מאגר פסקי דין

פסק דין

בפנינו ערעור האב על החלטת בית הדין האזורי פתח תקוה מיום י"ט באייר תשפ"ד 17.05.2024 בו קבע ביה"ד כדלהלן:

לאחר העיון בהודעת שירותי הרווחה שנסרקה לתיק בתאריך 16/5/24 ובתגובות הצדדים, ביה"ד מבהיר כי הגם שלעמדת שירותי הרווחה המצב האידיאלי הוא השבת הקטינות ללימודים בא', הואיל והאם מתגוררת ברכסים ושירותי הרווחה לא המליצו על העברת המשמורת לאב ובנוסף אין אפשרות לחייב מי מההורים לשנות את מקום מגוריו הנוכחי, לפיכך ביה"ד מחליט:

1. בקשת האב להורות על רישום הקטינות בא' בשנה"ל תשפ"ה, נדחית.
2. עותק מההחלטה יועבר לשירותי הרווחה בא'.

המערער וב"כ הופיעו לדיון המשיבה לא הופיעה בהתאם להחלטת בית הדין וב"כ הופיע.

נקדים העובדות בקצרה.

הצדדים נישאו בשנת 2015, נישואין שניים לשני הצדדים.

לפני הנישואין הבעל גר בראש העין והאשה בחיפה, לאחריהם גרו בא'.

לצדדים ארבע בנות משותפות. הגדולה ילידת 2017 והקטנה ילידת 2021.

האשה עזבה את הבית בקיץ תשפ"ג, לאחר מכן עברה לרכסים הסמוכה. לדבריה עזיבתה הייתה עקב אלימות הבעל.

 הצדדים התגרשו לפני כשנה.

האב הגיש תביעה שהילדים יחזרו לא', בהסתמך על המלצות לשכת הרווחה לקביעת משמורת משותפת לצדדים וקביעה  שטובת הילדים שיגורו בא'.

ההמלצה מוסבת לכאורה על הילדים בלבד, ואין היא מזכירה את האם, אך ברור שמשמעותה לגרור את האם אחרי הילדים מבלי להזכיר זאת במפורש.

ביה"ד האזורי בהחלטתו המעורערת העלה את הבעייתיות העולה מהמלצות אלו, המטילה בעקיפין חובה על האם לקבוע מקום מגוריה סמוך לאב וכנגד רצונה. ולכן קבע שאין הוא יכול לחייב את האם לעזוב את רכסים ולחזור לא' או סביבתה. משכך דחה בקשתה לרשום הבנות במוסדות החינוך בא'.

האב בערעורו דורש לקיים המלצות לשכת הרווחה, ולהורות על העברת הילדים לא'. לדבריו אין הוא דורש מהאם לעבור דירה, והיא רשאית לעשות מה שתרצה.

לאחר שבית הדין שמע את עמדות הצדדים ועיין בחומר שבתיקים הכולל תיק בית הדין האזורי, כתב הערעור וכתב התשובה עמדת בית הדין שיש לדחות את הערעור.

להלן נימוקנו

אין ספק שביה"ד האזורי צודק בהחלטתו, וכפי שכתבו ופסקו הדיינים הח"מ בפסקי דין רבים. ונבהיר  עיקרי הדברים ממש"כ בפסק דין אחר.

גרושה, ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כמו שכתב הרמב"ם הלכות אישות פרק כא ה"יח:

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה:

זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם.

הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה, אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, וצ"ע.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפ' בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע שחיובו של אחד יהיה גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה, בפסק דין אחר, ואכמ"ל.

אמנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב ס"ח:

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א שם ס"ק י"ד בחלקת מחוקק שם ס"ק י"ב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם, ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה:

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל, וגם מה שהעיר הח"מ מדברי ר' ירוחם שהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון שאני מוכנה לעשות הכל בשביל בני. תנו לי בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב, ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר, שהאב יבוא להתגורר סמוך אלי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי.

