שאין עליו חיובי שמירה כלל. או שמא, הפטור שקבעה עליו התורה נוגע רק לענין חיובי התשלומים, אבל עדיין נחשב הוא לשומר לעניינים אחרים.

ההשלכה בדיון זה לנידון דנן תהיה, שאם אינו נחשב כלל כשומר, ואין עליו חיוב כלל של שמירה והשבה, לכאורה לא ניתן לתבוע אותו להשיב את מה שלקח, וממילא לא ניתן להחיל עליו חיוב שבועת מודה במקצת, כיון שאין לו שום חיוב על ממון זה, וכפי שהבאנו מדברי הנתיה"מ שאם הממון שנמצא אצל האדם אינו קשור אליו, ואין לו עליו כל חיוב, אינו נחשב כמודה במקצת, שהרי אינו מודה בשום חיוב, ולא ניתן לחייבו בשבועה על השאר. (אמנם להלן נבאר שנידון דנן אינו תלוי במחלוקת זו כלל).

לכאורה מצינו בזה מחלוקת אחרונים, בין קצות החושן ונתיבות המשפט.

דברי הקצוה"ח

השו"ע בסימן רצא (סעיף כח) כתב בזה"ל:

"המפקיד אצל חבירו, בין בחנם בין בשכר, או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרם, הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר, ואבד מחמת הפשיעה, הרי זה פטור, שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם (שמות כב, יד).

במה דברים אמורים, בששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ, או שהיו שאולים או שכורים אצלו מקודם לכן, כיון שהם עמו במלאכתו בשעה שנטל, אף על פי שלא היו עמו במלאכתו בשעה שנאבד, פטור. אבל אם נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה, ואחר כך שכר הבעלים או שאלם, אף על פי שהיו הבעלים עמו במלאכתו בעת שנאבד, חייב".

נפסק כאן להלכה שמי שהפקיד אצל חברו, בשאלה או בשמירה, והבעלים גם נשכרו לשומר בין בחינם ובין בשכר, השומר אינו נושא באחריות החפץ אם אבד, ואפילו בפשיעה. דבר זה נלמד מהפסוק בתורה (משפטים כב, יד) "אם בעליו עימו לא ישלם". ובנוסף, אף אם בזמן שנאבד כבר לא היה עימו במלאכתו, אם היה עימו במלאכתו בתחילת השמירה, עדיין קיים הפטור של שמירה בבעלים.

בקצות החושן שם (ס"ק יח) הסתפק האם למרות שפטור מתשלומים, עדיין חייב להשבע שבועת השומרים שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד. והביא שהסתפקו בזה בתוספות במסכת בבא קמא. וזה לשונו:

"נסתפקתי בשמירה בבעלים אם נשבע שבועת השומרין או לא. והנה מדברי תוס' נראה דאפילו שמירה בבעלים בעי שבועת השומרין ומחויב לישבע שבועת התורה שבועה שאינו ברשותו, עי"ש פרק הכונס (ב"ק) דף נז (ע"ב) ד"ה נמצא שומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין, אבל אי גזלן הוא ניחא דטוען טענת גזלן ונמצא שהוא בידו לא משלם כפל. ואם תאמר אכתי נמצא שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים, ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה, ואפילו שייך אין לחוש אי הוי מצי למימר ולטעמיך ולא קאמר" עכ"ל.

אם כן משמע מדבריהם דאיכא שבועת השומרין בשמירה בבעלים, דאי ליכא שבועה היכי משכחת כפל בטוען טענת גנב בבעלים, דטוען טענת גנב אינו חייב עד שישבע בבית דין… וכן נראה כיון דלא כתיב אלא אם בעליו עמו לא ישלם ואם כן אין הפטור אלא בתשלומין, מה שאין כן עבדים ושטרות וקרקעות אימעטו מדין שבועה.

אמנם לפי מה שכתבו תוס' שמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה, אם כן כל דליכא כפל ממילא נמי ליכא שבועה, דכבר כתבו תוס' ריש מרובה (סג, א) ד"ה למה לי למיהדר ע"ש דכתבו דכפל ושבועה הכל ענין אחד וכל דאימעט מדין כפל אימעט מדין שבועה, עי"ש. ואם כן ממילא ליכא שבועה בבעלים, כיון דליכא כפל.

שוב מצאתי בירושלמי פ"ח משבועות (ה"א) דאיפלגו ביה אמוראי, עי"ש אתמר אם בעליו עמו לא ישלם, מהו שישבע, ר' זירא אמר נשבע, ר' חנינא ור' עולא דאמרי תרווייהו אינו נשבע, ועי"ש. ותמהני שלא הובא בראשונים או באחרונים להכריע בזה ואנחנו לא נדע, וצ"ע".

והוסיף הקצוה"ח שם עוד נפקא מינה הנובעת מדין זה, שאם דינו של שומר בבעלים דומה לשומר של קרקעות, שאין לו חיובי שבועה ושמירה כלל, אם כן כשם ששומר קרקעות שרוצים הבעלים לחייבו לקבל אחריות צריך קניין, כך גם בשומר בבעלים, וכך כתב:

"… ולפי מה שכתבתי דבבעלים ליכא שבועה, אם כן היכא דהוי שמירה בבעלים ומתנה להיות חייב כשואל, לא משתעבד בדברים שקנו מידו, דשני התירוצים שבתוס' (ב"מ נח, א) לא שייכי הכא, כיון דשבועה ליכא, וכן להיות כשואל כסבורין העולם שהוא שואל כיון דאפילו שאלה בבעלים נמי פטור, אם כן הוה ליה כמו עבדים וקרקעות דלא משעבד נפשיה בדברים עד דקנו מיניה. ועיין מה שכתבתי בסימן שמ סק"א".

לדעת הנתיה"מ חייב בשבועה ובשליחות יד

אמנם בנתיבות המשפט חולק, וקובע ששומר שבעליו עימו פטור רק מתשלומים, אבל חייב הוא בכל חיובי השמירה, כולל שבועה וחיוב שליחות יד. וכך כתב שם (ביאורים ס"ק לד):

"ונראה דמכל מקום דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר, דלא מיעטיה קרא מדין שומר רק מדין תשלומין, כדמוכח בב"מ דף מא (ע"ב), דאמר התם שלא תאמר דיו לבא מן הדין, מה שואל בבעלים פטור וכו'. ואי אפשר לומר שהכונה שבשעת שליחות יד היה בעלים עמו, דאז נעשה שואל, וסלקא דעתך אמינא דנפטר כשהיו בעלים עמו בשעת שליחות יד, דאם כן קשה כיון דהש"ס מדמה ליה לשואל, ממילא הוי שואל [שלא] מדעת וקיימא לן דגזלן הוא, וגזלן ודאי דחייב אפילו בעלים עמו. ועל כרחך צריך לומר דכונת הש"ס היא דסלקא דעתך אמינא לדמות שליחות יד, לפקדון שהיו בעלים עמו בשעת התחלת שמירה, כאילו ניתן לו בתחילה בתורת שאלה, והטעם שרצה לדמותו לשואל בתחילה יבואר בסימן רצב (סק"ד), ובזה אתי שפיר הסלקא דעתך אמינא לפוטרו, כיון דלא נעשה שומר כלל, קא משמע לן דחייב, אלמא דשליחות יד חייב בבעלים.

דלא דמי המיעוט שמיעט רחמנא שמירה בבעלים להא דמיעט רחמנא קרקעות ועבדים ושטרות, דשם אפילו משליחות יד פטור כמבואר בסימן רצו בב"י (סעיף ב), והיינו משום דשם מיעטיה רחמנא משמירה וכיון שאינו שומר ממילא פטור משליחות יד, מה שאין כן בבעלים, לא מיעטיה רחמנא מדין שומר רק מדין תשלומין.

ולפי זה נראה דהוא הדין דחייב לישבע שבועת שומרין שאינו ברשותו, אף שהיה בבעלים, דמדין שומרים לא אימעט. ומה שהביא הקצוה"ח (סקי"ז) ראיה לפוטרו מתוס' ב"ק דף נז שכתבו דשמא לא משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים, ובריש מרובה כתבו התוס' דכפל ושבועה ענין אחד וכו'. לא ידעתי ראיה שלו, דשם כתבו התוס' דיש למעטם מחד קרא, כיון שבחד קרא הן, מה שאין כן בבעלים מי יודע איזה מיעוט יש לפטור כפל בבעלים.

גם מה שמצא ראיה בהירושלמי פרק בתרא דשבועות פלוגתא דר' זירא אמר נשבע ור' חנינא אמר פטור עי"ש, גם כן אין ראיה, דשם לענין שבועה שלא פשעתי בה מיירי, ומאן דפוטר הוא משום דסובר פשיעה בבעלים פטור ועי"ש במפרש, וכן מוכח כל הסוגיא דשם. ואדרבה משם ראיה להיפך, דמוכח שם דאילו היה פשיעה חייב היה חייב שבועה, אלמא דמדין שבועה לא אימעט. ולפי זה משמע דהשבועה שאינו ברשותו שהיא עיקר שבועת שומרין דחייב לישבע, כיון דאם הוא בעין ודאי דחייב להחזיר, מה שאין כן שבועה שלא פשעתי שפיר קאמר בירושלמי דפטור, כיון דסבירא ליה פשיעה בבעלים פטור…

אחר כתבי זה מצאתי בבית יוסף בטור סימן ס (סעיף יב) בד"ה ובתשובה אחרת (תשובת הרשב"א ח"א סי' תתקנב וח"ב סי' קכ) שהרמב"ן כתב כדברי הרי"ף, וכתב עליו דברי [הרב] נכונים וכו', מבואר שם דאפילו בשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בו יד, עי"ש, והרי ממש כדברי".

וז"ל הרשב"א בתשובתו (סי' תתקנב) שהביא הנתיה"מ:

"ואם בררה היא שהיו בעין בשעת המתנה, או שהבעל מודה לדבריה אלא שטוען שנגנבו או אבדו, ואפילו אם פשע בהם פטור, לפי שהאשה עמדה (עימו) במלאכתו. וכדאמרינן בפרק השואל (ב"מ צו, א) בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שכר הוי, ואמרינן מה נפשך אי שואל הוי שאלה בבעלים היא, אי שכרות הוי שכרות בבעלים היא. וקיימא לן פשיעה בבעלים פטור, אבל משביעין הבעל שתי שבועות, אחת שאינן ברשותו ואחת שלא שלח בהן יד שלא מדעת אשתו דהוה ליה כגזלן, דקיימא לן שואל שלא מדעת גזלן הוי".

הרי כי נחלקו הקצוה"ח ונתיה"מ בשאלה זו, לדעת הקצוה"ח יתכן ששומר שבעליו עימו אינו שומר כלל, ואפילו שבועה אין לו, ואילו לדעת הנתיה"מ שמירה בבעלים אינה פוטרת אלא מתשלומים, אבל חייב הוא להשבע, ואף חיוב שליחות יד נוהג בו.

מחלוקת הגאונים בדין חיוב שבועה בבעלים

והנה הראני הגאון רבי דוב דומב שליט"א אב"ד תל אביב כי בשאלה זו האם שומר בבעלים חייב בשבועה, נחלקו כבר הגאונים. דעת רב האי גאון בשיר משפטי שבועות (אות כא, מצורף לספרו משפטי שבועות, הוהדר על ידי הגר"ד דומב), כי אין חיוב שבועה בשומר בבעלים, ולכן כתב שם ברשימת חייבי השבועה בזה"ל:

"והשומרים ואין עימם בעלים".

הרי כי דעת רה"ג היא שחיוב שבועת השומרים הוא רק כאשר לא היו בעליו עמו, אבל שמריה בבעלים פטורה משבועה.

אולם רבי סעדיה גאון נחלק בזה על רה"ג, כפי שהביא הגר"ד דומב בהערותיו שם (הערה 23), כי בספר הפקדון לרס"ג (תורתן של גאונים ח"ב עמ' 244) מבואר כי לדעת הרס"ג על אף ששומר בבעלים פטור מתשלומים, מכל מקום מחוייב הוא בשבועה. הרי כי במחלוקת זו שהבאנו מהקצוה"ח ונתיה"מ, נחלקו כבר הגאונים להדיא.

כאמור, לכאורה במחלוקת זו תלויה השאלה בנידון דנן. אם האשה למרות שנחשבת כשמירה בבעלים על נכסי בעלה, עדיין היא "שומר", יש מקום להשביעה מדין מודה במקצת, אבל אם אין לה דיני שומר כלל, נמצא שאין עליה שום חיובים, ולכאורה אינה נחשבת כמודה במקצת כלל.

נראה שלשמור ודאי הוא מחוייב

אלא שנראה שאין נידוננו נוגע כלל למחלוקת זו. לדעת נתיה"מ פשוט הוא שהשומר מחוייב לשמור ולהשיב את הפקדון, שכן יש לו חיובי שמירה. אך גם לדעת הקצוה"ח, שפטור אפילו משבועה, נראה בכל זאת שעדיין דינו כשומר. סברא פשוטה היא, שבוודאי מחויב הוא לשמור, שהרי על מנת כן נתנו לו את הפקדון. מכאן שברור הוא שחייב להשיב את מה שנתנו לו, וממילא אם יתבע להשיב ויודה במקצת, חייב שבועה דאורייתא.

כך יש ללמוד לכאורה מהדין המובא בשו"ע (חו"מ סי' שמו סי"ד) וז"ל:

"שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים, פטור, שהשכירות תלוי בשאלה. אבל אם שכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים, או שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים, או ששכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים, כל אלו ספק שמירה, בבעלים הוא".

ופירש הסמ"ע שם (סקכ"א) וז"ל:

"שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים פטור כו'. פירוש, שלאחר שכלה זמן השאלה שהיתה מתחילה בבעלים, לא החזיר להמשאיל, אלא עומדת עדיין בחצירו, וחזר ושכרה לזמן מה שלא בבעלים, ונגנבה או נאבדה באותו זמן של השכירות".

הרי כי במקרה הראשון ששאל את החפץ בבעלים, ואחר כך חזר ושכרו שלא בבעלים, כיון שחיוב שכירות כלול בחיוב שאלה, נחשבת השכירות כהמשך השאלה, ונשאר הפטור של שמירה בבעלים. מכך יש להוכיח לכאורה כי גם בשאלה בבעלים ישנו דין שואל, אלא שיש לו פטור מתשלומים בפועל, דאם לא כן, אלא נאמר שהשואל בבעלים אינו שומר כלל, נמצא שהחפץ אמנם היה אצלו, אבל לא חל דין שואל כלל, ואיך תחשב השכירות שאחר כך כהמשך השאלה, הרי רק כעת בא להתחיל את שמירתו. לכאורה למדנו מכאן שגם בשעה שיש לו פטור בעליו עימו, בעצם שומר הוא וצריך לשמור, אלא שיש לו פטור מתשלומים, ולדעת הקצוה"ח גם משבועה.

כך כתבו הקוב"ש והאו"ש

ואכן כהנחה זו מפורש בדברי האחרונים, שפירשו כן בדעת הרמב"ם. דהנה ברמב"ם הלכות שאלה ופקדון (פרק ב הלכה ח) כתב:

"שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן, וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה, לפיכך אם מתה אינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם, פשע בה הרי זה משלם".

הרי שישנו ספק במקרה ששאל משותפין ונשאל לו אחד מהם, האם נחשב שמירה בבעלים או לא. ופסק הרמב"ם שבפשיעה חייב, ובשאר החיובים פטור. וצריך ביאור מה הטעם לחילוק זה, הרי דין שמירה בבעלים פוטר אפילו מפשיעה, ואם כן למה במקרה של ספק ישנו חילוק בין פשיעה לשאר חיובי השומר.

ופירש המגיד משנה שם בזה"ל:

"ומה שכתב ז"ל פשע בה השומר הרי זה משלם. אף על פי שפשיעה בבעלים פטורה, ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק, כמו שכתב בביאור פ"ב מהלכות שכירות (ה"ג), וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו, חייב לשלם. וכבר כתבתי שחלקו עליו ז"ל".

האחרונים ביארו את דבריו, וכך כתב בקובץ שעורים (בבא בתרא אות תרנט), וז"ל:

"מה שכתבתי למעלה בביאור דברי המ"מ בהא דשומר בבעלים פטור מגזרת הכתוב, יש לפרשו בשני אופנים:

א) דסיבת החיוב שישנה בסתם שומר ליכא בשמירה בבעלים, ואם כן בספק אי הוי בבעלים, הספק הוא אם ישנה לסיבת החיוב או לא.

ב) יש לומר דאותה סיבת החיוב שישנה בסתם שמירה, ישנה גם כן בשמירה בבעלים, אלא דבבעלים הוא דבר הפוטר, ובספק אי הוי בבעלים סיבת החיוב ישנה בודאי, והספק הוא אם יש בזה דבר הפוטר, ושייך בזה לומר אין ספק פטור מוציא מידי ודאי חיוב.

וסובר הרמב"ם דבזה חלוק חיוב פשיעה משאר חיובי שומר, דכיון דפושע הרי הוא כמזיק, ופירושו דחיובו מפני שפשע, ואינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, אלא דחייב על מעשה הפשיעה כמו שמזיק חייב על מעשה ההיזק, והיינו כיון דהיה חייב לשמור ולא שמר. והסיבה הזאת ישנה גם אם הוא בבעלים, דגם בשומר בבעלים חייב לשמור, אלא דגזירת הכתוב דבבעלים הוא דבר הפוטר. אבל בשאר חיובי שומר דחייב באחריות החפץ, ובבעלים ליכא חיוב אחריות.

ועיין בתוס' פרק המפקיד דף מב דטוען טענת גנב בבעלים חייב כפל, ומבואר דשומר מיהא הוה, דטוען טענת גנב אינו אלא בשומר. ומה שנסתפקו בזה בתוס' פרק הכונס דף נז, הוא מטעם אחר כמבואר שם בשיטה מקובצת דאין טענת גניבה גורמת הפטור, אלא מה שהוא בבעלים עיין שם".

ומבואר בדברי הקוב"ש, שבפשיעה חייב, משום שהיה חייב לשמור, ומכיוון שלא מילא את חיובו, הרי הוא כמזיק ממש, לעומת שאר הנזקים שבהם כשבעליו עימו אין לו בכלל חיוב אחריות. ומכל מקום מתבאר בדבריו, ששומר בבעלים חייב לשמור, ויש לו דין שמירה, וזו הסיבה שאם לא עשה כן נחשב כמזיק.

כעין סברא זו כתב גם באור שמח. האור שמח מוכיח את חידושו ממה שפסק הרמב"ם ששומר שמסר לשומר חייב, אפילו אם השומר הראשון היה צריך להיות פטור מאחריות משום שהוא שומר בבעלים. וכך כתב הרמב"ם (שכירות פרק א הלכה ד):

"… עבר השומר ומסר לשומר השני, אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס, פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים, חייב השומר הראשון לשלם לבעלים, מפני שמסר לשומר אחר, ויעשה הוא דין עם השומר השני.

אפילו היה הראשון שומר חינם ומסר לשומר שכר, חייב, שהרי יש לבעל החפץ לומר לו, אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן… אף על פי ששאל או ששכר בבעלים, הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר".

