מאגר פסקי דין

• (1)               רקע

בשנת 1925 נחקקה פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט). סעיף 2 לפקודה אִפשר למי שייסד הקדש דתי בפני בית דין שרעי בתקופה העות'מאנית, ובהמשך בתקופת הכיבוש הבריטי אך לפני כניסתו של דבר המלך לתוקף, לפנות לבית המשפט האזרחי ולהמיר את ההקדש הדתי להקדש לצרכי צדקה, עפ"י פקודת ההקדשות לצרכי צדקה. אפשרות כזו ניתנה גם לרוב האפוטרופוסים של הקדש כזה. תוצאתה של המרה כזו הייתה החלה של הוראות פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, כאילו נוצר ההקדש לפיה, וההקדש הדתי הפך להקדש "אזרחי".

האפשרות לבצע המרה להקדש ציבורי כמתואר ניתנה למשך תקופה מוגדרת של 18 חודשים. אפשרות זו נוצלה באופן מוגבל מאוד על ידי קבוצה קטנה של אנשי "היישוב הישן", שסירבו להכיר במרותה של הרבנות הראשית לארץ ישראל. חלק-הארי של ההקדשות לא הומרו, ולגביהן נקבע בסעיף 3 לפקודה כי הסמכות לדון בענייני הניהול הפנימי של ההקדש תהיה לבית הדין הדתי של העדה שהמקדיש השתייך אליה.

מעת חקיקה הפקודה בשנת 1925 ובמשך של למעלה משבעים שנה סברו הכול, כי בהתאם לאמור בפקודת בתי דין דתיים ואזרחיים, בתי הדין הרבניים מוסמכים לדון בענייני הקדשות דתיים שנוסדו על ידי יהודים בפני בתי הדין השרעיים עד שנת 1922 ושלא הומרו להקדשות לצרכי צדקה. ברם בפסק הדין שניתן בבד"מ 5257/94 מרדכי פודהורצר נגד יצחק קופרשטוק (1996) נפסק בדעת הרוב כי הוראות סעיף 3 לפקודה חורגות מהסמכות שניתנה לבתי הדין הדתיים בדבר המלך ולפיכך הן בטלות. בטלות הוראות אלו, אם נכונה היא, מעבירה מיניה וביה את הסמכות לדון בענייני היצירה והניהול הפנימי של אותם הקדשות מבית הדין הדתי לבית המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית הקבועה בסעיף 40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984[1]. מאחר שפסק דין זה ניתן על ידי בית דין מיוחד בסמכותו האגבית לעניין הקדשות, אין הוא בבחינת "הלכה מחייבת" לעניין תוקפן של הוראות הפקודה[2].

חרף אזכורו של פסק הדין בפרשת פודהורצר בכמה פסקי דין של בית המשפט העליון[3], קבע שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, כי קיימות "טענות משפטיות שונות הנוגעות לדיני ההקדשות אשר טרם זכו למענה ברור בבית משפט זה, כגון מעמדו של הקדש משפחתי, מעמדן של הוראות בית הדין הרבני ביחס להקדשות אשר נערכו על ידי יהודים לפני בית דין שרעי עובר לחקיקת ההוראות המנדטוריות הרלבנטיות ועוד". מאחר שלא נוצר צורך להידרש להן באותו עניין, הן נותרו לעת מצוא[4]. במילים אחרות, אין כיום הלכה פסוקה של בית המשפט העליון על מעמדן של הוראות בית הדין הרבני ביחס להקדשות אשר נערכו על ידי יהודים לפני בית דין שרעי בתקופה שקדמה לתחילת דבר המלך[5].

אפוטרופוסים של הקדשות שנוצרו לפני בתי דין שרעיים לפני תחילת דבר המלך המשיכו להביא את ענייני הניהול הפנימי שלהם, גם לאחר בד"מ פודהורצר, להכרעת בתי הדין הרבניים. רק במקרים מעטים מאוד[6], לכאורה כאשר הכרעת בית הדין לא הניחה את דעת חלק מן האפוטרופוסים, הם "נזכרו" באיחור – אולי על פי ייעוץ משפטי שקיבלו עובר לדיון שלא היה נוח להם או לאחר דיון כזה – בפסק הדין בבד"מ פודהורצר. לא מן הנמנע שבחלק מן המקרים הועלו הטענות על חוסר סמכות של בית הדין לדון בענייני הניהול הפנימי של ההקדש בחוסר תום לב. כך הועמד לפתחם של ההקדשות "מרוץ סמכויות" חדש בין בית המשפט המחוזי ובין בית הדין הרבני, המביא בהכרח להכרעות סותרות, שפגעו ועוד יפגעו קשות בפיקוח על ההקדשות. קושי זה הועצם בשנים האחרונות בשל המחלוקות הפנימיות בתוך גופי המדינה[7].

דבר המלך במועצה מקנה סמכות ייחודית לבית הדין של העדה היהודית בכל עניין הנוגע ליצירה ולניהול פנימי של הקדש דתי של יהודים שנוסד לפניו. לא נאמר בדבר המלך דבר לעניין הקדש שנוסד לפני בית דין רבני לפני היכנס דבר המלך לתוקפו, וכן לא נאמר דבר לעניין הקדש של יהודים שנוסד לפני בית דין שרעי בתקופה שקדמה לדבר המלך. כך לא נאמר דבר לעניין הקדש של יהודים שנוסד לפי הוראות חוק אחר ובעלי העניין בהקדש מעוניינים להעביר אותו לשיפוטו של בית הדין הרבני.

לדעת המלומד י' מירון[8], מלשונו של דבר המלך במועצה אפשר ללמוד כי גם הקדשות שכפפו עצמם לשיפוטו של בית הדין הרבני במועד מאוחר ליצירתם לראשונה עשויים להיכנס לגדרי סמכות בית הדין הרבני. מירון מסביר כי ב"נוסח הקיים" של סימן 53(3) לדבר המלך מדובר על:

"Wakf or religious endowment constituted before the Rabbinical Court according to Jewish Law."

ניסוח זה הוא רחב יותר[9], וההרחבה כוללת גם הקדשות כמו הקדש שנדון בפרשת פודהורצר, שנוצר בתקופת האימפריה העות'מנית. מירון מבהיר שם כי "המונח constituted בנוסח הקיים סימן 53(3) מכיר בסמכותו של בית הדין הרבני לגבי הקדשות שכפפו את עצמם לשיפוטו, לאו דווקא בזמן היווצרותם אלא גם בכל מועד מאוחר יותר".

הבסיס החוקי לקיומם של בתי הדין הדתיים של העדה היהודית עד לשנת 1928 היה הודעה שהתפרסמה בעיתון הרשמי מיום 1.4.1921, וזו לשונה:

"ממשלת פלשתינה (א"י) תכיר במועצה (מועצת הרבנות הראשית) ובכל בית דין שיתאשר על ידה כמוסד בן הסמך האחד בכל הנוגע למשפט ישראל, היא תוציא לפועל באמצעות בתי המשפט האזרחיים הממשלתיים את כל פסקי הדין שיינתנו על ידי בית הדין של המועצה (הן על ידי בית הדין של אינסטנץ ראשון והן על ידי בית דין לערעורים) וכן גם תוציא לפועל את כל פסקי הדין שינתנו על ידי אחד מבתי הדינים בפלשתינה (א"י) המאושרים על ידי המועצה."

הודעה זו אושרה על ידי סימן 74 לדבר המלך במועצתו, ונצטט את לשונה:

"ההודעות, הפקודות, הצווים, תקנות הדיון ודברי חקיקה אחרים שהוצאו או נעשו על ידי הנציב העליון או על ידי כל מחלקה ממחלקות ממשלת פלשתינה ביום 1 ביולי 1920 או אחריו, ייחשבו כבעלי תוקף מאז ומתמיד ויהא להם תוקף מלא. כל הפעולות שנעשו מכוחם וכל האיסורים הכלולים בהם יחשבו כתקפים."

כל דברי החקיקה שניתן להם תשריר על ידי סימן זה לדבר המלך הינם בתוקף גם כיום בהתאם לאמור בחוק לביטול דינים, התשמ"ד–1984, וזאת על פי סעיף 2(א)(1) לחוק הקובע כי: "סעיף 1 לא יתפרש כאילו בא לבטל: (1) תשריר שניתן למעשה חקיקה בדין שבוטל".

הדין שבוטל כולל גם את סימן 74 לדבר המלך ועל פי האמור בסעיף 1 לחוק ובסעיף 16(3) לתוספת של החוק, הביטול הוא רטרואקטיבי החל מה' באייר תש"ח (14.5.1948). אולם, כאמור בסעיף 2(א)(1) הנ"ל, ביטול זה "לא יתפרש כאילו בא לבטל תשריר למעשה חקיקה ואין ספק שסימן 74 הנ"ל מכיל תשריר כזה לגבי ההודעה מיום 1.4.1921 הנ"ל[10]. תשרירים למעשי חקיקה מנדטוריים, שהוטלו ספקות על תוקפם, ילוו את מסענו.

להקדשות של היהודים שנוסדו בפני בתי הדין השרעיים קודם לדבר המלך הייתה משמעות מיוחדת בעיקר בירושלים, משום שרוב המוסדות הציבוריים של העדה היהודית שם היו הקדשות שנוסדו בפני בית הדין השרעי. הפיקוח על ההקדשות יהודים שנוצרו לפני תחילת דבר המלך, היה מעניק לבית הדין של הרבנות סמכות על המוסדות הציבוריים בירושלים וגם שליטה על מקורות כלכליים חשובים. אין פלא אפוא שהן אגודת ישראל והן הוועד הלאומי ביקשו לשלול מן הרבנות הראשית את סמכות הפיקוח על הקדשות[11]. ויכוח ער התנהל בנושא ביישוב היהודי בשנות העשרים למאה הקודמת.

