א. לפני בית הדין מונח ערעורה של המבקשת על החלטת בית הדין האזורי רחובות [הרכב א] מיום ה' במרחשוון תשע"ט (14.10.18), החלטה הקובעת:

לאור המלצת דוח מברר היהדות שלא ניתן לאמת את יהדות המבקשת, בית הדין מוציא כנגד המבקשת עיכוב נישואין.

כמו כן בית הדין מורה להכניס את הילדים לרשימת טעוני הבירור.

לדברי המבקשת היא יהודייה, בת ביולוגית לאם יהודייה, ולפיכך אין לפקפק לא ביהדותה ולא ביהדות ילדיה.

נקדים תחילה את העולה מהמסמכים ומהחומר הנמצא בתיק הגירושין, בתיקים שנכרכו לתביעה זו ובתיק בירור היהדות של המערערת.

המבקשת נולדה, לפי הרשום בתעודת הלידה, ביום 9.5.71 באודסה. בתעודת הלידה נרשם שהוריה [אלמוני] ו[אלמונית] יהודים. על פי הרישום בתעודת הלידה רישום הלידה נערך ביום 20.5.91 במרשם ('זאגס') במינסק.

[אלמונית] אימה של המבקשת ילידת 1927, מתעודות הלידה של האם והאב מוכח שהאם והאב יהודים.

המבקשת עלתה לארץ בלִוְיית הוריה בשנת 1980. עם צאתם מברית המועצות קיבלו המבקשת ואימה תעודות מוחלפות ('דיז'), תעודות שהוחלפו ביוזמת השלטונות, ותעודות אלו מהימנות עלינו. תעודות אלו הן משנת 1980, תקופה שבה היו שערי ברית המועצות נעולים, והעולים – רובם וכמעט כולם – היו יהודים. מסיבה זו ניתן לסמוך על תעודת האם ועל תעודת המערערת שבה רשום ששני הוריה יהודים, ואין לחשוש שמא נעשה שינוי ברישומים שבתעודה זו מהרישומים בתעודת הלידה המקורית.

המערערת נישאה ל[פלוני] בשנת תשנ"ז, הנישואין נרשמו ברבנות בת ים, לפני הנישואין נערך בירור יהדות בלשכת הרבנות, כפי שהיה מקובל אז. למערערת ול[פלוני] בן ובת משותפים.

ביום (11.7.16) הגישה המערערת תביעה לגירושין ולכתובה. הצדדים הופיעו בבית הדין האזורי ביום ב' במרחשוון התשע"ז (3.11.16). הצדדים הביעו את הסכמתם לגירושין. לשאלת בית הדין אם יסכימו לגירושין והדיון בכתובה ייערך לאחר מכן, הגיב הבעל: "האישה הזאת אין לה כל קשר ליהדות בכלל, תשעים ותשע אחוז שהיא לא יהודייה."בתגובה לדבריו אמרההאישה: "איזה חצוף."

במועד שנקבע לסידור גט הופיעו הצדדים, והבעל סירב להתגרש עד שיוברר נושא הכתובה. הבעל טען שהאישה מאומצת, האישה הכחישה את דבריו. לדיון זה הובא כעד לחקירת שמות [י'] קרוב משפחתה של האישה (שלישי בשלישי), הלה נשאל: "האם שמעת שאימה סיפרה לפני זמן לא רב שהבת שלה אומצה כשהיא הייתה קטנה?" העד השיב: "זה פעם ראשונה שאני שומע את זה עכשיו." הנ"ל העיד שאימו ואם האישה יהודיות.

ב. ביום י"ח בכסלו תשע"ז (18.12.16) הגיש הבעל בקשה לבית הדין להוצאת צו המורה לאישה ולאימה לערוך בדיקת רקמות לקביעת הקשר הביולוגי ביניהן. הבקשה נשלחה לתגובת האישה, בתגובת האישה כתב בא כוחה שאין סיבה הלכתית להיענות לבקשת הבעל ואין לערב את אימה הקשישה והחולה של האישה בהליך שיכול לגרום לה נזק רפואי, כשכל ההליך הוא בעקבות עלילת הבעל הרוצה להיפטר מחיובו בתשלום כתובה. בהחלטתו מיום כ' בשבט תשע"ז (16.2.17) קבע בית הדין:

לאחר העיון בטענות הצדדים וכדי שלבית הדין יהיו נתונים להחליט בטענות הצדדים, בית הדין מורה למזכירות לפתוח לאישה תיק לבירור יהדות.

חוקר היהדות של בית הדין יזמין את האישה ואת מסמכיה, ויגיש חוות דעת לבית הדין בעניין. חוקר היהדות יורה לאישה אלו מסמכים או חומרים נוספים הוא מבקש שהיא תביא לפגישה עימו.

בית הדין מורה למזכירות לקבוע מועד לדיון מוקדם ביותר שבו חוקר היהדות ייפגש עם האישה.

לאחר קבלת חוות דעת מחוקר היהדות בית הדין יחליט בטענות הצדדים.

המערערת הופיעה לפני חוקר היהדות, וזה הוציא את חוות הדעת כדלהלן:

הופיעה המבקשת והציגה את מסמכיה החדשים (זה [=כלומר היות המסמכים חדשים – תעודות חלופיות, 'דיז'] מתאים לשנת עלייתם). לאום כולם [=כל בני המשפחה] רשום 'יהודי' שמותיהם של אם המבקשת ובני משפחתה [יהודיים] מובהקים, מוצאם מעיירות יהודיות של אוקראינה.

עץ יוחסין נבנה ומצורף, נא לעיין בו. לאם יש בני משפחה רבים בארץ, כולם רשומים יהודים במרשם אוכלוסין.

מתוך פרטי רישום בתעודת לידה של המבקשת ותאריכי נישואין ולידה של אימה (שמה: [אלמונית]) עולה חשש כבד שהמבקשת איננה הבת הטבעית של [אלמונית], כדלקמן:

1. המבקשת בת יחידה שנולדה אחרי שש־עשרה שנות נישואים ללא ילדים.

2. בעת לידת המבקשת הייתה [אלמונית] כבר בת ארבעים וארבע. יש לציין (וזאת על פי דברי המבקשת) שבמרוצת השנים לפני זה [אלמונית] עברה ניתוח ראש – אם הבנתי נכון – להוצאת גידול.

3. על פי דברי המבקשת (וכך גם רשום בתעודת לידתה) המבקשת נולדה באודסה ב־9.5.71. אבל רישום הלידה נעשה במינסק (הרחוקה) כבר ב־20.5.71 – דבר שאינו סביר כלל ליולדת עם הנתונים הנ"ל של [אלמונית]!

המבקשת הסבירה שסיבת לידתה באודסה ולא במינסק, מקום מגוריהם הקבוע של [אלמונית] ובעלה, נעוצה בעובדה שקרוביה של [אלמונית] (האם והאחים) – כולם גרו באודסה ואליהם נסעה [אלמונית] ללדת. שוב נשאלת השאלה מדוע נסעה משם כבר כעבור אחד־עשר יום אחרי הלידה?

4. הוצגו תמונות משפחתיות רבות, אך לעניות דעתי לא ניתן להיעזר בהן.

5. כדי לברר החשש ניתן לשלוח תעודת לידתה של המבקשת לבדיקה על ידי 'נתיב'. אך התוצאה שיכולה להתקבל היא בוודאי איננה חיובית: או שנוודא האימוץ, או – אם רישום הלידה רגיל – בכל זאת על פי כל הנ"ל זהותה של המבקשת איננה ידועה.

לעניות דעתי לאור הנסיבות הנ"ל, כדי לוודא זהותה של המבקשת יש לבצע בדיקה גנטית (מיטוכונדריאלית) בינה לבין אימה. אציין שהאם נמצאת בבית רפואה – עובדה שעשויה להקל על ביצוע הבדיקה.

מחוות דעת זו עולה שאין ספק שאימה של המבקשת יהודייה. עם זאת בחוות הדעת מעלה חוקר היהדות ספק, שמא המערערת היא בת מאומצת ולכך יש להוכיח שהמערערת היא אכן בתה הביולוגית של האם [אלמונית]. לפי האמור בהמלצה זו אפילו יוכיחו הרישומים ב'ספר הזאגס' שרישום הלידה הכתוב בתעודה הוא הזמן שהיה הרישום בפועל, עדיין אין ראיה לטענתה, לאור ספקותיו בסעיפים 1 ו־2.

בית הדין אימץ את חוות דעתו – המלצתו של מברר היהדות, וביום ז' בניסן תשע"ז (3.4.17) הוציא את ההחלטה דלהלן:

בית הדין ממליץ לערוך בדיקה גנטית (מיטוכונדריאלית) בינה לבין אימה – לברר אם היא אימה הביולוגית, דבר שיעזור להוכחת היהדות.

לאור הנ"ל בית הדין ממתין לתגובת המבקשת בתוך שלושים יום, אם היא מסכימה לבדיקה הגנטית הנ"ל.

ביום י"ג בסיוון תשע"ז (7.6.17) הוציא בית הדין את ההחלטה דלהלן:

חוקר יהדות ברית המועצות כתב לבית הדין שהמבקשת פנתה אליו ואמרה שהיא ואימה מסכימות לעבור בדיקת רקמות גנטית כדי לאמת את טענתה שהיא בת ביולוגית של אימה.

לכן בית הדין מפנה את המבקשת ואת אימה לעבור בדיקה גנטית כאמור לעיל במרכז רפואי שיבא (תל השומר) במחלקה שעורכת בדיקות כאלו (הן תוכלנה לברר במודיעין של מרכז הרפואי היכן נמצאת מחלקה זו).

המבקשת ואימה יחתמו בפני הרופא שעורך בדיקות כאלו על הסכמתן לעבור את הבדיקות כאמור לעיל ויסירו חסיון מתוצאות הבדיקות באופן שתוצאות הבדיקה תשלחנה תחילה לבית הדין הרבני […]

עקב מצבה הבריאותי של האם לא התאפשר להביאה לבית החולים לעריכת הבדיקה. מלבד זאת, מכיוון שלצורך עריכת בדיקה זו נצרך מתן צו, ביקש הרופא המטפל במרכז הרפואי שיבא הוצאת צווים מתאימים. הנ"ל הבהיר במכתבו שבנסיבות העניין ומכיוון שהמטרה היא הוכחת הקשר הביולוגי בין האם לבת, תספיק בדיקת די־אן־אי (D.N.A) רגילה ולא נצרכת בדיקת די־אן־אי (D.N.A) מיטוכונדריאלי. לאור מכתבו של הרופא נתן בית הדין ביום ב' באב תשע"ז (25.7.17) את ההחלטה דלהלן:

[…] לאור האמור בהמלצתו של ד"ר רון לבנטל בית הדין מתקן את הצו והבדיקה שתעשה תהיה לפי המלצת ד"ר רון לבנטל.

בעניין האמור בסעיף 3 לעיל שהאם מתנגדת לעריכת הבדיקה:

בית הדין לא חייב אותה לערוך את הבדיקה, על המבקשת [פלונית] להודיע על כך לבית הדין, ובית הדין יפסיק את טיפולו בבקשת [פלונית] לאשר את יהדותה.

בתאריכים ז' באלות תשע"ז (29.8.17) וכ"ו בכסלו תשע"ח (14.12.17) פנתה המערערת לבית הדין בבקשה למתן הצווים הנצרכים על פי החוק, צווים שבלעדיהם לא ניתן לערוך את הבדיקה. למרות פניות חוזרות ולמרות שעל פי חוק אין לבצע בדיקה גנטית ללא צו סירב בית הדין להוציא צו. בהחלטתו מיום י"ד בטבת תשע"ח (1.1.18) כתב בית הדין:

בית הדין מבהיר שהנאמר בבקשה אינו נכון. במידה והאישה ואימה היו מוכנות לערוך את הבדיקות ניתן היה לערוך את הבדיקות, אין חוק המונע עריכת הבדיקות כאשר שני בגירים מסכימים לעריכת הבדיקה.

נבהיר עוד שקביעת בית הדין שיש ספק ביהדות האישה אינה נובעת רק מסירובה לערוך את הבדיקה. הנתונים בתעודת הלידה שלה גורמת לספק, הסירוב שלה ושל אימה לעבור את הבדיקה רק מחזק את הספק שיש לבית הדין בעניין יהדות האישה.

בתאריך כ"ז באדר תשע"ח (14.3.18) יצאה החלטה נוספת של בית הדין בדעת רוב ומיעוט. לדעת הרוב:

בית הדין מבהיר שלא חייבנו את עריכת הבדיקה, וכפי שנאמר בהחלטה מ־ 3.4.17, בית הדין המליץ על עריכת הבדיקה. אם בהחלטה מסוימת יש משמעות שבית הדין חייב עריכת הבדיקה, הרינו להבהיר שלא זאת הייתה כוונתנו. המצב ההלכתי של האשה הוא שהיא ספק יהודייה על כל המשתמע מכך, ואם היא רוצה להוכיח את יהדותה עליה ועל אימה לעבור את הבדיקה.

זכות המבקשת לפנות לכל הגורמים המשפטיים המוסמכים לכך בחוק שיאשרו לה לעבור את הבדיקה, ואם הם יפנו לבית הדין וישאלו אם יש צורך שהבדיקה תיעשה, בית הדין יבהיר כי המצב ההלכתי של המבקשת שהיא ספק יהודייה, וכדי שהיא תוכל להוכיח את יהדותה יש צורך שהיא ואימה יעברו בדיקת רקמות שתבהיר שאימה היא אימה הביולוגית כדי לשלול את האפשרות שהיא בת מאומצת.

לדעת המיעוט:

[…] במצב הנוכחי שבו יש ספק יהדות, ישנה אפשרות לסדר גט דתי שיאפשר התרת נישואיהם [של המבקשת ובעלה] בבית המשפט לענייני משפחה. אולם האישה מתנגדת לכך ורצונה שקודם לכן ייקבע מעמדה האישי כיהודייה. לאור התנגדות האישה, לעניות דעתי אין מקום בשלב זה לחייבה בסידור גט דתי כל עוד לא יבוצע ניסיון לעריכת בדיקת רקמות. הדרך הנאותה היא שבית הדין יורה על הצורך בבדיקת רקמות לצורך בירור יהדות האישה ויפעיל את הפרוצדורות הנדרשות לצורך אישור ביצוע הבדיקה.

מסקנת החלטה זו הייתה כדעת הרוב: "אם האישה רוצה להוכיח יהדותה, עליה לפעול כדי לקבל היתר שהיא ואימה יעברו בדיקת רקמות."

ביום ה' במרחשוון תשע"ט (14.10.18) הוציא בית הדין את החלטתו המעורערת בעניין מעמד המבקשת, וזו לשונה:

לאור המלצת דוח מברר היהדות שלא ניתן לאמת את יהדות המבקשת, בית הדין מוציא כנגד המבקשת עיכוב נישואין.

כמו כן בית הדין מורה להכניס את הילדים לרשימת טעוני הבירור.

בהמשך להחלטה זו ולאחר גלגולים נוספים התגרשו הצדדים ביום י"ח בטבת תשע"ט (26.12.18).

ג.         על החלטת בית הדין הקובעת שאין לאשר את יהדותה של המבקשת הוגש הערעור שלפנינו. בעלה לשעבר של המערערת הגיש בקשה למחיקת הערעור מאחר שהערעור הוגש שלא במועד. בית דיננו בהחלטתו מיום ח' באדר א' תשע"ט (13.2.19) קבע:

בפנינו שתי בקשות: בקשת המשיב למחיקת הערעור על הסף עקב הזמן שעבר ממועד מתן ההחלטה. ובקשת המערערת לקבוע שלמשיב אין מעמד בתיק בירור יהדותה.

אין ספק שבנסיבות הערעור, למשיב אין מעמד בתיק זה ועל המזכירות למוחקו מרשימת הגורמים בתיק.

לאור האמור ומאחר שלמשיב אין מעמד בתיק, בית הדין פטור מלהתייחס לבקשתו למחיקת הערעור. עם זאת בנסיבות העניין ומאחר שלבירור יהדותה של המערערת השלכה גם לנושא יהדותם של ילדיה, בית הדין ידון בערעור למרות הזמן הרב שעבר ממועד מתן ההחלטה.

עצם התנגדותו של הבעל לשעבר – האב לקיום דיון המשליך על כשרות ילדיו מורה שבירור האמת בנושא זה, הקריטי לילדים, אינו מעניין אותו, מפני שהקביעה בדבר קיומו של ספק משרתת אותו ברצותו להיפטר מתביעת הכתובה שהגישה האישה, למרות הפגיעה האנושה היכולה להיגרם לילדיו.

המבקשת הופיעה לפנינו ביום כ"ג באדר א' תשע"ט (28.2.19) הציגה את מסמכיה ובית הדין חקר אותה על תולדותיה – הליך שלא נעשה בפני בית הדין האזורי ושאילו נעשה, כפי שמחייבות התקנות ובאופן שהדיינים מבינים את אופני ההתנהלות בברית המועצות, היה מונע עגמת נפש והחלטה מוטעית של בית הדין האזורי.

חובתנו להבהיר את דברינו:

כפי שביארנו בפסקי דין רבים וכפי שהזכיר החתום מטה בעומדו על עניין זה של חובת השתתפות דיין בהליך בירור היהדות פעמים רבות בכנסי הדיינים, לרבות הכנס האחרון שנערך בשבט תשע"ט:

סעיף 9 להנחיות בירור יהדות קובע:

(א)     דיון בבקשה לבירור יהדות ייערך בבית דין רבני אזורי בנוכחות מברר יהדות.

(ב)     לא התאפשר האמור בסעיף קטן (א), ניתן לקיים פגישת בירור של בעל הדין עם מברר יהדות לפני הדיון בבית הדין או אחריו; התקיימה פגישת בירור כאמור, ימסור מברר היהדות את תוצאות הבירור בכתב לבית הדין.

בירור יהדות צריך להיערך לפני בית הדין מפני שיש בו הכרעה הלכתית וללא ידיעת העובדות אי אפשר לתת הכרעה הלכתית והדיין משמש למעשה 'חותמת גומי' של מברר היהדות. אף אם המומחה בקי באורחות החיים בברית המועצות ויכול לברר את האמת בטענות ובעולה מהמסמכים – אין לו את ההכשרה ההלכתית הנצרכת לפסיקה הלכה למעשה. לפיכך חייב להיערך דיון לפני בית הדין, ולפיכך הדרך המועדפת היא קיום הדיון לפני הדיין ומברר היהדות במותב אחד ובהופעה הראשונה של המבקש. דיון לאחר הגשת המלצה הוא ברירה שבדיעבד.

החתום מטה ערך את רוב, בירורי היהדות שנדונו לפניו, וכמעט את כולם, בנוכחות המברר – בתחילה בשותפות עם ד"ר זאב רייז, המומחה הגדול ביותר שהיה בבתי הדין הרבניים לעניינים אלו, ולאחר מכן עם מבררים אחרים. אך מעולם לא ניתנה החלטה בנושאים חמורים אלו ללא פגישה עם המבקש ורק על סמך המלצה של מברר יהדות.

לצערנו במקרה שלפנינו לא נערך דיון לגופם של דברים בפני בית הדין, ובפני בית הדין לא נאמרה אלא האמירה מיום ב' במרחשוון התשע"ז (3.11.16), כפי שצוטטה לעיל, אמירה של הבעל שנאמרה כדי לפוטרו מתשלום כתובה ושבעקבותיה הגיש בקשות רבות לחייב את האישה ואת אימה לערוך בדיקת רקמות. בהמשך לכך, כאמור, ביקש גם לבטל הדיון בערעורה של האישה בנושא זה לפנינו, אף שידע שלערעור זה השלכה על מעמד ילדיו, ובנסיבות העניין אי־ההכרעה של בית הדין תגרום לילדים נזק בל־ישוער.

ד.         המערערת בהופעתה לפנינו תיארה את תולדותיה. להלן חלקים מהמצוטט בפרוטוקול:

נולדתי בא' וגרנו במ'. אימי עבדה ב… ואבא …… אמא שלה [של האם] ואחיה, אביה נפטר לפני שנולדתי [גרו בא'].

[אחרי הלידה] היא נשארה בא' ואחר כך חזרה הביתה […] אחרי כמה חודשים.

עליתי בשנת 80 […] התחתנתי בשנת …. ויש לי שני ילדים.

בית דין: עלית לארץ, ומתי נולד הסיפור?

המערערת: כשחזרתי עם אימא מבית חולים ב…. היא עברה ניתוח להוצאת מנלומה – זה היה ניסיון שני. ושחררו אותנו, ובדרך קצת רבתי איתה והיא אמרה לי "ככה לא מדברת בת אמיתית", משהו כזה […] בעקבות זה הייתי בהיסטריה ועצרתי והתקשרתי לבעלי. הוא אמר לי "את לא שפויה, זה שטויות" […] אימא היתה גרה איתנו ואני הלכתי לחדרי ודיברתי עם קרובי משפחה ואף אחד לא ידע דבר. כעבור כמה ימים אחרי שהכול נרגע שאלתי אותה בנחת, היא לא זכרה שאמרה ככה בכלל ונעלבה ממני ואמרה לי "קחי תמונות ומסמכים ותראי", ובזה זה נגמר […]

הוא אמר זאת בהליך הגירושין כשאמרתי "מגיעה לי כתובה", ואז הוא אמר "היא לא יהודייה" ומשם זה התגלגל.

הלכתי לבית חולים תל השומר עם החלטת בית הדין והד"ר אמר שהצו לא תקין שזו לא החלטה. חזרנו לבית הדין הרבני, הם כתבו שהם מסכימים, והוא אמר "בלי צו זה לא יקרה, צריך צו", חזרתי חזרה ואמרתי "צריך צו" – הם לא נתנו לי צו […] פעם ראשונה באתי עם אימא והיא המתינה לי בחוץ. ואז אמרו לי "מכתב".

בנסיבות אלו לא ראה בית דיננו צורך כלל לשמוע עוד את טענות המערערת, והודיע לה על אתר שבית הדין מאשר את יהדותה.

חובתנו להסביר את הדברים.

נקדים ונאמר: אין בעובדה שהמערערת קיבלה אישור יהדות בעת נישואיה, ואפילו היה הבירור נעשה בבית הדין כפי שמחייבות תקנות רישום נישואין, כדי לפטור את בית הדין מחובתו לברר את הדברים מחדש עם הגשת תביעת גירושין או אף ללא הגשתה, אם נתגלו דברים חדשים לאחר מועד הבירור שנערך בעבר או אם התגלה שנעשתה הטעיה של בית הדין או הגורם המברר בעת בירור היהדות. וכבר ביארנו עניין זה באריכות בפסק דיננו מיום כ"ג במרחשוון תשע"ט (1.11.18) בתיק 1098318/4. עיין מה שכתבנו שם, ונבהיר את עיקר הדברים:

בבג"ץ 359/66, בנימין גיתיה נגד הרבנות הראשית והמועצה הדתית ירושלים, נקבע שסמכותו וחובתו של רושם הנישואין לבדוק את יהדותו של מגיש הבקשה לנישואין אם התעוררו לו ספקות ולא ניתן פסק דין של בית דין רבני בנושא זה. הוא הדין שבית הדין הרבני מחויב בדבר, שבמקום שהתעוררו לו ספקות על יהדותו של אחד הצדדים, דבר המשליך על סמכותו, מוטל עליו תחילה לבדוק אם מתקיים לפניו התנאי הראשון המקנה לבית הדין סמכות לדון בגירושין, דהיינו אם שני בני הזוג יהודים. וקל־וחומר במקום שאחד מן הצדדים העלה טענה זו לפני בית הדין.

לכן ודאי שהתנהלותו של בית הדין – עצירת הדיון בעניין הגירושין והפניה למברר יהדות הייתה כראוי. כמו כן תקנות קכ"ח וקכ"ט לתקנות הדיון מאפשרות ולפעמים מחייבות את בית הדין לבדוק אם לא טעה בפסק דינו. אפילו במקרים שבהם היו הדברים ידועים בעת מתן פסק הדין. וקל־וחומר בנידון דידן שלפי הנטען, עתה התגלתה עובדה שלא הייתה ידועה על כל פנים למערערת בעת הליך בירור יהדותה, ולפיה אין היא בתה הביולוגית של האם היהודייה. משכך ודאי לא נפל פגם כלשהו בהפניית המערערת לבירור יהדותה.

אומנם לגופם של דברים, אחרי העיון בהמלצת מברר היהדות לא נראה שלהמלצה זו ידיים ורגליים לא בקביעת העובדות, לא בקביעה ההלכתית ולא בהתנהלות, וכדלהלן.

ה.         בית הדין נסמך בהחלטתו על המלצת מברר היהדות שלפיה מתעורר ספק שמא המבקשת אינה בתה הביולוגית של האם.

לא ברור לנו כלל מהו הספק העובדתי שאותו מעלה מברר היהדות: לידתה של המבקשת אחרי שש־עשרה שנות נישואין והיותה של האם בת ארבעים וארבע אין בהן כשלעצמן כדי לעורר ספק [הלכתי], כפי שיתברר להלן, וודאי שאף אם היינו אומרים שמתעורר ספק – דבר זה אינו בתחום מומחיותו והסמכתו של מברר היהדות. חובתו של מברר היהדות היא לקבוע אם על פי הממצאים העובדתיים שהונחו לפניו התעורר ספק [עובדתי].

במקרה שלפנינו המבקשת עלתה עם אימה לארץ בילדותה. תעודת הלידה של המבקשת של אימה ואביה וכן תעודת נישואי הוריה הן תעודות 'דיז', תעודות שהחליפו להם שלטונות ברית המועצות בעל כורחם בעת עזיבתם את ברית המועצות, לפיכך אין ריעותא בתעודות כשלעצמן. תעודות אלו ניתנו בשנת 80 שבה הייתה עלייה דלילה מברית המועצות ורוב העולים – כמעט כולם – היו יהודים. אין ספק שהמבקשת הייתה רשומה יהודייה בתעודת הלידה המקורית (אף אם אכן הייתה מאומצת) מפני ששני הוריה יהודים. אין בתעודה שהוצגה ממצא כלשהו המעורר חשד לאימוץ. אדרבה מועד הרישום מוכיח לכאורה שהמבקשת היא בת ביולוגית של הוריה: כידוע, רישום הלידה נערך במועד סמוך ללידה בילד ביולוגי של הוריו (הרישום הועיל לקבלת צרכיו של הילד במשטר שנהג אז), ולעומת זאת בילדים מאומצים הרישום נערך ברוב המקרים לאחר זמן, מפני שהילד המאומץ – ברוב המקרים – לא נמסר לאימוץ סמוך ללידה, ופעמים רבות הוא רישום שני [המחליף את הרישום המקורי], ומשכך עצם רישום לידה במועד שאינו סמוך ללידה מעורר חשש לאימוץ. חשש זה אינו מתעורר בנידון דידן.

גם הקביעה שלפיה עברה האם ניתוח ראש לפני הלידה אינה מעוררת ספק – וכי מי שעברה ניתוח שכזה אינה יכולה ללדת? ופוק חזי דהאם מאריכה ימים והיא היום בת למעלה מ־90. ואם תאמר שטעמו של הספק מפני שהרופאים אוסרים להרות או ממליצים שלא להרות – פוק חזי כמה נשים נכנסות להיריון בניגוד להמלצת הרופאים, ובפרט מי שאין לה ילדים. ואם נאמר כסברת מברר היהדות שנזהרת מלהרות – אדרבה: דבר זה יכול להיות הסבר מדוע הרתה אחרי שנים רבות ובגיל מבוגר, שהרי בגיל שכזה האישה פחות נזהרת ונשמרת מלהרות מפני שסיכויי ההיריון פחותים. ועל כל פנים לא ברור מדוע עובדת ניתוח הראש מעוררת ספק.

גם הטענה על הרישום במועד סמוך ללידה, שלדברינו – אדרבה – מהווה ראיה שהמבקשת היא בת ביולוגית, אינה ברורה כלל: וכי על סמך מה קבע המברר שהאם היא שרשמה את המבקשת. הלוא למבקשת אב, והאב – ודאי שהיה צריך לשוב לעבודתו, ואף שמינסק רחוקה מאודסה – מרחק זה אינו כל כך גדול ואפשר להגיע ברכבת או במטוס למינסק. מסתבר שהאב הוא שרשם את הבת שהרי הרישום נעשה לפי הנוהל במקום שבו מתגוררים ההורים, ולפיכך אף שהאם נשארה עם משפחתה באודסה מסתבר שהאב חזר למקום עבודתו וערך את הרישום בעירו. משכך לא ברור מהי הריעותא ומה הספק שנוצר מן המסמכים שיש בו כדי להעלות חשש לאימוץ.

אין ספק שהמבקשת הציגה תמונות מינקות ומילדות מוקדמת המוכיחות על קשר אמיץ לאם כבר מגיל צעיר. ולפיכך בפן העובדתי התעודות והתמונות לא מעוררים חשש אימוץ, ומהיכי תיתי לשלוח את המבקשת לבדיקה וכי אם הייתה אימה בת עשרים וארבע בעת לידתה, היינו שולחים לבדיקה מפני שהיא בת יחידה? וכיוון שלא – הוא הדין שבלידתה בהיות האם בת ארבעים וארבע אין מקום לשולחה לבדיקה וליצור ספק יש מאין.

כמו כן, כידוע, בברית המועצות מספר הילדים למשפחה היה קטן – ילד אחד או שניים, ובוודאי אנשים נקטו בכל מיני אמצעים כדי שלא ייוולדו להם ילדים. ומעתה בנידון דידן, מי יכול לדעת הסיבות ללידה אחרי שש־עשרה שנות נישואין – אולי האם והאב לא רצו ילדים, או לא רצו בגיל יותר צעיר ומאן לימא לן שבעיה רפואית הייתה הסיבה ולכן היה נצרך אימוץ?

אי אפשר לבחון דבר זה על פי השקפתם ומחשבותיהם והרצון בילדים של מברר היהדות או הדיין. ואף אם נאמר שרוב הזוגות רוצים ילדים בגיל צעיר ובסמוך לנישואין ובמקרים רבים ההיריון הוא הסיבה לנישואין ולא איפכא – הווי רוב התלוי במנהג ובדעת בני אדם, וכבר כתב הרמב"ן (מלחמות ה' קידושין כב, א מדפי הרי"ף):

שאין רוב זה דומה לפלוגתא דרבי מאיר וחכמים [אם חוששים למיעוט], דהתם רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן, אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט.

היינו שיש רוב שהוא 'בחיוב וטבע' ונקרא רוב מוחלט. מה שאין כן התנהגות רוב בני אדם, שאינה ראיה להתנהגות היחיד שלפנינו שייתכן שהוא, בהתנהגותו האישית, נוהג כמנהג המיעוט. ומעתה בנידון דידן, שהאם על כל פנים לא נחקרה – מאן לימא לן מהי הסיבה ללידתה בגיל מאוחר, בעיה רפואית או רצון שונה? סברות אלו שאפשר להנדז בהן לכאן ולכאן אינן מעוררות ספק אמיתי שיצריך אותנו לבדוק חשש אימוץ ללא ראיה אמיתית כלשהי לחשש זה.

ו.          אחרי שעסקנו בסברות ובמחשבות בני אדם, חובתנו לברר את דרכה האמיתית של תורתנו הקדושה מהש"ס והפוסקים.

אין ספק שעל פי דין הבת מיוחסת אחרי אימה בהיותה כרוכה לה, כפי העולה מהתמונות ומתעודת היציאה מברית המועצות. ודין זה של בת הכרוכה אחרי האם מבואר בקידושין (עט, ב):

מתניתין: מי שיצא הוא ואשתו למדינת הים, ובא הוא ואשתו ובניו ואמר "אשה שיצאת עמי למדינת הים – הרי היא זו, ואלו בניה" – אין צריך להביא ראיה לא על האשה ולא על הבנים […] "אשה נשאתי במדינת הים, הרי היא זו ואלו בניה" – מביא ראיה על האשה, ואין צריך להביא ראיה על הבנים […]

גמרא: אמר רבה בר רב הונא: וכולן בכרוכים אחריה.

תנו רבנן: "אשה נשאתי במדינת הים" – מביא ראיה על האשה ואין צריך להביא ראיה על הבנים, ומביא ראיה על הגדולים ואין צריך להביא ראיה על הקטנים. במה דברים אמורים? באשה אחת, אבל בשתי נשים – מביא ראיה על האשה ועל הבנים, על הגדולים ועל הקטנים.

ופירש רש"י:

ולא על הבנים – כדמוקי בגמרא, בקטנים וכרוכים אחריה, דבחזקת אמן הן ואין צריכים לייחס על ידי עדים.

מביא ראיה על האשה – שהיא מיוחסת. ואינו מביא ראיה על הבנים, שהרי כרוכין אחריה.

גמ'. וכולן – דקתני מתניתין "אין צריך להביא ראיה על הבנים".

בכרוכין אחריה – נדבקין אצלה.

באשה אחת – שאמר "אשה אחת נשאתי", אבל אמר "שתי נשים היו, ומתה האחת, ואלו בניה של זו" – מביא ראיה עליה שהיא מיוחסת ועל הבנים שהם בניה, על הגדולים ועל הקטנים, ואפילו כרוכין אחריה דשמא בניה של חברתה היו וגדלתן.

מבואר מדברי המשנה והגמרא שבמקרה שהתברר ייחוסה של האישה והיא מגיעה לפנינו כשבניה כרוכין אחריה, אנו תולין שהם ילדיה וקובעים את חזקת כשרותם וייחוסם ככשרות האם, ואפילו להשיא לכהונה. ומבואר בגמרא שהדברים אמורים באיש שיש לו אישה אחת, דאמרינן שזאת אשתו ואלו ילדיו ממנה, אבל אם אמר שהיה נשוי לשתי נשים ומתה אחת מהם אך הילדים שבאים עתה עימו ועם האישה והן כרוכין אחריה הם ילדי האישה החיה ולא ילדי המתה (שלא נבדקה) – בזה חיישינן שאף על פי שכרוכין אחריה הם בני האישה שמתה ונכרכו אחריה אחרי פטירת אימם. (ועיין בדברי רבי עקיבא איגר וברש"ש ובשאר אחרונים מדוע לא יהיה נאמן במיגו שלא היה מספר שנשא עוד אישה ומתה, ומשמע שוודאי בסתמא לא תלינן במה שאינו ידוע לנו.) שמע מינה דתלינן באישה הידועה לנו ונמצאת בפנינו. ועוד משמע מפשט דברי רש"י שאם שתיהן חיות, תולין בזו שכרוכים בה ואין תולין שמא האחרת ילדה וזו גידלה. ובדברי הגמרא מיירי בכל עניין: בין שנשא אותה, הלך למדינת הים ובא מיידית ובין שנשא אישה והלכו למדינת הים וחזרו אחרי שנים רבות וכרוכין אחריה, דתלינן בה ולא אמרינן שאחרת ילדה או שאימצו ילד והביאוהו ולכן הוא כרוך אחריה.

וכן יש לדקדק מדברי התוספות (שם ד"ה מביא):

מביא ראיה על הבנים ואינו מביא ראיה על האשה – […] פירש ר"י: אין צריך להביא ראיה על הבנים שהן שלו, דלא אמרינן שלקחה האשה איש אחר במדינת הים, ולא על האשה שיהיו בניה, דכיון דכרוכין אחריה. מתה מביא ראיה על הבנים – פירוש: שהבנים שלו מן האשה שמתה, אבל אינו מביא ראיה שהם מן האשה שהלכה עמו למדינת הים, דידעינן בה שהיא מיוחסת שהרי כבר בדקנוה, אלא: מאחר שהביא ראיה שהבנים הם מאשתו שמתה במדינת הים, אין צריך תו להביא ראיה שאותה אשה היתה מיוחסת, דאין לחוש שלקח אשה אחרת שם והוליד ממנה אלו בנים, דמסתמא מאשתו שהוציא מכאן הם מאחר שלא שמענו שנשא שם אשה אחרת, והאשה שהוציא מכאן – כבר בדקנוה קודם שהלכה למדינת הים.

מבואר מדבריהם שאם נשא אישה שנבדקה, ואחר כך נסעו למדינת הים, והאיש חוזר עם בנים ואומר שהם מאשתו שמתה – בהוכחה דהוו בני אשתו שמתה סגי, ולא צריך להוכיח שהאישה שמתה היא האישה שהגיע איתה מכאן, ולא חיישינן שמא נשא אחרת ומתה ואלו ילדיה, דמכיוון שלא ידוע לנו על אשה אחרת שנשא – לא תלינן שמא הייתה גם אישה אחרת ואלו ילדיה. ואף שאין לנו ודאות שהאישה שיצא עימה ילדה ואין ודאות שאלו ילדיה, אין אנו ממציאים ספקות על דבר שלא ידענו ואין לנו ראיה עליו.

והכי נמי: מהיכא תיתי לתלות באימוץ? ומסתמא תלינן במוחזק בכל מקרה, ודווקא כשידוע שנשא אחרת ונוצר ספק של מי הילדים – בזה 'כרוכין אחריה' לא יהני.

ועיין בתוספות הרא"ש (שם) שכתב:

ונראה לרבנו תם לפרש: מביא ראיה על הבנים שהם בניו ואין צריך להביא ראיה על האשה – כלומר: אינו צריך להביא ראיה שהם מאשתו שהלכה עמו למדינת הים, ולא חיישינן שמא מתה או גירשה ונשא שם אחרת.

שמע מינה דכל היכא שידוע לנו שיש לו אישה כשרה תלינן שילדיו הם ממנה ולא ממי שאינה ידועה לנו, דלא תלינן במציאות אחרת שלא ידועה לנו.

ועיין ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק כ הלכות ו–ז):

כהן מיוחס שיצא הוא ואשתו שידענו שהיא כשרה למדינה אחרת ובא הוא והיא ובנים כרוכין אחריהן ואמר אשה שיצאת עמי היא זו ואלו בניה אינו צריך להביא עדים לא על האשה ולא על הבנים, מתה ואלו בניה צריך להביא עדים שאלו בניו, ואינו צריך להביא עדים על אמן שהיא כשרה, מפני שכבר הוחזק שיצאה מעמנו כאשה כשרה.

יצא כהן מיוחס למדינה אחרת ובא הוא ואשתו ובניו ואמר אשה זו נשאתי ואלו בניה צריך להביא ראיה שאשה זו כשרה, ואינו מביא עדים שאלו בניה, והוא שיהיו כרוכין אחריה, ואם בא בשתי נשים והביא ראיה על האחת אף על פי שהבנים קטנים וכרוכין אחריה צריך להביא ראיה עליהם שמא בניו מן האחרת הם ונכרכו אחר זו המיוחסת.

ובטור (אבן העזר סוף סימן ג):

היה הוא ואשתו בחזקת מיוחסין ויצא הוא והיא למדינת הים, ובא ואמר "אשתי שיצתה עמי – זו היא, ואלו בניה" – אין צריך להביא ראיה לא על האשה ולא על הבנים. במה דברים אמורים? שהם קטנים וכרוכים אחריה. אבל אם הם גדולים או קטנים ואין כרוכים אחריה או אפילו קטנים וכרוכים אחריה והיו לו שתי נשים – צריך להביא ראיה על הבנים שהם בניה של זו, אף על פי שהביא ראיה עליהם והם כרוכים אחריה. "מתה ואלו בניה" – צריך להביא ראיה על הבנים שהם בניה ואין צריך להביא ראיה על האשה.

הרמב"ם והטור חולקים על רש"י וסבירא להו דאף אם בא עם שתי נשים אין הכריכה ראיה בהכרח, דיש לתלות דאחת ילדה ונכרכו אחרי השנייה, אך זאת גם לדבריהם: דווקא כשידוע לנו שהייתה אחרת.

ועיין במקנה (קידושין שם) שכתב: "באמת כשמביא ראיה שהבנים היו כרוכים אחרי האשה שהלכה מכאן נמי סגיא, דכיון שידענו שהבנים ממנה לא חיישינן שהיה לה בעל אחר." ועיין חזון איש (אבן העזר סימן ב אות יא).

שמעינן מכל הני רבוותא דכל היכא שילד כרוך אחרי אימו אנו תולים שהיא אימו ואין אנו חוששים שמא הוא בן של אחרת אלא בגוונא שידוע שלבעלה הייתה אישה אחרת ויייתכן שאשתו זו מגדלת את בת אשתו האחרת, ובראשונים פליגי אם גם כשהאישה השנייה קיימת חיישינן דילמא בנה הוא, אבל היכא דלא ידוע לנו שהייתה אחרת – ודאי לא חיישינן. ומעתה, מהיכי תיתי שלא לתלות במוחזקת כאם ושמבקשת הייתה כרוכה אחריה ודניחוש דילמא לאו אימה היא? ומאחר דתלינן שהיא אימה, ויהדות האם מוכחת, אין לפקפק בבת.

ז.          ויש להוסיף שאף בלאו הכי – אף אם אין כרוכה אחריה ואף אם ילדה אחרי שנים רבות שהייתה נשואה, אין לתלות שמא לאו אימה היא, דאיכא רובא, ד'רוב נשים מתעברות ויולדות'. ומעתה אם באה אישה נשואה לפנינו ומחזיקה מישהו כבנה – יש לסמוך על רוב זה, אף אם נשואה שנים רבות, כל עוד אין כנגדו ראיה המגרעת את הרוב.

ויש להעיר בזה מדברי התוספות (יבמות לז, א) דבסוגיית הגמרא (שם) דנו באישה שהתייבמה לפני שעברו שלושה חודשים ממות בעלה והספק הוא אם הילד הוא מהבעל הראשון ונולד לתשעה או שמא הוא בנו של האחרון ונולד לשבעה. ואומרת הגמרא שכנגד רוב נשים היולדות לתשעה ישנו רוב סותר: "רוב היולדת לתשעה – עוברה ניכר לשליש ימיה ומדלא הוכר לשליש ימיה – איתרע ליה רובא." ומסקנת הגמרא "ראשון ראוי להיות כהן גדול, ושני ממזר מספק", דשמא 'אשת אחיו שלא במקום מצוה' היא, והקשו התוספות:

ויהא נמי ולד שני כשר, דסמוך מיעוט יולדת לשבעה אחזקה ואיתרע ליה רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה […] וכי תימא דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות – לפיכך יש להחזיקה כמעוברת מן הראשון, דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהם דרוב מעוברות. ולקמן (דף קיט, א) הוא דאמר לה, גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים.

ופשט דברי התוספות מורה לכאורה שלגבי נשים ששהו עם בעליהן כמה שנים לא נימא רוב נשים מתעברות ויולדות, ומשכך אין לומר דרוב זה יסתור את הרוב של מעוברות שניכר לשליש ימיה, ולפירוש זה אישה ששהתה עם בעלה כמה שנים ולא ילדה והלכה עימו למדינת הים – לא ניחוש שמא התעברה שם, ונתיר לצרתה לחלוץ או להתייבם. אומנם עיין במהר"ם מלובלין (שם) שפירש בדברי התוספות:

ולקמן הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים – פירוש: דהתם אין שום אדם רואה שום רעותא, דשמא צרתה מעוברת, אף על גב דכשהלכה מכאן לא היתה מעוברת – שמא אחר מכן נפקדה ומתעברת ממנו. אבל הכא, דאנן רואין דלא הוכר בה שום עובר – אין סברא כלל לומר.

וביאור דבריו, שבאמת אישה שהלכה עם בעלה למדינת הים אחרי שהייתה עימו שנים רבות ואיננו יודעים מה אירע עימה – בזה עדיין איכא רוב נשים מתעברות ויולדות ולהכי תני במשנה סתמא שלא תתייבם ולא תחלוץ, מספק, כדין מוחלט בין שהתה בין לא שהתה. אך במקרה שהתוספות מדברים בו מיירי ששהתה שנים רבות ולא התעברה ואף בעת מות בעלה לא היה ניכר שהיא מעוברת, דבזה לא נימא רוב נשים מתעברות ויולדות ונימא שהייתה מעוברת מהבעל אף שלא ניכר כלל עוברה, וכפי הרוב שבדרך כלל ניכר. שמעינן מדבריו דכל היכא שאין ריעותא הסותרת את הרוב [שמתעברות ויולדות], אף אם שהתה שנים רבות ולא ילדה אכתי הרוב קיים.

ועיין בדברי התוספות רא"ש שם שתירץ קושיית התוספות על פי מה שרצו התוספות לפרש וזו לשונו:

דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות, הלכך יש לה חזקה דמעוברת מראשון. ואף על גב דשהתה כמה שנים מבעלה ולא עיברה אפילו הכי אמרינן לקמן להאי רובא גבי אשה שהלך בעלה למדינת הים.

ומבואר מדבריו דהך רובא איתא אפילו שהתה שנים רבות ולא ילדה, ולמה שפירש המהר"ם גם התוספות סוברים [אם אין עוד ריעותא] דהך רובא קיים אף בשהתה שנים רבות.

ועיין שו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן סט) שכתב בביאור דברי התוספות:

והנה אף מדברי התוספות הללו לא ידענא ריעותא באשה זו, שלא כתבו התוספות אלא דלא תלינן שהיא מעוברת מבעלה הראשון מחמת רובא, דבזו לא אמרינן 'רוב מתעברות'. אבל גם כן לא אמרינן 'רוב נשים שלא עיברו כמה שנים מבעליהן ששוב אינן מתעברות מאותן הבעלים', אלא איכא דשוב מתעברות ואיכא שגם שוב אינן מתעברות, ואין כאן רוב בשום צד, דאם לא כן – אלא דאמרינן 'רוב נשים שלא נתעברו מבעליהן כמה שנים שוב אינן מתעברות מהם עצמם' – אם כן, למה הוצרכו התוספות להקשות מכח 'סמוך מעוטא' וכו' הווה להו להקשות דאמאי לא תשאר מותרת ליבם, דהרי לצד היתר איכא תרי רובי: 'רוב נכרת לשליש' וכו' ו'רוב נשים שלא ילדו כמה שנים אינן מתעברות מאותם בעלים', ולאידך גיסא איכא חד רובא: 'רוב יולדות לתשעה'. אלא ודאי לא אמרינן כלל: רוב נשים שלא נתעברו כמה שנים ששוב אינן מתעברות מבעל הזה. ואם כן, אדרבה מוכח מדברי התוספות הללו דשכיח מאד בנשים שלא נתעברו זמן רב ששוב מתעברות, ואין כאן באשה זו שום ריעותא.

ומעתה אני אומר שהתוספות שכתבו דנשים שלא עיברו כמה שנים וכו' – משמע שאם עדיין אין כאן כמה שנים מהנישואין אמרינן בהו אפילו רוב מתעברות ויולדות, ואזלינן בתר רובא שנבעלה ונתעברה. וכבר כתבתי שאי אפשר לומר הדבר בלי גבול, דאם לא כן איזה גבול שמת באשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים, דאמרינן 'רוב נשים מתעברות', ואם היה הבעל וצרתה לפנינו זמן מועט ולא נתעברה תיכף – הכי יעלה על הדעת ששוב יצאה מרובא? הא ודאי ליתא, ואין לך להשים גבול מה שלא מצאנו סמך בדברי רז"ל, ואם כן, הגבול הוא עשר שנים ומכלל דקודם עשר שנים שפיר אמרינן אפילו בה 'רוב נשים מתעברות' וכו'

שמעינן מדבריו דעד עשר שנים ודאי איכא האי רובא, וגם לאחר מכן דלא אמרינן האי רובא לא אמרינן 'רוב אין מתעברות ויולדות', דנהי דרובא 'מתעברות ויולדות' ליתא, הווי בכלל ספק השקול והרבה מתעברות ויולדות. ולכן היכא דליכא ריעותא וראיה שההיריון אינו מהבעל שעימו נמצאת שנים רבות אמרינן דמיניה התעברה, ודווקא בעובדא דמיירי בתוספות, דנישאה לאחר ולא ניכר העובר לשליש ימיה – בזה לא סמכינן על הרוב לומר שהיה מהראשון.

ועיין בשו"ת צמח צדק (הקדמון, סימן נג) שכתב באישה שזינתה תחת בעלה פעמים רבות:

כיון שהאשה הזאת היתה יושבת תחת בעלה שתים־עשרה שנה ולא ילדה ועתה נתעברה – חזקה שנתעברה מן הנואף, וגרע כח הרוב שתולין רוב בעילות בבעל.

אך זה דווקא בוודאי זינתה, הא לאו הכי – ודאי תלינן בבעל ולא בנואף. אף ששהתה שנים רבות.

ועיין בשו"ת שם אריה (סימן צא) שכתב:

והנה בכל דברי העדים לא נמצא 'מכוערים' ממש שיהיה בהם חשש זנות רק קצת פריצות, וכאשר כתב גם מעלת כבודו, אך עיקר החשש בזה מחמת שלא ילדה עשר שנים, על פי דברי התוספות ביבמות (לז ע"א ד"ה וזו שכתבו) דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהם כמה שנים ולא ילדו לומר דרוב נשים מתעברות ויולדות. לכן אם היה כאן עדי זנות ממש אין לומר גם כן שרוב בעילות מן הבעל. והביא גם דברי הנודע ביהודה (סימן סט) דמתחילה כתב דאפילו בשהתה י' שנים ושוב נתעברה גם כן אין חוששים לה וכו' ואחר כך כתב: איזה גבול ניתן לה וכו' רק בשהתה י' שנים וכו' דנראה דבשהתה י' שנים יש לחוש, ותמהתי דדבריו סותרים זה את זה. אך באמת אין בדבריו שום סתירה ושפתיו ברור מללו, דמתחילה קאמר לעניין דלא נימא להיפך רוב דרוב שלא עברו אפילו י' שנים לא ילדו עוד – זה לא אמרינן, אבל להורע הרוב דרוב מתעברים – בזה מחלק דיש לומר בשהה י' שנים ולא ילדה הוי סברא גדולה דלא תתעבר וליכא רוב. עיין היטב בדבריו ותראה שכן המשך דבריו. והבאתי גם כן דברי מהר"מ מלובלין שכתב על מה שסיימו התוספות "ולקמן הוא דאמר לה גבי אשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים" וכו' דכוונת התוספות לחלק דהתם ליכא ריעותא אחרת, לכך אף על גב דשהתה ולא ילדה מכל מקום דלמא אחר כך נפקדה, רק הכא דאיכא ריעותא שלא הוכר עוברה כתבו התוספות דאין סברא. והאמת כדבריך כן הוא לפי דברי מהר"מ. וכן ראיתי בספר פתחי תשובה (סוף סימן קנו) – שם רמז לדברי התוספות ומהר"מ אלו לעניין אם לחוש לשמא נתעברה כהאי גוונא, ששהתה הרבה שנים ולא ילדה. וטעם הדבר נראה דבסברא בעלמא דלא ילדה י' שנים לא מרעינן לרובא, דרובא סברא אלימתא היא מן התורה ולא מרעינן לה בסברא.

ובהשמטות (לסימן זה) כתב:

ויש ראיה לזה, דאף שלא ילדה כמה שנים ויש גם עדי כיעור דאין לחוש לולד, ממ"ש [רש"י (ומקורו במדרש תנחומא תולדות סימן א [ועיין שם עוד סימן ג לגבי טענת "אסופי הביאו מן השוק" דהיינו 'אימוץ'])] ריש פרשת תולדות דמשום הכי כתיב "אברהם הוליד את יצחק":

לפי שהיו ליצני הדור אומרים מאבימלך נתעברה שרה שהרי כמה שנים שהתה עם אברהם ולא נתעברה הימנו, מה עשה הקדוש ברוך הוא? צר קלסתר פניו של יצחק דומה לאברהם והעידו כולם [ברש"י: "הכל"] כי אברהם הוליד את יצחק.

עד כאן. הרי דרק ליצני הדור אמרו כן ולא הכשרים שבדור כי באמת מן הדין אף ששהתה הרבה שנים וגם נלקחה לבית אבימלך, שאין לך כיעור גדול מזה, אין לחוש חלילה שמאבימלך נתעברה שרה, רק שהיה לעז מליצני הדור, ולא חלילה מן הדין כלל. וזה ראיה נכונה דאין לחוש כהאי גוונא לולד, ולא כליצני הדור.

ולפי זה ברור שבאישה ששהתה עם בעלה אפילו למעלה מעשר שנים ולא ילדה עדיין איכא הך רובא, ולא נתלה את הוולד בזנות, והוא הדין שלא נאמר שאימצה.

והנה היכא דאיכא רוב, אף אם אפשר לברר לא מבררינן וכמבואר בחידושי הרשב"א (יבמות קיט, א):

הא דאמרינן בריש פרקין "ורבנן – זיל בתר רוב קטנים, ורוב קטנים לאו סריסין נינהו; זיל בתר רוב קטנות, ורוב קטנות לאו איילונית נינהי" – מהכא שמעינן דאזלינן בתר רובא, ואפילו במקום דאפשר למיקם אמילתא לא נטרינן אלא עבדינן ביה עובדא בין להקל בין להחמיר, דהא הכא אפשר למיקם אמילתא אי נטרינן להו עד דגדלי כרבי מאיר, ואפילו הכי לא חיישינן ואפילו במקום ערוה חמורה. והכין נמי שמעינן לה מדסמכינן ארובא ולא בדקינן אפילו במקצת טריפות דאפשר למיקם עלייהו כנטולה וקרועה וחסרה.

ומטעם זה ודאי אין צורך לברר ולמיקם אמילתא אף במקום רובא. ואף בלאו הכי אי נימא כסברת הנודע ביהודה דאחרי עשר שנים ליכא רובא דיולדות אך ליכא נמי רובא דאינן יולדות, וכיוון דכרוכה אחרי האם לא בעינן לבירורי טפי וכמו שהוכחנו מדברי הגמרא והראשונים בקידושין (עט, ב). וכבר הארכנו בזה במקום אחר דהיכא דעל פי דין יש חזקת כשרות ולא ידוע לנו פסול ואין ריעותא מוכחת לפנינו אין לערוך בדיקות כדי לחפש או לשלול פסול, ואין כאן מקום להאריך.

ח.         והנה אף שמשורת הדין לא בעינן לבדוק ואין להעלות חשש אימוץ כשאין ריעותא אמיתית על פי ההלכה, אלא רק את הספק והחשש שהעלה מברר היהדות מסברת עצמו משום שנולדה שנים רבות אחרי הנישואין, בנידון דידן הפנה בית הדין את המבקשת לבדיקת רקמות אם היא בתה של האם ומלבד זה לערוך בדיקה מיטוכונדריאלית. (ובדיקה שכזו ודאי שלא נצרך לעשות במקרה שלפנינו, ובפרט שלא ברור כלל ערכה ההלכתי של בדיקה זו, בין שיימצא בה הגֶן שיש לאחוזים רבים של יהודים ובין שלא יימצא גן זה, ואין כאן מקום להאריך. אך כנראה שלהמלצה זו של המברר יש מטרה נוספת – לערוך בדיקה זו כדי לומר שדייני בתי הדין שלחו לבדיקה זו ושמע מינה שיש לה ערך הלכתי. לבירור הספק שהעלה מברר היהדות שמא אין היא בתה הביולוגית של אימה סגי בבדיקת רקמות רגילה, אלא שעל סמך הספק שחידש מדעת עצמו ושלא כהלכה רצה ליצור אפשרות להשתמש בתוצאות הבדיקה אם יתגלה שאין היא בת ביולוגית, אף שוודאי יש להתייחס לבדיקה זו בהרחבה ובכל מקום לגופו, וכאמור אין זה עניינו של פסק דין זה.)

והנה הדרישה לעריכת בדיקה זו היא כעין שאמרו (בקידושין סו, ב) גבי בעל מום שפסולו ביחיד ואמר אביי שאף אם מכחיש את העד, העד נאמן משום דאמרינן ליה "שלח אחוי", ופירש רש"י: "'אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה', והיינו דקתני 'בעל מום פסולו בגופו' שנוכל לברר הדברים."וטעם הדבר שמכיוון שאפשר לברר את הדברים בקלות נימא ליה "ברר דבריך".

ויש להעיר שמסוגיה זו יש להוכיח רק לגבי דבר שאפשר לבררו מיידית וכדאמרינן "שלח אחוי", אך מדברי התוספות (שם ד"ה שלח) דנקטי "דכל דבר שיכול להתברר עד אחד נאמן עליו", משמע דמיירי בכל דבר שיכול להתברר אפילו שלא על אתר, ועיין יורה דעה (סימן קכז סעיף ג) – "מיהו יש אומרים דבדבר דאיכא לברורי, כגון שאמר לו אחד: בא ואראך עובד כוכבים מנסך יינך, צריך לחוש לדבריו (בית יוסף בשם התוספות)".ועיין בש"ך וביאור הגר"א ובאחרונים (שם). ואין כאן מקום להאריך.

אך יש להעיר ממה שכתב החתם סופר בתשובתו (אבן העזר חלק ב סימן סז):

[…] דלכאורה מאי דפשיטא לי לעיל דהיכי דנפיק קלא שהיבם במקום ידוע כולי עלמא מודו מסברא דהווי ליה כמו "שלח ואחוי" – אשדי ביה נרגא, דהא מן התורה בודאי לא מהימן עד אחד כלל נגד החזקה, ואהא דהך "שלח ואחוי" אין שום פסוק או ראיה בש"ס אלא הש"ס אומר כן בקידושין ס"ו ע"ב גבי בעל מום מסברא. ועל כרחך היינו טעמא: 'עד שתאכלהו בספק איסור – אכלהו בהיתר', כיון דאיכא לברורי, כמו ב'יש לו מתירין'. ואם כן: ביש לו מתירין הא קיימא לן [ד]בהוצאה מרובה וטרחא גדולה לא אמרינן הך סברא, ואם כן הכי נמי לא נימא "שלח ואחוי" אלא בכגון הך דבעל מום.

ומבואר מדבריו דהך סברא שצריכים לברר היא דווקא במקום שלא נצרך להוציא הוצאות גדולות כדי לברר, אך במקום שצריך להוציא הוצאות גדולות לא אמרינן ליה לברר הדברים. ומהאי טעמא כתב בעובדא שנשאל עליו, באישה שאמר לה בעלה בשעת קידושין ובשעת מיתתו שאין לו אחין, ומותרת לשוק, ויצא קול שיש לו אח בקופנהגן "רחוק יותר מק"נ פרסאות", שמחמת טרחה יתרה שבנביעה לשם אין עליה חיוב לברר דבר זה. עיין שם מה שהאריך.

ולפי זה מכיוון שבדיקה זו היא בדיקה יקרה – אין אנו יכולים לומר לאדם "ערוך בדיקה זו, כיוון שביכולתך לברר את הדברים בקלות". והדבר תלוי בכל מקרה לגופו במצבו הכלכלי של המבקש, אם יטען שאין ביכולתו לממן הבדיקה, וכתבתי להעיר לגבי מקומות שתתעורר ריעותא אם יש לחייבו להוציא סכום רב עבור בדיקה זו.

ט.         אך באמת בנידון דידן איננו צריכים לכך, שהרי אחרי שבית הדין הפנה את האישה לבדיקה פנתה האישה תחילה וביקשה לערוך את הבדיקה שלא בבית החולים, עקב מצבה הבריאותי של האם. משסורבה לבדיקה באופן זה, וכדין סורבה, שהרי הבדיקה צריכה להיערך על ידי אנשים מהימנים ובמקום מהימן, פנתה האישה לבית החולים שיבא, שם נמסר לה שללא צו של בית הדין המורה על עריכת הבדיקה אי אפשר לערוך את הבדיקה.

עקב כך פנתה האישה לבית הדין פעמים מספר בבקשה למתן צו ואף צירפה את הנחיות משרד הבריאות האוסרות עריכת בדיקה שכזו ללא צו שיפוטי. ואכן הצדק עימה, ולהלן חלק מהנחיות ראש מינהל רפואה במשרד הבריאות בחוזר מס' 38/2010 בעניין: "בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה של אדם":

[…]

2.2     עומד בתוקפו האיסור לערוך בדיקה גנטית לקשרי משפחה ללא צו של בית המשפט.

2.3     […] צו לבדיקת קשרי משפחה של בית דין דתי טעון אישור מראש ובכתב, של ראש בית הדין הדתי הגבוה/לערעורים של אותה עדה דתית […]

2.4     […]

2.5     התיקון לחוק החמיר את הענישה וקבע כי ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה ללא צו של בית המשפט או בית דין מוסמך היא עבירה פלילית בדרגה פשע שדינה מאסר עד חמש שנים או קנס פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין.

2.6     נאסר במפורש לבצע בדיקה לקשרי משפחה העלולה לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין, חסוי, עובר, או פסול דין […]

6.1.1

1.       בצו שניתן מבית דין יש לוודא כי מדובר בבית דין דתי מוסמך של עדת דתית מוכרת (ראה נספח ו').

2.       יש לוודא כי ניתן לצו אישור של ראש בית הדין הגבוה/לערעורים של אותה עדה דתית כאמור בסעיף 2.3 לעיל.

לאור האמור אין ספק שהמערערת צדקה בפניותיה החוזרות והנשנות לבית הדין למתן הצו המבוקש כדי שיתאפשר לה לערוך את הבדיקות.

לפניות אלו לא נענה בית הדין, לפיכך דבריו בהחלטתו מיום ח' בכסלו תשע"ח (26.11.17) "עד כתיבת החלטה זו האישה ואימה לא עברו את הבדיקה משום שהן מסרבות לעבור את הבדיקה"– אינם נכונים, וכמו שכתב בא כוח האישה בתגובה להחלטה זו.

גם דברי בית הדיןבהחלטתו מיום י"ד בטבת תשע"ח (1.1.18) בתגובה לתגובה זו –

בית הדין מבהיר שהנאמר בבקשה אינו נכון, במידה והאישה ואימה היו מוכנות לערוך את הבדיקות ניתן היה לערוך את הבדיקות, אין חוק המונע עריכת הבדיקות כאשר שני בגירים מסכימים לעריכת הבדיקה

 – הם טעות.

דעת הרוב בהחלטה נוספת מיום כ"ז אדר תשע"ח (14.3.18) חזרה על טעות זו.

סוף דבר, המערערת ניסתה להוכיח את דבריה ולקיים מאמר הגמרא "שלח ואחוי", אלא שבית הדין מנע ממנה להראות את מה שרצתה להראות ומנע את הבדיקה שביקש. וכבר כתבתי בעבר בהחלטה (בתיק בית הדין נתניה 293336/2) את אופן התנהלות בית הדין בעריכת בדיקות גנטיות לקביעת הורות.

בין כך ובין כך אף שעריכת הבדיקה המבוקשת (שכאמור על פי דין אין לה מקום) לא הייתה נוחה לא למערערת ולא לאימה (וכל בר־דעת צריך להעמיד עצמו במקומן ולבדוק מה היה עושה במקומן כשמטיחים בפניו פקפוק על הקשר הביולוגי בינו לאימו ללא בסיס ממשי) – אפילו הכי הסכימו ורצו לעשות בדיקה זו ופנו בבקשותיהן פעמים מספר לבית הדין כדי שיוציא צווים לעריכת הבדיקות, אך בסופו של דבר בית הדין הוא שמנע את קיום הבדיקה בפועל.

לפיכך גם מעצם הפניות החוזרות לעריכת הבדיקות יש אומדנה המחזקת את דברי המערערת.

י. אך מה שיש לכאורה לבחון הוא את תוקפה של אמירת אם המערערת, שעל בסיסה טען הבעל לשעבר את טענותיו. עיון בחומר שבתיק מעלה שהבעל לשעבר לא שמע דבר מהאם, כל ידיעתו היתה ממה שסיפרה לו המערערת, שנסעה עם אימה, ואין לנו אלא דבריה וכפי שציטטנו לעיל:

כשחזרתי עם אימא מבית חולים בחיפה, היא עברה ניתוח […] ובדרך קצת רבתי איתה והיא אמרה לי "ככה לא מדברת בת אמיתית", משהו כזה […] בעקבות זה הייתי בהיסטריה ועצרתי והתקשרתי לבעלי. הוא אמר לי "את לא שפויה, זה שטויות" […] כעבור כמה ימים אחרי שהכול נרגע שאלתי אותה בנחת, היא לא זכרה שאמרה ככה בכלל ונעלבה ממני […]

על פי מה שקרה אמר הבעל: "האישה הזאת אין לה כל קשר ליהדות בכלל – תשעים ותשע אחוז שהיא לא יהודייה", הרי שגם לו אין ידיעה ואין הדבר ברור (למרות דבריו "תשעים ותשע אחוז"). והנה עצם אמירה זו אין בה ולא כלום, ולנו אין אלא דברים שנאמרו בפני מי שנאמרו, אם נאמרו.

אך אליבא דאמת אף אם האם הייתה מופיעה לפנינו ואומרת שהבת אינה בתה הביולוגית, לא הייתה לאמירה זו משמעות הלכתית כלשהי. וכאמור לעיל, בעת שנאמרו דברי האם, אם נאמרו, למערערת היו שני ילדים ואמירה שכזו – יש לה השלכה גם לגבי הילדים, ומהאי טעמא אף המערערת עצמה לו אמרה כדברי האם לא הייתה נאמנת (לגבי ילדיה) וכמו שביארנו בעבר במקרה דומה בו נטען שאם סיפרה כביכול שאין היא יהודייה (עיין תיק בית דין ירושלים 885943/1).

אף ששנינו שהאב נאמן להכיר את בנו ואף לפוסלו, דבאומר "בני זה ממזר" או "בן גרושה" נאמן, כדאיתא במשנה (קידושין עח, ב), דין זה הוא רק באב דנתנה לו התורה נאמנות מדין 'יכיר', והאם אינה נאמנת כלל אלא תוך שבעה ימים מהלידה כדאיתא התם (דף עד, א [וראה להלן לעניין מה נאמנת]). ולכן אם שאומרת שבנה ממזר אינה נאמנת, וכדאיתא באבן העזר (סימן ד סעיף כט): "אשת איש שאומרת על עובר שאינו מבעלה – אינה נאמנת לפוסלו." ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק נו) שאף תוך שבעה אינה נאמנת אלא להעיד שהוא בכור, אבל לא לפוסלו, דדווקא באב נאמר דין 'יכיר'.