הרי שכתב הרמב"ם שאם שומר מסר לשומר אחר חייב, אפילו אם הייתה השמירה הראשונה בבעלים. וביאר, שמכיוון שהיה מחויב לשמור בעצמו, ולא עשה כן אלא מסר לאחר לשמור, חייב, משום שהבעלים יאמרו שאין רצונם שיהא פקדונם ביד אחר.

וז"ל האור שמח (הלכות שכירות פרק ג הלכה ח):

"ובפשיעה גמורה, אשכחן בספיקות אם הוי שמירה בבעלים, פוסק רבינו פרק ב משאלה הלכה ח דחייב לשלם, וטעמא דכיון דלא עשה כדינו, דאף אם הוא שאלה בבעלים רמיא עליה לשמור ככל השומרים, רק דפטרינהו מתשלומין, אם כן כיון דפשע ולא עשה כדינו, תו חייב בתשלומין.

וזה ברור דכן סברת רבינו, מדכתב לעיל פרק א (ה"ד) והוא שלא ימעט בשמירתו, כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחנם, אף על פי ששכר בבעלים כו', הרי אף על גב דלענין תשלומין הוסיף בחיוב, שהוא היה פטור לגמרי מתשלומין, הואיל והיה בבעלים, והשני חייב בתשלומי פשיעה או גניבה ואבידה, מכל מקום הבעלים לא נחית אל התשלומין, שרוצה אדם בקב שלו, ורצונו בשמירת החפץ, ואיהו היה מחויב לשמור כדין שומר שלא בבעלים, רק לענין תשלומין פטריה רחמנא, אבל לא משמירה, אם כן כי מיעט שמירתו הרי פשע או הזיק".

נמצא, שלמדו האחרונים מדברי הרמב"ם שגם שומר בבעלים נחשב כשומר ומחויב לשמור, וממילא ישנה תביעה עליו לשמור ולהשיב את פקדונו. ואם מודה במקצת, שהבעלים אמרו שנתנו לו יותר, והוא הודה שקיבל פחות, דינו ככל מודה במקצת, וחייב שבועה דאורייתא. ומה שכתב הקצות החושן שיתכן ופטור משבועת השומרים, זה מפני שאין עליו חיובי אחריות של שומר, ולכן אינו חייב לדעת הקצוה"ח גם בשבועת השומרים, אך לא נפטר מעיקר חיוב השמירה.

הגר"ח מבריסק זצ"ל חולק

אך בברכת שמואל (סימן לב אות ד) כתב בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל כי שומר בבעלים אינו חייב גם בשמירה. דבריו נאמרו ליישב את השגת הראב"ד על הרמב"ם במה שכתב הרמב"ם (שכירות פ"ב ה"ג) וז"ל:

"יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן, חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן, שאם היה שומר חינם על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע, ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה, וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין, פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון".

הרמב"ם מחדש שעל אף שנתמעטו קרקעות עבדים ושטרות מחיובי שומרים, לא נתמעטו אלא מחיוב השבועה או תשלומים כשנגנבו או אבדו וכדומה, אבל אם פשע השומר בהם חייב, שכן הפושע נחשב כמזיק, ומזיק חייב גם בקרקעות.

הראב"ד שם השיג על דבריו ותמה עליהם בזה"ל:

"… ואין פושע מזיק, שאם היה כן, פשיעה בבעלים למה פטור, אלא שאין פושע דומה למזיק. עכ"ל".

הראב"ד מקשה על חידושו של הרמב"ם שפושע חייב מתורת מזיק, דאם כן למה שומר שבעליו עימו, קיימא לן להלכה (בפ"ב מהלכות שאלה ה"א) שפטור הוא אפילו מפשיעה, הרי אין פטור של בעליו עימו בדיני נזיקין, אלא רק בדיני שומרים.

הגר"ח מבריסק יישב את דברי הרמב"ם, וז"ל הברכ"ש בשם הגר"ח:

"ותירץ מורי ורבי, דהנה דיני פטורין של שמירה בעבדים וקרקעות ושטרות, ודין פטור שמירה בבעלים עמו, מחולקים בביאורם וההבדל רב. דהנה בשומרים יש שני חיובים, חיוב שמירה, וחיוב תשלומין, והנה עבדים ושטרות וקרקעות שנתמעטו, לא מדין חיוב השמירה נתמעטו, דודאי ישנם בדין שמירה, אלא דהוא גזירת הכתוב בדין חיוב התשלומין של שומרים, דפטור עלייהו, אבל בדין חיוב השמירה לא נתמעטו, ושפיר הויין בחיוב השמירה. ואולם דין פטור דבעליו עמו, ביאורו הוא, דנעשה על ידי זה דין חלות פטור בהשמירה גופא…

ובזה תירץ מורי ורבי דברי הרמב"ם, דהנה ודאי מה דגבי שומר חייב בפשיעה מדין מזיק, שייך דין זה שיחשב מזיק הוא רק גבי שומר, ולא גבי מי שאינו שומר, דמי שאינו שומר לא יחשב גביה שיהיה מזיק על ידי הפשיעה, כי אם על ידי מעשה בידים, ורק דגבי שומר חידשה התורה דפשיעה הוי גם כן בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה, כמו מזיק בידים.

ועל כן שפיר מבואר, דדוקא גבי קרקעות ועבדים ושטרות דנעשה שומר גמור, דהא מה דנתמעטו הוא רק מדין התשלומין, אבל בחיובי השמירה שפיר איתנייהו, ועל כן שפיר אם פשע בקרקעות חשוב מזיק, דהא נעשה שומר ונתמעט רק מדין התשלומין, מה שאין כן גבי בעליו עמו, דדין הפטור הוא בהשמירה עצמה, בזה הוי כאיש אחר, ולא שייך שיעשה מזיק על ידי פשיעה לחוד, כי אם במזיק בידים".

לדברי הגר"ח דין זה שכתב הרמב"ם שפושע נחשב כמזיק ודאי שאינו שייך אלא בשומר, שחייב לשמור ופשע, ולא באדם שאינו שומר כלל, שודאי אינו נידון כמזיק עד שיזיק בידים. לכן בקרקעות עבדים ושטרות, שעל אף שפטרה אותם התורה מתשלומי שומרים, מכל מקום מחיוב השמירה עצמו לא נפטרו, וחייב השומר לשמור עליהם, לכן כאשר פשע ולא שמר, אפשר להגדיר אותו כמזיק. אבל בשמירה בבעלים הפטור הוא מעיקר דין השמירה, ולכן בכהאי גוונא לא ניתן לומר שהפושע הוא מזיק, שהרי נפטר לגמרי מלשמור, ומי שאינו חייב לשמור, אינו מזיק כאשר פשע ולא שמר.

כדבריו מצינו בש"ך

כעין דברי הגר"ח ממש, כבר כתב הש"ך (סי' סו ס"ק קכו) ליישב אותה שאלה ממש, מה החילוק בין קרקעות עבדים ושטרות, שבהם נקט הש"ך לעיקר כדעת הרמב"ם שחייב הוא בפשיעה משום "שכל הפושע מזיק הוא", לשמירה בממון עניים ושמירה בבעלים, בהם הפטור הוא גם מפשיעה, וז"ל:

"… דהתם כיון דמימעט מלשמור ולא לחלק לעניים, אלמא דלחלק לעניים לאו לשמור הוא, נמצא כיון שאין לו דין שומר אלא הוא כאיניש דעלמא, פשיטא דפטור אף מפשיעה… אבל הכא דין שומר יש לו אלא דמימעט משבועה, ומפשיעה לא מימעט וכמו שיתבאר.

… דכל מה שריבתה תורה בד' פרשיות לחיובא כגון שומר חנם לשבועה ושומר שכר לתשלומין, אימעוט מכלל ופרט מחיובא דיליה שחייבתו התורה, אבל פשיעה בשומר חנם לא אתיא קרא לחיובא, דאפילו לאו קרא נמי מסברא הוה מחייבינן ליה דפושע מזיק הוא… דבשלמא בעבדים ושטרות וקרקעות היינו כדאמרינן בש"ס (ב"מ נז, ב) דילפינן לה מכלל ופרט, מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאינן מטלטלים, יצאו שטרות שאין גופן ממון, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, הקדשות אמר קרא רעהו ולא של הקדש. אם כן עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות כיון דאינן בכלל החיוב שחייבה התורה, הרי אינם מוזכרים בתורה כלל ומנא לן לחיובינהו, ומוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורים משבועה וחייבים בפשיעה, דפושע כמו מזיק הוא.

אבל פשיעה בבעלים בפירוש כתבה התורה לפטורא, דהא כתיב "אם בעליו עמו לא ישלם", אם כן קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובא דהיינו פשיעה וגניבה ואינך, אם בעליו עמו לא ישלם, והיינו טעמא דקרא, דכשבעליו עמו לא הוה ליה שומר עליו כלל, אלא הוה ליה כאינש דעלמא".

הרי כי הש"ך כתב שהטעם שפטרה התורה את השומר שבעליו עימו אפילו מפשיעה, הוא משום שאינו נחשב שומר כלל, וכעין מה שכתב קודם שזה הטעם שבממון עניים וכדומה אין חיוב פשיעה, משום שנתמעט שאין שם דין שומר כלל, ובזה חלוקים הם משומר על קרקעות ושטרות שבהם המיעוט הוא רק מהחיובים שהתחדשו בפרשה, ולא מחיוב פשיעה ששומר חייב בו מסברא, כעין מזיק (ואכן הנתיה"מ שדעתו היא כנ"ל ששומר בבעלים הוי שומר, יישב בסי' שא סק"א את הקושיא מפושע מזיק הוא, באופן אחר, עי"ש).

הרי כי לשיטת הגר"ח מבריסק, וכפי שהבאנו מדברי הש"ך, שומר שבעליו עימו אינו מחוייב לשמור כלל, ואם כן לכאורה אין מקום להחשיב את הודאתו כהודאה במקצת, לענין חיוב שבועה.

ביאורו של הברכת שמואל

אמנם הברכ"ש שם ביאר, כי על אף שכתב בשם הגר"ח כאמור שבשמירה בבעלים הפטור הוא מעצם השמירה, ואינו חייב אף לשמור על הפקדון, מכל מקום אין הכונה שבשמירה בבעלים לא נעשה שומר כלל, כמו בשמירה לעניים, אלא ההגדרה בדין שמירה בבעלים היא שעל אף שיש כאן שמירה, חידשה התורה דין פטור, שפוטר אותו לגמרי מכל חיובי השמירה, וז"ל:

"… ואולם דין פטור דבעליו עמו, ביאורו הוא, דנעשה על ידי זה חלות פטור בהשמירה גופא. וביאור הדבר הוא, דאינו פטור כזה דלא נעשה שומר כלל, כמו הדין דלשמור ולא לחלק, לשמור ולא לאבד, דהתם נתמעט מכל חלות דיני השמירה דלא נעשה שומר כלל. אבל הפטור דבעליו עמו, שפיר חל עליו דיני השומרין, אלא דנעשה על ידי זה דבעליו עמו, חלות דין פטור בהשמירה, ונמצא דיש כאן חלות חיוב שמירה, ודין הפוטר בהשמירה".

הברכ"ש הוכיח הגדרה זו מדברי המ"מ (שכירות פ"א ה"ד) שביאר את טעמו של הרמב"ם שם (המובא לעיל בדברי האור שמח) שחייב את השומר שמסר לשומר אחר, למרות שאצל הראשון היתה השמירה בבעלים, ולא היו לו כל חיובים, וז"ל המ"מ:

"ומה שכתב אף על פי ששאל או שכר בבעלים וכו'. נראה לי טעמו, לפי שאף על פי שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר, דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו, אבל כשמסרה לשני, הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה ברשות השני, ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים, אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים, והראשון מתחייב על רשות השני. זה נראה וצ"ע".

וביאר הברכ"ש את דברי המ"מ, כי שומר בבעלים הרי הוא בעצם שומר, שבעצם יש לו את כל החיובים, אלא שנתחדש פטור הפוטר אותו מכל חיוביו, אלא שפטור זה מוגבל למה שמתרחש ברשותו של השומר, שלשם נמסר החפץ כשבעליו עימו, אבל על מה שקורה אחרי שהעביר את הפקדון לרשות אחרת, לא נאמר פטור זה, ושם חוזרים כל חיוביו של השומר למקומם.

לאור דבריו אלו נראה כי אין להשוות שומר שבעליו עימו, למה שהבאנו מהנתיה"מ שחפץ שנפל במקרה לחצר חברו, ובעל החצר מודה שהחפץ של התובע, אינו נחשב בכך כמודה במקצת. במקרה של הנתיה"מ, מאחר שאינו מחוייב בשום דבר, ואין החפץ נוגע אליו, הרי אין כאן שום הודאה, אלא יתכבד בעליו ויטול את שלו, ואין לזה שום קשר אל הנתבע. מה שאין כן בשמירה בבעלים, שאפילו לשיטת הגר"ח מבריסק שאין לו חיוב שמירה בפועל, מכל מקום החפץ נמסר לשמירתו, ולו יצוייר שיפסק הפטור של בעליו עימו, כגון כשמסרו לשומר אחר, מיד חוזר וניעור חיובו כשומר, נראה כי די בזה כדי להראות שהחפץ קשור אליו ומסור לשמירתו, וכאשר מודה הוא שחפץ זה שאכן ברשותו הוא, שייך לתובע ונמסר לשמירתו, שפיר תחשב הודאתו כהודאה במקצת המחייבת שבועה.

כיצד יפרשו הגר"ח והברכ"ש את דברי המ"מ

יש להבחין כי הגדרתו של הברכ"ש שונה וחלוקה על הגדרתו של הקוב"ש המובא לעיל. לשיטתו של הקוב"ש שומר שבעליו עימו חייב הוא בשמירה, וכל פטורו הוא רק מחיובי התשלומים, בשונה משיטתו של הברכ"ש כי למרות שאמנם ביסודו הוא שומר, ויש לו סיבה להתחייב בכל דיני השומרים, מכל מקום הפטור שפטרה התורה בשמירה בבעלים, פוטר מכל דיני השמירה כולם, כולל מחיוב השמירה.

אלא שכמובא לעיל, הקוב"ש למד כן מדברי הרמב"ם (שאלה ופקדון פ"ב ה"ח) אשר כתב כי בספק שאלה בבעלים, חייב השומר על פשיעה, ואילו מגניבה ואבדה פטור הוא. חילוק זה צריך טעם, שהרי דין שמירה בבעלים פוטר אפילו מפשיעה, ואם כן למה במקרה של ספק ישנו חילוק בין פשיעה לשאר חיובי השומר. המגיד משנה שם פירש בזה"ל:

"ומה שכתב ז"ל פשע בה השומר הרי זה משלם. אף על פי שפשיעה בבעלים פטורה, ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק, כמו שכתב בביאור פ"ב מהלכות שכירות (ה"ג), וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו, חייב לשלם. וכבר כתבתי שחלקו עליו ז"ל".

הקוב"ש ביאר את דבריו, כי מכיון שגם שומר בבעלים חייב לשמור, אלא שפטרה אותו התורה מתשלומים, נמצא שכאשר השומר פשע, ולשיטת הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ג המובא לעיל) פושע נחשב כמזיק, הרי שיש כאן סיבת חיוב ודאית, שהרי הוא חייב לשמור, וכשלא שמר הרי הוא כמזיק, ולכן כשיש ספק אם פטרה אותו התורה למרות סיבת החיוב, בספק זה הדין הוא שנשאר הוא בחיובו. מה שאין כן בשאר חיובי השומר, שאינם מטעם מזיק, הרי בהם יש כאן ספק בעיקר סיבת החיוב והאחריות, ואם היא שמירה בבעלים אין לו דין חיוב כלל, ובספק כזה פטרו הרמב"ם.

אלא שכל זה מובן לדרכו של הקוב"ש שנקט ששומר בבעלים חייב בשמירה, אבל לדרכו של הברכ"ש ששמירה בבעלים פוטרת אפילו מחיוב השמירה, וביאר שלכן פשיעה בבעלים פוטרת אף מפשיעה, משום שאינו חייב לשמור, וממילא אי אפשר להחשיבו כמזיק כאשר לא שמר, ונמצא לפי זה שכאשר ישנו ספק דין שמירה בבעלים, הרי הגדרת הספק לענין פשיעה, היא בדיוק כמו לשאר החיובים, ובכולם יש כאן ספק גמור בעיקר חיובו של השומר, ולא מובן למה הרמב"ם חילק ביניהם, וחייב בפשיעה יותר מאשר בגניבה ואבידה.

והנה באמת כבר תמה הטור (חו"מ סי' שמו) על חילוקו של הרמב"ם וכתב:

"שאל משני שותפין ונשאל לו אחד מהם, מיבעיא לן אי הוי בחלק של אותו שנשאל לו שאלה בבעלים או לא, וכן שותפין ששאלו ונשאל המשאיל לאחד מהם מיבעיא לן אי הוי לאותו השואל שאלה בבעלים או לא, ולא איפשיטא, לפיכך אין מוציאין מספק, ואם תפס לא מפקינן מיניה. וכתב הרמב"ם ז"ל הנך בעיין לא איפשיטו ולא מפקינן מספק, ואם פשע בהן השומר הרי זה משלם. ואיני מבין מה חילוק יש בין פשיעה לאונס, כיון דקיימא לן פשיעה בבעלים פטור".

הרי כי הטור כבר תמה על חילוק זה בין פשיעה לאונס, במקרים של ספק שמירה בבעלים, ולמרות שהב"י שם כתב שבדברי המ"מ נתישבה תמיהת הטור, מכל מקום בשו"ע שם (סי' שמו סי"א) הביא שתי הדעות בלשון: "יש מחיבים ויש פוטרים", שמשמעותה שנוטה יותר לדעת הפוטרים, וכפי שכתב הש"ך שם (סק"ט) להדיא שהעיקר כדעת הפוטרים, ודלא כדברי הרמב"ם. ואף המ"מ עצמו שיישב את דעת הרמב"ם וביארה, סיים את דבריו: "וכבר כתבתי (שכירות פ"ב ה"ג) שחלקו עליו ז"ל" וגם מלשון זו משמע שאף המ"מ למרות תרוצו, עדיין ניחא ליה יותר דעת החולקים.

אלא שכל זה הוא משום שנקטו כשיטת הרמב"ן והרשב"א שהביא המ"מ בפרק ב משכירות (ה"ג) שפושע אינו נחשב כמזיק, וכשיטתם פסק השו"ע גם בסימן סו (ס"מ) ובסימן שא (ס"א) שפושע אינו חייב בקרקעות עבדים ושטרות, דלא כשיטת הרמב"ם.

הרי שלא חלקו ותמהו על עיקר ביאורו של המ"מ בדעת הרמב"ם, שלשיטתו שפושע כמזיק, יש חילוק בדיני ספק שמירה בבעלים בין פשיעה לשאר חיובי השומר, וכאמור חילוק זה מובן רק לשיטתו של הקוב"ש שגם בשמירה בבעלים יש חיוב שמירה, ויש כאן פשיעה שהיא סיבת החיוב, והספק הוא רק אם נפטר מתשלומים. אבל לשיטת הברכ"ש שפטורו של שומר בבעלים הוא גם מעיקר חיוב השמירה, נמצא שספק אם בכלל היה חייב לשמור, וממילא ספק אם בכלל הייתה כאן פשיעה, ולא מובן למה חייב אותו הרמב"ם מספק בתשלומים.