שתי נקודות זמן חשובות היו לעניין ההכרעה בוויכוח, האחת בשנת 1925 והאחרת בשנת 1928. אין זהות בין שתי ההכרעות. כל אחד ממקורות ההכרעה משפיע באופן שונה על היקף הסמכות של בית הדין הרבני לעניין הקדשות רבניים.

ההכרעה הראשונה בוויכוח נעשתה יחדיו, לעניין ההקדשות הדתיים של יהודים ונוצרים, שנוסדו בפני בתי הדין השרעיים לפני תחילת דבר המלך. ההכרעה נעשתה באמצעות פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט). פקודה זו הרחיבה את סמכויות בתי הדין הדתיים לא רק לעניין הקדשות אלא גם לעניין סמכות בתי הדין המוסלמים הדתיים לעניין "דייה". להכללת ההוראה לעניין "דייה" וגלגולי חקיקה שתיקנו את ההוראה לעניין "דייה" (ולעניין פקודת הנזיקין המנדטורית אשר גם בה היה סעיף רלוונטי לעניין סמכות בית המשפט ובית הדין המוסלמי הדתי), יש נפקות לניתוח המשפטי של ההוראות הנוגעות להקדשות. נסביר זאת במקום אחר.

על פי סעיפים 3 ו-4 לפקודה, הורחבה סמכות בתי הדין הדתיים לעניין הקדשות של בני דתם שנוצרו לפני בית דין מוסלמי, מעבר לזו שהוקנתה להם לפי דבר המלך. לשם כך נדרשו להתקיים שלושה תנאים: א) ההקדש לא הומר להקדש צדקה בתוך 18 חודשים מתחילת הפקודה; ב) שאלות בדבר ייסודו או תוקפו של ההקדש לא יידונו בבית הדין הדתי אלא בהסכמת כל הצדדים למשפט; ג) משפט או הליך אחר בדבר הנהלת וקף יידונו בבית הדין הדתי של המקדיש.

• (4)               הקדש שנוצר לפני בית דין שרעי ולא ידוע אם כונן מחדש – אומד דעתו של המקדיש

כאשר עסקינן בהקדש דתי יש לילך אחר אומד דעתו של המקדיש – כחלק מתנאי כינון ההקדש – כי הסמכות לגבי ההקדש תהא מסורה לבית הדין הדתי. הנחת המוצא היא שהקדש דתי שנוסד לפי הדין הדתי, נהנה מחזקה יסודית, לפיה התכוון המקדיש להחיל את הדין הדתי וכי כל ענייניו יידונו בסמכותו של בית הדין הדתי, למעט אם נאמר במפורש אחרת. במיוחד כך כאשר בין מטרות ההקדש מופיעות מטרות שהן דתיות במהותן.

אין חולק כי בתקופה העות'מאנית הייתה רק דרך אחת מחייבת ליצירת הקדשות, והיא בפני בתי הדין השרעים, והקדשות בעלי תוקף חוקי יכלו להיווצר ונוצרו רק במסגרת זו. לכן גם הקדשות נוצריים נוסדו בפני בית הדין השרעי. השלטונות העות'מאניים הכירו רק בחוק השרעי כדין המחייב, ובמסגרת זו נוצרו הקדשות יהודיים רבים. רובם ככולם פעילים עד היום הזה בבית הדין הרבני.

בשל המצב המשפטי שנהג עד לתקופת המנדט, אי אפשר לומר כי מן הסתם היה המקדיש מעוניין להקנות סמכות לערכאות האזרחיות ולהחיל על ההקדש את הדין האזרחי, מעצם העובדה שהופיע בפני בית הדין השרעי, שהיה בית המשפט של המדינה. נציין בשלב זה שני טעמים לכך: הראשון – למקדיש בתקופה העות'מאנית לא ניתנה ברירה או בחירה באשר לקביעת סמכות השיפוט. השני – באותה תקופה לא היה מעמד נורמטיבי לבית המשפט האזרחי בענייני הקדשות (הסמכות בענייני וקף לא הועברה לבית המשפט הנאזימי). יתרה מכך, גם לא היה לו למקדיש לצפות שבשל הופעתו ויצירת ההקדש בפני בית הדין השרעי יקנה הוא בכך סמכות נמשכת לערכאה אזרחית – לבית המשפט המחוזי בישראל ולדין האזרחי.

במקרה שאין אינדיקציה שבית הדין כונן את ההקדש מחדש, אך דן בעניינו בעבר, קיימת חזקת התקינות, כי הוא כונן לפניו מחדש או למצער הייתה הסכמה להעברת הסמכות אליו מכוח תקנות כנסת ישראל[12]. הנטל להוציא הקדש כזה מגדרי סמכות בית הדין מוטל על המתנגד לסמכותו הנמשכת.

• Ultra Vires

כבר בתקופת המנדט עלו לפני בית המשפט העליון המנדטורי שאלות בקשר סמכות הנציב העליון לשנות את היקף סמכויות הערכאות השיפוטיות השונות על ידי פקודה. בהמשך נדונו שאלות אלה לפני מועצת המלך בשבתו כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט העליון המנדטורי.

פסק הדין המנדטורי האחרון הסוקר סוגיה זו הוא ערעור מועצת המלך 24/45 ליפשיץ נ' ולירו[13] (פרשת ליפשיץ). פסק דין זה קובע, תוך השוואת נוסחי סימני דבר המלך המפורטים בחלק 5 שלו, כי נוסחי סימנים 38 (בתי משפט אזרחיים) ו-43 (בית משפט עליון) לדבר המלך אינם מאפשרים לשנות את סמכויות השיפוט של כל הערכאות בארץ ישראל על ידי פקודה של הנציב העליון, אולם הרשות המחוקקת, קרי: המלך בשבתו במועצה, יכול לתקן את הדבר המלך, ולהורות על שינוי סמכויות השיפוט בפקודה של הנציב העליון, באמצעות דבר מלך מתקן, חדש:

[…] Article 38 gives to the Civil Courts as a whole universal jurisdiction in all matters and over all persons in Palestine. It is impossible to widen this jurisdiction by a Palestine Ordinance, and it cannot be supposed that power would be given to exclude by Ordinance any matter or person in Palestine from the jurisdiction of the Civil Courts. Therefore the Ordinances to which the jurisdiction of the Civil Courts as a whole is declared by the Article to be subject can only be such as might deal with matters of practice and procedure. The language of Articles 39, 41, 42 and 64(1) shows that, when it is intended to provide for amendment, alteration or extension of jurisdiction by Ordinance, the intention is expressed in clear and unambiguous terms, and nothing is left to doubtful inference or implication. Article 40(1) draws the distinction between District Courts as Courts of first instance and as Courts of Appeal, and this important distinction becomes in Article 43 the basis of the definition of the Supreme Court's jurisdiction. In Article 40 (2) the Ordinances contemplated can only be Ordinances regulative of procedure and practice, for the Article has already given to the District Courts all the appellate jurisdiction which can be given to them, by giving them jurisdiction to hear appeals from the only Court subordinate to them established by the Order-in-Council. The powers of amendment under Articles 87 and 88 are fully adequate for the purpose of amending those Articles which deal with jurisdiction and which themselves make no express provision for amendment by Ordinance.

Accordingly, the conclusions relevant to the issue in the appeal which result from this examination of the Order are: –

(1) Article 43 specifies and limits the appellate jurisdiction of the Supreme Court and

(2) when a specified jurisdiction is declared to be subject to Ordinances, it is intended only that the High Commissioner shall have power to prescribe by Ordinance such procedure and practice as cannot appropriately be dealt with by rules made under Article 49. […]

It should be added that the Respondents submitted an argument ab inconveniente for recognising the validity of Article 12 of the Magistrates' Courts Jurisdiction Ordinance. This, however, is not an argument which can be allowed to affect the judicial construction of the Order-in-Council and it is for the legislative power to remedy any inconvenience which may result from the present decision.

ובתרגום חופשי לעברית:

[…] סימן 38 מעניק לבתי המשפט האזרחיים סמכות שיפוט כוללת בכל העניינים ועל כל האנשים בארץ ישראל. אי אפשר להרחיב סמכות שיפוט זו על ידי פקודה ארץ-ישראלית, ולא ייתכן להניח שהיו נותנים כוח להוציא על ידי פקודה עניין או אדם כלשהו בארץ-ישראל מגדר סמכותם של בתי המשפט האזרחיים. על כן התקנות שעליהן נאמר בסימן, כי סמכותם של בתי המשפט האזרחיים כפופה להן, יכולות להיות רק כאלה העשויות להסדיר ענייני נוהל ודיון. לשון סימנים 39, 41, 42 ו-64(1) מראה כי כאשר היא נועדה לתיקון, שינוי או הרחבה של סמכות שיפוט על ידי פקודה, הכוונה באה לידי ביטוי במונחים ברורים וחד משמעיים, ושום דבר אינו נותר להסקת ספק או לרמיזה. סימן 40(1) מצייר את ההבחנה בין בתי המשפט המחוזיים כערכאות בערכאה ראשונה ובבתי משפט לערעורים, והבחנה חשובה זו הופכת בסימן 43 לבסיס הגדרת סמכות השיפוט של בית המשפט העליון. בסימן 40(2) התקנות שנקבעו יכולות להיות רק תקנות המסדירות את הנוהל והפרקטיקה, שכן הסימן כבר העניק לבתי המשפט המחוזיים את כל סמכות הערעור שאפשר לתת להם, על ידי מתן סמכות שיפוט לדון בערעורים לבית המשפט היחיד הכפוף להם כפי שנקבע על ידי הצו במועצה. סמכויות התיקון לפי סימנים 87 ו-88 מתאימות באופן מלא לצורך תיקון אותם סימנים העוסקים בסמכות שיפוט ואשר עצמם אינם מהווים הוראה מפורשת לתיקון בפקודה.