והנה ידוע מה שנחלקו הקדמונים בדין זה של אם, המבקשת לעזוב המקום בו מתגורר או התגורר האב, אם יכולה לעזוב את המקום ולקחת הילדים עמה, כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופסים שהפקידם האב. שלדעת המהריב"ל ח"א סימן נ"ח האם יכולה לעזוב את המקום וביתה עימה, אך המהרשד"ם ס' קכ"ג חולק עליו וסובר שהאם לא יכולה להרחיק הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. ומתוך דבריהם יש ללמוד לנידון דידן, בנוגע לזכותה של האם לעבור למקום אחר. וזוהי  העובדה שעליה נשאלו:

מעשה שהיה כך היה, ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה עשר חדשים ואשתו היתה מעיר אחרת שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו ועתה זאת האשה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים, ואחר הזמן מהיניקה האם יוכלו לקחת הילדה מאמה, דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא [דף קב] זאת אומרת הבת אצל האם לעולם היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו או דילמא מילתא פסיקתא קתני הבת אצל האם ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה. 

ומבואר מלשון השואל, שיש מקום לחלק בין ילד עד גיל שנתיים שהוא יונק, ובכה"ג ודאי יש שעבוד על האם להניקו מפני הסכנה, כדאיתא בכתובות נט, ב וברמב"ם פ' כ"א מאישות הי"ח ובשו"ע ס' פ"ב ס"ה, והוא שעבוד לבת ולא לאב, ובין ילד למעלה משנתיים משנגמל, שלדעת הרמב"ם והשו"ע נותנתו לאביו או לקהל. ולכן בילד עד גיל שנתיים ודאי אינה יכולה לילך ולהפסיק להניקו, משכך לצד הספק, שהילד ישאר עם אביו או משפחת האב והאם לא יכולה לנתקו מהם, היא חייבת להישאר שם עד שיגמל, אמנם מגיל שנתיים ואילך, ברור לו שיכולה לילך, וכל הספק הוא אם תיטלו עימה, שלצד שאינה יכולה לנוטלו תשהה עד שימלאו לו שנתיים ולאחר מכן תילך בגפה, אך לצד שיכולה ליטלו עימה, ודאי שיש להרשות לה לילך עם הבת אף מיד. ושמעינן מינה שניתוק הבת ממשפחת האב, לא יכול להוות עילה למונעה מלילך עמה, ועכ"פ, הדבר פשוט שיכולה לילך, אף שהקשר בינה לבין הבת ינתק.

והשיב המהריב"ל:

מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אף על פי [שם נט:] שהגרושה בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם….

ולאומר שיאמר דאפילו לדברינו אכתי תקשי דלא הוי מילתא פסיקתא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל [בפרק כ"א מהלכות אישות] וזה לשונו, ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל וכו'. יש להשיב לדבריו דהוי מילתא דלא שכיחא שלא תרצה האם את בניה התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה ומשום הכי קא חשיב ליה מילתא פסיקתא… אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה

…ואפי' אם היינו דוחקים את עצמנו לומר דילמא הרמב"ן סבירא ליה דדוקא בבת אלמנה אמרו שהבת אצל האם ולא בבת גרושה מכל מקום לא נניח סברת הגאונים וקבלתן והסכמת רוב הפוסקים דיתד היא שלא תמוט ולא מצינו מי שיחלוק על זה מהגדולים אלא מה שכתבו ויש אומרים דדוקא בבת האלמנה ולא בבת הגרושה ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים

ושמעינן מיניה שסברתו היא, שמכיוון שטובת הבת שתהיה אצל האם, עניין זה הוא אבסולוטי ומזכויות האם, ובין באלמנה שהאב אינו קיים ובין בגרושה שהאב קיים ורק במקרים יוצאי דופן מאוד יוציאוה מן האם, והביא דברי הרמב"ן בתשובה שכתב שבי"ד דנים על פי טובת הילד, עיי"ש. וכתב בתוך דבריו, שאף שהלכתית יכולה לזרוק את הילד על האב או על הקהל, הדבר הוי מילתא דלא שכיחא. ולכן נקט באופן חלוט בתרתי. האם רשאית לעזוב למקום אחר וביתה עמה, למרות שהדבר פוגם או אף מנתק את הקשר של הבת לאביה ולמשפחתו.

אמנם המהרשד"ם שכנגדו, חלק עליו, והוסיף בפרטי העניין:

… וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם אחר שמת רצתה האלמנה .. לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת … והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי: 

המהרשד"ם הזכיר התועלות שיגיעו לילדה אם תישאר עם משפחת אביה. וקבע שהאם אינה יכולה להפקיע זכויות האב ולהרחיק ילדו ממנו, ואם ברצונה לילך תלך, אך ילדיה לא ילכו עימה, ואם רוצה בקשר עימם על כרחה תישאר ולא בגלל שעבוד לאב, למשפחתו או לבן, אלא מפני שאין זה מצוי שאשה תשכח עולה מרחם בן בטנה. ונעתיק מדבריו ביסוד האי דינא.

… אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלי' אותו מעיני אביו כן הבת וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה.… ופשיט' שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם הפרש אחר אלא שזה ששה שנים וזה לעולם….

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן …אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה …

 וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם … וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן  

..דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ

…נר' בעיני שהדין נותן ג"כ שיכולים ב"ד העיר לעכב אותה שלא תצא מן העיר עד יום הגמל הילדה שהו' תשלום כ"ד חדשים של הנקה ואל תתמ' שהרי אשה זו משועבדת להנקה הילדה הזאת ואינה יכולה להנשא מפני חשש שלא תעכור חלבה והרי חששו לעכירות החלב כ"ש שנעכבה שלא תצא מן העיר אשר הילדה עומדת שם והיא ג"כ אדעת' דהכי נשאת מתחל' לילך שם להניק בניה ובנותיה וכמו שבחיי בעלה לא הי' יכולת בידה לומר לו שתוציא אותה משם גם עתה כיון שיד בעלה עליה מצד הנקת הילדה היא משועבדת ונוכל לעכבה בשביל תקנת הילדה…ואם היא תאמר תנו לי הילד' ואניק אותה נאמר לה כל עצמה של תקנה היא מפני הסכנ' ואם תרצ' לתקן אותה בדרכי' ולהזיק אותה בכל הדברי' הנז'

 ובסוף התשובה הביא המהרשד"ם דברי הרדב"ז שהסכים לדבריו (והדברים מפורשים בתשובתו  חלק א סימן שס)  וז"ל:

הריני מסכים שכופין ב"ד את האלמנה לשבת בעיר כל זמן ההנקה שזה בכלל הוא נ"ב ואם ראו ב"ד שתקנ' הבת שתלך עם אמה אפי' בתוך זמן ההנקה ב"ד אביהם של יתומים הם ואין האפטרו' יכול לעכב עליהם ואחר זמן זה אם תרצה האם ללכת לעירה ולא ראו ב"ד שתלך עמה מניחין אותו בבית זקנתה… ועל התשובה יש לסמוך שכתב ולעולם צריך לדקדק בכלל הדבר' אלו אחר מה שיראה לב"ד כ"מ ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונם, עכ"ל.

והרדב"ז בתשובתו סימן ש"ס חלק על המציאות שהציגה המהריב"ל ולפיה אין דרכה של האם לותר על זכותה לגדל הילדים ומעבירתם לאב וז"ל:

שכיח ושכיח דהא כמה מעשים בכל יום לפנינו משלכת את בניה לאביהם כ"ש בזמן שהיא רוצה להנשא ואדרבה הא שכיח טפי מעוקרת דירתה ממקום למקום. … לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר.

הרי שבין המהריב"ל בין המהרשד"ם ובין הרדב"ז, נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם, לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחרי הגירושין ובין אם נתאלמנה.

והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב, וכולי עלמא סבירא להו שאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא, הטובה היא שתהיה עימה, והמהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך, ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. והרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב, חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עמו, ולגבי הבת יש לו זכויות שימנעו ממנו, אם לא תהיה עמו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט ח"א סימן קסה:

ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א מהלכות אישות שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש וכו' ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות וכו' ….ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן אפי' שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנז' בשאלה

…והרשב"א ז"ל כתב בתשובת ל"ח וז"ל אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם שבני האלמנה דרכם דרך זר …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים שב"ד אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן ע"כ

… והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על מי שהוא בקטטה עם אשתו וכו' ויש לו בן קטן פחות משש ורוצה שישב אצלו שהדין עמו כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו וכתב בתשובה שאחר זו על בת אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה שנראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה וכו' ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו כו' טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון נראה דהכל לפי ראות ב"ד מה שהוא תקנתן של יתומי'

 ובנדון זה אם יראה לב"ד שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד אצל אבי אביהן יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער והבן שהוא כבן ה' שנים נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי..

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שישארו אצלו והוא יחנכם.

ועכ"פ פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו אין האם יכולה לקחתם עימה.