ואמנם עדיין יש לומר שאין כאן קושיא על הברכ"ש מדברי הרמב"ם עצמו, שכן מצינו בביאור הגר"א שם (סי' שמו ס"ק טו) שפירש את טעמו של הרמב"ם שחייב מספק בפשיעה, שהוא מכח דיני ספק ספיקא, משום שיש כאן ספק ספיקא לחיוב, שהרי כל הפטור בפשיעה בבעלים הוא מחלוקת, ורק מספק פוטרים להלכה, וכאן יש ספק נוסף שלא נפשט האם במקרים אלו הוי שמירה בבעלים. ואף בערוה"ש שם (סי"א) מצינו שפירש את טעמו של הרמב"ם בדרך מחודשת, עי"ש. ויתכן כי גם הברכ"ש יפרש את דברי הרמב"ם בדרכים אלו.

אלא שאף שבטעמו של הרמב"ם מצינו כאמור דרכים נוספות, סוף סוף המ"מ פירש את הרמב"ם כביאורו הנ"ל, וכאמור מדבריו לכאורה מוכח דלא סבירא ליה כדרכו של הברכ"ש, אלא כדרכו של הקוב"ש, וצ"ע.

יישוב הסתירה בש"ך

להשלמת הדברים יש להוסיף עוד, כי כפי שהבאנו הש"ך שם (סי' שמו סק"ט) מציין כי במחלוקת הרמב"ם והראשונים בספק בעליו עימו, העיקר כדעת הפוטרים, וציין שכך מבואר בסימן סו (סעיף מ) ובסימן שא (סעיף א).

והנה לפום ריהטא ציון זה שציין הש"ך, הוא תמוה מאוד, שהרי בשתי מקומות אלו כתב הש"ך עצמו להפך, שלמרות שאכן בשו"ע והרמ"א שם נראה שהעיקר כדעת הפוטרים, משום שפושע אינו נחשב כמזיק, מכל מקום הש"ך עצמו בשתי המקומות (סי' סו ס"ק קכו באורך, וציין לזה בקצרה בסי' שא סק"ג) פסק כדעת הרמב"ם שהפושע נחשב כמזיק וחייב, ואיך כאן בסימן שמו סתר משנתו.

נראה מכך, שנקט הש"ך שלמרות שלהלכה הפושע בקרקעות חייב, כי פושע נחשב כמזיק, עדיין כאן בספק שמירה בבעלים דין הרמב"ם ופירושו של המ"מ תמוהים, וכאן ודאי שהעיקר לדינא לפטור.

יתכן כי הדבר נובע מכך שכפי שציינו לעיל, מדברי הש"ך בסימן סו מקור גדול לדרכו של הברכ"ש, וכאמור לדרך זו לכאורה אין הבנה לטעמו של המ"מ.

אמנם גם בלי הקדמה זו שיטת הש"ך כאן מובנת וברורה, משום שכבר הבאנו לעיל את דברי הש"ך בסי' סו (ס"ק קכו) שביאר כי ההגדרה ש"פושע כמזיק" אינה כפשוטה, ואין הכונה שבאמת חייב הוא מפרשת נזיקין, אלא הכונה היא רק שחיוב השומר בפשיעה אינו חידוש, ולא הוצרכה התורה לכתבו, אלא מסברא ברור כי שומר מתחייב לכל הפחות בפשיעה, ולכן אינו כלול במיעוט שהתמעטו הקרקעות מחידושי הפרשה, מה שאין כן פטור בעליו עימו שפוטר משמירה לגמרי, כמו שביאר הש"ך שם. לדרכו זו לכאורה אין מקום לחילוקו של המ"מ, שהרי גם חיוב פשיעה אינו מדיני נזיקין, אלא מדיני השומרים בדיוק כמו חיוב גניבה ואבדה או אונסים, ולכן כאן לא פסק הש"ך כחידושו של הרמב"ם.

מקור נוסף שלכולי עלמא שומר בבעלים נחשב כשומר

לעיל הובא כי הנתיה"מ (סי' רצא ס"ק לד) הביא ראיה לשיטתו כי גם שומר שבעליו עימו נפטר רק מתשלומין, אבל עדיין מחויב הוא בשבועה וכל שאר חיובי השומרים, ממשמעות הגמרא במסכת בבא מציעא (מא, ב) שנראה ממנה כי שומר שבעליו עימו, חייב בדיני שליחות יד.

בקהלות יעקב (ב"מ סי' לד) דן בראיה זו, וכתב כי אין הכרח לפרש כן את הגמרא שם, ויתכן כי הנידון שם הוא לא בשומר שבשעת עיקר שמירתו היו בעליו עימו, אלא בשומר רגיל שבשעה ששלח יד בפקדון היו בעליו עימו, עי"ש.

אך הוסיף הקה"י וכתב כי גם אם אכן כוונת הגמרא כפשוטה, וכפי שהבין הנתיה"מ, ששמירה בבעלים אינה פוטרת משליחות יד, עדיין אין מכאן ראיה לשיטת הנתיה"מ ששומר בבעלים חייב בכל חיובי שמירה ושבועה. זאת משום שעיקר חיוב שליחות יד אינו מחיובי פרשת שומרים, אלא הוא חיוב מדיני גזילה שנאמר לאדם אשר החפץ הופקד אצלו או שאלו, ועל כן גם אם שמירה בבעלים אין לה דיני שמירה כלל, מכל מקום סוף סוף המציאות היא שהחפץ הופקד אצלו, או הושאל לו, ואדם כזה ששאל או נפקד ושלח ידו בפקדון מתחייב מדיני גזילה.

הרי למדנו מדברי הקה"י, כי גם לשיטת הש"ך ששומר בבעלים אינו חייב כלל בשמירה, ואין לו שום חיוב מחיובי השמירה, מכל מקום לא מתיחסים לכך כאילו במקרה החפץ "נפל" לחצרו של השומר, אלא ודאי שההגדרה היא שהחפץ נמצא כאן בפקדון או בשאלה, אלא שלא חלו עליו חיובים מכח זה, אבל אם ישלח בו יד יתחייב, מדיני גזילה שנאמרו למי שהחפץ נמצא אצלו בפקדון.

ומעתה נראה שוב כאמור, כי גם לשיטת הגר"ח והברכ"ש אשר הבאנו לה מקור מדברי הש"ך, כי שומר בבעלים אינו מחויב אפילו בעצם השמירה, מכל מקום יש להחשיבו כמודה במקצת על החלק שמודה שהופקד אצלו, ואין זה דומה למה שכתב הנתיה"מ שמי שמודה על חפץ שנפל לחצרו, אינו נחשב כמודה, כי אין לו שום יחס לחפץ ואינו מודה בכלום, מה שאין כן בשומר בבעלים, שאף שאין לו חיובים מכל מקום כאמור החפץ נחשב כמופקד ברשותו, ושפיר יש כאן הודאה במקצת, המחייבת בשבועה על השאר.

להלכה שמירת האשה אינה שמירה בבעלים

אלא שכל מה שהארכנו עד כאן בגדרי שמירה בבעלים, וחידשנו שנראה לומר כי גם הודאה בשמירה כזו נחשבת כהודאה במקצת ומחייבת שבועה, כל זה נצרך רק לפי מה שהבאנו מדברי הראב"ד שמירת האשה על חפצי בעלה נחשבת כשמירה בבעלים, מכיון שהבעל מחויב לעבוד כדי לפרנס אותה.

אמנם לדינא נראה שהרמב"ם והראשונים שהביאו את טעם הירושלמי, שפטר את האשה מכח תקנת חכמים, אכן חלקו על הראב"ד בנקודה זו, ונקטו ששמירת האשה אינה שמירה בבעלים, ואין הלכה כהראב"ד בזה.

כך כתב המגיד משנה שם (אישות פרק כא הלכה ט) וז"ל:

"האשה ששברה כלים וכו', בהשגות אמר אברהם לא מן השם הוא זה וכו'. והרשב"א כתב בפרק השואל שדעתו נוטה לדעת רבינו, ושכן גרסינן בירושלמי בפרק הכותב האשה ששברה כלים בתוך הבית פטורה שאם לא כן אין לך שלום הבית עד כאן. וזה מבואר כדברי רבינו וכן עיקר עכ"ל הרשב"א ז"ל. וטעם הר"א ז"ל אינו, לפי שהאשה היא שכורה עם הבעל בכל שעה, אבל הוא אינו שכור עמה אלא בשעה שמתעסק בצרכיה".

המגיד משנה מבאר שלדעת הרמב"ם אין הבעל נחשב כשאול לאשה, אלא בשעה שעוסק במלאכתה או בצרכיה, ובשונה מהאשה שנחשבת כמשועבדת לבעל בכל שעה לעשות צרכיו, ולכן אין שמירת האשה שמירה בבעלים (לעיל הבאנו את ישוב המהרי"ט בדעת הראב"ד על טענה זו). כך מבואר גם ברשב"א והר"ן (ב"מ צו, ב), וכך כתב הבית יוסף (חושן משפט סימן שמו) בשם הנמוקי יוסף (ב"מ נה, ב), וז"ל:

"דין השואל מאשתו מבואר בריש פרק השואל שם, שאם שאל פרת נכסי מלוג של אשתו פטור עליה משום דהויא שאלה בבעלים, שהרי היא עמו תדיר במלאכתו.

וכתב נמוקי יוסף (נה, ב דיבור ראשון) אבל הבעל דוקא כשהוא מתעסק במלאכת אשתו הויא שאלה בבעלים, אבל כל שאינו עסוק במלאכתה, אם שאלה ממנו כלי ונאנס בידה חייבת, והכי מוכח בירושלמי (כתובות פ"ט ה"ד) וכן דעת הרמב"ם (הלכות אישות פכ"א ה"ט) ואף על פי שהראב"ד (שם) השיג עליו, האחרונים הסכימו לדברי הרמב"ם".

הרי כי הלכה למעשה, כל הראשונים שנקטו את טעם הירושלמי, הלא הם הרמב"ם, תוספות, הרא"ש, הרשב"א, המ"מ, הר"ן, הנמו"י והטור, חולקים הם על הראב"ד, ולשיטתם שמירת האשה על חפצי בעלה אינה נחשבת כשמירה בבעלים, וכך פסקו השו"ע והש"ך המובאים לעיל. ולפי זה מתייתר לדינא כל הדיון בגדר שמירה בבעלים, והוא רק לפלפולא, ולהלכה הודאת האשה על חפצים הנמצאים אצלה ובשמירתה, היא הודאה גמורה, שבכוחה לחייב שבועת מודה במקצת (לולי דיני הילך ודבר שבמשקל ומניין, כאמור לעיל).

שמירה בבעלים מדיני שותפים

לכאורה היה מקום לדון שמירה זו כשמירה בבעלים מטעם אחר, שהרי החפצים משותפים לשניהם, ומבואר בשו"ע (חו"מ סי' קעו ס"ח) כי שותפים נחשבים כשומרים זה לזה, אבל אם החלו להתעסק יחד בשותפות, דינם כשמירה בבעלים, וז"ל:

"השותפין שומרי שכר הן, שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות אחד מהם, חייב באחריותו. במה דברים אמורים, בזמן שכל אחד מתעסק בשותפות זמן ידוע, ונגנב לו בזמן שנתעסק בו.

הגה: ודוקא שהתנו כן מתחלה, אבל אם אחד אינו מחוייב להתעסק, רק עושה מנדבת לבו, אינו חייב בשמירת השותפות, ולא הוי רק כשומר חנם (הגהות אלפסי פרק חזקת).

אבל אם התחילו להתעסק ביחד, אפילו אם אחר כך נתעסק בו כל אחד לבדו, פטורים, דשמירה בבעלים היא (ואם חייב בפשיעה עיין לקמן סוף סי' רצ"א). ואם מתחלה נתעסק בו אחד לבדו, ואחר כך נתעסקו בו שניהם ביחד, ונגנב, הראשון חייב, שלא היה השני עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו, והשני פטור, שהראשון היה עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו".

בדין זה ישנם פרטים רבים, אך לא נרחיב בהם, מאחר ונראה כי בנידון דנן בו השותפות היא של בעל ואשה, אין נפקא מינה למעשה בדין זה, כדלהלן.

נראה כי לא ישתנה הדין על ידי שבני הזוג הם שותפים, מדינם של כל בעל ואשה שנתבאר לעיל. שהרי אין כאן דין עקרוני ששותפים בהכרח נחשבים כשמירה בבעלים, אלא שבדרך כלל אם הסיכום היה ששניהם ישמרו ויעבדו בשותפות יחד, נמצא שבפועל בשעה שכל אחד מהם מתחיל את שמירתו, באותה שעה גם השני עוסק במלאכתו, כי גם הוא מטפל בחפץ המשותף, והרי זו שמירה בבעלים. ועל כן דבר זה תלוי בפרטי כל מקרה לגופו, וכפי שמבואר בשו"ע שהבאנו, שאם בשעה שהאחד התחיל לשמור, לא עסק השני בעסקי השותפות, באמת לא יחשב מצידו כשמירה בבעלים.

ובכך לכאורה שונה המצב בבעל ואשה, מכל שותפים אחרים, משום שלמרות שהחפצים שייכים לשניהם, והם שותפים, מכל מקום לענין מי אמור לשמור עליהם בפועל, ומי עוסק במלאכתו של מי, כאן המצב שונה לגמרי מכל שותפות.

כאמור לעיל, בדרך כלל האשה אמורה לשמור אפילו על חפצי הבעל הפרטיים, ויש לה דין שומר עליהם, וקל וחומר שצריכה היא לשמור על נכסיהם המשותפים, ואילו האיש לא יתחייב לשמור עליהם, למרות שהוא שותף בהם.

וכן לענין השאלה אם יש כאן שמירה בבעלים, שוב הדבר תלוי בדיני שמירת בעל ואשה המובאים לעיל, כי האשה נחשבת תמיד עימו במלאכתו של הבעל כל הזמן, משום שמשועבדת כל הזמן לדאוג לצרכיו השוטפים, ואילו הבעל נחשב כעוסק במלאכת האשה, רק לשיטת הראב"ד, ולהלכה קיימא לו כשיטת המ"מ שהבעל אינו נחשב עוסק במלאכתה, כפי שהרחבנו.

הרי כי למעשה קביעת שאלת השמירה, ודין שמירה בבעלים כאן, לא יגזר כלל מהמבואר בדיני שותפים הכלליים, אלא מהמצב המסוים של בעל ואשה, ודיני שמירת האשה על נכסי בעלה, כפי שנתבארו בהרחבה.

עד כאן דנו האם ניתן לחייב את האשה שבועה מדין מודה במקצת, מכח הודאתה בחלק מן החפצים, אשר יש לה עליהם דין שומר. אך ניתן לדון לחייבה שבועה מטעמים אחרים, כדלהלן.

חיוב מדין גזילה

מעבר לאמור, האיש תובע את האשה שהיא גזלה ממנו את חפציו שנשארו בבית, והעלימה את תכולת הדירה. בתביעה זו אין ראיות ברורות. אין עדים שראו אותה גוזלת ממש, ותביעתו מסתמכת על כך שלדבריו, בכל פעם שחזר לבית, חסרו חלק מהחפצים שהיו בו.

והנה כתב הטור (חו"מ סימן צ) וז"ל:

"וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה, שקיל בלא שבועה, הוא הדין גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אף על גב דלא חזו דגזליה שקיל בלא שבועה. והיכי משכחת לה, כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים, וחזו להאי דעייל לביתיה ונפק ולא עייל התם אינש אחרינא, ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינהו להנהו כלים ואשתכחו חסר, ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כלים בגויה, שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה, וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות, ע"כ".

מקור דברי הטור הם מהרמ"ה. וכך גם פסק בשו"ע (חו"מ סי' צ סעיף ו), וז"ל:

"העידו עדים שהיו לבעל הבית זה כך וכך כלים, וראו אחד שנכנס לביתו ויצא, ולא נכנס שם אדם אחר, וקודם שיכנס שם אדם אחר מנו אותם כלים ונמצאו חסרים, ולא היה שם מקום שיפלו בו אותם כלים, יש מי שאומר שיטול בעל הבית בלא שבועה אותם כלים שחסרו מאותו אדם שהעידו עליו שנכנס שם".

ביאור הדברים, בפסוק (ויקרא ה, א) נאמר: "והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו", הרי שהעד יכול להעיד אם ראה או ידע מהעדות, ומכך למדו במסכת שבועות (לג, ב – לד, א) שבדיני ממונות יש מושג של עדות ידיעה בלא ראיה. על פי זה חידש הרמ"ה, שאף שבכל מקום בהלכה מצאנו שהעדים צריכים לראות ממש את העדות, ואינם יכולים להעיד בהשערה בעלמא, מכל מקום אם ישנה ידיעה ברורה, כמו במקרה המופיע שם בשו"ע, יכולים העדים להעיד למרות שלא ראו ממש בעיניהם, וזו כוונת הפסוק "או ראה או ידע".

אלא שאם נדייק בדברי הרמ"ה נבחין שבכדי לחייב ממון על סמך ידיעה, ישנו צורך ברמת ידיעה גבוהה מאד. לעיל הובאו דברי הרמ"ה, ומהם עולה שישנם שלושה תנאים שעל ידם ניתן לקבוע שהנכנס לבית הינו גזלן ולחייבו ממון:

• נכנסו עדים לפניו וידעו שיש בבית כך וכך כלים.
• לא נכנס אחר לבית לפני שנכנסו העדים בפעם השניה.
• בפעם השניה מנו את הכלים שוב, ונמצאו חסרים.

דברי הרמ"ה ברורים, משום שאם לא מנו את הכלים לפני כניסתם ולאחר יציאתם, לא ניתן לדעת בוודאות האם חסרים כלים. כמו כן, אם נכנס מישהו אחר בינתיים, לא ידוע בבירור האם דווקא הוא זה שלקח את החפצים.

בנשוא פסק הדין נראה שלא התקיימו תנאים אלו. התנאי הראשון הינו שידעו העדים כמה חפצים היו בבית לפני שנכנס. כאן, התובע מסתמך על כך שהייתה הערכת שמאי לערך חפצי הדירה, והיא הראיה לשיעור תביעתו. אף אם נניח שהערכה זו תחשב כעדות שניתן להסתמך עליה, ואף אם נסתמך על הודאת הנתבעת שאכן היו קיימים חפצי אומנות בבית (אם כי לא ידעה להעריך את שווים), חסרים עדיין שני התנאים האחרים. התנאי השני, שלא נכנס אדם מעולם. האיש עצמו ביקר בבית, ולקח עמו חלק מחפציו, ולא ברור כמה מהם. התנאי השלישי, שנמצאו הכלים חסרים. הנתבעת עד עכשיו עדיין טוענת שלא לקחה מהחפצים, ושהם עדיין בבית והוא אף מוזמן להגיע ולפנותם. האיש לא הביא שמאי להערכה מחודשת של הרכוש, ולא הוכיח כמה מהחפצים חסרים.