לפיכך, המסקנות הרלוונטיות לסוגיה בערעור הנובעות מבדיקה זו של דבר המלך הן:

(1) סימן 43 מציין ומגביל את סמכות הערעור אל בית המשפט העליון. ו-

(2) כאשר מוצהר כי סמכות שיפוט מוגדרת כפופה לפקודות, הכוונה היא רק כי לנציב העליון תהיה סמכות לקבוע על פי הפקודה נוהל ופרקטיקה שלא ניתן יהיה לטפל בהם כראוי בכללים שנקבעו על פי סימן 49. […].

יש להוסיף כי המשיבים הגישו טיעון ab inconveniente, ומכוחו טוענים הם להכרה בתוקפו של סעיף 12 לפקודת שיפוט בתי משפט השלום. אולם, אין זה טיעון שאפשר לתת לו להשפיע על הפרשנות השיפוטית של דבר המלך במועצה, והרשות המחוקקת מוסמכת לתקן כל אי-נוחות שעלולה להיגרם מההחלטה הנוכחית.

פסק הדין בעניין ליפשיץ, לא עסק בעניינה של פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט). עם זאת בהסתמך על פסק דין ליפשיץ פסק בית המשפט העליון הישראלי, מפי השופט לנדוי, בפרשת ג'דאי[14] כי פקודה זו נחקקה בחוסר סמכות, ועל כן אין לבית הדין של העדה המרונית הנוצרית סמכות שיפוט בכל הנוגע להקדשות של נוצרים שנוסדו בפני בתי הדין השרעיים קודם לדבר המלך. בית המשפט קבע כי סעיף 3(ב) לפקודת בתי-הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), חורגת מהוראת היסוד של דבר המלך במועצה ולכן יש לראותה כבטלה. הוסבר כי אין בכוח סעיף 3(ב) הנ״ל לפקודה להגביל את סמכותם של בתי המשפט האזרחיים שנתחמה בסימן 38 לדבר המלך. אין בכוחו של הסייג שהוסף לסימן 38 הנ״ל בתיקון שנעשה בו בשנת 1935, כדי להוציא עניינים מסמכותם של בתי המשפט האזרחיים, ולמסרם לסמכות בתי הדין הדתיים. המלים ״בנתון להוראותיה של פקודה״ שבתיקון זה, לא באו אלא לאפשר חקיקת פקודות להסדרת עניני נוהל ודיון, ואין להניח שמחוקק דבר המלך התכוון להשאיר פתח לשינוי סמכותם של בתי המשפט האזרחיים בדרך זו; וכך נפסקה ההלכה על-ידי מועצת המלך בזמן המנדט. תוספת המילים בתיקון לסימן 38 הנ״ל המקנה סמכות גם ״לכל בתי המשפט והטריבונלים האחרים שהוקמו לפי הוראותיה של כל פקודה או בהתאם להן״, מכוונת הייתה, לסלק ספקות בדבר סמכותו של פקיד הסדר הקרקעות, ולייפות כוחו של המחוקק המנדטורי לשתף בדרך פקודה גם בתי משפט וטריבונלים אחרים בסמכותם האוניברסלית של בתי המשפט האזרחיים, אך לא ניתן למחוקק המנדטורי כוח דומה לשתף בסמכותם זו את בתי הדין הדתיים הנזכרים בדבר המלך עצמו, שתחומיהם נקבעו בסימנים 51–54 ואין להרחיבם על ידי פקודה.

בהסתמך על הקונסטרוקציה המשפטית של פסק הדין בפרשת ג'דאי פסק בית הדין המיוחד בפרשת פודהורצר, בדעת הרוב, כי בתי הדין הרבניים אינם מוסמכים לדון בהקדשות של יהודים שנוסדו לפני בתי הדין השרעיים לפני תחילת דבר המלך, אלא אם הם כוננו מחדש לפני בית הדין הרבני, וזאת בהתאם להלכת לבנון נ' אלמליח.

כאמור לעיל, בית המשפט העליון אִזכר את פסק הדין בפרשת פודהורצר באמרות אגב בכמה פסקי דין. אכן, עולה מדברי השופט ניל הנדל כי בית המשפט העליון עצמו טרם קבע הלכה בשאלת סמכות בית הדין הרבני בכל העניין הנוגע לניהול הפנימי של הקדשות יהודיים שנוסדו בפני בתי הדין השרעיים לפני תחילת דבר המלך.

זו ואין צריך לומר זו: דעת הרוב בפרשת פודהורצר קבעה בעצמה כי עמדת בית הדין המיוחד בשאלת היות פקודת בתי הדין הדתיים האזרחיים (שיפוט) Ultra Vires, אינה שאלה הנוגעת לסמכות בית הדין הדתי בעניין הקדשות, והיא רק אגבית לה. רק בית המשפט העליון עצמו מוסמך לפסוק הלכה בשאלה זו.

במילים אחרות, אין עד היום הלכה פסוקה של בית המשפט העליון בעניין סמכות בית הדין הרבני לדון בענייני הניהול הפנימי של הקדשות יהודיים שנוסדו בפני בתי הדין השרעיים[15].

עתה נראה כי אף אם הלכת ליפשיץ שפסקה מועצת המלך ביום 31/7/1947 נכונה לחלוטין, בניגוד לביקורת החריפה שנמתחה עליה[16], בכל זאת, ובכל הכבוד הראוי, הן פסק הדין בפרשת ג'דאי והן פסק הדין פודהורצר שגויים.

'טעם הפסק', הרציו של הלכת ליפשיץ, הוא שאי אפשר לשנות את גדרי הסמכויות של בתי המשפט ובתי הדין לפי סימנים 38 ו-41 של דבר המלך בלי הסמכה מפורשת בדבר המלך, וזאת בניגוד לסימנים אחרים של דבר המלך המצביעים במפורש על אפשרות לשינוי גדרי סמכות שיפוט באמצעות פקודה. כזכור, הלורדים של מועצת המלך כתבו במפורש בפסק דינם כי "הרשות המחוקקת מוסמכת לתקן כל אי-נוחות שעלולה להיגרם מההחלטה הנוכחית". כלומר, את אי-הנוחות שהחלטת הלורדים גורמת לשלטונות המנדט, יכולה הרשות המחוקקת לתקן באמצעות חקיקת תיקון מתאים לדברי המלך באופן המסמיך את מתקין הפקודות בארץ ישראל לשנות את גדרי סמכויות השיפוט באמצעות פקודה. והנה מתברר כי נעלם מעיני בית המשפט העליון בפרשת ג'דאי כי תיקון מתאים לדבר המלך נעשה גם נעשה בדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (תיקון), 1947 (דבר המלך 1947).

אך לפני שנפנה לדבר המלך 1947, ולפני שנצטט אותו ונדון בו, נעיין בחלק מן המובאה שהבאנו לעיל מפסק דין מועצת המלך, ונדליק זרקור על משפט אחד שנרשם בו.

הלורדים כתבו בפסק דינם בתוך המובאה שהבאנו לעיל:

"[…] לשון סימנים 39, 41, 42 ו-64(1) מראה כי כאשר היא נועדה לתיקון, שינוי או הרחבה של סמכות שיפוט על ידי פקודה, הכוונה באה לידי ביטוי במונחים ברורים וחד משמעיים, ושום דבר אינו נותר להסקת ספק או לרמיזה."

נשימה פעמינו על פי דרכם של הלורדים אל סימן נוסף, סימן 57 לדבר המלך, וזו לשונו[17]:

"57.   שינוי בהרכב של בית דין דתי

בהתחשב עם הוראות כל פקודה או צו המכוננים מועצה עליונה לעניני דת מושלמיים, אפשר לשנות ע"י פקודה או צו מאת הנציב העליון את הרכבם ושיפוטם של בתי דין דתיים הקיימים בתאריך דבר מלך זה" (ההדגשה הוספה).

מלשון סימן 57 לדבר המלך עולה במפורש כי אפשר גם אפשר לשנות את היקף סמכויות בתי הדין הדתיים באמצעות פקודה. אכן, כך נעשה בפקודת בתי דין אזרחיים ודתיים (שיפוט)!

מתברר כי עוד לפני שעלה בדעתי להציע את סימן 57 כמקור לשינוי גדרי סמכויות בתי הדין הדתיים, עשה זאת בית המשפט העליון הישראלי עצמו בשנת 1954, בעניין הרחבת סמכות בית הדין על פי פקודת סדר הדין הפלילי, 1936, לעניין היתר נישואין שאושר בפסק דין סופי של בית הדין הרבני והרבנים הראשיים לישראל. וכך היה סיפור המעשה שנגול בשני תיקים משפטיים, הראשון משנת 1951.

בפקודת סדר הדין הפלילי, 1936 נקבעה עבירת הביגמיה. ניתנו שם הגנות במקרים מיוחדים לנושא שתי נשים. בתיקון לפקודה משנת 1947, הוספה הגנה ליהודים בסעיף 181(ד) לפקודה, למקרה שבו ״חוק הנישואין החל על הבעל בתאריך הנישואין הקודמים וגם בתאריך הנישואין החדשים היה החוק היהודי, והושג פסק דין סופי של בית דין הרבנות של כנסת ישראל, מקוים בידי שני הרבנים הראשיים לארץ ישראל המתיר את הנישואין החדשים״.

בפרשת יוסיפוף[18], אדם שהורשע בביגמיה, טען בא כוח המערער, בין היתר, כי הוראת סעיף 181(ד) לפקודת החוק הפלילי, 1936, מהווה פגיעה חמורה בחופש המצפון והדת, מאחר שסמכותו של ״בית הדין הרבני של העדה היהודית״ (שהוא בית הדין של ״כנסת ישראל״), וכן סמכותם של שני הרבנים הראשיים בענייני אישות, מוגבלת כידוע לחברי ״כנסת ישראל״ בלבד, ואדם שאיננו חבר בכנסת ישראל, אינו יכול להפיק תועלת מ״היתר נישואין״ שניתן על ידי בית דין שכזה. נמצא כי מרבה הנשים בעתיד יהא נאלץ, בעל כורחו להצטרף כחבר לכנסת כדי לזכות בתקפו החוקי של ההיתר – וכלום יש לך כפייה דתית גדולה מזו?