ועיין מש"כ בגדרי דין זה הרה"ג ע. הדאייה י.ש אלישיב וב. ז'ולטי בפד"ר ח"ד עמודים 94,95 , (פס"ד שנכתב ע"י הגרי"ש אלישיב). שהביאו דברי המהריב"ל, המהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל וז"ל:

אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשו' הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע…

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה – שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנז', כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה.  

עכ"ל פסק הדין הנצרך לעניינינו.

ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו סימן ל"א שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת ויש לעיין בדברים ואכ"מ.

ומעתה מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האשה יכולה לגור היכן שתחפוץ, יש לעיין, היכן יהיו הילדים, בנים או בנות. אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שבפנינו בפרט. דהנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות קב, ב קג, א:

אמר רב חסדא: … בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.  

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמ' אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו בכתובות פרק יב סימן ד כתב:

יש אומרים הא דאמרינן הבת אצל האם היינו באלמנה דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה שבקינן לה אצל אביה.

וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דה"ה בגרושה והביא ראיה ממתני' דהנושא את האשה סתמא קתני ומשמע בין גרושה בין אלמנה ועלה קתני למקום שהיא אמה לאשמועי' דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

משמע שהרא"ש סבירא ליה שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.. ועיין ברש"י כתובות קב , ב שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני למקום שאמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן הוא הדין שתגדל הבת אצל אמה ובת הניזונת מן הבנים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם. 

ומדנקט שתהיה אצל אימה ולא אצל אחיה ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת הרא"ש. וברש"י מהדו"ק שהובא בשטמ"ק שם כתב:

מדקתני למקום שהיא אמה ש"מ בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות.  

ומשמע גם כן שתהיה אצל האם שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות , ויש לעיין מה הדין כשיש אב, האם גם בכה"ג רק האם יכולה לשומרה ולא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה, אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין תעמוד הבת אצל האם אם קטנה מפני הצורך גדולה ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות וזהו שאמרו למקום שהיא אמה ולא אמר למקום שהיא לבד:

ומהנימוק שנתן המאירי שהאם תחנך את הבת בטכסיסי מלאכה וצניעות, משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את ביתה, ולסברא זו קצת משמע שסבר כרמ"ה שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה, כשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש סימן עא שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק"ב ע"ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

 ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ"מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע, נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרי' ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו' כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע"כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית' בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג, ביארו את סוגיית הגמ' כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיא, והר"י מגאש אף שסבר שהסוגיא מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש. ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמ', עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפה בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו. והנה העיקרון העומד מאחורי דבריו הוא טובת הבת, ונקט ככלל בכל הבנות שהאמא היא זו שתוכל לתת לה את החינוך המיטיב. אך הוסיף לגבי טובת הבת הספציפית שיהיו לה תועלות נוספות במקרה הספציפי שהאם התחייבה להשיאה מחד גיסא והתנהלותו הלא אחראית של האב מאידך גיסא, כמבואר בשאלה, שיש חשש שילך לארץ אחרת ויזניח הבת. ומשמע מדבריו שזו תקנת הבת, שתהיה אצל אימה, אף שאולי משורת הדין היה מקום לקבוע המשמורת אצל האב, שהוא מחויב לה חיובים ממוניים. אך מתוך דבריו משמע שהדברים אינם חלוטים, ואם טובת הבת להיות אצל אביה בגין הנסיבות יהיו מה שיהיו, כגון שהאם לא תוכל לקיים חיוביה לביתה, תחנך בצורה לא ראויה או שמאידך גיסא תהיה תועלת לבת בהיותה עם האב, והנסיבות רבו מספור, וכעין הנסיבות שנקט המהרשד"ם. ועכ"פ לדבריו ברירת המחדל היא שהבת אצל האם, כשיתאמת לביה"ד שזו אכן טובתה.

ועיין בשו"ת הרמב"ם סימן שסז, מה שדן בהאי מילתא באם הדורשת לגדל ביתה והאב מתנגד ורוצה לגדלה בעצמו ואומר שלא יתן לה מזונות אם לא תהיה הבת עמו, ועיי"ש מה שדן אם יש הבדל בין היכא שהאשה לא נישאה להיכא שנישאה שהאב טוען, איני רוצה שאחר יגדל בתי. עי"ש מה שפלפל וסיים:

אבל הבת שאינה אצל אמה מי משמרה אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה אפילו נשואה.