במילים אחרות, אין כאן ידיעה ברורה האם אכן חסרים פריטים, ואם הם חסרים אין ידיעה מי לקחם, ואולי הוא זה שלקח אותם בעצמו (ואמנם, יתכן ובפריטים גדולים שלא הייתה לו אפשרות לקחתם, וידוע לנו שלא הגיע לבית בנוסף לשלושת הפעמים שידעו מכך מכיוון שהורחק, יתכן וישנה ראיה כלשהי).

חיוב שבועת היסת בראיות נסיבתיות

והנה הסמ"ע שם (ס"ק יז) הוסיף, שאם לא היו עדים על הידיעה הנ"ל, אלא שהתובע עצמו חושד אותו בדבר מבורר, כעין ציור זה, יכול להשביעו היסת. והיינו, שלמרות שבשבועת היסת יש צורך בתביעה ודאית, חשד בדבר מבורר נחשב כידיעה, וז"ל:

"שיטול בעל הבית בלא שבועה. הטור (סעיף כד) בשם הרמ"ה סיים בזה וכתב ז"ל, וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראיה, עכ"ל. ורצה לומר כך כונת הפסוק (ויקרא ה, א) שאמר "או ראה או ידע", וכמו שכתבתי בפרישה (שם), עי"ש.

והא דבסימן עה סוף סעיף יז כתב מור"ם בהג"ה אמי שמצא תיבתו פרוצה, דנשבע ונפטר, שאני התם דלא היו עדים בדבר כמו כאן, אלא שהוא חושד לזה, עי"ש, ועיין פרישה (סעיף כד)".

דברי הרמ"א הם בסימן עה (סעיף יז), שם כתב וז"ל:

"כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל. כיצד, אמר לו כמדומה לי שיש לי אצלך מנה, או מנה שהלויתי לך כמדומה לי שלא פרעתני, פטור אף משבועת היסת, ואפילו לצאת ידי שמים אינו מחוייב, כיון שתובע אומר שמא, והנתבע אינו מודה לו, ואומר ברי…

הגה, ויש אומרים דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן, ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מה שהיה בתוכה, והוא חושד שמעון, יכול להשביעו היסת (מרדכי פרק הדיינים ותשובת מיימוני סוף קנין ס"ו), וכן נראה לי להורות".

ומקור דין זה הוא מדברי המרדכי בשבועות (רמז תשעב) שכתב וז"ל:

"והשיב רבינו ברוך, אף על גב דתנן פרק כל הנשבעין אלו נשבעין שלא בטענה, ומפרש לה בגמרא שלא בטענת בריא אלא בשמא, השותפין והאריסין כו' משום דמורו בה היתרא, הוא הדין נמי בכל דבר העשוי להסתפק, כגון אם היה שמעון עמו בבית, ומצא [ראובן] תיבתו פרוצה ושבורה, ונוּּטַל מה שבתוכו, וראובן חשד את שמעון, איך יפטר מראובן בלא שבועת היסת…"

הרי שאם ישנו חשד סביר שלקח ממנו, יכול להשביעו שבועת היסת על תביעתו, אך לא להוציא ממנו ממון. והקשה הסמ"ע המובא לעיל, שבסימן צ, כמצוטט לעיל, נפסק כי ניתן אפילו לחייב ממון אם ישנם ראיות על גניבתו, ותירץ:

"והא דבסימן עה סוף סעיף יז כתב מור"ם בהג"ה אמי שמצא תיבתו פרוצה דנשבע ונפטר. שאני התם דלא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה, עי"ש, ועיין פרישה (סעיף כד)".

כלומר, אם ישנם עדים ממש שנכנס לבית ולא נכנס אחריו אחר וכדלעיל, יכול לחייבו ממון. אך אם אין ראיות מוכחות לכך, אלא שהתובע עצמו טוען כך, ומבסס את טענותיו על ראיות נסיבתיות בלבד, יכול לחייבו שבועת היסת, אך לא לחייב ממון.

לשיטת הש"ך צריך שבית הדין ידע שרגלים לדבר

אך הש"ך שם (סי' עה ס"ק סג) הביא את דברי הרמב"ם (טוען ונטען פ"א ה"ז) שכתב:

"אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד כמדומה לי שיש לי אצלך מנה, או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני, אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה או צוה לי בפני עדים שיש לי אצלך מנה, דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה, קרוב בעיני שאתה גנבתו… הרי זה פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה".

הרי כי הרמב"ם כתב שבמקרה דומה ממש לדברי המרדכי, כאשר אדם רואה שנעלם חפץ מביתו, בשעה שרק פלוני היה שם, אינו יכול להשביעו הסת, כיון שאין זה טענת ברי ממש.

על פי זה כתב הש"ך שם ונקט לדינא שבכדי שנוכל להשביע בטענה שאינה ברי מידיעה עצמית, אלא מכח ראיות נסיבתיות, לא די בכך שהתובע יאמר שהיו נסיבות כאלו ולכן הוא משוכנע בכך וטוען ברי, אלא חיוב שבועה בכהאי גוונא אפשרי רק אם בית הדין יודע בעצמו את הנסיבות שמהם נראה כי אכן הנתבע חייב בממון, וכך כתב:

"… וכהאי גוונא כתב הרמב"ם פ"א מטוען (ה"ז) וז"ל, אין משביעין היסת על טענת ספק כו', כיצד כמדומה כו', דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה, קרוב בעיני שאתה גנבתו, חשבתי מעות ומצאתי חסר, שמא אתה הטעיתני בחשבון, והנתבע אומר אין לך בידי כלום, הרי זה פטור אף משבועת היסת, וכן כל כיוצא בזה, עכ"ל.

ונראה דדברים אלו תלויים בראות עיני הדיין, כשיראה שיש רגלים לדבר שזה מצאו, יוכל להשביעו היסת, שאולי אף הרמב"ם ופוסקים הנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגלים לדבר, אבל כשהבית דין רואים שיש רגלים לדבר, מודים, ותיבה פרוצה מיירי שהבית דין רואים שתיבתו פרוצה ונראה להם רגלים לדבר, ואם כן הוא הדין בשאר דברים כשהבית דין רואים שיש רגלים לדבר, יכולים להשביעו היסת. ובלאו הכי הא כתב מהרי"ק סוף שורש קפו דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין, אם עושה כדי לברר האמת, וכתבו הר"ב (הרמ"א) לעיל סימן טו סעיף ד".

הרי כי לשיטת הש"ך על פי דברי הרמב"ם, אין להשביע על פי דברי התובע שטוען כי היו נסיבות כאלו, ולכן הוא משוכנע בכך וטוען ברי, אלא חיוב השבועה בכהאי גוונא, הוא רק אם בית הדין יודע בעצמו את הנסיבות, שמהם נראה כי אכן הנתבע חייב בממון.

שיטת החולקים על הש"ך

אבל הרדב"ז (ח"א סי' תלז) חולק על הש"ך, וכתב כי גם הרמב"ם מודה למרדכי שיש שבועה בכהאי גוונא, וז"ל:

"שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן ושמעון הדרים באוצר אחד, ואין זר נכנס לשם כלל, ונגנב לאחד מהם מעות, אם יכול להשביע את חבירו שבועת הסת או לא.

תשובה, לכאורה משמע שהוא מחלוקת פוסקים… אבל ראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב פ"א מהלכות טוען ונטען וז"ל:

"דינר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה, קרוב בעיני שאתה גנבתו, וחשבתי מעותי ומצאתי חסר, שמא אתה הטעיתני בחשבון, והנתבע אומר אין לך בידי כלום, הרי זה פטור אף משבועת הסת, וכן כל כיוצא בזה" ע"כ.

ולכאורה נראה שזה חולק על מה שכתבנו, אבל אחר העיון תראה כי לא כתב הרב ז"ל וברי לי שאתה גנבתו, אלא קרוב בעיני שאתה גנבתו, טעמא דאמר קרוב בעיני, אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו, משביעין אותו, אף על גב דאינו טוען שראה אותו שגנבו, מכל מקום כיון שטוען ברי משביעין אותו. תדע דיגיד עליה החלוקה הסמוכה לה שכתב שמא אתה הטעיתני, וכי היכי דהך משום דטעין שמא, רישא נמי משום דטעין שמא, והיינו לישנא דנקט קרוב בעיני.

ונמצא לפי דרך זה הפוסקים מוסכמים בנידון דידן, שאם טען עליו ברי לי שאתה גנבתו, שאין נכנס לאוצר שלנו אלא אני ואתה, משביעין אותו שבועת הסת. ואפילו תרצה לומר שהוא מחלוקת, דעתי נוטה להשביעו, שלא יהיה כל אחד הולך וגונב של חבירו או שותפו או שכינו, ויאמר אין יכול להשביעני בטענה כזו, וכיון שידע שיכול להשביעו על כך, יפרוש מפני חומר השבועה ועונשה, כי הממון נתן להשבון, והשבועה אין לה תקנה כלל. ואליבא דכולי עלמא יכול להחרים חרם סתם מתקנת הגאונים, והנראה לפי דעתי כתבתי".

הרדב"ז מדייק כי יש חילוק בין המקרים, הרמב"ם מדבר כאשר טענת הבעל דין היא כי לפי הנסיבות "קרוב בעיני שאתה גנבתו", אבל אינו בטוח בדבר, ולכן פסק הרמב"ם כי אין משביעין בטענת שמא, לעומת זאת כאשר התובע טוען כי לפי מכלול הנסיבות "ברי לי שאתה גנבתו", תחשב טענתו כטענת ברי, וחייב הנתבע בשבועת הסת.

מחלוקת הש"ך והרדב"ז הובאה בפתחי תשובה (ס"ק יח), וז"ל:

"רגלים לדבר, עיין באר היטב (ס"ק מט) עד ונראה דדברים אלו תלויים בדעת הדיין, כשיראה שיש רגלים לדבר יכול להשביעו כו'. ומשמע דלא סגי אם הבעל דין טוען שיש רגלים לדבר, רק דוקא כשהבית דין רואים את הרגלים לדבר. וכן איתא בהדיא בש"ך שכתב אחר זה (ס"ק סג) וז"ל: דאולי אף הרמב"ם ופוסקים הנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגלים לדבר, אבל כשהבית דין רואים שיש רגלים לדבר, מודים, ותיבה פרוצה מיירי שהבית דין רואים שתיבתו פרוצה כו', עכ"ל.

אולם בתשובת רדב"ז ח"א סי' תלז מישב דברי הרמב"ם באופן אחר, שכתב שלא כתב הרמב"ם ז"ל וברי לי שאתה גנבתו, אלא קרוב בעיני שאתה גנבתו, טעמא דאמר קרוב בעיני, אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו, משביעין אותו, אף על גב דאינו טוען שראה אותו שגנבו, מכל מקום כיון שטוען ברי משביעין אותו כו', עי"ש. ולפי דבריו אפילו אם הבית דין אין יודעים את הרגלים לדבר רק שהוא טוען כך שברי לו מחמת הרגלים לדבר, משביעין אותו, ועיין מה שכתבתי לקמן ס"ק כ".

הרי כי לפי דעת הש"ך בכדי להשביעו היסת בלי טענת ברי גמורה, ישנו צורך שבית הדין יראו וידעו את הרגליים לדבר שעליו מתבססת הטענה, ורק אז יוכלו לחייב היסת. אך לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש כל שיש ממש בטענתו, די בכך שהתובע טוען שיש רגליים לדבר, גם אם לא ראו הבית דין ממש את הרגליים לדבר.

גם בביאור הגר"א שם (ס"ק נח) נראה שחולק על הש"ך ומסכים עם הרמ"א שיש לחייב שבועה כאשר הנתבע טוען ברי מכח זה שיש רגליים לדבר, כך פסקו גם הסמ"ע שם (ס"ק מט) והט"ז בסימן צג, ונראה שכך פסקו גם התומים (אורים ס"ק נג) ונתיה"מ (חי' ס"ק מד) כאן.

ואמנם בערוך השולחן שם (סעיף כה) נקט כדעת הש"ך שצריך שבית הדין בעצמו ידע שאכן יש רגליים לדבר, אך מבואר בדבריו כי גם לשיטתם אין צורך שבית דין יראו ראיה ברורה ומוכרחת כי אכן הוא חייב, אלא שיראו שיש רגליים לדבר ויש סיבה לחשדו בזה, וז"ל:

"ואף על גב שאין משביעין על טענת ספק, מכל מקום אם לפי ראות עיני הבית דין יש רגלים לדבר, משביעין אפילו בטענת ספק. כגון שהיה שמעון בבית ראובן, ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מעות או חפצים, והוא חושד לשמעון יותר מכל האנשים שהיו שם, יכול להשביעו שלא גנב… ותלוי זה בראיית עיני הדיינים לפי העניין, וכמו שכתבתי בסי' טו דביכולת הדיין להשביע אף במקום שאין שם חיוב שבועה כדי לברר האמת [ש"ך]".

הרי כי גם לשיטת הערוך השולחן שפסק כדעת הש"ך שחיוב השבועה ב"רגליים לדבר", תלוי בראות עיני הבית דין שיראו שיש רגליים לדבר, מכל מקום לא מדובר דוקא כשהוא היחיד שהיה בבית, אלא שהיו שם עוד אנשים, אלא שהחשד נופל עליו "יותר מכל האנשים שהיו שם". הרי שגם לדעת הש"ך די בכך שעולה חשד סביר, אלא שצריך שבית הדין ידע את הסיבות לחשד זה בעצמו, ולא די בזה שהתובע טוען כך.

השבועה היא רק בתנאי שיש ממש בטענתו

מצינו איפוא, שיש מקום לחיוב שבועת היסת ברגליים לדבר, אלא שנראה שלכולי עלמא היינו דווקא כאשר טוען טענה שיש בה ממש, ואף לדעת הרדב"ז וסיעתו שבטענה שלו בלבד שיש לו רגליים לדבר, ניתן להשביעו, מסתבר שיש צורך שהבית הדין יתרשם שאכן יש ממש בטענתו, ואינו מטיל עליו טענות של סרק בלבד.

כך נראה בסברא, ואם כי לא מצאתי ראיות ברורות לדבר, אך להלן נביא פסיקה דומה העוסקת בנידון דומה לשאלה שלפנינו בבית הדין האזורי בירושלים (יובא בסמוך), וגם שם כתבו שיש צורך בהסתברות שאכן יש ממש בדברים, וז"ל:

"והיה אם ישאל השואל, אם בכל חיוב שבועה בית הדין מפשר כתחליף לשבועה, ישנו חשש כי שקרן יתבע את חברו בחינם, כדי שהלה יכפור בכל ויחויב בתשלום שליש התביעה כתחליף לשבועה.

על כך יש להשיב שתי תשובות:

א. דין שבועת היסת מבוסס על הסברא "חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו", חזקה זו מהווה עילה לביסוס הטענה ולחיוב השבועה, לכן רשאי בית הדין לפשר במקום שבועה (ועיין בספר דיני בוררות שם).

ב. כמו שניתן הכוח לדיינים לחייב בשבועה גם באופן שאינו חייב, כך יכולים בית דין על פי שיקול דעתם לפטור משבועה, אם אכן קיימת עילה הגיונית לחשד שהתביעה היא חסרת בסיס, וכמו שפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן פז סעיף לח: "אם נראה לדיינים שהטענה מרומה, אין להשביעו". ועיין שם ברמ"א שכתב שלא רק בטענה מרומה, אלא אף אם נראה לדיינים שהטענה גרועה, ואין דררא דממונא, אין להשביע. (וכן הוא בתשובות מיימוני (משפטים לז), שכתב לעניין שבועת היסת "הכל לפי ראות עיני הדיינים")…".

הנפקא מינה למעשה בחיוב שבועה בזמנינו

כאן המקום להדגיש, הנידון לגבי חיוב שבועה בכלל, או לגבי חיוב שבועת היסת בפרט, נוגע לנו להלכה למעשה. אמנם בזמנינו, לא נוהגים להשביע, אך למרות זאת, במקרה של חיוב שבועה נוהגים לעשות פשרה. הנוהג המקובל הוא שבאופן שחייב שבועה מן התורה, מתחייב החייב כשני שליש או מחצית מסכום התביעה, ובשבועה דרבנן, או בשבועת היסת מתחייב בשליש, כל זאת בדרך של פשרה.

בספר עמק המשפט (להגאון רבי יעקב אברהם הכהן שליט"א, כרך ב עמוד קצ) הביא בשם שו"ת תרשיש שהם (חו"מ סי' עא) שיש הבדל בין פשרה בשבועה דאורייתא לבין שבועת דרבנן. לדבריו, בשבועה דאורייתא ישלם מחצית בכדי להיפטר מהשבועה, ובדרבנן רק שליש, מהטעם שיבואר, וז"ל:

"דהנה מי שמחויב שבועה דאורייתא כגון מודה במקצת או עד אחד וכיוצא בזה, דהחיוב עליו להשבע או לשלם מן התורה וכו', אין סברא לפשר כי יתן שליש כדי שלא ישבע ולא יותר, כיון שכל כמה שלא נשבע יש עליו חיוב ממון מן התורה כפי תביעת התובע.

ולכאורה היה מסתבר בזה להיפך שיתן שני שלישים, אלא לפי המבואר בשו"ע (סי' פז סעי' כב) דכל מי שנתחייב שבועה, בין של תורה בין של דבריהם ואפילו היסת, יש לו להחרים סתם קודם שישבע על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביעו חינם וכו', אם כן שיווי להתובע מה שיתן כדי שלא יקבל בחרם, על כן אפשר סגי שיהיה הפשר לחצאין.

וכל זה הוא בשבועה דאורייתא, אבל בשבועה של דבריהם וכל שכן בשבועת היסת אשר גם (אם) אינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה, בזה נראה לעניות דעתי לכאורה דהפשר יהיה אך שיתן שליש שלא ישבע, עכ"ל".

כוונתו, שבאמת מי שחייב שבועה דאורייתא, היה באמת צריך לשלם ממון, אלא שהתורה השיתה עליו שבועה במקום הממון. ולכן, אם אינו נשבע, באמת צריך היה לוותר לו רק על שליש, וישלם השאר. אך מכיוון שגם התובע מרוויח מזה שהנתבע אינו נשבע, שהרי אילו היה הנתבע נשבע, יש באפשרותו להטיל חרם על התובע, נמצא שגם עליו לוותר מעט משלו, ולכן ישלם הנתבע רק מחצית.

(אלא שיש להעיר, שקביעתו שכל המחויב שבועה דאורייתא בעצם חל עליו חיוב ממון, אלא שנשבע במקום לשלם, תלויה בהבנת האחרונים. ועיין בזה בתומים סי' צד ס"ק ב, ובנתיבות המשפט בכללי המיגו בביאורים ס"ק כח, שמשמע שסוברים שהוא חיוב ממון. ולעומתם בקצות החושן סי' פב ס"ק יח משמע להיפך. עד כאן מדברי הגרא"י כהן שליט"א).