השופט לנדוי פסק כי הסעיף האמור הסמיך את בתי הדין של הרבנות לעניין היתר נישואין לגבי יהודים בארץ ישראל, גם אם אינם חברים בכנסת ישראל. אין כפייה לחברות בעדה כתנאי להפעלת הסמכות לתת היתר נישואין. זוהי הרחבת סמכות לבתי הדין הרבניים באמצעות פקודה. מסתבר כי עמדתו זו של השופט לנדוי נשכחה ממנו לימים. כעבור כשבע שנים כתב השופט לנדוי את פסק הדין בפרשת ג'דאי, ואין שם זכר לדבריו בפרשת יוסיפוף!

בפסק הדין בפרשת יוסיפוף, בהמשך לדברי השופט לנדוי, אמר השופט זילברג כי "קרוב אני לומר – וכך סבר גם הנשיא המלומד של בית המשפט דלמטה בסעיף 48 של פסק דינו – כי מכח הוראת תקנה (6)1 של תקנות כנסת ישראל, בצירוף הוראת סעיף 9(2) של דבר המלך (תיקון), 1939, ניתנה כאן, בסעיף 181, סמכות מיוחדת לבתי הדין של כנסת ישראל, וכן לרבנים הראשיים, להעניק או לאשר היתד נישואין גם למי שאינו חבר הכנסת!". האמירה על הרחבת סמכות בית הדין הרבני על ידי פקודה מנדטורית, נאמרה אז בלשון ברורה של השופט לנדוי, אך בלשון מתלבטת של השופט זילברג.

כעבור כשלוש שנים, בפרשת גבאי[19] עמדה לפני בית המשפט העליון השאלה אם בית הדין הרבני מוסמך לתת היתר נישואין לאדם נשוי, כאשר מבקש ההיתר הוא נתין זר, הוא ואשתו אינם חברי כנסת ישראל, והאישה לא הסכימה לשיפוט בית הדין הרבני. היה זה לפני תחילת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג–1953, ונטען כי שני בני הזוג אינם חברים בכנסת ישראל, ועל כן אין לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בעניינם. פסק הדין ניתן על ידי השופט זילברג (בהסכמת השופטים אסף וזוסמן). כזכור, השופט זילברג התלבט בפרשת יוסיפוף בשאלת הרחבת סמכות בית הדין באמצעות 181(ד) לפקודת סדר הדין הפלילי. ואלו דברים הנחרצים עתה, בפרשת גבאי:

[…] בסעיף זה, כפי שכבר רמזתי לעיל, הורחבה סמכותו של בית הדין הרבני למתן ״היתר״, אל מעבר לגבולות שהוצבו לכך בדבר המלך במועצה. כאן לא הוזכר שום תנאי, לא של נתינות, לא של חברות בכנסת, ואף לא של הסכמת האשה, ומעתה אין לנו לדון את סמכותם של הרבנים לגבי מתן ההיתר, אלא על פי הסייג שנקבע לכך בסעיף זה גופו, הוא הסייג של חלות חוק הנישואין היהודי, אשר עוד ידובר בו להלן.

דעה זו כבר הובעה ע״י חברי השופט לנדוי בפסק הדין שניתן על ידו ב-ע"פ 112/50 (ה' פסקי דין 481, בעמ' 495), [8], וגם אני הצטרפתי לכך – אז, אמנם, מתוך היסום משהו – בפסק הדין שניתן על ידי באותו ענין […]. למעשה אפשר לוותר – כד נראה לי עכשיו – על השימוש בתקנה 6(1) לתקנות כנסה ישראל, בצירוף סימן 9(2) לדבר המלך (תיקון), 1939, לשם יצירת הבסיס התחיקתי להר­ חבת הסמכות […], כי את ״ההכשר״ להרחבת סמכות זו אפשר לשאוב מדבר המלך במועצה, 1922, גופו, היינו: מסימן 57 שבו, המתיר לשנות בעתיד ע״י פקודה את תחומי הסמכות של בתי הדין הדתיים. פקודה סתם נאמר שם, ולא חשוב היכן מקומה: בספר החוקים האזרחי או בספר החוקים הפלילי. אמנם ב-ע״א 37/4, [5[, פסק בית המשפט העליון, כי פקודה הבאה לשנות את דבר המלך, צריך שתעשה זאת ״בפה מלא ולא מכללא״, אך לי נראה, כי החידוש שנתחדש בסעיף 181(ד) הוא כל כך בולט וכל כך ״חדש״, עד שאי אפשר בשום אופן לציינו כשינוי מכללא או בהבלעה בנעימה. מי שבקי קצת בהיסטוריה של סעיף 181, וזוכר את ההתעוררות הציבורית הרבה אשר קמה סביבו, יודה כי לא אגב אורחא, ולא בהיסח הדעת, קבע כאן המחוקק את אשר קבע.

ידע המחוקק יפה יפה, כי הוא פורץ כאן פרצה חשובה בגדרי הסמכות אשר הוקמו בדבר המלך, אלא שנאלץ לעשות כן, תחת לחץ דעת הציבור, ולאחר שקלא וטריא של יותר משמונה שנים, מתוך שלא ראה לפניו אפשרות אחרת לסתום את הפרצה המסוכנת שנתגלעה בסעיף 181 גופו, עקב פסק־הדין שניתן ב־ע״פ 85/38, [6].

9. המורם מכל האמור, כי מכוח ההוראה שניתנה בסעיף 181 המתוקן, מוסמכים הרבנים לתת היתר נישואין אפילו למי שהוא נתין זר, ואפילו למי שאינו חבר כנסת ישראל, בין אם הסכימה האשה, לשיפוט הרבנים, בין אם לא הסכימה, ולכן אין כל יסוד לטענות שנטענו ע׳׳י בא־כוח המבקשת כנ״ל[20] (ההדגשה הוספה).

רואים אפוא בצורה מפורשת כי בית המשפט העליון הישראל פסק שסימן 57 לדבר המלך מסמיך את המחוקק המנדטורי להרחיב את סמכויות בתי הדין הדתיים באמצעות פקודה.

לא למותר לציין כי פסק דין גבאי ניתן כשש שנים לאחר קום המדינה. קרי: בית המשפט העליון אינו מוצא כי הקמת המדינה הביאה שינוי בגדרי סמכויות בתי הדין על פי פקודות מתקופת המנדט. נשים לב: על פי פסיקה מאוחרת יותר, תקנות כנסת ישראל כבר בטלות מקום המדינה[21], אך מסתבר שבית המשפט לא ער לכך בפרשת גבאי, והוא נדרש למקור נורמטיבי ליישב את סמכות בית הדין הרבני למי שאינו רשום בפנקס הבוגרים של כנסת ישראל. מסקנת פסק הדין בפרשת גבאי ברורה: בתי הדין וסמכויותיו שרירים וקיימים מכוח דברי המלך, פקודות אחרות שלא בוטלו ותשרירים על פי דברי חקיקה.

למדנו לדעת כי פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), תקפה לכל דבר ועניין. כך לפי פסק דין הלורדים בפרשת ליפשיץ (מכוח חקיקה מאוחרת יותר – דבר המלך במועצה (1947)[22]), וכך על פי 'טעם הפסק' של בית המשפט העליון בפרשת גבאי (מכוח סימן 57 לדברי המלך במועצה, המאפשר הרחבת סמכויות של בתי הדין הדתיים באמצעות פקודה). לא "נֵפֶל מיום היוולדה"[23] הייתה הפקודה. ולד בר קיימא היא, וכוחה עימה כאז כן עתה, כעבור כמעט מאה שנה. נדחקה היא לכאורה לקרן זווית במשך של כעשרים וחמש שנה, ועתה תשוב היא לאיתנה בכותל המזרח של ההקדשות הדתיים.

מתברר כי פסקי דין אלו, בפרשת יוסיפוף ובפרשת גבאי, נעלמו הן מעיני בית המשפט העליון בפרשת ג'דאי והן מעיני בית הדין המיוחד בפרשת פודהורצר. פסקי דין אלו נעלמו מעיניהם – וגם דבר המלך 1947. אליו נפנה עתה.

לאחר פסק הדין בפרשת ליפשיץ – כדי לתקן את תוצאותיו, ובהתאם להצעת הלורדים בפסק הדין – נחקק דבר המלך במועצה (תיקון), 1947.

בשל חשיבות תיקון זה נביא אותו להלן במלואו בנוסחו האנגלי בצירוף דברי ההסבר שפורסמו באופן רשמי. זו לשון הנוסח האנגלי:

THE PALESTINE (AMENDMENT) ORDER IN COUNCIL, 1947.

 amending the Palestine Orders in Council, 1922 to 1940.

At the Court at Buckingham Palace.

This 19th day of December, 1947

PRESENT:

THE KING'S MOST EXCELLENT MAJESTY IN COUNCIL

 Whereas it is desirable to amend the Palestine Orders in Council, 1922 to 1940, in order to make other provision than that now existing for the jurisdiction of the District Courts and the Supreme Court :

 Now, therefore, His Majesty, by virtue and in exercise of the powers in this behalf by the Foreign Jurisdiction Act, 1890(2), or otherwise in His Majesty vested, is pleased, by and with the Advice of His Privy Council, to order, and it is hereby ordered, as follows:-

 1. This Order may be cited as the Palestine (Amendment) Order in Council, 1947, and shall be read and construed as one with the Palestine Order in Council, 1922(l) (hereinafter referred to as the principal Order); and the Palestine Orders in Council, 1922 to 1940, and thi's Order may be cited together as the Palestine Orders in Council, 1922 to 1947.