ומשכך, אף אם הייתה המערערת עצמה אומרת לפנינו שאין היא יהודייה, לא היינו מאמינים לה (לגבי ילדיה). ולפיכך, בין אימה של המערערת ובין המערערת לא היו נאמנות לפסול ילדיהן באמירה שאין היא יהודייה, שאין האם נאמנת כלל לגבי ילדיה להוציא ממה שהוחזק לנו.

ובנידון דידן – דברי אם המערערת כשלמערערת ילדים – בכהאי גוונא אף אב הנאמן מדין 'יכיר' אינו יכול לפסול את ילדיו, וכדאיתא ביבמות (מז, א):

אמר רבי יהודה: גר שנתגייר בבית דין הרי זה גר, בינו לבין עצמו אינו גר. מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה ואמר לו "נתגיירתי ביני לבין עצמי", אמר לו רבי יהודה […] "יש לך בני בנים?" אמר לו "הן", אמר לו "נאמן אתה לפסול בניך, ואי אתה נאמן לפסול בני בניך" […] אין נאמן על בנו גדול […] יש לו בנים – זהו גדול.

ועיין שם בגמרא. שמעינן מינה דהיכא שיש לו בני בנים אינו נאמן אף על בנו, וכן נפסק בשולחן ערוך (שם): "אף האב שאומר […] על אחד מבניו שאינו בנו – נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי, ואם יש בנים לבן אינו נאמן."

ולפיכך בנידון דידן אף אם הייתה האם אומרת לפנינו שאין היא יהודייה לא הייתה נאמנת אף לגבי בתה, מקל־וחומר מאב שנאמן מהתורה מדין 'יכיר', ולכן גם אין לחוש למה שנטען שאמרה בפני בתה שאין היא בתה הביולוגית (וממילא נתלה שהיא מרוב הילדים המאומצים, שאינם יהודים), וודאי שהבעל לשעבר, שאין לו ידיעה עצמית, אינו נאמן כלל.

לאור האמור יש לקבוע שכיוון שהמערערת הוחזקה כבתה של האם שהיא יהודייה, ותעודותיה מעידות שהיא יהודייה, הרי היא יהודייה.

יא. אך מה שיש לכאורה לעיין הוא במה שכתב בית הדין לגבי ילדי הצדדים "כמו כן בית הדין מורה להכניס את הילדים לרשימת טעוני הבירור":

מכיוון שקבענו שהאם יהודייה לכאורה אין מקום לפקפק בכשרות ילדיה, וממילא אף חלק זה של ההחלטה בטל. אך מה שיש להעיר הוא שאף שהסבתא [של הילדים, אם המערערת] והאם [המערערת] לא היו נאמנות לומר שהילדים אינם יהודים, דאין דין 'יכיר' באם, אכתי יש לומר שמכיוון שהאב אומר ש'תשעים ותשע אחוז' שהאישה אינה יהודייה הרי הוא אומר על בניו שאינם יהודים, והרי התורה האמינתו לאב להכיר את בנו ולקבוע את מעמדו וכדאיתא ביבמות (מז, א [כנ"ל]):

מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה, ואמר לו "נתגיירתי ביני לבין עצמי", אמר לו רבי יהודה "יש לך עדים?" אמר לו "לאו", "יש לך בנים?" אמר לו "הן". אמר לו: "נאמן אתה לפסול את עצמך, ואי אתה נאמן לפסול את בניך." ומי אמר רבי יהודה אבנים לא מהימן? והתניא:

"יכיר" – יכירנו לאחרים, מכאן אמר רבי יהודה: נאמן אדם לומר "זה בני בכור", וכשם שנאמן לומר "זה בני בכור", כך נאמן לומר "בני זה בן גרושה הוא" או "בן חלוצה הוא". וחכמים אומרים: אינו נאמן.

אמר רב נחמן בר יצחק: הכי קאמר ליה: לדבריך עובד כוכבים אתה, ואין עדות לעובד כוכבים. רבינא אמר: הכי קאמר ליה "יש לך בנים?" "הן"; "יש לך בני בנים?" "הן"; אמר לו: "נאמן אתה לפסול בניך, ואי אתה נאמן לפסול בני בניך."

מבואר מדברי הגמרא שאב נאמן לומר שבנו הוא 'בן גרושה', והוא הדין שנאמן לומר שהוא נוכרי, אם האב יהודי, דדווקא התם ש"לדבריך נכרי אתה" או שהיו לו בני בנים – אינו נאמן, אך במעיד על בנו נאמן. ומעתה אף שלגבי האישה אינו נאמן, נאמיננו על בנו?

אך באמת בנידון דידן האב לא יהיה נאמן, ומכמה טעמים:

הטעם הראשון הוא מפני שגם האב בעצמו אינו יודע האמת, שהרי כל דבריו נסמכים על מה ששמע מהאם שאולי שמעה מאימה, ואף שאמר כאמור לעיל 'תשעים ותשע אחוז' שאין היא יהודייה – באמת (אף לדבריו) אין לו ידיעה עצמית וברורה. ולכן לא הווי 'מכיר' את בנו שהוא אינו יהודי ולכל היותר הווי 'ספק יכיר' ובכהאי גוונא אינו נאמן – עיין שו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן צא) שכתב:

התורה – כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר: כשאומר בברי "ממזר הוא" האמינתו, אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר – אין דבור האב בזה מעלה ומוריד כלום. תדע שכן הוא, שהרי מהכרת בכור למדנו זה כדאיתא בפרק י' יוחסין (עח ע"ב), ובהכרת בכור אם אמר "בני זה ספק בכור הוא" אינו נוטל בנכסים אלא חלק פשוט.

וכן כתב רבי עקיבא איגר בתשובה (מהדורא קמא סימן קכח):

עוד נראה לי אף אם יהיה הדין בנידן דידן אלו מעידים עדים שנתרחק מביתו זמן מה ובשובו לביתו לא קרב אליה […] הוא אינו נאמן לומר דהיה כן, דיש לומר דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו, אבל בזה – שאף לדבריו אפשר שזה בנו, דדלמא אשתהי – אינו נאמן לומר שהיה כן, שיסופק לנו אם הוא בנו, דזהו אינו דרך הכרה.

וגם באומר 'ברי', בהאי דינא דהיכא שאין לו ידיעה עצמית – אם נאמן מדין 'יכיר' כשסומך על אמירת אחר – נחלקו האחרונים אי איתא בכהאי גוונא דין 'יכיר'.

אך בר מדין אף אם היה טוען בוודאות שאשתו אינה יהודייה וממילא בניו אינם יהודים (ומה שלא טען עד עתה והוחזקו כיהודים אינו מהווה בהכרח 'הכרה' הסותרת לכך, כדכתב התשב"ץ בסימן הנזכר שמי שהוחזקה אשתו מעוברת ולא אמר דבר הרי החזיק עוברה כבנו, דשאני התם דהוא אמור לדעת, מה שאין כן בנידון דידן, דאף אם נקבל טענתו, רק עכשיו נודע לו, והוויא הכרה בטעות, ויש לדון בזה, ואין כאן מקומו) – לא היה נאמן לפוסלם, שהרי באמירה זו הוא פוסל גם את האישה, דייחוסם של הילדים נובע מייחוסה ולגבי האשה אין הוא נאמן היכא דהיא מכחשתו. והדברים מפורשים בדברי הרמב"ן (יבמות שם) על פי דברי הרב אב בית דין [ראב"י אב"ד, 'הראב"ד השני', בעל 'האשכול']:

קשיא ליה להרב אב בית דין ז"ל: כיון דקיימא לן "גוי ועבד הבא על בת ישראל – הולד כשר", למאי נפקא מינה אי הלכתא כרב נחמן דאמר "לדבריך, גוי אתה" […] וניחא ליה, דגר וגיורת הוו שבאו לפני רבי יהודה והיו מוחזקים לנו כישראל מעליא. וקשיא לי, שהרי לדבריו הכל תלוי בגירותה של אשה, ואין האב נאמן לפסול את האשה, ולא האשה נאמנת לפסול בנה, ולמה היה צריך לומר "לדבריך, גוי אתה"? ואם תאמר: הוא נאמן על הבנים, והאשה על עצמה, והלא כיון שהבן נפסל בדבורה של אשה אף על עצמה אינה נאמנת, וכן האב אינו נאמן על הבן לומר "אמו שפחה" במקום שפוסל את אמו, כדאמרינן 'לענין יכיר' "ואינו נאמן על בנו גדול"? ולא קשיא, דכיון דאמר "נתגיירנו שנינו בינינו לבין עצמנו", והיא מודה לדבריו ונאמנת על עצמה כשאין לה בנים, והוא נאמן על בנו לומר "מן השפחה נולד לי" הרי עדותן מצטרפת לפסול הכל.

מבואר בדבריו דהאב אינו נאמן לפסול את בנו היכא שבאמירתו הוא פוסל את אימו, ולכן אינו נאמן לומר שאימו נוכרית היכא דאין היא מודה לו, והוכיח דין זה מדין 'בני בנים'. ואף הראשונים שמפרשים את סוגיית הגמרא בדרך אחרת ודאי שבעיקר דינא הם מודים לו.

וכן כתב הריטב"א (בבא בתרא קכז , ב) והביאו הנימוקי יוסף (שם, נו, א מדפי הרי"ף):

ובאומר על בנו "ממזר" אין אשתו נאסרת, ושיפסלו הבנים שיהיו אחר כך משום בני זונה […] ואפילו אמר שהיא מזידה – אינו נאמן עליה להפסידה כתובתה ולא על הבנים שילדה אחר כך לפסלם לכהונה.

וכן כתב היד רמ"ה (שם אות קיד) והובאו דבריו בטור (חושן משפט סימן רעט):

היכא דהיה עובר על בית המכס נמי ואמר "בני הוא" וחזר ואמר "עבדי הוא", דקאמרינן דמהימן – דוקא היכא דלא איתחזקא אימיה בבת ישראל. אבל היכא דמתחזקא אימיה בבת ישראל לא מהימן למימר ליה "עבדי הוא" כלל, דכי המניה רחמנא אבניה […] אבל אעלמא לא הימניה רחמנא, והאי בן – כיון דאיתחזק אימיה כבת ישראל – לאו כל כמיניה דהאי לאחזוקה לאימיה בשפחה […] וכי קאמרינן הכא גבי בית המכס "אמר 'בני הוא' וחזר ואמר 'עבדי הוא' נאמן" – היכא דלית ליה חזקה כלל.

ופסקו השולחן ערוך (שם סעיף ד):

היה עובר על בית המכס ואמר "בני הוא זה" וחזר אחר כך ואמר "עבדי הוא" – נאמן […] והני מילי דלא אתחזק אמיה בבת ישראל, אבל אתחזק אמיה בבת ישראל – לאו כל כמיניה לומר "עבדי הוא".

ועיין בסמ"ע ובביאור הגר"א (שם) שמקור דבריו הוא מסוגיית הגמרא ביבמות (מז, א). ועיין בקצות ובנתיבות ובאחרונים (שם) מה שכתבו לחלק מדוע נאמן לומר "בני זה בן גרושה". ועל כל פנים גם למה שכתבו דין זה אינו במקום שפסול הבן נובע ממעמדה של האם, דהיכא שהיא נוכרית בנה נוכרי, ומכיוון שאינו נאמן על האם הוא הדין שאינו נאמן על הבנים. ולהכי בנידון דידן שהאם מכחשתו והוחזקה יהודייה – אין הוא נאמן לפסול את בניו באמירתו שאימם נכרית.

יב.        מלבד זאת, אף אם הייתה לו נאמנות בעלמא בכהאי גוונא – בנידון דידן ודאי שאינו נאמן, דכל מטרת אמירתו שהאשה אינה יהודייה לא היה לצורך הכרה ובירור האמת, אלא כדי להיפטר מתשלום כתובה ולהפקיע את נישואיו.

בכהאי גוונא אינו נאמן מדין 'יכיר', שהרי כבר שנינו (בבא בתרא קכז, ב [וכנ"ל]) "היה עובר על בית המכס ואמר 'בני הוא' וחזר ואמר 'עבדי הוא' – נאמן", ופירש רשב"ם (שם): "נאמן – במאי דחזר ואמר 'עבדי', דודאי מעיקרא הוה קרי ליה 'בני' בשביל יראת המכס."

מבואר מדברי הגמרא שמכיוון שיש להסביר את אמירתו "בני הוא", שנאמרה כדי לפוטרו מן המכס, דהיינו שאמירתו היא מחמת נגיעה וטובת הנאה שתבוא לו – שוב נאמן לחזור בו. והנה האחרונים דנו מה יהא הדין אם לא חזר בו, דיש שאמרו שכל שלא חזר בו הרי החזיקו כבנו, והעירו שהרי דעת הרבה ראשונים שכיוון שהכיר שוב אינו חוזר ומכיר ודנו אי מהניא 'אמתלא' בדין 'יכיר' או דסמכינן על אמירתו מדין 'מגו' או שהאמתלא טבועה באמירה זו (שאמר "בני הוא") – עיין שו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק א סימן עו) שכתב:

אין זה צריך אמתלא, שכל השומע העובר על בית המכס ואומר "עבדי" [צ"ל: "בני"] מבין ויודע שיכול להיות שזה הוא בנו [צ"ל: עבדו] כי כן דרך להחליף והמוכס מטעי נפשיה וכיון דהחזקה מעיקרא לא אתחזק לא בעי אמתלא.

ואף בחזון איש (אבן העזר סימן נט אות כו) כתב שאף אם לא חזר בו לא סמכינן על אמירתו, שבכהאי גוונא דידעינן שאומר כדי לקבל טובת הנאה לא מקרי 'יכיר'. ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו.

וסוגיית הגמרא מיירי באומר בסתמא ולא ידעינן אם אומר האמת או אומר כדי להרוויח ממון, ואמרינן שאם חזר ואמר "עבדי" נאמן. אך במקרה שידוע שמטרת אמירתו היא כדי להרוויח ולדחות את התביעה כנגדו, כגון עובדא דידן שטען שהאישה לא יהודייה (וממילא נפקא מינה לילדיו) כדי לדחות את תביעתה לכתובה – בזה ודאי לא אמרינן דאיתא בזה דין 'יכיר' ושנאמן בדבריו, ולא מיבעיא אם יחזור בו אלא אף אם לא יאמר דבר, שהרי נסיבות אמירתו ברורות.

ועיין בשו"ת חתם סופר (שם) שכתב בעובדא דידיה, על אב שאמר על בנו שנשא את אחות האב שאין הוא בנו, שוודאי אינו נאמן מדין יכיר, וזו לשונו:

נראה לי דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכולי עלמא מכמה טעמים: חדא, דהווי ליה נוגע בדבר, מפני שנשא אחותו […] ועוד, נהי דמהימן להכיר וממילא מותר על ידי זה בעריות של אביו, מכל מקום כשבא עתה להעיד רק על הערוה – לא נתנה תורה לו נאמנות […] אבל שיהיה האב נאמן לומר "אינו בני" אחר שבא על הערוה להצילו מעונש, ויהיה אדם יכול לחפות על העריות על ידי הכחשה שאין זה בנו […] זה דבר שאינו מתקבל ולא שמענוהו.

ומוכח דהיכא שאומר אמירתו כדי להשיג טובת הנאה אינו נאמן. והכי נמי בנידון דידן לא ייאמן מפני שמטרת אמירתו הייתה לפוטרו מכתובה.

לאור כל האמור לעיל אין לפקפק ביהדות האם, ואין נאמנות לאמירת האב בנסיבות העניין, ומשכך אין מקום לפקפק אף ביהדותם של הילדים.

העולה מכל האמור לעיל

א.         המסמכים שהציגה האם מורים על יהדות הוריה. אין בכל המסמכים שהוצגו כדי לגרום לפקפוק שמא המערערת אינה הבת הביולוגית של אימה.

ב.         אישה שנולד לה ילד אחרי שנות נישואין רבות שבהן שהתה עם בעלה ולא ילדה – אין לחשוש שמא הילד שנולד אינו בנה.

ג.         המערערת ביקשה פעמים רבות לערוך בדיקה גנטית כדי להוכיח את הקשר הביולוגי בינה לבין אימה. סירובו של בית הדין להוציא הצו הנצרך על פי החוק מנע קיום הבדיקה.

ד.         אנו מקבלים את הערעור וקובעים שאין מקום לפקפק ביהדותם של המערערת וילדיה.

ה.         מכיוון שהמערערת יהודייה, על בית הדין האזורי לדון בתביעת המערערת לתשלום כתובה.

ו.          התיק יועבר לראש אבות בתי הדין בתל אביב כדי שיקבע הרכב שידון בתביעת המערערת לתשלום כתובה.

 הרב שלמה שפירא

מצטרף למסקנות.

בשולי פסק הדין הפרטי, העוסק (גם) בעניין בדיקת רקמות כדי לקבוע שאכן הבת המדוברת היא יהודייה בהיותה בת לאם יהודייה, ברצוני להוסיף ולהבהיר את אשר הארכנו בו בפסק דין אחר, בענין בדיקת הרקמות ומקומה ההלכתי (לעניין ירושה, תיק בית הדין הגדול 927675/4 פורסם).

אין ספק שהתפתחות המדע נותנת כלים בידי הדיינים בפרט ומערכת המשפט ככלל כדי לברר את העובדות לאשורן. אומנם במקרה שלפנינו לדעתנו אין צורך בבדיקה זו כדי לקבוע יהדות. אבל כלי חשוב זה של בדיקת רקמות יכול לסייע רבות לטוענים ליהדותם ומתקשים להוכיח את יהדותם.

בדיקת הרקמות איננה בדיקה "גזענית" כפי שרוצים להציג אותה גורמים מסוימים. נהפוך הוא: כל אם יהודייה היא יהודייה וילדיה יהודים, בין שהיא בהירה או כהה, מלוכסנת עיניים או צהובה. ליהדות אין כל קשר לגזע, וגדולי חכמי ישראל היו גרי צדק. אם האם יהודייה מכל מין וגזע – בניה הם יהודים.

לצערנו הרב בתיק שלפנינו פרט לדיון ההלכתי נפלה בידי בית הדין קמא גם טעות מעשית בעניין ההפניה לבדיקת רקמות הדורשת צו שיפוטי שאותו סירב בית הדין להוציא.

בית הדין פונה בזאת לכבוד נשיא בית הדין הרה"ג דוד לאו שליט"א להוציא הנחיות ברורות בעניין זה, וכן לחשוב על מציאת דרכים להקלת ההליך על המבקשים לעבור בדיקה זו במסגרת בדיקת יהדותם.

הרב אליעזר איגרא

מצטרף למסקנות.

הרב א' אהרן כץ

 
פסק דין ומתן הוראות

א.         נפסק כאמור.

ב.         ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים

ניתן ביום כ"ה באדר ב' התשע"ט (1.4.2019)

הרב אליעזר איגרא         הרב א' אהרן כץ הרב שלמה שפירא

הפוסט קביעת יהדות תוך דחיית הדרישה לבדיקה גנטית ושלילת החשש כי המערערת אינה בת ביולוגית של אימה על בסיס כללי ההלכה בלבד הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפנינו ערעורו של [פלוני] על החלטת בית הדין קמא מיום ז' באדר ב' התשפ"ב (10.3.22) – כך לפחות על פי כותרתו של המסמך שלפנינו.

ערעור זה הוגש לאחר כלות המועד להגשת ערעור על החלטה זו. ואומנם באיחור של יום אחד בלבד, אך כשמדובר במערער סדרתי שטענותיו אינן לגופו של עניין אין כל הצדקה שלא לעמוד על שורת הדין ולדקדק בו כקוצו של יו"ד – מה שיצריך קיום דיון עקר, את הטרחת המשיבה להגיב לגבב טענות שאינן רלוונטיות ואת השחתת זמנו השיפוטי היקר של בית הדין.

לפיכך אנו מחליטים על דחיית הערעור על הסף בשל הגשתו לאחר המועד, ולמעלה מן הצורך נוסיף ונבהיר בקצרה כי דינו של ערעור כזה לדחייה גם לגופו:

עיקרן של הטענות בערעור אינן נוגעות לגופה של ההחלטה המדוברת ואינן אלא טענות סמכות זרות ומוזרות שלפיהן בית הדין הדן בעניינם של הצדדים זה שנים נטול סמכות לדון בעניין, וזאת ללא בסיס חוקי כלשהו לטענה זו אלא על בסיס "פלפול" שעיקרו: (א) הגט שסודר בין הצדדים היה פסול ובטל מעילות שונות, (ב) ההסכם שבין הצדדים דינו בטלות, (ג) בית הדין אינו פועל (לדעת המערער) מתוך ראיית טובת הקטינים, (ד) לפיכך אין לבית הדין סמכות נמשכת.

בטלותן של טענות אלה עולה מתוך עצמן:

(א) המערער אינו מוסמך לקבוע בדבר בטלות הגט, וככל שיש לו טענות בעניין עליו לפתוח תיק מתאים ולאחר שיידונו טענותיו באותו תיק, אם יהיה להן בסיס כלשהו, אם אכן יתקבלו וייקבע כי הגט בטל – אף שרשאים אנו לומר כבר עתה כי הסיכוי לכך אינו גדול – יוכל המערער לטעון טענות אחרות המתבססות על מסקנה זו. אין הוא יכול לרתום את העגלה לפני הסוסים ולבקש להסיק מסקנות משפטיות מקביעה שטרם נקבעה, שהסיכוי שתיקבע אינו גדול ושכלל לא הוגשה תגיעה מתאימה בעניינה.

(ב) כך גם לגבי בטלות ההסכם. גם אם נניח שסמכותו של בית הדין בעניינן של הצדדים יונקת מהסכם שביניהם, הנחה שכשלעצמה אינה ברורה כלל ועיקר, בטלות הסכם צריכה להיקבע בפסק דין, ולאחר קביעתה אפשר לבסס עליה טענות, לא להפך.

(ג) טובת הקטינים אינה נקבעת על פי החלטת המערער אלא על פי החלטות שיפוטיות הניתנות לאחר בחינת דברי שני הצדדים ובחינת גורמי המקצוע. בתיק זה נזכיר הדבר כולל גם בחינת דברי אפוטרופא לדין שמונתה לקטינים.

כך או כך, צד הסבור כי החלטות כלשהן מנוגדות לטובת הקטינים רשאי לערער עליהן, כשמדובר בהחלטות של בית דין קמא, ובמקרים מסוימים ייתכן שיכול הוא אף לעתור לבג"ץ נגדן. אולם אף אם ייקבע כי הצדק עימו וכי שגה בית הדין בהחלטה זו או אחרת או אפילו ברבות מהחלטותיו אין בכך כדי להפקיע את סמכותו של בית הדין.

(ד) סמכות נמשכת יכולה להיות גם ללא גט – מכוח הגשת תביעת הגירושין וכריכת ענייני הילדים בה, כל עוד לא נדחתה תביעת הגירושין. וזאת בין שהתקבלה התביעה אלא שהגט לא סודר או סודר והתברר כפסול כטענתו של המערער, בין שהתביעה עדיין נידונה, ואדרבה: כל עוד התביעה תלויה ועומדת הסמכות היא עיקרית ואף אינה זקוקה להישען על עיקרון הסמכות הנמשכת.

כמו כן יכולה היא לבוא מבוח הסכמת הצדדים, ומשהסכימו הללו לסמכות בית הדין בשלב מסוים אין הסמכות פוקעת גם אם בהמשך הדרך חזר בו אחד הצדדים, שהחלטות בית הדין אינן נושאות חן בעיניו, מהסכמתו לסמכות.

גם מטעם זה דחויות טענות הסמכות של המערער – אף לולי כל האמור עד כה.

בנוסף לכל האמור, כידוע, טענת סמכות יש להעלות בהזדמנות הראשונה. ואף אם יש מי שסבור כי לעיתים אפשר "למתוח" את פרק הזמן שעודנו יכול להיחשב "הזדמנות ראשונה", דומה כי אין מי שיחלוק כי לאחר שנים רבות של דיונים בבית דין קמא ובערכאת הערעור ולאחר למעלה ממאה תיקים של הצדדים (בשתי הערכאות יחד) – שלו היו הטענות קבילות היו נוגעות לרובם ולא רק לאלה שבענייני החזקת הילדים, ובכללם למעלה מעשרה תיקים שעניינם החזקת הילדים והסדרי השהות במישרין ועוד תיקים רבים נלווים הנוגעים לכך – חלפה עברה לה ההזדמנות להעלות טענת סמכות זה מכבר.

לפיכך, כאמור, דינו של ערעור זה דחייה על הסף.

הערובה בסך 500 ש"ח שהפקיד המערער עם הגשת ערעורו וכתנאי לעיון בית הדין בו, ובהתאם להחלטות קודמות, תחולט לטובת אוצר המדינה כהוצאות משפט בגין הטרחתנו במקרא ערעור סרק זה ובמתן החלטה זו. מזכירות בית הדין והחשבות יסדירו את העברת הכספים מקופת בית הדין לקופת המדינה.

ב.         כאמור לעיל, המערער העלה בכלל טענותיו טענות שלפיהן הגט שסודר בינו לבין המשיבה פסול ובטל, בכלל טענות אלה – הגדושות בחוצפה ולעז לא רק על הגט אלא גם על הדיינים הן בבית דין זה הן בבית הדין קמא – טען כי הגט היה גט מעושה וכי היה בו תנאי שלא התקיים.

דיון בטענות אלה ככל שהן נוגעות למשיבה מצריך את המערער לפתוח תיק מתאים שבו יגיש בקשה לקבוע כאמור לגבי הגט (ותוך שיפקיד ערובה בסך 500 ש"ח בהתאם להוראות השרירות והקיימות המחייבות אותו בערובה כזו כתנאי לעיון – ולו ראשוני – בכל בקשה שלו, נוכח מוחזקותו בהגשת בקשות סרק).

עם זאת לגבי עצמו של המערער – משהעלה הוא טענה כאמור, וכל עוד לא יחזור בו ממנה תוך מתן "אמתלא" המועילה על פי ההלכה, הרי "שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא", ומכיוון שלדבריו עודו נשוי למשיבה הרי שיש לאסור עליו להינשא לאחרת, שכן אף אם נמנה הוא על העדות שלא קיבלו עליהן את חרמו של רבנו גרשום, אין הוא פטור מעולן של תקנות הרבנות הראשית האוסרות על איש הנשוי לאחת להינשא לאחרת ללא היתר של בית הדין ולא מעולו של החוק במדינת ישראל האוסר זאת אף הוא.

לפיכך יוכנס המערער לרשימת מעוכבי הנישואין.

ג.         החלטה זו מותרת בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום כ"ה בניסן התשפ"ב (26.4.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט ערעור סרק המוגש יום לאחר המועד האחרון לערעור; טענת חוסר סמכות מופרכת הנשענת על טענה לפסלות הגט שסודר בעבר בין הצדדים – דחייתה והשלכותיה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפנינו עניינו של צו העיקול שניתן בשעתו להבטחת מזונות הקטינה, בת הצדדים, בוטל מכוח אישורן של הסכמות בין הצדדים וחזר וניעור משהתברר כי המשיב הפר את ההסכמות הפרות יסודיות. עוד לפנינו ובזיקה לאותן הפרות עצמן עניין מעמדו של המשיב שלא נופקה לו תעודת גירושין בעניינו בעת גירושי הצדדים ושבשלב מאוחר יותר סבר בית דיננו כי אין מקום להנפיקה נוכח התנהלותו של המשיב שממנה נגזר לכאורה כי הוא מנוע מנישואין כדת משה וישראל.

ב.         כביאור לאמור לעיל וכרקע לאמור להלן נסקור בקצרה את נקודות הציון העיקריות במסעם של הצדדים בכלל ובהסתעפויותיו בהליכים שהתקיימו בבית דיננו בפרט:

הצדדים התגרשו לפני כחמש שנים.

קודם לגירושיהם התנהלו ביניהם הליכי גירושין שנכרכו בהם גם ענייני משמורת הילדה ומזונותיה, בין השאר, ושבזיקה להם נתן בית הדין הרבני האזורי צו עיקול על הדירה הרשומה על שם המשיב ועל נכסים נוספים של המשיב, להבטחת חיוב המזונות נוכח הימנעותו של המשיב מלשלמם תוך שהוא צובר אף חובות בהוצאה לפועל אך טוען כי אין ברשותו נכסים כלשהם.

לבית דיננו הגיע עניינם של הצדדים במסגרת ערעור על החלטת בית הדין האזורי שדחה תביעת המבקשת לחיובו של המשיב בגט. בית הדין עיין בחומר הרב המצוי בתיקי הצדדים, שמע טענות הצדדים במסגרת הדיונים הרבים שנערכו בפנינו, בחן את החומר שהוצג לפניו ובסופו של יום קבע שאין שום אפשרות וסיכוי לשלום בית בנסיבות מערכת היחסים הלא־תקינה והלא־בריאה, בלשון המעטה, שנפרשה לעינינו, מערכת יחסים בעלת מאפיינים של התעללות והתעמרות חמורה של המשיב במבקשת בכל מישור אפשרי – פיזי, כלכלי, נפשי ומיני.

בית הדין קבע שבנסיבות תיק זה, אין מקום להשיב התיק לטיפולו של בית הדין האזורי, ולפיכך עלינו להמשיך לדון בתביעת הגירושין שבין הצדדים, בין על ידי ניסיון להביא הצדדים לפשרה, ואם לא על ידי מתן פסק דין. בית הדין קיים כמה דיונים שבהם ניסה לערוך משא־ומתן בין הצדדים כדי להגיע לפשרה ולסיים את כל העניינים שבין הצדדים. אך התנאים שהעלה המשיב בתחילה לצורך הסכמתו לסידור הגט היו לא הגיוניים, ובית הדין קבע בהחלטתו שאין ספק שהמבקשת לא תוכל לקיים הדרישות הממוניות שדרש המשיב, לחלק מהדרישות לא יוכל בית הדין להסכים וחלק אחר עשוי להתבטל בהליכים משפטיים אחרים, בבית המשפט. בהחלטת בית הדין נקבע שתנאיו של המשיב להסכמתו לסידור גט פיטורין הם כתנאים המוגדרים בגמרא "על מנת שתעלי לשמים".

בדיון שנערך בבית הדין ביום ג' ניסן תשע"ז העלו הצדדים (לא בית הדין) עקרונות להסכם שהיה כשלעצמו בלתי־הוגן בעליל כלפי המבקשת – ואולי אף כלפי הבת המשותפת. עקרונות אלה כללו כי המבקשת תקבל 50,000 ש"ח בלבד מן החשבון המשותף ו"בתמורה" לא תתבע מהמשיב מזונות בעבור הבת המשותפת והוריה יערבו לכך, הסדרי שהות נרחבים בין האב לבת, מתן בלעדיות לאב בנוגע לבחירת מסגרת החינוך שבה תתחנך הבת ובלבד שהוא יביא את הילדה בפועל לבית הספר, וויתור של המבקשת על ההליך הפלילי שנפתח נגדו בגין תלונותיה עליו. נעיר כי מלבד אי־ההצדקה ל"ויתור" זה, וודאי כשהוא בא לא על רקע רצון לסיים את פרק הנישואין בכבוד ובהסכמה תוך מחילה הדדית אלא על רקע סחר־מכר בעל מאפייני סחיטה בתמורה לגט, משמעותו של "ויתור" זה מוטלת בספק בכל הנוגע להליך הפלילי, שלאחר שהחל אינו "בבעלותו" של המתלונן ואין הוא יכול להחליט על סיומו, אלא לכל היותר להביע חוסר עניין בהמשך בירור התלונה וניהול ההליך, מה שלעיתים משפיע כל מדיניות הפרקליטות. בהחלטתנו שניתנה לאחר מכן ותצוטט להלן עמדנו על כך. מכל מקום המשיב דרש את הסכמתה של המבקשת מצידה לויתור זה והיא הסכימה. אך למרות הסכמת המבקשת להיענות לדרישותיו אלה של המשיב סירב הלה לסדר גט באותו יום ולא הודיע לבית הדין על הסכמתו לגירושין בתנאים אלו או בתנאים אחרים אלא הצהיר כי אם ייתן גט יהיה הגט פסול.

ג.         מכיוון שהתברר לבית הדין שלמשיב אין עניין לפתור פרשת חיים עגומה זו, נישואין שהתאיינו ולא היה סיכוי כלשהו לשקמם, הוצרך בית הדין להוציא החלטה שיפוטית. בהחלטה מיום י"ד באייר תשע"ז (10.5.2017) נקבע:

[…] בדיון האחרון הגיעו הצדדים להסכמה שבה ויתורים מפליגים של האישה –האם לבעל – האב לאחר שההסכמות הוקראו לפרוטוקול חזר בו הבעל ואמר שלא יתגרש עד שיתייעץ בנושא זה, הבעל הצהיר מספר פעמים שאין הוא חייב כלל לתת גט ואם ייתן גט הגט לא יהיה גט כשר […]

הטענות שהעלתה האישה בנוגע להתנהגות הבעל, התייחסות הבעל לטענות אלו, התנהגות הבעל בפני בית הדין והעולה ממכתביו ומכתבי טענותיו הרבים לבית הדין […] הבעל מגלה פנים בתורה שלא כהלכה ועל פי רצונותיו.

אם הבעל העידה בפנינו שבנערותו הבן התעמר בה ובדק גבולות ונראה שאולי זו כוונתו במקרה שלפנינו כלפי אשתו […] המקרה שבפנינו לא גרע מהמקרים המוזכרים במשניות בפרק המדיר (פרק שביעי של מסכת כתובות) שבהם נפסק שעל הבעל לתת גט פיטורין לאשתו, וכפי שכתבו הראשונים (הרשב"א בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן קב והאגודה ביבמות פרק הבא על יבמתו סימן עז) שבית דין צריך לעיין בכל מקרה לגופו בנסיבות העניין הזמן והמקום, האם התנהגות הבעל כלפי האשה קשה לאשה יותר מהמקרים שהוזכרו במשניות הנזכרות. ועיין שו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן ח) ושו"ת יכין ובועז (סימן מד). לפיכך בית הדין קובע שהבעל חייב לתת גט פיטורין לאשתו מידית.

בית הדין מבהיר שעניין המשפט הפלילי בו מואשם הבעל באלימות, לא יכול להיות חלק מההסכם ובוודאי שבית הדין לא מסכים לדרישת הבעל לאישה: "תודיעי לבית המשפט שתלונותיך בעניין האלימות היו תלונות שקריות", תלונות אלו יבדקו עניינית […] עם זאת ברור לבית הדין כי נתינת הגט של הבעל לאישה והפסקת החזקתה כנשואה על הנייר לא ירעו את מצבו המשפטי של הבעל […] ואדרבה יטיבו לבעל עניינית, בהפחתת גובה הלהבות והידיעה של בית המשפט שהקשר שבין הצדדים שייך לנחלת העבר […]

לפיכך קובע בית הדין כדלהלן:

מזמינים את הצדדים לסידור גט פיטורין […] אם לא יופיע הבעל במועד זה או יסרב לסדר גט פיטורין […] בית הדין […] ידון באותו יום בבקשה להטלת צווי הגבלה על הבעל […]

במועד שנקבע לסידור גט סירב המשיב לסדר גט פיטורין, ואחרי דיון ארוך משהתברר שאין אפשרות להגיע להסכמה שכן המשיב משטה במבקשת ובבית הדין, ביקש בא כוח המבקשת להפעיל כנגד המשיב את כל צווי ההגבלה האפשריים, בית הדין ביקש את תגובת המשיב ובאי כוחו (דאז) לגופם של דברים, אך למרות ניסיונות בית הדין לשמוע תגובה עניינית, לא הייתה התייחסות לבקשה זו אלא בקשה למתן זמן נוסף לגיבוש הסכם, כביכול, שאותה דחה בית הדין בראותו בה ניסיון לדחות את הקץ בלבד.

בהחלטה שניתנה עובר לדיון זה החליט בית הדין על הטלת כמה צווי הגבלה, אך דחה את מועד תחולתם בעשרה ימים כדי לתת למשיב הזדמנות נוספת להסכמה לסידור הגט, ואולי גם לגיבוש הסכמות הוגנות נוספות, טרם כניסת צווי ההגבלה לתוקף. בית הדין גם קבע כי ככל שיתמיד המשיב בסירובו ישוב לדון באפשרות להשית על המשיב צווי הגבלה נוספים.

לדיון שנקבע ליום ה' תמוז תשע"ז (29.6.17) הופיעו באי כוח המשיב והוריו, הורי המבקשת והמבקשת, המשיב לא הופיע. אבי המשיב תירץ את היעדר בנו מן הדיון ב"התמוטטות" שחווה ובבדיקות רפואיות שהוא נזקק להן כביכול, ובא כוחו ציין כי הוסיף עוד תנאים אך אם ייקבע עוד דיון הוא "ידבר" עם המשיב.

בית הדין נעתר לבקשה וקבע דיון נוסף שנועד לי"ב בתמוז תשע"ז (6.7.17). הפעם התייצב המשיב לדיון, כביכול לצורך סידור הגט אחר שהצדדים הגיעו להסכמות, אולם בפועל סירב המשיב לסדר את הגט והגדיל אף לעשות באומרו בפתחו של הדיון "אני רוצה להקליט את הדיון ולפסול את ההרכב. התייעצתי עם עורכי דין ויש בחוץ עיתונאים וצלמים". בית הדין ביקש לקיים התייעצות טרם ייתן החלטה נוספת והתרה במשיב כי טרם סיום הדיון אין הוא רשאי לעזוב את אולם בית הדין. למרות ההתראה יצא המשיב את בית הדין אלא שלרוע מזלו אותר ברחוב, בסמיכות לבית הדין, בידי משטרת ישראל שחיפשה אחריו בשל צו מעצר שהוציאה נגדו ההוצאה לפועל. משאמר לשוטר שעצָרוֹ כי אמור הוא להיות בשעה זו בין כותלי בית הדין נעתר הלה להכניסו לבית הדין ולהמתין לקבלת הוראות נוספות.

בהחלטה שניתנה עקב כך ובהמשכו של הדיון הבהיר בית הדין כי מעצרו של המשיב לא נעשה בהוראת בית הדין ובזיקה לעניין הגירושין אלא בזיקה להליכי ההוצל"פ, אך מחד גיסא – אם יסכים לסידור הגט ויגיע להסכמות עם המבקשת בנוגע לתביעותיה שבגינן הוצא נגדו צו המעצר הרי שיוכל לחסוך מעצמו את מעצרו זה, ולאידך גיסא אם לא יסכים מאחר שבית הדין יזדקק לדון בצווי ההגבלה ומאחר שנוכח ניסיונו להימלט מן הדיון יצטרך גם בית הדין להוציא נגדו בשלב זה צו מעצר להבטחת התייצבותו בדיון הבא. 

משסירב המשיב לסדר גט ולעיין בהסכם שהכין בא כוחו שלו(!) כדי להודיע לבית הדין אם מסכים הוא להתגרש על פי הסכם זה, הכניס בית הדין את שוטרי משטרת ישראל, שהמתינו מחוץ לאולם, כדי לקחת עימם את המשיב בהתאם לצווים שבידיהם. ועם זאת בכניסת השוטרים לאולם, ומשסירב המשיב לבוא עימהם והללו ביקשו לעשות מלאכתם ולקחתו בעל־כורחו, ביקש בית הדין להניח לו לעוד כמה דקות, שמא יתעשת. לאחר יציאת השוטרים מאולם הדיונים ביים המשיב התעלפות – נשכב על הרצפה ולא הגיב לשאלות שהופנו אליו, צוות רפואי הובהל לבית הדין לבדוק את מצבו אך בבואו סירב המשיב לטיפול. בסופו של דבר נעמד על רגליו, ונערך משא־ומתן, תוך שחבר המותב דאז, הרב כ"ץ, אינו חס על כוחותיו, זמנו וכבודו ועובר מאולם הדיונים שבו המשיב לאולם הסמוך שבו המתינה המבקשת וחוזר חלילה בניסיונות להביא להסכמה.

במאמר מוסגר נציין, והדבר הובהר זה מכבר, שהסכמת המשיב לסידור הגט הייתה כדי להיפטר מצו המעצר שהוטל עליו מטעם ההוצאה לפועל בגין סירובו לשלם את מזונות בתו, במנותק מסוגיית הגט, ואין בדבר חשש ודררא דכפיית גט (שאף שהיה מקום להורות עליה לא הורה עליה בית הדין), ועיין שו"ת תשב"ץ (חלק א סימן א), שו"ת הריב"ש (סימן קכז וסימן רלב), שו"ת מבי"ט (חלק ב סימן קלח) ובאחרונים, ואין כאן המקום להאריך.

ד.         בסופו של דבר הגיעו הצדדים להסכם אף שאי אפשר לומר שהגיעו להסכם הוגן:

המשיב דרש מהמבקשת דרישות ממוניות שבלשון המעטה ייאמר כי לא ברור שהייתה לו זכות להן, עקב דרישותיו האב נפטר מתשלום חוב מזונות העבר של הבת, וכמו כן נקבע בהסכם סכום נמוך מאוד למזונות ולמדור בתו מכאן ולהבא – דבר המטיל על המבקשת חובות שאין היא מחויבת בהם. ההסכם – אף כפי שניסחו תחילה בא כוח המשיב – היה מוטה מתחילה לטובתו והוטה עוד יותר אחרי המשא־ומתן.

ויתורי המבקשת למשיב לא היו ויתורים מוצדקים, אך הכרתה מי הוא המשיב לו נישאה גרמה לה לוותר וויתורים אלו. אף בית הדין שנוכח שהמשיב הוא איש רע מעללים, לוקה בשיגעון גדלות ומגלה פנים בתורה שלא כהלכה, מחל על כבודו וחשק שפתיו למרות התנהגותו הקלוקלת של המשיב, שהרי הצלתן של בנות ישראל מעיגון היא העומדת בראש מעיינינו (ועיין נדרים סו, ב במעשה דבבא בן בוטא). מסיבה זו הסכים בית הדין לאשר הסכמות הצדדים הסכמות שלא היו נוחות בעיננו, לא הוגנות ולא צודקות שכן משהסכימה להן המבקשת עצמה – הסכמה שאפשר לנו להבינה שכן "עדיף איניש דזבין דיניה" (בבא בתרא ל, ב) ויש שמוטב לו לאדם להיות "חכם ולא צודק" ולא להאריך את הסכסוך עם אדם שאין לו גבולות, כמשיב שלפנינו, אף על פי שוודאי בנסיבות העניין הייתה עילה לכפייתו – הרי שאף בית הדין נכון היה לאשרן מכוח חובתו להצלה מעיגון ומכוח ההכרה כי אי אפשר לנהל את המאבק העקרוני בתופעה של עיגון וסחטנות על גבה של אישה מסכנה שגורלה המר לה לחיות לצידו של בעל זה ושמשכשל כוח הסבל מוכנה הייתה לשלם בהסכמות אלה תמורת מתן הגט מייד וביכרה זאת על פני האפשרות להמשיך בהליכים שאולי יביאו את המשיב לבסוף למתן גט ללא אותן הסכמות, מכוחן של סנקציות כאלה ואחרות, אך אין הדבר מובטח וודאי שאינו מיידי.

המשיב עבר על ההסכם, העיר הערות, שינה דברים בכתב ידו ולבסוף חתם על ההסכם והסכים לסידור הגט תוך שבהתאם להלכה ולהנחיות בית הדין הורה לסופר לכתוב גט ולעדים לחותמו לאחר שביטל את כל ה"מודעות" וכלל בציווי לכתיבת הגט ומסירתו ובביטול המודעות את ההצהרה וההבהרה בדבר העדר התלות בין כשרות הגט לבין קיום יתר פרטי ההסכם.

הבהרה זו, כידוע, נעשית בכל סידור גט ונובעת מדרישותיה של ההלכה שלא להתנות תנאים בגט ומן הצורך למנוע טענות מאוחרות להיות הגט מוטעה או לביטולו בשל הפרה של תנאים כאלה או אחרים: גם אם ההסכמה לגט באה לאחר משא ומתן שסופו בהסכם, הגט עצמו ניתן – לאחר כריתת ההסכם – ללא תנאי, אלא שאת שנקבע בהסכם אפשר לאכוף באמצעים החוקיים המתאימים במנותק מהגט. ניתוק זה של הגט מההסכם הוא כמובן וכידוע חד צדדי: הגט אינו תלוי בקיומו של ההסכם, אך ההתחייבויות השונות שבהסכם, וודאי אלה שהן מצידו של מי שהיה מעוניין בגט, תלויות בסידור הגט לאחריהן.

בהסכם שניסח בא כוח המשיב לפי הסכמות הצדדים הקודמות ויתרה המבקשת על כספים שנתנו הוריה לזוג והסתפקה בקבלת חמישים אלף ש"ח בלבד מכספים אלו וכן ויתרה כמעט כליל על קבלת מזונות ומדור הקטינה, בת הצדדים, ונטלה אותם על עצמה אף שמדובר בחובה שהיא חובת האב ולא האם. בהסכם הסופי, שכאמור קיפח אותה עוד יותר, ויתרה אף על חמישים אלף ש"ח אלה, ויתרה על החובות בהוצאה לפועל והסכימה למחיקת העיקולים שנרשמו על חשבונו של המשיב בבנק ועל חלקו של המשיב בדירה – ולעניין זה נעיר במאמר מוסגר כי עצם היות המשיב בעליה של דירה או של חלקה הוא נתון משמעותי גם לעניין חובת המזונות, שכן משכך אין הוא יכול לטעון "אין לי" ואף אם יטען וגם יוכיח כי הוא נטול הכנסות ואף נטול כושר השתכרות עדיין לא יוכל להיפטר כליל ממזונות הבת, מן הדין. למרות זאת נקבע בהסכם כי המשיב – האב ישלם חמש מאות ש"ח בלבד למזונות ולמדור הבת, והמבקשת התחייבה שלא לתבוע הגדלת מזונות, אף שאין ספק שסכום זה אינו מספיק לצורכי הבת.

ה.         לאחר סידור הגט, ובו ביום – י"ב בתמוז התשע"ז (6.7.17) – נחתמו החלטות בהתאם להתחייבויות שבהסכם ובכלל זה נקבעה הסרת העיקול מדירת המשיב ומחשבון הבנק שלו.

בפועל לא בוטל העיקול באותו זמן, בהמשך טען המשיב כי רשם המקרקעין סירב לבטל את העיקול בשל אי־ההתאמה בין מספר תיק בית הדין שבו ניתנה ההחלטה על העיקול (תיק בית הדין האזורי) לבין זה של התיק שבו ניתנה ההחלטה על ביטול העיקול (תיק בית הדין הגדול). לו היו ההליכים בין הצדדים – בהקשר האמור לפחות – מסתיימים עם ההסכמות דלעיל היה בית הדין נותן החלטה המבהירה את הדרוש הבהרה תוך ציון מספרי התיקים בשתי ערכאותיו של בית הדין והעיקול היה מבוטל.

דא עקא, לאחר הגירושין נודע לבית הדין כי המשיב לכאורה מוציא לעז על הגט כי פסול היה ולא ניתן מרצונו ומשום כך אסורה המבקשת להינשא. לעובדה זו, או לעובדה לכאורית זו כפי שראינוה באותה עת, משמעות הלכתית מרחיקת לכת שכן אף שאין הלעז מתקבל והמבקשת רשאית על פי ההלכה להינשא לאחר מכל מקום המשיב עצמו, אם אכן הלעיז כאמור, אינו רשאי להינשא לאחרת שכן לפי ההלכה אם אמר בעצמו כי אין גיטו גט וממילא כי עודנו נשוי למבקשת, אף שאין הוא נאמן ואין דבריו מתקבלים בכל הנוגע להשלכותיהם על המבקשת או על אחרים, מכל מקום כלפי עצמו "נאמן אדם על עצמו יותר ממאה עדים" ו"שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא".

משמעות נוספת של עובדה זו היא בכל הנוגע לתוקפו של ההסכם וממילא למחויבויותיה של המבקשת לאמור בו, לוויתוריה על חובות וזכויות לתביעה ולהוראות בדבר ביטול העיקולים. וזאת משתי סיבות:

הראשונה היא כי הכלל "אדם נאמן על עצמו" נאמר גם בנוגע לחיוביו הכספיים או לאיבוד זכויותיו הכספיות של האדם שלגביהם "הודאת בעל דין כמאה עדים". מאחר שהתחייבויותיה של המבקשת כלפי המשיב וויתוריה על מחויבויותיו כלפיה, במסגרת ההסכם, היו מותנים בקבלתה ממנו את הגט, ומובן מאליו כי משמע גט כשר הניתן מרצון ומתיר את המבקשת להינשא, הרי שאם לדבריו לא נתן לה גט כשר או לא נתנו לה מרצונו באופן המתיר אותה להינשא משמע כי לדבריו, וכאמור נאמן הוא בהם בכל הנוגע אליו עצמו, לא קיים את התנאי וממילא בטלו כל אותן התחייבויות וכל אותם ויתורים של המבקשת כלפיו.

השנייה היא כי אין כל ספק שמבקשת המוותרת או מתחייבת בתמורה לגט אינה עושה זאת רק בתמורה להיתרה ההלכתי על ידי הגט, אלא אף בתמורה למתן האפשרות להינשא, באופן מעשי, ללא מגבלה הנובעת מהמשיב – הבעל המגרש, מרצונו ומהמשך שליטה שלו, במישרין או בעקיפין, ביכולת זו. אין כל ספק גם כי כשניתן אומנם גט כשר אך המשיב מפיץ שמועות שלפיהן הגט אינו כשר יש בכך פגיעה ביכולתה של המבקשת להינשא, וכשמדובר בבני זוג מהמגזר החרדי שאליו משתייכים (או השתייכו) הצדדים שלפנינו פגיעה זו חמורה עוד יותר. בנסיבות כאלה מתבקשת לכאורה אחת משתי קביעות, שתוצאתן הסופית זהה: או קביעה פרשנית של ההסכם שלפיה יש באמור כי הצדדים יתגרשו כדת משה וישראל גם הוראה מכללא כי איש מהם לא יפעל באמצעות הפצת שמועה כי אין הם גרושים לפגיעה בזכותו של האחר לממש את היותו גרוש ולהינשא שנית, או קביעה כי ההסכמה גם אם לא כללה התחייבות כזו הייתה מוטעית במידה שיש בה כדי להביא לבטלותה שכן יותר מאומדן דעת דמוכח הוא שלא הייתה המבקשת מסכימה להתחייב ולוותר ויתורים מפליגים כפי שעשתה בהסכם לו ידעה שלאחר הגט יפעל המשיב לאיין את יכולתה להינשא או לפגוע בה קשות.

ו.          לו היה המידע כי המשיב מוציא לעז על הגט מגיע לבית הדין לראשונה מפיה של המבקשת עצמה היה מקום לחשוש שמידע זה עצמו הוא בבחינת 'לעז' שנועד לפגוע בזכויותיו של המשיב ולהצדיק את ביטול התחייבויותיה של המבקשת, אם כי ראוי לסייג ולומר כי התרשמות בית הדין לאורך כל ההליכים והדיונים (שמעט ממנה הובא לעיל) היא כי משני צדדים אלה מי שיש מקום לחושדו במניפולציות שקריות אינה המבקשת. מכל מקום לא ממנה הגיע המידע אלא מידיעה עצמית הקרובה להיות בבחינת 'לא תהא שמיעה גדולה מראיה', שעה שדייני בית הדין היושבים בתוך עמם שומעים מכמה מקומות במקביל טענות כלפי כשרותו של הגט, הבאות כשאלות או אף כטענות המופנות כלפיהם, כשברור הוא לכאורה כי מקורן של הטענות במשיב – הן נוכח אמירותיו בעבר כי הגט שייתן לא יהיה כשר, הן נוכח התנגדותו לסידור הגט והיותו היחיד לכאורה שיש לו אינטרס לפוסלו והן נוכח תוכן הטענות והשמועות שנראה כשאוב ישירות מאמירותיו שלו בבית הדין. כשחלק מן השמועות אף כוללות את אזכורו של המשיב כמקורן – הדבר מחזק כמובן את ההתרשמות כי הוא מקורן של הטענות, אך אף לולי כך שרירה וקיימת ההתרשמות מגופן של הטענות.

יודגש כי מן הבחינה המהותית אף שאין מדובר בעדות (שלה גדרים ותנאים הלכתיים וחוקיים) אין הדברים בבחינת 'שמועה' גרידא או 'קול' (אף שגם ל'קול' יש משמעות הלכתית בתנאים מסוימים), שכן השאלה הנצרכת לענייננו אינה תוכנה של השמועה אלא עצם קיומה, שהוא עובדה שדייני בית הדין נוכחו בה בעצמם, ושאלת האחריות להיווצרותה השמועה שהתשובה לה מתבררת בסבירות גבוהה מתוך עצמה.

מכל מקום סדר הדין התקין אינו מאפשר כמובן מתן החלטות על בסיס התרשמות כזו, אף שנראית היא לכאורה מבוססת למדי, ללא שתינתן לבעל הדין האפשרות להשיב לטענות העובדתיות או לטעון בנוגע למשמעותן המשפטית או ההלכתית.

מאידך גיסא, גם התעלמות ממה שנחשף אליו בית הדין אינה אפשרות שיכולה הייתה לבוא בחשבון שכן לבית הדין כמי שאחראי ונושא בסמכות בענייני נישואין וגירושין אחריות למניעת תופעות של לעז על הגט, הן משום שהאיסור להוציא לעז על הגט הוא חלק מהלכות גיטין שבית הדין מצווה לעמוד עליהן, להתרות מפני הוצאת הלעז (שנגדה אף תיקן רבנו תם חרם) ולמנוע אותה, הן בהיותן פוגעות בזכות המבקשת להינשא, הן בהיותן פוגעות פגיעה רוחבית בכלל המתגרשים – ובעיקר המתגרשות – ותורמות הן לעיגון בפועל והן לעידוד סחטנות הקשורה בו, והן בהיות בהן כשלעצמן חשש לבזיון בית הדין (במובן המשפטי של הפרת ההחלטות השיפוטיות שכן החלטה שיפוטית המורה על נתינת גט או קביעה שיפוטית כי ניתן מגלמת בתוכה את הקביעה כי יש ליתן גט כשר ושיאפשר בפועל את הנישואין לאחריו – מה שמסוכל על ידי לעז כאמור) ואף לזילות בית הדין (כהוראת המונח זילות בית המשפט בחוק העונשין).

לא זו אף זו, מאחר שלהוצאת הלעז האמורה היו לכאורה גם השלכות על ההתחייבויות שבהסכם שאושר בבית הדין, חובתו ההלכתית והמוסרית של בית הדין הייתה למנוע את ניצולו של ההסכם והפקת רווחים כספיים ממנו, שעה שהללו לכאורה מנוגדים לדין, אם משום שלדברי המשיב, כפי שהשתקפו לכאורה, כשלטענתו, לא עמד בהסכם, אם משום שעצם הוצאת הלעז צריכה להיחשב כהפרה יסודית של ההסכם או כעילה לראייתו כהסכם שנכרת בטעות וכטעם לביטולו, כאמור לעיל. וחובה יתרה הייתה על בית הדין – הלכתית, מוסרית ומשפטית – שלא לתת יד בפועל בהחלטותיו לעושק תוך ניצולו של ההסכם, שלכאורה הופר או בטל, ושלא לתת יד גם להמשך הוצאת הלעז. לחובה יתרה זו הייתה משמעות בענייננו משום שהמשיב ביקש מבית הדין ליתן החלטות אופרטיביות כנגזרת של ההסכם, והיעתרות לבקשתו – כשבית הדין מתרשם כי קיימת סבירות של ממש, למצער, כי קיימות עילות המצדיקות את ביטול ההסכם או את הקביעה כי בשל הפרתו מצידו של המשיב אין מקום לקיומו מצידה של המבקשת – הייתה בלתי־מוצדקת בעליל ואף היה בה משום מתן יד וסיוע להמשך הלעז האמור ולעושק, או מה שעלול להתברר כעושק, בחסותו של הסכם שאין מקום לממשו עוד.

נוסיף ונאמר גם, והדבר כבר נאמר בכמה החלטות קודמות, כי בנסיבות אלה – וודאי שעה שהמשיב עצמו מבקש מבית הדין את מתן ההחלטות בהתאם להסכם וכחלק מיישומו ואכיפתו – ברי כי בית הדין עדיין לא 'קם מכסאו' והיה מוסמך לעסוק בשאלה אם קיים המשיב את תנאי ההסכם ובשאלת פרשנות ההסכם, ואין צריך לומר שהיה מוסמך לבחון אם יש לראותו כהסכם שנכרת בטעות ושאישורו בטל הוא – עניין הנתון תמיד לסמכותה של הערכאה שאישרה את הסכם.

ז.          לעניין הסמכות הנוגעת לשאלת היישום או אי־היישום כאמור, הרי שכמובהר בהחלטות קודמות סמכות זו נלמדת הן מסמכויות בית הדין לפי סעיף 7ד(א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, למנות 'כונס נכסים' לשם ביצוע פסק הדין, ולצורך כך מוקנות לו גם סמכויות לפי "סעיפים 53 עד 57 ו־60 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967", והן מסמכויותיו לפי סעיף 7א(א) לאותו חוק, הקובע כי "לבית דין, כשהוא דן בענין שבשיפוטו, יהיו כל הסמכויות על פי סעיפים 6 ו־7 לפקודת בזיון בית המשפט, בשינויים המחויבים". במסגרת סמכותו זו של בית הדין להביא לציות בעל הדין לפסק דינו, מסמכותו הטבועה גם לחקור ולברר את התקיימותם או אי־התקיימותם של התנאים הנדרשים והקבועים בפסק הדין (בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו, פ"ד מח(2) 491).

על דרך זו יש להקיש לעניין הסמכות בענייננו גם מן הסמכות להורות על דרכי הוצאתו לפועל של פסק הדין בעניינו של קטין – ואף שבדבר החקיקה אין הוראה ישירה ומפורשת הנוגעת לבית הדין הרבני, כפי שהדבר קיים ביחס לבתי המשפט לענייני משפחה – ניתן ללמוד ולהקיש לגביו מהוראת סעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה – 1995, הקובע כי: "הליכי ביצוע […] בענינו של קטין, למעט בעניני רכושו, יבוצעו על פי החלטת בית המשפט לעניני משפחה ובפיקוחו […]"

בעניינו של בגיר אמנם אין הוראה כזו, שכן שם אפשר על דרך כלל לפנות להוצאה לפועל והמחוקק לא מצא לנכון להצריך את הוראות בית המשפט, אולם משחייב המחוקק בנוגע לקטין להזדקק להוראות ערכאה שיפוטית המוסמכת לדון בעניינו של הקטין בדבר דרכי ביצועו של פסק דין פשיטא שהערכאה המוסמכת בעניינו הדומה של בגיר רשאית אף היא ליתן הוראות דומות.

ח.         בנסיבות אלה סבר בית הדין כי חובתו לקיים בירור נוכח קיומו של הלעז האמור ונוכח השלכותיו. כדי שלא ליתן החלטות שיוכלו בעצמם לשמש כלי לחיזוקו של הלעז (והניסיון מלמד כי אזכורו של לעז כזה בהחלטות עשוי לעיתים למנף אותו) ואף כדי שהבירור שייעשה יפיק תשובות כנות ואמיתיות במידת האפשר החליט בית הדין בז' באב התשע"ז (30.7.17) לזמן את המשיב לדיון בבית הדין, טרם מתן החלטה בבקשותיו השונות לעניין מימוש ההסכם. לדיון שנקבע לכ"ו באלול התשע"ז (17.9.17) לא התייצב המשיב, ובא כוחו דאז שהתייצב לדיון נימק את אי־הופעתו בחשש ממאסר, אך לא היה מסוגל להסביר לבית הדין מדוע חושש המשיב ממאסר.

נחדד ונאמר כי לו לא פעל המשיב אוון ברי לכול כי לא היה לו ממה לחשוש, ולא זו בלבד אלא שדווקא הימנעותו מהתייצבות הייתה עלולה להביא למעצרו לשם הבטחת התייצבות – ואף שאותה שעה שבה מדובר היה הדיון בבקשתו שלו לא הייתה הסבירות לכך גבוהה, ודאי הוא כי החשש שטבעי היה כי יחשוש המשיב (שכבר הוצא נגדו בעבר צו מעצר להבטחת התייצבות) הוא מכך ולא ממעצר או מאסר על לא עוול בכפו. התנהלותו של המשיב כשלעצמה היה בה כדי לחזק את ההתרשמות כי המשיב ידע היטב כי אכן פעל להוציא לעז על הגט ולפגוע בסיכויי המבקשת להינשא שנית והבין כי הדבר עלול לבסס עילה להליכים בגין ביזיון בית הדין או עילה לדרישה ממנו ליתן גט נוסף ואף למעצרו לצורך הבטחת התייצבותו למתן גט כזה או למאסרו לשם כפייתו.

מכל מקום בית הדין הסתפק בשלב זה בהבהרה כי לא ידון בבקשותיו של המשיב אלא לכשיתייצב בבית הדין. בהמשכם של דברים גיבש בית הדין את העמדה המשפטית וההלכתית הלכאורית הנובעת מהתרשמותו, והחליט לשוב ולזמן את המשיב לדיון שבמהלכו יעומת עם הדברים ותינתן לו שוב ההזדמנות לטעון עובדתית או הלכתית נגדם – היה וישכנע בטיעוניו את בית הדין, מוטב, היה ולא ישכנע – יוחלט בהתאם בדבר מעמדו של ההסכם ובדבר שאלת יכולתו של המשיב עצמו להינשא שנית. בית הדין העלה את הדברים על הכתב בהחלטה מנומקת מב' בכסלו התשע"ח (20.11.17), וכאמור לעיל קבע בה לאחר הקביעות הלכאוריות כי מכל מקום יזמין את המשיב לדיון, ימסור לו בו את ההחלטה עצמה כדי שיוכל לעיין בה, להתעמת עם הדברים הלכאוריים שבה ולהשיב עליהם, ולאחר מכן בהתאם להתנהלותו של המשיב ייתן בית הדין החלטות והוראות מעשיות.

בית הדין קבע מועד לדיון נוסף, והמשיב – בצעד שחיזק שוב את הרושם כי יש לו עילות לחשוש מהתייצבות – הגיש בקשה לביטול הדיון, אף שהדיון נקבע נוכח בקשותיו שלו למתן הוראות וצווים בהתאם להסכם. בבקשה הבהיר המשיב כי לטעמו אף ללא דיון יש להיעתר לבקשתו לביטול צו עיכוב היציאה שניתן נגדו בשלב מוקדם יותר של ההליכים, בקשה שהייתה אחת הבקשות שהדיון נקבע גם בזיקה להן ושהיה מקום לדחותה כל עוד לא יוזמו הטענות נגד הגט או יסודר גט נוסף שכן כל עוד לא יקרה כאמור יתקיים עדיין חשש לעיגון. המשיב לא הזכיר עתה את בקשותיו האחרות, לרבות לעניין ביטול העיקולים, והפליא לעשות באומרו בנוסף לטענה דלעיל כי למרות עמדתו כי יש לבטל את עיכוב היציאה נגדו אף ללא דיון נכון הוא אף כי הצו ייוותר על כנו ובלבד שלא יתייצב לדיון בבית הדין!

בית הדין דחה את הבקשה בהחלטה מז' בטבת התשע"ח (25.12.17) שבה הבהיר מפורשות כי מטרת הדיון היא הבהרת תוקפו של הסכם הגירושין והתוקף של הוויתורים שוויתרה המבקשת בהסכם זה, בית הדין אף התרה במשיב בהחלטה זו כי עליו להתייצב בבית הדין כדי להבהיר את המצב טרם נקיטת הליכים משפטיים הנובעים מהתנהגותו והתנהלותו.

גם לדיון הנוסף, שהתקיים בכ"ד בטבת התשע"ח (11.1.18), נמנע המשיב מהתייצבות, אף שהוזמן אישית והותרה כאמור ואף שבקשתו לביטול הדיון נדחתה. במקומו התייצבו בא כוחו (דאז) ונציגה מטעם הסיוע המשפטי. מן הדין רשאי היה בית הדין, ואולי אף צריך, ליתן החלטות בהעדר המשיב, לאחר שנצטווה להתייצב אישית בדיון ונמנע מכך, ללא שמיעת בא כוחו ונציגת הסיוע וודאי ללא שיזדקק ליתן להם הבהרות כלשהן. למרות זאת – במגמה לנסות ולהביא את הפרשיה לסוף טוב, במידת האפשר – נהג בית הדין לפנים משורת הדין הן בפן המהותי בהחליטו שלא ליתן עדיין הוראות בדבר בטלות ההסכם ובדבר מעמדו של המשיב והן בפן הדיוני בהחליטו לשמוע את דבריהם של בא כוח המשיב ונציגת הסיוע המשפטי ולהבהיר להם את מטרת זימונו של המשיב ביתר הרחבה ואת התשתית המשפטית לה. בית הדין הבהיר את הרקע האמור והבהיר כי אם יתייצב המשיב בבית הדין וינהג כנדרש, לרבות נכונות לסדר גט נוסף, אם יתבקש כדי להסיר את הלעז שנוצר, לא יהיה לו ממה לחשוש והדבר אף יוכל להיחשב כקיומו של ההסכם גם אם באיחור, מה שימנע מהמשיב את נזקי ביטולו. בית הדין אף הבהיר כי ככל שיסכים המשיב לכך ייעתר בית הדין לסידור הגט הנוסף במועד אחר שירצה בו המשיב ואף ללא תיאום עם המבקשת מראש, באמצעות מינוי שליח.

למרבה הצער, מאמצי בית הדין עלו בתוהו וכל שיתוף פעולה מצידו של המשיב לא התקיים אף לאחר כל זאת.

ט.         בחלוף חודש ימים הגישה המבקשת לבית הדין בקשה שבה ביקשה מבית הדין, בין השאר, לקבוע כי נוכח הלעז שהוציא המשיב על הגט בטלים אכן ויתוריה והתחייבויותיה שבהסכם ולקבוע בהתאם לכך כי לא יוסרו העיקולים וכי יעודכנו חיובי מזונות הקטינה ואף מזונות אישה – עבר ועתיד – בהתאם לדין ולהחלטות קודמות ושלא בהתאם להסכם.