וכן פסק (וכפי שהוזכר לעיל) בה' אישות פרק כ"א הי"ז לגבי גרושה "והבת אצל אמה לעולם…".

וכן נקט הרשב"א בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן לח (והזכירוהו המהריב"ל והמהרשד"ם)

הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא (דף קב:). והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר. …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן

וטעמו כמו שפירשו הר"י מגאש והרמב"ם בתשובותיהם.

ועיין בשו"ת תשב"ץ חלק ג סימן ריח:

שאלת ראובן הי' דר בתונס ונשא שם אשה ונולדה לו בת ומתה האשה ונשארה הבת ורצה להביאה עמו לבגאייה ואחות אמה עכבתה אצלה ומנעתה לבוא עם אביה ואחר שבא האב לבגאייה. שלח האב גם כן אחר בתו ולא הניחתה אחות אמה לילך אצל אביה. ..

תשובה מן הדין לא הית' אחו' אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר תעמוד עמי ואמה אומרת תבא עמי. אמרי' בכתובו' בפ' הנושא (ק"ב ע"ב) הבת עם אמה אבל אחות אמה אין לה רשות עליה כלל.

מבואר מדבריו שהבין שסוגיית הגמ' מדברת אף לעניין גרושה שאמרינן שהבת אצל האם, אבל כשאין אם, הבת אצל האב ואין הקרובים יכולים לעכב, ואף שאחות האם יכולה ללמד דרך נשים, עכ"פ משמורת האב עדיפה. ומדברי כל הראשונים מי בכה ומי בכה שמעינן שקביעת המשמורת תלויה בטובת הילד כדנקט הרשב"א בהדיא, ונראה דכל הראשונים מסכימים עמו, וכל אחד נקט טובתה באופן אחר. ועכ"פ אף שבוחנים טובת הילד, היינו כדי לקבוע מי יגדלו, אבל לא כייפינן אורחות חיים על ההורים כתנאי למשמורתם.

והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות סה, ב, לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.  

וברש"י שם:

שעדיין הוא צריך לאמו ובתרה שדיוהו רבנן אלמא עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה.

ובשיטה מקובצת שם בשם הר"י מגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו וטעמא דמלתא שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר ועלה רמי ועמה אכיל ומ"ה קאמר עליה רבא אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו וכו' דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אמו (ועיין מה שדן הר"י מגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל, היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות שלעניין הבן, עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אמו האלמנה ובודאי שלדעתו הבן יהיה במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה יז:

שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום.

והראב"ד חלק עליו וכתב:

א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.

וכתב שם המגיד משנה:

ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו.

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד, דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אמו שהוא עמה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמ' שכשילד מתעורר הוא קורא לאמו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אמו. ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד אם הילד לא יהיה עמו, ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכיו, ומשכך הדבר מחייב המשמורת עליו, ודין משמורת יסודו בחיוב לדאוג לגידולו וצרכיו שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה, אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצרכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ב מש"כ בדינים אלו וז"ל:

וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא ויש לו בן קטן פחות משש שנים ורוצה האב שישב הבן אצלו והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה הדין עם מי, יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב:) אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ויש מן הפוסקים שפסקו ואפילו יש לה אב הני מילי בת לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות צריך שיהא אצל אביו.  

וששאלת עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה, דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה, והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דס"ל דמשמורת הבן אצל האב, אף בפחות מגיל שש וכדעת הראב"ד, ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחוייב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו בנו עמו, ודווקא בבת הנמצאת בבית, משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם-אפוטרופסה, והכריע שודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל, והכל למקום אחד הולך- טובת הילד.

ובטור אבן העזר סימן פב כתב:

ולאחר שיגמל הנער י"א שברשות האב אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה דהא דאמרי' בת אצל האם היינו דוקא באלמנה לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה אכל בגרושה שבקינן לה אצל אביה והרמ"ה כתב בשם הגאונים דה"ה נמי בגרושה וכ"כ הרמב"ם שלמו כ"ד חדשים וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו והבת אצל האם לעולם אפי' אחר ו' שנים.  

ומשמעות  דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואכמ"ל.