 2. Article 40 of the principal Order is amended by inserting after the words " every such court shall " the words " subject to the provisions of any Ordinance or rules "; by deleting the words " subject to the provisions of any Ordinances or Rules " from paragraph (2) and substituting therefor the words " and (9 Statutory Rules and Orders, 1947 (No. 2770). (2) Vol. 145, page 162. (3) Vol. 82, page 656. (4) Vol. 116, page 204. such other appellate jurisdiction as may be prescribed by any Ordinance "; and by adding at the end of the Article the fol- lowing words " District Courts shall further exercise such other jurisdictdon as may be prescribed by any Ordinance."

 3. Article 43 of the principal Order is amended by inserting after the words " provisions of any Ordinance " the words " or rules "; by deleting the words " District Court in first instance or by the Court of Criminal Assize or by a Land Court " and substituting therefor the words " District Court or Court of Criminal Assize or Land Court, and such other jurisdiction whether appellate or otherwise as may be prescribed by any Ordinance."

 4. Any Ordinance enacted, or rule or order made, before the coming into force of this Order, which would have been validly enacted or made had this Order been in force at the time such Ordinance was enacted or rule or order was made, shall be deemed to be, and always to have been, validly enacted or made.

 5. If any appeal or application could have been lodged or made by virtue of this Order but not otherwise, and the time for lodging or making such appeal or application commenced to run before the 31st day of July, 1947, but had not expired on that date, or commenced to run between the 31st day of July, 1947, and the date of the coming into force of this Order, then, notwithstanding any provision to the contrary contained in any Order in Council, Ordinance, rule or order, the period within which such appeal or application is required, by the provisions of any Order in Council, Ordinance, rule or order, to be made shall be deemed to commence on the date on which this Order comes into force.

 6. Where, before the coming into force of this Order, any proceedings have already been taken before the Judicial Com- mittee of His Majesty's Privy Council, nothing in this Order shall be construed authorising the bringing of any further pro- ceedings in the case.

 7. This Order shall be published in the Palestine Gazette, and shall come into force on the date of such publication(*).

 E. C. E. Leadbitter.

(*) Entered into force 19th January, 1948.

EXPLANATORY NOTE

(This Note is not part of the Order, but is intended to indicate its general purport.)

This Order amends the Palestine Orders in Council, 1922 to 1940, by removing the, restrictions contained in those Orders on the enactment of Ordinances to prescribe the jurisdiction of the District Courts, and Supreme Court.

וזהו הנוסח העברי שפורסם בעיתון הרשמי:

תוספת מס ' 2

על העיתון הרשמי גליון מיוחד מס' 1642 מיום 19 בינואר, 1948.

התוכן:

דבר מלך במועצה על פלשתינה (א"י) (תיקון), 1947 עמוד 29

דבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י) (תיקון), 1947.

בחצר המלך בארמון באקינגהאם

היום הזה 19 בדצמבר 1947

נוכחים:

הוד רוממותו הנעלה ביותר המלך במועצתו

הואיל ורצוי לתקן את דברי המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922 עד 1940, כדי להתקין התקנה שונה מזו הקיימת עתה בדבר שיפוטם של בתי משפט מחוזיים ובית המשפט העליון:

לפיכך, הואיל הוד רוממותו במועצתו הפרטית ובעצתה – בתוקף הכוחות, המוקנים לו בעניין זה בחק-הפרלמנט בדבר שיפוט בארצות־נכר, 1890, או באופן אחר, ומתוך שימוש בהם – לצוות, ובזה מצווים לאמור: –

שם קיצור וביאור:       1. דבר־המלך הזה ייקרא דבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י) (תיקון) 1947, ויהיה נקרא ומתבאר כאחד עם דבר־המלך במועצה על פלשתינה (א"י) 1922 (הקרוי להלן דבר־המלך העיקרי) ; ודברי המלך במועצה על פלשתינה (א"י) 1922 עד 1940, ודבר־המלך הזה ייקראו יחדיו דברי־המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922 עד 1947.

תיקון סעיף 40:           2. סעיף 40 של דבר־המלך העיקרי מתוקן בהחלפת המלים וכל בית משפט כזה יהא לו השיפוט דלקמן: -"במלים, ומתוך כפיפות לקביעותיהם של פקודה או כללים כלשהם, ישתמש כלל בית – משפט כזה בשיפוט: -" ; במחיקת המלים, "יהא לו שיפוט עפ"י הוראות כל פקודות או תקנות." מפסקה (2) ובהחלפתן במלים "ואותו שיפוט אחר לערעורים העשוי להיקבע בשום פקודה." ; ובהוספת המלים הבאות בסוף הסעיף: "ועוד ישתמשו בתי משפט מחוזיים באותו שיפוט אחר, העשוי להיקבע בשום פקודה."

תיקון סעיף 43:           3. סעיף 43 של דבר המלך העיקרי מתוקן בהחלפת המלים, "בהתחשב עם הוראות כל פקודה" במלים "מתוך כפיפות לקביעותיהם של שום פקודה או כללים", במחיקת המלים, בית משפט מחוזי באינסטנציה ראשונה או ע"י בית משפט לפשעים או ע"י בית משפט לקרקעות" ובהחלפתן במלים, בית משפט מחוזי או בית משפט לפשעים חמורים או בית – משפט לקרקעות, ואותו שיפוט אחר, בין בערעורים ובין באופן אחר, העשוי להיקבע בשום פקודה."

הקניית תוקף:             4. כל פקודה שחוקקה או כלל שהותקן או צו שניתן לפני היכנסו של דבר- המלך הזה לתקפו, שהיו מחוקקים או מותקנים או ניתנים באופן תקף (תי"ו קמוצה ; קו"ף צרוייה). אילו עמד דבר־המלך הזה בתוקפו בזמן שחוקקה אותה פקודה או הותקן אותו כלל או ניתן אותו צו, יהיו רואים אותם כאילו חוקקו או הותקנו או ניתנו – והיו מחוקקים, מותקנים או נתונים תמיד – באופן תקף.

ערעורים ובקשות:       5. אם אפשר היה להגיש ערעור או בקשה מכוח תוקפו של דבר המלך הזה, אך לא באופן אחר, והזמן להגשת אותם ערעור או בקשה הוחל למנותו לפני יום ה -31 ביולי, 1947, ומועדו לא תם בתאריך ההוא, או הוחל למנותו בין יום ה -31 ביולי, 1947, ובין תאריך היכנסו של דבר־המלך הזה לתוקפו, כי אז יהיו רואים – למרות שום קביעה סותרת שבכל דבר־מלך במועצה, פקודה, כלל או צו – את התקופה, שבמשכה דרוש להגיש – לפי קביעותיהם של כל דבר – מלך במועצה, פקודה, כלל או צו – אותם ערעור או בקשה, כאילו התחילה בתאריך שבו נכנס דבר־המלך הזה לתוקפו.

משא ומתן משפטי שכבר הוחל בו בפני הוועד המשפטי:           6. מקום שלפני היכנסו של דבר־המלך הזה לתוקפו כבר הוחל בכל משא – ומתן משפטי לפני הוועד המשפטי של מועצתו הפרטית של הוד רוממותו, לא יתבאר שום דבר שבדבר-המלך הזה כאילו הוא מרשה את הגשתו של כל משא – ומתן משפטי נוסף. בעניין המשפט.

תחילת תוקף:  7. דבר – המלך הזה יפורסם בעיתון הרשמי וייכנס לתוקפו בתאריך אותו פרסום.

• צ'. לדביטר

הערת הסבר.

(ההערה הזאת אינה חלק מדבר – המלך, אלא שהיא מכוונת לציין את משמעותו הכללית).

דבר המלך הזה מתקן את דבר־המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922 עד 1940, מתוך שהוא מסיר את הצמצומים, הכלולים בדברי־המלך ההם, על חיקוק פקודות הבאות לקבוע את שיפוטים של בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון.

וזו לשון התרגום העברי של הסימנים הרלוונטיים לדברי המלך במתכונת "נוסח משולב", לפני תיקון 1947 ולאחר תיקון 1947, בסגנון "עקוב אחר שינויים" (מחיקות 1947 סומנו בקו אחד חוצה; הוספות 1747 סומנו בקו אחד תחתי). כדי לקבל "תמונה" מלאה יותר, הוספו גם תיקוני 1935 (מחיקות 1935 סומנו בשני קווים חוצים; הוספות 1935 סומנו בשני קווים תחתיים):

38.      בתי משפט אזרחיים (תיקון 1935)

בתי המשפט האזרחיים המתוארים להלן יהא להם שיפוט בכל הענינים ולגבי כל האנשים בפלשתינה (א"י), בהתחשב בהוראות חלק זה של דבר המלך.בהתחשב עם הוראות חלק זה מדבר המלך הזה וכל פקודה או תקנהות יהיה לבתי המשפט האזרחיים המתוארים לקמן ולכל בתי משפט או בתי דין שיורכבו עפ"י הוראות כל פקודה שפוט בכל הענינים ועל כל האנשים בפלשתינה (א"י).

39.      סוג בתי משפט. בתי משפט השלום (תיקון 1935)

בכל מחוז ובכל נפה יכוננו בתי משפט שלום כפי שיקבע הציב העליון מזמן לזמן עפ"י צו חתום על ידו. לבתי משפט אלה יהא השיפוט שניתן להם בחוק שופטי השלום העותומני משנת 1913, כפי שתוקן, שונה או הורחב ע"י כל חוק או פקודה או תקנות שהוחקו לאחר כך והנוהגים באותה שעה.

[…]

40.      בתי משפט מחוזיים (תיקון 1947)

באותם המחוזות שייקבעו מזמן לזמן, בצו חתום ע"י הנציב העליון יכוננו בתי משפט מחוזיים וכל בית משפט כזה יהיה לו השיפוט דלקמן: –ומתוך כפיפות לקביעותיהם של פקודה או כללים כל-שהם, ישתמש בית משפט כזה בשיפוט: –

   (1)   בבית משפט של אינסטנציה ראשונה: –

(א)    בכל דיני ממונות שאינם בגדר שיפוטם של בתי משפט השלום באותו המחזור ולאותו המחוז.