בהחלטה מכ"ז בשבט התשע"ח (12.2.18) ביקש בית הדין את תגובת המשיב לבקשה. כחלק מבקשת התגובה וכרקע לה ציטט בית הדין את החלטתו שמב' בכסלו התשע"ח (20.11.17), שבה נקבע גם, כזכור, זימונו של המשיב לדיון כדי לאפשר לו להתמודד עם הההתרשמות העובדתית ועם השאלות ההלכתיות והמשפטיות הנגזרות ממנה ומן העובדות הלכאוריות, שכן נוכח אי־התייצבותו של המשיב לדיון – ואף שאין בה כדי להעניק לו זכויות – מצא בית הדין לנכון להביא את הדברים במלואם בבקשת התגובה שבכתב.

תגובתו של המשיב הוקדשה ברובה לטענות בדבר חוסר סמכות של בית הדין הגדול לעסוק בעניין – טענות שלמעשה בא עליהן מענה מראש בהחלטה עצמה אך התגובה לא התמודדה עם מענה זה אפילו לא לכאורה ולא הציגה ביסוס משפטי כלשהו לטענה כי למרות האמור בהחלטה נעדר בית הדין סמכות לעסוק בעניין, ולאמירות חמורות בגנות בית הדין כביכול פועל הוא במטרה לפגוע אישית במשיב, לערער את סדר יומו ואת שלוותו, וכביכול תיאם הליכים עם בא כוח המבקשת.

את השאלה העובדתית המרכזית פטר המשיב בהכחשה קצרה בת שורה וחצי שלא היה בה כמובן כדי לאיין את שהתרשם בית הדין ישירות.

בית הדין שב והאריך אפו ושב והבהיר בהחלטה נוספת, שניתנה בכ"ד באדר התשע"ח (11.3.18) כי סמכותו וחובתו ליתן החלטה נובעות מהיות השאלה התלויה לפניו שאלה של ביטול הסכם הגירושין שנערך בבית הדין ואושר בו; כי בנסיבות העניין ובפרט לאור התחמקויותיו של המשיב ליתן החלטה ללא דיון נוסף, על בסיס התרשמות בית הדין, בקשות המבקשת ושיקול דעתו ההלכתי והמשפטי של בית הדין וכי אף על פי כן "בנסיבות העניין, ומכיוון שלדעתנו המשיב לא מודע לחומרת מעשיו ולנזקים הכספיים שייגרמו לו באופן מעשי ומידי, אנו מורים למזכירות לקבוע מועד נוסף לדיון. במועד זה, יתאפשר למשיב לטעון טענותיו בפני בית הדין […]" למען הסר ספק שב בית הדין והבהיר בשלהי אותה החלטה: "אם לא יופיע הבעל גם במועד זה ישמע בית הדין את דברי המבקשת ובא כוחה וייתן החלטתו."

המשיב הגיש בקשות לביטול הדיון תוך שהוא חוזר על טענותיו שנדחו בהחלטות קודמות, ביקש להגיש מסמכים שונים במקום להתייצב לדיון ובהמשך הוסיף אף טענה כי נודע כי המבקשת נישאה בינתיים ומכאן כי הגט הוכשר ואין צורך עוד בדיון בסוגיית כשרותו. בפועל בחר שלא להתייצב לדיון למרות ההחלטות הקודמות ולמרות החלטה נוספת מכ"ו בניסן התשע"ח (11.4.18) שבה שב בית הדין והבהיר כעין האמור בהחלטה שמכ"ד באדר (11.3). במקום להתייצב לדיון ביקש המשיב להמציא מסמכים ודרש כי יתויקו בתיק, בהחלטה מכ"ט באייר התשע"ח (14.5.18) דחה בית הדין את עמדתו והבהיר כי אין מקום לקבל מסמכים וטענות ממי שמפר את הוראת בית הדין ואינו מתייצב לדיון וכי גם במישור הענייני מסמכי טענות אינם יכולים לבוא במקום טענות בעל פה וחקירתו של הטוען אותן בבית הדין. בהתאם לכך הורה בית הדין על הוצאת המסמכים שהוגשו שלא כדין מן התיק.

עם זאת מן הראוי לציין שהמסמך שאותו הגיש המשיב לתיק כלל בעצמו אמירות המחזקות את הטענה כי הוציא לעז על הגט שכן במסמך זה עצמו טען המשיב כי בכל המכתבים ובכל הדיונים טען כי הגט אינו ניתן מרצונו וכן טען כי החלטות בדבר בטלות ההסכם (אף שבהללו נאמר כי מדובר בתוצאה של הוצאת הלעז וניתנה למשיב הזדמנות להכחיש את הוצאת הלעז) משמען כי מראש היה ההסכם 'תרמית' שכתוצאה שלה יש לפסול את הגט.

בשלהי תמוז התשע"ח (ראשית יולי 18) הגיש המשיב לבית הדין בקשה שבה קבע בעזות מצח כי בית הדין הוא שהטיל ספק בכשרותו של הגט וסבר משום כך כי יש לסדר גט נוסף וכי משנישאה המבקשת משמע כי הוכרע שאין ספק בכשרותו של הגט (וממילא, לכאורה, יש להיעתר לבקשות המשיב למרות הימנעותו מהתייצבות בבית הדין).

בהחלטה מכ"ז בתמוז התשע"ח (10.7.18) דחה בית הדין את בקשותיו של המשיב והבהיר כי הגט אומנם כשר והמבקשת נישאה כדין, למרות הלעז על הגט, אך אין בכך לבטל את חובת התייצבותו של המשיב בבית הדין – והדבר ברור הוא מאליו שכן אין בהכשרת הגט כדי 'להלבין' את הוצאת הלעז וכדי לייתר את הצורך לדון בהשלכותיה בדבר מעמדו של ההסכם שאת הוצאת הלעז יש לראות כהודאה על הפרתו, שנאמן בה המשיב על עצמו כאמור, וכהפרה לכולי עלמא של התחייבות הכלולה בו או כעילה לקבוע כי הסכמת המבקשת לו, בשעתו, נעשתה בטעות המצדיקה את ביטולו – ומכאן קבע בית הדין כי כל עוד ממשיך המשיב בהימנעותו מהתייצבות בבית הדין ומפר את החלטותיו לא יזדקק בית הדין לבקשותיו שלו. על הקביעה האחרונה שב בית הדין, לאחר שהמשיב הגיש עוד כמה בקשות, בהחלטה מו' בכסלו התשע"ט (14.11.18).

י.          תוצאת ההליך עד כה הייתה אפוא כי ההסכם בטל הוא, ותוצאת קביעה זו היא כי ההוראות בדבר ביטול העיקולים וכו' – בטלות המה, וכי המשיב עצמו מנוע מלהינשא נוכח הלעז שהוציא על הגט שבו הוא נאמן על פי ההלכה כלפי עצמו בלבד.

כשמוזמן אדם לבית הדין ואינו מתייצב, ועל אחת כמה וכמה כשהדבר חוזר ונשנה, רשאי בית הדין לפסוק שלא בפניו ולקבל את התביעה (ראה תקנה קא לתקנות הדיון).

בירור עובדת הוצאת הלעז אומנם לא הושלם בדיון עצמו אולם מה שהחל בהתרשמות ישירה של דייני בית הדין, גם אם מחוץ לאולם בית הדין, שהביאה אותם למסקנה כי קיים הכרח לברר את הדברים, היה להתרשמות שמתוך ההליך הדיוני – גם מכללם של דברי המשיב שבכתב שכללו בעצמם בפי שסוקר לעיל הכחשה רפה לעובדת הוצאת הלעז מן העבר האחד ודברי לעז אחרים מן העבר האחר ובעיקר מההימנעות העיקשת, בכל מחיר, מהתייצבות בבית הדין, כשפעם אחר פעם מובהר כי אין למשיב כל עילה לחשוש ממנה וכי אי־התייצבות היא העשויה להביאו לעברי פי־פחת ופעם אחר פעם מובהר גם כי תכלית הדרישה להתייצב בבית הדין היא קיום בירור בדבר השאלה אם הוציא לעז כאמור על הגט אם לאו ובנוגע לשאלה ההלכתית משפטית של משמעויותיו ותוצאותיו של לעז כזה. ההתעקשות להימנע מחקירה ובירור בשאלות אלה, בתירוצים מוזרים ולמרות התראות חוזרות ונשנות ואף על פי שתוצאה ישירה שלה הייתה מניעת כל סעד אחר מהמשיב בנוגע לבקשותיו השונות, אין לה אלא פירוש אחד והוא כי המשיב הבין שבדיון עלול הוא להיוותר חסר מענה לשאלות שיופנו אליו או לעובדות שיוצגו בפניו או כי נוכח האמת יש להניח כי פיו יכשילנו משום שאכן פעל כפי הנשמע והנטען להוציא לעז על הגט.

הקביעה שהחלה כקביעה זמנית עד לבירור שייעשה תוך שיהיה המשיב עצמו זכאי להשיב ולטעון להותרת ההסכם בתוקפו ולביטולו של העיקול, הייתה לקבועה בשל הימנעות המשיב מלהתייצב לדיונים שאליהם זומן ולממש את זכותו זו. קביעה זו עומדת הן בפן הפרוצדורלי של היכולת לדון ולפסוק שלא בפני הנתבע בשל אי־התייצבותו והן בפן המהותי כשבנסיבות המתוארות יש באי־ההתייצבות לא רק משום אי־סתירת הטענות אלא אף משום חיזוקן.

יא.        העיקול נותר על כנו כשלמעשה, לכאורה, לא הגיעה לידי רשם המקרקעין גם ההחלטה המבטלת את החלטת הביטול ואף לא צריכה הייתה להגיע לידיו, שהרי בלאו הכי לא הייתה החלטת ביטול העיקול יכולה לבוא לידי מימוש ללא החלטה מבהירה או מתקנת.

כך עד לפני כמה חודשים, אז – בחודש שבט התשפ"ב (ינואר 22) בוטל העיקול, ביטול העיקול התגלה למבקשת זמן מה לאחר מכן וזו הגישה לבית הדין בשלהי אדר א' התשפ"ב (ראשית מרץ 22) בקשה למתן החלטה המורה על ביטולו של הביטול ועל החייאתו של צו העיקול נוכח ההחלטות הקודמות. המבקשת העלתה בבקשתה השערה כי הביטול נעשה מכוחה של ההחלטה שמי"ב בתמוז התשע"ז (6.7.2017), למרות ההחלטות המאוחרות ממנה, למרות האמור בבקשות המשיב בעבר כי רשם המקרקעין סירב בעבר לבטל את העיקול בהעדר החלטה המתקנת או מבהירה את מספרי התיקים השונים. השערה זו התבססה לדברי המבקשת על בירור שקיימה שהעלה כי המשיב ביקש ממזכירות בית הדין עותק "מתאים למקור" של ההחלטה מי"ב בתמוז התשע"ז (6.7.2017) וכי ביטול רישום העיקול נעשה בסמוך לכך. המבקשת העלתה חשש מכוונה של המשיב להבריח את הנכס בניגוד להחלטות בית הדין שקבעו את הותרת העיקול על כנו, וביקשה אפוא מתן צו עיקול חדש והחלטות מתאימות.

בהחלטה מל' באדר א' התשפ"ב (3.3.22) נעתר בית הדין לבקשה זו, במעמד צד אחד, בהתאם לסמכותו על פי סעיף 7ג לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז – 1956, ועל פי תקנה קח לתקנות הדיון, וקבע גם כי נסיבות הסרת העיקול – הנראות תמוהות לכאורה ומעלות חשש גם כי המשיב פעל בעניין בחוסר תום לב, ואולי גם תוך עבירות פליליות כאלה או אחרות ותוך הטעיית רשם המקרקעין – מצריכות קיום דיון נוסף וכי מן העבר האחר הדיון גם כדי לאפשר למשיב לטעון נגד הצו.

במסגרת ההחלטה ניתן גם צו המורה לרשם המקרקעין להבהיר על יסוד מה בוטל העיקול הקודם שהיה רשום על הדירה, הבהרה שתכלול גם הסבר בנוגע לביטול עיקול שניתן במסגרת תיק מסוים ומבוטל במסגרת תיק אחר ואת עותק המסמך שהוגש לרשם המקרקעין ושעל בסיסו בוטל העיקול.

ביום כ"ח באדר ב' התשפ"ב (31.3.22) נתן בית הדין החלטה נוספת שבה עמד על "הודעת עדכון" שכללה את הבהרתה של לשכת רישום המקרקעין על נסיבות ביטולו של העיקול הקודם וקבע כי לעניין הודעה זו והנפקויות שלה יוכלו הצדדים לטעון בדיון הקבוע בעניינו של צו העיקול, ולרבות באשר לאפשרות כי התנהלותו הנטענת של המשיב בהקשר זה עולה לכאורה כדי עבירה פלילית שיש מקום לפנות בגינה לגורמים המוסמכים ולבקשם לפתוח בחקירה, ובאשר לאפשרות להשתת הוצאות משפט בגין הליך העיקול הנוכחי שהצורך בו נבע לכאורה מאותה התנהלות ומביטול רישומו של העיקול.

במקביל עתר המשיב לבית הדין בבקשה לקבל תעודת גירושין, תעודה שבעבר החליט בית הדין כי אין מקום להנפיקה נוכח הטענות, שמקורן לכאורה במשיב עצמו, כי הגט פסול היה וממילא הצדדים אינם גרושים ונוכח העיקרון ההלכתי כי אף שאין המשיב נאמן בטענה כזו כלפי כולי עלמא – בכל הנוגע אליו עצמו נאמן הוא. בית הדין הבהיר כי בעניין זה – ומאחר שאין בו שאלה הנוגעת למבקשת עצמה, שנקבע כי היא גרושה כדת וכדין, אלא למשיב בלבד על המשיב לפתוח תיק נפרד, תיק כזה אכן נפתח אולם בהגיע מועד הדיון שנקבע בו שב המשיב לסורו ולא התייצב לדיון ולפיכך נסגר התיק.

יב.        הדיון בסוגיית צווי העיקול התקיים בי"א באייר התשפ"ב (12.5.22). בתחילתו של הדיון נכחו המבקשת ובאי כוח הצדדים, האיש – כדרכו שלא בקודש – לא התייצב. עם זאת כפי שהתברר המתין האיש לא הרחק מבית הדין, מעט לאחר תחילת הדיון ביקש בא כוחו את רשות בית הדין לקרוא לו, בית הדין נעתר לבקשה ואף הסכים להמתין עשר דקות לשם כך (למרות התחלת הדיון גם כן באיחור), לאחר ההפסקה התחדש הדיון (ארבעים דקות לאחר השעה שבה נועד להתחיל) ולאחר פרק זמן נוסף ביקש בא כוח המשיב הפסקה נוספת שלאחריה חודש הדיון כשגם המשיב נכנס לאולם בית הדין.

לשאלת בית דין "אתה הוצאת לעז על הגט" הגיב המשיב במה שנראה כהיתממות "לא הייתי כאן מאז, ואמרתי זאת מאז שהיה הגט. מאז שיצאתי לא הייתי כאן. אני לא מצליח להבין." כשבית הדין הציע להסביר לו או שמא לרענן את זכרונו, "נקריא לך", טען המשיב:

על סמך מה העיקול? הרי עשו עיקול להפעיל לחץ על מתן הגט. ואין טעם אחר. אז לשם מה העיקול? ואז לדון בשבע שעות שהייתי כאן במתן הגט ועשיתי תנאי מפורש שהעיקולים יוסרו […]

כשבית הדין ציין למידע שהגיע בשעתו על הוצאת הלעז על הגט, השיב המשיב "זה לא אמין, זו מזימה נגדי". ובהמשך הוסיף ואמר:

הטענה הזו והתקדים של 'שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא', יסודה הוא שקרי ולא אמרתי זאת. ואם לא אמרתי בפניכם אינכם יכולים לומר. וגם לגבי רבנים אחרים אני לא מדבר איתם יותר. והדברים לא קרו מעולם. אם רוצים לעשות עיקול מחדש יש לדון בזה. אבל לבטל [=את ביטול ה]עיקול למפרע בטענה של הטלתי לעז על הגט כשלא הייתי פה ולא שמעתם אותי.

בא כוח האיש מצידו טען: "אולי אין מקום לעיקול כי אין חוב."

ושוב אמר המשיב:

והטענה שבגלל שלא הייתי כאן לבאר שאין לעז על הגט, אני מסביר ולא אמרתי בפני איש שיש לעז על הגט. אין לי קשר לרבנים ואני לא לומד כבר. למי אוציא לעז על הגט, לאיזה חברה בדיוק?

וגם אם נדון בעיקול מחדש, צריך לדון מה העילה. האימא מקבלת יותר ממה שצריכה לקבל. [קצבת] התלויים זה אלף [ש"ח]. אני לא עבדתי מאז שהייתי בגיל שמונה־עשרה ואני חויבתי חמש מאות ש"ח מזונות לפי ההסכם.

בתגובה לדברים אלה התדיינו הצדדים בשאלת תשלומי המזונות – דיון שאין מקומו כאן – והמשיב שב לטעון לעניין הלעז על הגט: "אין כזה דבר אולי תלמידים ורבנים של הרב שפירא. ובפניכם לא אמרתי דבר ואין כל הוכחה לכך. ובדרכים שזה הגיע אלו דרכים עקלקלות."

בית הדין הפנה לבא כוח המבקשת את השאלה:

הבעל אומר ומצהיר שהוא לא מוציא לעז על הגט וגם לא הוציא לעז […] הוא אומר אני מצהיר שאיני מוציא לעז על הגט ולא הוצאתי. אז הוא אומר לא הוצאתי ולא מוציא ויש הסכם גירושין.

בא כוח המבקשת השיב: "נעשה כבר נזק. חמש שנים היא מסתובבת עם לעז על הגט, וזה בחוגים דתיים, והיא כבר התחתנה עם הנזק על גבה."

לבד מזאת טען בא כוח המבקשת כי יש לקבוע את בטלות ההסכם גם בשל הפרות נוספות שלו, בדגש על אי תשלום דמי המזונות – אפילו אלה המזעריים שעליהם הוסכם בהסכם: "גם כי כשלוש שנים הוא לא שילם שקל מזונות […] הוא לא קיים את ההסכם מכל הבחינות […] ההסכם צריך להיות בטל."

הצדדים שבו על הטענות ואף סטו מן העניין למחוזות נוספים, אך אלה עיקרי טענותיהם הנוגעות לענייננו, ונוספה עליהן גם טענת המשיב שאינה לעיקרם של דברים אבל משיקה להם, כי לא התכוון לבצע דיספוזיציה בנכס ואילו רצה לעשות כן היה יכול לעשות כן זה מכבר. לאחר הדיון הגישו הצדדים בקשות למתן החלטה שבהן שבו על עיקרי הטענות, המבקשת אף נקבה בשמו של רב מסוים שאליו לדבריה פנה המשיב בדבריו כנגד הגט וציינה כי מדובר גם ברבנים נוספים באזור מגוריה.

יג.        טרם החלטה נחוצה הבהרת המסגרת הדיונית:

בהיבט הפורמלי, מאחר שהעיקול הקודם בוטל, ההליך הנוכחי הוא לכאורה הליך חדש של הטלת עיקול, אולם מאחר שלא בדיון עצמו ולא בבקשות השונות שהגיש המשיב לא נסתרה הטענה וההנחה כי ביטול העיקול הקודם נעשה שלא כדין, תוך ניצול החלטה שבוטלה זה מכבר להטעיית רשם המקרקעין – ואף לא נטען נגדה דבר – ומה גם שלכאורה אכן גם אין אפשרות אחרת המסבירה את ביטול העיקול הרי שבשלב ראשון עלינו לאשש את הקביעה כי אכן ביטול העיקול נעשה שלא כדין ומשכך גם אם בהיבט הפרוצדורלי מדובר בהטלת עיקול חדש, בהיבט המהותי יש לקבוע כי העיקול הוותיק עומד בתוקפו והדיון הוא בשאלה אם יש לבטלו כהוראת ההסכם שבין הצדדים או להותירו על כנו כתוצאה של הקביעות בדבר בטלות ההסכם.

ומכאן להבהרת מסגרת הדיון לעניין הקביעות בדבר בטלות ההסכם:

בטלות ההסכם נקבעה תחילה כהחלטה זמנית, אבל משבחר המשיב שלא לממש את האפשרות להתייצב בבית הדין ולטעון נגדה הייתה היא להחלטה קבועה ולכאורה סופית. היכולת לטעון נגד החלטה כזו אפשרית בשתי דרכים: האחת היא בהתאם לפרק הי"ג של תקנות הדיון (תקנות קכ–קכז) העוסק בטענה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד, השנייה היא על פי הפרק הי"ד לתקנות (תקנות קכח–קלא) העוסק בסתירת הדין ודיון מחדש. תקנה קכא תוחמת את האפשרות לטעון מכוח מתן פסק הדין במעמד צד אחד לשלושים יום בלבד, ותקנה קכו קובעת כי אם לא כך נעשה לא ידון בית הדין בבקשה אלא בדרך של סתירת הדין כאמור בפרק יד של התקנות. בענייננו אפוא, מן הדין, נסתם הגולל על אפשרות זו, אולם למעלה מן הצורך נאמר את שנאמר להלן גם כלפי האפשרות לדון מכוח הפרק הי"ג של התקנות:

הוראת תקנה קכג שבפרק הי"ג של התקנות היא כי "סדרי הדיון הם כמו בכל תביעה, אלא שהמבקש טוען ראשון". הוראה זו הנראית במבט ראשון כהוראה טכנית הנוגעת לסדר הדין, מקפלת למעשה את מהותו של ההליך – הטוען ראשון בהליך הוא על דרך כלל התובע, וממילא הוא שעליו הראיה. כשנפסק הדין במעמד צד אחד משום שהצד האחר נמנע מהתייצבות לדיון – אומנם אין הוא מפסיד לחלוטין את זכותו להעלות את טענותיו, אולם גם אם מלכתחילה היה הוא הנתבע – נטל הראיה עבר אליו.

אשר להליך המבוסס על הפרק הי"ד לתקנות, זכותו של בעל דין לטעון לסתירת הדין היא רק אם יציג טענות עובדתיות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לו בדיון הקודם (תקנה קכט(1)), וגם אז נדרש הוא להניח את דעת בית הדין בנוגע לסיבה שבגינה לא הביא את אותן טענות או ראיות בדיון הקודם (תקנה קכט(2)). גם כאן ברור כי נטל הראיה הוא על הטוען לסתירת הדין, שהלוא הוא הזקוק להביא ראיות חדשות או לשכנע את בית הדין בטענותיו החדשות.

יד.        קשה לראות בנימוקיו של המשיב לבחירתו, פעם אחר פעם, שלא לשעות להזמנות ולהתראות בית הדין ולהימנע מהתייצבות בדיונים – כביכול בגין חשש ממעצר – נימוקים המניחים את הדעת. אולם אפילו היו כן סוף כל סוף נחוצה הצגת טענות עובדתיות חדשות או ראיות חדשות, ראיות ודאי לא סיפק המשיב ובנוגע לטענות העובדתיות היינו הטענה כי לא הוציא לעז על הגט, שוודאי היה עליו להעלותה בדיונים הקודמים שמהם בחר להיעדר – לא זו בלבד שאין היא עונה לדרישות בדבר העלאת טענה חדשה שלא הייתה ידועה בדיון הקודם, אלא שגם לגופו של עניין לא די בה כדי לסתור את שהתרשם בית הדין ישירות, את טענות המבקשת, ואת הראיה מהימנעותו של המשיב מהתייצבות לדיונים במועד סמוך להעלאת הטענות, מועד שבו היה נקל לברר את הדברים עד תום באמצעות חקירתו, וככל שהיה עולה צורך גם באמצעות זימון וחקירת עדים.

המשיב, שבנסיבות האמורות התהפך נטל הראיה עליו, לא הביא כל ראיה לדבריו, כאמור. ולא זו בלבד אלא שמבין השיטין עולה אף מדבריו חיזוק מה לטענות נגדו:

ההיתממות בתחילת דבריו של המשיב מחזקת את הטענה, וכמוה גם דבריו "אם לא אמרתי בפניכם אינכם יכולים לומר. וגם לגבי רבנים אחרים אני לא מדבר איתם יותר".

בית הדין יכול כמובן לדון על פי דברים שנאמרו שלא בפניו אלא בפני אחרים, אם שוכנע כי נאמרו בפניהם, גם כשמדובר בפסיקה המבוססת על 'הודאת בעל דין', 'שוויא אנפשיה' וכדומה – אף שלעניין האפשרות לטעון כי אמירתו של בעל הדין הייתה שקרית ונאמרה בדרך של 'השטאה' יש הבדל בין אמירה שבבית דין לאמירה שבפני אחרים – ואין שחר לאמירה "אם לא אמרתי בפניכם". אך מעצם ההזדקקות לטענה זו כביכול אין בית הדין יכול לדון על סמך אמירה או הודאה שנאמרה שלא בפניו משמע כי אכן היו אמירות כאלה של המשיב, נגד הגט, גם היו.

גם מן האמירה "לגבי רבנים אחרים – אני לא מדבר איתם יותר" משתמע כי בעבר אכן היו דיבורים של המשיב עם "רבנים אחרים", אם כי המשיב כנראה הבין מייד כי נכשל בלשונו וניסה לתקן את הרושם שנוצר מדבריו באומרו "והדברים לא קרו מעולם".

וכך עולה גם מדברי המשיב: "אין כזה דבר אולי תלמידים ורבנים של הרב שפירא. ובפניכם לא אמרתי דבר ואין כל הוכחה לכך. ובדרכים שזה הגיע אלו דרכים עקלקלות."

קול המופץ ברבים מגיע לאוזני רבים, לא דבר סתר הוא ואין הוא זקוק ל"דרכים עקלקלות" כלשונו של המשיב – אכן שמא עקלקלות הן דרכיו של מוציא לעז המנסה לטשטש עקבותיו באמצעותן, אך כך היא דרכו של לעז שאינו הולך רק בתלם הישר או המעוקל שביקש מוציאו לסלול לו אלא נוהג כמים הזורמים בכל נתיב פתוח שיימצא להם, ובכל הנתיבים במקביל.

אכן יכול אדם לומר "היה לעז, אבל לא אני מקורו", אלא שלבד מן הסברה שלעז מופץ על ידי בעל עניין ולבד מן הקושי להלום לעז שיתאים לדברי המשיב אך יצא כביכול ממקור אחר, אי אפשר גם לקבל טענה כזו שאינה נטענת בפירוש. אי אפשר לקבלהּ גם כשמי שהוצאת הלעז מיוחסת לו אומר בעצמו דברים שמהם משמע כי אכן הוציא את הלעז האמור אלא שסבור הוא בטעות כי כל עוד לא שמע בית הדין אותו עצמו מלעיז אין בית הדין יכול לדונו כמוציא לעז זה.

מדוע מניח המשיב כי "תלמידים ורבנים של הרב שפירא", אחד החתומים מטה, הם שאמרו לבית הדין או לרב שפירא כי הוא מוציא לעז על הגט אם מעולם לא עשה כן? מה משמעות האמירה "בפניכם לא אמרתי, ואין כל הוכחה" אם לא ניסיון לחמוק מהשאלה אם נאמרו הדברים ולהסיט את הדיון לשאלה בפני מי נאמרו? ונזכיר את שאמרנו לעיל כי אין אנו דנים בשאלת תוכנו של הלעז, שאלת כשרותו של הגט, שלגביה היה מקום להבחין בין טענות שנאמרו בפנינו לטענות שנאמרו שלא בפנינו, אלא בשאלת קיומו של הלעז. לעז אינו דווקא אמירה בפני בית הדין אלא גם – ובעיקר – הפצת דברים ברבים, מחוץ לכותלי בית הדין, ואם התפוצה היא כזו שבשלה הגיעו הדברים לאוזני בית הדין לא תוך דיון בפניו אלא מקול המון – אין זה נתון העומד לצידו של מי שטוען כי לא היה לעז כזה אלא להפך.

כללו של דבר: לא זו בלבד שלא הצליח המשיב לסתור את ההנחות הקודמות כי אכן הוצא לעז על הגט וכי אכן הוא שהוציאו והפיצו בכוונה לפגוע במבקשת אלא כי אף חיזק אותן.

לעניין המשמעויות של עובדה זו והשלכותיה על תוקפו של ההסכם – אף לא טען, ודומה כי אף הוא מבין כי אם אכן אלה פני הדברים הרי שמדובר בעילה לביטול ההסכם.

טו.        בשולי הדברים נעיר כי גם בנוגע לשאלה המשנית אם אכן כיוון לדיספוזיציה ומשום כך פעל עתה להסרת העיקול תוך שהוא מציג לרשם המקרקעין החלטה שאינה תקפה לא יכולנו לקבל את דבריו כי לא לכך כיוון וכי לו רצה בכך יכול היה לפנות אל הרשם זה מכבר. ברי כי מי שפועל לביטול עיקול עושה כן כדי שיוכל לשנות את רישום הבעלות בנכס, כשהדבר נעשה כדין אין בכך פסול כמובן, אך לא כשהדבר נעשה שלא כדין. השאלה אם הכוונה הייתה לשינוי הבעלות בטווח המיידי או במתן האפשרות לכך לעתיד לבוא אינה חשובה ביותר, אך גם לגביה רשאים אנו לומר כי מי שמסיר עיקול עם קבלת ההחלטה בעניין – אין זו ראיה על כוונתו לפעול בזמן הקרוב לשינוי הבעלות, אבל מי שבידו החלטה על ביטול העיקול זה למעלה מארבע שנים ופונה הוא עתה אל הרשם כדי להסיר את העיקול – בדרך כלל מלמד הדבר על כוונה לשינוי הבעלות בקרוב, ואומנם בענייננו יש גם אפשרות נוספת והיא כי לאחר שניסיון קודם כשל (בשעתו בשל תהייה הרשם על מספרי התיקים השונים, כאמור לעיל) ניסה המשיב את מזלו שוב, והפעם הצליח, ואולי אף ניסה כמה פעמים בעבר ולא הצליח ומשכך לא נודע הדבר, ואולי הניסיון עתה בא על בסיס ההנחה והתקווה כי בחלוף השנים אפשר שהמבקשת לא תשים ליבה לכך או כי אם יגיעו הדברים לדיון בבית הדין, כפי שאכן קרה, תישכח פרשת הלעז או כי בחלוף השנים יקשה לבררו ולהוכיחו, ועל כן למרות ההימנעות בשעתו מלבוא לבית הדין הפעם ניסה המשיב את מזלו ולבסוף אף הואיל להתייצב בבית הדין (משראה כי לא יוכל להשיג את מטרתו לולי זאת). אך בית הדין לא שכח, ואשר לקושי, אולי, להוכיח, בחלוף השנים את הלעז – בנסיבות האמורות התהפכה כאמור חובת ההוכחה, ובנוסף לזאת גם פיו של המשיב הכשילו וסייע לקבוע כאמור כי לא זו בלבד שלא הצליח לסתור את שנקבע בעבר אלא כי אף חיזק את אותן קביעות.

עוד נעיר, למעלה מן הצורך, כי אין כמובן כל מקום גם לטענתו השקרית של המשיב כי מלכתחילה הוטל העיקול לשם אכיפת הגירושין, ומשנעשו – אין לו מקום. העיקול הוטל לאכיפת חיובי המזונות ואולי גם להבטחת תביעות רכושיות של המבקשת, ביטולו בזיקה לגירושין לא היה מפני שהוטל בזיקה להם אלא משום שלמבקשת לא עמדו כוחותיה לעמוד על זכויותיה אל מול סחטנותו של המשיב שהשתמש בגירושין כקלף מיקוח והיא העדיפה להיכנע לגחמותיו ולהסכים לוותר על הזכויות האמורות ועל העיקול שנועד להבטחתן גם יחד (ובית הדין בנסיבות העניין נאלץ אף הוא, בחירוק שיניים, להסכים לכך, שכן כאמור לעיל אין בית הדין סבור כי נכון וצודק הוא לנהל את המאבק העקרוני במעגנים וסחטנים על גבה של אישה שכשל כוח סבלה והיא מבקשת לסיים את פרשת נישואיה העגומים בכל מחיר).

טז.        בשולי הדיון שב ועלה גם עניין מעמדו האישי של המשיב. בא כוחו אמר בשמו "הוא רוצה להגיש הצהרה בכתב, איזו הצהרה הוא צריך לתת בנוגע ללעז?" ובית הדין הבהיר:

הגט כשר, למרות שכפי שהתברר לנו הוצאת לעז על הגט. אם ברצונך להגיש הצהרה לתיק כפי הבנתך, שאולי יהיה בדבר כדי לפתור את בעייתך להינשא, או אולי בעיות אחרות שלך, תגיש.

המשיב לא הגיש דבר, וכזכור לדיון שנקבע לפני כן לעניין זה עצמו – לא התייצב, משכך לא השתנה דבר מהותי בעניינו.

עם זאת מאחר שנזקקנו לסוגיה זו, עיינו בה שנית ובאנו למסקנה כי אף שהמשיב אכן אינו רשאי להינשא, מכל מקום הדרך הנכונה – הלכתית ומשפטית – להבהרת מעמדו היא מתן תעודת גירושין, למרות האמור, ובמקביל רישום 'עיכוב נישואין'.

טעמו של דבר הוא שתעודת גירושין היא מסמך אזרחי המעיד על היותו של האיש גרוש על פי דין, אף אם אינו רשאי להינשא על פי ההלכה. דיני 'שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא' שמכוחם נובע איסורו ההלכתי של המשיב מלהינשא לעת הזאת אינם נוגעים לתחום האזרחי ולא להגדרתו האוביקטיבית כגרוש, הנובעת מקביעת בית הדין כי הגט כשר הוא ללא שום פקפוק, ולהשלכותיה האזרחיות אלא לתחום ההלכתי של דיני הנישואין בלבד, ועל כן אין בהם כדי למנוע הנפקת תעודת גירושין אלא כדי להצדיק רישום 'עיכוב נישואין'.

סוף דבר

א.         הסכם הגירושין שנכרת בין הצדדים ושכלל ויתורים מפליגים מצידה של המבקשת והתחייבויותיה לדברים שמן הדין אינה מחויבת בהם – בטל מאחר שהמשיב, בהתאם להתרשמותנו בעבר שאוששה עתה, הוציא לעז על הגט, ומאחר שלעז זה יש בו משום הפרה של תנאי שמכללא שבהסכם זה ולחילופין עילה לקבוע כי ההסכם נכרת בטעות.

ב.         אין בדבר כדי לפגוע ולפגום בכשרות הגירושין עצמם, וזאת הן משום שמתן הגט עצמו נעשה ללא תנאי ותוך הבהרה מפורשת שאין הוא ניתן בתנאי כלשהו ואינו תלוי בתוקפו של ההסכם ובקיומו והן משום שהפרת ההסכם הייתה מצידו של המשיב ולא מצידה של המבקשת.

ג.         נוכח ביטול ההסכם עומדת למבקשת הזכות לתבוע כל תביעה רכושית או תביעת מזונות שעליה ויתרה במסגרת ההסכם ולממש כל פסיקה בעניינים אלה שניתנה קודם להסכם ושעל מימושה ויתרה במסגרתו.

אין צריך לומר התביעות לגופן יידונו מכל מקום בבית הדין האזורי ולא בבית דיננו, שערכאת ערעור הוא, שלא נזקק אלא לשאלת קיומו או הפרתו, פרשנותו, תוקפו או ביטולו של ההסכם שאותו אישר הוא.

ד.         כמו כן בטלות, עם בטלותו של ההסכם, כל ההוראות בדבר ביטול העיקולים שהוטלו מכוחן של פסיקות קודמות ושביטולם נקבע בהסכם.

מאחר שבפועל הצליח המשיב להביא לביטול רישום העיקול באמצעות ההחלטות (שבוטלו) על ביטולו הוזקק בית הדין ליתן צו עיקול חדש. צו עיקול זה שלפי מהותו אינו אלא החייאתו מחדש של הצו הקודם יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת של בית הדין.

(למותר לציין שלא תינתן החלטה המתבססת על ההסכם הבטל, וביטול העיקול יהיה משום שיפרע המשיב את כל חיוביו וימציא ערובות שיניחו את דעת בית הדין, כחלופה לעיקול, בנוגע לחיוביו העתידיים, או מכוחן של הסכמות חדשות שיגיעו אליהן הצדדים אם יגיעו. נציין כי בא כוח המבקשת גילה בדיון נכונות למשא־ומתן.)

ה.         מאחר שהמבקשת נאלצה לנקוט בהליך זה לשם חידוש העיקול לאחר שהמשיב הביא לביטולו באמצעות הונאה של רשם המקרקעין, אנו מחייבים את המשיב לשלם למבקשת הוצאות משפוט בגין הליך זה.

לפנים משורת הדין, מאחר שלא הובאו לנו ראיות לגובה ההוצאות וכדי לחסוך התדיינויות נוספות, אנו קובעים כי לעת הזאת לא יחויב המשיב בהוצאות משפט לטובת אוצר המדינה בגין הליך זה, אף שמן הדין היה ראוי להשית אף את אלה בנסיבות שבהן נוצר ההליך, ואנו מעמידים את חובת המשיב בתשלום הוצאות למבקשת על סך של 10,000 ש"ח.

ככל שיטען המשיב כי הוצאות המבקשת פחותות מסכום זה – תעמוד לו הזכות לקיום דיון בעניין אלא שבמקרה כזה נדון גם בטענה כי ההוצאות היו גבוהות יותר, אם תיטען, ונדון אף בחיוב הוצאות לטובת אוצר המדינה.

ו.          המשיב רשאי להגיש לבית הדין בקשה להנפקת תעודת גירושין, וככל שיגיש כזו – תונפק לו תעודה כזו.

ז.          המשיב יירשם במרשם מעוכבי נישואין. רשאי הוא לפנות אל בית הדין בבקשה להסירו ממרשם זה שתנומק בנימוקים הלכתיים מתאימים (כדוגמת חזרתו בו מן הלעז בצירוף 'אמתלא' שתאפשר לסתור את חלות דין 'שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא'). ככל שתוגש בקשה כזו ידון בה בית הדין לגופה.

ח.         נעיר כי אין בכל האמור כדי למצות את כל היבטיה של הפרשה. ייתכנו לפרשה זו גם היבטים פליליים של הונאת רשם המקרקעין או היבטים של טענות נזיקיות או אחרות שיכולות לקום בשל הוצאת הלעז על הגט. ברם הללו אינם בסמכותו של בית דין זה.

גם היבטים הלכתיים נוספים של הוצאת הלעז – חרמו של רבנו תם על המוציא לעז על הגט – אינם כאלה שבכוחו של בית דיננו לאוכפם. חובתנו להעיר על קיומם, השומע ישמע לתת לב לשוב בתשובה ולתקן את אשר עיוות, והחדל – יחדל.

ט.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום כ"ז בסיוון התשפ"ב (26.6.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                           הרב מיכאל עמוס

הפוסט הוצאת לעז על הגט כעילה לעיכוב נישואי הבעל המלעיז, ולביטול התחייבויות וויתורי האישה שהיו בהסכם הגירושין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשת המבקשת לבטל את הדיון שנקבע בענין תביעה לביטול הסכם הגירושין, היות ולא קדמה לו הליך ישוב סכסוך בהתאם לחוק ולתקנות.

רקע

ביום 21.07.20 הופיעו הצדדים בפני ביה"ד, ובעזרתו גיבשו הסכם הגירושין שאושר בפניו וקיבל תוקף של פסק דין.

הצדדים התגרשו בו ביום.

ביום 06.12.21 הגישה המבקשת בקשה לסידור גט לחומרא עקב הודעתה כי הצדדים קיימו ביניהם יחסי אישות לאחר הגירושין מספר פעמים.

ביה"ד קבע מועד דיון לתאריך 26.12.21.

הדיון התקיים בפנינו, בדיין יחיד.

לדברי המשיב בדיון הגירושין היו פיקציה. לדבריו, הם עדיין נשואים, הוא מסרב ליתן גט ועומד על דרישתו לביטול הסכם הגירושין.

ביה"ד הורה על רישום הצדדים ברשימת מעוכבי נישואין וקבע מועד לדיון ליום 24.01.22.

בתאריך 20.01.22 התקבלה בקשת המבקשת לדחות את הדיון שנקבע בנימוק כי לא קדם לו הליך יישוב סכסוך.

הכרעה

לאחר עיון במסמכי התיק, בלשון החוק, ולאור חוות דעת משפטית שהוצגה בפני, מוחלט בזאת לדחות את הבקשה, ולהתיר לצדדים להתדיין בפנינו לאלתר – גם ללא בקשת יישוב סכסוך, וכפי שנבאר את הדברים בקצרה.

1. זה לשון החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה בעניין הגשת בקשה ליישוב סכסוך ופגישת מהו"ת (תיקון מס' 3) תש"ף-2020 בסעיף 3 ס"ק (א):

'המבקש להגיש לערכאה שיפוטית תובענה בעניין של סכסוך משפחתי, יגיש תחילה לערכאה השיפוטית בקשה ליישוב סכסוך':

2. הגדרת ה'תובענה' הזקוקה תחילה לבקשה ליישוב סכסוך, בסעיף 2 לחוק:

תובענה – תביעה, בקשה או הליך אחר שמביא בעל דין לפני ערכאה שיפוטית לפי דין, ובכלל זה בקשה למתן סעד זמני, ולמעט כל אחד מאלה:

– בקשה לאישור הסכם

– ערעור ובקשת רשות ערעור

– תובענה לאכיפה ולביצוע של החלטה שיפוטית, לרבות לפי פקודת בזיון בית משפט.

– בקשה לאכיפת פסק חוץ לפי חוק אכיפת פסקי חוץ,התשי"ח-1958

3. לפי האמור, לכאורה צודקת המבקשת בטענתה שיש להצריך גם בנידוננו להקדים הליך יישוב סכסוך, שהרי החוק מחריג ארבעה חריגים בלבד הכוללים בין השאר תובענה לאכיפה ולביצוע של החלטה שיפוטית קודמת, אך לא כאשר מדובר בתביעה לביטול הסכם גירושין – נדון דנן.

4. אמנם ועל אף האמור, לענ"ד כוונת החוק בקביעת החריגים שונה בתכלית, וכוללת כאמור גם את מקרה דנן בתביעה לביטול הסכם גירושין, ואפרש דבריי:

הנה כוונת המחוקק בקביעת חוק זה הינה שיש לסייע לבני זוג ליישב סכסוך משפחתי ביניהם בהסכמה ודרכי שלום, ולצמצם ככל שניתן את הצורך בקיום התדיינות משפטית. על כן קבע המחוקק שיש להגיש תחילה בקשה ליישוב סכסוך, שבה יחידת הסיוע תסייע לבני הזוג בפתרון הסכסוך מתוך נועם ורגיעה ומתוך התחשבות במכלול ההיבטים הנוגעים לסכסוך, וכפי שהמחוקק בעצמו קבע בסעיף 1 תחת הכותרת 'מטרת החוק', יעויין שם.

מעתה יש לומר, שכל זה שייך רק בתובענות שכל מהותם הינה דיון מחודש בכלל הטענות של הצדדים כל המשתמע מכך, כגון בקשה לשינוי פסק דין או עיון מחודש, ביטול חיוב מזונות, שינוי זה או אחר כגון הפחתה או הגדלה, או שינוי בהחלטה בעניין הסדרי שהות וראייה, שכיון שעניינים אלה נפתחים מחדש, הרי הם נחשבים מעין תובענה חדשה, ועל כן הם מחויבים בהגשת בקשה ליישוב סכסוך בהתאם לאמור בחוק לפי סעיף 3 (א) לחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה הנזכר.

שונים הדברים בתכלית כאשר מדובר בבקשה לכפיית ציות וביצוע של החלטות שניתנו ע"י הערכאה השיפוטית, שבמקרה זה אין אנו באים לדון מחדש, אלא הבקשה מתמקדת רק ביישומו של פסק הדין וביצועו, ואין אנו עוסקים בעצם הסכסוך שבין הצדדים, שכאמור כבר הגיע על פתרונו באמצעות פסק הדין שניתן, ועל כן במקרה זה אין צורך להקדים הליך יישוב סכסוך, וכפי שכבר נקבע בסעיף 18 (ב) לתקנות להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה כדלהלן:

 'אין באמור בתקנות אלה לגרוע מזכותו של צד להגיש תובענה לערכאה שיפוטית מוסמכת בלא להגיש תחילה בקשה ליישוב סכסוך […] בהליכים לצורך אכיפה וביצוע של החלטות קודמות לרבות לפי פקודת בזיון בית המשפט'.

לאור הדברים האמורים נבין היטב את המכנה המשותף של ארבעת החריגים שהוזכרו בחוק, שהרי בכל אחד מהם אין כוונת המבקש שבית הדין יפתח את הסכסוך מראשיתו וידון בו, שהרי את זה בית הדין כבר עשה והגיש את הכרעתו באמצעות פסק הדין שניתן. מטרת הבקשה הינה כשלב וכנדבך נוסף לאור הכרעת ומסקנת הדין בפסק הדין.

5. דוגמא לדבר, כשצד אחד מגיש בקשה ל'סתירת דין' או ל'עיון מחודש' בהחלטת בית הדין, לדעתי, אין צורך במקרה זה להגיש תחילה בקשה ליישוב סכסוך, מהסיבה שהזכרתי, שהרי לפי תקנה קכ"ט לתקנות הדיון, בקשה זו עוסקת בטענות עובדתיות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לו בדיון הקודם, ולכן גם בקשה זו איננה עוסקת בפתיחה מחודשת של הסכסוך שכאמור כבר הוכרע, אלא בבחינה עובדתית ממוקדת של ראיות חדשות שלא עמדו בפנינו. משכך בקשות מעין אלה אינן חוסות תחת הקטגוריה של סכסוך משפחתי חדש, ואין מקומן להתברר ביחידת הסיוע אלא ישירות בפני ערכאה שיפוטית.

6. מעתה לעניות דעתי ניתן לומר גם בנידון זה – בתביעה לביטול הסכם גירושין. למרות שאין מדובר בתביעה לאכיפת הסכם גירושין, מכל מקום אין מדובר כאן בפתיחה מחודשת של הסכסוך המשפטי בין הצדדים, אלא טענה משפטית ממוקדת הנוגעת לדיני החוזים בלבד, כגון טענת עושק, מרמה, כפיה וכדו'. ומאחר ואין מדובר כאן בפתיחת הסכסוך במהותו, אלא בטענה שכל הורתה ולידתה הינה רק לאחר פסק הדין שניתן בכל הקשור לסכסוך עצמו, על כן סבור אני כי אין צורך בהגשת בקשה ליישוב סכסוך תחילה.

לאמור לעיל עולה, כי הגדרת הוראת החוק והחריגים שהוזכרו בו, אינם בתור 'סיבה' אלא 'סימן'. מוטלת עלינו החובה לעיין בעומקם של דברים, שורשם וסיבתם, ובהחלט ישנם עוד כמה מקרים שאין צורך בהם להגיש בקשה ליישוב סכסוך תחילה – הגם שהם אינם מנויים בתוך ארבעת החריגים שהחוק מצא לנכון לפרטם.

מסקנת הדברים היא שיש לדחות את הבקשה ולהורות על קביעת דיון בהקדם על פי יומנו של בית הדין.

לאור הדברים האמורים מוחלט בזאת כדלהלן:

• בקשת המבקשת נדחית.
• על הצדדים להרגיע את המערכת לטובתם ולתועלתם בפרט לאור העובדה כי ארבעת הקטינים נמצאים בתווך.
• אני קובע לצדדים מועד לדיון בתביעת המבקש לביטול ההסכם, ליום שני 07.02.22 בשעה 11:00.
• אם ברצון מי מהצדדים להגיש ערעור על החלטה זו, הרשות בידו בהתאם לחוק. אך יש לעדכן את ביה"ד בהקדם האפשרי כדי שנוכל לשחרר את התאריך שנקבע לדיון.
• החלטה זו ניתנת לפרסום לאחר השמטת פרטים אישיים כנדרש.

ניתן ביום כ"ד בשבט התשפ"ב (26/01/2022).

הרב רפאל זאב גלב

הפוסט הליך ישוב סכסוך לצורך תביעה לביטול הסכם הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

מהעדויות והטיעונים שהוצגו בפנינו, לא מצאנו עילה מספקת כדי להפקיע את המשיבה מחזקת חללה, ועל כן אין בידנו להתירה להינשא לכהן.

נימוקים יוכנסו לתיק במועד מאוחר יותר.

ניתן ביום י"א באב התשפ"א (20/07/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

נימוקים

נימוקי הרב דרעי

רקע עובדתי

לפנינו זוג כהנים – הבחור [פלוני] והבחורה [פלונית] אשר הגישו בקשה להיתר נישואין בביה"ד אשקלון, ככל הנראה להכרת אבהות, יען כי חשבה האשה שהיא מעוברת ממנו. תוך כדי הדיון גילה ביה"ד שהמשיבה נולדה לאב כהן אשר גירש את אמה בג"פ כדין, ואחרי הגירושין החזירה לביתו והמשיכו לחיות יחדיו שנים רבות ואף נולדו להם בזמן הזה חמשה ילדים וביניהם המשיבה שלפנינו. בדיון לפנינו אישר אבי המשיבה כי הוא כהן ממשפחת כהנים שעלו מאיסטנבול שבטורקיה, וזוכר שבילדותו הלך לביהכ"נ עם הסבא ועם האבא ועלה לדוכן בברכת כהנים וכן עלה תמיד לתורה ראשון וכו'. כמו כן הודה שהמשיך לחיות עם גרושתו בלי חו"ק אף כי ידע היטב שכהן אסור בגרושה, יען כי לטענתו הוא ואשתו תכננו את הגירושין רק למראית עין עקב מצבם הכלכלי הקשה "לשם קבלת הטבות", ומיד אחרי הגט חזרו יחד לאותו בית, ונולדו להם כאמור חמשה ילדים והאחרונה שבהם המשיבה. הוא טוען בוודאות שהיא בתו ואף הציע ביוזמתו לערוך בדיקת די.אן.איי להוכיח שהיא בתו. גם המשיבה מאשרת כי עד היותה בת שש שנים גדלה עם אביה ואמה בבית אחד ומעולם לא היה לה ספק כי הוא אביה. האֵם עצמה נפטרה לפני כשבע שנים ולא היתה לפנינו לבדקה.

לעומתה, גם הבחור [פלוני] עמד לפנינו יחד עם אביו וסיפר כי הוא ממשפחת כהנים אשר עלו מג'רבה או מספקס שבתוניס, האב נשא את כפיו על הדוכן ועלה לתורה ראשון וכו', והסבא ז"ל נקבר בחלקת כהנים. לאור כל הנ"ל, ביה"ד באשקלון הפנה את התיק אלינו תוך כדי ציון, האם יש לחוש כאן לאיסור כהונה מדין "חללה" או אף לאיסור קהל מדין "שתוקית".

א. ראשית יש לנו להסיר כל חשש ופקפוק בכשרות הבת שלפנינו לבוא בקהל ישראל אע"פ שלא נבדקה אמה ולא אמרה בפירוש לכשר נבעלתי, ואין לחוש לה כלל מדין "שתוקי" המפורש איסורו בש"ס משום ספק ממזר, כדלהלן.

תנינן בכתובות (יג, א):

"ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין."

ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם, א"ל שמואל לרבי יהודה שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה, ע"ש. הרי לפנינו הוראה דתלמודא, שאמנם נאמנת אשה לומר לכשר נבעלתי אף כשיש רוב פסולים אצלה, מכל מקום לכתחילה לא תינשא אא"כ היו רוב כשרים אצלה.

וזה סתירה לכאורה להא דתנינן בקידושין (עד, א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא". ומסקינן: "דא"ש עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא א"ש למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כא"ש. ומהא שמעינן דינא דתלמודא, דנאמנת האם להכשיר את בתה לכתחילה אף בדאיכא רו"פ אצלה.

ואמנם כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט) לבאר את שתי הסוגיות הללו באופן שאין בהם סתירה כלל, ע"ש. מ"מ בנ"ד לית לן בזה נפקותא, דהא מיירי בעיר שיש בה רו"כ אצלה, וא"כ גם לפי הוראת הש"ס בכתובות נאמנת להכשיר את בתה לכתחילה. ואין לחוש דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וקי"ל דכל קבוע כמע"מ דמי, שהרי בפסולי קהל עסקינן וא"כ גם אם הוה ידעינן בוודאות דאזלא איהי לבועל אכתי אין לנו לחוש כלל למיעוט, דהא שבעה עממין כבר נתבלבלו כמבואר בש"ס (ברכות כח, א) וברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ב הלכה כה) וטוש"ע (סימן ד סעיף י), וחשש ממזר נמי אין כאן עפ"י המבואר בב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) שאם אין ממזר ידוע בעיר אין לחוש למיעוט כלל, אפילו לא נבדקה אמו כגון שהיתה חרשת או שוטה וכו', וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר, ליכא חשש כלל", ע"ש. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) שהסכים לדברי הב"ש, וסיים:

"והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אמיה כשר."

ועוד יש לנו להתיר בנ"ד את המשיבה לקהל גם אחרי הוראת הש"ס בכתובות, עפ"י יסוד דברי רבותינו הראשונים דהולד חשיב דיעבד. דהנה חזינן התם להתוס' (סד"ה חדא) שכתבו דהולד חשיב דיעבד, לפי שאינו יכול להינשא לבת ישראל, ואפילו לממזרת אסור דהא מדאורייתא כשר הוא, ע"ש. וכן מפורש בר"ן (סוף פ"ק דכתובות ד"ה בקרונה), וז"ל:

"ונמצא פסקן של דברים, דבטוענת ואומרת לכשר נבעלתי קי"ל כר"ג דמכשר ואפילו ברוב פסולין. מיהו דוקא דיעבד, כלומר שאם נשאת כבר לכהן אפילו ברוב פסולין לא תצא. וכן נמי נאמנת להכשיר העובר, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא היה לו תקנה, ולפיכך דין הולד – כדין האשה שנשאת."

וכן חזר להורות בפרק עשרה יוחסין (קידושין ל, ב בדפי הרי"ף ד"ה מתני'), ע"ש. וכן העלה המ"מ בדעת הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח הלכה יג):

"דעת רבינו שאפילו שהפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה כנזכר פט"ו בביאור, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקה דכשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה, והרי דין הולד כדין האשה שנשאת, וכ"כ מן המפרשים ז"ל", ע"ש.

וכן היא הדעה הרווחת בפוסקים: עיין יש"ש (פ"ק דכתובות סימן מא) ושו"ת מהרי"ט (חאה"ע סימן טו) ושו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו) ושו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סימן ז) ושו"ת נדיב לב (שם), ועל בסיס שיטה זו תמך מרן היביע אומר את יתידו להתיר בכמה שאלות חמורות שבאו לפניו (עיין שו"ת יבי"א ח"ח סימן ט אות א וח"ה חאה"ע סימן ב אות ט).

ותוספת חיזוק לזה נמצא בשו"ת נודע ביהודה (אהע"ז סימן ז סוף ד"ה ולכן), דלגבי הולד חשיב תמיד פירש, וז"ל: "דבשלמא הנבעלת אשר נאסרת בשעת הבעילה, שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל והו"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות, אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש", עכ"ל. והילכך כשאין אנו דנים על אמו כגון שמתה או שהיתה גרושה אשר בלאה"כ אסורה היא לכהונה, הר"ז דנים את הולד בתר הרוב אע"פ שהלכה אמו אצל הבועל. וכבר סמכו הרבה מורים את יתדם ע"ד הנוב"י הללו, עיין שו"ת יבי"א (אהע"ז ח"ח סימן ט).

וכמו כן אין לחוש על צד רחוק שמא זינתה עם אחד מקרוביה, שכן שנינו בקידושין (פא, ב): "אמר רב יהודה אמר רב אסי, מתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו", ופי' רש"י: דלא תקיף יצריה עלייהו, דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה, עכ"ל. ומקור דבריו בסנהדרין (סד, א), ומשם בארה שביטלו יצה"ר של עבירה אצל קרובים, ע"ש. ואמנם רש"י פי' כן גבי אמו ובתו ולא באחותו, מ"מ מדברי הש"ס שמעינן דאף באחותו ביטלו יצה"ר דעבירה, שאל"כ היאך התירוהו להתייחד עמה יותר משאר נשים. ואכן יעוי"ש ברש"ש, דאף אחותו בכלל טעם זה. וכן מבואר בפני יהושע (שם) ובשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן מג), ע"ש.

וכן מוכח מלישנא דמתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, א): "רבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". וכבר דקדקו האחרונים (שו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סימן ח ועוד) מדוע לא נקט נמי "קרוב", וש"מ דלא חיישינן לבעילת קרובים. וכיו"ב הוסיף השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) להוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה טו), שכתב: "ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל ועבד וכיוצא בהן"…, וש"מ דדוקא לאלו הפסולים מחמת עצמם הוא דחיישינן אבל לפסולים דעריות לא חיישינן, ע"ש. וכן מבואר בהפלאה (כתובות שם) דלא חיישינן אלא לפסולים שהם רצים לזנות משא"כ לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן טו אות ד), ודלא כהנוב"י שחושש גם לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סימן ג). וכן מפורש בערוך השולחן (אהע"ז סימן ד סעיף לד), שאין לחוש שזינתה עם קרוביה שמהם הולד ממזר, מפני שאין זה מצוי כלל שתזנה עמהם, ע"ש.

וזה מוכח מלשון הב"ש הנז"ל, שכתב: "אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל", והאי תיבת "כלל" מורה שאין לחוש נמי לזנות עם קרובים. ושוב חזר להורות כן (שם ס"ק מג) גבי דין פרוצה ביותר, וז"ל: "דוקא כשיש ממזר באותו מקום אז חיישינן שמא זינתה עם ממזר, אבל היכא דליכא שום ממזר הולד כשר", עכ"ל. ומפורש מדבריו, דלא חיישינן כלל לזנות עם קרובים אפילו בפרוצה ביותר. ואמנם הבית מאיר (סימן ס"ק ז) ס"ל דהוא הדין נמי אם נמצא קרוב אחד בעיר, ע"ש. וכאמור כן היא דעת הנוב"י, שחוששין גם לקרובים. וכן משמע לכאורה מלשון רש"י בקידושין (עג, א ד"ה רוב כשרים) שכתב, "שאין הרוב ממזרים וקרובים". וכן מפורש בנמוק"י ביבמות (סוף פרק אלמנה לכהן גדול), דמיעוט פסולים היינו נמי קרובים, ע"ש. מכל מקום יעויין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כא), שדעת הנמוק"י יחידאה היא, ע"ש. וגם השב שמעתתא (שם) דחה דבריו, בזה"ל:

"והן אמת דהנמוק"י כתב דהיכא דאביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידיה חייבי כריתות והולד ממזר דחיישינן למיעוטא, אך לפעד"נ דמסתימת הב"י ורמ"א שלא הביאו הך דהנמוק"י, משמע דלא ס"ל הכי, וה"ט דלא חששו חז"ל משום מעלת יוחסין אלא היכא דפיסול קבוע במקומו, אבל כשאינו פסול מצד עצמו אלא פסול לגבי זאת האשה, לא דנו בזה דין קבוע כמע"מ להחמיר בתר רוב."

וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים, שאין לחוש כלל לזנות עם קרובים, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטוש"ע ורמ"א. וע"ע שו"ת אגרות משה (ח"ד סימן סד) ושו"ת יבי"א (ח"ב אהע"ז סימן ב).

ואף כי בנ"ד האֵם מתה ולא היתה לפנינו לבדקה, מ"מ כבר הכריעו הרבה מן הפוסקים, דברוב כשרים א"צ כלל לבדיקת האם. כן מבואר בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. וכן משמע מדברי הב"ש ומפורש בדברי השב שמעתתא הנז"ל, היכא דלא הוחזק ממזר בעיר. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, ע"ש. וכאמור כבר פלפלנו בכל זה בארוכה במקו"א ושם הוכחנו שכן היא דעת הר"ן והרמב"ם לפי ביאור המגיד משנה בדבריו, ואכה"ל.

ואמנם לדעת כמה מרבותינו הראשונים בסוגיא דראוה מעוברת, כל שאינה טוענת ואינה יודעת אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, כמבואר בתוס' (שם ד"ה כמאן) וברא"ש (שם סימן ל), וכ"כ בשיטה מקובצת (שם ד"ה גמרא) בשם הר"י מיגא"ש, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והרשב"א והריטב"א (שם). וכן מפורש לכאורה בדברי הרמב"ם הנז"ל וטוש"ע (סימן ו), שכל שאינה טוענת או שהיא אילמת וכו', אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי. מ"מ בנ"ד הרי דאיכא תרי רובי כשרים – רוב עיר ורוב סיעה.

ובר מן דין, לדידי חזי ברור דנידון דידן עדיף טפי מאמירת "לכשר נבעלתי", דהא מיירי שהמשיכה לחיות עמו מיד אחרי גירושין בבית אחד כבימי נישואיהם ואף נולדו להם בתקופה זו חמשה ילדים, וגם המשיבה מעידה שגדלה עמהם בבית אחד והחזיקו כאביה לכל דבר, וגם הוא טוען בנחישות שהיא בתו ואף הצהיר ביוזמתו שהוא מוכן לבדיקת די.אן.איי. ועכ"פ פשוט דדיימא מיניה ולא דיימא מאחרים, שכן מדוע שנחשוד באשה כשרה (אשר לדברי בעלה שמרה על דיני הטהרה והדריכה נשים ללכת למקוה וכו') שזינתה נמי מאחרים, ובפרט שלדבריהם לא גמרו בליבם להתגרש אלא רק לקבל הטבות כלכליות. וא"כ ילמד הסתום מן המפורש, שאם בסתם פנויה שזינתה אשר אמרינן בה כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים האמינו "לדיבורה", ק"ו הוא במי דלא דיימא מאחרים "ומעשיה" מוכיחים בעליל שנבעלה לכשר.

וגדולה מזו יש להוסיף בנ"ד, שהרי משנה ערוכה היא בגיטין (פא, א):

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה."

ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דב"ה משום דאמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה."

ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:

"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות."

וזאת הלכה העלו הטוש"ע (סימן קמט סעיף ב). ודון מינה ואוקי באתרין, שאם הצריכוה גט לעיכובא הרי פשוט שיש לנו לתלות שהוא אביה של המשיבה שלפנינו.

והן אמת דהרמב"ם סייג דבריו בהלכות אישות (פ"ז הלכה כג) ותלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וז"ל: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה". והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע א"ע מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נדה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אשה שנשא בנישואין אזרחיים, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וא"כ בנ"ד שידע שכהן אסור בגרושה (כדבריו) ובכל זאת החזירה לביתו והמשיכו בחיי אישות, הרי שבטלה חזקתו.

מ"מ כבר הארכתי במקו"א (שו"ת משנת יהודה ח"ו שאלה סה) לפלפל בדברי הרמב"ם הללו, האם מה שהתנה חזקה זו "בישראל הכשרים" הוא גם באשתו הגרושה או רק לאפוקי מדברי הגאונים הנז"ל דס"ל חזקה זו גם בזנות עם פנויה בעלמא. ושם הוכחנו מדברי האור שמח (הלכות גירושין פ"י הלכה יט) שלמד בדעת הרמב"ם דשפיר אמרינן חזקה זו באשתו גרושה אף כשהתייחד עמה כשהיא נדה, ע"ש. וגם לשיטות שהבאנו שם דס"ל בדעת הרמב"ם דלא אמרינן חזקה זו אף בגרושתו כל שנתייחד עמה כשהיא נדה, אפשר דבנ"ד מודו דלא בטלה חזקתו, שהרי לדבריו לא היו כאן גירושין אלא למראית עין ועל כן הורה היתר לעצמו להמשיך לחיות עמה כבראשונה.

ומכל האמור, ברור ופשוט שהמשיבה שלפנינו מותרת לבוא בקהל ישראל בלי פקפוק. ולא נזקקתי לכל זה אלא משום חשש "שתוקית" שדבק בה לכאורה בהערת ביה"ד באשקלון.

ב. אלא שכגודל ההיתר המרווח שהקלנו בה לבוא בקהל ישראל, כך גודל החומרא שצריך לנהוג בה כשאנו באים לדון להתירה לכהן, שכן אם נולדה ודאי לאב שלפנינו הרי שהיא אסורה לכהן מדין "חללה", כמפורש בכל המורים שכהן הבא על הגרושה הולד חלל. ואמנם בכדי להטיל עליה דין חללה אנו צריכים לכאורה לפסוח על ארבע ספיקות: ספק בכהני זמננו שאין להם כתב יחוס ואינם כהנים ודאים, ובנ"ד הו"ל ספק כפול – הן כלפי אבי המשיבה והן כלפי הכהן המבקש לשאתה. וספק שלישי אם היא בכלל בתו של אביה הכהן, שהרי אמה היתה פנויה ואפשר שנולדה מישראל כשר שיש ברוב אותה העיר, דכשם שזינתה עמו וכו'. וספק רביעי בכשרות הגט, לטענת אבי המשיבה שלא גירש אלא רק למראית עין.

ברם כד דייקינן במ"ש לעיל בצירוף מ"ש להלן, נמצא שאין ממש בכל הספיקות הללו, ולכל היותר ישאר מהם רק ספק אחד והלכה פסוקה היא שספק חללה אסורה מהתורה, ודלא כממזר אשר ספיקו אסור רק מדרבנן, כמבואר להדיא בב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק א) בשם המגיד, ע"ש.

דהנה נודע בשערים דברי הפת"ש (אהע"ז סימן ז ס"ק ב) בשם הריב"ש (סימן צד), שכל כהנים בזמן הזה שאין להם כתב יחוס אינם כהנים ודאים, ע"ש. ושם הביא דמהרשד"ם (סימן רלה) סמך על סברא זו כדי להתיר כהן בשבויה, וז"ל:

"כ"ש כהנים שבדורנו שאין להם כתב היחס, אלא מפני חזקתם נהגו היום לקרוא בתורה ראשון ולשאת כפיהם בדוכן וכו'. הרי שכהנים בזמננו אינם כהנים ודאי, שהכהנים בזה"ז שעולים ראשון לקרוא בתורה אינו אלא מנהג בעלמא, שהרי אין להם ספר היחס, ש"מ שאינם כהנים ודאי אלא ספק. וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן, די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי, אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא."