נציין כאן פסק דין של בית הדין האזורי בירושלים (בראשות הרב יצחק אושינסקי – אב"ד, הרב מאיר קאהן והרב יעקב מ' שטיינהויז, תיק ‏1221082/4, פורסם):

"דין זה של פשרה במקום שבועה, מובא כבר בתוס' בסנהדרין (ו, ב ד"ה נגמר) שם כתבו:

"ומיהו כשמתחייבין שבועה זה או זה, שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי להיפטר מעונש שבועה".

חידושם הוא שפשרה זו ניתן להטיל אף לאחר גמר דין, למרות דברי הגמרא שם שלאחר גמר דין "אי אתה רשאי לבצוע".

התוספות שם לא קצבו את הפשרה שיש לעשות במקום השבועה, ומשמע מדבריהם שזה נתון לשיקול דעת בית הדין. דין זה נפסק גם בשולחן ערוך חושן משפט סימן יב סעיף ב…

בפתחי תשובה שם (ס"ק ג) הביא בשם שו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קמה) כי פשרה הקרובה לדין היא פחות שליש מסך התביעה. וסיים שם שניתן אף לפחות מכך, וציין כי הכלל בזה הוא שהכול תלוי בראות עיני הפשרן.

ובשו"ת דברי מלכיאל (חלק ב סימן קלג) כתב שמנהג הדיינים הזקנים היה לשלם בתמורה לשבועה שליש מגובה התביעה.

גם בשו"ת אגרות משה (חושן משפט ח"א סימן לב) כתב: "ולכן צריך לפשר ולא להשביע, ובפרט בזמן הזה" (ועיין גם בספר דיני בוררות לגר"י אריאל שליט"א)…

ובפסקי דין רבניים חלק ו (עמוד 308) כתבו:

"אבל שבועת היסת ודאי שיוכל התובע להשביעם וכו', ומאחר שנהגו בתי הדין לפשר על השבועה ולחייב את הנתבע בשליש במקום השבועה, לכן יש לחייבם גם בשליש".

עניין זה שסך הפשרה תלוי בשיקול דעתם של הדיינים, מובא גם בפסקי דין רבניים כרך ד (עמוד 178), שם כתבו:

"בנוגע לסכום הפשרה שהוצע והוחלט על ידי כבוד בית הדין מפני שיש בנידון דידן עסק שבועה ביניהם, אין אנו רואים שום פגם בשיקול דעת זה. ועי' פ"ת חושן משפט סי' יב סק"ג שכל ענין של פשרה בנוי על יסוד שיקול דעת בית הדין, ודבר זה מסור ללב הדיינים…"

בענין מה שהביאו כמה לחייב בפשרה במקום שבועה, יש להעיר שודאי שאין תקנה מיוחדת וקבועה כמה לחייב, כמו שהאריך בדברי מלכיאל (ח"ב קלג שציינו) שיש כמה וכמה שיקולים בדבר, ומה שהביאו מדברי השבות יעקב (ח"ב קמה ועי' גם ח"ג קפב), הרי שם לא נאמרו דבריו על פשרה במקום שבועה, אלא ששם כתב באופן כללי שהשיעור שתחשב פשרה כ"קרובה לדין", הוא בהורדת שליש, וכבר מצינו כן ברדב"ז (ח"ד קסד בפשרה אחרת) ובעיטור (אות כ בתקנת מקומו בשבועת אלמנה).

ובאגרות משה (חו"מ ח"א סי' לב שהביאו) כתב:

"… ואם נראה להדיין לפשר לפי הבנתו בטענותיהם באופן אחר, צריך לפשר כדעתו והבנתו.

והנה אין אצלי ספרי רבותינו האחרונים לידע בברור מנהג דיינים לפשר, אם יש חלוק בין שבועה דנפטר לשבועה דנוטל, אבל כמדומני שנוהגין לפשר בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל, אבל כיון שאין לזה מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים, אין זה ענין מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין, כי לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר, ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין להנתבע אך רוצה להטיל עליו שבועה, משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר, בזה יש לפשר ליתן פחות, לכן תלוי בעיני הדיין, אבל אם לא ניכר כלום, כמדומני שנוהגין בנכוי שליש בעד שבועה, בין נפטר בין נוטל".

מעתה, על אף שאין נוהגים אנו להשביע בפועל בזמן הזה, מכל מקום נצרכים אנו לכל מה שבררנו לעיל האם בנידון שלפנינו ישנו אכן יסוד לתביעתו של האיש, ויש בה חיוב שבועה על האשה, שמכח זה ניתן להחיל פשרה על הצדדים.

סיכום הנימוקים ההלכתיים בקצרה

אשה נשואה נחשבת כשומרת על נכסי בעלה. וקבעו חכמים שלמרות זאת, אם נשבר חפץ בבית, פטורה מלשלם, משום שלום בית. אך אף על פי כן, אם שברה או גנבה במזיד, חייבת באחריות.

התובע את חברו ממון, והלה מודה לו במקצת, חייב הנתבע להישבע שבועה מן התורה בכדי להוכיח את טענתו. ואמנם, אם בהודאתו אומר הילך, פטור מן השבועה. כלומר, אם תובעו הלוואה והנתבע משלם לו מיד, או אם תובעו פקדון ומודה בחלק שעדיין קיים (ולא אבד וכדומה), ואז נחשב כאילו הפקדון כבר מונח ברשותו של התובע, פטור משבועה. הטעם המובא בפוסקים הוא משום שנחשב כאילו אין תביעה על אותו החלק שמשלם מיד או נמצא בעין, ועל השאר הרי הוא כופר בכל, ופטור משבועה. גם בשני שותפים שחלוקים על ממון השותפות, ועדיין לא חלקו את מה שביניהם, קיים הפטור של הילך, וכמבואר לעיל.

ישנו כלל נוסף בכדי להחיל שבועה מן התורה, והוא שסכום התביעה וההודאה יהיה מבורר ומוגדר. אך אם התובע אינו מבקש סכום ברור, כגון שאומר שתובע בית מלא, מבלי להגדיר כמות מסוימת של חפצים או סחורה, או להיפך שתובע סכום ידוע, אך הנתבע אינו מודה בכמות מוגדרת, אלא אומר סתם "מה שהנחת אתה נוטל", פטור משבועה מן התורה. יובהר, שגם אם אחר כך יברר בית הדין את סכום התביעה אין בכך עילה לחייבו שבועה מן התורה, משום שהזמן הקובע הוא הזמן בו נשמעות הטענות בבית הדין, ומכיוון שבאותו הזמן לא היה חייב, לא ניתן לחייבו למפרע, כמבואר לעיל.

כאשר ישנם ראיות נסיבתיות ברורות, על גניבה וכדומה, ניתן לחייב על כך ממון גם אם אין עדים שראו ממש את מעשה הגניבה. אולם, היינו דווקא כאשר ישנם עדים המעידים על הוכחות ברורות ביותר, כגון שראו עדים בית מלא בתכולה, וידעו שנכנס לשם רק אדם אחד בלבד, ומיד לאחר מכן הבחינו שישנם דברים חסרים. רק באופן כזה ניתן להפליל את מי שנכנס ולחייבו לשלם. אך אם נכנס לשם אדם אחר, וכל שכן בעל החפצים עצמו, או אם עבר פרק זמן שיתכן שנגנב על ידי מישהו אחר וכדומה, לא ניתן לחייב ממון. כמו כן, אם לפני שנכנס לא בדקו וידעו מה בדיוק יש בבית, אין בעדותם מספיק בכדי לחייב ממון.

למרות האמור, ישנם מקרים שעל אף שלא ניתן לחייב שבועה מן התורה, ניתן לחייב שבועה מתקנת חכמים. והתבאר, שאם התובע מביא ראיות שיש רגליים לדבר לתביעתו, די בכך בכדי לחייב שבועה מתקנת חכמים. אלא שנחלקו הפוסקים האם צריך שבית הדין בעצמו יראה את אותם ראיות, או שמספיק שהתובע ראה אותם ומכחם הוא טוען טענת ברי. אמנם לכולי עלמא צריך שבית הדין יתרשם שאכן יש ממש בטענתו, ואינו מטיל עליו טענות של סרק בלבד.

למעשה, בזמנינו בתי הדין לא נהגו ממש להשביע את הנתבעים. לחלופין, מקובל לחייב את הנתבע בחלק מסכום התביעה, כפשרה. יש פוסקים הסבורים, שהמחויב שבועה מן התורה משלם שני שלישים או מחצית מסכום התביעה, והמחויב שבועה מתקנת חכמים משלם רק שליש. שיעור זה אינו קבוע, והכלל הוא שסך הפשרה נקבע לפי ראות עיני הדיינים.

ומכאן למקרה שלפנינו. האיש תובע בית מלא בתכולה וטוען שישנם חפצים חסרים שנגנבו על ידה. האשה משיבה שיכול לבוא ולקחת את חלקו בחפצי הבית, ולא גנבה או לקחה דבר. לא ניתן לחייבה ממון על פי תביעתו בלבד, שכן אין עדויות ברורות מספיק העומדות בתנאים לחיוב ממון, וכמבואר. חיוב שבועה מן התורה גם כן לא ניתן לחייב, הן מדין הילך, והן מפני שאין התביעה וההודאה מוגדרים מספיק (וכפי שיבואר בקטע הבא), והאשה טוענת "מה שהנחת אתה נוטל". לכל היותר ניתן לחייבה לכאורה שבועה מתקנת חכמים, מכיון שיש "רגליים לדבר" על חיובה, ואם אכן כך הוא, מוטל על בית הדין לקבוע את סכום הפשרה. אך להלן יבואר שאין הדבר כן.

הנידון שבפנינו

בטענות האיש שהובאו לעיל, ציין לכך שישנם סתירות בדברי האשה. מצד אחד, כותב ב"כ באחת התגובות שלא נשאר שום דבר בבית, אך מצד שני בדיון הצהירה שכל החפצים מונחים במקומם, והוא אף מוזמן לקחתם.

וכך נאמר שם (26/12/19 שורה 711):

"בית הדין: יש עתיקות בבית כעת? כל מה שהראה בבית?

האישה: כן.

בעל: כשאני הייתי בבית היה חסר הכל.

האישה: שקר".

עוד נאמר בדיון מיום ל' במרחשון התש"פ (28/11/2019):

"האישה: אני מוכנה עכשיו ללכת איתכם, תראו שיש הכל.

ב"כ הבעל: מסכים.

בית הדין: היא מצהירה בפרוטוקול שיש עדיין הכל בבית.

ב"כ האישה: תביא שמאי ונראה. תבואו עכשיו לדירה, נפתח את כל החדרים, את כל המחסנים שטוענים שלא נותנים להיכנס…"

ובדיון בתאריך מיום ט"ז בתמוז התש"פ (08/07/2020) בחקירות האיש את האשה נאמר:

"ש: בעדות האחרונה בנושא התכולה, אמרה אורה לקחתי הכל מה שנשאר בבית זה רק הריהוט הסטנדרטי, אני רוצה לדעת מה יש היום בדירה?

ת: היה סלון שזרקתי השבוע, דברים אלמנטריים שיש, זהו.

ש: לא הבנתי.

ת: סלון מאיקאה שזרקתי, וכיסאות שולחן זה מה שיש, אין יותר מדי.

ש: בדירה היה הרבה מאוד ריהוט, דברים מאוד כבדים, פסלים, תמונות, דברים, איך הוצאתי את זה מהבית, אם אי אפשר להוריד אותם ידני, אם היו שוטרים, איך בשלוש פגישות קצרות הצלחתי לרוקן.

ת: הפסלים דיברנו שהם קיימים, בבית, בסלון, זה סיפורים אגדות, בזמנו ביקשתי מכם לבוא לראות מה הוא רוצה, זה לא דברים שאפשר להוציא.

ש: הפסלים זה לא היחידים הכבדים, יש תמונות מאוד גדולות כל מיני דברים לקיר, שהם רבים, דברי יודאיקה בהיקף גדול, תכשיטים.

ת: תמונות אלו תמונות סיניות בהזמנה שעשה עסקה.

בית הדין: לקח איתו?

ת: לא לקח, ואמרתי שיכול לבוא לקחת.

ש: כל התכשיטים, דברי יודאיקה רבים, מיניאטורות, דברים של שן הפיל, דברים בהיקף ענק, איך הוצאתי?

בית הדין: אמרה שזה אצלה.

ת: זה לפני 40 שנה, לא יודעת איפה זה, זה לא של היום.

בית הדין: כשנפרדתם היה בבית?

ת: לא, לא היו, אני לא יודעת איפה הם, זה היה בעבר הרחוק…"

נמצא שהדברים אינם ברורים דים, על חלק מהחפצים אמרה שיכול לבוא ולקחת, חלק מהדברים אמרה שלקח, ועל חלק אחר אמרה שלא היה קיים בכלל.

אולם נראה, שהסתירות בדבריה אינם וודאיות. מאד מסתבר, שבאמת בחלק מביקוריו לקח חלק מהדברים שהיה באפשרותו לקחת (לא את החפצים הגדולים), וחלק אחר, כגון הפסלים וכדומה עדיין נמצאים במקומם בדירה ובמחסן. בכך ניתן ליישב את דבריה בכדי שלא יסתרו זה את זה.

עוד כתב ב"כ האשה בתגובה מתאריך 18/9/17 שהבעל לא השאיר בבית חפצים אישיים כי אם זוטי דברים.

בתגובתה מתאריך 11/11/18 כותב ב"כ כי "במשך השנים התכלתה התכולה מאליה, חלקה אחר של התכולה ובעיקר היקרה, נלקחה על ידי הבעל, וכל שנותר בבית הינו תכולה בסיסית, אשר מצויה עד היום".

ואמנם, ישנם חפצים שהיא מכחישה כלל שהיו בדירה בזמן עזיבתו, כגון דברי היודאיקה וכדומה. ולכן, קשה אכן לקבוע היכן הדברים עומדים לפי טענתה, ולכאורה על כל פנים יש כאן מצב של ספק, ומכיון שהחפצים ודאי היו בבית, לכאורה בית הדין רואה כאן מצב של "רגלים לדבר", וחשד סביר, המחייב שבועת הסת, וכתוצאה מכך לכאורה היה מקום לחייבה בתשלום סכום חלקי בדרך פשרה, כפי שנתבאר.

חישוב פשרת השבועה בנידון דנן

ברצוננו להדגיש, כי האיש תובע כספים ולא פריטים. וכך אמר בדיון מיום ט"ז בתמוז התש"פ:

" תבעתי לפי הפוליסה של הביטוח, אני תובע כסף לא פריטים".

תביעה זו דינה להידחות. הדין הוא שבשני שותפין אין האחד יכול לכוף את חברו לקנות את חלקו בשותפות, אלא צריך להציע לשותפו את שני האפשרויות באופן שווה לקנות או למכור, או שימכרו את ממון השותפות לצד שלישי (עיין בדינים אלו בחו"מ סי' קעא סעי' ו-ח).

ולכן, אופן חלוקת הרכוש צריך להיעשות בהסכמת שני הצדדים, או לחלופין להמכר בחוץ, והצדדים יחלקו את התמורה.

לאור האמור, אם אכן היינו פוסקים כי יש כאן חיוב שבועה, ומכחה נחייב ממון כפשרה חלף השבועה, היה עלינו לקבוע את סכום הפשרה כדלהלן:

האיש בכתבי טענותיו חוזר ומדגיש כי ניתן לעמוד על שווי החפצים שנותרו בדירה ביום עזיבתו, על פי הסכום המופיע בפוליסת הביטוח. הוגשו לפנינו מספר מסמכי ביטוח, של מספר שנים, והסכומים המופיעים שם שונים. על פי נתוני פוליסת הביטוח מהתאריך 08/2010 המופיעים בפנינו, ערך חפצי הדירה אינו עולה על 525,000 ₪ בלבד, ולא כפי שניטען ע"י האיש. בשנת 2011 עמדה הערכה על 545,000 ₪. בשנת 2012 עמד הערך על 556,000 ₪, עד שבשנת 2015 עמד על 565,670 ₪.

מעתה, יש לברר את סכום תביעתו. מאחר והגיש הודעתו לבית הדין כי מחיר החפצים שנותרו הינו כ-150,000 ₪, והם יחולקו על פי החלטת בית הדין, נמצא אם כן שתביעתו היא על 415,670 ₪ נוספים.

מאחר ושני הצדדים הינם שותפים, מחצית מהסכום הנ"ל שייך לה. יוצא, שהוא דורש ממנה להשיב לו מחצית מהסכום הנ"ל – 207,835 ₪.

לעיל הובהר באריכות, שעל פי הדין היה על האשה להישבע שבועת היסת מתקנת חכמים, בכדי להכחיש את תבעתו של האיש. מאחר ואנו לא נוהגים להשביע ממש, נאלץ לפנות לדרך של פשרה. ולכן היה מקום לכאורה לחייב את האשה בכשליש מהסכום הנ"ל, כ- 68,500 ₪.

הריעותות בטענות האיש

אלא שכל האמור הוא אילו אכן היה כאן חיוב שבועה. אך נראה להכריע כי אין הדבר כן, וכי למרות מה שהארכנו לעיל בסתירות הקיימות בדברי האשה ויישובם, הרי מצד שני, ישנה אי בהירות רבה יותר בדבריו של האיש, ועל כן נראה כי למעשה אי אפשר לחייב את האשה בשבועה כלל.

כבר צוין לעיל (בפרק "דבר שבמניין ובמשקל"), שסכום תביעתו של האיש אינו ברור כלל. במקום אחד דרש כ- 700 אלף ₪, בדיון אחר דרש כ-650 אלף ₪, בעוד שבמסמכי הביטוח, עליהם הצהיר שמסתמך מופיע שכלל התכולה בבית (כולל המכשירים האלקטרוניים) אינו אלא בין 525 אלף ₪ לבין 565 אלף ₪.

בנוסף, האיש סירב להביא שמאי או איש מקצוע בכדי לברר את שווים העדכני של החפצים. הוא אף נמנע מלהגיע לבית ולקחת את מה שנותר. עוד כתב בתגובתו שלא הייתה לו האפשרות ליטול אתו את חפציו משום שהיה מלווה בשוטרים. אולם בעיון בחומר מעלה שבפעמים הראשונות שהגיע ליטול את חפציו, לא היה מלווה בשוטרים עדיין, והשוטרים הגיעו ללוותו רק לאחר תלונותיה של האשה שנטל ממנה את חפציה שלה. ולכן, קשה באמת לקבוע מה לקח עמו בבואו בפעמים הראשונות.