(ב)    בכל המשפטים הפליליים שאינם בגדר שיפוטו של בית המשפט לפשעים.

   (2)   בבית משפט לערעורים על פסקי דין של בתי משפט השלום הנ"ל, יהא לו שיפוט עפ"י הוראות כל פקודות או תקנות, ואותו שיפוט אחר לערעורים העשוי להיקבע בשום פקודה. ועוד ישתמשו בתי משפט מחוזיים באותו שיפוט אחר, העשוי להיקבע בשום פקודה.

[…]

43.     בית המשפט העליון (תיקון 1947)

יש לכונן בית משפט שייקרא בשם בית משפט עליון ושהרכבו ייקבע עפ"י פקודה. בית המשפט העליון בשבתו לדין כבית משפט לערעורים יהא לו שיפוט, בהתחשב עם הוראות כל פקודה מתוך כפיפות לקביעותיהם של שום פקודה או כללים, לדון בערעורים על כל פסקי דין שניתנו ע"י בית משפט מחוזי באינסטנציה ראשונה או ע"י בית משפט לפשעים או ע"י בית משפט לקרקעות בית משפט מחוזי או בית משפט לפשעים חמורים או בית משפט לקרקעות ואותו שיפט אחר, בין בערעורים ובין באופן אחר, העשוי להיקבע בשום פקודה.^[24]

דבר המלך 1947 נועד כדי להסיר את ההגבלות על יכולתה של ממשלת ארץ ישראל לשנות את היקף סמכויות השיפוט של בתי המשפט באמצעות פקודות. פועל יוצא מכך הוא שינוי המשמעות של סימן 38, שהיה חלק מהותי בדיון בערעור מועצת המלך בפרשת ליפשיץ[25]. "הסרת המגבלות" משמעה – הרחבה או צמצום, לרבות העברת סמכויות לבתי דין דתיים. בכך פעלה הרשות המחוקקת בהתאם להצעת הלורדים שדנו בפרשת ליפשיץ. זהו אקורד הסיום לוויכוח הפנימי שהתנהל בין ממשלת המנדט לערכאה הבריטית העליונה. בדבר המלך 1947 באה ממשלת המנדט על סיפוקה – הוסרו ההגבלות על כוח החקיקה של הנציב העליון, אשר בהכירו את צורכי ארץ המנדט סבר כי חקיקת הפקודות דרושות לצורך הסדרת פעולות השלטון. החל מיום תיקון 1947 משתנים מיניה וביה היקפי השיפוט של כל בתי המשפט ובתי הדין הדתיים או טריבונלים אחרים – כל הפקודות שהוטל ספק על תוקפן בשל טענת Ultra Vires, התאשררו!

ראיה מובהקת לעמדתנו יש בסעיפים 5 ו-6 לדבר המלך 1947. על פי האמור בסעיף 5 נקבע יום 31/7/1947, יום מתן פסק הדין בפרשת ליפשיץ, ל"יום הקובע" לעניין האפשרות להסתמך על דבר מלך זה כדי להגיש הליך שרק מכוח דבר מלך זה אפשר להגישו בערכאה שבה הוגש ההליך באותו יום. מצד אחר, בסעיף 6 נקבע כי בכל מקרה שלפני היכנס דבר המלך הזה לתוקפו החל כבר דיון בעניינו לפני מועצת המלך אי אפשר יהיה להסתמך על התיקון האמור כדי להגישו מחדש. דהיינו פסק הדין שניתן בפרשת ליפשיץ לא ייפתח מחדש מכוח תיקון זה. כך גם אם בעת חקיקת תיקון זה היה תלוי הליך דומה לפני מועצת המלך, הוא לא ייפתח מחדש. לא כך הוא לגבי כל הליך אחר – ניתן תוקף לכל הפקודות מכאן ולהבא ולמפרע; לא לנקיטת הליך נוסף בעניין שכבר החל. באחת: כל הפקודות ששינו את היקף סמכויות השיפוט של ערכאות השיפוט, לרבות בתי הדין הדתיים, הן בתוקפן גם אם מועד חקיקתן קדם לדבר המלך 1947, ואף שההליך עצמו מתנהל לאחר תיקון 1947[26].

הנה כי כן, פקודת בתי המשפט ובתי הדין הדתיים (שיפוט), המרחיבה את סמכויות בתי הדין הדתיים, היא בת תוקף מכוח שתי הוראות נפרדות של דברי המלך במועצה. ראשית, מכוח סימן 57 לדברי המלך; ושנית, מכוח תיקוני דברי המלך על פי דבר המלך במועצה (1947), שהסירה את ההגבלות שהיו קיימים בדברי המלך לשינוי גדרי סמכויות השיפוט של הערכאות השונות על פי פקודה, בהתאם לפסק דין ליפשיץ.

• תקנות כנסת ישראל – מקור חוקי לסמכות בית הדין הרבני המנדטורי לפקח על הקדשות יהודים

מקור נוסף לסמכות בתי הדין הרבניים לכונן ולפקח על הקדשות שנוסדו בטרם קום המדינה מצוי בתקנות כנסת ישראל.

בשנת 1926 התקין הנציב העליון בפלשתינה (א"י) את פקודת העדות הדתיות (ארגונן), ובה קבע כי לנציב העליון הסמכות להתקין תקנות לכל עדה דתית שתוכרז ככזו.

בהתאם לסמכותו זו, התקין הנציב העליון בשנת 1927 את "תקנות כנסת ישראל". הן נכנסו לתוקף ביום ח' בטבת תרפ"ח (1.1.1928), והסדירו, בין היתר, גם את עניין סמכות השיפוט והפיקוח על הקדשות יהודיים.

בסעיף 6(1) לתקנות נקבע כי לשכות הרבנות ישמשו כבית דין מדרגה ראשונה, ותהיה להן הסמכות הבלעדית לרשום הקדשות נכסים לצרכי צדקה שנעשו על ידי חברי כנסת ישראל.

ובסעיף 10 נקבע כדלהלן:‏

"מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות –‏

[…]

(ב) לפקח על הקדשות צדקה יהודיים שרוב מנהליהם או נאמניהם ‏מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו ולתכלית זו הרשות בידן ‏למנות ועדות שחבריהן, כולם או מקצתם, יהיו אנשים שאינם ‏רבנים" (הדגשה הוספה).

על פי תקנות כנסת ישראל, מועצת הרבנות הראשית משמשת כבית ‏דין לערעורים ולשכות הרבנות משמשות כבית דין מקומי מדרגה ‏ראשונה. משמעות הוראת ס"ק (ב) הנ"ל היא כי פיקוח של בתי ‏הדין הרבניים על הקדשות יהודיים יתקיים לא רק כאשר ההקדש ‏נוסד בפני בית דין רבני, אלא גם כאשר רוב מנהלי או נאמני ‏ההקדש מסכימים לכך, לרבות הקדשות לפי פקודת ההקדשות לצורכי צדקה.‏

הוטל ספק על תוקפן של פקודות ותקנות שחוקק הנציב העליון[27]. על כן ביום 5.5.1939 חוקק מלך בריטניה במועצתו את "דבר המלך במועצתה על פלשתינה (א"י) (תיקון) 1939". נקבע שם בסעיף 9 (2) כדלהלן:

"כדי להסיר כל ספק מכריזים בזה, כי למרות כל דבר הכלול בדבר המלך העיקרי או תיקון מתיקוניו או בכל תקנה האומרים את ההיפך, הרי פקודת המרת העדה הדתית, ופקודת העדות הדתיות (ארגון) והתקנות שהותקנו על פיה, הוחקו כחוק."

תיקונו של דבר המלך בשנת 1939 העניק אפוא לתקנות כנסת ישראל של העדה היהודית את האשרור החוקי. גם אם היה ספק בכך טרם התיקון האמור, אין ולא יכול להיות כל ספק כי לאחר התיקון האמור כל שנאמר בתקנות כנסת ישראל נעשה ונחקק כחוק.

נדגיש כי סעיף 10 לתקנות כנסת ישראל, שאושררו בדבר מלך מפורש, הסדיר את סמכותה של מועצת הרבנות הראשית ולשכותיה, לפקח על הקדשות צדקה יהודיים, אף אם אלו לא כוננו בפני בית דין רבני, שכן בסעיף זה – בשונה מסעיף 6 לתקנות – לא נקבע או נאמר התנאי האמור בסעיף 53(3) לדבר המלך, שלפיו לבית הדין סמכות לפקח על הקדשות, אך במקרה שבו כונן ההקדש בפני בית הדין הרבני לפי דיני ישראל. התנאי לסמכות הפיקוח של בית הדין כאמור בתקנה 10, הוא אך העובדה שרוב מנהלי או נאמני ‏ההקדש מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו.

לפנינו אפוא מקור נורמטיבי, העומד בזכות עצמו, לסמכות בתי הדין ‏הרבניים לפקח על הקדשות יהודיים אף שנוסדו במקור בפני בתי הדין ‏השרעיים לפני תחילת דבר המלך, או על הקדשות שנוצרו לאחר תחילת דבר המלך שלא בפני בית דין רבני, לרבות הקדשות אזרחיים, כאשר רוב מנהלי או נאמני ‏ההקדש מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו.‏

אין פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, גם לא בפסק הדין של בית הדין המיוחד בפרשת פודהורצר, הדנה במשמעותה של הוראת 10 לתקנות כנסת ‏ישראל הנ"ל לעניין הקדשות דתיים שלא נוצרו בפני בית דין רבני אך נדונו לפני בית הדין הרבני קודם להקמת המדינה.