ומיהו מדברי הפת"ש (שם) נראה שלא נתקבלה סברא זו ע"ד כל הפוסקים. זאת ועוד, יעויין בתשובת מהרי"ט (ח"א סימן קמח) אשר סייג בשם חכמי ונציה תשובה זו של הרשד"ם רק בשבויה האסורה מדרבנן מחמת ספק שמא נבעלה, וא"כ הו"ל איסורא דרבנן וגם ס"ס, משא"כ באיסור תורה כגון גרושה או חללה דלא הוי מדרבנן ואינו ספק ספיקא, וז"ל:

"א"כ חזינן דהתיר מכח דשבויה הוי ספק דרבנן, כמו שכתב איהו גופיה שם בשם הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה הי"ז. ונידון דידן גרושה לכהן ודאי אסורה מדאורייתא. ועוד התיר דהוי ספק ספיקה משא"כ בנ"ד דגרושה זו ודאי אסורה לכהן, באופן דבנ"ד גם הרב מדינה יודה דאסור משום דלא הוי מדרבנן ואינו ס"ס, וק"ל", ע"ש.

וגם המהרי"ט עצמו להלן (סימן קמט) הסכים עמהם, ומסיק: "ומה שמהרשד"ם נסתייע מדברי הריב"ש וכו', לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא, וכל שכן ספק ספיקא", ע"ש. ועכ"פ בפת"ש (שם) סיים שבעיקר דברי מהרשד"ם הללו כבר חלקו עליו בתשובת מהרי"ט וחוט השני, ע"ש.

ואכן יעויין בגוף תשובת חוט השני (סימן יז) שכתב, שאין לסמוך ע"ד מהרשד"ם הללו כלל, שכן הדברים תמוהים בעיניו לחלק בין הכהנים בזה"ז לכהנים שהיו בימי הראשונים, ע"ש. וכן יעויין בבה"ט (אהע"ז סימן ו ס"ק ב) שהוסיף בזה תשובת הכנסת יחזקאל (שאלה נו) שכתב, חלילה להוציא לעז על יחוסי כהונה בזה"ז ושיהיו כל הבכורים מבלי פדויים, ע"ש. וע"ע בשו"ת יבי"א (ח"ז אהע"ז סימן ט וסימן י) ואוצר הפוסקים (סימן ו אות יד) שהביאו מכלול הדעות בזה, מהם שסמכו ע"ד מהרשד"ם הללו: מהרש"ל (ב"ק פ"ה סימן לה ויש"ש חולין פ"ח), שו"ת שאילת יעבץ (ח"א קנה), מר וקציעה (סימן קכח), בית אפרים (או"ח סימן ו), האלף לך שלמה, שו"ת שבות יעקב (ח"א סימן צג) ועוד. ומהם הפוסקים הנז"ל שדחו סברת מהרשד"ם, ע"ש. ועיין בשו"ת שבט הלוי (חלק י סימן רכה) אחרי שהאריך לפלפל בסברת מהרשד"ם וסיעתו, סיים: "שאין זה סיבה להקל ראש בדיני כהונה כמובן, ומה שהוחזקו בין לזכות ובין לחיוב ואיסור", ע"ש.

אכן עיניך הרואות שלא זו בלבד שלדעת רבים מהפוסקים אין לנו לפקפק בחזקת כהני זמננו, שהרי חזקה גמורה היא מהתורה אפילו במידי דאורייתא כגון פדיון הבן וכו' ומשנה ערוכה היא בש"ס שסוקלין על החזקות. אלא אפילו מרא דהאי סברא (מהרשד"ם) ורבים מהפוסקים הנז"ל המצדדים עמו, לא הורו כן אלא באיסור דרבנן הנאסר מחמת ספק כגון "שבויה", באופן שבכהני זמננו אית בהו ספק ספיקא. אבל לעולם כל שהיה זה איסור ודאי דרבנן כגון "חלוצה", אפשר שלא היו מתירים גם בכהני זמננו אא"כ נצטרף עמו עוד ספק אחר. ואף את"ל דאחרי שאסרו רבנן את השבויה הו"ל כאיסור ודאי וש"מ דסגי בחד ספיקא כגון כהני זמנו כדי להתירה, הרי שהמהרי"ט (שם) העמיד את דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שיש לה עד מפי עד המעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה באופן דהוי ספיקא דרבנן, ע"ש. וגם השבות יעקב (שם) לא סמך להתיר "חלוצה" עפ"ד מהרשד"ם אלא בדיעבד, והיינו שאם נשאת לא תצא ככל איסורים של דבריהם, אבל לכתחילה ודאי שלא התיר. ועכ"פ באיסור תורה כגון גרושה זונה וחללה, או אפילו בספק – לפי המבואר בב"ש הנז"ל דספקם אסור מהתורה דדוקא גבי ממזר דרשינן שספקו מותר מהתורה, לית מאן דפליג שאין להתיר בכהני זמננו וכ"ש שאין להתירה לכתחילה, וז"פ.

ואכן הרואה יראה בשו"ת יבי"א (חלק ז אהע"ז סימן ט) שדן בארוכה גבי בת, אשר לטענת אמה נולדה מנכרי, והתירה מכורח הנסיבות לינשא לכהן מכח ספק ספיקא: ספק דילמא נתעברה מישראל (שהרי האם לא נאמנת לאסור), ואת"ל נתעברה מגוי ספק בכהני זמננו שאינם כהנים ודאים. והמעיין בכל דבריו ימצא שלא סמך ידו לתלות ספק כסברת מהרשד"ם, אלא רק לאחר שהוכיח דמ"ש השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף ה וסימן ז סעיף יז) דנכרי שבא על בת ישראל אותה הבת "פגומה" לכהונה, היינו שאסורה רק מדרבנן. כמתבאר מדברי הח"מ והב"ש (שם) שרק לכתחילה לא תינשא אבל אם נשאת לא תצא, וכדקי"ל בכל איסורים של דבריהם. והוסיף להוכיח כן גם מדברי המהרש"ל והבית מאיר ושו"ת הגרעק"א ושו"ת ויען אברהם, ע"ש. ודלא כהרב כנסת הגדולה (שם) דס"ל בדעת השו"ע שגם אם נשאת תצא. וכבר הארכתי בכמה מקומות להוכיח בראיות ברורות כדברי הח"מ והב"ש וסיעתם, והיינו דהשו"ע פסק עיקר כדעת הרמב"ם והריטב"א שבת נכרי לא נאסרה כלל לכהונה (משום דהאי ק"ו מאלמנה לכה"ג המבואר בש"ס דיבמות מה – פריכא הוא), ורק משום דחשש לכתחילה לשיטת הרא"ש וסיעתו שאסרו בת נכרי לכהן מהתורה החמיר לאוסרה לכתחילה לכהן, וזה מדוקדק במ"ש בתלת דוכתיה לישנא ד"פגומה" ולא לישנא דאיסורא. הנה כי כן עיניך הרואות שאפילו בצירוף ס"ס לא הסכים היבי"א להתיר אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד ולא לכתחילה, כמעשה שהובא לפניו שם שחיו כבר יחדיו כמה שנים ואף נולד להם בן, ע"ש. וזה מכוון להפליא עם מסקנת דברינו לעיל, מדברי רוב ככל הפוסקים [וכן מוכח מאישור בכת"י על פס"ד שכתב הגר"ש עמאר שליט"א ונדפס בספרו שו"ת "שמע שלמה" ח"ה סימן ז גבי משפחה שנפל בה ספק חללות, וז"ל מרן היבי"א: "עיינתי בפסק דינו וכו' אשר העלה בכחא דהיתרא מכח כמה ספיקות וספיקי ספיקות, ואף ידי תכון עמו". הרי שלא התירו ספק חללות אלא "בכמה ספיקות וספיקי ספיקות"].

נמצא לפי"ז, שאין בשני הספיקות הראשונים הנז"ל כדי לבטל איסור "חללה" העומד לפתחינו. שכן הספק הכפול לכאורה בדבר חזקת הכהונה של אבי המשיבה והבחור [פלוני] הרוצה לשאתה, אין בהם ממש מתלת אנפי: ראשית, אין כאן שני ספיקות משום שאינם באים מגוף אחד, וכמו שהקשה השער למלך (הובא בפת"ש שם) על סברת מהרשד"ם הנז"ל שהתיר לכהן לישא שבויה מכח ס"ס: ספק דילמא כהני זמננו אינם כהנים ודאים, וספק דילמא השבויה לא נבעלה כלל לנכרי. וקשה הרי אין כאן שני ספיקות הבאים מגוף אחד, ע"ש. ואמנם אפשר ליישב דמהרשד"ם ס"ל דאע"ג דלא אתו מגוף אחד, מ"מ כיון שיש בהם שני עניינים שונים הרי שיש כאן שני ספיקות, וכמו שהוכחתי בס"ד במקו"א שכן היא דעת רבים מן הפוסקים ודלא כסתם דברי הש"ך בקונטרס הספיקות, ואכה"ל. מיהו בנ"ד שספק הכהונה גבי כהני זמננו שהוא ענין אחד וגם אינו בא מגוף אחד אלא בשני גופים נפרדים, פשוט וברור דלית מאן דפליג דלא חשיב אלא ספק אחד. וא"כ לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים דס"ל שכהני זמננו הם כהנים ודאים אלא אפילו לסברת מהרשד"ם וסיעתו דס"ל שהם ספק, הרי שיש כאן רק ספק אחד אשר גם הם מודים שאין בו די כדי לבטל איסור תורה. ותו, אף את"ל שיש כאן שני ספיקות, הרי שגם הם לא התירו להקל אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד כמבואר להדיא בדבריהם, משא"כ בנ"ד שהוא איסור תורה ומבקשים להתירו לכתחילה.

וגם הספק השלישי דילמא נתעברה אמה מישראל כשר, אין בו כדי להקל מתרי אנפי: חדא, שכבר הוכחנו לעיל בארוכה שבנ"ד אין מקום לספק כלל שיש לתלות את הבת באביה הכהן. ותו, אף את"ל דאכתי יש לנו לתלות על צד רחוק שמא נתעברה מישראל כשר, הרי שעדיין יש כאן ספק חללה – האסור מהתורה כדין ודאי, כמבואר להדיא בב"ש הנז"ל. וכבר נתבאר שבאיסור תורה לא מצינו למי שיתיר לכתחילה איסור כהונה אפילו בשני ספיקות, וכ"ש בנ"ד שאין אלא ספק אחד וגם הוא רק למקצת פוסקים כמבואר לעיל.

וכן טענת אבי המשיבה לפנינו, שלא גירש את אשתו אלא למראית עין כדי לזכות בהטבות כלכליות, אין בה כלום כדי לפגום בכשרות הגט, כך שאין לתלות בו ספק כלל ועיקר. שכן לא זו בלבד שהגט סודר כדין בלא תנאי הן בכתיבתו והן בנתינתו ואף אמר בפירוש בשעה שגרשה – שמגרשה בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בשעת סידור הגט, אלא שגם גילוי דעת או אומדנא דמוכח אין כאן. ואף אם היה גילוי דעת או אומדנא דמוכח שגירש מחמת כן, הרי שהלכה פסוקה בכל המורים דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, וכן קי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין נוהגים בגיטין דיני אסמכתא (עיין שו"ת מהרש"ל סימן כה, ושו"ת ב"ח החדשות סימן צ, ותשובת הסמ"ע שבספר הגאונים בתראי סימן נב, ושו"ת המבי"ט ח"ב סימן לז, ושו"ת אור שמח ח"ב סימן כט, ושו"ת משאת בנימין סימן עו, וערוך השולחן אהע"ז סימן קמה סעיף ל ועוד). ופוק חזי לדבריו הבהירים של הרב בית אפרים בתשובתו (מהדורה תניינא אהע"ז סימן עב), וז"ל:

"כשאומר בפירוש שנותן בלי תנאי, דברים אלו הם עיקר, ואין לנו אומדן דעת שמשקר בזה ואין לבו עמו בהא וכו'. ואין לנו לבדות מלבנו שאעפ"כ היתה דעתו על התנאי, ואמרינן שמרוצה ליתן גט בכל אופן".

ועוד כתב שם:

"ואני תמה בזה, שהרי מעשים בכל יום שמפשרים בין בני הזוג שהיא תיתן לו סך כך וכך, ואחרי נתינת הגט היא מקיימת את אשר נגזר עליה וכו', והאשה עומדת ונשאת ואין פוצה פה ומצפצף […] שמא יערער הבעל ויאמר שלא נתקיים בו התנאי […] וכמה שנים גדלנו בבית המדרש ולא שמענו הלכה זו שהאשה תצטרך לכתב עדים וראיה כשתרצה להינשא […] אך הדבר ברור ואמת, דאף במקום דאיכא אומדנא דמוכח שמחמת זה הוא נותן הגט, לפי שהבטיחו לו כך וכך, מ"מ כיון שבשעת נתינת הגט הוא אומר בפירוש שהוא מתרצה ליתן בפירוש בלא תנאי, גמר ומגרש בכל אופן שיהיה, ואינו תולה הגירושין בתנאי כלל."

ומטעם זה דחו רוב הפוסקים את דברי המערערים בכשרות "הגט מווינה" אף שהיה שם חשש לגט מוטעה או לפחות אומדנא דמוכח שלא גירש אלא מחמת דברי הרופאים שאמרו לו שהוא קרוב למות בוודאות, ואח"כ הבריא מחוליו והמשיכו להתקשר יחדיו בחיי אישות דהו"ל לכאורה כמי שהתנה שאם לא מתי לא יהא גט. וכה הם דברי ערוך השולחן (אהע"ז סימן קמה סעיף ל) בהכרעת ההלכה אודות גט זה:

"וזה קרוב לשלוש מאות שנה שקם אחד מהגדולים וערער בזה לומר שזה שמתקשרים אח"כ חשוב כאילו התנה שאם לא מתי לא יהא גט, ורבו עליו חכמי הדור וביטלו את דבריו וגזרו בגזירה שלא להוציא לעז על זה. וצדקו מאוד בזה. ועיקר טעמו של אותו גדול הוא מפני האומדנא שבודאי אילו ידע שלא תתרצה לחזור אליו לא היה מגרשה. וכבר בארנו בסימן מב דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, ומטעם זה קיי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין בגיטין דיני אסמכתא. והטעם דבגיטין וקידושין דעיקר קיומם הוא רק על ידי עדים, ובינו לבינה לא מהני, הולכין רק אחר המעשה ודיבור פה, ולא אחרי מחשבות שבלב, שזהו עיקר טעם אומדנא ואסמכתא, משא"כ דיני ממונות לא איברו סהדי אלא לשיקרא […] ומאוד תמהני על הגאון בעל משכנות יעקב סימן לד שערב לבו לחזק דברי המהר"ם לובלין נגד כל גדולי הדור, וכל דבריו לפי מ"ש נדחו מכל וכל, וכ"כ הב"ש ס"ק טז והב"ח סימן קמח, וח"ו לחלוק בזה."

וכיו"ב העלה בשו"ת אור שמח (ח"ב סימן כט), וז"ל:

"אמנם העיקר אצלי מה שהעלו האחרונים ובהם הב"ח כיון שהמגרש אומר שהוא מגרש בלא תנאי, לא איכפת לן מה שבלבו מבטל כל הגילויים הקודמים, ורק בנידון הר"מ לובלין לא התנה במפורש שהוא מגרש בלא תנאי פקפק הב"ח יעו"ש, אבל במדבר דנותן גט בלא תנאי הוי מה שנדברו וגלו דעתם שישאו זה את זה כדברים שבלב ולא הוי דברים", ע"ש.

ודון מינה ואוקי באתרין, שאין לנו לחוש כלל לטענת אבי המשיבה או לחזרתו לחיות עמה בחיי אישות אחרי הגירושין, ובפרט שהודה שכמה שנים לפני פטירתה עזב את הבית ועבר להתגורר עם אמו (בטענה מגוחכת של חזקה עתידית בביתה לאחר פטירתה).

ועתה גם זאת אדברה וירווח לי, דהנה עד הלום התייחסנו לכהן המבקש לשאתה ככהני זמננו שאין להם כתב יחוס והינם ספק כהנים לדעת מהרשד"ם ומקצת פוסקים, ואעפ"כ הוכחנו שאין בזה כדי להקל בו לשאת אפילו ספק חללה. ברם לקושטא דמילתא, הרי שהוא כהן ודאי לכל הדעות. שכן כאמור הוא מעולי ג'רבה שבתוניס, וכפי שקיבלנו מפי ספרים וסופרים מחכמי ג'רבה הקדמונים ועד ימינו, שתחילת הישוב היהודי באי ג'רבה הוא מתקופת חורבן בית ראשון (ראה בהקדמת ספר ברית כהונה להרב משה כלפון הכהן) או מחורבן בית שני לפי עדות רבי אברהם אדאדי (בספרו השומר אמת משנת תר"ט), ועכ"פ החל מהאלף השני לספה"נ (דהיינו יותר מאלף שנה) יש ידיעות מבוססות מתשובות הגאונים המאשרות את קיומו של הישוב היהודי באי ג'רבה. רוב האוכלוסייה היהודית במקום היו כהנים ומיעוטם ישראלים ואין בהם לויים כלל. רוב הכהנים שבה מחולקים למספר בתי אב "כהן ג'רבה" "כהן אבריש" (אנו בני רבי ישמעאל) ויש להם מסורת יוחסין, יש מהם המחזיקים בכתב יוחסין המגיע עד לעזרא הסופר לפי עדות הרב צמח הכהן (בספרו נאוה קדש על שה"ש משנת תרל"ב), ויש מהם המיוחסים לרבי צדוק הכהן, ויש המיוחסים ליהונתן. ורק מיעוט קטן אינם מיוחסים והוטבע שם משפחתם בשם "כהן למג'רבי" (כהן מערבי) המוחזקים ככהנים. כמו כן הקפידו בג'רבה שכהן יתחתן עם כהן דוקא, כדי לשמור על טהרת היוחסין. ושמרו על ייחוסם בקנאות כל כך עד שהוצרכו לסמן משפחה אחת שמוצאה מלחארה הצ'גירה (הרובע הקטן באי ג'רבה) אשר יצא עליה קול או שמועה שהם ממשפחת חללים וחששו חכמי העיר פן יתערבו בהם והחליפו את שם משפחתם מכהן ל"חדאד" (או חדד) למען ידעו הכהנים לדורות עולם שלא יתחתנו בהם. ונמצא שלגבי הבחור [פלוני] לית מאן דפליג שהוא כהן ודאי ואין כאן ספק כלל. ובאמת שלא הוצרכתי לתוספת זו אלא לרווחא דמילתא, שכן לפי המבואר באורך מאמר זה גם אם היה כהן מוחזק בלבד אין די בכך כדי להתירו אפילו בספק חללה.

ג. אלא שעדיין בצדק יתמה השואל, היאך אנו פוסלים בת לכהונה ע"פ עדות אביה הטוען שהיא בתו אשר נולדה מחיי אישות עם גרושתו אף שידע היטב (כדבריו) שהיא אסורה עליו, הרי קי"ל שקרוב פסול לעדות מגזרת הכתוב – כמבואר בש"ס (ב"ב קנה, ב), וכיון שאדם קרוב אצל עצמו הרי שאינו יכול לפסול עצמו לעדות, ומטעם זה נפסקה הוראה בתלמוד (סנהדרין ט, ב) "שאין אדם משים עצמו רשע", והלכה פסוקה היא בשו"ע (חו"מ סימן לד סעיף כה): "אין אדם נפסל לעדות עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, דאין אדם משים עצמו רשע".

וגם נאמנות המיוחדת שנתנה תורה לאב לפסול את בניו מדין "יכיר" אין כאן, שכן מפורש ברמ"א (סימן ד סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב. ואע"פ שהכל יודעים ששניהם גרים יחדיו בבית אחד וגם הבת מתגוררת עמהם, אין בכך כלום כדי להחזיקו כאביה. ואכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש מנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא", ע"ש.

ברם גם בלעדי הודאתו הרי שהיה מפורסם ברבים שהמשיך לחיות עם גרושתו כמה שנים בבית אחד ושגם המשיבה מוחזקת כבתו, וכבר הכריע במהר"ם שיק (מצוה לז) שאם היה מוחזק עפ"י מעשיו שהוא רשע, הוי כקבלו עליו עדות בבי"ד, ע"ש. וכן העלה בכנה"ג (אהע"ז סימן מב הגב"י אות קעט) ובשו"ת לב אריה (סימן לא). וכעין זה מפורש בב"ח (חו"מ סימן לד) ובתשובותיו (סימן קב). וע"ע בשטמ"ק (ב"ק דף קיב) בשם הראב"ד, כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה איתא בחת"ס (אהע"ז סוף סימן ק) שכתב, שכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות", עכ"ל. וכיו"ב מבואר בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סימן ג), גבי מי שהעיד ע"ע שמחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין אדם משים עצמו רשע, ובפרט שעבידא לגלויי כיון שמחלל בפרהסיא", ע"ש. וגדולה מזו מבואר בראב"ן (הובא במרדכי ב"ב סימן תקכח), שאין אדם משים עצמו רשע היינו דוקא אם רק הוא פוסל עצמו, אבל אם יש עוד עד אחד שמעיד כדבריו אז אדם משים עצמו רשע, ע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שיש 'אנן סהדי' של רבים המעידים כדבריו, עפ"י דברי החת"ס הנז"ל.

ובר מן דין, חזינן במהר"ם פייביש (הובא במהר"ם מלובלין סימן פא), ומהרי"ט (ח"א סימן צב), והרב כנה"ג (הגה"ט אות סב) בשם שו"ת הרמ"א (סימן ל), ודעת תורה (יו"ד סימן א ס"ק עג), והגרע"א (ח"מ סימן לד סעיף כה) בשם הדבר משה (חלק או"ח סימן ה ד"ה ועוד הא), אשר חברו כולם להורות דלא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע אא"כ הודה מעצמו שעשה עבירה, אבל אם רואים הדיינים שהוא רוצה להוכיח את חפותו כמו בנ"ד שטען שהמשיך לחיות עמה מפני שידע שלא גירש אלא למראית עין בלבד לשם קבלת הטבות וכו', ולדבריו אף ביקש מכמה רבנים שיפעלו לבטל את הגט כדי שיוכל לשאתה כדמו"י, הרי זה נאמן לפסול את עצמו, ע"ש.

ד. ואם יוסיף עוד השואל לתמוה, מדברי הכרתי ופלתי (יו"ד סימן קי ס"ק ל) והו"ד באוצר הפוסקים (סימן ו ס"ק י), שגם לגבי חללה אמרינן דספיקו מותר מהתורה כדאמרינן גבי ממזר (קידושין עג, א) "ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא", משום דביוחסין הקילה התורה וא"כ ה"ה נמי גבי ספק חלל. וע"ש שהוכיח כן ממשמעות דברי הרשב"א והר"ן, וז"ל:

"והנה הרשב"א והר"ן תירצו לדעתן דספק מהתורה אסור, למה ספק ממזר ושתוקי מותר מהתורה (קידושין עג, א), דביוחסין הקילה התורה. ולפי זה יש לומר אף ספק חלל בכלל, דלא עדיף מספק ממזר, ואם כן דמהתורה ספיקו מותר, שפיר מצטרף ספק זה לספק דתערובות והוי ליה ספק ספיקא, ולא דמי כלל לשארי ספיקי דספקן אסור מהתורה וק"ל", ע"ש.

ונמצא לדבריו שאם בנ"ד יש מקום לתלות ספק שנולדה מאיש ישראל ולא מאביה הכהן, הרי שחזרנו לסברת מהרשד"ם שהתיר "שבויה" לכהני זמננו מדין ספיקא דרבנן לקולא וא"כ ה"ה נמי ספק חללה שלא נאסרה אלא מדרבנן.

אף את פתח לו, שדברי הכו"פ הללו נדחו ע"י רוב ככל הפוסקים ובראשם הב"ש (סימן ו ס"ק ב) אשר כאמור כתב להדיא שגם ספק חללה אסורה מהתורה כמו ספק גרושה ואם נשא יוציא, דדוקא לגבי ממזר אמרינן דספיקו מותר מהתורה, ע"ש. ועיין בשער נפתלי (הובא באוצה"פ שם) שדחה את הראיה שהביא הכו"פ מדברי הרשב"א והר"ן, שכן שפיר י"ל דדוקא גבי יוחסין דממזר הקילה תורה משום שאין לו תקנה בכל בת ישראל משא"כ גבי חלל, ע"ש. ובאמת שיש לתמוך סברא זו מהרבה ראשונים בסוגיא דראוה מדברת (כתובות יג) ובכללם התוס' והר"ן עצמו, שכתבו להדיא דהוולד חשיב דיעבד ולא החמירו בו רבנן מפני שאין לו תקנה, ע"ש.

והלום מפורש בלבוש (אהע"ז סימן ו סעיף א) דלא כסברת הכרו"פ, וז"ל: "לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא דספיקא דרבנן לקולא, אבל בגרושה אפילו ספק גרושה צריך להוציא דספק דאורייתא לחומרא, והוא הדין ספק זונה או ספק חללה דהוו ספיקות דאורייתא ומוציאה. ולא שנא נתגרשה מן האירוסין". וכיו"ב מפורש בערוה"ש (אהע"ז סימן ו סעיף ז), וז"ל: "אבל ספק גרושה וספק זונה חללה וספק אלמנה לכה"ג פסק הרמב"ם דמכין אותו מכת מרדות וכופין אותו להוציא והבנים הם ספיקי חללים ונותנים עליהם חומרי כהנים וחומרי ישראלים", ע"ש.

זאת ועוד, שכבר הבאנו לעיל דברי מהרי"ט שהעמיד דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שנאסרה מחמת ספק שמא נטמאה באופן דאיכא ס"ס במידי דרבנן, וש"מ דכל שהיא אסורה מדרבנן בתורת ודאי לא מהני ספק אחד כדי להתירה לכתחילה, ע"ש. וא"כ גם לדעת הכו"פ דספק חללה אסורה רק מדרבנן, הרי שהחמירו בה כדין ודאי דאורייתא שצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתירה לכתחילה. וכן מוכח ומבואר מדברי הפת"ש (סימן ז ס"ק ב) דאחרי שהביא קושיית שעה"מ הנז"ל ע"ד הרשד"ם דלא אמרינן ס"ס בתרי גופי, העיר מדוע לא הוסיף לתמוה עליו לפמ"ש הוא עצמו בהשגתו על מהר"י הלוי דשבויה לא מקרי ספק דמאחר שאסרו חכמים שבויה מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי, וצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון וכו' וכמ"ש האו"ה גבי גבינות הכותים, וא"כ היה יכול להקשות כן גם על הרשד"ם הנ"ל. ותירץ הפת"ש, ואפ"ל דלא רצה להקשות כן משום דאכתי היה דינו של הרשד"ם נכון בספק שבויה דאיכא שני ספיקות מלבד הספק הראשון, אבל מטעם תרי גופי גם בספק שבויה לא מהני, עכת"ד. הנה כי כן פשיטא להו להרב שעה"מ והפת"ש דבעינן לכה"פ שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתיר לכתחילה אפילו במידי דרבנן. וע"ע בפת"ש (סימן ו ס"ק ה) שהביא ראיה ניצחת לזה מאמו של ינאי המלך, שהיו שניים מעידין שנשבית ושניים מכחישין ואסרוה בש"ס (קידושין סו, א) לינשא לכהן, ע"ש.

ובאמת שאין אנו צריכים להני רברבי קמאי ובתראי כדי להוכיח כן, שכן גמרא ערוכה היא לפנינו בגיטין (פא, א) שכהן אסור אפילו בספק חלוצה ורק בדיעבד אם נשא לא יוציא, וזאת הלכה העלו כל המורים ובכללם הטוש"ע (סימן ו סעיף א), וש"מ דלא סגי בחד ספיקא כדי להתירה לכתחילה אפילו באיסור דרבנן, ולדעת כל הפוסקים הנז"ל אפילו בשני ספיקות לא מהני. זאת ועוד, שספק ממזר גופא אשר ממנו ביקש הכפו"פ להקיש גם את החלל שספיקו אסור רק מדרבנן, הרי שלדעת כמה מגדולי הקדמונים אין להתירו לקהל אלא בשלוש ספיקות מפני מעלת הייחוס, כמבואר בשו"ת אהלי יעקב מהריק"ש (סימן צט), ע"ש. וכל שכן הוא לגבי יוחסי כהונה שאין לנו להתיר לכתחילה בפחות מג' ספיקות והיינו שני ספיקות מלבד הספק הראשון, וכדברי כל הפוסקים הנז"ל. וגם לדעת המקילים שהתירו ס"מ בס"ס והיינו בשני ספיקות לחוד, הוא רק מפני שהחשיבוהו "כדיעבד" הואיל ואין לו תקנה בכל בת ישראל כמפורש בדבריהם, אבל לעולם גבי יוחסי כהונה אפשר שגם הם מודים דלא סגי לכתחילה בשני ספיקות לחוד.

ודון מינה ואוקי באתרין, שגם אם נפליג בקולא ונסמוך על סברת הרשד"ם, בצירוף דברי הכפו"פ – נגד דעת רוב ככל הפוסקים, הרי שעדיין אין בזה כדי להתיר למשיבה שלפנינו לינשא לכהן.

ה. ועוד הלום יש להחמיר בבחור [פלוני] שלפנינו שלא ישא חללה או אפילו ספק חללה – מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שהרי הודה בפנינו שהוא כהן וגם אביו העיד בפנינו שהוא נושא כפיים וקורא בתורה ראשון וכן נהג בצעירותו בג'רבה כשהלך עם אביו לביהכ"נ, ושגם על מצבת אביו (הסבא) כתוב שהוא כהן ונקבר בחלקת כהנים וכו'. הרי שיש כאן לפחות ג' דורות שהחזיקו עצמם לכהנים לכל דבר. והלכה פסוקה ברמב"ם (הלכות איסו"ב פ"כ): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן, אבל אוסר עצמו בגרושה וחללה זונה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה". וכן מפורש בשו"ע (סימן ג סעיף א): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני וכו', אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה, והנבעלת – ספק חללה". וכבר הארכתי במקו"א (שו"ת משת יהודה ח"ו שאלה פג) לבאר האם הוא משום "נדר" או מדין "נאמנות" והנפק"מ בזה להלכה, ואכה"ל. ובלאו הכי, כבר הוכחנו לעיל ש[פלוני] שלפנינו אינו מכהני "חזקה" אלא כהן "מיוחס" הוא לכל דבר, כמו כל כהני בני עירו – ג'רבה שבתוניס.

הנה כי עיניך הרואות שכל הפתחים שעמלנו למצוא באורך מאמר זה כדי להתיר את המשיבה שלפנינו לינשא אף לכהן, נסתמו בזה אחר זה, כך שלא נותר מהם כי אם ספק אחד לדעת מקצת פוסקים אשר גם הם מודים שאין בו כדי להתיר חללה או אפילו ספק חללה האסורה לכהן מהתורה.

לאור האמור קם דינא שהמשיבה [פלונית] מותרת לינשא כדמו"י לכל איש ישראל, אבל אסורה היא לינשא לכהן.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם בברכת ברית כהונת עולם

נימוקים אלו ופסה"ד מיום י"א באב תשפ"א (20.07.2021) מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיבה.

ניתן ביום ה' בכסלו התשפ"ב (09/11/2021).

יהודה דרעי – ראב"ד

הפוסט בירור יוחסין – דין ספק חללה לכהן בזמן הזה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בתיק שבפני יש לקיים בירור הנוגע לאופן כתיבת "מעשה בית דין" לאחר גירושי הצדדים. מעשה בית הדין מציין, בין השאר, את המועד בו רשאית הגרושה להינשא, כאשר בדרך כלל המועד הנקוב הוא צ"ב יום לאחר מתן הגט, מדין הבחנה. לחילופין, כאשר הגרושה בהריון או שהיא אם לתינוק שטרם מלאו לו כ"ד חודש, מציין המעב"ד כי היא רשאית להינשא לאחר כ"ד חודש, מדין מינקת.

בנדו"ד הגרושה הינה אם פונדקאית הנושאת ברחמה תאומים (בעת הגירושין בסוף חודש  חמישי להריון), שנוצרו מביצית של אשה אחרת שהופרתה בזרעו של תורם. בהסכם עליו חתומה האם הפונדקאית נכתב כי מיד לאחר הלידה, יימסרו התינוקות לרשותה של האם בעלת הביצית.

לפיכך, מאחר שהאם הפונדקאית התחייבה למסור את התינוקות באופן מידי לאחר הלידה, וכלל לא תניק אותם, יש לדון האם תהיה רשאית להינשא ככל אשה גרושה, לאחר צ"ב יום, ושלא כמעוברת או מינקת אחרת הרשאית להינשא רק בחלוף כ"ד חודש ממתן הגט. [במעב"ד רשום: "ומותרת האשה להנשא לעלמא לבר מכהן (יש לציין כי האישה בהיריון כתוצאה מפונדקאות)".]  

מאחר שהמקרה שבפנינו הינו מקרה לא שכיח, בשל העובדה שבד"כ אם פונדקאית אינה אשה נשואה, וכן בשל המנהג לציין במעב"ד את המועד בו האשה רשאית להינשא כנ"ל, נתתי ליבי לעיין קמעא בסוגיה זו שהזמן גרמא.

בירור הדין

• פונדקאות באמצעות אשה נשואה

למרות שהשאלה הנידונת בפנינו הינה נקודתית ועוסקת בדין מעוברת ומינקת חבירו באם פונדקאית, יש להעיר כי עצם המצב בו אשה נשואה משמשת כאם פונדקאית, טעון התייחסות הלכתית לענין היתרה של האשה לבעלה, וכן לענין מעמדו של הולד (מבלי להיכנס לשאלות הלכתיות ומוסריות נוספות העשויות להתעורר מהמצב בו אשה נשואה משמשת כאם פונדקאית, שאין כאן המקום להאריך).

מצינו בדברי הפוסקים כי אשה נאסרת על בעלה רק מחמת ביאה אסורה. כך גם לגבי פסול ממזרות, שנוצר רק כתוצאה מביאת איסור, ולא מחמת זרע של איש האסור על האשה שהוכנס לרחמה. לפי זה גם אשה נשואה המשמשת כאם פונדקאית, אינה נאסרת על בעלה, והעובר כשר לבוא בקהל. כך מבואר באגרות משה (אבן העזר ח"א סימן י), וז"ל:

"הנה בדבר האשה אשר עברו כעשר שנים ולא ילדה והחסרון אמרו הרופאים שהוא ממנו שלכן מחמת שרצתה להוליד בן כרצון כל הנשים… הלכה להרופא וזרק ברחמה זרע של איש אחר שלא ברשות בעלה ונשאל מע"כ מהבעל אם מותרת לו ואיך הוא דין הולד. הנה ברור שבלא ביאת איש לא נאסרה אשה לבעלה ואיסור סוטה לבעלה הוא רק מצד איסור הביאה ולא מצד הזרע של איש אחר שיש במעיה דאם בעלה איש אחר אף בביאה שלא יצא זרע ואף בשלא כדרכה נאסרה על בעלה מדין סוטה ואם בא זרע לגופה שלא מביאה כאמבטי שנזכר בגמ' שלא נעשה איסור זנות לא נאסרה על בעלה. וכן הולד הוא כשר שגם ממזרות הוא רק כשהיה ע"י ביאה."

האגרות משה תמך יתידותיו בדברי הב"ח (יו"ד סי' קצ"ה):

"מצאתי בהגהת סמ"ק ישן מהר"ר פרץ שכתב אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר מש"ז של אחר ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה מש"ז של בעלה ויהא הולד בן הנדה, והשיב כיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפי' תתעבר מש"ז של אחר כי הלא בן סירא כשר היה אלא דמש"ז של איש אחר קפדינן אהבחנה גזירה שמא ישא אחותו מאביו".

חזינן אפוא מרבינו פרץ שהחשש שמא תתעבר מש"ז של אחר, הוא רק מצד הבחנה, אך לא מצד ממזרות, מאחר שאין כאן ביאת איסור. עוד הזכירו הפוסקים שבן סירא נולד מכך שאמו נתעברה באמבטיה, והיה כשר. ועיין בט"ז יו"ד סימן קצ"ה סק"ז, וכן בב"ש אה"ע סימן א (סק"י) ובח"מ שם (סק"ח).

כך גם נוקט להלכה בשו"ת "יביע אומר" (ח"ח אבן העזר סימן כא) באשר למעמדו של הולד, ובסוף דבריו כתב שזו דעתם של עמיתיו בביה"ד הגדול, וז"ל:

"וזכורני כי זה כעשרים שנה, בהיותי ביחד בבית הדין הגדול ירושלים, עם עמיתי הגרי"ש אלישיב, והגר"ב זולטי, דברנו בזה, והיה פשוט לכולנו שגם אם קיבלה האשה זרע מאיש אחר וילדה, שאין הולד ממזר, מכיון שאין כאן ביאת איסור".

לעומתם, סובר הגרש"ז אויערבך זצ"ל (מנחת שלמה תנינא סימן קכד) כי פסול ממזרות אינו תלוי בביאת איסור אלא בכך שהולד מורכב ונוצר משני גופים מחולקים שאין קידושין תופסין בהם. ודייק כן מדעת התוס' ביבמות (טז, ע"ב), שהקשו על הסובר כי עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר, מדוע הולד ממזר מגוי, הרי מהתורה ביאתו של גוי ביאת היתר היא, ורק בי"ד של שם גזרו על כך, ותירצו התוס' בתירוצם הראשון דאף על גב דביאת היתר היא מדאורייתא בצנעא, מ"מ כיון דלא תפסי בה קידושין הוי ממזר. הוכיח מכך הגרשז"א זצ"ל:

"הרי להדיא דלא תלוי כלל אם ביאתו לעולם היתה ע"י ביאת איסור או היתר אלא תלוי רק בזה אם הוא בא ממי שקדושין תופסין בה או לא, וכמו כן בהזרעה מלאכותית אף על גב דליכא כלל שום ביאה […] דהענין של ממזרות דומה לפרידה הבאה מכלאי בהמה דאין שום סברא לחלק בין רביעה כדרכה להזרעה מלאכותית".

באשר לראיה מבן סירא, כתב הגרש"ז אויערבך זצ"ל כי אין לסמוך על האגדה מבן סירא, שהיא מפוקפקת, ובנוגע לדברי רבינו פרץ, אפשר שסובר כתירוץ השני בתוס' שאה"נ אינו ממזר מדאורייתא, או שלדעתו בביאת גוי יש לאו של "בתך לא תתו לבנו" דהוי ממזר לר"ע, עי"ש. מכל מקום הסיק שלפי מה שכתבו התוס' שהתירוץ הראשון הוא עיקר, נראה שהולד ממזר.

ובשו"ת שבט הלוי (ח"ג, סימן קעה) הביא בשם האדמו"ר מסאטמר שעיקר האיסור הוא הכנסת הזרע של איש האסור עליה, אף בלא ביאה, ולכן נאמר לגבי סוטה "ושכב איש אותה שכבת זרע". והזכיר את דברי הרמב"ן בפירושו עה"ת (ויקרא יח, כ) שטעם איסור אשת איש הוא כי לא יודע הזרע למי הוא, עי"ש. לדבריו אין להביא ראיה מרבינו פרץ העוסק במקרה בו הזרע נכנס מאליו בלי מעשה, משא"כ בהזרעה מלאכותית. ועיין שם שה"שבט הלוי" עצמו כתב שהכנסת זרע איש זר לרחמה של אשה יש בה איסור עשה של "ודבק באשתו" ולא באשת חבירו.

ואפשר שגם לדברי האדמו"ר מסאטמר, כאשר אין מוכנס לרחמה של האשה זרע, אלא ביצית שכבר הופרתה, כמו במקרה של אם פונדקאית, הולד לא יהיה ממזר, דאין הדבר בכלל "ושכב איש אותה שכבת זרע" (וכן הביא בספר "רץ כצבי", אה"ע ח"א, עמ' סה, עי"ש). 

ועיין עוד בשו"ת חלקת יעקב (ח"ג, אה"ע טו).

• דין מינקת חבירו באם פונדקאית

בעיקר השאלה העומדת בפנינו, האם קיים איסור נישואי מעוברת ומינקת חבירו באם פונדקאית, לכאורה הדבר תלוי בייחוס העובר לכשייוולד, האם הוא נחשב כבנה של בעלת הביצית (עיין אסיא פז-פח, עמ' 100), או כבנה של הפונדקאית שנשאה אותו ברחמה (עיין ציץ אליעזר חי"ט סימן מ, חוות בנימין ח"ב, סימן סח). שאלה זו נתונה במחלוקת הפוסקים, כאשר יש הסוברים כצד הראשון, יש כצד השני, ויש שחששו לשני הצדדים, ואכמ"ל (ועיין תחומין ח"ה עמ' 248, במאמרו של הגרז"נ גולדברג זצ"ל, וראה סיכום השיטות השונות בספר "רץ כצבי" אה"ע חלק ראשון, עמ' נט).

והנה אם נאמר שבעלת הביצית היא האם, אזי פשוט שלא שייך דין מינקת חבירו בכגון דא, שהרי הפונדקאית אינה נחשבת כאם הוולד, וממילא ברור שלא מוטל עליה להניקו. לכן כל השאלה שייכת רק אם ננקוט כפוסקים הסבורים כי האם הפונדקאית היא זו שנחשבת כאם הוולד.

לכאורה יש לומר שמאחר שהפונדקאית חתומה על הסכם, לפיו היא מחויבת למסור את הולד לידי בעלת הביצית, מיד עם הלידה, ולא תניק אותו, לא גרע הדבר ממי שאין ביכולתה להניק, לגביה נפסק בשולחן ערוך (אה"ע יג, יא):

"וכן אם גמלתו בחיי בעלה, או שאינה חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה, ושכרו לו מינקת בחיי בעלה או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חדשים, מותרת לינשא".

אך יש לחלק ששם מדובר במי שאינה יכולה להניק מבחינה פיזיולוגית (עיין ח"מ סק"י, ב"ש סקכ"ז ואבנ"מ סקי"ב שגם באופן בו מסרה בנה למניקה קודם מיתת בעלה, מדובר שבשל כך פסק חלבה), ואילו כאן אין מניעה גופנית, ואי יכולתה להניק נובעת אך ורק בשל הסכם עליו היא חתומה, ומנין לנו להתיר לה להינשא גם בכגון זה.

אמנם מצינו בשו"ת אגרות משה (אבן העזר ח"א סימן לב) שנשאל באופן דומה לגבי נישואי מעוברת, שהבטיחה למסור את הולד לאימוץ לידי אשה אחרת, ועשו על כך חוזה ע"י עו"ד בדיני ערכאות בעד הרבה כסף, ושתיהן אינן יכולות לחזור בהן.

וכתב לדמות את הדבר ל"בי ריש גלותא", כמובא בגמרא בכתובות (ס, ע"ב):

"רב נחמן שרא להו לבי ריש גלותא".

    ופירש"י (שם):

"אלמנות שהיו בהן מניקות ונתנו בניהם למניקה והתירום לינשא".

כלומר, מאחר שקיימת התחייבות של מינקת לקבל את התינוק ולהניקו, התירו לאלמנות יולדות מבית ראש הגולה להינשא, בשל חששה של המניקה לחזור בה מהתחייבותה כלפיהם, ולכאורה כך גם במקום בו נחתם חוזה מחייב על פיו התינוק יימסר לאימוץ. ממילא הוא הדין בנדו"ד כאשר קיים חוזה לפיו התינוק יימסר מיד עם הלידה לבעלת הביצית, ולא יישאר אצל היולדת.

ועיין באג"מ שדן בדברי הראשונים, אם ניתן לדמות את ההיתר של ריש גלותא למקרים אחרים, כגון שנשבעה המינקת להניקו כל ימי ההנקה. מכל מקום, לדברי התשובות מיימוניות שכתב שאין להשוות בין מינקת שהתחייבה ל"בי ריש גלותא" לבין מינקת שנשבעה להניק, מטעם שאין להשוות בין מורא שמים למורא בשר ודם (ועיין בביאור הגר"א, שו"ע שם, סקל"ח, והארכנו בענין זה בפס"ד בתיק 1183311/1), אם כן בנדו"ד בו עסקינן בהתחייבות חוזית חלוטה, יש לדמותו להא דריש גלותא, ולהתירה להינשא.

יתירה מכך, ידועה שיטת ר"ש הזקן הסובר שגרושה אינה משועבדת להניק, מפני שאינה משועבדת לאבי הבן להניקו (עיין בתוספות יבמות מב, ע"א, ד"ה סתם מעוברת, וראה בפס"ד הנ"ל), כש"כ בנדו"ד, שהפונדקאית כלל אינה משועבדת לאביו הביולוגי של העובר, ואכמ"ל.

עוד יש לומר דחכמים כלל לא תיקנו דין מעוברת חבירו ומינקת חבירו במלתא דלא שכיחא, וכדמצינו ב"ברכי יוסף" (אה"ע שם, סק"י) שדן אם שייך איסור נישואי מניקת חבירו במי שהתעברה באמבטיה, ומטעם שהדבר אינו שכיח, ואפשר שחכמים לא גזרו בכך. והארכנו בדבר בפס"ד בתיק 1197420/1, לגבי מי שהתעברה מתרומת זרע, וכש"כ בנדו"ד בפונדקאית, שהדבר מצוי אף פחות. עי"ש היטב.

לכן, בצירוף כל הנ"ל נראה שבנדו"ד לא שייך דין מינקת חבירו, ובפרט לשיטות הסוברות שבעלת הביצית היא הנחשבת לאם הולד.

• דין מעוברת חבירו במקום בו לא שייך דין מינקת חבירו

אמנם יש לדון אם ניתן להתירה להינשא אף קודם שתלד, או שיש לאוסרה מדין מעוברת חבירו.

וז"ל הגמרא ביבמות (מב ע"א):

"לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית, גזרה שמא תעשה עוברה סנדל… אלא משום דחסה (רש"י: שממעכו בשעת תשמיש דחסה לשון לחץ שלוחצו). אי הכי, דידיה נמי, דידיה חייס עילויה. הכא נמי חייס עילויה (רש"י: שאין אדם מתכוין להרוג הנפש). אלא, סתם מעוברת למניקה קיימא, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי, דידיה נמי, דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בבצים וחלב, לא יהב לה בעל. וליתבעיניה ליורשים, אמר אביי: אשה בושה לבא לבית דין, והורגת את בנה".

ממהלך הגמרא עולה לכאורה שלמסקנה איסור נישואי מעוברת חבירו אינו משום "דחסה", שאין לחשוש שהעובר ייפגע בשל תשמיש, אלא משום שמעוברת עומדת להניק, וחוששין שמא תתעבר וייעכר חלבה.

אולם ברמב"ם (פי"א מהלכות גירושין הכ"ה) פסק:

"וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו, ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא, מעוברת שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חבירו, ומניקה שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר".

עולה מדבריו שאיסור מעוברת חבירו נובע מחשש נזק לולד בשעת תשמיש, שאינו מקפיד על בן חבירו, ולא כמשמעות הסוגיה, שטעם זה לא נשאר למסקנה.

ובשו"ת מהרי"ק סימן קלט כתב לבאר:

"דאם כן היתה הלכה זו מקופחת מתוך המיימון והסמ"ג דמאחר שטעם דשמא יזיק וכו' לא הספיק לו לתלמוד […] א"כ האיך יתלו הטעם בשמא יזיק ולא יתלה בסתם מעוברת וכו', דבשלמא לאותו תירוץ אשר בחרת שייך שפיר לתלות בשמא יזיק וכו', מאחר דאיכא כמה נשים דלא שייך בהן טעם דסתם מעוברת וכו' כגון צימוקי דדין ואינך שהוזכרו בספר א"ה (אבן העזר), ומשום כך תלו הטעם בשמא יזיק אשר בו יספיק לכל הנשים".

לדברי המהרי"ק נקט הרמב"ם בהסבר שכולל יותר נשים, כגון הסובלת מצמוק דדים, שלא שייך בה הטעם שעומדת להניק, ואילו טעמא דדחסא שפיר שייך בה. אולם הכסף משנה (שם) הקשה על כך, שאף אם טעם זה כולל יותר, מכל מקום מאחר שנדחה, אין מקום להביאו. לכן ביאר באופן אחר, וז"ל:

"לכך נ"ל דרבינו לא גריס אלא וטעמא דדחסא לעולם איתיה, ואף על גב דאקשי ליה דידה נמי חייס עליה, ה"מ לאהדורי ליה דלא חייס כולי האי על דחבריה כדחייס על דידיה, וכיון דלא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה איכא למיחש דדחיס ליה שלא במתכוין, אלא דאהדר ליה לפי דרכו דאפילו תימא דחייס על דחבריה כעל דידיה, איכא למיחש דילמא איעברא ומיעכר חלבא והאי טעמא היה צריך לאומרו כדי לתת טעם למינקת חבירו ומש"ה קאמר דשייך נמי במעוברת חבירו אבל לפום קושטא עיקר טעמא דמניקת לא הוי אלא משום דחסא דהא ודאי לא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה וכמו שכתבתי".

לדבריו, לרמב"ם היתה גירסה אחרת, לפיה טעמא ד"דחסא" לא נדחה, משום שאין אדם חס על עובר חבירו כפי שחס על שלו, ואת הטעם שהביא התרצן אח"כ דכל מעוברת – "למניקה קיימא" נקט לשיטת המקשן, הסובר שאדם חס על עובר חבירו כפי שחס על שלו, וזהו אף הטעם של מינקת חבירו, אך מכל מקום הטעם העיקרי אף למסקנה הוא משום "דחסא".

הכרח לדעת הרמב"ם מצינו בשו"ת שבות יעקב (ח"א סימן צה):

"ולע"ד נראה דדברי הרמב"ם וסמ"ג פשוטים ומוכרחים בש"ס כי לכאורה קשה להו לפי מה דמסיק בש"ס הטעם דסתם מעוברת למיניקה קיימא, מ"מ אמאי יוציא מיד, אמאי לא אמרינן, דעכ"פ ימתין ויקיים אותה עד שתלד ואז יוציא כדאמרינן בהמדיר חדש אחד יקיים. ואין מקום לומר דזה מטעם קנס אין זה סברא כלל כיון דעדיין לא קעבר כלל דלישׂא כשהיא מעוברת ליכא איסור רק דלא ישא אותה כיון דצריך לגרשה אחר כך כשתלד ותניק ודי בקנס זו דצריך לגרשה ולא מהני מעשיו אבל מ"מ קשה אמאי יגרשנה מיד. לכן ס"ל הרמב"ם וסמ"ג דלהכי צריך לגרשה מיד משום טעמא דדחסה".

כלומר, ניתן ללמוד מהדין שאם כנס מעוברת חבירו, עליו להוציא מיד, שהטעם של דחסא נשאר למסקנה, שהרי אם הטעם היחידי הוא משום שעומדת להניק, היה עליו לגרשה רק לכשתלד, ולא לאלתר. עי"ש.

ועיין בעמודי אור סימן פב (אות ג), שכתב טעם נוסף בדעת הרמב"ם, ואכמ"ל.

ועיין בבית שמואל (סימן יג סק"כ) דמשמע שנקט כדעת הרמב"ם להלכה, וביאר בכוונת הרמב"ם שכל מה שנאסר משום דחסה, יהיה אסור אף לפי הטעם שהובא במסקנה, ונפק"מ למי שיש לה צמוק דדים וכדו'.

תבנא לדינא, לגבי אם פונדקאית, גם אם אין מקום לאסור נישואיה מדין מינקת חבירו, יש מקום לאוסרה מדין מעוברת חבירו בשל חשש סכנה לולד, ואף שכתב האגרות משה (אה"ע ח"א, לב בסוף התשובה) כי דעת הרמב"ם היא דעה יחידה וכל הראשונים חולקין עליו, הרי כתב כן במקרה בו המעוברת פנתה בבקשה להתיר לה להינשא, והיה צורך בדבר, וצדדים נוספים להקל. אולם בנדו"ד בו אין נישואי המעוברת עומדים על הפרק בשלב זה, וכל הנידון הוא רק לגבי אופן כתיבת המעב"ד, הרי שבהחלט יש להתחשב בדעת הרמב"ם, ובכל האחרונים שדנו בשיטתו, ושכן נראית דעת הב"ש להלכה, וכידוע חמירא סכנתא מאיסורא, ובוודאי נכונים הדברים בהריון בסיכון, כבנדו"ד, ועל כן יש לכתוב במעב"ד כי האשה רשאית להינשא לכל אדם פרט לכהן לאחר שתלד.

מסקנה

האשה רשאית להינשא לכל אדם פרט לכהן, לאחר שתלד, מדין מעוברת חבירו, ואין צריכה להמתין כ"ד חודש נוספים, מדין מינקת.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ב בתמוז התשפ"ב (11/07/2022).

הרב אברהם צבי גאופטמן

הפוסט דין מעוברת ומינקת חברו בפונדקאית המתגרשת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו בקשת הצדדים לקביעת מעמד אישי ולמתן היתר נישואין.

הרקע לבקשה

האישה נרשמה לנישואין עם בעלה הראשון (ר' ע'), ברבנות. מבעלה זה התגרשה האישה מספר שנים לפני שהכירה את המבקש (מ' ש' כהן).

את בן זוגה הנוכחי הכירה האישה לפני 16 שנים. לדבריהם נישאו זה לזו בנישואין רגילים ולהם שלושה ילדים. הצדדים פרודים יותר משלוש שנים. לטענתם, עובדת היותם כהן וגרושה העיבה על הקשר ביניהם. הנושא הציק להם והטריד את מנוחתם והם תולים את הקשיים בזוגיות בעובדה זו.

בדיון הראשון ביום 26.06.2022 ענה הבעל לשאלת ביה"ד על היותו כהן:

"בית הדין: איך אתה יודע שאתה כהן?

האיש: אבי נפטר לפני שתים עשרה שנה, הוא נולד במושב (נ'), במקור הוא מתוניס, מהעיירה "סוסה", הסבא של אימי היה כהן, גם הסבא וגם הסבתא כהנים.

בית הדין: היהדות נקבעת לפי האם, כהן לפי האבא.

האיש: האבא נפטר צעיר, בן 49, מאז שנולדתי אני ידעתי שאני כהן, בימי כיפור אבי עלה לברכת כהנים, הוא נקבר בקבר רגיל, פטירתו הייתה במפתיע, האמא עדיין חיה, ידעתי שאני כהן בעיקר משום שם משפחתי, לא דברתי על זה עם אבי, אני רוצה לעלות לדוכן לברך את עם ישראל, לא רוצה היתר שיגביל אותי, אני רוצה לברך את עם ישראל."

…

"האיש: אני עבד ה', אני יודע שקרו דברים בדרך, אני רוצה שהיתר באם יינתן שיהיה 'גלאט'. "

האישה מבקשת לבטל את נישואיה הראשונים בטענה כי אחד מעדי הקידושין – מר (נ' ש')- היה עד פסול. ממילא לא תיחשב  גרושה ולא תהיה לה מניעה להינשא לכהן.

עד זה הופיע בביה"ד. לדבריו הוא בנו של הרה"ג […] אשר שימש כרבה של העיר [ע'].

לדבריו, בתקופה הרלוונטית, עזב את חיי התורה ומצוות, לא שמר שבת והימר לעיתים קרובות.

הופיעו בביה"ד שני עדים שהכירו את העד. לדבריהם, אכן הייתה תקופה בה עזב העד חיי תורה ומצוות, אולם לאחר מכן חזר בתשובה לאחר פטירת אביו. לקמן נציין את מועדי התקופות השונות והשפעתם על פסק הדין.

הצדדים ערכו את דבריהם בכובד-ראש וביראה מרובה. מצוקתם ניכרת ודבריהם יוצאים מן הלב.

כיום, המבקשים הינם אנשי אמונה. הדגישו כי מחד, ישמחו להיתר שיאפשר להם למסד את חייהם מחדש על אדני קדושה וטהרה. מאידך, ביקשו היתר שכולו לכתחילה, "גלאט כשר" כלשונם. 

דיון והכרעה

לאחר העיון 'הדק היטב' בנסיבות הנידון שלפנינו, ביה"ד פוסק כי לא ניתן לבטל את נישואיה הראשונים של האישה, וזאת משישה נימוקים כמפורט להלן. ממילא, לפנינו כהן הנשוי לגרושה ויש לסדר גט במועד הקרוב האפשרי.

להלן נימוקי ההחלטה:

א. במועד הקידושין היה העד כשר לעדות.

שני העדים העידו כי העד חזר בתשובה סמוך למות אביו, הרה"ג (ש') כלומר לפני 27 שנים.

העד (מ' ב') העיד:

"אני מכיר את (נ' ש') 51 שנים. הייתי קצין בכיר בצבא. לפני 51 שנים שירתי בכלא מגידו. גרתי ב (ע') בשכנות לבית שלהם, הכרתי אותו. אבא שלו היה הרב של (ע'). נ' הוא לא היה דתי, עד לפני 27 שנים הוא לא שמר שבת, היה מהמר. בניגוד לאביו. הוא התחזק מאז שאביו נפטר, היום הוא שומר מצוות כמו שצריך.

…..

בית הדין: מתי נפטר אביו?

ת. לפני 27 שנה ואז הוא החל להתחזק. התחיל לשמור שבת ומצוות. גם אחים שלו התחזקו מאוד. הם חזרו בתשובה שלמה".

העד (מ' ש') העיד :

"הוא לא נוסע בשבת רק בצאת שבת. זה חיסרון לגביי. לגביו זו שמחה. הוא הפך לאדם אדוק, לא נוסע בשבת. התחיל לא לנסוע בשבת אחרי שאביו נפטר, גידל זקן".

נמצא שהעדים שהובאו לביה"ד על מנת להעיד על פסולו באותה עת, בפועל העידו על כשרותו. מפני שעוד קודם שנישאו הצדדים, שב עד הקידושין בתשובה. לדברי שני העדים, (נ' ש') שב בתשובה סמוך לפטירת אביו. פטירת האב הייתה בתאריך ד' בכסלו תשנ"ה (17.11.1994), כלומר לפני כ 28 שנים. הרבה לפני מועד חתונת האישה עם בעלה הראשון.

עד הקידושין שימש אף כמשגיח באולם החתונות בו נערכה החתונה. הרב המקדש היה הרב (צ' ס') שהוא רב בעל אישור מהרבנות הראשית לעריכת חופה וקידושין. לא מסתבר שהרב התרשל בתפקידו וביקש מהעד לשמש כעד קידושין, ללא שתהה על קנקנו האם הוא עד כשר לעדות. מה גם שעד הקידושין השני היה הרב ס' עצמו. וכי יצרף עצמו ח"ו לעד פסול?! הרב אישר בחתימתו על תעודת הנישואין כי הצדדים נישאו כדמו"י. חזקה שלא בירך ברכה לבטלה, (ולמעשה 9 ברכות), בנישואין פסולים ח"ו.

ב. גם אם לא היה שב בתשובה במועד החתונה, עדיין לא ניתן לבטל את נישואי האישה וכפי שיבואר.

כתב הרמב"ם (אישות פרק ד' הלכה ו'): "המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת".

ובשולחן ערוך אבן העזר סימן מב סעיף ה' נפסק:

"המקדש בפסולי עדות דאורייתא, אינן קדושין. אבל בפסולי עדות דרבנן, או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים. ואם לא רצה לכנוס, צריכה גט מספק".

לכאורה לפי זה, אם העד פסול, אינה מקודשת. אולם להלכה אין הדבר כן.

כתב בשו"ת חתם סופר חלק ג' (אבן העזר א') סימן ק':

"רב אחד סידר קידושין וצירף עמו שמש אחד להיות ב' עדים מיוחדים. והיה שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה, אבל לא השגיחו על הקידושין כנהוג. ואחר איזה שבועות נודע לרב המסדר שהשמש שצירף עמו ויחד אותו לעדות הוא קרוב עם הכלה שני בשני בחד בעל, ונפשו בשאלתו אי צריכא לקדש שנית בעדים או יש לסמוך אאסיפת העם שהיו שם אף שלא ראו והשגיחו על נתינת הטבעת ואמירת הרי את מקודשת, מ"מ אומדנא דמוכח היא שנתקדשה, וברכו ברכת אירוסין ונישואין או דילמא אין לסמוך על זה ועוד נסתפק כיון שנמצא קרוב או פסול פוסל כל העדות."

בתשובתו, חידש החת"ס על פי דברי הריב"ש גדר של אנן סהדי בקידושי אישה:

"חייש ריב"ש הכא בסי' תע"ט לקידושיה, היינו משום שאנחנו כולנו יודעים באומדנא דמוכח בריצוי האב ע"י שהושיבה באפריון והזמין אנשים לחופה ויצאו מן החופה ע"ד שנתקדשה ה"ל ידיעת עדים ידיעה ברורה שנתרצה האב. וכיון שמוכח כן מהריב"ש דזה הוה ידיעה גמורה וברורה וכתבנו לעיל בשם הר"ן לדעת הרי"ף ורמב"ם ורוב ראשונים דעל אומדנא דמוכח כיוצא בזה מתירים אשת איש לעלמא ע"י עדי חתימה שבגט א"כ ק"ו בן בנו של ק"ו בנידון שלפנינו שהכניסה לחופה והי' שם רבנים מסדר קידושי' ומברכי' ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי, וכולנו עידי מסירת הקידושין מיד החתן ליד הכלה ובאמירה הגונה עפ"י רב המסדר הבקי בדיני' וטיב קידושי' פשוט יותר מביעתא בכותחא דאין צריך לקדש שנית… מה שיש לפקפק הוא מ"ש הרב השואל משום שהוא יחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטלה… נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל".

כחתם סופר פסק גם בשו"ת חוות יאיר סימן י"ט:

"אם נעשית החופה בפני קהל עדת ישראל ובלי ספק שכמה וכמה מהעומדים סמוכים שמעו וראו שהרי קיימא לן  דלא בעינן ייחוד לעדים הוי מקדש בפני ב' עדים כשרים וקידושיו קידושין. ואין לומר דיחוד לעדים וחד מהם פסול מגרע גרע דהוציא את כל הקהל מכלל עדים דהא ודאי ליתא דאפילו ייחוד תרי לעדות מ"מ כל בי תרי מצי להעיד …דדוקא בנדון ההוא ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דלמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דיבור או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה ובכה"ג אנפי טובא … בחופה הנעשית לפני קהל ועדה נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה ומה גם למנהגינו שתכף אחר הקדושין כל הקהל אומרים לקרובי חתן וכלה מזל טוב דמאי איכא למיחש."

והנה מצינו  בית אב לסברת החתם סופר, לתקפות עדות קידושין אף ללא ייחוד עדים על ידי הבעל, בדברי הגמרא מסכת גיטין דף פא:

"ב"ש סברי: לא אמרי' הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, וב"ה סברי: אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה".

כלומר האישה מקודשת על פי עדי הייחוד, ואנן סהדי שהייתה ביאה.

כ"כ בהסבר החת"ס בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן מד:

"דברי החת"ס בסי' ק' הם ברורים מאד, דבקדושין שבמזמוטי חתן וכלה הכל הם עדים, בין הרואים את הקדושין בין שאינם רואים, והוי כמו הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ומטעם אנן סהדי אתינן עלה, דאין לפסול בהם משום כל דקדוקי תורת עדות. וטעמא דמילתא נראה, משום דעדות הוי הנאמנות שלהם מצד גזיה"כ, ולא מצד שאנו אומרים שמבורר לנו הדבר שכ"ה בודאי, וכלשון הרמב"ם בפ"ז מה' יסוה"ת ה"ז דנקט לה למילתא דפשיטא…מה שאנו אומרים שמבורר לנו ע"פ אנן סהדי זהו דרך של אמת מצד עצמו, דעדיף טובא, ולא מצינו שום הכרח לדקדק בזה בפרטי עניני פסול מצד גזה"כ. ומעתה כיון שברור לנו הדבר בחופה מסודרת במזמוטי חו"כ, שנכנסו לה החתן והכלה לשם קדושין וברכת אירוסין ונשואין וקריאת כתובה, שבודאי נעשו הקדושין ועדיפא חזקה זו מחזקה שליח עושה שליחותו, אין שום ספק דהויין קדושין ברורים וודאים, וק"ו אחר שנתחזקו מתוך הקדושין הללו לאיש ואשתו כמה זמנים, שהיו דנים על חזקה זו כדין סוקלין ושורפין על החזקות."

הרי שפירש את דין החת"ס על דין הן הן עדי ייחוד וכ' ועוד הוסיף כי ככל שהחזיקו עצמם כנשואים ישנה חזקה והאישה אשת איש.

גם מדברי הרב בעל אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן עו) עולה כדברי החתם סופר:

"בדבר האשה שניסת לאחד אצל רעפארם ראבאי וכל האנשים שהיו בעת הנישואין היו כולם רשעים ומופקרים לחלל שבת ולעבור על כל מצות התורה והסעודה היתה מבשר נבלות וטרפות וכולן אכלו, ועתה אחרי עבור איזה זמן הלך הבעל ממנה וא"א להשיג ממנו גט פטורין, אם יש להתירה לעלמא משום שלא היו הקידושין כדין התורה.

הנכון לע"ד שאין הקידושין שהיו אצל הרעפארם ראבאי כלום אם נתברר היטב שלא היו שם עדים כשרים שראו נתינת טבעת ואמירתו הרי את מקודשת לי. ואפילו היו שני כשרים שעמדו מרחוק ולא ראו שאם היה זה ברב כשר ומומחה שסידר הקידושין ובטעות זימן עדים קרובים להיות עדי קידושין איתא בחת"ס סי' ק' שהם קידושין גמורין ומדינא לא צריך לקדשה עוד הפעם מטעם דהכשרים שהיו שם אף שלא ראו ולא שמעו מעשה הקידושין הרי יודעים באומדנא דמוכח כאנן סהדי שנתקדשה כדין, ברור ופשוט שעל רשע מהרפורמים שסידר הקידושין ליכא אנן סהדי שנעשה מעשה קידושין בנתינה מידו לידה ואמירה שהרי כל ראבאי מהרעפארמער עושה איזה מעשה שבודה מלבו ואומר שזהו קידושין ואין כאן אפילו מעלת אחזוק דמצינו בכותים".