כאשר נפרוט את הדברים, ונמנה את כל הריעותות בדבריו אחת לאחת, נמצא כי רבות הם:

• האיש לא טען טענה ברורה, מה לטענתו האשה לקחה.
• גם בשאלה הבסיסית כמה היה ערכם של החפצים בבית, לא היתה לו עמדה עקבית וברורה, וכאמור, החליף את גירסאותיו כמה פעמים, ובכל פעם טען לערך אחר.
• אף כשבית הדין הציע וביקש לשלוח שמאי, שיתן לכל הפחות תמונת מצב ברורה, מה נמצא ונשאר בדירה כעת, האיש לא שיתף פעולה, ולכן לא יצא הדבר אל הפועל.
• גם סגנון תגובותיו תשובותיו לא היה באופן עניני, ופעמים שענה בתגובות נרגזות כגון: "תחליטו מה שאתם רוצים".
• האיש לא סיפק תשובה לשאלה המתבקשת, למה באמת לא לקח את הדברים בשעת יציאתו מהבית, כאשר התכולה היא בעלת ערך כה גבוה. ועל כרחינו שלפחות באותה שעה נתן אמון באשה וסמך עליה, ולא חשד בה כלל שהיא תקח מה שאינו שלה.
• יתירה מכך, גם בהמשך כשבא הביתה, לא לקח משם יותר דברים, והרי לטענתו כאשר נכנס לבית נוכח כי חסרים דברים, וכי האשה גנבה מחפציו והעלימה אותם, ואם כן היה עליו להזדרז ולקחת מיד כל מה שנשאר, ולא להשאיר מאומה, אחרי שהאשה כבר חשודה בעיניו.
• בתגובתו כתב כי לא הייתה לו אפשרות ליטול את חפציו משום שהיה מלווה בשוטרים. אולם בפעמים הראשונות שהגיע ליטול את חפציו, עדיין לא היה מלווה בשוטרים, אשר הגיעו ללוותו רק לאחר תלונותיה של האשה שנטל ממנה את חפציה שלה.
• האיש מודה לטענת האשה כי הוא בא ולקח כמה דברים, אלא שלטענתו לקח רק את מקצת חפציו, ואילו את הרוב השאיר, גם בכך יש ריעותא בטענתו, כעין דין מודה במקצת, כדלהלן.
• האשה הסכימה להצעה שעלתה בבית הדין להבדק במכונת אמת על טענותיה, בעוד האיש לעומתה סירב ולא הסכים להצעה זו.

הרי כי יש כאן כמה וכמה ריעותות בגירסתו וטענותיו של האיש, וממכלול הדברים עולה בבירור כי ההתרשמות היא שישנם קשיים ניכרים בטענותיו, עד כדי שניתן לקבוע כי הוא נראה כלא אמין, יותר מהאשה וגרסתה, אשר למרות שהבאנו כי גם בדבריה ישנם סתירות, ניתן ליישב את כולם כאמור. בכהאי גוונא נראה כי אין מקום לחיוב שבועה, וודאי לא לפשרה אשר תחייב ותוציא ממון. וזאת מכמה טעמים.

מסקנת הדברים

כאמור לעיל עיקר חיוב שבועת הסת ב"רגלים לדבר" לשיטת הש"ך תלוי בראות עיני הבית דין, וכדי לחייב שבועה לא די בכך שהתובע יטען כי לדעתו יש רגלים לדבר, ומכח זה רוצה לטעון כעין טענת ברי, אלא צריך שבית הדין ידע בודאות כי במצב הדברים יש רגלים לדבר, ורק אז אפשר להשביע את הנתבע בהסת. לדברי הש"ך ברור כי בנידון דנן אחר כל הפקפוקים בטענתו, קשה לומר שבית הדין משוכנע כי אכן רגלים לדבר, ויש יסוד מספיק כדי להשביע את האשה מכח זה.

גם לדעת החולקים וסוברים כי כאשר התובע טוען כי יש לו רגלים לדבר שהנתבע גנבו, די בזה כדי להשביעו שבועת הסת, כמו אם היה התובע בא בטענת ברי ממש, מכל מקום כבר נתבאר כי מסברא נראה שגם לשיטתם יש צורך שבית הדין יתרשם שאכן יש ממש בטענתו, ואינו מטיל עליו טענות של סרק בלבד, ואם נראה לבית הדין שאין סבירות והגיון בדבר, ודאי לא משביעים אותו.

בתוך הדברים הזכרנו עוד את העובדה כי האיש מודה שבביקוריו בבית לקח מקצת מחפציו. והנה אמנם לנקודה זו אין משקל הלכתי ממשי, ואין בדבר די להוכיח מאומה, אך מכל מקום יש לצרף דבר זה כריעותא נוספת, וכעין מה שמצינו שחיבה תורה שבועה את המודה במקצת, משום שבכך יש רגלים לדבר לטענת התובע, ומכח זה מצינו תקנת חכמים במסכת כתובות (פז, ב) כי גם במקרה ההפוך, הדומה יותר לנידון דנן, כאשר התובע מציג שטר, אבל מודה שחלק מהחוב נפרע כבר, ובכך מודה הוא למקצת גירסתו של הנתבע, הטוען כי כולו פרוע, לא יוכל התובע לגבות את השאר אלא בשבועה.

על דרך זו, ניתן לראות בהודאתו של האיש כי בביקוריו בבית נטל מקצת מחפציו, אישוש וביסוס לטענתה של האשה כי לקח את כל מה שאיננו נמצא, והיא לא העלימה דבר.

מעבר לכל זה, ואף אם היה כאן חיוב שבועת הסת, נראה כי עדיין אין בכך סיבה להוציא ממנה ממון. לעיל הבאנו מהדברי מלכיאל והאגרות משה ועוד פוסקים, כי כל המנהג לפשר ולחייב ממון במקום חיוב פשרה, אין בו כללים מוחלטים, האם וכמה ממון לחייב חלף השבועה, והדבר תלוי בראות עיני בית הדין האם התביעה יש בה ממש, והאם הנתבע אכן יכל להשבע בודאות שבועת אמת ולהפטר, שבכהאי גוונא גובה פדיון השבועה יקבע בסכום נמוך, או שסביר להניח שהיה מתקשה להשבע, ואו אז יש לחייבו בסכום גבוה בהתאם.

לפי זה בנידון דנן אשר כאמור גירסתו של האיש התובע יש בה סתירות וקשיים רבים, וגירסתה של האשה מיושבת ומתקבלת יותר, נראה שאף אם היינו באים לחייבה ממון מדרך הפשרה, היה עלינו לקבוע סכום נמוך מאוד, ועל כן בצירוף כל הספיקות דלעיל בעיקר חיוב השבועה, ודאי שאין בזה סיבה מספקת להוציא ממון בלא ראיה.

עוד יצויין שאם היינו מחייבים את האשה בסכום מסויים, כפשרה מכח חיוב שבועה, יכלה האשה לבא ולטעון אחר כך שהוא גזל אותה ממון, והיינו מחייבים אותו שבועת הסת להכחיש את טענתה, ושוב היינו נזקקים לפשרה, ואפוכי מטרתא למה לי.

החלטה

לאור האמור, לא ניתן להוציא ממון בתביעת תכולת הדירה.