מעניין להביא התייחסות של השופט זילברג בפרשת פרץ[28] לגבי אשרור פקודת העדות הדתיות ותקנות כנסת ישראל באמצעות סעיף 9(2) של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (תיקון), 1939. בפרשה זו דן בית המשפט העליון בסמכותו של בית הדין הרבני למנות אפוטרופוס על נעדר שאינו רשום בפנקס הבוגרים כנסת ישראל ואף לא היה מימיו בארץ ישראל. מנהל מחלקת רישום והסדר קרקעות סרב לאשר את העברת רכוש נעדרת משם האפוטרופוסים לשם הקונה, בהתאם לצו הרבנות הראשית לא״י, מן הטעם כי בית הדין היה מחוסר סמכות ליתן את הצו. בדונו בעתירה העלה השופט זילבר ביוזמתו טענה לטובת העותר, אך לא הכריע בה. ואלו דבריו:

"באותו סעיף מצא המחוקק לנחוץ – ״כדי להוציא ספק מן הלב״ – להכריז על חטיבות חקיקה מסויימות, וביניהן, תקנות כנסת ישראל, כי בדין הוחקו (were lawfully enacted). לא ברור, מה הוא פירושן המדויק של המלים ״כדין הוחקו״, אך יש מקום לומר, כי אימרה זו באה לקדם את פני הטענה, כי התקנות הן ״מחוץ לתחום" (ultra vires) של הוראות דבר המלך, כלומר: עומדות בסתירה לאחת ההוראות ההן. ראיה לכך: הסעיף הנ׳׳ל מזכיר גם את פקודת המרת העדה(Religious Community (Change) Ordinance) . מה הוא מקום הפסול הלכאורי, או האפשרי, של הפקודה ההיא? הווה אומר: סעיף 4(2) של הפקודה. סעיף זה משאיר – במקרה המרת עדה על ידי אחד מבני הזוג – את השיפוט בעניני נישואין, גירושין ו״אלימוני״ שלהם בידי בית הדין הדתי שהיה מוסמך לכך לפני ההמרה. הוראה זו סותרת, כנראה, את הוראת סעיף 53, או 54, של דבר המלך, התולה את סמכותו של בית הדין הדתי לגבי ענינים אלה בהשתייכותם של שני בני הזוג לאותה העדה […] סתירה כגון זו ממש קיימת גם בין דבר המלך ותקנות כנסת ישראל – אם נכונה היא ההחלטה שניתנה על ידי מועצת המלך בערעור 42/41 הנ״ל – הואיל ותקנה 6(2) קובעת בפירוש כי לבית הדין הרבני יש סמכות למנות אפוטרופסים ״על רכושם של יתומים קטנים״. אי לזאת, וכדי ״לתרץ״ את ה״ורמינהו״ הזה, בא סעיף 9(2) הנ״ל וקבע כי התקנות ההן כדין הותקנו. ומכיון שבאותה תקנה גופה – תקנה 6(2) – ניתנה סמכות לרבנים גם למנות אפוטרופסים על נכסי נעדרים, הרי שההכשר הריטרואקטיבי של סעיף 9(2) מבטל ממילא גם את הספק הקיים – אם קיים בכלל – לגבי סמכותם של הרבנים בענין מיוחד זה. אם נכונה טענה זו, הרי המסקנה תהא, כי, על כל פנים, החל מיום הנתן דבר המלך (תקון) 1939, אין לפקפק עוד בסמכותו של בית הדין הרבני למנות אפוטרופסים על נכסי נעדרים ונכסי יתומים קטנים (אם הם חברי העדה במובן ההגדרה דלעיל).

[…] הטענה האחרונה – השפעת סעיף 9(2) – אף לא נטענה לפנינו כאמור, ולא אונה לידינו לשמוע נמוקים להפרכתה. מן הראוי, איפוא, להניח את השאלה ב״צריך עיון״, ולדחות את הכרעתה לכאן או לכאן עד להזדמנות חדשה."[29]

מכל מקום, למרות ה"צריך עיון" שהותיר השופט זילברג עם נטייה ברורה לתשובה חיובית, פשיטא שסעיף 9(2) של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (תיקון), 1939, מאשרר באופן מוחלט וחד-משמעי את תוקפם של פקודת העדות הדתיות ותקנות כנסת ישראל, ואין אפוא ספק-ספקא שכל אשר נעשה מכוחן, נעשה כדין.

אמנם "כנסת ישראל" כמשמעותה באותן תקנות אינה קיימת כיום, ‏אך הפעולות המשפטיות שנעשו והיו חוקיות באותה עת הן בנות תוקף גם ‏לאחר הקמת מדינת ישראל.

אכן, בפרשת יאיר[30] קבע בית המשפט העליון כי תוקפן של תקנות כנסת ישראל פג בד בבד עם הקמתה של מדינת ישראל, אך הוא לא התיימר לקבוע שביטולן של תקנות כנסת ישראל הביא לביטול רטרואקטיבי של כל פעולות בתי הדין טרם הקמת המדינה. הליכים שהחלו ותמו בעוד התקנות בתוקפן או שהחלו באותה עת והשתרעו מעבר לה, אל התקופה שמקום המדינה ואילך, לכשפקעו התקנות ופקע עצם מושג החברות בכנסת ישראל – לא בטלו הנפקויות של הליכים אלה. מאותו טעם עצמו לא בטלו הנפקויות של תקנותיה של כנסת ישראל ובכללן הסמכות שהעניקו לבתי הדין בהתייחס, ביחס לתקופה שבה התקיימה "כנסת ישראל" בעניינם של הליכים שהתקיימו באותה תקופה[31]. החלטות שניתנו על ידי בית הדין הרבני, לרבות בענייני הקדשות, טרם הקמת המדינה שרירות אפוא, תקפות וקיימות, גם לאחר ביטולן של תקנות כנסת ישראל[32].

פועל יוצא מכך הוא כי בהמשך למעשי השיפוט שנעשו על פי תקנות כנסת ישראל לפני קום המדינה, יש לבית הרבני סמכות "נמשכת" גם כיום[33] בענייני הקדש דתי שנדון לפניו בתקופת המנדט הבריטי, אם הוא עצמו לא כונן את ההקדש לראשונה, ואף אם הוא עצמו לא כונן מחדש את ההקדש.

• סיכום

הנה כי כן, בתי הדין הרבניים מוסמכים לדון בכל ההקדשות שנוצרו בבתי הדין השרעיים בתקופה שקדמה לתחילת דבר המלך, מכוח שני מקורות נורמטיביים נפרדים, המעוגנים היטב בדברי המלך, היא חוקת ארץ ישראל:

1. פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) – מעוגנת בסימן 57 ובנפרד בסימן 41 (כפי שתוקן בדבר המלך 1947).

2. תקנות כנסת ישראל – קיבלו אשרור בסעיף 9(2) לדבר המלך 1939[34].

[1] ע"א 2364/04 יאלי הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל, פסקאות 6, 9 (2010) והאסמכתאות שם. ודוק: סמכות בית המשפט המחוזי במקרים אלו אינה נובעת מחוק הנאמנות, התשל"ט–1979, ועל כן על פי עקרון החוקיות, אין מצויות סמכויות בידי רשם ההקדשות הציבוריים כלפי הקדשות אלו.

[2] כך עולה מדברי השופט לוין בפסק דין פודהורצר.

[3] אותרו שלושה פסקי דין: ע"א 11593-05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (2006); ע"א 2364/04 יאלי הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל (2010); ע"א 1256-13 הקדש טנוס ווהבא אל חאג' נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (2020). אי אפשר לומר כי פסקי הדין שאוזכרו כאן יוצרים "הלכה", מאחר שהם עצמם אינם דנים בשאלה המשפטית שנדונה בפסק דין פודהורצר, אלא יוצאים מתוך הנחה, שגויה, כי זו "הלכה פסוקה".

[4] רע"א 3946/14 עאיד כאסתירו נ' חברת עיר על תילה בע"מ (2014)‏‏.

[5] פסק הדין בפרשת לבנון נ' אלמליח עוסק בהקדש שנוצר על יהודי בפני בית דין מוסלמי לאחר תחילת דבר המלך.

[6] למיטב הידיעה והניסיון, כל פסקי הדין באותם מקרים מעטים פורסמו באתרים משפטיים. לפסק הדין בפרשת פודהורצר נמצאו בחיפוש שערכתי באתר המשפטי 'נבו' 13 אזכורים בלבד בכל פסקי הדין וההחלטות של בתי המשפט ובתי הדין שפורסמו, בתוכם ארבעה של בית המשפט העליון (אחד מהם הוא החלטה ולא פסק דין), שלושה של בתי הדין הרבניים, ארבעה של בתי המשפט המחוזיים ושניים של בתי משפט השלום.

[7] במחלוקת זו אני דן בהרחבה ב"אתגרי השיפוט והפיקוח בענייני הקדשות רבניים".

[8] יעקב מירון, "השיפוט בענייני הקדשות" (בעקבות ביד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק)", הפרקליט מה, חוברת א עמ' 208).

[9] להבדיל מ"הנוסח המדומה" העולה לכאורה מביד"מ פודהורצר שעל אודותיו נסובו דברי פרופ' מירון שם, וכפי העשוי להשתמע, כאמור, מתרגומו העברי של דבר המלך.

[10] הדברים הובאו בדברי הרב יוסף נדב, דיין בית הדין הגדול (בדימוס) וחבר בית הדין המיוחד בפסק הדין בפרשת פודהורצר.

[11] מנחם פרידמן, חברה ודת האורטודוקסיה הלא ציונית בארץ ישראל, יד יצחק בן צבי, תשל"ח (עמוד 191 הערה 11)

[12] כפי שיוסבר להלן.

[13] עמ"ה ליפשיץ נ' ולירו פ.ל.ר. 1947, כרך 14, עמ' 437 (1947).

[14] בג"ץ 59/58 כאמל מתרי ג'דאי נ' בית-הדין הדתי של העדה היוונית-קתולית, המלכיתית, חיפה, ו-2 אח', יב 1812 (1958)

[15] זאת בשונה מבית הדין המרוני הנוצרי, שלגביו אפשר לומר שנפסקה הלכה של בית המשפט העליון בפרשת ג'דאי.