אולם בשו"ת מהר"י ווייל סימן ז' חולק על דעה זו:

"נראה דכיון דייחדו עדים אלו והם פסולים פשיטא דקדושין לא הוו קידושין. אף על גב דהקדושין נעשו בפני המון עם, והיו שם הרבה עדים, ואיכא למימר תתקיים בשאר כדאיתא באשירי פרק יש נוחלין ופ"ק דמכות; שאני התם שלא ייחדו עדים פסולים, אבל הכא כיון דייחדו עדים פסולים, א"כ היתה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו עדים ולא האחרים… ודווקא כגון שלא ייחד עמה בפני עדים לאחר שנודע לו שהקדושין לא הוו קדושין, אבל אם לאחר שנודע לו דלא הוו קדושין ייחד עמה בפני עדים, ובעל אפילו שלא בפני עדים, אין צריך לקדשה פעם אחרת, דוודאי בעל לשם קדושין".

דברי מהר"י וייל הובאו בבאר היטב שם ס"ק יד:

"המקדש שיחד עדים פסולים אעפ"י שנתקדשה בפומבי והיו שם הרבה עדים לא אמרינן תתקיים העדות בשאר מהר"י ווייל סי' ז'. אבל מהריב"ל בח"א כלל ז' סי' ק"א כתב ואין לסמוך ע"ז להקל להתיר האשה מקודשת לשוק."

הרי שטר ושוברו בצידו, שכן הביא גם את מהריב"ל שפסק שאין להקל.

ועיין שו"ת ציץ אליעזר חלק ח' סימן לז, וז"ל שם:

" …בשו"ת מהרש"ך ח"א סי' כ"ה  – דאע"ג דאיכא לספוקי אי בשעת מעשה למיחזי קאי אתו אי לאסהודי, מכל מקום לדברי הרמ"ה ולדברי הרמב"ם לחד פירושא שכתבתי למעלה דסבירא להו דאפילו לא באו בשעת מעשה אלא לראות מכל מקום כל שהעידו יחד בבית דין נצטרפו ונתבטלה עדותן א"כ אין לחוש לקדושין הללו כיון שמה שהוחזקה בעיר בחזקת מקודשת הוי כאלו העידו בב"ד… גם זאת מוכח מדברי שלשת גדולי הפוסקים הנ"ל, הנאמן שמואל, המהרשד"ם והכרם שלמה, דגם המה לא סברי כסברת החת"ס ז"ל לומר בזה דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים.

ואני בא בזה עד לדברי גדול הדור בדור האחרון, ה"ה הגאון רשכבה"ג רי"א מקאוונא ז"ל בספרו שו"ת עין יצחק ח"ב סי' ס"ד… דדווקא היכא שהעדים שמזמין המה עדים כשרים ע"כ מהני גם עדות של האחרים המעידים איך שהיו הקדושין באופן המועיל בפניהם, אבל היכא שהיו הקדושין בפני עדות פסולים אז לא מהני עדות האחרים שלא הזמין לעדות.

אחרי כל הדברים האלה מי יוכל להטיל איזה דופי ברב שיבוא ויסמוך על ארזי הלבנון אדירי התורה האמורים ובמושב ב"ד יפקיע כגון קדושין פגומים כאלה כדי להציל אשה מעיגונה.

ואוסיף גם זאת שבכגון נידוננו, יש לומר שגם החתם סופר ז"ל יודה דליכא לדון בזה מכח אנן סהדי ולומר ממילא כפי דעתו דלא מיפסלי האחרים מכח צירוף פסולים, והוא בהיות שכפי שכותב כבודו במכתבו מסדר הקדושין היה רב – ממרה עובר על דת ביד רמה מחלל שבתות בפרהסיא ועוד ועוד דברים רעים ומכוערים, וא"כ בכל כה"ג י"ל דנגד האנן סהדי הזה הפרטי שמתפשט ובא מהנוכחים, ישנו אנן סהדי כללי על להיפך, שע"י רב רפורמי כזה בודאי לא נעשו הקדושין כהוגן."

לכאורה, הרה"ג בעל ציץ אליעזר מן החולקים על החת"ס, אולם במסקנתו כתב שלא הוי קידושין בנידון זה אפילו לדעת החתם סופר. מדובר שם שהורעה חזקת אנן סהדי מכיוון שחזקת הרב המקדש, שהוא עצמו ממרה ועובר על דת, ה' ישמרנו. ברור שרב כזה לא יעשה הקידושין כדמו"י, ולכן בכהאי גוונא יודה החתם סופר שאי אפשר לסמוך על חזקת אנן סהדי.

גם המהר"י וייל עצמו כתב שרק בייחד הבעל את שני עדי הקידושין אין אנן סהדי.

 בנידון דידן, אם נאמר שהרב המקדש טעה ח"ו בצירוף עד פסול, ולא דייק בלקיחת עד כשר, ממילא ייתכן שגם לא הקפיד לומר לבעל לייחד את העדים האלה בדווקא. ובכה"ג הסכימו הפוסקים שיש להכשיר בעדות אחרים. לא נחלקו אלא בייחד את העדים הפסולים דווקא.

לא ניתן לומר שטעה הרב, ורק לקולא לומר כך.

נסכם פרק זה בדברי הריטב"א שכתב בחידושיו לגיטין דף יח –

"בקידושין שאין העניין תלוי אלא בראיית העדים, שאף על פי שקידשה וידוע הדבר כל שלא קידש בעדים אינה מקודשת, וראיית העדים היא שעושה מעשה הקידושין, כל זמן שיהיה שם קרוב או פסול אין הקידושין כלום, שעדות הכשרים בטלה…ומיהו שפיר דמי להצריכה גט לחומרא".

הרי שאע"פ שאינו סובר כחידוש החת"ס, הצריך גט לחומרא.

ג. עוד יש לדון בעניין עד אחד המעיד ונמצא לאחר מכן שהוא עד פסול, במחלוקת הפוסקים האם נפסל העד מחמת עצם העבירה שעבר, או שאינו נפסל אלא כשיודע שעובר עבירה, יודע על איזו עבירה עובר ויודע שע"י שעובר עבירה זו נפסל לעדות.

שולחן ערוך חושן משפט סימן לד סעיף כד:

"כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, פסול; והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה. אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד, ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכים להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב, צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו, צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה."

וכתב הסמ"ע שם ס"ק נז:

"כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת כו'. נקט ג' מיני הודעות בכאן. הא', דאפילו אם אנו יודעין בו שהוא יודע שהוא שבת, מ"מ אם אין איסור המלאכה ידוע צריך להודיעו. השני, אף אם הוא מלאכה מפורסמת לאיסור בשבת, מ"מ כל שאין ידוע שיודע שהוא שבת, צריכין להודיעו. השלישי, אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מ"מ אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו. וק"ל ועיין פרישה"

וכ"פ הב"ח שם. וכ"פ הגאון רעק"א שו"ת ח"א סימן צו. וכן פסק רדב"ז בתשו' ח"ד סימן רה, וז"ל שם:

"ולענין הדין הדבר ברור דגניבת הנכרים אסורה מן התורה …וכיון שנתברר שפסול מה"ת ודאי שהוא בכלל הגנבים והחמסנין שכתב הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מהלכות עדות אלא שמצאתי להם הכשר ממקום אחר שהרי אינם יודעים שזה אסור ושהם נפסלים לעדות מפני זה אלא אדרבה הם אומרים דמצוה קא עבדי דכתיב ואכלת את שלל אויביך דהא איכא כמה תנאי דס"ל דגניבת העכו"ם מותרת וכיון שהם חושבים שדבר זה מותר לא נפסל לשום עדות עד שיתרו בו עדים ויודיעוהו שדבר זה אסור מן התורה ושהעושה זה נפסל לעדות".

וכ"כ בשו"ת אבני האפוד סימן ח':

"אחר שטרחנו בכל מאמצי כוחנו למצא מזור ותעלה להנערה הזאת לפוטרה בלי גט. כד הוינן בה לריק יגענו כי עדיין אסורה בחבלי הזיקים דעיקר ההיתר שלנו היה בהניח דהאחד הוא פסול דאורייתא על עשותו המזמתה לעבד עבודת עבודה ביום שבת קודש, ודין גרמא דמושך עצמו ואחר עמו להשים דבריהם כאין ובעבורו נלכד ברשת הביטול גם חברו והנחה זו היא הנחה שוברת לפי מה שכתבתי בפסק הנזכר בפתח דברי להכשיר מחללי שבת לעדות בזה"ז ע"פ דברי הסמ"ע בחה"מ סי' ל"ד ס"ק נ"ז דעמ"ש מרן בסכ"ד והוא מדברי הרמב"ם פי"ב מה"ע דאם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"ך יפסל כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכים להודיעו שזה חילול שבת וכו' וכן צריכים להודיעו שהיום הוא שבת שמא שוכח הוא וכן המשחק בקובייא תמיד וכו' צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה הוא פסול לעדות שרוב העם אינם יודעים דברים אלו …מבואר מדברי הסמ"ע דבאיזה איסור שיהיה אפי' איסור דאורייתא וגם שהוא יודע שעושה איסור מ"מ כיון שאיפשר שאינו יודע שיפסל לעדות מחמת דבר זה הוא כשר לעדות עד שיודיעוהו שבעשותו דבר זה יפסל והן עתה ראיתי לה' עדות ביעקב סי' ע"א דק"ג ע"א שהביא דברי הסמ"ע והסכים עמו וע"פ מונח זה כתבתי שם דכיון דבזמננו זה לעיני כל העם המחלל שבת אף שגדול עונו מנשא מ"מ לדעתם לא יפסל בעבור זה לעדות דהא חזינן כמה מחללי שבתות כי הם אנשי אמונה במשאם ומתנם ובדבורם ועל שום מה יפסלו והם לא ידעו כי כן גזה"כ משו"ה צריך להודיעם וכל שלא הודיעם אינם נפסלים עי"ד שם."

ועיין בשו"ת עטרת דבורה חלק א' סימן כד שהביא פוסקים נוספים הסוברים כשיטת הסמ"ע ודעימיה.

מאידך , חלקו על הסמ"ע בעל נתיבות המשפט ותשובת אחיעזר. כתב נתיבות המשפט באורים סימן לד ס"ק טז:

"ראוהו קושר. עיין סמ"ע ס"ק נ"ז. ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו, ע"ש. ולפענ"ד נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה (שמות כ"ג א') אל תשת רשע עד, ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו". 

ובשו"ת אחיעזר חלק ג' סימן כה פסק כנתיבות:

"ע"ד שאלת ידידי גיסי רומעכ"ת שי' על הגט שכ"מ  שסידר רב א' באפריקה עם סופר כשר, ולא היו להם עדים כשרים וחתמו על הגט מחללי שבת בפרהסיא, היינו אחד שהחזיק מכבר חנות פתוחה בשבת, ולשארי דברים מתנהג כישראל כשר, והשני מחזיק בשותפות בית מרזח בשבת ואינם חשודים לעשות מלאכה בשבת והם היו עדי חתימה ועדי מסירה, ומת בלא בנים והוא מקום עיגון, כי היבם באמריקא ואינו רוצה לחלוץ, וצידד רומעכ"ת להקל אחרי שרובם ככולם מחללי שבת ואינם יודעים שנפסלים עי"ז לעדות עפמש"כ הסמ"ע והב"ח בסי' ל"ד דאינו נפסל רק באופן שיודע שהוא נפסל לעדות בעבירה זו, וכן תפס הגרעק"א בתשו' סי' צ"ו בגלוח זקן, ואם כי הנתיבות שם חולק על זה, דזה אינו אלא בפסול מדבריהם שהם אמרו והם אמרו, משא"כ באיסור לאו מדאורייתא, דעת כת"ר שיש לסמוך במקום עיגון ע"ד רבותינו הסמ"ע והב"ח והגרעק"א.

באמת צ"ע ד' הסמ"ע דפסול רשע הוא מן התורה משום אל תשת ידך עם רשע להיות עד, וכיון דעבר עבירה דאורייתא ונפסל עי"ז מהכ"ת נחדש לומר דבעינן שידע שנפסל עי"ז, ומה שהחזיק הגרעק"א בסי' צ"ו בסברא זו דהסמ"ע, הוא בגוונא דהוי לחומרא… בודאי נראה דמחזיק חנות בפרהסיא ונושא ונותן לא ימלט שלא יעבור בעסקו גם על מלאכה דאורייתא, ואם כן הוא הדבר, הלא פסולו מדאורייתא, ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה, ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה קבלת עדות וכמש"כ היש"ש בב"ק פ"ג דין ז', דלענין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם, כה"ג א"צ לקבלת עדות . וע"כ אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות.

אולם מה שיש לצדד בזה כיון דהורגלו בכך ורובם ככולם כן לא משמע להו איסור פתיחת חנויות בשבת והוי כקושר ומתיר, וכיוצא בזה כ' בשו"ת בנין ציון סי' כ"ג לפושעי ישראל שבזמננו לא ידענא מה אידון בהו אחרי שבעו"ה פשתה הבהרת לרוב, עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר אם לא יש להם דין אומר מותר שרק קרוב למזיד הוא ויש בהם שמתפללים תפלת שבת ומקדשים קדוש היום ואח"כ מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן וכו'. ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהם אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת שדומין ממש לצדוקין וכו' והם כתינוקות שנשבו לבין העכו"ם ע"כ…אלא שהמשל"מ פ"ד מה' מלוה ולוה הביא דברי המצדדים דנהי דלא משמע להו ולהכי אינו פסול מדאורייתא, מדרבנן מיהא פסול."

העולה מדברינו בפרק זה – נחלקו הפוסקים האם נפסל העד ע"י עצם מעשה העבירה או שאינו נפסל עד שיודיעוהו שעבר, ועל איזו עבירה עבר, ושנפסל עי"כ לעדות. ורבו הפוסקים הסוברים שאינו נפסל, ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו.

ד. טעם נוסף – שמא עשה תשובה.

גם אם נאמר שהעד המדובר היה באותה תקופה במעמד של אינו שומר תורה ומצוות, אכתי יש לומר שאינו נפסל לעדות באותה חופה, וכדלקמן.

כתב רבי יהודה בן הרא"ש בספרו שו"ת זכרון יהודה סימן פב:

"שמעו דבר ה' החרדים אל דברו וחגרו מתניכם ותנו כבוד לאלהינו בטרם יחשיך מאורה של תורה ופן ימוטו יושבי הארץ מרוח סערה איש איש למטה להישיר הנבוכים אל הדין והשורה ופן יבנה כל א' במה לעצמו לאמר ידי גברה הטמא אטהר והאסור אתיר ממי אירא הבו לה' כבוד בני אלים בכח וגבורה לחזק תורתנו הקדושה אשר מפנינים יקרה שלא לשמוע אל תלמידים אשר לא שמשו כל צרכן להתיר א"א מסברא…ותמהנו הרבה על מי שקורא עצמו ת"ח איך מלאו לבו לעשות הוראה כזאת להתיר א"א ולהרבות ממזרים בישראל ואם באנו להאריך על כל דברים בטלים שכתב בדינו יתבטל הזמן אך נשיב על עיקרי הדברים באמרו שהעדים פסולין בשביל שהעידו עליהם שעברו על השבועה והאחר העידו עליו שחלל שבת במזיד ועוד עד אחר העידו עליו שהעיד עדות שקר. ע"כ ע"ז נאמר כי אפי' אילו העדויות נתקבלו בפני העדים ואפי' שהיו מעידים בפי' מתי עברו על השבועה ,  מ"מ עדיין צריכה גט והיא מקודשת מן התורה… ואפילו שהעידו כדין עליהם העדים בפניהם והפיסול היה פיסול ממש בדאורייתא עדיין צריכה גט שהרי משום חומרת א"א יש לנו לומר שמא עשו תשובה כדאמרינן בפ"ב דקדושין האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו ואין לחלק בין תשובה שהיא בלבו לתשובה שצריכה מעשה…ואל תשיבני מרמב"ם ומר"מ מקוצי שכ' שהמקדש בפסולי עדות דאורייתא שאינה צריכה גט ומשמע שאין לחוש שמא עשה תשובה לזה נאמר כי היו צריכין להעיד עליהם שבאותו יום היו פסולין פי' בענין שיודע שלא עשו תשובה קודם הקדושין אבל בנדון זה לא העידו כך".

וכ"פ בשו"ת מהרי"ק סימן פה:

"ועל אודות היבמה אשר התיר לשוק, אוי לעיניים שכך רואות ולאזנים שכך שומעות. דמה ראה על ככה, דאפילו היה המת מומר ובן מומר לבלתי עשות תשובה הנה כתב הגאון רבינו שלמה דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין וזוקק את אשתו ליבום…דמומר זוקק אשתו ליבום לפני אחיו הכשר ולא מיבעיא היכא שקדשה קודם שהמיר אלא אפילו קדשה לאחר שהמיר פשיטא דמודים שאשתו מקודשת וכיון שהיא מקודשת פשיטא שהיא זקוקה ליבם שאינו מומר דפשיטא שהגאונים אינם חולקים על תלמוד ערוך בסוף פ"ק דיבמות דף טז… ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורי"ך בשם רש"י וז"ל מעשה היה בפני רש"י באנוס שקדש עלמה בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה ואמרו שקדושיו קדושין להצריכה גט דאעפ"י שחטא ישראל הוא ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוו להו צדיקי כדאמרינן האומר הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק אפילו הוא רשע כל ימיו היא מקודשת מספק עכ"ל".

איברא שאף דין זה לא נמלט מן המחלוקת , ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו. החולק הוא המהרשד"ם, שכן כתב בחלק אבן העזר סימן י':

"שאלה, בחור' אחת מאנוסי פורטוגאל שנולד' בגויות, קדשה בחור א' מהאנוסי' שנולד ג"כ בגויות וקדשה בפני אנוסים בפראנדיש ואחד מהם היה פה יהודי והלך לשם ונשתמד ובפניו ובפני האחרים קדשה ומקצת מהעדים פה והאחרים הם עדיין בגויות ושאלו ממני אם יש חשש בקדושין אלו וצריכא גט אם לאו.

תשובה עם היות בלתי נעלם ממני כי צריך הנכנס להורות בדבר ערוה להיות בקי בגמ' בספרא ובספרי ובכולי תלמודא ובספרי הפוסקים כולם, מ"מ להיות כי נפשי חשקה בתורה רציתי לכתוב על ספר יד השגתי ולא למעשה כי אם לסדר הדברים כנושא ונותן בהן ומורי ורבותי הם יורוני ויאמרו לי להטות על ימין או על שמאל ועל פיהם יקום דבר… [ואעפ"י שכ' הר"י קולון ז"ל בשרש פ"ה-א.א] ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורך בשם רש"י באנוס שקדש העלמה בפני אנוסים חבריו וחזרו בתשו' ואמרו שקדו' קדוש' להצריכה גט שאעפ"י שחטא ישראל הוא, ועוד שמא הרהרו בלבם תשו' והוו להו צדיקים, כדא' הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור כו' עכ"ל, אפשר שאין לחוש לזה שאחר שכל הגאונים  הסכימו פה א' עם האחרו' הרשב"א ראש הפו' גם הריב"ש שהוא בתרא טובא שהמקד' בפסולי עדות דאו' אינם קדו' כלל ולא חשו למאמר אעפ"י שחטא ישראל הוא גבי עדות גם לטעמא שמא הרהרו תשובה…וטעמא דמלת' בעדים לא אמרי' שמא הרהרו נר' לע"ד דהיינו טעמ' כי המקד' קדושיו קדו' על הסתם אפי' שיהיה רשע גמו' וא"כ כשאמ' ע"מ שאני צדיק יש לחוש שמא הרהר ולזה ההרהור כיון בתנאו וג"כ היא סבר' וקבלה ונתפייסה באותו הרהור לבד והקדו' תפסי אמנם העדים לאו ברצון המקד' והמתקדשת תליא מלתא דהא אפי' אם רצו וקדשו בפני פסולי עדות הקדו' אינם כי התורה אמרה אין דבר שבערוה פחות מב' ואלו ה"ל כמאן דליתנהו."

הרי שחילק בין איש המקדש, ואמור בפיו – על מנת שאני צדיק גמור, שאז יש לחוש שמא הרהר בתשובה שהרי כך אמר וברצונו וברצונה תליא מילתא, לבין עדים שגזה"כ לפסול רשעים עוברי עבירה.

אולם כאמור לעיל – באנו למקום ספק דאורייתא , ואין להתירה בלא גט, וממילא גרושה היא שאסורה לכהן.

ה. גם אם אחד מהעדים הינו עד פסול ( ודווקא בפסול דאורייתא, ואכמ"ל), אכתי העד השני הינו עד כשר.

נדון תחילה במקדש בפני עד אחד, ומינה לנידון שלנו, כשקידשה בפני שניים ואחד מהם קרוב או פסול.

סוגיה זו מתבררת במסכת קידושין דף סה עמוד א':

"אמר רב יהודה: המקדש בעד אחד – אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה: שניהם מודים, מאי? אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד – אין חוששין לקידושיו, ואפי' שניהם מודים… מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא: מאי דעתיך? דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי! א"ל: התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. אמר רבה בר רב הונא: המקדש בעד אחד – בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו."

וכתב ספר מצוות גדול עשין סימן מח:

"פוסק בהלכות גדולות (דף פג, ד) ורב אלפס (שם) להקל. אמנם בסוף הסוגיא אומר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין ולא נפסק הלכה כמי, וראוי להחמיר. כך פסק הרב רבי אליעזר ממיץ (יראים סי' ז')."

אולם הרמב"ם המובא לעיל פסק שאין לחוש לקידושיו.

ובשו"ת תשב"ץ חלק א' סימן קל כתב:

"והוי יודע שבספר המצות כ' שחוששין לקדושיו ולא סגי לי' בלא גט, אבל אין דבריו נכונים. דלא שבקין כל הנהו אמוראי ועבדינן כר' פפא . ורב אשי נמי דהוא בתרא משמע דס"ל כרב כהנא דהא אותיב לי ופריק מאי דאותיב לי'. וכ"ש דסוגיין בכולי' תלמודא כותי' . וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשוב' לאחד מן התלמידים שבא מעשה לידו והי' סומך על ספר המצות וז"ל תשובתו – ומה שבאת לסמוך על מה שמצאת בספר המצות, מי סני הלכו' גדולו' והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל הגאונים וכל חכמי האחרונים שאתה מראה עצמך כאיש אמת ומחמיר מכל אלו."

מכל מקום, הרמ"א פסק להחמיר כסמ"ג (אבן העזר סימן מ"ב סעיף ב'):

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת.

הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים…וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד. וע' לקמן סימן מ"ז סעיף ג'."

אמנם בבאור הגר"א ס"ק ט' חולק על הרמ"א, וכתב:

 "ויש מחמירים כו'. כרב פפא, וכבר כ' הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג, וכל הפוסקים חולקים עליו ולית דחש לה."

אמנם כד מעיינת ביה, מוכח שהסמ"ג לאו יחידאה הוי.

כתב רבינו ירוחם נתיב כב חלק ב':

"המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים. כתב רי"ף והרמב"ם והרמ"ה. והתוספות כתבו דחוששין לקדושיו. וראשון נראה עיקר".

ובשו"ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא"ש סימן פב:

"עושין ונוהגין כמו רבנו משה מקוצי כל רבותינו הצרפתים והאשכנזים וכל ישראל שותין מימיו. וגם הר' יעקב בנו של רבנו הגדול הרא"ש ז"ל הסכים לבעל סמ"ג לזה שהמקדש בעד א' חוששין לקדושין … באיסורא דאורייתא יש לנו להחמיר וצריכא גט וכן אנו מורים בכאן שבעד א' צריכה גט."

וכתב פני יהושע שכן נראה מדעת מהרי"ק שורש קא, שהקל במקדש בפני עד אחד רק ב"קידושי סבלונות", ולא בקידושין גמורים.

להלכה, רוב הפוסקים האחרונים פסקו לקולא כגר"א, ושלא כסמ"ג וכרמ"א. ומהם שו"ת בנימין זאב סי' ל"ה, שו"ת מהר"מ אלשקר סי' צט, שו"ת מהרשד"ם סי' יט, שו"ת רדב"ז ח"ו סי' ב', ורבים נוספים.

אולם, יש מהפוסקים שפסקו לחומרא. בשו"ת רבי אליהו מזרחי סימן סז כתב:

"גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

וכ"כ בשו"ת משיב דבר חלק ד' סימן לב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין, ומ"מ חשש לפסקו הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים.  והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו, שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי  בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה. ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור."

וכ"כ בשו"ת מהרש"ך חלק ב' סימן קכח:

"קדושין בעד אחד, פסקו כל הפוסקים כרב נחמן דאמר משמיה דשמואל דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו. ועל זה הסכימו רובא דרובא דרבוותא, מלבד סמ"ג [עשין מח קכה ע"ב] שכתב להחמיר. גם המרדכי [קידושין סי' תקלד] בשם ר"ת כתב דיש להחמיר. גם לזה אומר שמעולם לא בא בידי מעשה דמקדש בעד אחד, ואם היה בא לידי הייתי חושש להחמיר להצריכה גט משום חומרא דאיסור ערוה החמורה, ולחוש להנהו סברת רבוותא שכתבו להחמיר."

ובשו"ת כרם שלמה סי' כ"ה כתב:

"מאחר שרבים ונכבדים סוברים דחוששין לקידושי ע"א, מאן ספין לעשות מעשה שלא להצריכה גט."

ובשו"ת עבודת הגרשוני סימן מו כתב:

"הסכמת רוב הפוסקים שהמקדש בע"א אינה כלום כו' ע"כ איברא כך הוא שרוב הפוסקים ס"ל כן. מ"מ אנו אין לנו אלא דברי רמ"א שכתב שבמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין משמע אבל שלא במקום עיגון ודחק אין לסמוך אדברי המקילים. וכן משמע מדברי מהר"מ מלובלין בתשובה סימן ס"ד."

ועיין אוצר הפוסקים (סימן מ"ב סעיף ב' ס"ק כא אות ג' מד"ה וכ"כ דיש להחמיר) שהביאו שם חבל נביאים מפוסקים אחרונים שהחמירו כרמ"א.

ובדבר איסור ערווה, אין אנו יכולים להקל לאחר שכתב המהרי"ט אלגאזי בספר קדושת יו"ט סי' ד':

"כיוון דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוסקים דקיימי בסברא זאת, דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו, מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט. ואע"ג דהב"י פסק בפשיטות דאין חוששין לקידושיו, ואנן תפסינן סברת ב"י, מ"מ קבלה בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אף שהוא נגד הב"י דמקיל.

גם בשו"ת מהריב"ל ח"ד סי' יט כתב שבאיסור ערוה חיישינן לדעת המיעוט.

וכ"כ בשו"ת שמחת יו"ט סי מה: "כלל מסור מפי סופרים וספרים, דלעניין איסור ערווה יש לחוש לכל הסברות."

דברי מהרי"ט אלגאזי להחמיר באיסור ערוה הובאו בכמה פוסקים, ומהם שו"ת רב פעלים ח"א סי' י', פני יצחק ח"ה סי' ט', ועוד.

מהאמור עד כאן עולה כי גם אם העד המדובר היה פסול, הרי הרב המקדש היה העד השני, כלומר קידשה בפני עד אחד כשר, ויש להחמיר כסמ"ג וכרמ"א באיסור ערווה.

ו. האם אין לפסול את העד הכשר כשיש עימו עד פסול מחמת דין "נמצא אחד מהם קרוב      או פסול?

לעיל הובאו דברי הרמ"א:

 "וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד."

באחרונים הקשו מדוע לא נפסל גם העד השני. בחלקת מחוקק שם ס"ק ו' תירץ:

"מיירי שלא נצטרף בשעת ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לבית דין והעיד) או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומרא דקידושין חיישינן לכתחלה."

לפי זה, גם בנידון דידן לשיטת הרי"ף העד השני כשר, משום שלא ידע בפיסולו של העד שעמו.

בבית שמואל שם סק"ח כתב :

"והא דלא נפסל השני בצירופו כאשר מבואר בחושן המשפט סי' ל"ז דשניהם נפסלים…וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות …שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אף על גב דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן, א"כ הקדושין היו קידושין כשירים, א"כ אף על גב דהב"ד אינו יכול לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א."

הרי שגם לדבריו גם אם השני פסול, מכיוון שבשעת הקידושין לא נודע הדבר, הוי קידושין בפני עד אחד.

אולם הפתחי תשובה סק"ח מביא תשובת רעק"א, שמדבריו עולה שלא כח"מ והב"ש שלדעתם הרמ"א מיירי בגוונא מסויימת שלא בטלה עדות השני:

ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שכ' תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ"א ז"ל הדין בשנים, דשייך רק להסוברים דמקדש בעד א' חוששין לקדושין, ולא נקט לה במקדש בשלשה וא' מהם קרוב דהיה שייך הדין לכ"ע. (ומדבריו מבואר שלא כדברי הח"מ וב"ש הנ"ל אלא דבכל ענין חושש הרמ"א ז"ל להחמיר בקדושין דנמצא א' קרוב או פסול אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר"ם פדווא סי' ל"ז משום דסבירא ליה דהלכה כר' יוסי דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ומדמה קדושין לד"מ כו' וע"ש וע' בנו"ב תניינא סי' ע"ו).

ובשדי חמד(חלק דברי חכמים סימן עד), לאחר שערך דברי הפוסקים מערכה לקראת מערכה, העלה למסקנה:

"נלע"ד דאין מקום להקל בעדות קידושין לא ע"פ סברת רבינו ישעיה מיטראני ולא ע"פ סברת הג' שב יעקב ולא ע"פ סברת הג' נתיבות המשפט ולא ע"פ סברת הג' קצות החשן דאין סברת כל אחד מהם מוסכמת לדינא ויתכן דנוכל לעשות סברתם סניף להקל. אבל להחמיר נראה דיש לחוש לסברת רבינו ישעיה מיטראני דבקידושין וגטין לא אמרינן בטלה כל העדות ולפי דברי הרב כסא דהרסנא אפשר שזהו סברת רבני שפירא ולפי דברי הרב פ"ת אפשר שכן דעת הריב"ש ונלוו בסברא זו ( לחלק בין שאר דברים לגטין וקידושין)הגאונים שב יעקב ונתיבות המשפט וקצות החשן אף דלא ראי זה כראי זה וחלוקים בטעמם מכל מקום הצד השוה שבהם דבקידושין וגטין אמרינן תתקיים העדות בשאר".

ובשו"ת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן צד) הביא דברי הבית שמואל, וכתב דלכאורה סברה עצומה היא, דבכהאי גוונא הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים, שאף שאין הבית דין יכול לפסוק על פי עדותם, מכל מקום הוי רק כמו עדים פסולים שמעידים שנתקדשה בפני עדים כשרים והלכו למדינת הים.

מסקנת כל האמור:

אין לבטל את קידושיה הראשונים של המבקשת. הבט ימין ושמאל, ואין לי מכיר. אין ולו טעם אחד שלא נחלקו בו רבנן קשישאי גמרא ראשונים ופוסקים, ומידי ספק לאו דאורייתא לא יצאנו. לפיכך הינה אישה גרושה ואסורה לכהן, ועל המבקש הכהן לסדר גט פיטורין מאשתו מחמת שגרושה היא מאישה הראשון.

ומה גם שמצינו חומרה יתרה בכהנים, שאפילו ריח גט, וכן גט מחמת קול קידושין בעלמא, פוסלה לכהונה. ועיין יבמות דף צד:

"מאי מרגניתא? דתניא: ואשה גרושה מאישה – אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה, והיינו ריח הגט דפוסל בכהונה."

ונפסק באבן העזר סימן ו' סעיף א':

"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה)…"

וכי נידון דידן גרע מריח הגט ומקול קידושין, שאע"פ שברור שאין ממש באותם קידושין, אפ"ה אם גירשה פסולה לכהונה?! ק"ו בקידושין גמורים, ושאי אפשר לבטלם וכדחזינן לעיל, שאסורה לכהונה. ועיין שו"ע שם, ב"ש סק"ד, במ"ש בשם ב"ח וט"ז לעניין דיעבד, וה"מ בקול קידושין בעלמא.

טרם אכלה דברי, יש  מקום להוסיף קמעא מדברי רבותינו בפן הרוחני העמוק, ממה שכתבו באיסור פסולי חיתון :

א. בכתובות דף כ"ח נאמר בברייתא:

"תנו רבנן אחד מן האחים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, באין בני משפחה ומביאין חבית מלאה פירות, ושוברים אותה באמצע הרחבה ואומרים: אחינו בני ישראל שמעו, אחינו פלוני נשא אישה שאינה הוגנת לו ומתייראים אנו שמא יתערבב זרעו בזרענו".

ברייתא זו מובאת להלכה ברמב"ם פרק י"ד מהלכות עדות, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן ב' סעיף א' ברמ"א.

נוכח המעשה החמור של האח שלקח אישה האסורה לו, מגיבים בני משפחתו באופן חמור ובפומבי. תחילה, עליהם למחות על מעשהו בינם לבינו, כדברי הר"ן, וכפסק הרמ"א שם להלכה. ואם יצרו תוקף עליו ואינו שומע להם – עליהם לפרסם את מעשיו ולהודיע קלונו ברבים.

מהו הטעם לתגובה חריפה זו? האם היא נגזרת מדיני תוכחה הרגילים? דיני תוכחה מצריכים בדרך כלל עדינות ונעימות כדי שיתקבלו בליבו של השומע, ולא מצינו נחרצות ובוטות פומבית כמעשה האחים בברייתא.

בפשטות, הטעם לדבר מפורש בברייתא ובפוסקים: כדי שלא יתערבב זרעו בזרענו. שמירה על ניקיונה וזכותה של הישראליות במובנה המשפחתי המיידי. אולם כשנעמיק, ניווכח שנושא זה הוא מעל ומעבר למצווה או עבירה 'רגילה' בתרי"ג המצוות. שמירה זו על טהרת המשפחתיות מכל התערבות זרה מבחוץ או מכל שמץ של פסולי חיתון, היא התנאי היסודי למציאות התורה בישראל ולהבטחת המשך פעולתה והתפתחותה. עצם השראת שכינה בישראל תלויה בהקפדה יתרה על איסור פסולי חיתון, וזאת כדי להעמיד את מחנה ישראל, מחנה לוויה ומחנה כהונה, נקיים וטהורים נוכח פני ה'. כך עולה מדברי רב בקידושין דף ע':

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, כשהקב"ה משרה שכינתו מעיד על כל השבטים ואין מעיד עליו, שנאמר "שבטי י'ה עדות לישראל" (תהילים קכ"ד). אימתי הווי עדות לישראל? בזמן שהשבטים שבטי י"ה" .

דברי הגמרא אינם מכוונים רק כלפי אדם מסויים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, אלא כלפי משפחתו כולה. שכן מרחיב שם רב חמא בריה דרב חיננא :

כשהקב"ה משרה שכינתו, אינו משרה אלא על משפחות  המיוחסות שבישראל, שנאמר, "בעת ההיא נאום ה' אהיה לאלוקים לכל משפחות ישראל (ירמיהו ל"א). לכל ישראל לא נאמר, אלא לכל משפחות. ואז – "והמה יהיו לי לעם".

ומסיימת הגמרא שם:

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, מעלה עליו הכתוב כאילו חרש את כל העולם וזרעו מלח."

ועיין עוד מה שכתב בתנא דבי אליהו רבה, פרק יח סי' נח נט:

"אם הניח הקב"ה את ידו מישראל ב' או ג' דורות, היו מתערבים בהם (עשרת היוחסין האסורים) והיו נהפכים להיות כשאר העמים".

ב. הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה לב) כתב:

"והמצוה הל"ב היא שצונו לכבד זרע אהרן ולנשאם ולרוממם ונשים מדרגתם מדרגה קודמת וראשונה ואפילו ימאנו אותו לא נשמע מהם. וזה כולו הגדלה לאל יתעלה אחר שהוא לקחם ובחרם לעבודתו ולהקריב קורבנותיו. והוא אמרו יתעלה ויתברך שמו (ר"פ אמור) "וקדשתו כי את לחם אלהיך הוא מקריב קדוש יהיה לך". ובא הפירוש (גיטין נט ב וש"נ) "וקדשתו" לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון. ולשון ספרא (פ"א הי"ד) גם כן "וקדשתו" על כרחו. ר"ל כי זה צווי נצטוינו בו ואינו בבחירת הכהן. וכן אמרו (שם ה"ו) "קדושים יהיו לאלהיהם" על כרחם, "והיו קדש" לרבות בעלי מומין. שלא תאמר אחר שזה אינו ראוי להקריב לחם אלהיו לאי זה דבר נקדמהו ונכבדהו, ולכן אמר "והיו קדש", הזרע הנכבד כולו, תמים ובעל מום".

ג. מרן הרב קוק זצ"ל בספר אורות הקודש (חלק ב' עמוד תל"ט) כתב:

"הכהונה, בקדושה המיוחדת, הרי היא מתעלה עד כדי שאיבה עליונה של רוח הקודש לאושר הכלל כולו."

ובספר שמונה קבצים (קובץ ב' סעיף מ"ו) הוסיף:

"קדושת הכהונה היא האינסטינקט העמוק של האמונה והאהבה האלוקית, ספוג הוא במשפחת הכהונה… גנוז בטבע הנפש משורש היצירה."

הרב אריה אוריאל

קראתי בעיון רב את אשר כתב ידידי להרכב הגר"א אוריאל שליט"א והרחיב בטוטו"ד כיד ד' הטובה עליו, ואמרתי אני בליבי ארחיבה אף אני ואחזק את מסקנתו בענין.

איתא בגמ' קידושין (ס"ה, א-ב):

"אמר רב יהודה המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה, שניהם מודים מאי, אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפי' שניהם מודים וכו'.

אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים, אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רב, ואיכא דאמרי אמר רבה בר רב הונא אמר רב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רבי וכו'.

מאי הוי עלה, רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר חוששין לקדושיו, אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני."

והנה הרי"ף והרא"ש פסקו כדברי רב כהנא שאין חוששין לקידושי עד אחד.

וכתב הטור באבן העזר (סימן מ"ב):

"המקדש שלא בעדים ואפילו בפני עד אחד אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר, ובספר המצות כ' שחוששין לקדושין להצריכה גט."

ובשו"ע (סימן מ"ב, ב') נפסק:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קידשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת. הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים." 

ובאוצר הפוסקים (דף כ') כתב:

"יש שכתבו הטעם לחוש לקידושין הוא משום דהודאת המקדש שקידשה נחשבת גם כן לעדות שהיא מקודשת, ואף שהוא נוגע בדבר מ"מ אמרינן פלגינן דיבורא וכו'." ע"ש.

ובשו"ת רבי אליהו מזרחי (סימן ס"ז) כתב:

"ועוד אפילו אי הוו נפישי המתירים מהאוסרים עדיין הוה לן להחמיר טפי ולפסול  באסור  חמור כזה דהוא אסור אשת איש, שהרי גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

ובשו"ת משיב דבר (חלק ד' סימן ל"ב) כתב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין ומ"מ חשש לפסק הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים, והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי ג"כ בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור ואי משום דרב כהנא בתרא, הרי הביא הגמ' דעת רב כהנא לפני ר"פ ש"מ דרב פפא בתרא וכמש"כ הרא"ש פ' הזהב (סי' י"ט), ומהא דרב אשי שתק לרב כהנא בתשובתו אין הוכחה שהסכים לדבריו, ע"כ אין להקל כי אם במקום עגון ודוחק שכדאים הגאונים להקל בשעת הדחק."

והגאון מהרי"ט אלגאזי ז"ל בספר ברך משה (סימן ל"ד) כתב:

"רובא דרבוותא ס"ל דהמקדש בע"א לא חיישינן לקידושיו, ומקצת רבוותא ס"ל דחיישינן לקידושין וכו' ולדידן אנן יתמי דיתמי דמשום חומר ערוה חיישינן לכל הסברות, פשיטא דהמקדש בע"א חיישינן לקידושיו להחמיר, ובפרט דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוס' קיימי בס' זאת דהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, מעתה מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט וכו', ואף על גב דמרן בש"ע פסק בפשיטות וכו' אין חוששין לקידושין ואנן תפסינן ס' מרן, מ"מ קבלה היא בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אפי' שהוא נגד מרן דמקל וכו'."

ובשער אשר (אבן העזר סימן כ"ט) כתב:

"דהגם שקבלנו דעת הב"י בענין או"ה אפילו להקל וכו' מ"מ בדבר שבערוה הגם שרוב הפוסקים מקילים, עם כל זה מדרבנן חיישינן לדעת מיעוט הפוסקים המחמירים וכמ"ש בשו"ת מהר"י וויל וכו'. ושורש יסוד לזה דחזינן מפורש בתלמוד דבמקום ערוה חשו חכמים למיעוט המצוי להחמיר וכו'."

ובשו"ת רב פעלים (חלק א' אבן העזר סימן י') כתב:

"והנה נודע, בענין ערוה אנחנו פה עירינו ב'גדאד נוהגין להחמיר לצאת י"ח כל הסברות, אף על פי דמרן ז"ל הוא מן המקילין, וכמ"ש הרב הכולל הדיין המצויין מהר"ר יעקב יוסף ז"ל בלקוטיו כ"י, וז"ל פה ק"ק בג'דאד יע"א בתריה דמרן הקדוש מהר"י קארו ז"ל גרירן, בין בדיני איסור בין בדיני ממונות, ולא אמרינן קים לי הפך סברת מרן, כי אם בקצת עניינים שפשט המנהג כדעת מור"ם וזולתו, ובדיני גיטין וקדושין נוהגין להחמיר, וכמ"ש הרב הגדול מהריט"א ז"ל, והרב הגדול מהר"י אזולאי ז"ל, דאנן יתמי דיתמי נקטינן להחמיר ככל הסברות, לאפוקי נפשין מפלוגתא עי"ש, וכן קבלנו ממורינו ורבינו הרב הגדול סבא דמשפטים כמהר"ר משה חיים זלה"ה עכ"ל. ועל כן מה שהאריך הרב מהר"ם חזן ז"ל בענין קדושין בעד אחד, בספר כרך של רומי סי' כ"ד, ועמד וימודד אר"ש הפוסקים האוסרים והמתירים, ועלה בידו כ"ה פוסקים אוסרים, ופ"ה מתירים, אין זה יועיל באתרא דידן, דנוהגין להחמיר בדיני גיטין וקדושין לצאת י"ח כל המחמירין."

ובערוך השולחן (אבן העזר סימן מ"ב סעיף כ') כתב:

"אך בעיקר הדבר יש להבין למאן דס"ל דחוששין להקדושין, והרי הלכה ברורה בכל הש"ס דאין דבר שבערוה פחות משנים, ונראה דס"ל לדיעה זו דזה דאין דבר שבערוה פחות משנים זהו באשה שכבר היא ערוה שהיא א"א ואתה בא לאוסרה על בעלה כמו בסוטה, או אתה בא להתירה לעלמא כמו בגט ומיתת הבעל, בזה קיי"ל דאין זה פחות משניים, דעיקר דבר ערוה כתיב בפרשת גיטין, אבל בפנויה הבאה להתקדש הוה קניין כמו כל הקניינים, שהרי הבעל קונה אותה, ולכן אף שבפרשה זו נזכר קדושין ג"כ אין ללמוד בקדושין דבר מדבר דכתיב במיתה וקרבן אלא מדבר דממון, דבקרא כתיב "לכל עון ולכל חטאת", ודרשינן בספרי "לכל עון" זה ממון "ולכל חטאת" זה קרבן, מפני שקניין קדושין הוא דומה לקניין ממון, ולפי שבממון דרשינן דעד אחד לשבועה קם ומקרא זה ילפינן לה, לפיכך יש סברא דגם בעד אחד בקדושין חיישינן לה."

ועוד יש להוסיף מה שכתב בפסקי ריא"ז שם והובא בשלטי הגבורים (כח ע"א בדפי הרי"ף) :

"ונראה בעיניי שאם הוחזקו באותן הקידושין ועומדין בחזקת איש ואשתו, אף על פי שאין להם עידי קידושין ולא עידי ייחוד, שלא נתייחד בפני העדים הכשרים להם, הואיל ומוחזקין במקומן בחזקת איש ואשתו הרי חזקה זו כמו עדות ברורה גמורה, כמבואר בקונטרס הראיות".

היוצא מהנ"ל, דכשאנו באים לדון באישה זו האם היתה מקודשת לבעלה הראשון, וביותר האם היתה חייבת לצאת ממנו רק ע"י גט פיטורין, ברור לנו דאנו חוששין לקידושין, ובוודאי דהיתה חייבת לצאת ולהשתחרר ממנו רק ע"י גט פיטורין.

יתר על כן מידי "ריח הגט" לא נפקא, וכבר פסק הרמ"א (אה"ע ו,' א'):

"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין  צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה). (תשובת הרשב"א סימן תק"נ)".

נמצא בנידון שלפנינו בכל גווני תיפסל האישה לכהונה.

אמנם בחלקת מחוקק (סימן ו' ס"ק ב') כתב וז"ל:

"בהגהות מרדכי מביא כמה דעות דכשירה לכהונה, וכן הביא ב"י תשובת הרשב"א בסי' י"ג ס"ק ג' שכשרה לכהונה בנתן גט שאינו צריך ע"פ הדין והוא ממש הפך תשובה זו שהביא הרב כאן בשם הרשב"א, ויש לחלק".

ולכאורה הרשב"א סותר את עצמו וסובר דאפילו ריח הגט לא הוי, ואפשר שתוכשר האישה להינשא לכהן.

אמנם האמת יורה דרכו דיש לחלק בין מקום שהתברר שמתן הגט הוי בטעות ולא הוי מצרכינן ליה כלל, דבכה"ג נשארת האישה כשירה לכהונה, לבין הנידון שלפנינו, שהרי לפי חלק מהפוסקים ראוי להחמיר וליתן לה גט מעיקר הדין, ואפי' לשאר השיטות נמי ראוי להחמיר וליתן לה גט מספק, דבכה"ג לכו"ע מידי "ריח הגט" לא נפקא ותהיה פסולה לכהונה.                                                    

הרב נפתלי הייזלר

מצטרף למסקנות.

הרב צבי בירנבאום-אב"ד

לאור האמור לעיל קובעים מועד לסידור גט ליום […].

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים

  ניתן ביום ד' באייר התשפ"ג (25/04/2023).

הרב צבי בירנבאום – אב"ד                 הרב אריה אוריאל                          הרב נפתלי הייזלר

הפוסט דחיית בקשת היתר נישואין לכהן וגרושה בטענת ביטול קידושיה הראשונים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

מהעדויות והטיעונים שהוצגו בפנינו, לא מצאנו עילה מספקת כדי להפקיע את המשיבה מחזקת חללה, ועל כן אין בידנו להתירה להינשא לכהן.

נימוקים יוכנסו לתיק במועד מאוחר יותר.

ניתן ביום י"א באב התשפ"א (20/07/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

נימוקים

נימוקי הרב דרעי

רקע עובדתי

לפנינו זוג כהנים – הבחור [פלוני] והבחורה [פלונית] אשר הגישו בקשה להיתר נישואין בביה"ד אשקלון, ככל הנראה להכרת אבהות, יען כי חשבה האשה שהיא מעוברת ממנו. תוך כדי הדיון גילה ביה"ד שהמשיבה נולדה לאב כהן אשר גירש את אמה בג"פ כדין, ואחרי הגירושין החזירה לביתו והמשיכו לחיות יחדיו שנים רבות ואף נולדו להם בזמן הזה חמשה ילדים וביניהם המשיבה שלפנינו. בדיון לפנינו אישר אבי המשיבה כי הוא כהן ממשפחת כהנים שעלו מאיסטנבול שבטורקיה, וזוכר שבילדותו הלך לביהכ"נ עם הסבא ועם האבא ועלה לדוכן בברכת כהנים וכן עלה תמיד לתורה ראשון וכו'. כמו כן הודה שהמשיך לחיות עם גרושתו בלי חו"ק אף כי ידע היטב שכהן אסור בגרושה, יען כי לטענתו הוא ואשתו תכננו את הגירושין רק למראית עין עקב מצבם הכלכלי הקשה "לשם קבלת הטבות", ומיד אחרי הגט חזרו יחד לאותו בית, ונולדו להם כאמור חמשה ילדים והאחרונה שבהם המשיבה. הוא טוען בוודאות שהיא בתו ואף הציע ביוזמתו לערוך בדיקת די-אן-איי להוכיח שהיא בתו. גם המשיבה מאשרת כי עד היותה בת שש שנים גדלה עם אביה ואמה בבית אחד ומעולם לא היה לה ספק כי הוא אביה. האֵם עצמה נפטרה לפני כשבע שנים ולא היתה לפנינו לבדקה.

לעומתה, גם הבחור [פלוני] עמד לפנינו יחד עם אביו וסיפר כי הוא ממשפחת כהנים אשר עלו מג'רבה או מספקס שבתוניס, האב נשא את כפיו על הדוכן ועלה לתורה ראשון וכו', והסבא ז"ל נקבר בחלקת כהנים. לאור כל הנ"ל, ביה"ד באשקלון הפנה את התיק אלינו תוך כדי ציון, האם יש לחוש כאן לאיסור כהונה מדין "חללה" או אף לאיסור קהל מדין "שתוקית".

א. ראשית יש לנו להסיר כל חשש ופקפוק בכשרות הבת שלפנינו לבוא בקהל ישראל אע"פ שלא נבדקה אמה ולא אמרה בפירוש לכשר נבעלתי, ואין לחוש לה כלל מדין "שתוקי" המפורש איסורו בש"ס משום ספק ממזר, כדלהלן.

תנינן בכתובות (יג, א):

"ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין."

ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם, א"ל שמואל לרבי יהודה שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה, ע"ש. הרי לפנינו הוראה דתלמודא, שאמנם נאמנת אשה לומר לכשר נבעלתי אף כשיש רוב פסולים אצלה, מכל מקום לכתחילה לא תינשא אא"כ היו רוב כשרים אצלה.

וזה סתירה לכאורה להא דתנינן בקידושין (עד, א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא". ומסקינן: "דא"ש עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא א"ש למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כא"ש. ומהא שמעינן דינא דתלמודא, דנאמנת האם להכשיר את בתה לכתחילה אף בדאיכא רו"פ אצלה.

ואמנם כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט) לבאר את שתי הסוגיות הללו באופן שאין בהם סתירה כלל, ע"ש. מ"מ בנ"ד לית לן בזה נפקותא, דהא מיירי בעיר שיש בה רו"כ אצלה, וא"כ גם לפי הוראת הש"ס בכתובות נאמנת להכשיר את בתה לכתחילה. ואין לחוש דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וקי"ל דכל קבוע כמע"מ דמי, שהרי בפסולי קהל עסקינן וא"כ גם אם הוה ידעינן בוודאות דאזלא איהי לבועל אכתי אין לנו לחוש כלל למיעוט, דהא שבעה עממין כבר נתבלבלו כמבואר בש"ס (ברכות כח, א) וברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ב הלכה כה) וטוש"ע (סימן ד סעיף י), וחשש ממזר נמי אין כאן עפ"י המבואר בב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) שאם אין ממזר ידוע בעיר אין לחוש למיעוט כלל, אפילו לא נבדקה אמו כגון שהיתה חרשת או שוטה וכו', וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר, ליכא חשש כלל", ע"ש. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) שהסכים לדברי הב"ש, וסיים:

"והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אמיה כשר."

ועוד יש לנו להתיר בנ"ד את המשיבה לקהל גם אחרי הוראת הש"ס בכתובות, עפ"י יסוד דברי רבותינו הראשונים דהולד חשיב דיעבד. דהנה חזינן התם להתוס' (סד"ה חדא) שכתבו דהולד חשיב דיעבד, לפי שאינו יכול להינשא לבת ישראל, ואפילו לממזרת אסור דהא מדאורייתא כשר הוא, ע"ש. וכן מפורש בר"ן (סוף פ"ק דכתובות ד"ה בקרונה), וז"ל:

"ונמצא פסקן של דברים, דבטוענת ואומרת לכשר נבעלתי קי"ל כר"ג דמכשר ואפילו ברוב פסולין. מיהו דוקא דיעבד, כלומר שאם נשאת כבר לכהן אפילו ברוב פסולין לא תצא. וכן נמי נאמנת להכשיר העובר, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא היה לו תקנה, ולפיכך דין הולד – כדין האשה שנשאת."

וכן חזר להורות בפרק עשרה יוחסין (קידושין ל, ב בדפי הרי"ף ד"ה מתני'), ע"ש. וכן העלה המ"מ בדעת הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח הלכה יג):

"דעת רבינו שאפילו שהפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה כנזכר פט"ו בביאור, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקה דכשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה, והרי דין הולד כדין האשה שנשאת, וכ"כ מן המפרשים ז"ל", ע"ש.

וכן היא הדעה הרווחת בפוסקים: עיין יש"ש (פ"ק דכתובות סימן מא) ושו"ת מהרי"ט (חאה"ע סימן טו) ושו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו) ושו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סימן ז) ושו"ת נדיב לב (שם), ועל בסיס שיטה זו תמך מרן היביע אומר את יתידו להתיר בכמה שאלות חמורות שבאו לפניו (עיין שו"ת יבי"א ח"ח סימן ט אות א וח"ה חאה"ע סימן ב אות ט).

ותוספת חיזוק לזה נמצא בשו"ת נודע ביהודה (אהע"ז סימן ז סוף ד"ה ולכן), דלגבי הולד חשיב תמיד פירש, וז"ל: "דבשלמא הנבעלת אשר נאסרת בשעת הבעילה, שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל והו"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות, אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש", עכ"ל. והילכך כשאין אנו דנים על אמו כגון שמתה או שהיתה גרושה אשר בלאה"כ אסורה היא לכהונה, הר"ז דנים את הולד בתר הרוב אע"פ שהלכה אמו אצל הבועל. וכבר סמכו הרבה מורים את יתדם ע"ד הנוב"י הללו, עיין שו"ת יבי"א (אהע"ז ח"ח סימן ט).

וכמו כן אין לחוש על צד רחוק שמא זינתה עם אחד מקרוביה, שכן שנינו בקידושין (פא, ב): "אמר רב יהודה אמר רב אסי, מתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו", ופי' רש"י: דלא תקיף יצריה עלייהו, דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה, עכ"ל. ומקור דבריו בסנהדרין (סד, א), ומשם בארה שביטלו יצה"ר של עבירה אצל קרובים, ע"ש. ואמנם רש"י פי' כן גבי אמו ובתו ולא באחותו, מ"מ מדברי הש"ס שמעינן דאף באחותו ביטלו יצה"ר דעבירה, שאל"כ היאך התירוהו להתייחד עמה יותר משאר נשים. ואכן יעוי"ש ברש"ש, דאף אחותו בכלל טעם זה. וכן מבואר בפני יהושע (שם) ובשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן מג), ע"ש.

וכן מוכח מלישנא דמתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, א): "רבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". וכבר דקדקו האחרונים (שו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סימן ח ועוד) מדוע לא נקט נמי "קרוב", וש"מ דלא חיישינן לבעילת קרובים. וכיו"ב הוסיף השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) להוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה טו), שכתב: "ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל ועבד וכיוצא בהן", וש"מ דדוקא לאלו הפסולים מחמת עצמם הוא דחיישינן אבל לפסולים דעריות לא חיישינן, ע"ש. וכן מבואר בהפלאה (כתובות שם) דלא חיישינן אלא לפסולים שהם רצים לזנות משא"כ לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן טו אות ד), ודלא כהנוב"י שחושש גם לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סימן ג). וכן מפורש בערוך השולחן (אהע"ז סימן ד סעיף לד), שאין לחוש שזינתה עם קרוביה שמהם הולד ממזר, מפני שאין זה מצוי כלל שתזנה עמהם, ע"ש.

וזה מוכח מלשון הב"ש הנז"ל, שכתב: "אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל", והאי תיבת "כלל" מורה שאין לחוש נמי לזנות עם קרובים. ושוב חזר להורות כן (שם ס"ק מג) גבי דין פרוצה ביותר, וז"ל: "דוקא כשיש ממזר באותו מקום אז חיישינן שמא זינתה עם ממזר, אבל היכא דליכא שום ממזר הולד כשר", עכ"ל. ומפורש מדבריו, דלא חיישינן כלל לזנות עם קרובים אפילו בפרוצה ביותר. ואמנם הבית מאיר (סימן ס"ק ז) ס"ל דהוא הדין נמי אם נמצא קרוב אחד בעיר, ע"ש. וכאמור כן היא דעת הנוב"י, שחוששין גם לקרובים. וכן משמע לכאורה מלשון רש"י בקידושין (עג, א ד"ה רוב כשרים) שכתב, "שאין הרוב ממזרים וקרובים". וכן מפורש בנמוק"י ביבמות (סוף פרק אלמנה לכהן גדול), דמיעוט פסולים היינו נמי קרובים, ע"ש. מכל מקום יעויין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כא), שדעת הנמוק"י יחידאה היא, ע"ש. וגם השב שמעתתא (שם) דחה דבריו, בזה"ל:

"והן אמת דהנמוק"י כתב דהיכא דאביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידיה חייבי כריתות והולד ממזר דחיישינן למיעוטא, אך לפעד"נ דמסתימת הב"י ורמ"א שלא הביאו הך דהנמוק"י, משמע דלא ס"ל הכי, וה"ט דלא חששו חז"ל משום מעלת יוחסין אלא היכא דפיסול קבוע במקומו, אבל כשאינו פסול מצד עצמו אלא פסול לגבי זאת האשה, לא דנו בזה דין קבוע כמע"מ להחמיר בתר רוב."

וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים, שאין לחוש כלל לזנות עם קרובים, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטוש"ע ורמ"א. וע"ע שו"ת אגרות משה (ח"ד סימן סד) ושו"ת יבי"א (ח"ב אהע"ז סימן ב).

ואף כי בנ"ד האֵם מתה ולא היתה לפנינו לבדקה, מ"מ כבר הכריעו הרבה מן הפוסקים, דברוב כשרים א"צ כלל לבדיקת האם. כן מבואר בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. וכן משמע מדברי הב"ש ומפורש בדברי השב שמעתתא הנז"ל, היכא דלא הוחזק ממזר בעיר. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, ע"ש. וכאמור כבר פלפלנו בכל זה בארוכה במקו"א ושם הוכחנו שכן היא דעת הר"ן והרמב"ם לפי ביאור המגיד משנה בדבריו, ואכה"ל.

ואמנם לדעת כמה מרבותינו הראשונים בסוגיא דראוה מעוברת, כל שאינה טוענת ואינה יודעת אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, כמבואר בתוס' (שם ד"ה כמאן) וברא"ש (שם סימן ל), וכ"כ בשיטה מקובצת (שם ד"ה גמרא) בשם הר"י מיגא"ש, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והרשב"א והריטב"א (שם). וכן מפורש לכאורה בדברי הרמב"ם הנז"ל וטוש"ע (סימן ו), שכל שאינה טוענת או שהיא אילמת וכו', אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי. מ"מ בנ"ד הרי דאיכא תרי רובי כשרים – רוב עיר ורוב סיעה.

ובר מן דין, לדידי חזי ברור דנידון דידן עדיף טפי מאמירת "לכשר נבעלתי", דהא מיירי שהמשיכה לחיות עמו מיד אחרי גירושין בבית אחד כבימי נישואיהם ואף נולדו להם בתקופה זו חמשה ילדים, וגם המשיבה מעידה שגדלה עמהם בבית אחד והחזיקו כאביה לכל דבר, וגם הוא טוען בנחישות שהיא בתו ואף הצהיר ביוזמתו שהוא מוכן לבדיקת די-אן-איי. ועכ"פ פשוט דדיימא מיניה ולא דיימא מאחרים, שכן מדוע שנחשוד באשה כשרה (אשר לדברי בעלה שמרה על דיני הטהרה והדריכה נשים ללכת למקוה וכו') שזינתה נמי מאחרים, ובפרט שלדבריהם לא גמרו בליבם להתגרש אלא רק לקבל הטבות כלכליות. וא"כ ילמד הסתום מן המפורש, שאם בסתם פנויה שזינתה אשר אמרינן בה כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים האמינו "לדיבורה", ק"ו הוא במי דלא דיימא מאחרים "ומעשיה" מוכיחים בעליל שנבעלה לכשר.

וגדולה מזו יש להוסיף בנ"ד, שהרי משנה ערוכה היא בגיטין (פא, א):

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה."

ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דב"ה משום דאמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה."

ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:

"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות."

וזאת הלכה העלו הטוש"ע (סימן קמט סעיף ב). ודון מינה ואוקי באתרין, שאם הצריכוה גט לעיכובא הרי פשוט שיש לנו לתלות שהוא אביה של המשיבה שלפנינו.

והן אמת דהרמב"ם סייג דבריו בהלכות אישות (פ"ז הלכה כג) ותלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וז"ל: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה". והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע א"ע מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נדה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אשה שנשא בנישואין אזרחיים, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וא"כ בנ"ד שידע שכהן אסור בגרושה (כדבריו) ובכל זאת החזירה לביתו והמשיכו בחיי אישות, הרי שבטלה חזקתו.

מ"מ כבר הארכתי במקו"א (שו"ת משנת יהודה ח"ו שאלה סה) לפלפל בדברי הרמב"ם הללו, האם מה שהתנה חזקה זו "בישראל הכשרים" הוא גם באשתו הגרושה או רק לאפוקי מדברי הגאונים הנז"ל דס"ל חזקה זו גם בזנות עם פנויה בעלמא. ושם הוכחנו מדברי האור שמח (הלכות גירושין פ"י הלכה יט) שלמד בדעת הרמב"ם דשפיר אמרינן חזקה זו באשתו גרושה אף כשהתייחד עמה כשהיא נדה, ע"ש. וגם לשיטות שהבאנו שם דס"ל בדעת הרמב"ם דלא אמרינן חזקה זו אף בגרושתו כל שנתייחד עמה כשהיא נדה, אפשר דבנ"ד מודו דלא בטלה חזקתו, שהרי לדבריו לא היו כאן גירושין אלא למראית עין ועל כן הורה היתר לעצמו להמשיך לחיות עמה כבראשונה.

ומכל האמור, ברור ופשוט שהמשיבה שלפנינו מותרת לבוא בקהל ישראל בלי פקפוק. ולא נזקקתי לכל זה אלא משום חשש "שתוקית" שדבק בה לכאורה בהערת ביה"ד באשקלון.

ב. אלא שכגודל ההיתר המרווח שהקלנו בה לבוא בקהל ישראל, כך גודל החומרא שצריך לנהוג בה כשאנו באים לדון להתירה לכהן, שכן אם נולדה ודאי לאב שלפנינו הרי שהיא אסורה לכהן מדין "חללה", כמפורש בכל המורים שכהן הבא על הגרושה הולד חלל. ואמנם בכדי להטיל עליה דין חללה אנו צריכים לכאורה לפסוח על ארבע ספיקות: ספק בכהני זמננו שאין להם כתב יחוס ואינם כהנים ודאים, ובנ"ד הו"ל ספק כפול – הן כלפי אבי המשיבה והן כלפי הכהן המבקש לשאתה. וספק שלישי אם היא בכלל בתו של אביה הכהן, שהרי אמה היתה פנויה ואפשר שנולדה מישראל כשר שיש ברוב אותה העיר, דכשם שזינתה עמו וכו'. וספק רביעי בכשרות הגט, לטענת אבי המשיבה שלא גירש אלא רק למראית עין.

ברם כד דייקינן במ"ש לעיל בצירוף מ"ש להלן, נמצא שאין ממש בכל הספיקות הללו, ולכל היותר ישאר מהם רק ספק אחד והלכה פסוקה היא שספק חללה אסורה מהתורה, ודלא כממזר אשר ספיקו אסור רק מדרבנן, כמבואר להדיא בב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק א) בשם המגיד, ע"ש.

דהנה נודע בשערים דברי הפת"ש (אהע"ז סימן ז ס"ק ב) בשם הריב"ש (סימן צד), שכל כהנים בזמן הזה שאין להם כתב יחוס אינם כהנים ודאים, ע"ש. ושם הביא דמהרשד"ם (סימן רלה) סמך על סברא זו כדי להתיר כהן בשבויה, וז"ל:

"כ"ש כהנים שבדורנו שאין להם כתב היחס, אלא מפני חזקתם נהגו היום לקרוא בתורה ראשון ולשאת כפיהם בדוכן וכו'. הרי שכהנים בזמננו אינם כהנים ודאי, שהכהנים בזה"ז שעולים ראשון לקרוא בתורה אינו אלא מנהג בעלמא, שהרי אין להם ספר היחס, ש"מ שאינם כהנים ודאי אלא ספק. וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן, די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי, אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא."

ומיהו מדברי הפת"ש (שם) נראה שלא נתקבלה סברא זו ע"ד כל הפוסקים. זאת ועוד, יעויין בתשובת מהרי"ט (ח"א סימן קמח) אשר סייג בשם חכמי ונציה תשובה זו של הרשד"ם רק בשבויה האסורה מדרבנן מחמת ספק שמא נבעלה, וא"כ הו"ל איסורא דרבנן וגם ס"ס, משא"כ באיסור תורה כגון גרושה או חללה דלא הוי מדרבנן ואינו ספק ספיקא, וז"ל:

"א"כ חזינן דהתיר מכח דשבויה הוי ספק דרבנן, כמו שכתב איהו גופיה שם בשם הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה הי"ז. ונידון דידן גרושה לכהן ודאי אסורה מדאורייתא. ועוד התיר דהוי ספק ספיקה משא"כ בנ"ד דגרושה זו ודאי אסורה לכהן, באופן דבנ"ד גם הרב מדינה יודה דאסור משום דלא הוי מדרבנן ואינו ס"ס, וק"ל", ע"ש.