והשולחן ערוך סימן פב סעיף ז נקט לשון הרמב"ם והוסיף עליו וז"ל:

שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'… ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נ"ג).  

מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכל תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נשאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת המהריב"ל והרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת הבי"ד, ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת, הבת עימה אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף ועיין בח"מ ס"ק יא, דדוקא אביה, ולא בית אביה, ובכה"ג אם אימה עדיפא, ועיין תשובת הרא"ש כלל פ"ב ס"ב שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק שם ס"ק י:

 המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה ודקדק כן מל' רש"י ולא אמרו בגמרא הבת אצל האם אלא בדלא איכפ' לה לבת אצל מי תהיה ולפ"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד:

ועיין עוד בפ"ת שם שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא, שהביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין בגרים בעיר אחד ובין אם בשתי מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים להכריע בשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד בין בן ובין בת, והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים, משמע שאין קפידא לקבוע משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי הח"מ שמתחשבים גם ברצון הילד. ועכ"פ לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף מי שאינו קרוב, תיקבע לפי  מדד על עיקרי, שהוא "טובת הילד".

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

"כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין, הוא ואין זולתו."

השקפה זו, המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את "טובת הילדים" בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253), היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה).

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673:

"אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים."

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים" (בשנתון העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 320־295).

על כף המאזניים עומדת לפנינו בהכרעה זו, אך ורק שאלת שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו, שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

נוסיף ונאמר העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד והקו המנחה הוא 'טובת הילד'. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים, יש לבחון כל מקרה לגופו. שעל פניו הסברא שהאב מלמדו תורה אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות, ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר בחדרים ובישיבות. ואף שהרבה מהאבות דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המ"מ בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים, אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם ולא בגרים בעיר אחרת ובודאי לא בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, שנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה ע"י האם בבית. אמנם כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים ומכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם (אף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את ביתה, אך ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המ"מ בביאור דעת הרמב"ם לעניין ת"ת בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת). משכך על פניו המדדים שכתבו הקדמונים, אינם יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת אלא שאלת 'טובת הילד' הספציפית בכל מקרה לגופו.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא זו שגידלה את הילדים בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו בפנינו בשבתנו בביה"ד האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האמא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא זו שנושאת בעיקר עול הגידול (שזהו טבעה), אף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול, הדבר נגרם בעיקר בשל העובדה שרוב הנשים נושאות בעול פרנסת הבית ויוצאות לעבודה מחוץ לבית, משכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות. עם זאת, עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות השתנה המצב שהיה שנים קודם, אחר שקביעת המשמורת המשותפת נהייתה נפוצה יותר והפחיתה את חובת מזונות האב, ולאחר פסיקת ביהמ"ש בבע"מ 919/15 שהשוותה את חלוקת נשיאת הנטל במזונות הקטינים מגילאי שוש עד חמש-עשרה ופטרה את האב מתשלומים בחלוקה שהות שווה בין ההורים. במקרים רבים נעשה עניין זה של 'משמורת משותפת', אחד ממוקדי הסכסוך בהליכי הגירושין, לא מפני הרצון הכביר והכן של האב לחלוק המשמורת באופן שווה ואמיתי עם האם, אלא משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, שבה עדיין האם במקרים רבים היא זו שנושאת ברוב העול בפועל. אך הפיתוי הכספי מוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים. אמנם כאמור אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והעובדה שהילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם, לא מן ההורים, ואולי במידת מה אף שינוי תודעת השיתוף ההורי אצל חלק מהגברים, מביאה לידי מסקנה שלא סוג ההורות אב או אם ולא מין הילדים בן או בת, הם שנותנים יתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות ע"י בדיקה מעמיקה ויסודית של ביה"ד מה היא טובתו הספציפית של הילד, בכל מקרה לגופו, ואולי בכלל זה גם, מהו רצונו האמיתי של הילד, דבר שצריך שייעשה ע"י בדיקה עניינית של אנשי מקצוע אובייקטיבים כמו פקידי סעד שיבחנו בעין מקצועית את המקרה ויגישו המלצותיהם לביה"ד, ובמקרים שאין הסכמה ביה"ד יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר. דלפי מה שביארנו לעיל באריכות לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר היכן שתחפוץ. ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום בו גרו כזוג נשוי. אמנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר היכן שיחפוץ, עניין המשמורת ייקבע ע"י בית הדין באופן פרטני לפי טובת הילדים, שאם יקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם היא שיישארו במקומם, הילדים יעברו למשמורת האב, אולם כל זה כאשר האב מוכן ורוצה לקבל משמורתם עליו, אך אם אינו רוצה לקבל משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת, אין בכוחו למנוע מהאם  לעבור להתגורר היכן שתחפוץ (וכ"כ בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח' עמוד 82). אין בעובדה שבתחילה נקבעה משמורת משותפת והרצון להמשיך המשמורת באופן זה, בכדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. [ואין כאן המקום לדון בשאלה, האם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו, הינה בלתי הפיכה ועל פניו עניין זה של משמורת הינו דבר שיכול וצריך להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות].