[16] ושלא כדעת דעת הדיין הרב דוד נדב, בעל דעת המיעוט שם, ושלא כדעת יעקב מירון במאמרו בעקבות פסק הדין בפרשת פודהורצר.

[17] בוטל בסעיף 3 לתוספת לחוק לביטול דינים שנושנו, תשמ"ד-1984, רטרואקטיבית ליום הקמת המדינה.

[18] ע"פ 112/50 גד בן יצחק יוסיפוף נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, ה 481 (1951)

[19] בג"ץ 12/53 ר. גבאי נ' ביה"ד של הרבנות הראשית ברחובות ו-4 אח', ז 478 (1953) .

[20] שם, 482.

[21] ע"פ 427/64 משה יאיר נגד מדינת ישראל, פד"י י"ט(3), 408.

[22] ועליה יורחב להלן.

[23] טענה שעלתה בפסק הדין בפרשת ג'דאי.

[24] דבר-המלך במועצה על פלשתינה (א"י)(תיקון), 1947, 19/12/1947, תוספת מס' 2 על העתון הרשמי גליון מיוחד מס' 1642 מיום 19/01/1948:

    ברישה:

    "הואיל ורצוי לתקן את דברי־המלך במועצה על פלשתינה (א״י), 1922 עד 1940, כדי להתקין התקנה שונה מזו הקיימת עתה בדבר שיפוטם של בתי־משפט מחוזיים ובית-המשפט העליון".

    ובהמשך:

    "4. הקניית-תוקף

    כל פקודה שחוקקה או כלל שהותקן צו או צו שניתן לפני היכנסו של דבר-המלך הזה לתקפו, שהיו מחוקקים או מותקנים או ניתנים באופן תקף (תי"ו קמוצה; קו"ף צרוייה), אילו עמד דבר-המלך הזה בתוקפו בזמן שחוקקה אותה פקודה או הותקן אותו כלל או ניתן אותו צו, יהיו רואים אותם כאילו חוקקו או הותקנו או ניתנו – והיו מחוקקים, מותקנים או נתונים תמיד – באופן תקף."

"הערת הסבר
(ההערה הזאת אינה חלק מדבר-המלך, אלא שהיא מכוונת לציין את משמעותו הכללית)

    דבר-המלך הזה מתקן את דבר-המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922 עד 1940, מתוך שהוא מסיר את הצמצומים, הכלולים בדברי-המלך ההם, על חיקוק פקודות הבאות לקבוע את שיפוט[י]ם של בתי-המשפט המחוזיים ובית-המשפט העליון."

[25] כך אומר גם בית המשפט בפרשת ג'דאי.

[26] עם כל הכבוד, עולה תמיהה על בית המשפט העליון בפרשת ג'דאי, שאזכר בעקיפין בלבד את תיקון דבר המלך 1947, אך נראה בעליל שלא עיין בו: נעדר כל דיון על נפקויות השינוי שנעשו בתיקון 1947. חסר גם דיון על תיקון סמכויות על פי פקודת העדה הדתית ותקנות כנסת ישראל שאושררו בדבר המלך על ארץ ישראל (תיקון), 1939. אותה תמיהה קיימת על חברי הרכב בית הדין המיוחד בפרשת פודהורצר. הם מתייחסים לפקודה שתוקנה בתחילת 1947, ולא לתיקון דבר המלך בשלהי אותה שנה! אלמד עליהם זכות: לא עמדו לרשותם מאגרי המידע הממוחשבים העומדים לרשותנו כיום, ומהם דלינו את מרבית המקורות לדברינו. הם לא היו אפילו בגדר חלום בשנות ה-50 למאה הקודמת, וספק אם בשנות ה-90, מועד פרשת פודהורצר, הייתה כבר אפשרות צפייה במאגרי מידע ממוחשבים.

[27] ראו: "אכן, בתקנה 6 של תקנות כנסת ישראל הוזכרה גם סמכותן של לשכות הרבנות כבתי-דין רבניים. אבל כנראה הוטל ספק בתוקף התקנות הללו כולן, כי בשנת 1939 אושר תוקפן בדיעבד בסימן 9(2) לדבר המלך במועצתו (תיקון), 1939 (עתון רשמי מס' 898, תוספת שנייה, מיום 29.6.1939)" (בג"ץ 866/78 משה מורד נ' ממשלת ישראל, לד(2) 657 (1980)‏‏); וגם: "דרך אגב: סמכויות בתי הדין הדתיים נקבעו בדבר המלך, ובהיות דבר המלך חקיקה עילאה, נתעורר ספק שמא חרגה פקודת ההמרה מסמכות, בהתערבה בנושאים שדבר המלך קבע בהם. מטעם זה סבר המחוקק כי ראוי לאשרר את פקודת ההמרה מלמפרע, וזאת עשה בסימן 9(2) לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (תיקון), .1939. ראו עוד ע"א 109/49 פרץ ואח' נ' מנהל מחלקת רישום והסדר קרקעות [18] , בעמ' 262(מפי השופט זילברג)" (בג"ץ 1031/93 אליאן חוה פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, מט(4) 661 (1995)‏‏).

[28] בג"ץ 109/49 יצחק בן רפאל פרץ נ' מנהל מחלקת רשום והסדר קרקעות, ירושלים, ד 257 (1950).

[29] שם, עמ' 262. השופט זילברג חזר על הדברים שהבאנו בטקסט וחיזקם בספרו, המעמד האישי בישראל (1961), עמ' 48. תיקונים דומים עשה מחוקק דבר המלך לצורך פקודות אחרות, ראו עיתון רשמי, חוברת 1093 מיום 01/05/41, תוספת 2 עמוד 561. אני מודה לפרופ' עמיחי רזינר שהפנה את תשומת ליבי לשני מקורות אלו.

[30] ע"פ 427/64 משה יאיר נגד מדינת ישראל, פד"י י"ט(3), 408.

[31] השופט לנדוי: "[…] מתוך פסיקת בית המשפט הזה כבר הזכרתי את ע"א 98/47, [4], הלו נגד הלו, ובג״צ 8/48, גליקסברג נגד יו"ר משרד ההוצאה לפועל, [3], בשניהם נדונו עניינים שתחילתם הייתה עוד מלפני קום המדינה, ועל כן נשאר שם בית המשפט עדיין נאמן למושג החברות בכנסת ישראל במובנו הדווקני."

[32] וראו פסק בית הדין האזורי ירושלים ביום ב' בסיוון תשכ"ד (תיק ‏‏1410/תשט"ז, יחיאל גולדברג נ' יצחק קופרשטוק בעניין הקדש ‏סוחצבסקי; ישבו בדין הרה"ג סלמן חוגי עבודי זצ"ל, הרה"ג אברהם שפירא ‏זצ"ל והרה"ג יוסף כהן זצ"ל) אשר ביסס את סמכות בית הדין על הקדשות ‏שנוסדו בבי"ד שרעי גם על תקנות כנסת ישראל הנ"ל.

ראו גם סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח – 1948:

    "המשפט שהיה קיים בארץ־ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית, או על פיה ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה."

וכן סעיף 17 לפקודה הנ"ל:

    "כל עוד לא ניתן חוק חדש בענין בתי המשפט, יוסיפו בתי המשפט, אשר בשטח המדינה לפעול במסגרת הסמכויות שמעניק להם החוק."

יש ללמוד לענייננו גם מחוק בתי הדין הרבניים (אישור מינויים), תשי"ב–1952 אשר הסמיך ואִשרר רטרואקטיבית את בתי הדין הרבניים המפורטים בתוספת הראשונה ואת הרבנים המפורטים בתוספת השנייה לחוק כבתי דין וכרבנים שמונו כדין. לפני הקמת המדינה נבחרו הדיינים חברי בתי דין בהתאם לתקנות הקובעות את שיטת הבחירות או המינויים של מועצת הרבנות הראשית, לשכות הרבנות ורבני הקהילות לפי סעיף 9(1) לתקנות כנסת ישראל, 1928. אלא שעם קום המדינה והפסקת פעולות הוועד הלאומי והקהילות לא נהגו למעשה במינוי דיינים בהתאם לתקנות הנ״ל ולכן היה צורך בחוק בתי הדין הרבניים (אישור מינויים), תשי"ב – 1952, שלפיו רואים את הדיינים שכיהנו ביום פרסום החוק ואשר לא נבחרו בהתאם לתקנות הנ״ל, כאילו נבחרו או נתמנו כחוק.

בשולי הערה זו ייאמר כי על פי סעיף 14(ד) לתקנות כנסת ישראל הוסמך "הועד הלאומי" להשגיח "על עניני הכספים וההנהלה של אותם הקדשות הצדקה של כנסת ישראל שאינם הקדשות צדקה מסוג ״טרסט״ עפ״י פקודת הקדשות הצדקה (טרסטים), 1924 שמרבית מנהליהן או נאמניהם מקבלים או מבקשים השגחה כזאת, בין שההקדשות הללו נעשו בפני מוסד רבני מאז התפרסם דבר המלך במועצתו על פלשתינה (א״י) 1922, בין שנעשו בפני בית-דין מושלמי דתי קודם שנתפרסם דבר המלך הנ״ל ובין שנעשו מחוץ לפלשתינה (א״י) בכל עת שהיא ובאיזה אופן שהוא" (העיתון הרשמי, כאן: https://www.nevo.co.il/law_html/law21/pg-0202.pdf. לא בדקנו, ואין מוכרים לנו, הקדשות שעשו שימוש בהוראה זו.

[33] מכוח צירוף ההוראות הרלוונטיות – דברי המלך, תקנות כנסת ישראל וחקיקה מאשררת לאחר הקמת המדינה.

[34] הסמכות לפי תקנות כנסת ישראל מותנית בקיום דיון בפועל בתקופה המנדט, אך כוללת גם הקדשות אזרחיים שביקשו לקיים את סמכות הפיקוח בבתי הדין. היא מצומצמת להקדשות שהתקיים דיון בעניינם בבית הדין עד קום המדינה.