וגם המהרי"ט עצמו להלן (סימן קמט) הסכים עמהם, ומסיק: "ומה שמהרשד"ם נסתייע מדברי הריב"ש וכו', לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא, וכל שכן ספק ספיקא", ע"ש. ועכ"פ בפת"ש (שם) סיים שבעיקר דברי מהרשד"ם הללו כבר חלקו עליו בתשובת מהרי"ט וחוט השני, ע"ש.

ואכן יעויין בגוף תשובת חוט השני (סימן יז) שכתב, שאין לסמוך ע"ד מהרשד"ם הללו כלל, שכן הדברים תמוהים בעיניו לחלק בין הכהנים בזה"ז לכהנים שהיו בימי הראשונים, ע"ש. וכן יעויין בבה"ט (אהע"ז סימן ו ס"ק ב) שהוסיף בזה תשובת הכנסת יחזקל (שאלה נו) שכתב, חלילה להוציא לעז על יחוסי כהונה בזה"ז ושיהיו כל הבכורים מבלי פדויים, ע"ש. וע"ע בשו"ת יבי"א (ח"ז אהע"ז סימן ט וסימן י) ואוצר הפוסקים (סימן ו אות יד) שהביאו מכלול הדעות בזה, מהם שסמכו ע"ד מהרשד"ם הללו: מהרש"ל (ב"ק פ"ה סימן לה ויש"ש חולין פ"ח), שו"ת שאילת יעבץ (ח"א קנה), מר וקציעה (סימן קכח), בית אפרים (או"ח סימן ו), האלף לך שלמה, שו"ת שבות יעקב (ח"א סימן צג) ועוד. ומהם הפוסקים הנז"ל שדחו סברת מהרשד"ם, ע"ש. ועיין בשו"ת שבט הלוי (חלק י סימן רכה) אחרי שהאריך לפלפל בסברת מהרשד"ם וסיעתו, סיים: "שאין זה סיבה להקל ראש בדיני כהונה כמובן, ומה שהוחזקו בין לזכות ובין לחיוב ואיסור", ע"ש.

אכן עיניך הרואות שלא זו בלבד שלדעת רבים מהפוסקים אין לנו לפקפק בחזקת כהני זמננו, שהרי חזקה גמורה היא מהתורה אפילו במידי דאורייתא כגון פדיון הבן וכו' ומשנה ערוכה היא בש"ס שסוקלין על החזקות. אלא אפילו מרא דהאי סברא (מהרשד"ם) ורבים מהפוסקים הנז"ל המצדדים עמו, לא הורו כן אלא באיסור דרבנן הנאסר מחמת ספק כגון "שבויה", באופן שבכהני זמננו אית בהו ספק ספיקא. אבל לעולם כל שהיה זה איסור ודאי דרבנן כגון "חלוצה", אפשר שלא היו מתירים גם בכהני זמננו אא"כ נצטרף עמו עוד ספק אחר. ואף את"ל דאחרי שאסרו רבנן את השבויה הו"ל כאיסור ודאי וש"מ דסגי בחד ספיקא כגון כהני זמנו כדי להתירה, הרי שהמהרי"ט (שם) העמיד את דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שיש לה עד מפי עד המעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה באופן דהוי ספיקא דרבנן, ע"ש. וגם השבות יעקב (שם) לא סמך להתיר "חלוצה" עפ"ד מהרשד"ם אלא בדיעבד, והיינו שאם נשאת לא תצא ככל איסורים של דבריהם, אבל לכתחילה ודאי שלא התיר. ועכ"פ באיסור תורה כגון גרושה זונה וחללה, או אפילו בספק – לפי המבואר בב"ש הנז"ל דספקם אסור מהתורה דדוקא גבי ממזר דרשינן שספקו מותר מהתורה, לית מאן דפליג שאין להתיר בכהני זמננו וכ"ש שאין להתירה לכתחילה, וז"פ.

ואכן הרואה יראה בשו"ת יבי"א (חלק ז אהע"ז סימן ט) שדן בארוכה גבי בת, אשר לטענת אמה נולדה מנכרי, והתירה מכורח הנסיבות לינשא לכהן מכח ספק ספיקא: ספק דילמא נתעברה מישראל (שהרי האם לא נאמנת לאסור), ואת"ל נתעברה מגוי ספק בכהני זמננו שאינם כהנים ודאים. והמעיין בכל דבריו ימצא שלא סמך ידו לתלות ספק כסברת מהרשד"ם, אלא רק לאחר שהוכיח דמ"ש השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף ה וסימן ז סעיף יז) דנכרי שבא על בת ישראל אותה הבת "פגומה" לכהונה, היינו שאסורה רק מדרבנן. כמתבאר מדברי הח"מ והב"ש (שם) שרק לכתחילה לא תינשא אבל אם נשאת לא תצא, וכדקי"ל בכל איסורים של דבריהם. והוסיף להוכיח כן גם מדברי המהרש"ל והבית מאיר ושו"ת הגרעק"א ושו"ת ויען אברהם, ע"ש. ודלא כהרב כנסת הגדולה (שם) דס"ל בדעת השו"ע שגם אם נשאת תצא. וכבר הארכתי בכמה מקומות להוכיח בראיות ברורות כדברי הח"מ והב"ש וסיעתם, והיינו דהשו"ע פסק עיקר כדעת הרמב"ם והריטב"א שבת נכרי לא נאסרה כלל לכהונה (משום דהאי ק"ו מאלמנה לכה"ג המבואר בש"ס דיבמות מה – פריכא הוא), ורק משום דחשש לכתחילה לשיטת הרא"ש וסיעתו שאסרו בת נכרי לכהן מהתורה החמיר לאוסרה לכתחילה לכהן, וזה מדוקדק במ"ש בתלת דוכתיה לישנא ד"פגומה" ולא לישנא דאיסורא. הנה כי כן עיניך הרואות שאפילו בצירוף ס"ס לא הסכים היבי"א להתיר אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד ולא לכתחילה, כמעשה שהובא לפניו שם שחיו כבר יחדיו כמה שנים ואף נולד להם בן, ע"ש. וזה מכוון להפליא עם מסקנת דברינו לעיל, מדברי רוב ככל הפוסקים [וכן מוכח מאישור בכת"י על פס"ד שכתב הגר"ש עמאר שליט"א ונדפס בספרו שו"ת "שמע שלמה" ח"ה סימן ז גבי משפחה שנפל בה ספק חללות, וז"ל מרן היבי"א: "עיינתי בפסק דינו וכו' אשר העלה בכחא דהיתרא מכח כמה ספיקות וספיקי ספיקות, ואף ידי תכון עמו". הרי שלא התירו ספק חללות אלא "בכמה ספיקות וספיקי ספיקות"].

נמצא לפי"ז, שאין בשני הספיקות הראשונים הנז"ל כדי לבטל איסור "חללה" העומד לפתחינו. שכן הספק הכפול לכאורה בדבר חזקת הכהונה של אבי המשיבה והבחור [פלוני] הרוצה לשאתה, אין בהם ממש מתלת אנפי: ראשית, אין כאן שני ספיקות משום שאינם באים מגוף אחד, וכמו שהקשה השער למלך (הובא בפת"ש שם) על סברת מהרשד"ם הנז"ל שהתיר לכהן לישא שבויה מכח ס"ס: ספק דילמא כהני זמננו אינם כהנים ודאים, וספק דילמא השבויה לא נבעלה כלל לנכרי. וקשה הרי אין כאן שני ספיקות הבאים מגוף אחד, ע"ש. ואמנם אפשר ליישב דמהרשד"ם ס"ל דאע"ג דלא אתו מגוף אחד, מ"מ כיון שיש בהם שני עניינים שונים הרי שיש כאן שני ספיקות, וכמו שהוכחתי בס"ד במקו"א שכן היא דעת רבים מן הפוסקים ודלא כסתם דברי הש"ך בקונטרס הספיקות, ואכה"ל. מיהו בנ"ד שספק הכהונה גבי כהני זמננו שהוא ענין אחד וגם אינו בא מגוף אחד אלא בשני גופים נפרדים, פשוט וברור דלית מאן דפליג דלא חשיב אלא ספק אחד. וא"כ לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים דס"ל שכהני זמננו הם כהנים ודאים אלא אפילו לסברת מהרשד"ם וסיעתו דס"ל שהם ספק, הרי שיש כאן רק ספק אחד אשר גם הם מודים שאין בו די כדי לבטל איסור תורה. ותו, אף את"ל שיש כאן שני ספיקות, הרי שגם הם לא התירו להקל אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד כמבואר להדיא בדבריהם, משא"כ בנ"ד שהוא איסור תורה ומבקשים להתירו לכתחילה.

וגם הספק השלישי דילמא נתעברה אמה מישראל כשר, אין בו כדי להקל מתרי אנפי: חדא, שכבר הוכחנו לעיל בארוכה שבנ"ד אין מקום לספק כלל שיש לתלות את הבת באביה הכהן. ותו, אף את"ל דאכתי יש לנו לתלות על צד רחוק שמא נתעברה מישראל כשר, הרי שעדיין יש כאן ספק חללה – האסור מהתורה כדין ודאי, כמבואר להדיא בב"ש הנז"ל. וכבר נתבאר שבאיסור תורה לא מצינו למי שיתיר לכתחילה איסור כהונה אפילו בשני ספיקות, וכ"ש בנ"ד שאין אלא ספק אחד וגם הוא רק למקצת פוסקים כמבואר לעיל.

וכן טענת אבי המשיבה לפנינו, שלא גירש את אשתו אלא למראית עין כדי לזכות בהטבות כלכליות, אין בה כלום כדי לפגום בכשרות הגט, כך שאין לתלות בו ספק כלל ועיקר. שכן לא זו בלבד שהגט סודר כדין בלא תנאי הן בכתיבתו והן בנתינתו ואף אמר בפירוש בשעה שגרשה – שמגרשה בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בשעת סידור הגט, אלא שגם גילוי דעת או אומדנא דמוכח אין כאן. ואף אם היה גילוי דעת או אומדנא דמוכח שגירש מחמת כן, הרי שהלכה פסוקה בכל המורים דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, וכן קי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין נוהגים בגיטין דיני אסמכתא (עיין שו"ת מהרש"ל סימן כה, ושו"ת ב"ח החדשות סימן צ, ותשובת הסמ"ע שבספר הגאונים בתראי סימן נב, ושו"ת המבי"ט ח"ב סימן לז, ושו"ת אור שמח ח"ב סימן כט, ושו"ת משאת בנימין סימן עו, וערוך השולחן אהע"ז סימן קמה סעיף ל ועוד). ופוק חזי לדבריו הבהירים של הרב בית אפרים בתשובתו (מהדורה תניינא אהע"ז סימן עב), וז"ל: "כשאומר בפירוש שנותן בלי תנאי, דברים אלו הם עיקר, ואין לנו אומדן דעת שמשקר בזה ואין לבו עמו בהא וכו'. ואין לנו לבדות מלבנו שאעפ"כ היתה דעתו על התנאי, ואמרינן שמרוצה ליתן גט בכל אופן". ועוד כתב שם:

"ואני תמה בזה, שהרי מעשים בכל יום שמפשרים בין בני הזוג שהיא תיתן לו סך כך וכך, ואחרי נתינת הגט היא מקיימת את אשר נגזר עליה וכו', והאשה עומדת ונשאת ואין פוצה פה ומצפצף […] שמא יערער הבעל ויאמר שלא נתקיים בו התנאי […] וכמה שנים גדלנו בבית המדרש ולא שמענו הלכה זו שהאשה תצטרך לכתב עדים וראיה כשתרצה להינשא […] אך הדבר ברור ואמת, דאף במקום דאיכא אומדנא דמוכח שמחמת זה הוא נותן הגט, לפי שהבטיחו לו כך וכך, מ"מ כיון שבשעת נתינת הגט הוא אומר בפירוש שהוא מתרצה ליתן בפירוש בלא תנאי, גמר ומגרש בכל אופן שיהיה, ואינו תולה הגירושין בתנאי כלל."

ומטעם זה דחו רוב הפוסקים את דברי המערערים בכשרות "הגט מווינה" אף שהיה שם חשש לגט מוטעה או לפחות אומדנא דמוכח שלא גירש אלא מחמת דברי הרופאים שאמרו לו שהוא קרוב למות בוודאות, ואח"כ הבריא מחוליו והמשיכו להתקשר יחדיו בחיי אישות דהו"ל לכאורה כמי שהתנה שאם לא מתי לא יהא גט. וכה הם דברי ערוך השולחן (אהע"ז סימן קמה סעיף ל) בהכרעת ההלכה אודות גט זה:

"וזה קרוב לשלוש מאות שנה שקם אחד מהגדולים וערער בזה לומר שזה שמתקשרים אח"כ חשוב כאילו התנה שאם לא מתי לא יהא גט, ורבו עליו חכמי הדור וביטלו את דבריו וגזרו בגזירה שלא להוציא לעז על זה. וצדקו מאוד בזה. ועיקר טעמו של אותו גדול הוא מפני האומדנא שבודאי אילו ידע שלא תתרצה לחזור אליו לא היה מגרשה. וכבר בארנו בסימן מב דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, ומטעם זה קיי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין בגיטין דיני אסמכתא. והטעם דבגיטין וקידושין דעיקר קיומם הוא רק על ידי עדים, ובינו לבינה לא מהני, הולכין רק אחר המעשה ודיבור פה, ולא אחרי מחשבות שבלב, שזהו עיקר טעם אומדנא ואסמכתא, משא"כ דיני ממונות לא איברו סהדי אלא לשיקרא […] ומאוד תמהני על הגאון בעל משכנות יעקב סימן לד שערב לבו לחזק דברי המהר"ם לובלין נגד כל גדולי הדור, וכל דבריו לפי מ"ש נדחו מכל וכל, וכ"כ הב"ש ס"ק טז והב"ח סימן קמח, וח"ו לחלוק בזה."

וכיו"ב העלה בשו"ת אור שמח (ח"ב סימן כט), וז"ל:

"אמנם העיקר אצלי מה שהעלו האחרונים ובהם הב"ח כיון שהמגרש אומר שהוא מגרש בלא תנאי, לא איכפת לן מה שבלבו מבטל כל הגילויים הקודמים, ורק בנידון הר"מ לובלין לא התנה במפורש שהוא מגרש בלא תנאי פקפק הב"ח יעו"ש, אבל במדבר דנותן גט בלא תנאי הוי מה שנדברו וגלו דעתם שישאו זה את זה כדברים שבלב ולא הוי דברים", ע"ש.

ודון מינה ואוקי באתרין, שאין לנו לחוש כלל לטענת אבי המשיבה או לחזרתו לחיות עמה בחיי אישות אחרי הגירושין, ובפרט שהודה שכמה שנים לפני פטירתה עזב את הבית ועבר להתגורר עם אמו (בטענה מגוחכת של חזקה עתידית בביתה לאחר פטירתה).

ועתה גם זאת אדברה וירווח לי, דהנה עד הלום התייחסנו לכהן המבקש לשאתה ככהני זמננו שאין להם כתב יחוס והינם ספק כהנים לדעת מהרשד"ם ומקצת פוסקים, ואעפ"כ הוכחנו שאין בזה כדי להקל בו לשאת אפילו ספק חללה. ברם לקושטא דמילתא, הרי שהוא כהן ודאי לכל הדעות. שכן כאמור הוא מעולי ג'רבה שבתוניס, וכפי שקיבלנו מפי ספרים וסופרים מחכמי ג'רבה הקדמונים ועד ימינו, שתחילת הישוב היהודי באי ג'רבה הוא מתקופת חורבן בית ראשון (ראה בהקדמת ספר ברית כהונה להרב משה כלפון הכהן) או מחורבן בית שני לפי עדות רבי אברהם אדאדי (בספרו השומר אמת משנת תר"ט), ועכ"פ החל מהאלף השני לספה"נ (דהיינו יותר מאלף שנה) יש ידיעות מבוססות מתשובות הגאונים המאשרות את קיומו של הישוב היהודי באי ג'רבה. רוב האוכלוסייה היהודית במקום היו כהנים ומיעוטם ישראלים ואין בהם לויים כלל. רוב הכהנים שבה מחולקים למספר בתי אב "כהן ג'רבה" "כהן אבריש" (אנו בני רבי ישמעאל) ויש להם מסורת יוחסין, יש מהם המחזיקים בכתב יוחסין המגיע עד לעזרא הסופר לפי עדות הרב צמח הכהן (בספרו נאוה קדש על שה"ש משנת תרל"ב), ויש מהם המיוחסים לרבי צדוק הכהן, ויש המיוחסים ליהונתן. ורק מיעוט קטן אינם מיוחסים והוטבע שם משפחתם בשם "כהן למג'רבי" (כהן מערבי) המוחזקים ככהנים. כמו כן הקפידו בג'רבה שכהן יתחתן עם כהן דוקא, כדי לשמור על טהרת היוחסין. ושמרו על ייחוסם בקנאות כל כך עד שהוצרכו לסמן משפחה אחת שמוצאה מלחארה הצ'גירה (הרובע הקטן באי ג'רבה) אשר יצא עליה קול או שמועה שהם ממשפחת חללים וחששו חכמי העיר פן יתערבו בהם והחליפו את שם משפחתם מכהן ל"חדאד" (או חדד) למען ידעו הכהנים לדורות עולם שלא יתחתנו בהם. ונמצא שלגבי הבחור [פלוני] לית מאן דפליג שהוא כהן ודאי ואין כאן ספק כלל. ובאמת שלא הוצרכתי לתוספת זו אלא לרווחא דמילתא, שכן לפי המבואר באורך מאמר זה גם אם היה כהן מוחזק בלבד אין די בכך כדי להתירו אפילו בספק חללה.

ג. אלא שעדיין בצדק יתמה השואל, היאך אנו פוסלים בת לכהונה ע"פ עדות אביה הטוען שהיא בתו אשר נולדה מחיי אישות עם גרושתו אף שידע היטב (כדבריו) שהיא אסורה עליו, הרי קי"ל שקרוב פסול לעדות מגזרת הכתוב – כמבואר בש"ס (ב"ב קנה, ב), וכיון שאדם קרוב אצל עצמו הרי שאינו יכול לפסול עצמו לעדות, ומטעם זה נפסקה הוראה בתלמוד (סנהדרין ט, ב) "שאין אדם משים עצמו רשע", והלכה פסוקה היא בשו"ע (חו"מ סימן לד סעיף כה): "אין אדם נפסל לעדות עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, דאין אדם משים עצמו רשע".

וגם נאמנות המיוחדת שנתנה תורה לאב לפסול את בניו מדין "יכיר" אין כאן, שכן מפורש ברמ"א (סימן ד סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב. ואע"פ שהכל יודעים ששניהם גרים יחדיו בבית אחד וגם הבת מתגוררת עמהם, אין בכך כלום כדי להחזיקו כאביה. ואכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש מנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא", ע"ש.

ברם גם בלעדי הודאתו הרי שהיה מפורסם ברבים שהמשיך לחיות עם גרושתו כמה שנים בבית אחד ושגם המשיבה מוחזקת כבתו, וכבר הכריע במהר"ם שיק (מצוה לז) שאם היה מוחזק עפ"י מעשיו שהוא רשע, הוי כקבלו עליו עדות בבי"ד, ע"ש. וכן העלה בכנה"ג (אהע"ז סימן מב הגב"י אות קעט) ובשו"ת לב אריה (סימן לא). וכעין זה מפורש בב"ח (חו"מ סימן לד) ובתשובותיו (סימן קב). וע"ע בשטמ"ק (ב"ק דף קיב) בשם הראב"ד, כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה איתא בחת"ס (אהע"ז סוף סימן ק) שכתב, שכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות", עכ"ל. וכיו"ב מבואר בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סימן ג), גבי מי שהעיד ע"ע שמחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין אדם משים עצמו רשע, ובפרט שעבידא לגלויי כיון שמחלל בפרהסיא", ע"ש. וגדולה מזו מבואר בראב"ן (הובא במרדכי ב"ב סימן תקכח), שאין אדם משים עצמו רשע היינו דוקא אם רק הוא פוסל עצמו, אבל אם יש עוד עד אחד שמעיד כדבריו אז אדם משים עצמו רשע, ע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שיש 'אנן סהדי' של רבים המעידים כדבריו, עפ"י דברי החת"ס הנז"ל.

ובר מן דין, חזינן במהר"ם פייביש (הובא במהר"ם מלובלין סימן פא), ומהרי"ט (ח"א סימן צב), והרב כנה"ג (הגה"ט אות סב) בשם שו"ת הרמ"א (סימן ל), ודעת תורה (יו"ד סימן א ס"ק עג), והגרע"א (ח"מ סימן לד סעיף כה) בשם הדבר משה (חלק או"ח סימן ה ד"ה ועוד הא), אשר חברו כולם להורות דלא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע אא"כ הודה מעצמו שעשה עבירה, אבל אם רואים הדיינים שהוא רוצה להוכיח את חפותו כמו בנ"ד שטען שהמשיך לחיות עמה מפני שידע שלא גירש אלא למראית עין בלבד לשם קבלת הטבות וכו', ולדבריו אף ביקש מכמה רבנים שיפעלו לבטל את הגט כדי שיוכל לשאתה כדמו"י, הרי זה נאמן לפסול את עצמו, ע"ש.

ד. ואם יוסיף עוד השואל לתמוה, מדברי הכרתי ופלתי (יו"ד סימן קי ס"ק ל) והו"ד באוצר הפוסקים (סימן ו ס"ק י), שגם לגבי חללה אמרינן דספיקו מותר מהתורה כדאמרינן גבי ממזר (קידושין עג, א) "ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא", משום דביוחסין הקילה התורה וא"כ ה"ה נמי גבי ספק חלל. וע"ש שהוכיח כן ממשמעות דברי הרשב"א והר"ן, וז"ל:

"והנה הרשב"א והר"ן תירצו לדעתן דספק מהתורה אסור, למה ספק ממזר ושתוקי מותר מהתורה (קידושין עג, א), דביוחסין הקילה התורה. ולפי זה יש לומר אף ספק חלל בכלל, דלא עדיף מספק ממזר, ואם כן דמהתורה ספיקו מותר, שפיר מצטרף ספק זה לספק דתערובות והוי ליה ספק ספיקא, ולא דמי כלל לשארי ספיקי דספקן אסור מהתורה וק"ל", ע"ש.

ונמצא לדבריו שאם בנ"ד יש מקום לתלות ספק שנולדה מאיש ישראל ולא מאביה הכהן, הרי שחזרנו לסברת מהרשד"ם שהתיר "שבויה" לכהני זמננו מדין ספיקא דרבנן לקולא וא"כ ה"ה נמי ספק חללה שלא נאסרה אלא מדרבנן.

אף את פתח לו, שדברי הכו"פ הללו נדחו ע"י רוב ככל הפוסקים ובראשם הב"ש (סימן ו ס"ק ב) אשר כאמור כתב להדיא שגם ספק חללה אסורה מהתורה כמו ספק גרושה ואם נשא יוציא, דדוקא לגבי ממזר אמרינן דספיקו מותר מהתורה, ע"ש. ועיין בשער נפתלי (הובא באוצה"פ שם) שדחה את הראיה שהביא הכו"פ מדברי הרשב"א והר"ן, שכן שפיר י"ל דדוקא גבי יוחסין דממזר הקילה תורה משום שאין לו תקנה בכל בת ישראל משא"כ גבי חלל, ע"ש. ובאמת שיש לתמוך סברא זו מהרבה ראשונים בסוגיא דראוה מדברת (כתובות יג) ובכללם התוס' והר"ן עצמו, שכתבו להדיא דהוולד חשיב דיעבד ולא החמירו בו רבנן מפני שאין לו תקנה, ע"ש.

והלום מפורש בלבוש (אהע"ז סימן ו סעיף א) דלא כסברת הכרו"פ, וז"ל: "לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא דספיקא דרבנן לקולא, אבל בגרושה אפילו ספק גרושה צריך להוציא דספק דאורייתא לחומרא, והוא הדין ספק זונה או ספק חללה דהוו ספיקות דאורייתא ומוציאה. ולא שנא נתגרשה מן האירוסין". וכיו"ב מפורש בערוה"ש (אהע"ז סימן ו סעיף ז), וז"ל: "אבל ספק גרושה וספק זונה חללה וספק אלמנה לכה"ג פסק הרמב"ם דמכין אותו מכת מרדות וכופין אותו להוציא והבנים הם ספיקי חללים ונותנים עליהם חומרי כהנים וחומרי ישראלים", ע"ש.

זאת ועוד, שכבר הבאנו לעיל דברי מהרי"ט שהעמיד דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שנאסרה מחמת ספק שמא נטמאה באופן דאיכא ס"ס במידי דרבנן, וש"מ דכל שהיא אסורה מדרבנן בתורת ודאי לא מהני ספק אחד כדי להתירה לכתחילה, ע"ש. וא"כ גם לדעת הכו"פ דספק חללה אסורה רק מדרבנן, הרי שהחמירו בה כדין ודאי דאורייתא שצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתירה לכתחילה. וכן מוכח ומבואר מדברי הפת"ש (סימן ז ס"ק ב) דאחרי שהביא קושיית שעה"מ הנז"ל ע"ד הרשד"ם דלא אמרינן ס"ס בתרי גופי, העיר מדוע לא הוסיף לתמוה עליו לפמ"ש הוא עצמו בהשגתו על מהר"י הלוי דשבויה לא מקרי ספק דמאחר שאסרו חכמים שבויה מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי, וצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון וכו' וכמ"ש האו"ה גבי גבינות הכותים, וא"כ היה יכול להקשות כן גם על הרשד"ם הנ"ל. ותירץ הפת"ש, ואפ"ל דלא רצה להקשות כן משום דאכתי היה דינו של הרשד"ם נכון בספק שבויה דאיכא שני ספיקות מלבד הספק הראשון, אבל מטעם תרי גופי גם בספק שבויה לא מהני, עכת"ד. הנה כי כן פשיטא להו להרב שעה"מ והפת"ש דבעינן לכה"פ שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתיר לכתחילה אפילו במידי דרבנן. וע"ע בפת"ש (סימן ו ס"ק ה) שהביא ראיה ניצחת לזה מאמו של ינאי המלך, שהיו שניים מעידין שנשבית ושניים מכחישין ואסרוה בש"ס (קידושין סו, א) לינשא לכהן, ע"ש.

ובאמת שאין אנו צריכים להני רברבי קמאי ובתראי כדי להוכיח כן, שכן גמרא ערוכה היא לפנינו בגיטין (פא, א) שכהן אסור אפילו בספק חלוצה ורק בדיעבד אם נשא לא יוציא, וזאת הלכה העלו כל המורים ובכללם הטוש"ע (סימן ו סעיף א), וש"מ דלא סגי בחד ספיקא כדי להתירה לכתחילה אפילו באיסור דרבנן, ולדעת כל הפוסקים הנז"ל אפילו בשני ספיקות לא מהני. זאת ועוד, שספק ממזר גופא אשר ממנו ביקש הכו"פ להקיש גם את החלל שספיקו אסור רק מדרבנן, הרי שלדעת כמה מגדולי הקדמונים אין להתירו לקהל אלא בשלוש ספיקות מפני מעלת הייחוס, כמבואר בשו"ת אהלי יעקב מהריק"ש (סימן צט), ע"ש. וכל שכן הוא לגבי יוחסי כהונה שאין לנו להתיר לכתחילה בפחות מג' ספיקות והיינו שני ספיקות מלבד הספק הראשון, וכדברי כל הפוסקים הנז"ל. וגם לדעת המקילים שהתירו ס"מ בס"ס והיינו בשני ספיקות לחוד, הוא רק מפני שהחשיבוהו "כדיעבד" הואיל ואין לו תקנה בכל בת ישראל כמפורש בדבריהם, אבל לעולם גבי יוחסי כהונה אפשר שגם הם מודים דלא סגי לכתחילה בשני ספיקות לחוד.

ודון מינה ואוקי באתרין, שגם אם נפליג בקולא ונסמוך על סברת הרשד"ם, בצירוף דברי הכו"פ – נגד דעת רוב ככל הפוסקים, הרי שעדיין אין בזה כדי להתיר למשיבה שלפנינו לינשא לכהן.

ה. ועוד הלום יש להחמיר בבחור [פלוני] שלפנינו שלא ישא חללה או אפילו ספק חללה – מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שהרי הודה בפנינו שהוא כהן וגם אביו העיד בפנינו שהוא נושא כפיים וקורא בתורה ראשון וכן נהג בצעירותו בג'רבה כשהלך עם אביו לביהכ"נ, ושגם על מצבת אביו (הסבא) כתוב שהוא כהן ונקבר בחלקת כהנים וכו'. הרי שיש כאן לפחות ג' דורות שהחזיקו עצמם לכהנים לכל דבר. והלכה פסוקה ברמב"ם (הלכות איסו"ב פ"כ): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן, אבל אוסר עצמו בגרושה וחללה זונה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה". וכן מפורש בשו"ע (סימן ג סעיף א): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני וכו', אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה, והנבעלת – ספק חללה". וכבר הארכתי במקו"א (שו"ת משת יהודה ח"ו שאלה פג) לבאר האם הוא משום "נדר" או מדין "נאמנות" והנפק"מ בזה להלכה, ואכמ"ל. ובלאו הכי, כבר הוכחנו לעיל ש[פלוני] שלפנינו אינו מכהני "חזקה" אלא כהן "מיוחס" הוא לכל דבר, כמו כל כהני בני עירו – ג'רבה שבתוניס.

הנה כי עיניך הרואות שכל הפתחים שעמלנו למצוא באורך מאמר זה כדי להתיר את המשיבה שלפנינו לינשא אף לכהן, נסתמו בזה אחר זה, כך שלא נותר מהם כי אם ספק אחד לדעת מקצת פוסקים אשר גם הם מודים שאין בו כדי להתיר חללה או אפילו ספק חללה האסורה לכהן מהתורה.

לאור האמור קם דינא שהמשיבה [פלונית] מותרת לינשא כדמו"י לכל איש ישראל, אבל אסורה היא לינשא לכהן.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם בברכת ברית כהונת עולם

נימוקים אלו ופסה"ד מיום י"א באב תשפ"א (20.07.2021) מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיבה.

ניתן ביום ה' בכסלו התשפ"ב (09/11/2021).

יהודה דרעי – ראב"ד

הפוסט בירור יוחסין – דין ספק חללה לכהן בזמן הזה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

התיק נשוא ענייננו, בירור יהדות, שנפתח בהוראת בית הדין, אינו עוד תיק כשאר תיקי בירור יהדות הקיימים בבית הדין, הנפתחים בדרך כלל על ידי המבקשים לברר ולאשר את יהדותם.

במקרה שלפנינו נסיבות פתיחת התיק הם להיפך, התיק נפתח כדי לברר את אי יהדותו של האיש, זאת לאור טענותיו של האיש שאינו יהודי, על אף שהוא ואימו ואחיו רשומים כיהודים. הרבנות הראשית לישראל אף חיתנה את האיש ואת אחיו עם יהודיות כשרות בחופה וקידושין כדמו"י, ואף נולדו ילדים מנישואין אלו, אולם לדברי הנתבע וכן לדברי אימו הוא אינו יהודי, כך שהנישואין בטלין ומבוטלים מעיקרא.

התובעת – אשתו הכשרה (בת כהן) של הנתבע-המבקש – נבעלה ללא יודעין לגוי, וילדיו אינם מתייחסים אחריו (ומשכך, כן גם נשותיהם של שני אחיו של האיש נבעלו ללא יודעין לגוי וילדיהם אינם מתייחסין אחרי האב).

תיק זה מחדד שוב את הזהירות היתרה, המדודה והמפוקחת הדרושה לכל העוסקים בענייני בירורי יהדות, כולל רשויות הממשלה, בחקירה ודרישה ובחיפוש אחר חיפוש בכל קביעה בעניין יהדות, בוודאי לעוסקים במלאכת הקודש, מתן היתר נישואין ורישום נישואין וכניסה לכרם ישראל. כפי שיוכח, הוכנסו שלושה אחים נוכריים שאינם יהודים לכרם בית ישראל, והתחתנו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות (!) בהסתמכות על אישור יהדות בטעות שניתן בזמנו לאחד מהם לצורך ביצוע ברית מילה בלבד. ואולם, הרבנות הסתמכה על אישור זה ואף חיתנה אותם, ורק בתוך כדי ויכוח בסמכות בית הדין בתביעות שבין התובעת והנתבע, התגלה הדבר שהנתבע, אימו ואחיו אינם יהודים, וכפי שנרחיב להלן.

רקע והליכים

התובעת והנתבע – הרשומים יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה – נישאו כדמו"י ביום כ"א בכסלו תשס"ו (22/12/2005), מנישואיהם אלו נולדו להם שלוש בנות קטינות: [א'], [ב'] ו-[ג'].

ביום 25/06/2020 הגישה האישה בקשה ליישוב סכסוך בבית המשפט, וביום 02/11/2020 הגישה האישה לבית הדין תביעת גירושין וכתובה, ואליהם כרכה האישה את סוגיית משמורת הקטינים, ותבעה משמורת על הקטינות לרבות אפוטרופסות עליהם.

כחודשיים לאחר פתיחת התיק על ידי האישה בבית הדין, הלך האיש ופתח תיק בבית המשפט, ובו תבע משמורת על הקטינות. אולם לאחר קבלת תגובת האישה, קבע בית המשפט שלאור כיבוד הערכאות הסמכות לדון בתובענה בעניין משמורת הקטינות נתונה לבית הדין הרבני, והורה על מחיקת תביעת האיש על הסף וסגירת התיק ואף פסק הוצאות על האיש.

בינתיים הגישה האישה בקשה בהולה לבית הדין למתן משמורת זמנית לאישה, בית הדין העביר את הבקשה לתגובת האיש, ובתגובה לבקשה זו טען האיש טענה מקדמית, לפיה לבית הדין הרבני אין כלל סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן האיש אינו יהודי! האיש ביקש מבית הדין להורות לו כיצד עליו לפעול כדי לברר את אי יהדותו.

להלן העתק תגובת האיש (בתיק הגירושין מתאריך 07/02/2021):

טענה מקדמית – חוסר סמכות עניינית

1. לבית הדין הרבני אין סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן הנתבע-המבקש אינו יהודי.

כאשר הנתבע-המבקש הגיע עם משפחתו ארצה, בגיל 15, נרשם כיהודי. הנתבע-המבקש לא יודע על בסיס אילו מסמכים נרשם כיהודי, אך מעולם לא פקפק בכך.

לפני כשנה, כאשר אימו של הנתבע-המבקש עזבה את הארץ, התוודתה בפניו כי היא אינה יהודייה. ולפיכך, גם הוא אינו יהודי. האם שלחה למשיב תעודת לידה מקורית יהודית.

משיחה עם האם עלה כי האם פחדה שיתנכלו למשפחה בגלל יהדותם, ולכן דאגה לרשום את כולם כיהודים. הנתבע-המבקש פחד להעלות את העניין פן הדבר יפגע בבנות.

משהמבקשת הגישה תביעות ועליו להצהיר אמת הן בבית המשפט לענייני משפחה והן בבית הדין הרבני, אין הנתבע-המבקש מוכן להמשיך בשקר הזה ומצהיר בזאת את האמת – כי אינו יהודי.

בטרם ייתן בית הרבני הנכבד החלטה לגופו של עניין בכל אחת מהתביעות/בקשות שהוגשו, יש לברר את יהדותו של הנתבע-המבקש ולקבוע האם יש לבית הדין סמכות לדון בתיק הקשור לצדדים.

מצ"ב צילום של תעודת הלידה המקרוית של הנתבע-המבקש וכן תרגום נוטריוני […].

בית הדין הנכבד מתבקש להורות למשיב כיצד עליו לפעול על מנת לעשות בירור יהדותו כאמור. האם בפני מותב נכבד זה או ברבנות שם נרשם כיהודי.

האיש צירף לתגובתו צילום של תעודת הלידה המקורית שלו, וכן תרגום נוטריוני של תעודת הלידה – תרגום מרוסית ואוקראינית לעברית, ולפיו אביו [א' ל'] רשום יהודי בסעיף הלאום שלו, ואימו [ל' ס'] רשומה רוסייה בסעיף הלאום שלה.

בהתאם לבקשת האיש ניתנה החלטה על ידי בית הדין ביום ב' באדר התשפ"א (14/02/2021):

א. לאחר עיון בבקשות ותגובות שהגישו הצדדים קובע בית הדין כדלהלן:

ב. בהתאם לבקשת הנתבע בית הדין מורה למזכירות לפתוח תיק בירור יהדות לנתבע, יש לקבוע מועד לדיון בהקדם ולזמן את הנתבע לדיון, על הנתבע להביא לדיון זה את כל ראיותיו לטענתו שאינו יהודי.

ג. בשלב זה ומאחר שהנתבע רשום כיהודי, בית הדין קובע כי הסמכות בתיקים נשואי הכותרת נתונה לבית הדין הרבני.

ד. בנסיבות התיק על המזכירות להכין צו תסקיר לרשויות הרווחה בעניין משמורתם של הקטינים והסדרי השהות שלהם עם ההורים.

ה. בשלב זה המשמורת תהיה של האם, והסדרי השהות עם האב יתקיימו כפי שהתקיימו עד החודש האחרון.

ו. האישה תגיב תוך 7 ימים על האמור בתגובת האיש בעניין שהות הבנות עם האיש בחודש האחרון.

בהתאם להחלטה פתחה המזכירות את התיק נשוא הכותרת – בירור יהדות. נקבע מועד לדיון, ובהמשך התבטל בשל נסיבות חריגות של אחד מדייני ההרכב, וניתנה החלטה כי בפתח מועד הדיון שנקבע בתיק הגירושין ידון בית הדין תחילה בתיק בירור היהדות של הנתבע – בנפרד מן התובעת ובא-כוחה וללא נוכחותם. בהתאם לתוצאות הבירור, וביתרת הזמן שתיוותר, ידון בית הדין בתיק הגירושין והכרוך לו.

להלן העתק מפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום ח' בסיון התשפ"א (19/05/2021):

המבקש עונה לשאלות בית הדין: אני נולדתי בברה"מ, בעיר [ח'].

נולדתי ביום 07/08/1975. עליתי לארץ ביום 03/91. עלו איתי לארץ ההורים ושני אחים. אני לא יודע במסגרת איזה סעיף בחוק השבות. באותו זמן הייתי בן 14.

בית הדין: אתה רשום במרשם האוכלוסין כיהודי.

המבקש: זה מה שרשום.

בית הדין: גם אימא שלך רשומה יהודייה?

המבקש: אני לא יודע איך אימא שלי רשומה.

בית הדין: אבא שלך רשום כיהודי?

המבקש: אני לא יודע איך אבא שלי רשום.

בית הדין: כמה אחים ואחיות יש לך?

המבקש: שני אחים. אחי בגיל 46, ואחי הגדול בגיל 49. אני בן 46.

בית הדין: הם נשואים?

המבקש: כן.

בית הדין: נשואים ליהודיות?

המבקש: הם נשואים לנשים שלהם.

בית הדין: איפה הם נישאו, בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ברבנות העיר […]?

המבקש: כן.

בית הדין: מישהו עבר גיור?

המבקש: לא.

בית הדין: וההורים שלך התחנו בברה"מ?

המבקש: בברה"מ.

בית הדין: באיזה שנה הם התחתנו?

המבקש: אני לא יודע, אני אבדוק. (מעיין במסמכים). 1971.

בית הדין: הם התחתנו אך ורק שם, הם עשו עוד טקס נישואין בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: כלומר הם נשואים רק בזאקס.

המבקש: כן, היו נשואים. אבא שלי נפטר.

בית הדין: מתי אבא שלך נפטר?

המבקש: לפני כשש שנים.

בית הדין: הוא קבור איפה?

המבקש: בעיר […]. בבית העלמין ב[…].

בית הדין: כולם עלו אני משער כיהודים. גם האחים שלך התחתנו כיהודים. אז מה אתה טוען?

המבקש: לפני שאימא שלי עזבה לקנדה, בשנת 2018, היא אמרה שהיא רוצה להגיד לי משהו וסיפרה לי שהיא לא יהודייה. היא אמרה שהיא לא יהודייה. היא הייתה נבוכה מזה, זה היה ערב העזיבה. באותו מעמד היא נתנה לי את תעודת הלידה שלי. כתוב שאבא יהודי ואימא רוסייה.

בית הדין: מה היא סיפרה לך? למה היא הסתירה את זה?

המבקש: אני לא רציתי להיכנס, היא הייתה נבוכה, שאלתי אותה מה הסיבה, היא אמרה שחששה שאם נעלה כלא יהודים אז יתנכלו לנו.

בית הדין: היא היום עדיין חיה בקנדה?

המבקש: היום בקנדה.

בית הדין: יש לך את המטריקה שלך?

המבקש: כן.

בית הדין: אתה יכול להציג לנו?

המבקש מציג לבית הדין מסמכים.

בית הדין: זו תעודה חוזרת? מקורית או חוזרת?

המבקש: זה רישום מקורי מתוך הארכיון, יש תעודת נישואין ותעודת לידה של אימא ותעודת לידה שלי. וגם רישום מתוך ארכיון של סבתא, אימא של אימא.

בית הדין: עד לפני שלוש שנים ידעת שאתה יהודי?

המבקש: חייתי כיהודי.

בית הדין: ומה האחים שלך אומרים?

המבקש: הם גם לא ידעו את העניין הזה.

בית הדין: לאימא יש אחים ואחיות?

המבקש: לאימא יש אחות.

בית הדין: פה בארץ?

המבקש: לא, באוקראינה.

בית הדין: מה השם של האחות?

המבקש: [ו'].

בית הדין: מה השם של אימא?

המבקש: [ל'].

בית הדין: ואימא של אימא, מה השם שלה?

המבקש: [ק'].

בית הדין: ומה השם של אבא של אימא?

המבקש: [י']. לא [י'], סליחה, (מעיין במסמכים), [ס'].

בית הדין: אז מי זה [י']?

המבקש: [י'] זה הסבא מצד אימא. אבא של [ק']. סבתא רבה מצד אימא היא [נ' א'], אימא של [ק]. שם המשפחה של אימא היה [צ'] ושל [ק'] [ס' ל'].

בית הדין: מישהו קיבל אישור יהדות מהאחים שלך כשהם באו להתחתן? עשו אישור יהדות לפני שהתחתנו?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: מתי הם התחתנו?

המבקש: בשנת 2006 אחי האחרון התחתן, והאח הגדול התחתן לדעתי בשנת, הוא היה בן 19, הוא יליד 72,

בית הדין: 1991.

המבקש: באותה שנה שהגענו.

בית הדין: לאחות של אימא יש ילדים בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: יש לה ילדים?

המבקש: יש לה בן, באוקראינה.

בית הדין: לאימא לא היו אחים?

המבקש: לאימא רק אחות.

בית הדין: דודה שלך נשואה ליהודי או לא יהודי?

המבקש: דודה שלי לא נשואה. יש לה בן, היא עברה כמה מערכות נישואין, כמה שידוע לי היא לא הייתה נשואה ליהודי.

בית הדין: איך אתה קיבלת את זה שאימא אמרה לך שאתה לא יהודי?

המבקש: הייתי בהלם מהגילוי עצמו. לא היה לי זמן לעכל כי זה היה בסמוך לעזיבתה.

בית הדין: למה היה לה צורך להסביר לך לפני שהיא עוזבת?

המבקש: לאימא שלי כנראה זה ישב על המצפון, מפני שהיא לא סיפרה כל השנים. כנראה היא לא ידעה אם אנחנו נתראה, מתי נתראה, בטלפון היא בטח לא רצתה לעשות את זה.

בית הדין: למה היא עזבה את הארץ?

המבקש: אחרי שאבא שלי נפטר היא הבינה שהיא נשארת פה לבד. היא עזבה והיא גרה אצל אחי.

בית הדין: היא אמרה את זה גם לאחים שלך?

המבקש: היא אמרה גם לאחים שלי.

בית הדין: היא קראה לכם? תתאר. מה היה בדיוק?

המבקש: האחים שלי כבר גרו בקנדה. הם עזבו.

בית הדין: היא קראה לך במיוחד בשביל זה?

המבקש: היא לא קראה לי במיוחד. הייתי אצלה, אבל כן, היא אמרה שהיא רוצה לדבר איתי על משהו, והיא סיפרה לי.

בית הדין: ומה האחים שלך אמרו על זה?

המבקש: עוד פעם, אני לא נכנסתי איתם ליותר מדי, הם גם לא ידעו מה לעשות עם זה, כמו שגם אני לא ידעתי מה לעשות עם זה.

בית הדין: היא בעצם אמרה שרק מכם היא הסתירה, לא מאבא.

המבקש: אבא לדעתי ידע, אבל זו השערה שלי.

בית הדין: היא לא אמרה לך?

המבקש: היא לא אמרה לי.

בית הדין: בת כמה היא היום, אימא?

המבקש: היא ילידת 49'. 72.

בית הדין: היא יכולה להגיע לכאן אם נצטרך?

המבקש: לא, היא לא תגיע. בגלל קורונה.

המבקש: יש תמונות של הסבים. (מציג). זה אבא של אימא ואימא של אימא.

בית הדין: איפה הם קבורים?

המבקש: ב[ח'].

בית הדין: באיזה בית קברות?

המבקש: בבית קברות העירוני.

בית הדין: אבל אבא של [ק'] קראו לו [י'].

המבקש: כן. זה דרך אגב התעודה המקורית (מציג).

בית הדין: היא אמרה לך משהו על אבא שלה שהוא היה יהודי?

המבקש: לא, אף פעם לא.

בית הדין: היא אמרה שהיא לא יהודייה, כי?

המבקש: כי אין לה דם יהודי. גם לא מאבא. למרות שקראו לו [י']. מתוך תמצית ארכיון הוא רשום כרוסי.

בית הדין: דיברת עם דודה שלך על העניין?

המבקש: לא.

בית הדין: ועם הבן דוד שלך?

המבקש: עם הבן דוד שלי דיברתי, הוא אחרי שעזר לי להשיג את תמצית הרישום.

בית הדין: הוא אף פעם לא החזיק את עצמו כיהודי?

המבקש: לא.

בית הדין: מה היא הסבירה? למה היא פחדה?

המבקש: שנעלה כלא יהודים, יעשו לנו דווקא.

בית הדין: אז למה עלו בכלל לארץ?

המבקש: זה תשאל את אימא שלי. זו הייתה החלטה שלהם. בתור ילד אמרו לי שאנחנו עולים, עליתי.

בית הדין: אז החשש היה שיתנכלו להם ולא שלא יקבלו אותם בארץ, שלא ייתנו להם לעלות.

המבקש: שיתנכלו ולא יקבלו אותנו בחברה.

בית הדין: אתה עשית ברית מילה כשעלית לארץ?

המבקש: כן.

בית הדין: וגם האחים?

המבקש: גם האחים.

בית הדין: באיזה בי"ס למדת שם ב[ח']?

המבקש: בי"ס שפת דיבור רוסית. זה בי"ס ששפת לימוד היא רוסית והיו עוד שני בתי ספר ששפת לימוד אוקראינית, הונגרית. אני למדתי בבי"ס שפת לימוד רוסית.

בית הדין: כאן בארץ לאיזה בי"ס נרשמת, הכניסו אותך?

המבקש: למדתי בעמל […].

בית הדין: מה היא הסבירה לך? היא זייפה? מה היא עשתה?

המבקש: היא לא אמרה לי. היא הייתה מאוד נבוכה, אני לא נכנסתי איתה. השיחות ביני לבין אימא שלי, כבוד כלפי אימא שלי, ואם היא לא מספרת אני לא שואל שאלות יותר מדי. שאלתי למה היא עשתה את זה, היא הסבירה שהיא פחדה שלא נוכל להשתלב פה.

בית הדין: היא לא אמרה לך כלום מה היא עשתה?

המבקש: לא. ממש לא.

בית הדין: אתה עברת בירור יהדות?

המבקש: לא.

בית הדין: אח שלך עבר בירור?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איפה נרשמת לנישואין בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ומיד קיבלו אותך?

המבקש: כן.

בית הדין: גם לא ביקשו ממך שום דבר?

המבקש: כלום.

המבקש: לשאלת בית הדין, האח שלי שהתחתן בשנת 2006 שמו [אר']. האח השני הוא [אל'].

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

בית הדין: למה אבא לא אמר לך את זה? אתה יודע להסביר?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: אבא יהודי, נכון?

המבקש: אבא רשום כיהודי.

בית הדין: מה אימא אמרה לך על אבא? שהוא יהודי. היא לא אמרה לך משהו עליו.

המבקש: לא. לא דיברנו עליו.

בית הדין: מה עם האח השני שלך? אמרת ששניכם בני 46. הוא התחתן?

המבקש: כן. ב[…]. בשנת 2006.

בית הדין: והאח היותר גדול?

המבקש: עשינו את החישוב, בשנת 91 או 92. איך שהגענו לארץ.

בית הדין: מה תעודות הזהות של ההורים?

המבקש: של אימא יש לי פה עותק. (מציג). בשם שלה היא רשומה […].

בית הדין: הבנות שלך יודעות היום מזה?

המבקש: לא. האימא סיפרה להן, אני לא מכניס אותן לזה. לדעתי כן, כי הן פתאום התחילו לשאול שאלות. הכוונה לאימא שלהן.

לאחר מכן התקיים דיון בתביעת האישה לגירושין והכרוך לה בנוכחות האישה וב"כ הצדדים, להלן העתק מהפרוטוקול:

בית הדין (לאישה): את הגשת תביעת גירושין. את מבקשת להתגרש. אתם חיים ביחד או לחוד?

האישה: לחוד.

בית הדין: כמה זמן אתם גרים לחוד?

האישה: מיום 21/6/20.

בית הדין (לבעל): ומה העמדה שלך? אתה גם מבקש להתגרש?

הבעל: כן, אני מאשר את בקשתה.

בית הדין: אז באופן עקרוני מקבלים את תביעת הגירושין שלך.

בית הדין: בעלך טוען שהוא לא יהודי. שאימא שלו לפני שלוש שנים אמרה לו שהוא לא יהודי. מה את יודעת על זה?

האישה: אני לא יודעת על זה הרבה. אני התוודעתי לזה דרך שי, העו"ד שלי.

בית הדין: בשנת 2018 לפני שאימא שלו נסעה לקנדה,

האישה: לא היה לי שמץ של מושג. הייתי המומה לשמוע שגיליתי ש[פלוני] בוגד בי, ונכנסנו לתהליך הזה דרך העו"ד, הייתי המומה לשמוע שזאת הטענה. אנחנו כל החיים חיינו חיים יהודים וניהלנו אורח חיים. אימא של [פלוני] אכן עזבה, היה לנו מאוד עצוב, איחלנו לה הצלחה, אבל לא היה שום דבר שידעתי על הדבר הזה. גם אם אני מבינה נכון, זה לא הגיע הביתה בשום צורה. כל ההשקעה הייתה לעזור לאימא של [פלוני] לעזוב בבטחה. [פלוני] טס איתה בשבוע הזה ואני נשארתי לפרוק את הבית שלה כל כולו לבד, עשיתי כל מה שאני יכולה עבורה. לא היה משהו כזה שנאמר שהיא לא יהודייה ובטח [פלוני]. זה היה הפתעה גמורה. בשלב זה של החיים שלנו.

בית הדין: ומה עם האחים שלו?

האישה: ל[פלוני] יש אח תאום ואחד גדול ממנו. שניהם עזבו לקנדה. אפילו האח שעזב לקנדה קִעקע על היד שלו "שמע ישראל …", הם מאוד חיים חיים יהודים שם. אני קניתי להם המון סממנים יהודים כשטסנו לבקר שם, והם פורסים כל חג את המפה עם הפסוקים, אני רואה תמונות שהם חוגגים את החגים היהודים. כמובן שהתחתנו ברבנות וחגגנו את החגים.

בית הדין: הוא עשה בירור יהדות?

האישה: אני הכרתי את [פלוני] כבר יהודי. הלכנו לבית הדין הרבני ב[…],

הבעל: רבנות.

האישה: סליחה, רבנות ב[…], שם האח הגדול שלו התחתן ואחיו התאום התחתן חודש לפניו וכל המסמכים היו שם. זה היה משהו, לא היה עניין חוץ מאשר להביא את המסמכים לוודא שהכול קיים. הם עלו בשנת 90'. אני הכרתי את המשפחה כמשפחה שחיה חיים יהודים.

בית הדין: אימא שלו הדליקה נרות?

האישה: כן, בטח. כשטסנו לביקור שורשים של [פלוני] באוקראינה הלכנו לבית כנסת, אני ביליתי שם את יום כיפור, זה בכלל לא היה משהו ש…

בית הדין: איפה ביקרתם בסיור השורשים?

האישה: היינו ב[ח'] אצל המשפחה של [פלוני], אני זוכרת אצל אחות של אימא של [פלוני], באוקראינה, היא אירחה אותנו שם שבועיים.

בית הדין: אצלה היו סממנים יהודים בבית?

האישה: אני לא זוכרת לומר. זה לא היה משהו שהיה בכלל שאלה או על הפרק. זה באמת היה הפתעה גמורה מאוד ה(?) הזאת בתוך מייל שקיבלתי שפתאום [פלוני] טוען דבר כזה.

בית הדין: מה עוד את יכולה לספר על ההתנהלות של אימא שלו, חוץ מהדלקת נרות, בעניין היהדות?

האישה: החיים היו חיים שחגגנו איתם את כל החגים. [פלוני] אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין. הכנו לו חוברת שכל אחד יקבל.

בית הדין: הוא טוען שהוא לא ידע מזה, אבל מה האימא שלו?

בית הדין: היא צמה ביום כיפור? היא הייתה אוכלת כשר?

האישה: קשה לי לומר על דברים האלה, אני לא יודעת לומר מעבר למה שראיתי.

בית הדין: בפסח היא הייתה אוכלת מצות?

האישה: בטח.

בית הדין: היא אכלה רק מצות?

האישה: היינו אוכלים מצות. [פלוני] סיפר שבאוקראינה הם קיבלו מצות בסתר ושמרו על המנהגים של החג. אני מנסה לשחזר את החיים, אבל זה לא היה עניין של ספק בכלל. אני לא יכולה להגיד שקיימו אורח חיים דתי אבל הם היו אנשים שקיימו אורח חיים של יהודים.

בית הדין: הלכת לבית הקברות שם לראות את הקברים של הסבא והסבתא באוקראינה?

האישה: אני לא הלכתי. אימא של [פלוני] הלכה. אם אני לא טועה, יש לי איזה תמונה שלהם שם. יש לי תמונה של אימא של [פלוני] בבית כנסת שהיא באה איתי.

בית הדין (לבעל): תביא לי את התמונה של הקברים.

ב"כ הבעל מגיש לבית הדין.

בית הדין: איפה היה בית הקברות שאת אומרת? זה בית קברות כללי שם?

האישה: אני לא הייתי בבית קברות.

בית הדין: ראית תמונות משם?

האישה: אני חושבת שראיתי תמונה של אימא של [פלוני] ואחותה.

בית הדין: ככה נראות המצבות?

בית הדין מציג לאישה.

האישה: אה, אני חושבת שכן, זה קצת לא מוכר לי.

בית הדין: אבל אלה הן המצבות?

האישה: אני חושבת שכן.

בית הדין: עם הצלבים?

האישה: אני לא יודעת להגיד בוודאות.

בית הדין: יש לך את התמונות האלה?

האישה: אני יכולה לחפש.

בית הדין: יש לך קשר עם האחים שלו?

האישה: [פלוני] דרש מהם לא להתקשר אליי. אף אחד לא התקשר אלינו שנה שלמה, לא אליי ולא לבנות.

בית הדין: האחים שלו נשואים ליהודיות, נכון?

האישה: התחתנו גם ב[…].

בית הדין: בית הדין עדיין צריך לברר את הנושא. הוצגו פה מסמכים. בית הדין יזמין גם את תיקי הפנים, יזמין גם את התיק מרבנות […] לראות מה נעשה שם. בינתיים אנחנו לוקחים את חזקת הרישום כחזקה שצריך לסתור אותה. אי אפשר כרגע לקבוע ודאי.

ובהמשך הדיון:

ב"כ האישה: נתחיל עם תיק הגירושין. ברמה ההלכתית. אני לא יודע אם ניתן לסדר גט לחומרא אם לא, אם הבעל מסכים אולי אפשר לשחרר את האישה. הטענה שלכאורה הוא לא יהודי, באה פעם הראשונה לא לאישה, באה אליי. חברי שלח לי מייל. ששם הוא טוען פתאום אחרי מו"מ שניהלנו במשרדי שנכשל. פתאום הוא נזכר שהוא לא יהודי. זה בא ממקום שהוא יודע. אני לא אכנס להראות שיש, אבל יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה. אני לא נכנס לרמה האתית של העבודה שלו, אבל יש יחסי מרות, היא עובדת בה. יש רומן מוכח. ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא [לא ברור] אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת. שנית, לגבי עניין זמני השהות,

בית הדין: אתה העלית בפניה פעם שאתה לא יהודי?

הבעל: לא.

ב"כ הבעל: הוא לא אמר לה. לעניין זמני השהות, מאחר וחברי חשף שנפגשנו ודיברנו, שלחתי לו סמס, אני ארשה לעצמי להגיד הכול.

ב"כ האישה: אני לא אמרתי הכול.

ב"כ הבעל: היינו אצל חברי במשרד, באנו להגיע לפשרה לפני פתיחת ההליכים, כבר בפגישה היה תיק פתוח ולא ידענו עליו. דיברנו על הדברים, גם מזונות וגם זמני שהות. הצגתי לחברי כמה אפשרויות. בכל האפשרויות היו באזור או יומיים בשבוע פלוס כל סופ"ש שני או שלושה ימים בשבועיים. כמו שעושים היום יומיים בשבוע אחד ויום אחד בשבוע שני. תמיד הגשנו עם לינה.

בהקשר זה נציין עוד לאמור בבקשת ב"כ האישה למתן פס"ד בעניינם של הצדדים:הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 2005 ברבנות […] ביום 2.11.20 הוגשה ע"י המבקשת תביעת גירושין בבית הדין הרבני הנכבד.

לאחר כישלון מ"מ שניהלו ב"כ הצדדים, ב"כ הנתבע-המבקש שלח מייל למשרד הח"מ ונזכר שהנתבע-המבקש לא יהודי. רוצה לומר, הטענה, או האסטרטגיה שלכאורה הנתבע-המבקש לא יהודי, עלתה בפעם הראשונה ברגע שבאה דרישה לחיוב הנתבע-המבקש בכתובה.

התמונה לא תהיה שלימה, אם המשיבה לא תוסיף על כך שאת כל חייהם המשותפים הם ניהלו באורח חיים יהודי.

חשוב להוסיף בהקשר זה, שהמשפחה של הנתבע-המבקש עלתה לארץ בשנת 90'. המשפחה, ובפרט האחים של הנתבע-המבקש מנהלים אורח חיים יהודי. האח הגדול של הנתבע-המבקש התחתן ברבנות ב[…], ואחיו התאום התחתן חודש לפניו. המבקש אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין.

בית הדין הפנה את התיק לקבלת חו"ד ממברר היהדות הרב אריאל לוין, וכן לקבלת חו"ד נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, וכן ביקש להזמין את תיקי משרד הפנים של האיש ושני אחיו וההורים, וכן את תיקי האיש ואחיו מהמועצה הדתית שחיתנה אותם.

בהמשך נקבע דיון כדי לשמוע את עמדת אימו של האיש, […] , הגרה היום בקנדה באמצעות שיחת ועידה חזותית (Video conference).

להלן העתק מפרוטוקול הדיון מיום ב' באב התשפ"א (11/07/2021):

המבקש מוסר את הטלפון לבית הדין, ובית הדין מקיים שיחת וידיאו עם אימו של המבקש.

[…]

בית הדין: אנחנו מדברים איתך כדי לתת את העדות שלך על מה ש[פלוני] סיפר לנו. מה את יכולה להגיד לנו?

האם: על מה?

בית הדין: הוא פתח פה תיק בירור יהדות. הוא טוען שאת אמרת לו שהוא לא יהודי.

האם: לא, תשמע. בכל משפחה יש משהו כמו שאומרים שלדים בארון. אז זה יושב על המצפון שלי מה שאנחנו עשינו עם בעלי, אני כן אמרתי לבנים שלי שאני לא יהודייה.

בית הדין: מאיפה את יודעת שאת לא יהודייה?

האם: כן, אני ידעתי ואני יודעת שאני לא יהודייה. אז, פשוט לא רציתי ללכת מעולם הזה שנשאר זה, אני לא רציתי שזה יישאר, שזה פשוט שידעו מה קורה. שאנחנו החלטנו לעלות ארצה אז בעלי ז"ל הוא סידר הכול,

בית הדין: בעלך היה יהודי?

האם: בעלי הוא היה יהודי, כן. כן. אנחנו נפגשנו למדנו ביחד באוניברסיטה, זאת הייתה פשוט אהבה, והמשפחה שלו לא רצתה לקבל אותי, הם לא רצו שנתחתן, פשוט היה לנו ריב. גם עם בעלי. פחד שהבנים שלי לא יתקבלו לחברה בארץ. זאת הסיבה.

בית הדין: אז מה עשיתם?

האם: אני לא יודעת, בעלי סידר כל המסמכים, הוא היה במוסקבה, עם כל המסמכים, אני באמת לא כל כך, אני רק יודעת שהיינו בעיר מוקצ'בו אצל נוטריון שעשינו תרגום לאנגלית זה אני זוכרת.

בית הדין: תרגום של מה? …

האם: תעודת נישואין, תעודת לידה של בעלי, כל התעודות, כל מה שהיה צריך, אני לא זוכרת עכשיו בדיוק מה עשינו, לא זוכרת. המון ניירת היה צריך להביא.

בית הדין: אז תרגמתם את זה אצל נוטריון, ו-?

האם: ועם כל המסמכים הוא נסע למוסקבה, קיבל ויזה לישראל, ועלינו.

בית הדין: ופה בארץ שאלו אותך, את ובעלך, שאלו אותך, חקרו אותך?

האם: מי שאל? בבן גוריון או איפה?

בית הדין: בבן גוריון או לפני שעליתם למטוס.

האם: לא, לא היו שאלות. לא היו בכלל שאלות. אני לא זוכרת שהיו שאלות. שלושה ימים ישבנו באיזה מחנה בבודפשט, ומשם אנחנו הגענו במטוס מבודפשט.

בית הדין: ולא היית צריכה לחתום משהו?

האם: אני לא זוכרת. אני לא זוכרת. לא זוכרת. בבן גוריון היה איזה שהוא מסמכים אבל אני לא זוכרת שחתמנו, באמת לא זוכרת.

בית הדין: מתי עלית לארץ, באיזה שנה?

האם: בשנת 91, בחודש מרץ.

בית הדין: ואת נולדת בשנת 49 בברה"מ?

האם: אני נולדתי בשנת 49 ב[…] קוראים לזה זקרפטיה. באנגלית זה (מציינת, לא ברור).

בית הדין: לאימא שלך קראו [ק']?

האם: [ק'], כן.

בית הדין: ושם המשפחה של הנעורים, מה משפחתך?

האם: משפחה שלי לפני חתונה, [צ']. ושל אימא [ג].

…

בית הדין: אבל אני רוצה להבין, אם בעלך היה יהודי, לאיזה צורך היית צריכה לרשום גם את עצמך כיהודייה? הלא יכולת לעלות לכאן לארץ בגלל שבעלך יהודי.

האם: נכון.

בית הדין: אז למה היית צריכה לשנות?

האם: עכשיו לשנות, או לשנות בשנת 91?

בית הדין: בשנת 91 , אני שואל.

האם: תשמע, היה לי פחד, פשוט, לא לי, לבעלי יותר, שפשוט, שבנים שלי לא יתקבלו ב, תשמע, אני עברתי את זה בזמן שהתחתנו. שמשפחה שלו לא רצתה אותי. בגלל שאני גויה. היה לי פחד שהבנים שלי לא יתקבלו בארץ כמו שצריך. פשוט היה פחד. זאת כל הסיבה, מה שאנחנו עשינו.

בית הדין: אבל את מודעת לכך שעשית משהו לא חוקי.

האם: מה, אני לא עשיתי שום דבר. אני לא עשיתי. מה אני עשיתי? אני לא עשיתי משהו ש, חשבנו על בנים שלנו. לא חשבתי על עצמי שרציתי לעשות יותר טוב בשבילי, לא. זה רק לבנים. אני מאוד מצטערת, אבל,

בית הדין: את מתכוונת לחזור בהמשך לארץ?

האם: אני מתכוונת, תשמע, זה היה אצלי וגם בעלי ז"ל מתוכנן לעבור לקנדה. היה מתוכנן אבל רצינו חצי שנה לגור פה וחצי שנה בארץ, לא רצינו לעזוב את הארץ, אנחנו לא רצינו לעזוב את הארץ, לא היה, היה מתוכנן פשוט בן אחד הגדול שעובד בבי"ח פה, אשתו של הבן עובדת בטיפול נמרץ, ויותר טוב לנו לגור עם ילדים שקשורים לבי"ח. אתה מבין? שחצי שנה פה, חצי שנה שם, לא למכור את הדירה, ופשוט.

בית הדין: יש לך עדיין דירה?

האם: אבל שבעלי נפטר אני נשארתי לבד. זה היה נורא קשה. בן שהיה גר ב[ת'] לא יכול לעזור לי. פעם בשלושה שבועות, לקחת מטפלת. אתה יודע מה זה להיות לבד. אז אני החלטתי לעבור כבר לכאן כי לבן שלי יש בית מאוד גדול, מאוד גדול, ויש חדרים בשבילי.

…

האם: יש לי שלוש נכדות בארץ.

בית הדין: אבל נכסים, יש לך משהו, קרקעות, נכסי נדל"ן?