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

1. המודה במקצת הטענה מחוייב שבועה דאורייתא, בין בפקדון ובין בהלוואה.
2. חיובי שמירה יכולים לחול בין על איש ובין על אשה. אלא שהש"ך הביא שבאשה נשואה יש דין מיוחד, שאינה חייבת באחריות הרכוש של בעלה, על אף שהיא שומרת עליו. כפי שהביאו הרמב"ם והראשונים מהירושלמי שהאשה פטורה אם שברה כלים בבית, מתקנת חז"ל.
3. מדבריהם למדנו שיש על האשה "דיני שומר", שהרי לולי תקנת חכמים משום שלום בית, הייתה חייבת מעיקר הדין בפשיעה.
4. בחלקת מחוקק כתב כי על אף שלשון הרמב"ם והשו"ע הוא שפטור האשה נאמר במקרה בו קרה הנזק "בעת שעשתה מלאכותיה", מכל מקום לשון זו לא בדוקא נאמרה, וכמבואר בירושלמי שהתקנה היתה לפטרה בכל עת ובכל שעה. כך הסכים גם בב"ש שם.
5. אמנם בספר בני אהובה (להגר"י איבשיץ בעל הפליתי והתומים) על הרמב"ם חולק ולדעתו רק אם שברה בעת מלאכתה נאמרה התקנה.
6. אמנם לכולי עלמא בטענות שבין בעל ואשה על גזילות חפצים וכדומה, וכן על נזקים במזיד, וודאי שלא פטרוה, ולא תקנו חכמים שתוכל האשה להזיק או לגזול בכוונה תחילה מבעלה.
7. אשה נחשבת כשומר על נכסי בעלה כל עוד היא נשואה לו. אך בזמן שהבעל עזב את הבית ובוודאי כשהתגרשו, אין לה עוד שום מחויבות כלפיו.
8. בענין שומר שכר שתמה תקופת שמירתו, נחלקו הפוסקים האם עדיין חלים עליו תמיד חיובי שמירה לפחות כשומר חינם. בנידון דנן נראה כי לכולי עלמא דינה של האשה כשומר חינם, גם לאחר שנפרדו, כדלהלן.
9. במשנה במסכת בבא מציעא שנינו כי אומן שנחשב כשומר שכר, וסיים את מלאכתו ואינו מעכב את החפץ כמשכון על שכרו, אלא הודיע לבעליו ואמר "גמרתיו", או אפילו אם אמר מפורש "טול את שלך", למרות שכעת אינו שומר שכר, עדיין דינו כשומר חינם.
10. התוספות מחלקים בין המקרה של אומן שכבר היה מחוייב כשומר שכר, שאז גם כשביקש מהמפקיד לקחת את שלו, נשאר שומר חינם, לבין מקרה בו המחזיק במעות מעולם לא קיבל עליהם שמירה, שאז אינו שומר כלל.
11. הש"ך חילק באופן אחר, לדבריו רק באומן כיון שעדיין הבעלים חייב לו מעות, הוי שומר חינם, מה שאין כן כשאינו חייב לו כלום.
12. כך כתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה שמי שמדינא חייב באונסים והתנה שלא להתחייב באחריות, אינו אפילו כשומר חינם, ואינו דומה לאומן שאמר "טול את שלך", כי שם יש לו ענין בהחזקת החפץ לצורך שכרו.
13. הנתיה"מ מבאר את דברי הש"ך, כי כאשר המפקיד עדיין חייב לאומן כסף, יתכן כי באמירתו לא בא לפטור עצמו מהשמירה, אלא לומר לבעלים כי למרות שעדיין הוא חייב לו כסף, יכול הוא ליטול את שלו, מה שאין כן כשאין שום חיוב כספי, שאז בודאי בא השומר להפטר מחיובי שמירתו, ואזי אפילו שומר חינם איננו. כפי שכתב בספר התרומות.
14. בשולחן ערוך נפסק כי שומר שכר לזמן, כיון שכלה זמנו כלתה שמירתו. ואפילו היא עדיין בביתו, אינו עליה אלא שומר חנם.
15. אך בקצות החושן הביא כי הריטב"א חולק, ולדעתו שומר שכר שנקבע מראש זמן עד מתי ישמור, והגיע הזמן, עדיין דינו כשומר שכר, עד שיודיע לבעלים ויאמר לו "טול את שלך".
16. הנתיה"מ פירש שאולי טעם הריטב"א הוא שכיון שבזמן שהחפץ נשאר אצלו וממשיך לשמור, חייב גם הבעלים להמשיך לשלם, ועל כן הוא שומר שכר, יותר משואל או שאומן שסיימו את שמירתם.
17. אלא שגירסה זו בדברי הריטב"א תמוהה מאוד, ובדברי חיים כתב שיש כאן טעות סופר בדברי הריטב"א, וברור שהגירסה הנכונה היא "שומר חינם הוי עליו", וכך כתב בדברי מלכיאל בשם ספר שושנת יעקב. כך העתיק גם המחנה אפרים, ובספר פרי האדמה הביא שמצא כן בכת"י.
18. המחנה אפרים חלק על הב"י לאידך גיסא, שכיון שמעיקרא קיבל עליו לשמור רק עד זמן מסוים, הרי מיד כשהגיע אותו הזמן כלתה שמירתו, ואינו לא שומר חינם ולא שומר שכר. בשונה מאומן שלא הודיע במפורש שאחר הזמן איננו מוכן לשמור בכלל, והיה עליו לומר במפורש בהודעתו "גמרתיו, ואינני שומרו עוד", ולכן מתפרש הדבר שנשאר לכל הפחות כשומר חינם.
19. המחנ"א הוסיף כי גם לדעת הב"י ששומר שכר שהגיע זמנו, נשאר שומר חינם, מכל מקום שומר חינם שהגיע זמנו, ודאי איננו שומר כלל לכולי עלמא.
20. האגרות משה כתב שאפילו לשיטת התוספות שבכל שומר שכר שאמר לו "טול את שלך", נשאר דינו כשומר חינם, ולא כהש"ך שנקט שרק באומן כך הדין, מכל מקום זה רק משום שמסתמא כוונת השומר בהודעתו "טול את שלך" היא רק שאינו שומר שכר, אבל במקרה שברור שאינו מסכים להיות שומר בכלל, אין לו שום חיוב לכולי עלמא.
21. אשה שנחשבת כשומרת על מטלטלין של בעלה, ונפרדו, אם היתה אומרת במפורש, שאינה מוכנה לשמור עליהם, ודאי נפטרת בכך, ולא תהיה אפילו כשומר חינם.
22. כאמור כל הנידון הוא בשומר שהודיע לו שיקח את הפקדון, שבזה דנו מתי הכונה שאינו מוכן עוד לשמור, ומתי נשאר הוא לפחות כשומר חינם, אבל אם האשה לא אמרה לו שיקח את חפציו, ודאי שנשארה היא בחיוב השמירה, ותהיה כשומר חינם.
23. אין חיוב שבועה כשהמודה במקצת משיב על חלק ההודאה "הילך". כלומר, אם הנתבע משלם מיד את החלק שהוא מודה בחיובו, או מחזיר מיד את חלק הפקדון שמודה בו והוא קיים, אינו חייב בשבועת מודה במקצת.
24. לשיטת רש"י הילך שייך רק בפקדון, שהוא עצמו של המפקיד, וברגע שמודה לו הרי הוא כמונח ברשותו (או במלוה בשטר, שנחשב כמוחזק לו מכח שיעבוד הנכסים). אבל הראשונים חלקו שגם במלוה נחשב כהילך, ופטור משבועה אם המעות מזומנים בידו לפרוע.
25. המגיד משנה והב"י נקטו שלדעת הרמב"ם אין דין הילך גם בפקדון אלא אם הביא את הפקדון לבית דין, ומזומן להשיבו מיד, ובשו"ע משמע שפסק כן.
26. אבל הש"ך הביא את דעת רוב הראשונים, שאפילו אם מונח הפקדון באגם או ברשותו של השומר, נחשב להילך, משום שבכל מקום שנמצא הרי הוא שלו ונחשב כמונח ברשותו. כך פסקו גם האורים ונתיה"מ.
27. המאירי מפרש, כי הגדרת דין הילך היא, כי החלק שמודה בו ואומר הילך, אינו בכלל התביעה. ונמצא כי הוא תובע רק את החלק שבו הנתבע כופר, ובזה הוא כופר בכל. כך נראה גם בסמ"ע נתיה"מ ורע"א.
28. לדעת התוספות הרא"ש כאשר הנתבע אומר הילך, נחשב הדבר כאילו סכום זה כבר נפרע, ולכן הודאתו לא נחשבת כהודאה כלל, כיון שכבר פרע אותה וכעת אינו מודה בחיוב קיים.
29. כך גם משמע מדברי רש"י שהחסרון הוא בהודאה, וכך פירש הקצוה"ח בדעת הרמב"ם.
30. רבי עקיבא איגר דן מה הדין אם התביעה היא על שתי כסף, ומתוכם מודה ביותר מפרוטה, אך על חלק מההודאה אומר הילך. וחידש כי לכאורה מכיון שהחלק שבו אומר הילך נחשב כאילו כבר נפרע קודם התביעה, הרי הטענה כבר אינה בשתי כסף, ולא תחייב שבועת הודאה במקצת, גם אם מלבד ההילך והכפירה יש הודאה נוספת במקצת.
31. אמנם למעשה הוכיח רעק"א להפך מדברי השיטה מקובצת בשם מהר"י כ"ץ, אך נשאר בצ"ע מה הסברא בכך.
32. לכאורה יש ללמוד מדברי הקצות החושן ששותפין שנחלקו בסחורה משותפת, כגון שהייתה מונחת אצל אחד מהם, והשני תובעו שיתן לו חלקו והאחר הודה במקצתו, דינו שחייב שבועה ואין זה הילך. מכיוון שהחלק שבו מודה איננו מבורר, שהרי עדיין צריכים לחלוק את השותפות, ולכן לא נחשב להילך.
33. אך נראה שאין הדבר נכון, משום שהקצוה"ח שם חילק בין מקרה בו זכותו של המוכר לתת ללוקח איזה סאה שירצה, ולכן עדיין אין משהו מסוים ששייך לתובע, ואינו "ברשותו בכל מקום שהוא" ואינו הילך, לבין שנים אוחזים בטלית שהדין הוא שבית דין הם שיחלקו ביניהם, ובזה נחשב שיש לו כבר עכשיו מחצית החפץ ונחשב כהילך.
34. מכך יש להסיק כי גם במקרה של תביעת שותפות, אם השני מודה שהוא שותף וחצי שלו, מכיון שאין לזה המודה זכות לקבוע איזה חצי יקבל התובע, הרי מיד כשמודה נחשב החצי כעומד ברשותו של התובע, ויחשב הדבר כהילך.
35. כך כתב גם השער משפט שהודאה על שותפות נחשבת כהילך, אפילו אם הממון אינו בעין, ומדובר בחובות וכדומה, כי סוף סוף ממון זה מוחזק לשני השותפים בשוה, ואינו מוחזק לנתבע יותר מאשר לתובע.
36. בכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת יש צורך שהן התובע והן הנתבע יטענו בסך מסוים ומבורר. אך אם התובע תובע סתם "בית מלא חפצים", תביעה זו אינה יכולה להביא לידי שבועה. כמו כן, אם יודה הנתבע סתם "מה שיש כאן טול לעצמך", ואינו מודה בסכום מבורר, אין זו הודאה להתחייב עליה שבועת מודה במקצת.
37. פטור זה אינו מדין הילך, אלא הוא דין בפני עצמו, כפי שביארו התוספות שהמשנה מדברת באופן שאין לפטרו משבועה מדין הילך, כגון שמה שמודה בו כבר אינו בעין.
38. מסקנת הסוגיא כדעת רבא, שאפילו "בית זה מלא", עדיין אינו דבר שבמדה ומנין, ואינו מחייב שבועה, עד שגם התובע וגם הנתבע יזכירו בדבריהם הגדרה או מידה מדויקת.
39. בטור ושו"ע כתבו כי הטוען איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך ב' כספים ופרוטה, או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך אבל איני יודע כמה, יש לבית דין לשאול לו אף על פי שאינך יודע הסכום, אתה יודע לכל הפחות כי אתה חייב לו פרוטה, ואם הודה, הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.
40. הסמ"ע מקשה מדוע חייב כאן שבועה, וממילא מה שייך לחייבו לשלם בגלל שאינו יכול להשבע, הרי אין טענתו מבוררת.
41. לדעת הסמ"ע אם מנה לו את המעות ואחר כך תובע אותם, והלה אינו יודע כמה, הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להישבע ומשלם. אך אם מסר לו סתם, ואחר כך משיבו שיקח כל מה שנמצא, אין זו הודאה מבוררת, ואינו חייב שבועה.
42. הש"ך דוחה את תירוצו, ומפנה למחלוקת הרא"ש והרמב"ן בנושא.
43. הרא"ש מחלק בין מי שאומר "מה שהנחת אתה נוטל", שיתכן ומה שישנו אינו שווה אפילו פרוטה. לאומר "יודע אני שאני חייב, ואיני יודע כמה", מכיוון שמודה שחייב, מפרשים שכוונתו להודות לפחות בשווה פרוטה, ולכן מחוייב שבועה.
44. הש"ך והקצוה"ח הסכימו עם חילוקו של הרמב"ן, לדבריו כאשר הפקדון בעין, הודאתו אינה ברורה כלל, כאשר אומר שיקח מה שנמצא בין אם זה שווה הרבה או מעט, ולא הודה בסכום ברור. אך כאשר הפקדון אבד, ומודה שחייב ואינו יודע כמה, הודאתו מחייבת אותו בסכום המינימלי של פרוטה בלבד, ולא ניתן לחייבו יותר, וצריך להישבע.
45. הנתיבות המשפט ביאר את דברי הרא"ש, שהאומר "מה שהנחת אתה נוטל", אינו מודה כלל. משום שיתכן ועדיין הכל נמצא כפי שהיה, ואין כאן כפירה. מה שאין כן אם מודה שחסר וחייב אך אינו יודע כמה, הרי מודה שחייב וצריך להישבע, ומתוך שאינו יכול להישבע משלם.
46. הנפקא מינה בין השיטות היא, כי לדעת הרא"ש (ונתיה"מ) רק כאשר יתכן שכל מה שתבע, נמצא בעין, אין חיוב שבועה. מה שאין כן לדעת הרמב"ן (והש"ך וקצוה"ח) די בכך שמה שהנתבע מודה בו נמצא בעין, כדי לומר שאין כאן הודאה על סכום ברור ואין חיוב שבועה, גם אם לטענת התובע היה יותר מזה ואבד.
47. אמנם למעשה אף הנתיה"מ שביאר את שיטת הרא"ש, מכל מקום בחידושים שם נראה שלדינא פסק גם הוא כדעת הש"ך, אם כן למעשה אי אפשר לחייב שבועה בכהאי גוונא.
48. כאשר בזמן התביעה והטענות בבית הדין לא היו הדברים ברורים, ולא הייתה תביעה והודאה בדבר שבמשקל ובמניין, גם אם אחר כך בודק בית הדין את התביעה ומברר מה נכלל בה, אין בכוח הדבר לחייב שבועת מודה במקצת. כך כתב הקצות החושן בשם הר"ן.
49. בנתיבות המשפט ביאר בדרך אחרת, ונראה בכוונתו, שאם הפקדון בעין, כאשר הודה בפני בית הדין ואמר "הרי שלך לפניך", הסתיימה התביעה, שהרי השומר מאפשר לתובע לבוא ולקחת את מה שנשאר בביתו, ואין צורך לבא ולבדוק כמה יש שם. לכן, גם אם אחר כך יברר בית הדין כמה באמת נשאר, כבר אין זה נוגע לו כלל. אך אם הפקדון אינו בעין, ומודה שחייב ורק אינו יודע כמה בדיוק חייב, הרי עדיין לא נגמרה הודאתו, שכן היא מצריכה ברור בכדי לקבוע בכמה ממון לחייבו, ולכן כאשר אחר כך יתברר הערך האמיתי ויחויב בכך, יש כאן עכשיו הודאה במקצת, משום שנחשב שעכשיו מסתיימת ומתבארת הודאתו.
50. הנתיה"מ כתב כי חיוב מודה במקצת הוא רק כשיש חוב של הנתבע, חוב פרעון מלוה, או חיוב השבה בפקדון, או כל חיוב אחר. אבל כאשר טוען התובע כי שני חפצים או בעלי חיים שלו נפלו או נכנסו לרשות הנתבע, והלה מודה שאחד אינו שלו, ובאחד הוא כופר כי הוא שלו, הרי בחלק שמודה, אינו מודה בחיוב כל שהוא, אלא שעליו אין ויכוח, ויכול בעליו ליטול את שלו, ואינו נחשב כלל כמודה במקצת.
51. ישנה סברא לומר, שאף אם האשה תחשב כשומר על חפצי בעלה, מכל מקום לא יחול עליה דין שבועת מודה במקצת. משום שבכל שומר שהחפץ נמסר לידיו, יש עליו חיוב להחזירו לידיו של המפקיד. אך באשה ששומרת על חפציו של הבעל בביתו וברשותו, קשה לומר שבסיום תקופת הנישואין חל עליה חיוב להשיב את כליו של האיש לרשותו. אלא חובתו של האיש הוא ליטול את חפציו מהבית, או שהאישה תעזוב את הבית עם חפציו. ניתן לומר שאין עליה חיוב "השבה", ולא תחול שבועת מודה במקצת, כדברי הנתיבות המשפט. אך נראה כי סברא זו אינה נכונה, כדלהלן.
52. שואל פרה שאינו יודע אם מתה באונס וחייב, או שהיא מתה מחמת מלאכה ופטור, לדעת הרא"ש חייב, והנמוקי יוסף בשם הרא"ה כתב שפטור. והקשה היש"ש, הרי מכיוון שהשואל חייב להשיב את הפקדון, ואינו יודע האם נפטר מחיובו או לא, הרי זה כאומר "איני יודע אם פרעתיך", וחייב.
53. בקצות החושן תירץ ששומרים בשונה מגנב וגזלן, אינם חייבים בהשבה כלל, אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחין את אשר להם.
54. נמצא, שלדברי הקצוה"ח בכל פקדון אין חיוב השבה, ובכל זאת ישנו חיוב של שבועת מודה במקצת בפקדון, למרות דברי הנתיבות המשפט שכשאין חיוב השבה לא חל חיוב שבועה.
55. צריך לומר שבכל פקדון אין חיוב השבה ותשלומים, אך מחובתו כשומר לשמור ולהעמידו לבעליו. מכיוון שאין עליו חיוב תשלומים, כל עוד לא ידוע שיש דבר המחייבו, יחשב כ"איני יודע האם התחייבתי".
56. אך לגבי שבועת מודה במקצת, הנתיה"מ חידש רק שאם אדם תובע את חברו דבר שאינו נוגע לו כלל, כמו חפצים שנכנסו מאליהם לרשותו, ואינו מעכבם, אינו נחשב כמודה לו כלום, אך אם נתן לו לשמור חפצים, והנתבע מודה בחלקם, בוודאי שדינו כמודה במקצת, כאשר הוא מודה בחובתו כשומר להעמיד את החפץ לבעליו.
57. לעיל הבאנו את דברי הראשונים בשם הירושלמי, שפטר את האשה אם שברה חפצים בבית, מתקנת חכמים, בכדי שלא תחשוש להתעסק בהם, והדבר יפגע בשלום הבית.
58. אמנם ישנו טעם נוסף לפטור, הראב"ד כתב וכפי שפירש בספר בני אהובה (לבעל התומים) שמאחר שבשעת הנישואין הבעל משועבד לאשה לזון ולפרנס אותה, נחשב כמי שנמצא עימה במלאכתה, ושמירתה של האשה על חפציו היא שמירה בבעלים, ופטורה.
59. במהרי"ט הוסיף חידוש נוסף, שלא דנים כל חפץ בנפרד, ומכיון שעיקר חיובה של האשה בשמירת חפצי הבעל חל בשעת הנישואין, חל על כולם פטור בעליו עימו, כיון שבאותה שעה היה הבעל משועבד למלאכתה, למרות שחפץ זה נקנה כעבור שנים רבות.
60. הקצוה"ח למד מדברי המהרי"ט שעיקר פטור שמירה בבעלים אינו תלוי בזמן המשיכה ותחילת השמירה בפועל, אלא בזמן שבו קיבל עליו את החיוב לשמור. ולכן גם בשותפים שבשעה שהתחיל האחד לשמור על הרכוש המשותף, היה השני עימו במלאכתו, ונפטר השני מחיובי השומרים, הרי גם אם באותה שעה עדיין לא היו מעות בעסק, וכאשר הגיעו המעות לעסק ולשמירתו של זה, באותה שעה לא היה השותף עימו במלאכתו, נפטר משמירה.
61. הנתיה"מ חולק, לדבריו רק במקרה של בעל ואשה שעליו דיבר המהרי"ט, שגם אם החפץ המסוים עדיין לא היה ברשות הבעל בשעת הנישואין, מכל מקום התחילה האשה בשמירת ביתו וחפציו, לכן כל מה שתשמור בהמשך, נחשב כהמשכה של אותה שמירה, אבל במקרה של שותפות שבתחילתה לא היה כלל על מה לשמור, אין משמעות לכך שהיה בעליו עימו באותה שעה, מכיון שעדיין לא התחילה השמירה.
62. הגמרא מסתפקת מה הדין כאשר לאחר תקופת השאלה שהיתה בבעלים, נוספה תקופת שכירות שלא בבעלים, או להפך, האם על השמירה הנוספת יחול פטור בעליו עימו, או לא.
63. להלכה נפסק ברמב"ם ובשו"ע כי במקרה הראשון בו באה שכירות אחרי שאלה, וכל חיובי השכירות הם בכלל חיובי השאלה הקודמת, נפטר מדין בעליו עימו גם על השכירות. במקרה ההפוך בו נוסף עכשיו בתקופת השאלה חיוב אונסים שלא היה בתקופת השכירות, הפטור הוא רק מספק, אחרי שלא נפשט ספק זה בגמרא.
64. דעת הראב"ד כי השמירה השניה נחשבת כשמירה בבעלים, רק אם מראש בשעת קבלת השמירה הראשונה, הותנה שלזמן מסוים יהיה שואל ולאחריו יהיה שוכר, או להפך, אבל אם רק לקראת סיום תקופת השמירה הראשונה, הוחלט מחדש להשאיל או להשכיר שוב, אין על התקופה השניה דין שמירה בבעלים. כך נקטו גם המאירי וחידושי הר"ן שם.
65. אבל רש"י והרמב"ן ורוב הפוסקים חולקים, שנידון הסוגיא הוא כאשר לא סוכם הכל מראש. לדברי הרמב"ן במקרה שמראש במשיכה אחת סוכם שחלק מהזמן יהיה שואל וחלקו שוכר, ודאי שהכל נחשב כשמירה בבעלים.
66. הרמב"ן הדגיש כי כל המקום לפטור בזמן השאלה או השכירות הנוספת, היא רק כאשר "חזר ושאל או שכר, קודם השלמת ימי שאלה ראשונה", אבל אם כבר נשלמו ימי השמירה הראשונה, ודאי שכבר נגמרה השמירה בבעלים. כך כתב גם הריטב"א שם.
67. הרמב"ן כתב כן בדעת רש"י, למרות שמלשון רש"י יש מקום ללמוד לא כך, שעל אף שכבר נסתימה תקופת השאלה, מכל מקום כל זמן שלא חזרה הפרה לבעליה, דנה הגמרא לפטור גם על השכירות מדין שכירות בבעלים.
68. בשיטה מקובצת הביא בשם "שיטה" שהבין כך בדעת רש"י, אך שוב חזר בו, וכתב שמסברא לאחר שעבר זמן השאלה, הרי כאילו חזרה לבעליה, וחיוב השאלה פקע כבר, ואין מקום לסברות הגמרא שהשכירות כלולה בחיוב השאלה וממשיכה אותו.
69. אמנם מסתימת דברי הסמ"ע משמע שנשאר בהבנה זו. אך מלבד שהדבר תמוה בסברא, והראשונים נקטו לא כך אף בדעת רש"י, נראה כי מדברי רש"י עצמו בהמשך מוכח דלא כהבנה זו. נראה שגם הסמ"ע לא כיוון לכך, וכונתו היא רק לומר שלא באו באמצע זמן השאלה, ושינו אותה לשכירות, אלא שסיכמו שלאחר סיום השאלה ישאר אצלו בתורת שכירות, אבל ודאי שהכל סוכם לפני סיום השאלה, ובאופן שאין רגע הפסק ביניהם. וכך מבואר גם בלבוש שם.
70. במקרה שחיוב השמירה השני אינו מכח קבלת שמירה חדשה, אלא משום שכל שומר שכר הופך לשומר חינם בתום זמן השמירה, הרי כי נחשב כקניין אחד מלכתחילה על הכל, הרי שמקרה זה דומה אפילו לתנאי שהצריך הראב"ד, ובכהאי גוונא לכולי עלמא חשיב שמירה בבעלים, ולדברי הרמב"ן דין זה פשוט ולא נסתפקו כלל. לכן גם אחרי פרידת בני הזוג, כשהאשה נהייתה שומר חינם, עדיין דינה כשמירה בבעלים ופטורה.
71. האחרונים דנו מה דינו של שומר אבידה אשר מתברר כי בשעה שנתחייב בשמירתה, היה בעל האבידה עימו במלאכתו של השומר, האם גם בשומר אבידה נאמר הפטור של שמירה בבעלים.
72. האור שמח נקט כי אם הבעלים היה עימו במלאכתו בכל זמן השמירה, פשוט שפטור הוא ככל שומר שבעליו עימו, והסיק שגם אם רק תחילת השמירה היתה בבעלים, פטור. מכח הדין הנ"ל כי גם שמירה נוספת שבאה לאחר השמירה שבבעלים, גם עליה חל הפטור.
73. אך נראה כי יש מקום לתלות דימוי זה, בחילוק בין הראשונים בטעם דין זה שגם השכירות או השאלה שאינם בבעלים, נפטרים מכח השכירות או השאלה הקודמים שהיו בבעלים.
74. התוספות תלו דין זה בגזירת הכתוב, שבפטור התורה בשמירה בבעלים, אזלינן תמיד לקולא, ובכל צד שיש לדון שמירה זו כשמירה בבעלים, הן כשמירה חדשה והן כהמשך השמירה, תמיד פוטרים. כך הביא בשיטה מקובצת שם גם בשם הרא"ש.
75. אך לשיטת הרמב"ן והריטב"א ישנה אומדנא שבקבלת השמירה השניה כוונתו לקבל שמירה על דעת דיניו הקודמים, וכאילו היא המשך השמירה שהיתה בבעלים.
76. נראה לתלות את דינו של האור שמח, במחלוקת הראשונים. לשיטת התוספות והרא"ש ודאי גם אם בשומר אבידה חיוב השמירה מתחדש בכל רגע, עדיין הפטור של שמירה בבעלים שהיה לו בתחילה, ימשך גם לשמירות הבאות.
77. אבל לדברי הרמב"ן והריטב"א שהטעם הוא מכח דעתו וכוונתו של השומר, אשר אינו מתכוין להתחייב יותר ממה שהיה מחוייב קודם לכן, מסתבר כי בשומר אבידה שדיניו כשומר אינם תלויים ברצונו וכוונתו, אלא התורה עשאתו לשומר בעל כרחו, הרי אם ברגע זה מתחייב בשמירה חדשה שאיננה בבעלים, אין לו רשות להחליט להפטר ממנה, ולהמשיך את השמירה הקודמת שהיתה בבעלים.
78. אמנם בנידון דנן באשה שדינה כשומר שכר, ופטורה מדין שמירה בבעלים, ולאחר עזיבת הבעל את הבית חזר דינה להיות כשומר חינם, על אף שגם כאן אין קבלת שמירה מרצון, מכל מקום נראה כי כאן לכולי עלמא תחשב גם כעת כשמירה בבעלים כדלהלן. משום שאי אפשר לחייבה בשמירה עכשיו יותר ממה שהיתה מחויבת קודם. ועוד, על פי מה שנתבאר לעיל כי נחשב הדבר כאילו בשעת קבלת השמירה הראשונה, קיבלה עליה להיות שומר שכר ואחר כך שומר חינם, ונמצא שגם קבלת השמירה השניה היתה בבעלים ממש, כפי שנתבאר.
79. יש לעיין האם מי שקיים אצלו פטור של שמירה בבעלים, נחשב כ"שומר". האם מכך שפטור אפילו מפשיעה, נלמד שאין עליו חיובי שמירה כלל. או שמא, הפטור נוגע רק לחיובי התשלומים, אבל עדיין נחשב הוא לשומר לעניינים אחרים.
80. ההשלכה בכך לנידון דנן תהיה, שאם אינו שומר כלל, לכאורה לא ניתן לתבוע אותו להשיב את מה שלקח, וממילא לא ניתן להחיל עליו חיוב שבועת מודה במקצת, וכפי שהבאנו מדברי הנתיה"מ שאם הממון שנמצא אצל האדם אינו קשור אליו, ואין לו עליו כל חיוב, אינו נחשב כמודה במקצת, שהרי אינו מודה בשום חיוב, ולא ניתן לחייבו בשבועה על השאר.
81. לכאורה מצינו בזה מחלוקת אחרונים, בין קצות החושן ונתיבות המשפט.
82. בקצות החושן הסתפק האם למרות שפטור מתשלומים, עדיין חייב להשבע שבועת השומרים שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד. והביא שהסתפקו בזה בתוספות במסכת בבא קמא.
83. הקצוה"ח הוסיף עוד, שאם דינו של שומר בבעלים דומה לשומר של קרקעות, שאין לו חיובי שבועה ושמירה כלל, אם כן כשם ששומר קרקעות שרוצים הבעלים לחייבו לקבל אחריות צריך קניין, כך גם בשומר בבעלים.
84. הנתיבות המשפט חולק, וקובע ששומר שבעליו עימו פטור רק מתשלומים, אבל חייב הוא בכל חיובי השמירה, כולל שבועה וחיוב שליחות יד.
85. בשאלה זו האם שומר בבעלים חייב בשבועה, נחלקו כבר הגאונים. דעת רב האי גאון כי אין חיוב שבועה בשומר בבעלים, אולם לדעת הרס"ג מחוייב הוא בשבועה.
86. לכאורה במחלוקת זו תלויה השאלה בנידון דנן. אם האשה למרות שנחשבת כשמירה בבעלים על נכסי בעלה, עדיין היא "שומר", יש מקום להשביעה מדין מודה במקצת, אבל אם אין לה דיני שומר כלל, נמצא שאין עליה שום חיובים, ואינה נחשבת כמודה במקצת כלל.
87. אך נראה שגם לדעת הקצוה"ח, שיתכן שפטור הוא משבועה, עדיין דינו כשומר, ומחויב הוא לשמור, שהרי על מנת כן נתנו לו את הפקדון, וחייב להשיבו, וממילא אם יתבע להשיב ויודה במקצת, חייב שבועה דאורייתא. כך פירשו האחרונים בדעת הרמב"ם.
88. ישנו ספק במקרה ששאל משותפין ונשאל לו אחד מהם, האם נחשב שמירה בבעלים. פסק הרמב"ם שבפשיעה חייב, ובשאר החיובים פטור. חילוק זה צריך ביאור, הרי שמירה בבעלים פוטרת אפילו מפשיעה, ולמה במקרה של ספק ישנו חילוק בין פשיעה לשאר חיובי השומר.
89. המגיד משנה מבאר, וכפי שפירש את דבריו בקובץ שעורים, שבפשיעה חייב, משום שהיה חייב לשמור, וכשלא מילא את חיובו, הרי הוא כמזיק ממש, לעומת שאר הנזקים שבהם כשבעליו עימו אין לו בכלל חיוב אחריות.
90. האור שמח מוכיח חידוש זה ממה שפסק הרמב"ם ששומר שמסר לשומר חייב, אפילו אם השומר הראשון היה צריך להיות פטור מאחריות, בגלל שהוא שומר בבעלים. כי מכיוון שהיה מחויב לשמור בעצמו, ולא עשה כן, חייב, משום שאין רצון הבעלים שיהא פקדונם ביד אחר.
91. נמצא, שלמדו האחרונים מדברי הרמב"ם שגם שומר בבעלים נחשב כשומר ומחויב לשמור.
92. מעתה אם מודה במקצת, חייב שבועה דאורייתא. ומה שכתב הקצות החושן שיתכן ופטור משבועת השומרים, זה מפני שאין עליו חיובי אחריות כשומר, אך לא נפטר מעיקר השמירה.
93. אך בברכת שמואל כתב בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל כי שומר בבעלים אינו חייב גם בשמירה.
94. הרמב"ם מחדש שעל אף שנתמעטו קרקעות עבדים ושטרות מחיובי שומרים, אם פשע השומר בהם חייב, שכן הפושע נחשב כמזיק, ומזיק חייב גם בקרקעות.
95. הראב"ד מקשה כי אם פושע חייב מתורת מזיק, למה שומר שבעליו עימו פטור אפילו מפשיעה, הרי אין פטור של בעליו עימו בדיני נזיקין, אלא רק בדיני שומרים.
96. הגר"ח מבריסק מיישב כי דין זה שפושע כמזיק, אינו שייך אלא בשומר שחייב לשמור ופשע, ולא באדם שאינו שומר כלל, שאינו נידון כמזיק עד שיזיק בידים. לכן בקרקעות שלא נפטרו מעיקר חיוב השמירה, כאשר פשע ולא שמר, אפשר להגדיר אותו כמזיק, אבל בשמירה בבעלים הפטור הוא מעיקר השמירה, ולכן לא ניתן לומר שהפושע הוא מזיק. כעין דבריו כבר כתב הש"ך ליישב אותה שאלה ממש.
97. לשיטת הגר"ח מבריסק, וכפי שהבאנו מדברי הש"ך, שומר שבעליו עימו אינו מחוייב לשמור, ואם כן לכאורה אין מקום להחשיב את הודאתו כהודאה במקצת, לענין חיוב שבועה.
98. אמנם הברכ"ש ביאר, כי על אף שבשמירה בבעלים הפטור הוא מעצם השמירה, מכל מקום אין הכונה שבשמירה בבעלים לא נעשה שומר כלל, כמו בשמירה לעניים, אלא שעל אף שיש כאן שמירה, חידשה התורה דין פטור, שפוטר אותו לגמרי מכל חיובי השמירה.
99. המ"מ ביאר את טעמו של הרמב"ם הנ"ל שחייב את השומר שמסר לשומר אחר, למרות שאצל הראשון היתה השמירה בבעלים, ולא היו לו כל חיובים, כי פטור שמירה בבעלים לא נאמר כאשר הפקדון אינו אצל השומר.
100. הברכ"ש מבאר את דברי המ"מ, כי שומר בבעלים הרי הוא בעצם שומר גמור, אלא שנתחדש פטור הפוטר אותו מכל חיוביו. פטור זה מוגבל למה שמתרחש ברשותו של השומר, אבל על מה שקורה ברשות אחרת, לא נאמר פטור זה, ושם חוזרים כל חיוביו של השומר למקומם.
101. לאור דבריו אלו נראה כי אין להשוות שומר שבעליו עימו, למה שהבאנו מהנתיה"מ שחפץ שנפל במקרה לחצר חברו, ובעל החצר מודה שהחפץ של התובע, אינו נחשב בכך כמודה במקצת. שם אינו מחוייב בשום דבר, ואין החפץ נוגע אליו, ואין כאן שום הודאה, אלא יתכבד בעליו ויטול את שלו. בשמירה בבעלים, אפילו לשיטת הגר"ח שאין לו חיוב שמירה, מכל מקום החפץ נמסר לשמירתו, ולו יצוייר שיפסק הפטור של בעליו עימו, כגון כשמסרו לשומר אחר, מיד חוזר וניעור חיובו כשומר, נראה כי די בזה להראות שהחפץ קשור אליו ומסור לשמירתו, וכאשר מודה הוא בחפץ זה, תחשב הודאתו כהודאה במקצת המחייבת שבועה.
102. הגדרתו של הברכ"ש חלוקה על הגדרת הקוב"ש הנ"ל. לדעת הקוב"ש שומר שבעליו עימו חייב בשמירה, וכל פטורו הוא רק מהתשלומים, בשונה משיטתו של הברכ"ש כי למרות שאמנם ביסודו הוא שומר, ויש לו סיבה להתחייב בכל דיני השומרים, מכל מקום הפטור בשמירה בבעלים, פוטר מכל דיני השמירה כולם, כולל מחיוב השמירה.
103. כאמור, הקוב"ש למד כן מדברי הרמב"ם שחייב בספק שאלה בבעלים על פשיעה, ופטר מגניבה ואבדה. ומכאן למד ששומר בבעלים חייב לשמור, ולכן כאשר השומר פשע נחשב כמזיק, ויש כאן סיבת חיוב ודאית, וספק אם פטרה אותו התורה, ונשאר הוא בחיובו. אבל בשאר חיובי השומר, שאינם מטעם מזיק, יש כאן ספק בעיקר סיבת החיוב והאחריות, ופטור.
104. אבל לדרכו של הברכ"ש ששמירה בבעלים פוטרת אפילו מחיוב השמירה, אי אפשר להחשיבו כמזיק כאשר לא שמר, וכאשר יש ספק דין שמירה בבעלים, הגדרת הספק לענין פשיעה, היא בדיוק כמו לשאר החיובים, ולא מובן למה הרמב"ם חילק ביניהם.
105. הטור תמה על חילוקו של הרמב"ם, מה ההבדל בין פשיעה לאונס, אחרי שלהלכה שומר פטור מפשיעה בבעלים. גם מלשון השו"ע משמע שנוטה יותר לדעת הפוטרים, וכך כתב הש"ך להדיא שכן עיקר. ואף במ"מ שיישב את הרמב"ם, משמע שניחא ליה יותר דעת החולקים.
106. אלא שכל זה הוא משום שיטת הרמב"ן והרשב"א שהביא המ"מ שפושע אינו נחשב כמזיק, וכשיטתם פסק השו"ע גם בסימן סו ובסימן שא שפושע אינו חייב בקרקעות עבדים ושטרות, ולא חלקו על עיקר ביאורו של המ"מ בדעת הרמב"ם, שכאמור חילוק זה מובן רק לשיטתו של הקוב"ש שגם בשמירה בבעלים יש חיוב שמירה, ולא לשיטת הברכ"ש.
107. מצינו בביאור הגר"א שפירש את טעמו של הרמב"ם שחייב מספק בפשיעה, שהוא מכח דיני ספק ספיקא לחיוב, שהרי כל פטור פשיעה בבעלים הוא מחלוקת, ולהלכה פטור מספק, וכאן יש ספק נוסף האם במקרים אלו הוי שמירה בבעלים. ואף בערוה"ש מצינו שפירש את טעמו של הרמב"ם בדרך מחודשת, עי"ש.
108. אמנם כאמור המ"מ פירש את הרמב"ם כביאורו הנ"ל, ומדבריו לכאורה מוכח דלא סבירא ליה כדרכו של הברכ"ש, אלא כדרכו של הקוב"ש, וצ"ע.
109. כאמור הש"ך כתב כי במחלוקת הרמב"ם והראשונים בספק בעליו עימו, העיקר כדעת הפוטרים, וציין שכך מבואר בסימן סו ובסימן שא.
110. לפום ריהטא הוא תמוה מאוד, שהרי בשתי מקומות אלו כתב הש"ך להפך, שלמרות שבשו"ע והרמ"א שם נראה שהעיקר כדעת הפוטרים, הש"ך עצמו פסק כדעת הרמב"ם שהפושע נחשב כמזיק וחייב, ואיך כאן סתר משנתו.
111. נראה מכך, שנקט הש"ך שלמרות שלהלכה הפושע בקרקעות חייב, כי פושע כמזיק, כאן בספק שמירה בבעלים דין הרמב"ם ופירושו של המ"מ תמוהים, וכאן ודאי שהעיקר לדינא לפטור. יתכן כי הדבר נובע ממה שציינו לעיל, שמדברי הש"ך מקור גדול לדרכו של הברכ"ש, וכאמור לדרך זו לכאורה אין הבנה לטעמו של המ"מ.
112. אמנם גם בלי זה שיטת הש"ך מובנת וברורה, משום שהבאנו לעיל את דברי הש"ך שההגדרה ש"פושע כמזיק" אינה כפשוטה, ואינו חייב מפרשת נזיקין, אלא הכונה היא רק שחיוב השומר בפשיעה אינו חידוש, ומסברא שומר מתחייב לפחות בפשיעה, ולכן אינו כלול במיעוט שהתמעטו הקרקעות מחידושי הפרשה. לדרכו זו לכאורה אין מקום לחילוקו של המ"מ, שהרי גם חיוב פשיעה אינו אלא מדיני השומרים בדיוק כמו חיוב גניבה ואבדה או אונסים, ולכן כאן לא פסק הש"ך כחידושו של הרמב"ם.
113. הנתיה"מ הביא ראיה לשיטתו כי גם שומר שבעליו עימו נפטר רק מתשלומין, ממשמעות הגמרא ששומר שבעליו עימו, חייב בדיני שליחות יד.
114. בקהלות יעקב כתב כי אין הכרח לפרש כן את הגמרא שם, ויתכן כי הנידון שם הוא לא בשומר שבעליו עימו, אלא בשומר רגיל שבשעה ששלח יד בפקדון היו בעליו עימו, עי"ש.
115. אך הוסיף הקה"י כי גם אם כוונת הגמרא ששמירה בבעלים אינה פוטרת משליחות יד, עדיין אין ראיה ששומר בבעלים חייב בכל חיובי שמירה ושבועה. משום שעיקר חיוב שליחות יד אינו מחיובי פרשת שומרים, אלא הוא חיוב מדיני גזילה, לאדם אשר החפץ הופקד אצלו, ועל כן גם אם שמירה בבעלים אין לה דיני שמירה כלל, מכל מקום סוף סוף המציאות היא שהחפץ הופקד אצלו, ואדם כזה ששאל או נפקד ושלח ידו בפקדון מתחייב מדיני גזילה.
116. מדברי הקה"י למדנו, כי גם לשיטות ששומר בבעלים אינו חייב כלל בשמירה, מכל מקום לא מתיחסים לכך כאילו במקרה החפץ "נפל" לחצרו של השומר, אלא ודאי שהחפץ נמצא כאן בפקדון או בשאלה. ומעתה נראה שוב כאמור, כי גם לשיטתם יש להחשיבו כמודה במקצת על החלק שמודה שהופקד אצלו, ואין זה דומה למה שכתב הנתיה"מ שמי שמודה על חפץ שנפל לחצרו, אינו נחשב כמודה במקצת כלל.
117. כל מה שהארכנו עד כאן בגדרי שמירה בבעלים, נצרך רק לשיטת הראב"ד ששמירת האשה על חפצי בעלה נחשבת כשמירה בבעלים, מכיון שהבעל מחויב לעבוד כדי לפרנס אותה.
118. אמנם לדינא נראה שהרמב"ם והראשונים שהביאו את טעם הירושלמי, שפטר את האשה מכח תקנת חכמים, נקטו ששמירת האשה אינה שמירה בבעלים, ואין הלכה כהראב"ד בזה.
119. כך כתב המגיד משנה שאין הבעל נחשב כשאול לאשה, אלא בשעה שעוסק במלאכתה או בצרכיה, ובשונה מהאשה שנחשבת כמשועבדת לבעל בכל שעה לעשות צרכיו, ולכן אין שמירת האשה שמירה בבעלים. כך מבואר גם ברשב"א והר"ן, ובב"י בשם הנמוקי יוסף.
120. הרי כי הלכה למעשה, כל הראשונים שנקטו את טעם הירושלמי, הלא הם הרמב"ם, תוספות, הרא"ש, הרשב"א, המ"מ, הר"ן, הנמו"י והטור, חולקים הם על הראב"ד, ולשיטתם שמירת האשה על חפצי בעלה אינה נחשבת כשמירה בבעלים, וכך פסקו השו"ע והש"ך המובאים לעיל.
121. לפי זה מתייתר לדינא כל הדיון בגדר שמירה בבעלים, והודאת האשה על חפצים הנמצאים אצלה ובשמירתה, היא הודאה גמורה, שבכוחה לחייב שבועת מודה במקצת.
122. ניתן לדון לחייב את האשה שבועה מטעמים אחרים, כדלהלן.
123. הטור כתב בשם הרמ"ה וכך נפסק בשו"ע "העידו עדים שהיו לבעל הבית זה כך וכך כלים, וראו אחד שנכנס לביתו ויצא, ולא נכנס שם אדם אחר, וקודם שיכנס שם אדם אחר מנו אותם כלים ונמצאו חסרים, ולא היה שם מקום שיפלו בו אותם כלים, יש מי שאומר שיטול בעל הבית בלא שבועה אותם כלים שחסרו מאותו אדם שהעידו עליו שנכנס שם".
124. אם נדייק בדבריהם נבחין שבכדי לחייב ממון על סמך ידיעה, ישנו צורך ברמת ידיעה גבוהה מאד. ישנם שלושה תנאים שעל ידם ניתן לקבוע שהנכנס לבית הינו גזלן ולחייבו ממון:

א. נכנסו עדים לפניו וידעו שיש בבית כך וכך כלים.

ב. לא נכנס אחר לבית לפני שנכנסו העדים בפעם השניה.

ג. בפעם השניה מנו את הכלים שוב, ונמצאו חסרים.

אם לא מנו את הכלים לפני כניסתם ולאחר יציאתם, לא ניתן לדעת בוודאות האם חסרים כלים, ואם נכנס מישהו אחר בינתיים, לא ידוע בבירור האם דווקא הוא זה שלקח את החפצים.

1. הסמ"ע הוסיף, שאם לא היו עדים על הידיעה הנ"ל, אלא שהתובע עצמו חושד אותו בדבר מבורר, כעין ציור זה, יכול להשביעו היסת. והיינו, שלמרות שבשבועת היסת יש צורך בתביעה ודאית, חשד בדבר מבורר נחשב כידיעה, כפסק הרמ"א בסימן עה.
2. הרמ"א שם פסק על פי המרדכי שאם היה שמעון עם ראובן בבית, ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה, ונוּטַל מה שבתוכה, יכול להשביעו שבועת היסת, אך לא להוציא ממנו ממון.
3. אך הש"ך הביא את דברי הרמב"ם שכתב שבמקרה דומה ממש, כאשר אדם רואה שנעלם חפץ מביתו, בשעה שרק פלוני היה שם, אינו יכול להשביעו הסת, כיון שאין זה טענת ברי ממש.
4. על פי זה נקט הש"ך לדינא שבכדי להשביע בטענה שאינה ברי מידיעה עצמית, אלא מכח ראיות נסיבתיות, לא די בכך שהתובע יאמר שהיו נסיבות כאלו ולכן הוא טוען ברי, אלא חיוב השבועה הוא רק אם בית הדין יודע בעצמו את הנסיבות שמהם נראה שהנתבע חייב ממון.
5. הרדב"ז שהובא בפת"ש חולק על הש"ך, כי גם הרמב"ם מודה למרדכי שיש שבועה בכהאי גוונא. לדבריו הרמב"ם מדבר כאשר טענת הבעל דין היא רק "קרוב בעיני שאתה גנבתו", ולכן אין משביעין בטענת שמא, לעומת זאת כאשר התובע טוען כי לפי מכלול הנסיבות "ברי לי שאתה גנבתו", תחשב טענתו כטענת ברי, וחייב הנתבע בשבועת הסת.
6. גם בביאור הגר"א נראה שמסכים עם הרמ"א שיש לחייב שבועה כאשר הנתבע טוען ברי מכח רגליים לדבר, כך פסקו גם הסמ"ע והט"ז, וכך נראה בתומים ונתיה"מ.
7. אמנם בערוך השולחן נקט כדעת הש"ך שצריך שבית הדין עצמו ידע שאכן יש רגליים לדבר, אך מבואר בדבריו כי גם לשיטתם אין צורך שבית דין יראו ראיה ברורה ומוכרחת כי אכן הוא חייב, אלא שיראו שיש רגליים לדבר ויש סיבה לחשדו בזה "יותר מכל האנשים שהיו שם".
8. מצינו איפוא, שיש מקום לחיוב שבועת היסת ברגליים לדבר, אלא שנראה שלכולי עלמא היינו דווקא כאשר טוען טענה שיש בה ממש, ואף לדעת הרדב"ז וסיעתו, מסתבר שיש צורך שהבית הדין יתרשם שאכן יש ממש בטענתו, ואינו מטיל עליו טענות של סרק בלבד.
9. בזמנינו לא נוהגים להשביע, אך במקרה של חיוב שבועה נוהגים לעשות פשרה. הנוהג המקובל הוא שבאופן שחייב שבועה מן התורה, מתחייב החייב כשני שליש או מחצית מסכום התביעה, ובשבועה דרבנן, או בשבועת היסת מתחייב בשליש, כל זאת בדרך של פשרה.
10. בספר עמק המשפט (להגאון רבי יעקב אברהם הכהן שליט"א) הביא בשם שו"ת תרשיש שהם שיש הבדל בין פשרה בשבועה דאורייתא לבין שבועה דרבנן. לדבריו, בשבועה דאורייתא ישלם מחצית בכדי להיפטר מהשבועה, ובדרבנן רק שליש.
11. טעמו הוא, שמי שחייב שבועה דאורייתא, היה צריך לשלם ממון, אלא שהתורה השיתה עליו שבועה במקום הממון. ולכן, אם אינו נשבע, צריך היה לוותר לו רק על שליש, וישלם השאר. אך מכיוון שגם התובע מרוויח מזה שאינו נשבע, שאילו היה הנתבע נשבע, יש באפשרותו להטיל חרם על התובע, נמצא שגם עליו לוותר מעט משלו, ולכן ישלם הנתבע רק מחצית.
12. ודאי שאין תקנה קבועה כמה לחייב, כמו שהאריך בדברי מלכיאל שיש כמה שיקולים בדבר, ובשבות יעקב רק כתב באופן כללי שהשיעור שתחשב פשרה כ"קרובה לדין", הוא בהורדת שליש, וכבר מצינו כן ברדב"ז ובעיטור.
13. ובאגרות משה כתב כי מכיון שאין לזה מקור בגמרא ובראשונים, אין זה ענין מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין. לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר, ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין להנתבע, ורוצה להטיל עליו שבועה, משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר, בזה יש לפשר ליתן פחות. אבל אם לא ניכר כלום, נוהגים בנכוי שליש בעד שבועה, בין נפטר בין נוטל.
14. הדין הוא שבשני שותפין אין האחד יכול לכוף את חברו לקנות את חלקו בשותפות, אלא צריך להציע לשותפו את שני האפשרויות באופן שווה לקנות או למכור, או שימכרו את ממון השותפות לצד שלישי. לכן, אופן חלוקת הרכוש צריך להיעשות בהסכמת שני הצדדים, או לחלופין להמכר בחוץ, והצדדים יחלקו את התמורה.