והנה בהתאם למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד, ביארנו עוד שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה עם אביו. וצריכים להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לביה"ד שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול העול על עצמה.

ונראה לומר שמכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי, וכמו שכתב הרמב"ן ריש פ' משפטים לעניין חיוב מזונות ילדים (ויובא לקמן), שמכיוון שהדרך היא שאב יזון את אשתו ובניו, לא הוצרכה התורה לקבוע לכך חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצרכיהם הגופניים והן בצרכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו (ועיין כתובות מט, ב), לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כפי שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו, וכדברי המהרשד"ם ס' קכג שהזכרנו לעיל: "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה". מהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם, דבר שרק הם יכולים להעניק, היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה. וכעין שכתב הבית מאיר (עיין להלן) שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה כשהאב וקרוביו עניים, ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, הכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק הם יכולים להעניק, והיה מקום לכוף על הסדרי שהות, אכן באב ואם פגומים שאין להם את היחס והרגש הנורמלי לילדיהם, לא תהיה תועלת בכפייה, שדבר זה הבא בכפייה לא רק שלא יעזור לילד אלא גם יזיק לו, ביודעו שההורה נכפה ליצר עמו קשר, ועוד שמכיוון שהוי מילתא דלא שכיחא, במילתא לא שכיחא לא תקנו רבנן, ויש להאריך בזה ואכ"מ.

מעתה נהדר לנידון דידן. אין ספק שהאם הייתה רשאית לעבור להתגורר ברכסים, סמוך למקום מגורי הוריה להסתייע בהם כפי הנוהג המקובל ולפחות אחרי הגירושין הואיל ועבר עליה משבר, ואין אפשרות לחייבה להתגורר בא'. ובפרט לטענתה שהאב מפעיל כלפיה אלימות, מבלי לקבוע שאכן כך הם הדברים ואף אם היא מרגישה מאוימת או לא, ורק אומרת הדברים כתירוץ.  

משכך לאור הנחת יסוד זו, צריכים לקבוע קודם היכן ובאיזה אופן תהיה עיקר שהות הילדים. לעת עתה ישמרו מקום מגורי הילדים העיקרי, מוסדות החינוך והסדרי השהות של ההורים, כפי שנקבעו. זכותו של האב לבקש העברת המשמורת אליו לא', ואם כן יקבעו הסדרי שהות מתאימים. אם יתבע האב תביעה שכזו, ביה"ד ידון בתביעתו ויקבל חוות דעת מקצועית, איזו משמורת מתאימה יותר המטיבה ביותר שהילדים יקבלו, על סמך ההנחה שמקום מגורי ההורים לא ישתנה. ואז יקבע אם מקום השהות העיקרי של הילדים יהיה עם האב בא' או עם האם ברכסים.

העולה מכל האמור לעיל:

1. ערעור האב על פס"ד של ביה"ד האזורי נדחה.
2. זכותו של האב להגיש תביעה לשינוי המשמורת, אם יעשה כן ביה"ד יפעל כאמור בהחלטתנו.
3. האב ישלם לאם הוצאות משפט סך 5000 ₪. הסכום יגבה מהערובה שהפקיד האב, שאר הסכום יוחזר לו.
4. פסה"ד מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים ומספרי זהות.

ניתן ביום י"א בכסלו התשפ"ה (12/12/2024).

הרב שלמה שפירא                         הרב מימון נהרי                            הרב יצחק אושינסקי