…

האם: בסדר. אני מתכננת באוקטובר, תלוי בקורונה, כי קיבלתי חיסון אחד ואחרי חיסון הייתי בבי"ח, אני אלרגית לחיסון. תלוי איך יהיה מצב בארץ של הקורונה, באוקטובר אני מתכננת והולכת למשרד הפנים לשנות. כי זה פשוט יושב על המצפון שלי, אני לא יכולה לחיות עם זה. ומאוד מצטערת. מאוד מצטערת.

בית הדין: את יכולה לעשות את זה גם משם. את לא צריכה להגיע לכאן.

האישה: אני גרה עכשיו בבריטיש קולומביה. יש אי ונקובר. ולשנות את זה אני יכולה רק בטורונטו. אני צריכה לטוס לטורונטו, גם קצת בעייתי עם קורונה. אני מגיעה לארץ לקבר של בעלי.

בית הדין: יכול להיות שאת יכולה לייפות את כוחו של בנך ייקח והוא יעשה את זה בשבילך.

המבקש: אנחנו נבדוק איך לעשות את זה.

האם: זה רעיון טוב, כן.

בית הדין: אבל את צריכה לעשות את זה בהקדם.

האם: תודה רבה לך, אני מאוד מצטערת, מאוד מצטערת, מכל הלב.

[…]

השיחה הסתיימה.

[…]

בית הדין: דיברת עם האחים אם הם מעוניינים שבית הדין יתייחס גם בשבילם?

המבקש: אני שאלתי אם יש להם מה להוסיף, הם אמרו שיש להם את אותו מידע במה שיש לי. מה שאימא אמרה להם.

בית הדין: אני שואל אם הם מעוניינים שבית הדין בהחלטה יתייחס גם בשבילם? ירשום יכתוב גם את השם שלהם בהחלטה.

המבקש: לא, הם לא אמרו שהם רוצים את זה.

בית הדין: הם לא מעוניינים, הבנתי.

בית הדין: הם מתכוונים לחזור פה לארץ?

המבקש: אין תכנון כרגע. אף אחד לא מתכנן להגיע כרגע.

בית הדין: הם נשואים עם יהודיות?

המבקש: הם התחתנו כדת משה וישראל, כן.

בית הדין: והם גרים היום עם המשפחה עם הנשים שם?

המבקש: כן.

בית הדין: והן יודעות את זה?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: הגיסות שלך.

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איך קוראים לנשים שלהם?

המבקש: […].

בית הדין: יש להם ילדים?

המבקש: כן.

סודר ג"פ לצדדים ע"י האב"ד ונקבע כי תעודות הגירושין לא ישוחררו עד לאחר סיום הליך בירור היהדות.

בתיק התקבלו המסמכים ממשרד הפנים ומהמועצה דתית ב[…] וב[…], וכן חו"ד מברר היהדות הרב אריאל לוין וחו"ד מברר היהדות הרב אלכסנדר דן.

סיכום תמציתי העולה מדברי האיש ואימו וכן מהחומר הנמצא בתיק

האיש [פלוני] […] נולד בברית המועצות בעיר [ח'] בשנת 1975.

לאיש אח תאום […] ששינה את שמו ל[…], ואח נוסף […] שנולד בשנת 1972.

נולדו לאמם […][שם נוכרי] ששינתה את שמה ל[…], ולאביהם [א'].

אמו של האיש […], היא ילידת 1949, בתם של [ס'] ו[ק'] [צ'].

אביו של האיש, [א'], הוא יליד 1944 בן […].

המשפחה כולה, ההורים ושלושת הילדים, עלו לארץ ונרשמו לאזרחים יהודים וישראלים בשנת 1991.

ההורים נישאו אזרחית בברית המועצות, האב [א'] נפטר בשנת 2014 וקבור ב[…].

האיש ושני אחיו, […], נישאו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות כדמו"י.

[…]

האיש נשא את הגב' [פלונית] ונולדו להם שלוש בנותיהם הקטינות.

[…]

בהתאם להנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010, סעיף 12א, בעניין קרוב משפחה של בעל דין, בית הדין הודיע למבקש כי בדיונים שהתקיימו בעניינו עלה צורך בבירור יהדות של אחיו […], וכי אחיו הנ"ל ובנות הזוג של האחים, […], יכולים להצטרף כצד לדיון או למתן עדות להשמיע את דבריהם.

בהמשך ובהתאם להנחיות הנ"ל, הודיע בית הדין לקרובי המשפחה האמורים כי אגב הדיון שהתקיים לפני בית הדין בעניין יהדות קרוב משפחתם, לאור החשש העולה בתיק זה לעניין יהדות קרוב משפחה כולל ילדיהם של המבקש ושל אחיו על ידי הוריהם האפוטרופסים, עלה צורך אפשרי בבירור יהדותם לעניין נישואין על פי דין תורה, וכי הם רשאים להצטרף כצד לדיון ולהשמיע את טענותיהם או לבקש לברר את העניין בנפרד.

אולם לא התקבלה מהם כל תגובה, ומבחינה חוקית בית הדין מנוע במסגרת הליך זה לקבוע בעניינם של כל קרובי המשפחה האמורים, לבד מעניינם של הצדדים עצמם.

המסמכים מרבנות העיר […]

מהמסמכים שהתקבלו מהרבנות המקומית ב[…] מלשכת […] [רב העיר], ולאחר שהתקיים דיון בו הסביר [רב העיר] את הכתוב בכתב ידו במסמכים אלו, עולה כדלהלן:

כארבע שנים לאחר שעלתה המשפחה לארץ, פנה האב ל[רב העיר] בבקשה שיטפל בהכנסת בנו [א"ר] בבריתו של אברהם אבינו.

[רב העיר]: אנחנו שולחים לבי"ח. אשפוז יום יומיים, על חשבון משרד הדתות. הרבה אנשים באו אז ב[…]. יכול להיות שנכשלנו. בקשר לברית פחות דקדקנו. ידענו שבסופו של דבר עלול להגיע באופן טבעי לנישואין, מסמך כזה יכול להביא עוד 20 שנה, לכן דקדקנו מאוד.

במסמך הנלווה כותב [רב העיר]  כדלהלן:

 […] אצל [האח] רשום שהאבא יהודי והאימא גויה, האימא רשום בתעודת לידה שאביה גוי ואמה יהודייה, ולדבריה לכן היא רשומה לגויה. האימא קצת מבינה אידיש. ר' [י'] קליימן המתרגם זוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ואומר שהייתה בחברה יהודית.

הוחלט שתביא עדים מהאזור שלה ברוסיה שיעידו על יהדותה.

כמה ימים לאחר מכן הגיעו שני עדים להעיד בפני [רב העיר] על יהדותה של האם, במסמך הנלווה מעידים שני העדים וחתומים כ"א תחת עדותו, כדלהלן:

אני הח"מ […] מבני ברק רח' […] מעידה בזה בהן צדק שאני מכירה את הגב' [אם הנתבע-המבקש] מ[…] רוסיה […] במשך עשרים שנה ואני הכרתי טוב את אמה שהיא יהודייה מדברת אידיש, ולגבי אביה לא ברור לי אם הוא יהודי, הוא נפטר לפני קרוב ל-20 שנה. עלינו יחד לארץ ואני זוכרת שבנה […] רווק ולא התחתן מעולם.

אני הח"מ [א] מנתניה רח' […] מעיד בזה שאני מכיר את הגב' [אם הנתבע-המבקש]… וזכור לי שאמה שלה יהודייה ואבא לא ידוע לי, אבל … גם לאימא יהודייה עלינו יחד … את הבן […] רווק.

בסוף המסמך כותב [רב העיר]  שתי שורות וחותם עליהם כדלהלן:

הנה העדים מדברים טוב אידיש ומכירים אותה […] ומעידים על האישה שהאימא שלה יהודייה.

בדיון נשאל [רב העיר]  האם הוא זוכר משהו מאז.

[רב העיר] : 20 שנה. לא ייתכן שאני אזכור. אם אני אזכור, אז אני לא בסדר. במשרד יש כל יום 5–10 אנשים עם צרות שונות. ישבתי כל יום במשרד. היו באים גם תיקים קשים. לפעמים הייתי לוקח עוד שניים איתי, לפעמים הייתי לבד במשרד.

בית הדין: ואת זה הרב קיבל לבד אם הוא חתום ?

[רב העיר] : מסתבר. אם היו עוד שניים, היו חותמים. אם לא כתוב שלושה, חזקה שזה לא שלושה.

כאמור בבקשת האב להכניס את הבן לברית, אישר [רב העיר] לקיים מצוות מילה ולהכניס את הבן בבריתו של אברהם אבינו, כשמודגש באישור שהאישור ניתן לברית מילה בלבד.

במסמך רשום שהאסמכתאות עליהם הסתמך הרב הם כדלהלן: "האבא של האימא גוי והאימא יהודייה, יש להם תעודות לידה":

[רב העיר] : זה כנראה הסבר למה אצל האימא כתוב שהיא גויה, ויש להם תעודות לידה, יש תעודות לידה מקוריות שם שהם ברות סמכא יותר. יכול להיות שאחר כך יכול לשלם כמה גרושים, יכלו לרשום מה שרוצים .

להלן המסמכים הנ"ל שהתקבלו מהרבנות ב:

מסמכים סרוקים של הרבנות

בתיק הנישואין של נישואי [א'], אחיו התאום של המבקש, נרשם: "אחיו [א"ר] נשא אישה ברבנות […] תיק מס' […]".

מהאמור עד כה עולה, כי בנישואי שלושת האחים הסתמכו ברבנות המקומית על בירורו של [רב העיר], שניתן בזמנו לעניין ברית המילה בלבד, אולם בפועל הרבנות הסתמכו על זה וחיתנו את שלושת האחים עם יהודיות כשרות!

דיון והכרעה

לפנינו חוות דעת מברר היהדות הרב אריאל לוין, לפיו לאחר עיון בתיק עולה כי ברישום מקורי באוקרינה, הסבתא של הנתבע-המבקש מצד האם רשומה נוכרייה, לא כמו בתעודה, ומשכך יש לקבוע כי הנתבע-המבקש נוכרי, ולא כפי שהנתבע-המבקש, אחיו ואימו רשומים במשרד הפנים, כיהודים.

לחומרת העניין ביקש בית הדין חוות דעת נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, ובחוות הדעת שהוגשה לבית הדין הגיע גם הוא למסקנה כי אי אפשר לאשר את יהדותו של המבקש. להלן חוות הדעת של מברר היהדות הרב אלכסנדר דן:

ע"פ בקשת בית הדין עיינתי בתכולת התיק ולהלן הסיכומים:

1. בתעודת לידה המקורית של הנתבע-המבקש, אימו [אם הנתבע-המבקש] רשומה "רוסיה".

2. בהעתק רשמי של רישום המקורי של נישואיה של [אם הנתבע-המבקש], הלאום שלה רשום "רוסי".

3. בהעתק רשמי של רישום לידה המקורי של[אם הנתבע-המבקש],לאום אביה רשום "אוקראיני".

4. באישור ארכיוני מ-25.03.2021 על אודות רישום הלידות של הכפר […] כתוב, שלאום שני הוריה של אימה של [אם הנתבע-המבקש] ([ק'], ילידת 1925) – "אוקראיני", ושמותיהם נוכריים מובהקים.

5. על המצבות קבורה של הוריה של [אם הנתבע-המבקש] מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

6. דבריה של [אם הנתבע-המבקש], בפרוטוקול של שיחת וידאו של בית הדין איתה, מדברם בעד עצמם.

7. המסמך המזויף, עליו הצהירה, הינו העתק תעודת לידתה (בו [ק'] הנ"ל רשומה יהודייה), ומצוי בתיק הפנים שלה.

8. מלבד הצהרתה של [אם הנתבע-המבקש], זיופו מוכח גם מנאמר בסעיפים 4 ו-5, ובאמצעותו נרשם לאום שלה "יהודי" במרשם אוכלוסין (ובניגוד לקביעת ה'נתיב', שבסעיף הבא).

9. ביררתי בלשכת הקשר 'נתיב', הזכאות לעלייה כיהודי (4-ב) ניתנה לבעלה של (אם המבקש) בלבד, ואילו [אם הנתבע-המבקש] ושלושת ילדיה עלו כבני משפחה של יהודי (4-א).

לאור כל הנ"ל לא ניתן לקבל רישומי הרבנות [המקומית] […] כמוכיחים היהדות, וידוע שבתחילת שנות ה-90 לא הייתה מודעות לטיב הבירורים הנדרשים ומקצועיותם, שגרמה להרבה טעויות וביטולי פסקי דין לאחר מכן גם בבית הדין.

לסיכום:

ע"פ כל הנ"ל לא נתן לאשר יהדותו של המבקש.

דיון הלכתי

לאחר עיון, נראה כי אכן יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, וכדלהלן.

ידוע מה שהאריכו הראשונים במי שבא מארץ אחרת ומשפחתו אינה מוכרת לנו כלל ואומר "ישראל אני" האם ומתי נאמן. ואולם, באופן ש"מוחזק לן" שהוא גוי לכו"ע אינו נאמן לומר ישראל אני, כמתבאר מסוגיית הגמרא במסכת יבמות פרק החולץ (מו, ב – מז, א):

"ת"ר: מי שבא ואמר גר אני, יכול נקבלנו? תלמוד לומר: 'אתך' – במוחזק לך […] אין לי אלא בארץ, בחוץ לארץ מנין? תלמוד לומר: 'אתך' – בכל מקום שאתך; אם כן, מה תלמוד לומר 'בארץ'? בארץ צריך להביא ראיה, בחוץ לארץ אין צריך להביא ראיה, דברי רבי יהודה; וחכמים אומרים: בין בארץ בין בחוצה לארץ צריך להביא ראיה […] א"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, הלכה: בין בארץ בין בחוץ לארץ צריך להביא ראיה."

ומבואר, דאף לדעת הסוברים דמי שבא ואמר ישראל אני – נאמן וכמו שכתבו התוספות (בפסחים ג, ב ד"ה "ואנא" וביבמות מז, א ד"ה "במוחזק") הרמב"ן, הרשב"א, הריטב"א ועוד (שם ביבמות מו, ב), דין זה הוא דוקא במי שלא הוחזק כנוכרי, אך במוחזק כנוכרי אינו נאמן עד שיביא ראיה.

ואכן כן כתבו התוס' (שם בפסחים):

"והא דאמר בהחולץ כו' התם מיירי במוחזק לן באבהתיה שהם נוכרים דאי לאו הכי נאמן במיגו דאי בעי אמר ישראל אני".

 וזו לשון הרשב"א (שם):

 "הסכימו כל המפרשים דוקא במוחזק לן בגוי ובא ואמר נתגיירתי, אבל במי שלא נודע ובא ואמר גוי הייתי ונתגיירתי נאמן, משום מיגו דאילו אמר ישראל אני […]".

 וכן מבואר בשאר הראשונים ובמגיד משנה (פי"ג מהל' איסורי ביאה ה"ז וה"י) וע"ע בש"ך (יו"ד סי' רס"ח ס"ק כ"א).

ומבואר מדברים אלו, שמי שמוחזק כנוכרי אינו נאמן בטענתו ישראל אני עד שיביא ראיה לדבריו. לפיכך, בנידון דידן אין שום נאמנות לאימו של המבקש במה שאמרה שהיא יהודייה לאחר שעלתה מרוסיה, מאחר שבכל המסמכים הרשמיים שלה וכן של אם אימו של המבקש רשום שהלאום שלהם "נוכריים", הרי זה בכלל "מוחזק לנוכרי", הן מצד התעודות הרשמיים כשלעצמם המחזיק ומעמיד את האם ואת אם האם לנוכריים, ולא זו בלבד אלא שלצורך זה נכתב בתעודות פרט זה, ומוחזקות אפוא על פיהם כגויים, והן מצד הידיעה שאנו למדים מהתעודות שכך היו מוחזקות וידועות כנוכריות, וכך הכירו אותה בחברה ולכן נכתבו כך בתעודות. כפי שביררנו, ההלכה קובעת שבמוחזקת לנוכרית אינה נאמנת ללא ראיה, ויש אף מקום לדון בזה מדין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם דסמכינן עלה, ואכ"מ.

כל שכן בנידון שלפנינו שהיום המבקש ואימו אינם טוענים כלל שהם יהודים, אדרבה, המבקש ואימו עומדים ומחזקים את הדבר שהם נוכריים, [על אף שמחמת טענתם זו לחוד ודאי שלא היינו קובעים כך בבירור, מאחר שטענה זו הושמעה רק עכשיו, ולא זו אלא שנאמרה רק לתועלת הפקעת סמכותו של בית הדין, וראה שם ביבמות נאמן אתה לפסול את עצמך אבל לא את בניך]. לא זו בלבד אלא שבהתאם לבירור שנעשה מול לשכת הקשר 'נתיב', הרי שכבר אז טרם וסמוך לעלייתם של האם ושלושת ילדיה לארץ הם נרשמו ועלו כבני משפחה של יהודי (סעי' 4-א) ולא כיהודים בעצמם, שמותיהם של ההורים הם אף שמות נוכריים מובהקים, ועל המצבות קבורה של ההורים מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

לכן, ברור הוא כי אין בעדויות שהתקבלו בפני [רב העיר]  דבר שיש לו משקל הלכתי כנגד הרישום המקורי, רישום שהוא אמין וסומכים עליו בדברים אלו, בוודאי ובוודאי נגד תעודה מזויפת שממנה הוחזקה ליהודייה, והיא עצמה אומרת שהמסמך מזויף.

אף אין כאן עדויות של עדים כשרים וקבלת עדות בפני שלושה כדין המעידים להדיא על יהדותה, או עכ"פ על חזקת יהדותה של האם. גם ר' יצחק קליימן שהיה שומר מצוות ובר סמכא ש[רב העיר] סמך עליו, לא העיד כי אם שזוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ושהייתה בחברה יהודית, דבר שלא מחזיק אותה בחזקת יהדות, כפי שאכן גם [רב העיר]  בעצמו, שבדרך כלל סמך על עדותו, מכל מקום כאן החליט שהיא צריכה להביא עדים מהאזור שלה כדי שיעידו על יהדותה של האם. לא זו בלבד, אלא שגם אחר כך כשקבע בהתאם לעדויות שנשמעו בפניו שהיא יהודייה, סייג את הדבר שהדבר ניתן לעניין ברית מילה בלבד.

משכך, יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, כמו כן שני אחיו של המבקש, […].

המורם מהאמור

מבחינה הלכתית, הנתבע-המבקש [פלוני], [אמו של המבקש], אחיו של המבקש […], כולם גויים גמורים, ונישואיהם אינם תקפים!

הבנות של שלושת האחים, […], שנולדו מאב גוי שבא על בת ישראל, אסורות להתחתן לכהן כדעת הרא"ש וכפי שנפסק בשו"ע להלכה (ראה שלחן ערוך אבהע"ז סי' ד' ס"ה).

[יתרה מזאת, יש לדון לגבי שלוש הבנות של המבקש [י'], שאסורות לכהן לכו"ע גם לדעת הרמב"ם, מאחר שהאם בת כהן (אביה של האם עולה לתורה בשם [… הכהן]) שנפסלה לכהונה בבעילת עכו"ם, ובנותיה מאחר שמתייחסות רק אחריה ולא אחר האב הגוי גם כן נפסלות אפוא לכהונה.

והוא לפי מה שעולה מסוגיית הגמ' במסכת יבמות מז, א ונפסק בשו"ע יו"ד סי' שה סי"ח, דבן שנולד ע"י בעילת גוי, נגרר ומתייחס אחר אימו להיות כמוה כהן או לוי, אלא שבכהנת שנבעלה לגוי כבר נפסלה האם מהכהונה מאחר שנבעלה לגוי, וכן הוכיח בעל האבני נזר (אהע"ז סי' ט"ז אות ו') וכ"ה בשבט הלוי (ח"ג סי' קע"ו, ואולם יצוין לדברי החזו"א אהע"ז סי' ו' אות ו'). ומשכך יש לדון לפי"ז דבכה"ג אף בדיעבד אם נישאו הבנות לכהן תצא, שלא כמו בכל בת שהאב גוי – עיין בית שמואל שם בס' ד' (סק"ב), ועיין שם באבני נזר (אות ז') בזה, ואכמ"ל].

מאחר שהנתבע אינו יהודי, אין לבית הדין סמכות לדון בהחזקת ילדים ויש לסגור את התיק.

התרת הנישואין

גם לעניין התרת הנישואים החוקיים של הצדדים, כידוע אין לבית הדין הרבני סמכות להתיר נישואין כשאין שני הצדדים יהודים (חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 1 קובע כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים").

אולם כל זה אמור במקרה שהזוג נישא בחו"ל וחלו נישואיהם בהתאם לסמכות מקום עריכת הנישואין, אולם בנידון שלפנינו הזוג נישא כאן בישראל ותוקף נישואיהם הם בהתאם לדין הישראלי, ובהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה ("נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה").

מאחר שהתובעת יהודייה, אין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, ומשכך אין להם גם תוקף חוקי.

בהעדר סמכות להורות על התרת נישואיהם של הצדדים, רשאים הצדדים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

בהתאם לאמור, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות, ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי. כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הוא על פי הדין הישראלי בלבד.

תביעת הכתובה

האישה תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל, ובכתב התביעה מפרטת בארוכה את בגידתו של האיש ומשכך תובעת כתובתה ופיצויים.

להלן העתק חלקי מכתב התביעה:

[…] הנתבע רועה בשדות זרים, ומנהל קשרים רומנטיים עם אישה אחרת מחוץ לנישואין, והוא עושה כן באופן גלוי ותוך זלזול בוטה בכבודה של התובעת.

27. בנסיבות אלה, הרי שמתקיימות עילות גירושין ברורות, שמחייבות את הנתבע במלוא דמי הכתובה עיקר ותוספת ובפיצוי גירושין.

תביעת הכתובה ופיצויי הגירושין

28. לאור המקובץ דלעיל במשורה, ומבלי שהתובעת פורסת את ארסנל הראיות החד משמעיות הקיים ברשותה, תעתור התובעת לחייב את הנתבע במלוא דמי כתובה, עיקר ותוספת. לאור העובדה כי אין בסכומים הנתבעים לשפות את הנזק הרבתי שנגרם לה ממעשיו הנפסדים של הנתבע, יתבקש בית הדין הנכבד לעשות שימוש בסמכותו ולחייב את הנתבע בנוסף בפיצוי גירושין בסך 250,000 ₪.

29. כפי שפורט בהרחבה לעיל, התובעת נאלצה להתמודד עם שקרים בלתי נגמרים מצד הנתבע, לחיות בחוסר ודאות וספק תמידי ובתוך מסך של אשליות מצד הנתבע. הנתבע כאמור, אף ניהל ומנהל רומן ארוך מזה כמה שנים עם בחורה צעירה בת 23, תוך רמיסת כבודה של התובעת וזלזול מוחלט בקדושת הנישואין.

30. בנסיבות אלה, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, זכאית התובעת לקבל מידי הנתבע כתובתה ותוספתה.

והנה בהשקפה ראשונה, מאחר שהתברר שהנתבע אינו יהודי ולא חלו כלל נישואיהם של הצדדים, הרי לכאורה כל ההתחייבות שהתחייב לה הנתבע בעת הנישואין לשלם את כתובתה לא חלה. ועוד, שהנתבע בעת הנישואין לא ידע שאינו יהודי והתחייב רק על דעת שהוא יהודי והנישואין חלים כדמו"י, ומאחר שמתברר שהוא נוכרי ואין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי והנישואין כלל לא חלו, יש כאן לכאורה מקח טעות. אף יש לדון באיזה קניין ומאיזה דין חלה עליו התחייבותו לאחר שאין תוקף לנישואין שעל ידם ומחמתם הוא מתחייב בכתובת אשתו.

אולם לאחר העיון ובחינת הסוגיה מכל היבטיה, נראה דמאחר שאין הנידון כאן על עצם חיוב עיקר כתובה, אלא שהוסיף הנתבע וכתב והתחייב לה תוספת כתובה מעבר למה שתיקנו חז"ל עיקר כתובה בכל נישואין, ובעת הנישואין והתחייבותו לא ידע שהוא נוכרי, אלא חשב שהוא יהודי, והיה ברור לו שהתחייבותו מחייבת אותו – משכך, חיובו חיוב עכ"פ בתוספת הכתובה, על אף שכיום מתברר שהנישואין לא חלו כלל. ואינו יכול לומר שיש כאן חיוב בטעות ועל דעת זה שהנישואין לא חלים לא התחייב, שכפי שיתבאר בארוכה אין זו טענה.

כפי שנביא, יש להוכיח דין זה מדברי הפוסקים וגדולי האחרונים ז"ל, וכדין נישואי שוטה שלא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חלה התחייבותו כשכתב כתובה ורצה ליזוק לנכסיו, ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמו שכתבו שם הראשונים נשמתם עדן שאינו יכול לומר סבור הייתי שחלים הנישואין ורק על דעת זה התחייבתי.

לא זו בלבד אלא כך הדין גם במי שנושא אישה שהיא מחייבי כריתות שלא חלים שם הנישואין, וכתבו החלקת מחוקק והבית שמואל להלכה שמחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה שהיא מחייבי כריתות וחשב שחלים הנישואין, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות.

וכן הדין בכתובת איילונית שלא ידע ממנה והתחייב לה תוספת כתובה, דמחייבים אותו בתוספת כתובה, ואף להסוברים שלא חלים הנישואין וא"צ גט, ואם בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין וכן באישה איילונית אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה, כל שכן בנידון שלפנינו. וכל שכן לדעת הרבה אחרונים שנביא בהמשך הסוברים דהנוכרי לא עושה שום איסור בנשאו בת ישראל.

כמו כן, יתבאר בזה יסוד גדול וחדש במהות כל חיוב כתובה ותוספת כתובה שהבעל מתחייב לאשתו בנישואיו, מדין מה חל חיוב הבעל, מעבר ל"קניין" שהבעל עושה ומחייב עצמו ומעבר לחלות החיוב מדין "שטר" הכתובה.

כפי שנביא, הדין שלפנינו מפורש בפיהם של בעל ההפלאה והבית יעקב ז"ל, דבנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, הרי בכה"ג חל חיובו מדין "אתנן", וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כן הדין בכל קידושי ונישואי גוי שאין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כמקובל בחיי נישואין.

וכדי להבין את הדברים היטב נרחיב קצת בסוגיה זו בעזרת השם יתברך.

חיוב כתובה כשלא חלים הקידושין

איתא במתני' סו"פ הכותב (כתובות צ, ע"א):

"קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה".

ובגמ' שם:

"אמר רב הונא: לא שנו אלא מנה מאתים, אבל תוספת אין לה, ורב יהודה אמר: אפי' תוספת יש לה".

היינו, שלדעת רב הונא כתובתה קיימת רק לעניין מנה מאתיים אבל תוספת אין לה, ולרב יהודה מקבלת גם את התוספת, וקי"ל בהל' כתובות כרב הונא שמקבלת רק מנה מאתיים (שולחן ערוך אבן העזר סוף סי' ס"ז).

והנה שם מדובר מדין הכתובה לאחר הגירות (ונחלקו התוס' והרא"ש עם הרמב"ם האם "על מנת כן קיימה" פירושו, שכתובתה מאתיים כתחילת הנישואין על אף שבשעת הגירות היא כבר בעולה, זו דעת התוס', או שכתובתה רק מנה וזו דעת הרמב"ם, והאריכו הנו"כ שם בפרטי הדין, ולדעת הח"מ אין מחלוקת בין הראשונים בעניין זה יעויין שם דבריו).

אולם יש לדון באופן שהבעל הינו גוי וכלל לא נתגייר האם חייב בכתובה, דהיינו, מה הדין בגוי שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה מאתיים או יותר, האם מחוייב הוא בכתובה זו שכתב והתחייב לה, ואף אם ישתנה הדין אם יתגייר, האם בעת גיותו חייב בסכום הכתובה שכתב לה.

ובכן, מקור דין זה הוא בספר שלטי הגיבורים שם במס' כתובות (מט,א מדפי הרי"ף) והדברים מובאים שם גם בשיטמ"ק:

"ומז"ה אומר שלא אמרו אלא כשהיתה אשתו בת ישראל שכתב לה כתובה בעודו כותי, אבל אם כתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה עמו אין כתובת העובדת כוכבים כלום.

ולי נראה, שאילו כתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, ולא אמרו כתובתה קיימת אלא בעובד כוכבים שכתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה אשתו עמו, כמבואר בקונטרס הראיות".

והנה דברי השלטי גיבורים אלו הובאו בבית שמואל שם (בסוף סי' ס"ז). ועי"ש וכן בבית שמואל מהדורא קמא, האם כוונת הריא"ז ומה שנחלק עליו בעל השלטי גיבורים בעניין זה אם כתובת גוי לבת ישראל קיימת וכן בנתגיירו שניהם, היינו בעודו גוי או לאחר שנתגייר יעויין שם דבריו, ובשיטמ"ק ודו"ק.

אלא שיש כאן תימה רבתי, במה נפקע התחייבות הגוי בכתבו הכתובה לבת ישראל והתחייב לשלם לה כתובתה, כי על אף שאין תוקף לנישואיהם, אולם היכן הלכה התחייבותו המפורשת לשלם לה כתובתה, וכדין נישואי שוטה לפיקח שלא תיקנו לה כתובה בנישואין אלו, ומכל מקום אם כתב לב כתובה חייב מפני שרצה ליזוק בנכסיו, ויובא בהרחבה להלן.

וידועה קושיא זו בשמו של הגרעק"א בדרוש וחידוש שנשאר בתימה על הדבר, ז"ל:

"גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, לא ידעתי בלאו הכי אימאי לא קם ההתחייבות מעידן דהיה נוכרי, ואיך מצינו דנוכרי אינו יכול לשעבד עצמו"

אולם לענ"ד כדי להבין את הדברים היטב, נקדים סוגיית התחייבות כתובה בנישואי שוטה לפיקח, ובתוך הדברים יתבארו בעזרת השם יתברך כמה דברים מוקשים.

חיוב כתובה בנישואי שוטה

איתא בר"פ חרש (יבמות קיג,א):

"פיקח שנשא חרשת או שוטה אפי' כתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה ליזוק בנכסיו", עי"ש.

וראה בקצוה"ח (סי' רמ"ג סק"ו) שנחלק עם המגיד משנה (פ"ד מזכיה ה"ז). לדעת המגיד משנה הוא מדין מתנה ומועיל מדין זכיה ע"י אחר, ומדין זה הוכיח המגיד משנה שגם בשוטה שאינו בר קניינים מועיל זכיה ע"י אחר שהוא בן דעת. אמנם הקצוה"ח נחלק עליו, ולדעתו הא דמועילה כתובה לשוטה הוא מדין זכיה ע"י עצמה, ושכר מלאכה כמו שכר שפחה לשמשו ולא מדין מתנה.

והנה דברי המגיד משנה כשלעצמם תמוהים ואינם מובנים, דהרי לא מדובר שם בזכיה ע"י אחר כלל, אלא הוא כתובה מהבעל הפיקח לאשתו השוטה ללא אדם אחר כלל. כמו כן תמוה, מהי הראיה משם, הרי מדובר בהתחייבות ואינו מצד זכיה כלל כי אם מצד התחייבות (וראה משפט שלום שם בסי' רמ"ג סט"ז מה שציין לתשובת בית אפרים חו"מ סי' ח', וע"ע אמרי בינה קונטרס בדיני הקנינים סוף סי' כ"ד).

והנראה בזה לפי מה שכתב הגאון ר' שלמה קלוגר בחיבורו חכמת שלמה על דין זה דפקח שנשא חרשת או שוטה (אהע"ז סי' ס"ז ס"ט, ומשום מה על אף שקישרו לדין זכיה לשוטה על ידי אחר, לא ציין דברי המגיד משנה שכבר כתב כן שמדין זה דפקח שנשא שוטה הוא שנלמד דין זכיה ע"י אחר וצ"ע, אבל מדבריו מתבארים דברי המגיד משנה היטב).

וזה לשון החכמת שלמה:

"נשא חרשת או שוטה וכתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק נכסיו. נ"ב לכאורה אינו מובן ל"ל טעם זה, אטו עד השתא לא ידענא דיכול אדם להתחייב בדבר שאינו חייב, אך נראה דהנה קיי"ל חרש ושוטה אין להם זכיה ע"י עצמו רק אם אחר זיכה להם זוכין, א"כ אם בא אדם להתחייב להם בשטר לא זכו רק אם זכה להם אחר בשטר בעבורם, אבל כל שלא זכה אחר בשטר בשבילם לא זכו דבר שאינו חייב.

והכא קמ"ל דלא צריך שיזכה להם אחר בשטר כתובה שלה, כיון דבאישה דעלמא אם הבטיח לה כתובתה אפי' מאה מנה חייב ליתן לה אפי' בדיבור בעלמא מכח דבהנאת נשואין גמר ומקנה ונתחייב, אבל בחרשת ושוטה לא שייך בה חיבת נשואין כ"כ ולא גמר ומקנה בפה לבד. מיהו אם כתב לה כתובה כיון דחזינן דטרח וכתב לה מוכח שחיבת נשואין שלה הי' חביב בעיניו, וגלי דעתי' דחביבה היא אצלו אז אמרינן אגב זה גמר והקנה בכתב זה וזכתה בו אף שלא ע"י אחר, וזה שכתב מפני שרצה להזיק את נכסיו וכיון שרצה בכך וניחא לי' גמר והקנה ונתחייב. כן נ"ל בירור הדברים, ודו"ק היטב"

ולפי"ד י"ל שזוהי כוונת המגיד משנה, דאילו היה הדין שגם זכיה ע"י אחר אינו מועיל לשוטה, הרי שוטה אין לו שום אפשרות זכיה כלל וכלל ולא היה מועיל גם חיוב על ידי עצמו על אף שטרח וכתב כתובה והראה שחיבת נישואין שלה היה חביב בעיניו, ולכן מזה דמועיל התחייבות ע"י כתיבת כתובה חזינן דשוטה הוא בר זכיה בעצם כל שיש בר דעת שזוכה לו, ויועיל זכיה ע"י אחר או זכיה ע"י התחייבות באופן שיש חיבת נישואין הנגלה לנו במי שטורח וכותב כתובה, ודו"ק.

נחזור לעניינינו, למה לא יועיל הכתובה שהגוי התחייב לבת ישראל כמו שמועילה כתובת הפקח לשוטה, ותגדל הקושיא לדעת הט"ז שם (בסוף סי' ס"ז) דהכתובה בהיותם בגיות הייתה שם כתובה עליהם, דגם בדיניהם יש כתובה, יעויין שם דבריו.

וכבר נתקשו בזה האחרונים שם (בסוף סי' ס"ז), ראה שם בדברי בעל ההפלאה בקובץ אחרון וכן בדברי בעל הנתיבות בספרו בית יעקב שם, ושניהם קבעו מתחילה כדבר פשוט שהתחייבות של גוי שמתחייב כתובה לא גרע מחייב עצמו באתנן דמתחייב אף ללא קנין.

והנה דבריהם אלו שהתחייבות הכתובה מועילה מדין שכר, הם כעין דברי הקצוה"ח הנ"ל במה דמועיל כתובה לשוטה דאינו מדין מתנה רק מדין שכר, רק שהקצוה"ח נחית מדין שכר שפחה לשמשו והם נחתו מדין אתנן ושכר על הבעילה [וראה עוד בבית מאיר (אהע"ז רס' קע"ז) ובשו"ת חתם סופר (אהע"ז ח"א סי' קכ"ה) כיוצ"ב לדמות התחייבות בנישואין לדין אתנן זונה ואכמ"ל], ועל הקצוה"ח שהוא מדין שכר שפחה לשמשו העיר הבית אפרים הנ"ל דזה אינו שהרי ניזונת משלו וטב ליה למיתב טן דו עי"ש, וזה לא שייך אם הוא מדין אתנן ושכר על הבעילה. וע"ע באמרי בינה שם שהעיר על הקצוה"ח מדברי הרמב"ן במלחמות כתובות (לו,א) דכתובה כמתנה והרי דחיוב כתובה אינו שכר עי"ש, והערה זו הינה גם על הבית יעקב וההפלאה, ויש מקום ליישב הערה זו ואכמ"ל.

אמנם לפני שניכנס לדין זה נעתיק את דבריהם שם, שלענ"ד הם יסוד גדול ביסוד כל חיוב כתובה שהבעל מתחייב לאשתו, ויש למצוא כמה נפק"מ לדינא בזה.

זה לשון בעל ההפלאה שם בסי' ס"ז סי"א:

"והנה הבית שמואל כתב בשם השלטי גיבורים דעכו"ם שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה ונתגייר אין הכתובה כלום דלא כיש מי שחולק ע"ש. ולענ"ד נראה דלא גרע מאם התחייב דבר באתננה דחייב לשלם דהוי כמו לוה בנכרותו ונתגייר דחייב לשלם, והוא הדין באתנן כדאיתא בחו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה, ובנוכרית שאני כיון שהחיוב הי' בשעה שהיתה נוכרית הו"ל כהפקעת הלואתו דמותר. ואף שלא תפסו הקדושין לא גרע מחייבי לאוין לר' עקיבא דלא תפסו קידושין, ואפילו הכי יש לה כתובה כדאי' ביבמות דף פ"ה וכ"ש הכא דכתב לה. ועיין מ"ש בחידושינו ליישב קושית הלח"מ על הרמב"ם".

זה לשון בעל הבית יעקב שם:

"אך לכאורה קשה מה"ת לא יתחייב אפילו בהתוס' שכתב לה, דהא ודאי אפילו אם הנוכרי מחייב עצמו באתנן מי לא יתחייב לה, הא דבר זה כקנין דמי כמבואר בע"ז ר"פ השוכר, ואטו נוכרי לאו בר קנין וחיוב הוא הא ודאי דקנין וחיוב של נוכרי מהני. לכן נראה הטעם דנוכרי לא התחייב א"ע רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם, דבעולת בעל יש להם ולעולם לא כלה האישות שלהן עד יום מותם, ומש"ה כשנתגיירה וכלה האישות תיכף דכשנתגיירה כקטנה שנולדה דמי והיא מותרת באחר וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם, ועל אופן זה לא התחייב את עצמו וכשחוזר ומקיימה כנשואין אחרים וחדשים הן חשוב וחיוב הראשון כבר נתבטל".

והנה, בעל ההפלאה אכן נשאר בזה לדינא עכ"פ בגוי שכתב כתובה לבת ישראל דאף בגירותו ישאר עם חיובו שחל עליו בעת היותו גוי שנתחייב בכתובתה בעצם התחייבותו והבטחתו מדין אתנן, ונשאר חיובו גם לאחר שיתגייר כמו לוה בנוכריותו ונתגייר, ורק בנוכרי שנשא נוכרית הו"ל כהפקאת הלואתו של העכו"ם לאחר שנתגייר.

אולם הבית יעקב כתב סברא לפטרו משנתגייר מחיוב הכתובה שחל עליו בהיותו גוי מדין אתנן, כי חיובו הייתה רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם ומשנתגיירו כלה האישות כקטן שנולדה וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם ועל אופן זה לא התחייב, והבית יעקב מדבר באופן שידע שהוא גוי ועל דעת זה התחייב כתובה באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם.

ומדברי שניהם נלמד לדינא בנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, שהרי חשב שיהודי הוא, דבכה"ג חל חיובו מדין אתנן, וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כל קידושי ונישואי גוי אין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כדרך בני זוג נשואים.

והנה הלום מצאתי מבואר להדיא בתוספתא ריש כתובות (פ"א ה"ג) שיש חילוק בין נישואי שוטה לפקח לבין נישואי בת ישראל לגוי:

"פקח שנשא חרשת או שוטה כתובתן מאתים מפני שרוצה להחזיק להם את הנכסים … גוי ועבד הבא על בת ישראל אף על פי שחזר הגוי ונתגייר עבד ונשתחרר אין להן כתובה, רצו לקיים נותנין כתובה מנה".

וצריך לבאר מה הבדל יש ביניהם, ונראה דההבדל הוא כי בגוי אמרינן דלא רצה להתחייב ומשא"כ בשוטה, ולהסבר הקצוה"ח הנ"ל אכן לא ברור החילוק וכבר העיר מזה בעל החזון יחזקאל שם על התוספתא יעויין שם דבריו, והנה באמת מבואר כאן נגד ההפלאה, אלא אם כן נאמר בדוחק דהוא יסבור דבתוספתא לא מדובר באופן שכתב כתובה בגיותו.

וקצת תימה על בעל השלטי הגיבורים שלא ציין דברי התוספתא, ואולי זה גופא טעם החילוק משום סברת השלטי גיבורים שאין ראוי לקיים הכתובה בנישואי עבירה ודו"ק, ועיין שירי מנחה על התוספתא מהגאון הר"ר יצחק שבדרון בנו של המהרש"ם ודו"ק. אבל עכ"פ בגוי שהתחייב כתובה לבת ישראל כשירה בחשבו שהוא יהודי לפטרו מחיובו בעת גיותו לא מצינו.

כתובה בנשואי עבירה

והנה נידון דידן אין לדון משום סברת השלטי גיבורים הנ"ל שגוי שכתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, שהרי ההפלאה הוכיח להיפך מחייבי לאווין לפי ר"ע, וראה באוצר הפוסקים מה שהביאו בזה. אולם עכ"פ בנידון דידן שהאשה בעת הנישואין לא ידעה שזה נישואי עבירה אין מה לקנוס אותה, ואדרבה, יש לפצותה יותר על שנבעלה לגוי שלא בידיעתה, וככל שחל חיוב על הגוי אין שום סיבה לפטרו.

ובאמת יסוד הדין לפטור את הבעל מכתובה בנישואי עבירה, מקורו בפרק יש מותרות (יבמות דף פ"ה ע"ב) ובדברי הפוסקים בסי' קט"ז. ושם מבואר, שלענין תוספת כתובה גם בחייבי לאוין שיש איסור בקידושין, ואף באופנים שקנסו אותה להפסיד כתובתה כגון בלא הכיר בה, מ"מ תוספת יש לה. ובאמת לדעת הרמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ד) הטעם דבהכיר בה יש לה גם עיקר כתובה, היינו מטעם זה גופא שרצה להזיק בנכסיו, עי"ש.

והסכמת הב"ש שם בסי' קט"ז (סוף ס"ק א') היינו כפי שנוטה שם הח"מ (סק"א) דגם בחייבי כריתות, על אף שאין קידושין תופסין בה ואינה צריכה גט, מ"מ יש לה תוספת כתובה בהכיר בה מפני שרצה ליזוק בנכסיו מפני חיבת ביאה, ואפ' בלא הכיר בה יש לה תוספת וכמו בחייבי לאוין, עי"ש.

וכן הדין ב'איילונית' בסוף פרק "אלמנה ניזונת" (כתובות דף ק' ע"ב) במתני' "הממאנת השניה והאילונית אין להן כתובה", ופרש"י איילונית משום דמקח טעות הוא. ובגמ' (ק"א ע"א):

"אין להן כתובה אמר שמואל לא שנו אלא מנה מאתיים אבל תוספת יש להן, תניא נמי הכא נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון הממאנת וחברותיה אין להן מנה מאתיים אבל תוספת יש להן כו'".

 ופרש"י : "אבל תוספת יש לה דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

והנה על אף שבברייתא שלפנינו לא כתוב להדיא איילונית אלא הממאנת 'וחברותיה', אולם רוב הראשונים נקטו דחברותיה כולל גם איילונית, וכמפורש שם ברי"ף (נ"ט ע"ב) וכ"ה ברמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ב) ובתוס' שם לעיל (דף נ"ד ע"ב ד"ה ולעוברת), וכתב המגיד משנה שכן עיקר כי כן אמרו בפירוש בירושלמי (כתובות פרק ז הלכה ו) דאף איילונית יש לה תוספת כתובה, וזה דעת הגאונים ז"ל וכן הסכימו בעל העיטור והרמב"ן והרשב"א כדברי רבנו, ע"כ.

והראב"ד על הרמב"ם השיג עליו מדוע שיהיה תוספת באיילונית שלא הכיר בה, וכן הקשו בהשגות הראב"ד (נט:) וברמב"ן ורא"ה (ק:) למה יצטרך לתת תוספת כתובה באיילונית שלא ידע שאינה ראויה לו והרי זה מקח טעות. אולם ברמב"ם שם (פכ"ד מאישות ה"ג) ביאר טעם הדבר:

"ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת, העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר, אבל התוספת שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה, והרי הקנת לו הנאתה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמין לה להאסר אחר הנישואין כו".

 וראה גם בדברי הרמב"ם לעיל (פט"ו מאישות ה"ח) באשה עקרה וחזקת החולי ממנה, דמכל מקום יש לה תוספת כתובה דלא גריעה מאיילונית שלא הכיר בה שיש לה תוספת.

להלכה פסקינן בשו"ע סי' קט"ז ס"ג דאילונית אם לא הכיר בה דינה כחייבי לאוין שלא הכיר בה, ולעיל שם בסעיף א' כתב המחבר שאם לא הכיר בחייבי לאווין אין לה עיקר אבל תוספת יש לה. הרי דלהלכה פסק המחבר ללא עוררין כדעת הגאונים רי"ף רמב"ם ורוב הראשונים דאיילונית לא מפסידה תוספת כתובה, וכבר ציין שם הגר"א דזה דלא כדעת הראב"ד שחלקו עליו כל הפוסקים והסכימו לפירוש הרי"ף, ועי"ש בכנסת הגדולה בזה שלא הובא כלל דעת הראב"ד להלכה ושאי אפשר לומר קים לי כוותיה.

וכתב הבית שמואל שם (סק"ג):

"וכללא הוא, שלא הפסידה תוספת אלא כשהיא יודעת מחיסרון, והוא דבר שאין אדם מתפייס בו".

ולכן, גם באשה עקרה שאינה יכולה ללדת קי"ל כהרמב"ם הנ"ל דיש לה תוספת כתובה כמו באיילונית, ראה בית שמואל (סי' קנ"ד ס"ק כ"ב). וראה עוד בבית שמואל שם וכן בהמשך (רס' קי"ז) ובדברי שאר הנו"כ שם מה שהאריכו בזה בחילוק בין איילונית לאשה בעלת מום או ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ם דאין לה תוספת. וראה עוד כיוצ"ב בפסקי דין רבניים (חלק ד' עמ' 216) מביה"ד הרבני הגדול בהרכב הרבנים ע. הדאיה, י.ש. אלישיב, ב. זולטי זצ"ל.

והנה הבית מאיר שם בסי' קט"ז העיר על החלקת מחוקק והבית שמואל הנ"ל בחייבי כריתות שלא הכיר בה במה תזכה בתוספת, ואף בהכיר בה נשאר בצ"ע וראה שם בדבריו גם בתחילת סי' קי"ז. אולם מאידך בעל ההפלאה בקו"א שם  בס' קט"ז (סק"א) הביא ראיה לדבריהם דאע"ג דאין הקידושין תופסין אפ"ה שייך תוספת כתובה משום חיבת ביאה, כדמוכח מאיילונית דבלא הכיר בה אין צריך גט (לדעת תוס' והרא"ש ריש יבמות), ואפ"ה יש לה תוספת. מכאן, שאף בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין, אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה. וכמו כן, מצאנו שגם ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ן דנאמנת בתחילת סי' קי"ז, יעויין שם דבריו.

גם מרנא החתם סופר זצ"ל בחי' למס' כתובות (ק ע"ב) הביא להלכה דברי החלקת מחוקק הנ"ל דגם בחייבי כריתות שלא ידע מהן חייב בתוספת כתובה, וכתב:

 "מיהו גופיה דמילתא צריך לי עיון גדול בין בחייבי כריתות בין באלמנה לכהן גדול ובכל איסורין דאורייתא, מאי שנא מהא דחושן משפט סי' רל"ד דהמוכר דברים האסורים מן התורה ואכלו צריך להחזיר להם הדמים, ומאי טעמא נוציא התוספת בלא הכיר בה, ואחר שנתקשתי בזה הרבה מצאתי שכבר עמד בזה הבית מאיר רסי' קי"ז ולא העלה כלום כו', ונראה לי בשלמא אכילת איסור אע"ג דבאונס הוה ופטור מעונש, מכל מקום מטמטם הלב כמבואר ברמ"א יו"ד סו"ס פ"א, מה שאין כן בעילת איסור".

 וע"ש שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל באיילונית וחייבי לאוין ומה שכתב על פי זה. וע"ע בבית יעקב (רסי' קי"ז) מה שכתב בזה.

עכ"פ נראה ברור, דיש ללמוד להלכה למעשה מחייבי כריתות ומאיילונית שלא ידע מהן, דהוא הדין בנישואי גוי לבת ישראל, דלא אמרינן שיש כאן מקח טעות וחיובו בתוספת כתובה לא חל, אלא על אף שאין חלים הקידושין וזה אף נישואי עבירה לאשה, יש לה תוספת כתובה בכתב לה.

האם יש איסור לנכרי לשאת ישראלית

נוסיף לזה, מה שכתבו האחרונים בפשיטות שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה, ולדעת הרבה אחרונים אפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה, כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור כמבואר בעבודה זרה (דף י"ד ע"ב) ועיין שם בתוס' (טו ע"ב ד"ה לעובד כוכבים). ולפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

יסוד זה שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה והאיסור אינו כי אם עליה, הנה לאחר החיפוש מצאתי שכתבוהו גדולי האחרונים בפשיטות, והוא במסכת יבמות פרק החולץ (דף מ"ז ע"א) בגר שבא ואמר שגירותו אינו גירות כי נתגייר בינו לבין עצמו, דאמרינן שם בגמ' דאינו נאמן לפסול את בניו כי אם לפסול את עצמו, וכתבו הראשונים דהיינו שאסור לישא בת ישראל ומשום דמשוי נפשיה חתיכה דאיסורא (ראה שם ברא"ש, בתוס' דף כה ע"ב ד"ה לימא, וכן שם בתוס' דף מז ע"א ד"ה נאמן אתה לפסול עצמך).

ונתקשו האחרונים, הרי לגוי אין שום איסור לישא בת ישראל וכל האיסור אינו כי אם עליה, ומכיון שאין הגר נאמן לגבי אחרים והאשה הישראלית מותרת להינשא לו, מה שייך שהוא אסור לישא בת ישראל מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הרי גם לפי דבריו שהוא גוי אין לגוי שום איסור לישא בת ישראל. ראה באריכות בתשובת חמדת שלמה (יו"ד סי' כ"ט) ובחידושיו שם למס' יבמות וראה שם שכתב שנו"נ בקושיא זו עם הגאון בעל הבית מאיר, וכן הקשו הרבה אחרונים מפרשי התלמוד שם ראה קרן אורה, ישרש יעקב (לפוסק המפורסם בעל שו"ת בית שלמה), שערי יושר (שער ו' פ"ד), מכתבי תורה (סי' רמ"ח), וע"ע בהגהות חשק שלמה שם ביבמות ועוד.

וראה שם בחמדת שלמה שהגאון בעל הבית מאיר תירץ לו שאין זה מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כמו בעלמא, אלא שנאמן לעשות עצמו איסור לכל העולם, והיינו שאוסר עצמו על האשה ולא שיש איסור על עצמו אלא שיש בכוחו לאסור עצמו שיהיה הוא אסור על בת ישראל, וכן תירצו שם בעל הישרש יעקב (וראה שם שזה נגד השב שמעתתא, שמעתא ו פ"ו ופי"ט שאין אדם יכול לאסור עצמו על חבירו כי אם מדין נדר), והשערי יושר באריכות. וראה שם עוד בקרן אורה ובחשק שלמה וחמדת שלמה הנ"ל ובעוד אחרונים מה שתירצו בזה, ויש לציין גם לדברי קובץ שיעורים ח"ב (קונטרס דברי סופרים ס"א אות כא-כב) ודו"ק.

העולה מזה, שהאחרונים נקטו בפשיטות, שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה.

וכן כתבו בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) ובעל השואל ומשיב (בהגהותיו על הנודע ביהודה מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) בפשיטות שאין על העכו"ם איסור, ולהלן נביא דבריהם. וכן כתב באגרות משה (אהע"ז ח"ג סי' ל' ענף א') שפנויה בת ישראל אין על העכו"ם שום חטא מלזנות ומלישא בת ישראל דרך חתנות, ורק על הישראלית איכא האיסור אבל על העכו"ם ליכא שום איסור.

ומדברי האחרונים הנ"ל מתבאר שאף בדרך אישות שהוא איסור דאורייתא על האשה להינשא לעכו"ם והאשה לוקה על הדבר (רמב"ם פי"ב מהל' איסורי ביאה ה"א ושלחן ערוך אהע"ז סי' טז ס"א, וכמבואר במסכת עבודה זרה דף לו ע"ב ומסכת סוטה דף כו ע"ב, וראה תוס' יבמות טז ע"ב ד"ה קסבר, וע"ע במהרש"ם ח"ב סי' ק"י, ואכמ"ל), מכל מקום האיסור אינו כי אם על האשה הישראלית ולא על העכו"ם.

בנוסף, אף משום הבאת תקלה על ידו, קי"ל להלכה למעשה ברמב"ם (פי"ב מהל' איסורי ביאה, הלכה ט-י) דעל אף דישראל הבא על הגויה, הגויה נהרגת מפני שבאת לישראל תקלה על ידה, אולם גוי הבא על בת ישראל פנויה אין הגוי נהרג. והיינו כמו שביארו האחרונים דשאני ישראל שבא על הגויה דהוי אביזרייהו דעריות מפני שאם בא עליה בפרהסיא קנאים פוגעים בו והוי תקלה רבתי שנכשל על ידה, אבל גוי שבא על הישראלית אין זה אביזרייהו דעריות דלא אשכחן מיתה על זה (אור שמח הל' מלכים פ"ט ה"ז, וכן ביארו החמדת שלמה הנ"ל ביבמות דף מ"ז ע"א והכלי חמדה פרשת כי תצא אות ה').

ואכן ידועה מחלוקת הראשונים, האם הא דנתחדש בישראל הבועל ארמית בפרהסיא דקנאים פוגעים בו בשעת מעשה האיסור, נתחדש גם בישראלית הנבעלת לארמי. אולם להלכה קיימא לן כדעת הרמב"ן במלחמות (סנהדרין סו"פ בן סורר ומורה, וע"ע תורת האדם שער המיחוש ענין הסכנה) והר"ן (יומא דף פ"ב ע"א) שאין קנאים פוגעים בישראלית הנבעלת לגוי אלא רק בישראל הבא על הגויה, וגוי הבא על הפנויה לא מקרי גילוי עריות אלא תעבור ואל תיהרג עיין שם ברמב"ן, וכן מבואר ברמ"א יו"ד סי' קנ"ז ס"א (וע"ע סי' ט"ז ס"ב ובביאור הגר"א שם סק"ט), וכן נקטו הבית יוסף (שו"ת דיני גיטין סי' י"ד) שלא אמרו קנאים פוגעים אלא בישראל הבא על הגויה ולא בבת ישראל הנבעלת לגוי, וכן נקטו גדולי הפוסקים בעל הנודע ביהודה (מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) ומרנא החתם סופר (אהע"ז ח"ב סי' פ"ב).

איברא דגם לדעת רבינו אברהם מרגנשפורג הסובר דדין קנאים פוגעים אמור גם בישראלית הנבעלת לגוי, ראה בהגהות מרדכי (יבמות פ"ד סי' קח) והובא גם במהרי"ק (שורש קע"ה) ותרומת הדשן (סי' רכ"ג) ועוד, מכל מקום כתב בעל השואל ומשיב בהגהותיו על הנודע ביהודה (הנ"ל מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) דהיינו שקנאין פוגעין "בה" אבל הגוי לא עביד איסור ואין פוגעין "בו".

והוסיף השואל ומשיב שיש טעות סופר במהרי"ק הנ"ל שהביא שיטה זו, וצריך לומר קנאים פוגעים "בה" במקום בו, כי הגוי אינו נהרג על ידי קנאים מאחר שלא עביד איסורא. והנה למה שנתבאר לעיל אולי היה מקום לדון לשיטה זו שהגוי יהרג משום "תקלה" כמו בישראל שבא על הגויה שהיא נהרגת מהאי טעמא שבאת תקלה על ידה וכנ"ל מהרמב"ם, אלא שלהלכה לא קי"ל כן דפסקינן כהרמב"ן ואין כלל חיוב מיתה גם על הישראלית הנבעלת לגוי דאין קנאים פוגעין בה, ויהיה איך שיהיה הרי פסק הרמב"ם להלכה למעשה דהגוי אינו נהרג, וכנ"ל.

ונראה דיש אף להביא ראיה גדולה לדברי השואל ומשיב הנ"ל דאף לשיטה זו אין הגוי נהרג מדין קנאים פוגעים בו, ואלו שכתבו קנאים פוגעים "בו" הוא טעות סופר, כי כן הוא להדיא בשלטי הגיבורים על המרדכי יבמות (סי' כ"ט ד"ה מצאתי) כשהביא שיטה זו כתב שקנאים פוגעים "בה", וכן התרומת הדשן הנ"ל כתב שקנאים פוגעין "בה", וכ"ה בשארי האחרונים שהביאו שיטה זו, ושוב ראיתי במרדכי השלם מהדורת מכון ירושלים שאף בדברי הגהות מרדכי עצמו הביאו גירסא מכת"י  קנאין פוגיעם "בה" במקום "בו", ודו"ק.

נחזור לענינינו, למה שנתבאר שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה, לפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

כל שכן בנידון שלפנינו, שהאישה לא תובעת להתגרש משום עצם מה שהוברר לה שהוא גוי והנישואים אסורים עליה, אלא תובעת גירושין משום בגידתו ועזיבתה לטובת אישה אחרת, אדרבה האישה כלל לא ידעה עד לאחר התביעה שהוא אינו יהודי והנתבע הוא זה שהעלה את הדבר שהוא אינו יהודי בתגובתו בתיק החזקת ילדים ובו טען לראשונה על חוסר סמכות לבית הדין לדון בתביעותיהם מאחר שאינו יהודי וכפי שהרחבנו לעיל.

מנגד, הנתבע כבר ידע כמה שנים מאמו שאינו יהודי ועל אף שהאמין לה המשיך בחיי הנישואין ולא עשה עם הדבר כלום כפי שהודה לבית הדין, וגם עכשיו שהוא מעלה את הטענה לראשונה שאינו יהודי, אין לזה כלל קשר לעניין הגירושין והכתובה.

להלן ציטוט מהפרוטוקול:

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

ב"כ האישה: […] יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה […] ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא (?) אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת.

כן ראיתי שכתב גם בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) בפשיטות, שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל, ואפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור וכנ"ל, וראה שם בערך שי שמכח זה ס"ל כדעת השלטי גבורים ונחלק על ההפלאה הנ"ל בעכו"ם שנשא בת ישראל שחייב בכתובתה כי לא קנסו אותה כמו בחייבי לאוין לר"ע דלא תפסי קידושין, והעיר עליו הערך שי מדברי התוס' יבמות (פה, ב) דלר"ע ליכא כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, ועוד דבחייבי לאוין שניהם מוזהרין ואין לקונסה יותר מבעלה משא"כ בבת ישראל לנוכרי שרק היא מוזהרת ולא הוא וכנ"ל ויש לקונסה יותר, יעויין שם דבריו. והנה הערתו מדברי התוס' דלר"ע לית ליה כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, צ"ע דלא מיירי שם בכתב כתובה וחייב עצמו כמו דמיירי ההפלאה.

ועכ"פ, לענין תוספת כתובה מפורש בח"מ וב"ש בחייבי כריתות דלא תפסי קידושין דאית לה תוספת וכנ"ל וההפלאה לשיטתו הסכים ואף הביא ראיה לדבריהם כאמור. ויש להעיר על בעל ההפלאה והערך שי שלא ציינו כלום מחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהם הדומים יותר לנישואי גוי ויהודייה שאין קידושין תופסין בהם.

בכל אופן, כל הסברא לקנוס את האישה להפסיד כתובתה בנישואיה לעכו"ם היינו דווקא בידעה שהוא עכו"ם ועברה איסור קנסוה להפסיד כתובתה, מה שאינו שייך כלל בנידון דידן, שנישאה בהיתר בחושבה שהוא יהודי כפי שגם הוא חשב, ובפועל הוא לא נתרמה ועבר כלום כפי שנתבאר לעיל שעל העכו"ם אין איסור בנישואי בת ישראל, ועלמה זו בת ישראל הכשירה למה שלא תקבל את כתובתה.

וסברת הבית יעקב הנ"ל שהנוכרי לא התחייב רק באופן שלא יפסק האישות, ולא בנתגייר וכלה האישות דעל אופן זה לא נתחייב, הנה כל זה לא שייך בנידון דידן שנתחייב כחיובי ישראל שהרי חשב שישראל הוא, ועתה אכן האישה תובעתו גירושין וכתובתה בטענת בגידה כמפורט בארוכה בכתב התביעה והאיש הסכים להתגרש ולגמור את קשר הנישואין, מה שבמצב רגיל זה אכן הזמן שעליו התחייב כתובה .

ואין לומר מצד אחר שהאיש פטור מכתובתה, משום שחיוב בטעות הוא, כי אילו היה יודע שהוא גוי ואין כאן קידושין ונישואין לא היה מתחייב כתובה. דזה אינו, שהרי גם בנישואי שוטה לא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חל התחייבותו ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמש"כ הריטב"א שם ביבמות (קיג, א) שאין הבעל יכול לומר מתנה בטעות הוה כי סבור הייתי שחלים הנישואין עכ"פ מדרבנן עי"ש וכן כתב הנימוק"י שם. וא"כ אין הבדל בין נישואי שוטה לנישואי עכו"ם. ובאמת גם בחייבי כריתות מחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה וכנ"ל בח"מ וב"ש, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות, וכן הדין באיילונית על אף שלא ידע וכמו שנתבאר לעיל בארוכה, ודו"ק, [וע"ע בשמחת כהן (ח"ז סי' י"ח אות ב') והוא נסתר מהנ"ל].

אלא שבית הדין אין לו סמכות לחייב כתובה כי אינו יכול לדון רק כששני הצדדים יהודים, אולם בית הדין אומר בזה את ההלכה הצרופה, וככל שבית המשפט יזדקק לזה, מגלה בית הדין דעתו, כמובן בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה, וכן בכפוף לדיון בגוף הדין ככל שיטען הבעל שהפסידה את כתובתה בהתאם לדין.

פסק בית הדין הגדול

לסיום מן הראוי לציין בזה מפס"ד דומה מבית הדין הרבני הגדול (בתיק מס' 1168879/1):

השגת אישורי יהדות באמצעות מסמכים כוזבים –      
התופעה, השלכותיה ונזקיה וחובת חשיפת הזיופים ותיקון העוולות והנזקים

אנו רואים לנכון לחזור על דברים שנכתבו בפסק דיננו בתיק 1098138/4 הנזכר, דברים המורים והמתארים חובתו של בית הדין לפעול כשנודע לו שהוגשו בפניו מסמכים מזויפים. הדברים נכתבים בשינויים המחויבים:

בתקופה שבה החל גל העלייה הגדולה מברית המועצות, משנת 89 ואילך, חלק גדול מהעולים עלו לארץ על פי הצהרתם וללא הצגת תעודות. מלבד זאת לא נשאר תיעוד בלשכת הקשר שהייתה ממונה על אישורי העלייה. גם ללשכות מרשם האוכלוסין במשרד הפנים לא היו הכלים והאמצעים כפי שהם קיימים כיום כדי לבדוק את מהימנות הצהרות העולים על יהדותם, מציאות זו גרמה שבאותן שנים עלו לארץ עולים רבים שאינם יהודים, שאין להם קשר ליהודים ושאינם זכאים לעלייה על פי חוק השבות. הללו נרשמו כיהודים על פי הצהרותיהם או על פי תעודות מזויפות שהציגו. רק לאחר תקופה ארוכה התבררו העובדות, חודדו הנהלים ונקבע נוהל מעודכן ואמין במשרד הפנים לבחינת זכאותם של הרוצים לעלות, הדברים נבחנו בפני הקונסולים הישראלים במדינות שהיו חלק מברית המועצות ולאחר מכן בלשכת הקשר בארץ.

ידיעה זו שנודעה לאחר זמן הביאה בהמשך לנוהל נוסף שלפיו בעת שמוגשת בקשה על ידי מי מן העולים בתחילת שנות ה־90 לאשר את הבאת בני משפחתו נערכת בדיקה חוזרת לבחינת זכאותו של המבקש. במסגרת בדיקות אלו התגלו מקרים לא מועטים של עולים ממדינות אלה שאינם יהודים ושהשיגו את זכאותם לעלייה במרמה. לשכת רישום האוכלוסין פנתה מפעם לפעם לבתי הדין והשיגה על החלטותיהם לאישור יהדות לאור המסמכים המצויים בידם. לפעמים סירב משרד הפנים לרשום כיהודים את מי שבתי הדין אישרום כיהודים, ולפעמים לאחר שנרשם הלאום על פי החלטת בית הדין ביקשה לשכת רישום האוכלוסין לערוך בדיקה מחדש ולשנות את ההחלטה. הדבר אִפשר לברר את האמת.

יש לציין שאף לאחר שנודע למשרד הפנים על הצורך בנוהל מסודר ונקבעו כללים ברורים ואמינים יותר לבדיקת זכאות לעלייה. עדיין לא היו לרבים מהדיינים בבתי הדין הרבניים את הידיעות הנצרכות והמקצועיות הנדרשת לעריכת בירורי יהדות ואופני היכולת לברר טענות אדם על יהדותו. לאחר תקופה החלו הדיינים להתייעץ עם מבררי יהדות מקצועיים, ורק לאחר זמן רב ניתנו הנחיות בירור יהדות המצריכות קבלת חוות דעת של מברר יהדות מקצועי לפני מתן פסיקה בעניינים אלו. חוות דעת מקצועית של מברר יהדות או ידיעה על בוריה של התנהלות השלטונות ואורחות החיים שם היא תנאי הכרחי, וללא זאת כמעט שאי אפשר להוציא פסק דין מהימן בעניינים אלו. מסיבה זו חובת דייני בתי הדין כיום לבדוק את יהדותו של אדם בכל מקרה שבו התעורר ספק, ובוודאי חובתם לבדוק על סמך מה ניתן אישור יהדות בפסקי דין מהשנים ההן שבהן היכולת המקצועית של בתי הדין בנושאים אלו לא הייתה מושלמת. ואין כאן מקום להאריך, הדברים בוארו בפסקי דין רבים שניתנו בבתי הדין בשנים האחרונות.

חובתנו להדגיש: עיקר בירור היהדות כיום נעשה על פי מסמכים, ולפיכך אסור לנו להתעלם ממי שמציג מסמכים מזויפים כדי לקבל מעמד של יהודי. אף אם הלה החזיק עצמו כיהודי והטעה במשך שנים רבות את הרשויות ואת הבריות – אין הוא עדיף ממי שמציג רישיון נהיגה מזויף או תעודות המראות על הסמכה מקצועית כגון רופא או עורך דין, שגם אם יפעל במקצועות אלו במשך שנים רבות ואף אם יצליח בתפקידו ייענש בכל חומר הדין והעיסוק בעניינים אלו יישלל ממנו. 'ולא תהא כהנת כפונדקית?!'

במקרים שבהם מדובר במעשה זיוף שהוברר, חובת כל בית דין וכל רשות שיפוטית אחרת לגלות את האמת. אין ספק שכלפי האם, בנדוננו, או כלפי מי שהגיש את המסמך המזויף, במקרים אחרים, יש לפעול בכל חומרת הדין. לעומת זאת את המבקש עצמו לפעמים אפשר לזכות מחמת הספק שמא לא ידע את עלילות אימו אם הוא גדל תוך שחשב בתמימות שהוא אכן יהודי (אף על פי שלדעתנו ברוב המקרים גם המבקש מודע לאמת, וכך בנידון דידן, לדעתנו, גם מערערת 1 הייתה מודעת לאי־היותה יהודייה).

עניין יהדותו של אדם הוא דבר בסיסי המהווה 'שיקול־על' של אדם ביחס לזהות בן הזוג שאיתו הוא רוצה להקים את משפחתו, ולא יעלה על הדעת שבית דין ייתן ידו ויאפשר להסתמך על מסמך של בית הדין, הגוף המוסמך והמוכר כאמון על בירור יהדות בארץ ובעולם, כאשר מתברר לבית הדין שבית דין קודם טעה ובוודאי אם הוטעה.

בתיק שלפנינו קיימת ראיה ממשית לכאורה כי זכות העלייה לארץ שקיבלה מערערת 2, [אלמונית], הושגה על ידי הטעיית משרד הפנים. לפיכך ייתכן ש[אלמונית] היא מאלה שאינם זכאים לגור במדינת ישראל, ודינה כדינם של המסתננים החוצים את גבולות המדינה שלא על פי חוק, של מזייפי דרכונים ושל הבאים באשרת תיירים ונשארים בארץ שלא כדין.

המקרה שלפנינו ודומיו חמורים אף יותר משל אלה: כניסה בזהות מזויפת של יהודי משמעה קבלת מעמד אוטומטי בישראל וקבלת תקציבים על חשבון משלם המיסים, ומעל הכול פגיעה בציפור הנפש של רבים מאזרחי ישראל ששרדו אלפי שנות גלות הבאים למדינת היהודים ועל ידי תרמית מוצאים עצמם נשואים ללא יהודים באישור הגוף המוסמך והאמין במדינת ישראל על יהדותו של אדם.

אין מדינה מתוקנת שלא תזדעזע ממתן אישור להמשיך ולעסוק ברפואה, למשל, למי שמציג מסמך המעיד להיותו רופא מוסמך כשיתברר שהמסמך מזויף. האם גילוי שהתעודה מזויפת לאחר שנים רבות מקל את חומרת ההטעיה? נהפוך הוא: הנזק רק מחמיר, והענישה צריכה להיות בהתאם. והוא הדין כאן.

לדעתנו אדם המרמה את שלטונות המדינה ואת הערכאות המשפטיות שלה ומשיג דבר במרמה – לא ראוי שיקבל סעד מערכאות המשפט במדינה, בחינת 'עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס'.

לפלא בעינינו מגמתם של גופים מסוימים הרואים עניין עיקרי, עד כדי 'מסירות נפש', בעזרה לפושעים ונוכלים והמגלגלים עיניים לשמיים כ'חסידי אומות העולם'.

אף אם יש מקום שמדינת ישראל תשקול לפעול 'במידת החסד' לגבי השארתם של הבנים של מבריחי הגבולות שלא כדין שגדלו בארץ, אין להתעלם מצד שני מהאומרים לנהוג 'במידת הדין' למען יידע כל זייפן ופושע שהוא חורץ את גורל משפחתו כולה לגירוש, ובוודאי את גירושו שלו, שהרי הכלל ש'לא יהא חוטא נשכר' חשוב ביותר לצורך הרתעה ומניעת שימוש באמצעים פסולים.

ומכל מקום אף אם מדינת ישראל תחליט להפעיל את מידת החסד – הדבר אפשרי רק לעניין זכות המגורים בארץ, אולם לעניין אישור היהדות – משהובהרה ההטעיה והתרמית חובתו של בית הדין להודיע בשער בת רבים את המצב לאשורו, ועל משרד הפנים לבדוק ולעדכן את טעותו, אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין.

לא ייתכן שמערכות המשפט והמדינה ייתנו יד לרישום כוזב ומטעה בכיסוי ותוך שימוש לרעה בכלים משפטיים, על ידי רומסי החוק והמשפט, דבר המביא להמשך ההטעיה הציבורית שנעשתה כלפי המערכות האמונות על בירור האמת, ועידור מעשים דומים של אחרים בעתיד.

ע"כ ציטוט פס"ד מבית הדין הגדול.

מסקנה

לאור האמור, בהתאם לחומר הנמצא בתיק ושמיעת עדותה של אם הנתבע הגב' […], יש לקבוע כדלהלן:

על המזכירות לשלוח העתק מהחלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א כדי שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

מאחר שהנתבע אינו יהודי אין לבית הדין סמכות חוקית לחייב אותו בכתובת האישה, אולם ככל שבית המשפט יזדקק לדבר, מבהיר בית הדין ומגלה בזה דעתו, כי התחייבות הנתבע לאישה בעת נישואיה חלה כדין כל התחייבות כתובה, על אף היותו אינו יהודי, ויש לחייב אותו בסכום הכתובה בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה ולאחר קיום דיון הוכחות בתביעה זו.

כאמור, מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

הרב צבי בוקשפן – דיין

עברתי על דברי ידידי שנכתבו באורך רב בטוב טעם ודעת בעומק וברוחב דבר דבור על אופניו, והנני מסכים עם מסקנותיו.

אומנם לעניין חיוב הכתובה אינני מסכים שיש חיוב מאחר שאינו דומה גוי שידע שהוא גוי ובכל זאת התחייב דאפשר לומר דרצה ליזוק בנכסיו, למי שחשב שהינו יהודי, ועל דעת כן נישא בנישואין כדמו"י וכחלק מטקס הנישואין התחייב בכתובה, ופשוט שאילו היה יודע שהינו גוי לא היא נושא את אשתו כדמו"י, הן משום שהרבנות לא הייתה מאשרת והן משום שהוא לא היה מעוניין בזה, וממילא לא היה מתחייב לשלם כתובה.

מסכים אני כי ייתכן שההשוואה לחייבי כריתות שלא הכיר בהן נכונה, אך לא נוכל מעשה מפני שאנו מדמין מילתא למילתא והמוציא מחברו עליו הראיה.

אמנם ראוי היה לפסוק במקרה ספציפי זה פיצויי גירושין אילו הייתה הסמכות בידינו, עכ"פ, מכיוון שאין הדבר נפ"מ למעשה לא נדרשתי לרדת לשורשם של הדברים ולהכריע לכאן או לכאן.

לפיכך, הנישואין אינם כלום, הן מן הדין והן מכוח מקח טעות, וממילא התחייבות הכתובה אינה כלום, ואכמ"ל.

אוסיף גם אני כמה נזק וכאב יש בכניסת גויים לכרם בית ישראל לטמאו ולחללו בשביל טובות הנאה כאלה ואחרות, בפרט כיום שבכל מקרה זכאי חוק השבות זכאים להטבות גם אם הינם גויים. ראוי היה להטיל קנס כבד על אם המבקש שרימתה ברגל גסה ובעזות מצח את רשויות המדינה וגרמה נזק בלתי הפיך לצאצאיה.

הרב אוריאל אליהו – דיין

גם אני מצטרף למסקנות בנוגע לבירור היהדות.

בנוגע לכתובה מאחר שהמקח היה מקח טעות ונחלקו הבית מאיר וההפלאה אם יש לה תוספת כתובה בכהאי גוונא ולא ברור שיש כאן חיוב כמו שכתב בשו"ת דברי חיים אה"ע סי' מח בשם הרשב"א [הרמב"ן] שבזנות במקח טעות אין תוספת וכפי שחלקתי בפס"ד 1196151/2 (פורסם) ואינו דומה לנוכרי ונוכרית, ואם כן, בנידון דידן אי אפשר לחייב בכתובה.

ועוד מתקנת הציבור להוציא מלב הפוחזים הריקים המהרסים את כרם ישראל ודורסים ברגל גאווה איסור חתנות, אין להיזקק לנידון זה כלל.

רק אציין בשולי הדברים, את הצער שנגרם לבת ישראל כשרה, שהונתה לחיות חיי איסור עם נוכרי והתבוללות כתוצאה מרמאות אם בעלה, וכמה צער ועוגמת נפש היה נגרם אילו היו ילדי הנוכרית בנות, וכמה וכמה דורות היו צריכים גיור, מאחר שאין דין משפחה שנטמעה נטמעה בנוכרי שנטמע.

וברוך שמסר את עולמו לשומרים – בתי הדין הרבניים – האמונים על בירור יהדות בצורה מקצועית, על מנת לבער המתחפשים לבוא בכרם ישראל במרמה.

המקרה שבפנינו, הוא אות ומופת, לחילוק הגדול שבין זמננו לבין ימי קדם, שבימי קדם האומר "ישראל אני" היה מפסיד, וחזקה על נוכרי שלא ירצה בסתם להיות מכלל ישראל ולקיים תורה ומצוות דבר שנדרש מכל המסתפח לקהילה היהודית שומרת תורה ומצוות.

אולם, כיום שהמדינה מטיבה עם העולים, בייחוד עולים המגיעים ממדינות נחשלות כלכלית, כדוגמת מדינות חבר העמים ובריה"מ לשעבר, שיש להם אינטרס כלכלי מובהק להשתקע בארץ, ויתרה מכך לא נדרשים לשמור תורה ומצוות, ואין להם הקרבה כלל, ממילא נסתרה החזקה הנ"ל ויש לחקור אחריהם מעיקר הדין בייחוד בשנים האחרונות שרוב העולים אינם יהודים ומסתפחים לקהילות החיים חיי תרבות הרוסית.

הרב יצחק רפפורט – אב"ד

לאור כל האמור לעיל בית הדין פוסק כדלהלן:

• בית הדין קובע כי המבקש-הנתבע [פלוני] אינו יהודי.
• בית הדין מורה על עיכוב נישואין למבקש [פלוני].

על המזכירות לשלוח העתק החלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א על מנת שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

• בהתאם לדין הישראלי – חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 – אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה, ומאחר שהתובעת הינה יהודייה ואין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי, שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, משכך אין להם גם תוקף חוקי.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

• בהתאם לאמור ומבלי להורות דבר מה בעניין, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחיי המבקש ובנות זוגם היהודיות […], שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

• לאור האמור, על אף שאין בית הדין מוסמך בענייני הנישואין והגירושין של צדדים שאין שניהם יהודים, בית הדין קובע באמרת אגב וללא קביעת הדבר כהחלטה שיפוטית, כי ברור לבית הדין שמאחר שהמבקש ושני אחיו נישאו בישראל בידי הרבנות כאילו גם הם יהודים, מתוך טעות וללא הסמכה להשיאם, הרי שעל פניו מדובר בנישואים שנערכו גם מהפן האזרחי שלא כדין ולא היה להם תוקף אזרחי, ויש בכך להשליך על כמה תחומים, כגון הרישום במשרד הפנים או בעניין איסור ריבוי נישואין (ביגמיה) בחוק העונשין.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

• אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות את סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין. בית הדין פונה למשרד הפנים שיבדוק ויבחן את תיקון טעותו בדבר רישום לאום כוזב של המבקש [י'], אימו […] ואחיו של המבקש […].

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

• לאור האמור, גם שלושת בנותיהם הקטינות של הצדדים, וכן שלושת הילדים של [א"ר] אחי האיש, וכן שני ילדיו של [א'] אחי האיש, דינם כמי שנולדו לאם יהודייה ולאב גוי ואסורות להתחתן לכהן, אולם מאחר שלא עמדו בפני בית הדין והם צד ג' אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות בעניינם.
• מבוקש מהנהלת בתי הדין לפנות לפרקליטות המדינה כדי לבדוק האם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית נגד האם […] בגין זיוף מסמכים, הצגת מסמכים מזויפים ועדות שקר.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

• האישה פתחה תיק החזקת ילדים וכן תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל.

מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים וקרובי משפחתם.

ניתן ביום ו' באדר א התשפ"ב (07/02/2022).

הפוסט שלילת יהדות אגב תביעת גירושין ונפקויותיה לעניין התביעות שהוגשו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד בקשת המבקשת להתיר לה להינשא לנטען מר [ש'].

 המברשת התגרשה בביה"ד. בשל הודאתה שקיימה עם הנטען קשר אסור, נכתב במעשה בית הדין שלא תוכל להינשא לו עד לבירור, ע"פ ההלכה שאסורה לבעל ולבועל.

לדבריה, הודאתה הייתה הודאת שקר שנטענה כדי לזרז את הליכי גירושין.

לבקשה צורפו בדיקות פוליגרף שלה ושל הנטען, המוכיחות לטענתה את חפותם.

בית הדין שמע את עדות הבעל והנסיבות באשר לפרידתם, לטענתו, הוא האזין ברוב קשב ושמע את רעייתו ואת מר [ש'] מתנים אהבים, וזיהה בטביעות עינא דקלא שהיה מעשה תשמיש, ואין לו ספק שהיא אסורה עליו ועל הנטען מר [ש'].

כאמור, בשעת הגירושין הודתה הגב' [ט'] כי שימשה עם מר [ש'], ומנהג בית הדין לחזור ולשאול לאחר מתן הגט באופן המפקיע מתן אמתלא, אך אין זה ברור כי נעשה הדבר כן גם בנד"ד, ומשכך עומדת לה חפותה לחזור ולבטל דבריה הראשונים באמתלא.

אלא שיש לדון אם דברים אלו עומדים לה בנד"ד, בו המבקשת והנטען מודים שהיה מעשה כיעור – שהתייחדו ללינה בביתו של מר [ש'], אע"פ שהם טוענים שאין בהם עוון יחסי אישות האוסרם להינשא זל"ז.

ומשכך באנו לברר ולדון בעניינים הבאים:

1. האם עדות בעלה לשעבר אוסרתה על מר [ש'].
2. האם הודאתה שעשתה מעשה איסור עם מר [ש'] אוסרתה מדין "שויא אנפשא חתיכא דאיסורא" (לקמן: שאח"ד).
3. בירור בדין שאח"ד.
4. בירור בדין אמתלא ונאמנותה לחזור בה שעה שהיא מודה במעשה כיעור.
5. האם יש משקל לבדיקת פוליגרף בעניינים אלו.

רקע והליכים קודמים

נקדים מדברי הפרוטוקול באשר להודאת הגב' [ט'] ביום הגירושין 11.9.2017, כדלהלן:

"הבעל: אני מבקש מכם לדחות את הדיון הזה, זה חודש אלול, חודש הסליחות והרחמים. אנחנו עומדים לפני ר"ה ויוה"כ. אני מבקש מכבוד הדיינים שתבקשו מאשתי לחזור לבית. היא לא הייתה בבית 5 חודשים, אני ביקשתי ממנה מס' פעמים לחזור והיא אמרה לי לא. אני אשב ואקשיב לבעיות שלה.

[…]

הבעל: אם אתם חושבים לתת את הגט היום ואתם לא מתחשבים בחודש אלול, אז כל ההסכם שחתמתי עליו אני אנוס. יש לי ממצא מאוד חשוב, יש לי פה חולצה של אשתי, יש לה יומן והיא רושמת איפה היא צריכה לעבוד. ביום 22.3.17 היא עבדה בח', אני עקבתי אחריה, לא נסעתי עם הרכב שלי, שכרתי רכב בק'. ידעתי שהיא תצא בשעה 16:00, היא עלתה לאוטובוס לטבריה, היא ירדה מהאוטובוס בב', שמה כובע הכניסה את השיער והלכה לגבר שמו [ש']. היא הייתה אצלו בבית משעה 16:30 עד 20:00, היא עשתה את עצמה עובדת ניקיון. בשעה 20:00 הם נכנסו להתקלח. הוא נכנס לסלון לראות טלוויזיה והיא עברה בין החדרים. בשעה 23:00 הם כיבו את האור בסלון ונכנסו לחדר השינה. אני הבנתי שהם נכנסו למיטה יחד. ברגע שהם נכנסו לחדר שינה, הלכתי מסביב וגילתי שיש חלון עם וילון, אין אטימות מלאה. ובשעה 23:00 בב' אין נפש חיה. שמתי את אוזני מתחת לחלון ושמעתי את כל מה שהם מדברים, היא אומרת לאיש הזה שהיא שוכבת איתו, הוא הרס לי את כל החיים, הוא אמר לה שזה בעיה שלה. מאז שהיינו בח' היא הייתה איתו בקשר. אמרתי לה את זה שהיינו אצל העו"ד, והיא אמרה לי שאני הבאתי את זה.

האישה: אני 7 שנים מנסה אולי לחזור, חצי.

הבעל: הבאתי אותה לק', קיימנו יחסי אישות. באתי לק' למענה. בק' לפני 4 שנים אחרי עליות וירידות.

בית הדין: אתה טוען שהיו יחסים מלאים?

הבעל: אני שמעתי את הקולות ואת הנשיקות.

בית הדין: נשמע את האישה? את מכירה את [ש']?

האישה: כן.

בית הדין: זה נכון מה שהוא אומר?

האישה: חצי שנה האחרונה, אחרי שראיתי שאין לי כלום איתו.

בית הדין: איך עושים דבר כזה אישה נשואה?

האישה: אני נלחמת איתו, הוא אמר שהוא לא ייתן לי גט.

בית הדין: אדם כזה אסור לך להתחתן איתו אחרי הגירושין.

הבעל: אסור לה להיות איתו.

בית הדין: אתה צריך להתגרש היום, גם לך אסור להיות איתה, ואסור לך להתחתן איתה אחרי.

האישה: הוא תולה מודעות בבית הכנסת.

בית הדין: לא הבנו מה אתה רוצה שלום בית שאתה צריך גירושין דחופים. היום יהיה גט.

הבעל: את צריכה להתבייש לבגוד בבעלך אחרי 47 שנים.

בית הדין: מה שהוא אומר הסיפור הזה היה?

האישה: כן.

בית הדין: האם היו חיי אישות בניכם?

האישה: מותר לבית הדין לשאול שאלה כזו?

בית הדין: כן.

האישה: כן.

בית הדין: אסור לך להתחתן איתו עד שיהיה ברור.

הבעל: היא תחייה איתו בלי חתונה".

במעשה בית הדין נכתב, כדלהלן:

"האישה מנועה מלחזור לבעלה וכן מנועה מלהינשא ל[ש'] עד להשלמת בירור בבית הדין ועל זה באנו על החתום ביום: כ' באלול התשע"ז".

לאחר הגירושין, בדיון שנערך בבית הדין בתאריך 7.2.2021, בעקבות בקשת מר [ש'] לשאת את הגב' [ט'], היא נשאלה על הודאתה בבית הדין ביום מתן הגט:

" הופיעה בפני בית הדין המבקשת [ט'] וב"כ עו"ד טו"ר הרב אברהם כהן.

לדיון הופיע [ש'].

בית הדין: בשעתו שהתגרשת נכתב שאם תרצי להתחתן עם [ש'] תצטרכי בירור. התגרשת לפני שלוש שנים, הבעל טען שהיו לך יחסי אישות עם [ש'], הוא אמר שהוא שמע את זה באוזניים שלו, שאלנו אותך ואמרת שזה נכון. את זוכרת את זה?

האישה: כן, אבל זה לא היה נכון.

[…]

בית הדין: זה כלל מגע גופני כלשהו?

האישה: לא.

בית הדין: אז למה אמרת שכן?

האישה: את אתם מכירים את הרב י' ה' מח'.

[…]

האישה: כי ה' (הרב) אמר לי שאם את אומרת שיש לך מישהו ושכבת איתו, הוא חייב לתת לך גט. שאלתם אותי ואמרתי שאני יגיד כן כדי לקבל כן אמרתי לעצמי שאני יגיד כן כדי לקבל את הגט.

בית הדין: מתי נוצר הקשר השידוכי בניכם? מתי עברת לגור אצלו?

האישה: היינו מדברים בטלפון, הייתי אצל הבת שלי 4 חודשים.

בית הדין: היום איפה את גרה?

האישה: איתו, 10 חודשים אחרי הגירושים.

[ש']: מ- 07.2018.

ב"כ האישה: זה היה ערב פסח שהיא באה לנקות אצלו, יש גם פוליגרף של שני אנשים שעשו פוליגרף.

ב"כ האישה: זה שנתיים שהם בקשר רומנטי, הבאנו פוליגרף דו צדדי. האמתלה שלה שהיא לא יכולה לקבל גט מופיעה בפניכם. בית הדין לא היה אמור לכתוב שיצטרך בירור.

בית הדין: אם היא הייתה רוצה להתיר את עצמה היא הייתה באה לפה וטוענת מעצמה. למה היא חיכתה לבעל או לעו"ד שלה.

ב"כ האישה: הבעל שלה התחנן לשלו"ב, הבעל האשים אותה במכחול בשפופרת, בית הדין שאל אותו אם הוא ראה, הוא אמר שהוא שמע קולות ונשיקות. הוא מבקש שלו"ב, זה חודש הרחמים והסליחות.

בית הדין: למה היא לא יזמה את זה, היא פעלה בעצת בית הדין?

ב"כ האישה: היא לא יכלה לשקר לבית הדין, ברגע שהבעל העלה את זה, היא אמרה. למה שהיא תשקר לכם, למה שהיא תתעגן 7 שנים. היא עשתה הכול להתגרש ממנו חוץ מנשק יום הדין. הבעל לא האשים אותה ביחסי אישות. רואים את זה בפרוטוקול, בית הדין שואל אותה אם זה כן, היא אומרת כן. השארתם פתח ולא אסרתם.

בית הדין: זה עניין פרוצדורלי.

ב"כ האישה: אם יש הודאה של בעל דין זה איסור.

[…]

בית הדין: למה לא פנית אלינו מאז 2018 בבקשה לאישור הנישואין?

האישה: לא חשבתי להתחתן בכלל.

בית הדין: את אישה שומרת מצוות?

האישה: כן, אמרתי שאם אני אצטרך להתגרש אני לא רוצה עוד פעם.

בית הדין: יש לך עוד מה להגיד?

האישה: לא.

בית הדין: מה הגרסה שלך לאותו יום?

[ש'] (הנטען): אני באופן קבוע מתפלל בא' ומתגורר בב', אני מחובר לרב ל' הרב של היישוב. הוא אמר לי שאני לא יכול להמשיך ככה, אמרתי לו שהיה לי כל כך קשה הגירושין ולא ידעתי מה לעשות. הוא דיבר עם הרב ס', היינו אצלו בפגישה פעמים, הוא אמר לנו לפתוח תיק, לא ידענו איך לנהל את זה. הכרתי אותה באזכרה של חבר שלי בב', דיברנו שם והחלפנו טלפונים.

בית הדין: למה החלפתם טלפונים?

[ש']: להכיר אותה.

בית הדין: לא ידעת שהיא נשואה?

[ש']: לא. הייתה לי עובדת מנ' שעבדה אצלי הרבה זמן ושמה לי ברז, הייתי צריך עזרה והיא עזרה לי. דיברנו הרבה זמן, יש לי שני חדרים בבית כל אחד ישן בחדר בנפרד. בבוקר הסעתי אותה לגן. אנחנו לא ילדים קטנים.

בית הדין: אתה מצהיר שלא היו יחסים בניכם?

[ש']: כן.

בית הדין: אתה מוכן להישבע בזה בספר תורה אם תצטרך.

[ש']: כן.

בית הדין: אתה מוכן ללכת לפוליגרף חוזר?

[ש']: כן.

[ש']: אני מבקש לנקות את השם שלי

[…]

ב"כ האישה: אם כבר בית הדין נתן פוליגרף שני, נבקש שגם הבעל יצטרף לחבילה הזו. לסיכום לדברי בית שמואל שנטען לא יחזיר בעניין לזות שפתיים. סימן קט"ו. פוליגרף דו צדדי בפס"ד של הרב רלב"ג הם כתבו שזה יספיק בשביל להסיר לזות שפתיים.

ב"כ האישה: אנחנו מבקשים לשקול את זה שכל הסיפור זה לזות שפתיים. הן עומדים על דבריהם בטענת ברי, אני מזכיר את האחרונים, יביע אומר ועוד. כיוון שאגודים זה בזה לא חיפשו מעשי הוללות. אין פה מעשה כיעור. אם הבעל בא באיחור או מגיש בקשות שהם קנטרניות.

האישה: אני רוצה להגיד שאני נקיה לפני החתונה אף אחד לא נגע בי. אני מפחדת שהוא ידע שאני רוצה להתחתן".

בתאריך 31.5.2021, חזר ונתן מר [ד'] עדות דרמטית על מה שאירע באותו יום שעקב אחר אשתו ושמע לטענתו את אשתו ואת [ש'] מקיימים יחסי אישות, עדותו הייתה מפורטת ונשמעת אמינה למדי:

" [ד']: בפנים, כדי לראות אותם פיזית אני צריך למצוא נקודת תצפית, זה היה בשעה 20:00 או 20:10 היה חושך אתה יכול לראות אותם ולא הם אותך, היה את החלון של המטבח עם תריס שאפשר להזיז, היה את המטבח אחרי זה היה פרוזדור ואחרי זה המקלחת. היא עשתה כאילו היא באה לעבודה, היא ישבה פרקדן ואמרה זה לא טוב, את זה צריך לזרוק. היא אומרת לו מה אתה מנקה שם, זה היה שבוע לפני פסח. היא אומרת לו מה אתה מסדר שם כבר סידרנו שבוע שעבר, לא עברו כמה דקות היא לקחה את הסולם שהוא הביא והיא עולה אחרי דלת הכניסה והוא מביא לה בקבוקי יין והיא מסדרת היא יורדת אני רואה את החולצה הזו, הוא שם עליה יד, הוא מסתכל לה בעיניים והיא לו בעיניים והם הפסיקו. [ש'] נכנס למטבח עושה לו לאכול, בצד ימין שלי יש שם שולחן היא הייתה מאחורי הגב שלו, הוא שואל אותה אם להכין לה לאכול, היא אומרת לו מספיק הכוס קפה ומה ששמת לי. הוא הלך לסלון לראות טלוויזיה, היא הייתה באחד החדרים, היא חשדנית, הוא אומר לה לא נעים לו שהוא בסלון והיא עובדת, היא אומרת לו [ש'] תיכנס להתרחץ, הוא לא מתייחס. יכול להיות שהוא שמע ולא התייחס, אחרי 10 דק' היא אומרת לו [ש'] כנס להתרחץ מה ביקשתי ממך. עוד 10 דקות פעם שלישית היא אומרת לו [ש'] תיכנס להתרחץ, אני רואה את הכול כי הכול ממולי. הייתה לי נקודת תצפית הכי מעולה בעולם. הוא מתרחץ והיא אומרת לו תזרוק לי את הבגדים המלוכלכים אני אכבס לך, אני כבר דמיינתי מה הולך לקרות, הייתי כמו ג'וק מסומם בתוך בקבוק, הוא יוצא מהמקלחת והיה לבוש עם גטקס לא עד למטה עם חולצה עושה את עצמו גבר. הוא נכנס לסלון ו[ט'] חטטנית, ביני לבין [ט'] היה הקיר, היה אפילו צלצול טלפון שלי, אמרתי היא תגלה אותי עכשיו, היא אומרת הוא קיבל צלצול בטלפון והוא לא עונה, היא אומרת בלב שלה. [ט'] סיימה במטבח נכנסה לסלון, ברגע שהוא והיא נכנסו לסלון אני כבר לא רואה, אני יכול רק לשמוע. בסלון אני רואה חלון עם וילון וסורגים. אין צפיה, רק צריך לשמוע, היא רואה תמונה היא אומרת לו [ש'] תגיד לי, הקרניים האלה של פרה, של כבשים של מה, לא שמעתי מה הוא ענה לה. אחר כך היא רואה תמונה של אבא צעיר עם ילדים שלו, היא אומרת לו זה אתה עם הילדים שלך, איזה אבא חמוד. אישה נשואה אומרת לו איזה אבא חמוד. יש את התוכנית בטלוויזיה האח הגדול והיא אומרת לו [ש'] אני באח הגדול ראיתי את התוכנית הראשונה היו אבא ובת, מאז לא מצא חן בעיניי ומאז לא ראיתי. הם ראו טלוויזיה עד 23:00, אני כל הזמן ליד החלון של הסלון. ב- 23:10 בערך נכבית הטלוויזיה ונכבה האור של הסלון, אני חזרתי בחזרה לחלון של המטבח כי שם אני רואה אותם, יש אור בפרוזדור. [ט'] היא נורא חשדנית, היא באה לדלת של הכניסה וסוגרת אותה בוודאות שיהיה סגור מאה אחוז. הוא נכנס לחדר שינה והיא מכבה את האור ונכנסת לחדר שינה.

[…]

[ד']: שהוא נכנס להתרחץ ואחרי שהיא נכנסה הם כיבו, היה אור בפרוזדור. החדר שינה אחרי הסלון, ראיתי אותה בדרך לחדר שינה כיבתה את המתג ופה ידעתי בוודאות שלא רציתי שזה יקרה, נקודת התצפית שלי לא רלוונטית. עקפתי את הסלון ואחרי הסלון יש חלון, עשיתי את החשבון שזה החלון של החדר שינה. בית שלפני 20 שנה לא היו חומרי איטום כמו שיש היום, זה מושב הייתה דממה. באתי לחלון ושמעתי כל מה שהם מדברים, הוא הרס לי את החיים שלי (הכוונה זה אליי), הוא אומר לה זו בעיה שלך. הכוונה שלו שהיא באה לגור בצימר שעזבה את הבית בח'.

בית הדין: מה שמעת?

[ד']: הייתה דממה של חמש דק', ואחרי זה אני שומע אנחה, הייתי כמו ג'וק מסומם בתוך בקבוק. לא ידעתי מה לעשות, אני 48 שנה נשוי אליה, אני יודע את הגניחה שלה ואיך היא מסיימת. אני אמרתי שזה מה שקרה. הלכתי שמאלה ולא ימינה, אני רואה חלון ודמיינתי שזה החלון של המקלחת ואין לו סוגרים יש לו תריס זכוכית ומתחת לזה היה דוד, חבית של סולר, אמרתי אני יעלה אכנס למטבח אקח סכין ואגזור אותם לשניים, אלוקים שלח לי מלאך אמר לי אל תעשה את זה. הם ירגישו את זה 5 דקות, אבל החירות שלך תישלל ממך.

[…]

[ד']: בשמונה התקשרתי אליו אמרתי לו תפסתי את אשתי, העיניים שלי ראו והאוזניים שלי שמעו, הוא אמר לי שאני יגיע ב- 11 למועצה הוא יקבל אותי במשרד. הגעתי למשרד והוא קיבל אותי. שבאתי לסגור האת הדלת הוא אמר לי אל תסגור את הדלת יש לי מזכירה שתדאג שלא יכנסו. אמרתי לו שתפסתי את אשתי שוכבת עם גבר זר, [ש'] ושמעתי אותה גונחת, הוא אמר לי שיש עו"ד הרב ש' שהוא יטפל בי. הוא מומחה לדברים האלה. התקשרתי לרב ש' ואמרתי לו כך וכך היה. הוא אמר לי לפני שבועיים היא הייתה אצלי וביקשה ממנו להתגרש ממני, הוא אמר לה לא קל להתגרש ולא יהיו חיי אישות, הוא אמר שהיא אמרה לו שהיא לא צריכה חיי אישות, למה יש לה בראש אותו. אם זה בב' ותפסת אותה ביחד עם [ש'] אני לא עוזר לך, הבן אדם הזה שלילי ביותר, הוא לא מתעסק עם האדם הזה. הוא מנהל לו ולאשתו את התיק שלהם, הוא שלילי ביותר. חפש לך עו"ד אחר".

ועתה נבאר את צדדי האיסור וההיתר הספק והנהיר בסוגיה זו, ונתחיל בבירור הדין אם עדות על הבעל במעשה מכוער אוסר על האישה את הנטען, ולאחר מכן נברר את גדר הודאת האישה באיסור.

האם עדות בעלה לשעבר אוסרתה על הנטען

איסור אישה במעשה כיעור על הנטען היא סוגיה ערוכה במסכת יבמות דף כד ע"ב:

"מתני'. הנטען על השפחה ונשתחררה, או על העובדת כוכבים ונתגיירה – הרי זה לא יכנוס, ואם כנס – אין מוציאין מידו. הנטען על אשת איש והוציאוה מתחת ידו, אף על פי שכנס – יוציא.

[…]

הנטען על אשת איש וכו'. אמר רב: ובעדים. אמר רב ששת: אמינא, כי ניים ושכיב רב אמר להאי שמעתתא; דתניא: הנטען על אשת איש והוציאוה על ידו, ונתגרשה מתחת ידי אחר, אם כנס – לא יוציא; ה"ד? אי דאיכא עדים, כי אתא אחר ואפסקיה לקלא מאי הוי? אלא לאו דליכא עדים, וטעמא דאתא אחר ואפסקיה לקלא, הא לאו הכי מפקינן! אמר לך רב: הוא הדין דאע"ג דלא אתא אחר ואפסקיה לקלא – אי איכא עדים מפקינן, אי ליכא עדים לא מפקינן, והכי קאמר, דאע"ג דאתא אחר ואפסקיה לקלא, לכתחלה לא יכנוס. מיתיבי: בד"א – כשאין לה בנים, אבל יש לה בנים – לא תצא, ואם באו עדי טומאה, אפילו יש לה כמה בנים – תצא! רב מוקי לה למתניתין, ביש לה בנים ויש לה עדים. ומאי דוחקיה דרב לאוקמי למתניתין ביש לה בנים ויש לה עדים, וטעמא דאיכא עדים מפקינן, ואי ליכא עדים לא מפקינן? לוקמה בשאין לה בנים, אף על גב דליכא עדים! אמר רבא: מתניתין קשיתיה, מאי איריא דתני הוציאוה? ליתני הוציאה! אלא כל הוציאוה – בבית דין, ובית דין בעדים הוא דמפקי. ואי בעית אימא: הני מתנייתא – רבי היא; דתניא: רוכל יוצא ואישה חוגרת בסינר, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; רוק למעלה מן הכילה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; מנעלים הפוכים תחת המטה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; מנעלים הפוכים, ליחזי דמאן נינהו? אלא מקום מנעלים הפוכים. והלכתא כוותיה דרב, והלכתא כוותיה דרבי. קשיא הלכתא אהלכתא! לא קשיא: הא בקלא דפסיק, הא בקלא דלא פסיק, קלא דלא פסיק וליכא עדים – כרבי, קלא דפסיק ואיכא עדים – כרב".

פשטות דברי הגמרא מורה כי מוציאים אישה מהנטען עליה בעדים או בקלא דלא פסיק, אך הגמרא אינה מתייחסת לדין לכתחילה, היינו מתי לכתחילה מאשרים לאישה כזו להינשא לנטען ומתי אין מאשרים זאת.

וכתבו בתשובות הגאונים שערי צדק חלק ג שער ב סימן ט:

"וכללו של דבר: אין כופין את הנטען להוציא אלא בקלא דלא פסיק ובדבר מכוער או בקלא דפסיק ושני עדים. ושני דברים הללו בשכבר נשאה הנטען כמו שהוא מפורש במשנה אף על פי שכנס יוציא. אבל קודם שישאנה אפילו חשד קל ובקלא דפסיק מונעין אותו מלישא אותה, כמו ששנינו (גיטין דף כה): המביא גט ממדינת הים ואמר בפני נכתב ובפני נחתם הרי זה לא ישא את אשתו, ועוד אמרו: החכם שאסר את האישה בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנה, הרי נתבאר שהחשד הקל מונע הנישואין קודם היותם. אבל אחר הנישואין בכתובה וקידושין אין מחייבין אותו להוציא אלא בחשד גדול והוא קלא דלא פסיק ודבר מכוער או דקלא דפסיק ועדים, כמו"ש, וכל שכן עם אלו החשדות החזקות שנתפסו בשאלה זו, שזה האיש היה נכנס לבית האישה הזאת והיה יושב שם, ועוד שלא היה בעלה בעיר וזהו ייחוד גמור, כמו שאמרו אמר רבה בעלה בעיר אין בה משום ייחוד".

מדבריהם ניתן לדייק כי בכל חשד קל, אף ללא עד כיעור או קלא מסוג כלשהו נאסרת האישה על הנטען, וכל שכן בנד"ד שהוציאה בעלה וטען למעשה כיעור גדול ושניהם אף מודים בו עתה אלא שטוענים שלא היה מעשה איסור רק כיעור בעלמא של יחוד, שיש לאסור את גב' [ט'] על הנטען מר [ש'].

מיהו מתחילת הדברים משמע דדווקא שיש קלא אמרינן כן, אבל כשהבעל מעיד בפנינו על מעשה כיעור לא נקרא אף חשד קל, ואף הדוגמאות שניתנו שאמר בפני נכתב, שהרי בזה מעיד על גירושיה או חכם שאסר את האישה, הרי היה מעשה בפרסום גדול, מה שאין כן הכא שהיה מעשה כיעור, שניתן לומר שאף אם דבריו אמת, אינם מוכיחים על מעשה תשמיש אלא רק ששיחק בה ותו לא, ובזה אינה נאסרת, ועוד יש לומר שלא היה בהסכמתה, אלא סברא ניחא לי מעשה חיבוק בעלמא, והוא כפה עליה באונס מעשה תשמיש, וכיוון שהייתה לדעתה גלמודה וגם שנואה בבית בעלה, סברה על מה אצעק, ולא נאסר עליה.

מיהו כיוון שהאישה והנטען לא טוענים כן, אנן לא טענינן להו.

ועיין בהלכות גדולות סי' לב – הלכות מיאון עמ' שמה:

"והיכא דטעני ליה לגברא מאשת איש ואמרי לה עבדת איסורא מינה ומפיק לה גברא אי נמי מפקינן לה מיניה בי דינא מיניה בסהדי, לא מיבעיא דכי איתיה לגברא בחיי דאסירא ליה לההוא נטען, אלא אי נמי מיית גברא דההיא איתתא אסירא ליה לההוא נטען.".

משמע מדברי בה"ג כי עצם זה שהבעל גרש את אשתו בחשד למעשה בגידה, הרי שהיא אסורה לנטען, מיהו לא ברור האם זה נאמר על כל מצב, או דווקא בשעה שהיה קלא, ואף אם סובר כן, נראה שלא נפסקה הלכה כדעתו, כדלקמן.

ועיין ברי"ף מסכת יבמות (ו' ע"א) שכתב:

"אם הוציא אותה בעלה בלא עידי טומאה אלא בעדי דבר מכוער בלבד וכנסה זה הנטען אין מוציאין אותה מידו, ודייק רב מדקתני הוציאוה ולא קתני הוציאה, מכלל דבית דין הוציאוה, ובית דין אין מוציאין אלא בעדים, ואותבינן עליה דרב מהא דתניא במה דברים אמורים בשאין לה בנים מן הנטען הוא שמוציאין אותה מידו, אבל אם יש לה בנים מן הנטען לא תצא, ואם באו עדי טומאה אפילו יש לה כמה בנים תצא, דאלמא מפקינא לה מן הנטען בלא עדי טומאה".

מפשטות לשונו עולה שלכתחילה הנטען אסור לאישה בכל מצב של חשד או גירושין מבעלה בעטיה של בגידה או חשד זה, מיהו כיוון שלמעשה הרי"ף איננו מתייחס באופן ישיר לנישואין לכתחילה בין האישה לנטען, לא ניתן ללמוד הלכה ברורה בדין לכתחילה, כי דיוק זה הוא בבחינת אין ולאו ורפיא בידינו.

ועיין בקיצור פסקי הרא"ש מסכת יבמות פ"ב סי' ח':

"אישה שיצא עליה קול של זנות וראו בה דבר כיעור, כגון שרוכל יוצא מביתה והיא חוגרת בסינר או רוק למעלה מן הכילה או מנעלים הפוכין תחת המטה, אם הוא קול של ממש, כגון שלא הוציאוהו אויבים, ולא פסיק תוך יום וחצי, אפילו אין עדים בכיעור אלא שראה אותו הבעל, תצא ממנו, ואם כנסה הנחשד יוציא, אבל אם אין בקול ממש אינה אסורה אלא אם כן ראו עדים הכיעור אבל לא על ידי ראיית הבעל, ומיהו על ידי עדים אסורה לבעל ולנחשד, זהו לרבינו תם. ולרב אלפס כשאין בקול ממש אין מוציאין לא מבעל ולא מנחשד אלא בעדי טומאה, וכשיש בקול ממש ויש עדי כיעור מוציאין מבעל ומנחשד, אבל בראיית הבעל לחוד לא מפקינן אפילו אם יש בקול ממש, ואם הוציאה בעלה בעדי כיעור ונשאת לאחר וגירשה לא תנשא לנחשד ואם כנסה לא יוציא".

גם מדבריו לא נתבאר היטב מה דין הנטען לכתחילה, מיהו מסוף דבריו אפשר לדייק קצת כי איסור לכתחילה הוא דווקא שהוציאה בעלה בעדי כיעור.

והלכה למעשה נפסק בשו"ע ורמ"א אבן העזר סי' יא ס"א:

"הנחשדת על אשת איש, אם היה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים, הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו, הרי היא אסורה ע"ז שנתיחדה עמו לעולם, כדרך שהיא אסורה על בעלה. ואם עבר ונשאה, מוציאין אותה מתחתיו בגט, אפילו היו לה כמה בנים ממנו. מפי השמועה למדו, כשם שהיא אסורה לבעלה, כך אסורה לבועל. אבל אם לא קדם קינוי, ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה, או שמצאו רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים), (טור) או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה, או שראו אותם מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (רשב"א), וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען; ואם עבר ונשאה, והיו לו בנים ממנה, לא תצא. בד"א, כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר, ואמרו: פלוני זינה עם פלונית, ולא פסק הקול. והוא שלא היו לה או לו (או לבעל) (הר"ן פ"ב דיבמות) אויבים שמעבירים את הקול, אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר, או שפסק הקול שלא מחמת יראה, אם נשאת לנטען לא תצא, אפילו אין לה בנים. אפילו בא עד אחד שזינתה עמו, לא תצא.

הגה: וי"א דאם היה בכאן קול ממש, כדרך שנתבאר, עם עדי כיעור, מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה. אבל באחד אין מוציאין מן הבעל, אלא א"כ הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין בא' מהן מן הנחשד, אם אין לה בנים ממנו (כן משמע מהרי"ף והרמב"ם). עד אחד בדבר מכוער, לאו כלום הוא (תשובת מוהר"ם סוף נשים)".

ונראה ממ"ש שאם הוציאה הבעל בעדי כיעור וקלא דלא פסיק אסורה לנטען, משמע בכיעור גרידא אינה נאסרת לו, ומאידך ממה שכתב 'אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר, או שפסק הקול שלא מחמת יראה, אם נשאת לנטען לא תצא', משמע דווקא בדיעבד לא מפקינן לההיא אתתא מהנטען, מיהו לכתחילה כלל וכלל לא.

ועיין בית יוסף שם שכתב כי ראיית הבעל אין לה משקל כלל, ז"ל:

"ומ"ש רבינו דבדבר מכוער בקלא דלא פסיק אף על פי שלא ראו עדים אלא שהבעל ראה אותו תצא מהנטען. מתוך דברי הרא"ש שכתבתי נתבאר שאין דברים הללו אמורים אלא לפי' ר"ת בפירוש דברי השאלתות, אבל לדברי כל שאר פוסקים ראיית הבעל אינה מעלה ולא מורדת לענין זה, וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות סוטה (הל' יג יד) וז"ל באו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובאו ומצאו דבר מכוער, כגון שנכנסו אחריו ומצאוה חוגרת חגורה וכו', אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה ה"ז לא תנשא לנטען אלא אסורה עליו, ואם עבר ונשאה והיו לה בנים ממנו לא תצא, ואם לא היו לו בנים תצא, במה דברים אמורים בשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר ואמרו פלוני זינה עם פלונית ולא פסק הקול וכו', נראה מדבריו בהדיא דכל שלא באו ב' עדים בדבר מכוער לא תצא מנטען".

מבואר כי טענת הבעל למעשה כיעור כל שאין כאן עדים אינה אוסרתה על הנטען, מיהו בנד"ד שמודים לבעל במעשה כיעור אע"פ שאינם מודים במעשה ביאה הוי חמיר טפי ותיאסר על הנטען.

ובכל אופן מדובר להוציא מהנטען אחר נישואין, אך על לכתחילה לא דיבר.

משמע שאינה אסורה על הנחשד אלא בתנאים שציין השו"ע לעיל.

אך עיין מאידך בבית שמואל ס"ק ז', שמשמע דבחשד כלשהו לכתחילה לא תינשא לנטען:

"לא תינשא. אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס כמ"ש ברש"י הנטען מן השפחה שטוענין עליו דברי לעז, וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תקצ"ו".

בפשטות משמע דעל כל חשד לא יינשאו הנטענת והנטען, מיהו כד תעיין שפיר בלשונו הרי שנקט 'לעז דעלמא', משמע דבטענת הבעל למעשה כיעור אינו בכלל. וע"ע בשו"ת הרשב"א חלק א' סי' תקצו, שעליו הסתמך הב"ש:

"שאלת נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו. נפטר בעל האישה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא?

תשובה: אם אותו קול של רנון הוא קול דלא פסיק, כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננין אחריהם כיום תמים וחצי יום, אם לא כנס לא יכנוס, אף על פי שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר מכוער. עמד וכנס, הרי חזק את הקול, ומעשיו של עכשיו מוכיחין על מה שעבר, והוא הקול אשר נשמע עליו, וכמו שאמרו ביבמות בפרק כיצד (דף כ"ה). ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו ובכל כיוצא בזה אפי' כנס מוציא, לפי שזה חיזק הקול כשנשא, ואין לך עדי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריו' מרננין אחריו. ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמכו, וקרובים דבריהם להיות כן. אבל מכל מקום לדברי המיקל לכתחלה לא יכנוס שאין לך לזות שפתים גדול מזה. ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כ"ד ב') הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס, ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו, ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחלה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך". ועוד אמר שם, הכי קאמר אע"ג דאתא אחד אפסקיה לקלא אפילו הכי לכתחלה לא יכנוס".

משמע דלזות שפתיים דקאמר היינו קול, וזה לא היה בנד"ד וכפי שמדויק בלשון הב"ש.

ועיין בפסקי דין רבניים – מאגר המקוון פס"ד צב – פס"ד בית הדין אשקלון הרה"ג האב"ד בנימין בארי, הרב כ"ץ והרב לבנון, שדנו בפירוש דברי ב"ש אלו, כדלהלן:

"הפרוטוקול שעליו התבססה ההחלטה אבד. לאורך כל הדרך טענה האישה שהיא לא בגדה עם אלמוני והוא היה רק ידיד שלה, וכנראה שהנימוק לאיסור הם דברי הב"ש (י"א סק"ז) שלנטען אסרינן לכתחילה אפי' משום לעז בעלמא.

אולם באמת דברי הב"ש אינם מוסכמים. רע"א בשו"ת תניינא פי' מ"א כותב שהרשב"א שממנו מביא הב"ש ראיה מדבר במפורש על קלא דלא פסיק, אבל בקלא דפסיק לא אסר, ומסיים רע"א שבנ"ד דאיכא ג"כ שעת הדחק ומיחוש גדול יש לסמוך להתיר.

גם בס' מחצית השקל מביא בשם הספר א"צ שלא נראים דברי הב"ש כי מתשובת הרשב"א משמע שבעינן עכ"פ קלא דלא פסיק אבל בלעז בעלמא מותר לכונסה וכן משמע "במצאתי כתוב" שהביא הב"י בלעז בעלמא מותר לכונסה.

גם באוה"פ סי' י"א מד: בד"ה ולכתחילה לנטען מביא בשם הבית משה שחולק על ב"ש, וכן כתב השאילת דוד שבקלא דפסיק יכול להיות שאף לכתחילה מתירין אותה להנשא.

והנה החת"ס אבהע"ז ח"ב סי' ק"י כתב "שבנידון לפנינו לא נתקבלו עדי כיעור וגם לא יצא קול שזינתה, מיהו קודם שנישאת לנטען יפה עשו לאוסרה עליו, דהרי כתב ב"ש מלשון רש"י הנטען על שפחה לעז בעלמא, הגם שיש לפקפק ע"ז דלעז שכתב רש"י היינו שלא איתחזק בבי"ד דקול כזה איננו אלא לעז אבל לעולם יצא קול שנבעלה… מ"מ לאסור כינוסה לכתחילה בוודאי שפיר עבדי", ומשמע מדבריו שיש להחמיר בכניסה לכתחילה גם בלעז בעלמא.

אמנם פשט דבריו הוא שמעיקר הדין מותר לכתחילה, ומ"מ מן הראוי לאסור כינוסה לכתחילה: ואולי זה מגדר "מיגדר מילתא" ולא מעיקר הדין.

ובתשובת האלף לך שלמה אבהע"ז סי' מ"ט במקום שהיה קלא דלא פסיק שזינתה עם הדוד שלה כתב שכיון דהוי קלא דלא פסיק דאסורה לו חיישינן לה.

משמע שאם היה קלא דפסיק לא היינו אוסרים אותה. והנה בנידון דידן אין לנו שום מידע האם יצא בכלל קול שזינתה, וק"ו כשאין לנו שום ידיעה על קלא דלא פסיק. יתכן מאד שלא יצא קול בכלל היות והנטען גר בבאר שבע ולא במקום מגורי הזוג, א"כ אין לנו בסיס לאסור.

ועוד יש להוסיף שהנה רע"א בעצמו פוסק להקל בשעת הדחק ומיחוש גדול כשהיה קלא דפסיק. ויתכן מאד שבנידון דידן מיקרי שעת הדחק היות והם חיים כבר ביחד, וגם אם לא נתיר להם להנשא, אין ספק שימשיכו לחיות ביחד, ואולי גם ינשאו רשמית אזרחית. ואולי עדיף שאם הם כבר חיים ביחד שינשאו כדמוי"ש ואולי ינהלו בית קצת ברוח המסורת, כי משפחתו של המבקש היא משפחה של יראי ה'. ומסתבר מאד שזה כבר מצב של בדיעבד ומצב של שעת הדחק שבזה יש להתיר".

הרי שבטענות הבעל ללא קלא דלא פסיק אין לאסור האישה על הנטען.

האם הודאתה שעשתה מעשה איסור או כיעור אוסרתה מדין שוויא אנפשא חתיכא דאיסורא.

הנה בנד"ד טענה האישה בדיון שהתקיים בעניינה טרם הגט, כי היא קיימה יחסי אישות עם הנטען, ועכשיו טוענת שאמרה כן כדי שיניח לה, שכן מר [ד'] ניסה ככל יכולתו להימנע מלתת את גיטה של הגב' [ט'] ואף לאחר שנודע לו לטענתו שבגדה בו.

אמנם יש קצת ספק בדבר מתרי אנפין באמתלא זו שנותנת, ראשית כי בתחילה שאלה את בית הדין: 'מותר לכם לשאול כך?', היינו לא רצתה להודות ביחסי אישות, ורק לאחר שבית הדין מאשר שבסמכותו לשאול כן היא ענתה כן על שאלת בית הדין אם קיימה יחסי אישות עם הנטען.

לכאורה לפי הסברה בבית הדין לאחר מעשה כי היא הבינה שרק כך תוכל להיחלץ מנישואיה שהיו עבורה צער ועוגמת נפש מתמשכת, הייתה אמורה לקפוץ על שאלת בית הדין כמוצאת שלל רב, ואדרבא תשובתה מוכיחה את כנות דבריה.

אבל מאידך ניתן לטעון לה, כי אף על פי שסברה לעשות כן חשה אי נעימות גדולה, כי הדבר הוא בושת גדולה עבורה, בפרט שהיא שומרת מצוות וגם משפחתה תלעיז עליה, אבל אחר היסוס של רגע, מתוך המיאוס שחשה כלפי בעלה אמרה 'תמות נפשי עם פלשתים'. ועדיין צריך עיון.

ומה עוד שדרך בית הדין דידן שחוזרים ושואלים את האישה אחר הגט, כדי שלא לתת לה פיתחון של אמתלא, ואם חוזרת ומודה שוב לא תוכל לטעון מחמת סרבנות הגט של בעלי אמרתי כן.

מיהו כד עיינתי שפיר בתיקי הגיטין והגירושין לא מצאתי הוכחה שדבר זה נעשה גם כאן, ומחמת הספק, הרי שנצא מההנחה שהפעם השתכח מבית הדין הרגלו, דבר מצוי בימים טרופים ועמוסים שהאווירה בבית הדין טעונה, ובית הדין מצדד ברגיעה תחת בירור נוסף לאחר מתן הגט.

דבר נוסף שיש לברר הוא עניין הכיעור, שאף עתה שטוענת שלא היו יחסי אישות, מודה שהתייחדה בביתו שעה שהייתה נשואה ואף הנטען מודה במעשה כיעור, ובמצב כזה יש לברר אם מועילה אמתלא.

ועיין בשו"ע אבן העזר סי' קטו ס"ו:

"אין עדים שזינתה, אלא שהיא אומרת שזינתה, אין חוששין לדבר זה לאוסרה, דשמא עיניה נתנה באחר. רמ"א: ודוקא שאין רגלים לדבר, אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת (פסקי מהרא"י סי' רכ"ב), אבל איבדה כתובתה, עיקר ותוספת ומה שאינו בעין ממה שהכניסה לו. (ואם חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה למה אמרה בתחלה כן, נאמנת) (הגהות מרדכי דקדושין)".

ויש לפרש רגלים לדבר, היינו שמודה במעשה כיעור ואף הבעל טוען כן שראה מעשה כיעור, ובכל זאת הביא הרמ"א את דברי הגהות מרדכי דקידושין שאם נתנה אמתלא לדבריה למה אמרה כן נאמנת, ובדיוק כמעשה דידן שנותנת אמתלא.

ועיין בחלקת מחוקק שם ס"ק כב שכתב:

"ונתנה אמתלא לדבריה. יש לדקדק אם מועיל אמתלא אף לאחר זמן, ולא נחוש שמא למדוה לטעון אמתלא זו וכו', שאין יכול לחזור ולטעון לענין ממון מחיוב לפטור כשיצא חוץ לב"ד אף על פי שנתן אמתלא לדבריו, וכמו שמבואר בח"מ סי' פ', ואף על פי שאישה שאמר' א"א אני ואח"כ אמרה פנויה לאחר זמן נאמנת בנותנ' אמתלא, שאני איסורא מממון, והודאת ב"ד לענין ממון כעדים דמי, ומה תועיל האמתלא להוציא ממון מבעלה, ואין לך אמתלא גדולה מזה שאמרו במשנה אחרונ' בנדרים דף צ' ע"ב שמא עיניה נתנה באחר, ואעפ"כ לענין ממון ק"ל כמשנה ראשונה שם, וכן משמע מדברי המ"מ פכ"ד מה"א ע"ש".

משמע מלשונו דווקא אמתלא להוציא ממון אמרינן דאיכא ריעותא לאחר זמן, אך בענייני איסור והיתר לא אמרינן כן, וכמו שכתב בדין ממזר שהאב שנתן אמתלא לאחר שהכיר בבנו כממזר, דמועיל, ולא פלגינן בין מיד לאחר זמן. מיהו יש לחלק בין ממון שיש לנותן האמתלא רווח ויש מקום לבית הדין לומר שמא אגמרוהו לשקר כי 'נוגע' הוא, לבין ממזר שאין נגיעה כל כך. מיהו בנטען יש נגיעה גדולה ודמי לממון טפי, ויש מקום לחוש דאגמרוה לכזב ולתת אמתלא.

אך כיוון שהב"ח הבהיר באר היטב כי שאני איסורא מממונא לא נבוא להחמיר טפי מדבריו. וכן כתב בבית שמואל שם ס"ק כד:

"אם חזרה וכו'. כתב בח"מ אפשר לאחר זמן אין מועיל אמתל' כי יש לחוש שמא למדוה לומר כן, ויש לדמו' לטוען וחוזר וטוען דאין נאמן אחר שיצא מב"ד, כן ה"נ אין מועיל אמתל', כי אמתל' אינו מועיל אלא לענין איסור ולא לענין ממון".

ואף בנד"ד נתנה הגב' [ט'] אמתלא לדבריה, שכן מר [ט'] לא סבר לתת לה את גיטה, ואע"פ שביום מתן הגט כבר ידע שאשתו ומר [ש'] התייחדו בשעת ליל, ואף טען שחטאו בחטא חמור של איסור אשת איש, למרות זאת סבר לדחות את הדיון.

הרי שמר [ט'] הקשיח את לבו שלא לתת לאשתו גט כלל, ומתוך כך סברה שאם תודה באיסור הרי שייקל עליו או על בית הדין להורות לו לתת את גיטה.

ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא – אבן העזר סי' יא, וגם בדבריו משמע דאם יש הגבלות באמתלא הם רק לגבי חיוב או פטור מכתובה, אבל לגבי איסור והיתר אין הגבלה כלל.

בירור בדין שאח"ד

הנה ידוע כי הודאת האישה אוסרתה על בעלה מדין שוויא אנפשא חתיכא דאיסורא, וכבר חקרו בזה האחרונים האם דין זה הוא מחמת נאמנות כדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, שכן אדם האוסר על עצמו, נאמן במה שקשור לעצמו הן מסברא כנ"ל והן מנאמנות כדין "וספרה לה", שאדם נאמן באיסור והיתר על עצמו או על אחרים.

ומאידך ניתן לבאר כי אין בדין שוויא נאמנות כלל אלא כדין נדר, שאדם רשאי לאסור על עצמו מה שיחפוץ.

ועיין בקצות החושן סי' לד ס"ק ד' שמביא בזה חקירה מהו דין שאחד"א:

"ומקצת שכתבו גם בדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא (כתובות כב, א) הוא ג"כ מתורת נדר, אבל ראיתי במוהרי"ט ח"ג סימן א' (ד"ה ולא תימא) שדחה דבר זה, וכתב דאם היה מתורת נדר הוי מהני ביה שאלה ע"ש. ולפי דרכינו גם בדין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הוא מדין נאמנות, דכיון דהאמין התורה לכל אדם על עצמו, א"כ בין בממון בין באיסור לעולם נאמן על עצמו".

וע"ע בשו"ת בית אפרים אבן העזר סי' א':

"וכן מוכח מהתוס' והפוסקים שפלפלו בהך דאומרת טמאה אני לך נימא שוויה נפשיה ח"ד ואי מתורת נדר נגעו בה א"כ לענין זה מועיל הפרת הבעל ומטעם נאמנות לא מועיל ולא מהימנא שלא תהא נותנת עיני' כו'. ונלענ"ד ברור דטעמא דמלתא משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים. וכן מבואר בש"ג פ"ב דכתובות בשם ריא"ז ואם השבויה עצמה אומרת שהיא טמאה כו' דאדם נאמן על עצמו כו' ע"ש. והביאו במשנה למלך פ"ט מהלכות אישות. וכתב מזה ראיה להרשב"א ע"ש וכ"כ בקצה"ח סי' ל"ד ע"ש".

וע"ע בחידושי הגרש"ש שקופ כתובות סי' ט':

"והנה חקרו האחרונים בדין זה דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אם הוא מטעם נאמנות או משום נדר. ע' בס' ש"ש ש"ו פי"ט שהביא בשם המהרי"ט, ועי' בפ"ת יו"ד סי' ב' ובקצו"ה סי' ל"ד סק"ד".

ומעתה אם נאמר שהגב' [ט'] נאמנת על עצמה, הרי באמתלא שנתנה פגמה בנאמנותה, והסבירה שמה שאמרה היה בחוסר נאמנות מחמת עגינותה, לטעמה.

ואם נימא שיש לה דין נדר, הרי האמתלא היא כדין שאלה שאדם אומר שמה שנדר הוא מחמת שהיה סבור להציל את עצמו, ועתה הוא חוזר בו, ולזה נצרך דין אמתלא.

ומעתה כיוון שגם נותנת אמתלא לדבריה וגם מודה שלנה באיסור יחוד דאורייתא שכן הייתה אשת איש באותה שעה ועברה על דת משה ומודה בכך, אי נימא דשאחד"א הוא מדין נאמנות, הרי נאמנותה נפגמת מאד שעה שמודה באותה שעה במעשה כיעור, והרי שוברה בצידה, דאם רק רצתה לאסור עצמה על בעלה, מה טעם עברה על איסור? ואם לא חששה לאיסור, מתוך שלא חששה לאיסור קטן לא חששה לאיסור גדול וחזקת כשרות פקעה ממנה.

אמנם אי נימא מצד נדר, הרי שהודאה שמודה במעשה כיעור אינה פוגמת ברצונה להישאל על אותו נדר.

ולפיכך בעינן כדי לתקן את נאמנותה בדיקת פוליגרף, וע"י הבדיקה תסיר את עננת החשד של נאמנותה.

ויש לעיין אי דין שאחד"א הוי דרבנן או דאורייתא.

ובפשטות אם הוא מצד נדר הוי דרבנן.

עיין מ"ש גאון עוזנו החיד"א בשיורי ברכה יורה דעה סי' ריד ס"ק א':

"דברים המותרים וכו'. הא דקי"ל (פסחים נ' ב) דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירם לפניהם, יש לחקור אם הוא מדאורייתא או מדרבנן. ונראה דבר פשוט שאינו אלא מדרבנן. והכי דייק לשון הש"ע, שכתב דברים המותרים ונהגו בהם איסור הוי כאלו קבלו עליהם נדר ואסור להתירם להם, ולשון כאלו קבלו עליהם, הכי דייק. ועוד קי"ל (שבועות כו ב) בנדרים עד שיוציא בשפתיו, דכתיב "לבטא בשפתים", ובעינן פיו ולבו שווים, לאפוקי אם גמר בלבו ולא הוציא בשפתיו. והדבר מבואר בהרא"ש בפסקיו פרק מקום שנהגו (סי' ד) וז"ל, כמה בטלני איכא בשוקא, משמע הא לא אפשר בלא מחלוקת הי"ל לעשות מלאכה עמהם, שגדול השלום, ויש לו לעבור על מנהג מקומו, כיון דאית ביה איסורא דאורייתא, אלא שנהגו בו איסור להחמיר עליהם. עכ"ל. ונפקא מינה לענין ספיקא אם הוא מנהג או לאו יש להקל, דקי"ל (שבת לד. ביצה ג ב) ספיקא דרבנן לקולא. הרב הגדול מהר"ר שלמה עמאר ז"ל אב"ד דק"ק מרואיקוס בפסקי דינים כתיבת יד".

הרי שכתב שכל נדר שאינו מבטא בפיו לעשות כך או כך אלא יוצא מכלל מעשיו הרי שדינו דין דרבנן. וא"כ דין שאחד"א שאינו נדר מפורש הוי דרבנן.

וכ"כ בשו"ת יביע אומר חלק י – יורה דעה סי' נח:

"והנה הרהמ"ח דן תחלה להחמיר מטעם שיש ס"ס להחמיר, שמא מנהג זה נעשה לגדר וסייג ולא מהני ליה התרה, כד' מהרשד"ם ומהרח"ש, ואת"ל שהלכה כד' המתירים, שמא במקום שנהגו בו איסור מאבותיהם לא מהני ליה התרה. ויש לי להשיב על זה, שהרי מאי דקי"ל "דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירם בפניהם" (נדרים טו א), אין זה אלא משום בל יחל מדרבנן, כדמוכח להדייא בסוגיא דנדרים (טו א) הנ"ל, דפריך ומי איכא בל יחל דרבנן, ומשני, אין, דתניא דברים המותרים ואחרים נהגו בהן איסור אי אתה רשאי להתירן בפניהם, שנאמר "לא יחל דברו". ופירש רש"י דהיינו מדרבנן. וכ"כ הר"ן שם בד"ה רבינא. וכ"כ הר"ן והרא"ש (נדרים פא ב). וכ"כ המאירי שם. וכ"כ מהרשד"ם (בחיו"ד סי' נג), שאיסור זה אינו אלא מדרבנן. וע"ע בשו"ת משפט צדק ח"ב (סי' מז). ובשיורי ברכה יו"ד (סי' ריד) בשם מהר"ש עמאר, ובשו"ת יהודה יעלה קובו (סי' כג), ובשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' מו), ובשו"ת מעט מים (סי' יז). ובמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' יא אות כד, וסי' טז אות ח)".

ועיין בשו"ת יביע אומר חלק ט – אבן העזר סי' ג', המביא פילפול הלכתי בדין שאחד"א דמתוך שאומרים כן בספק, משמע שהוא מה"ת, ודחה דעה זו, ז"ל:

"ואמנם ראיתי בשטה מקובצת פ"ק דכתובות בסוגיא דפתח פתוח (ט' א) בד"ה מאי קמ"ל תנינא שכתב, וא"ת מאי פריך, דילמא הא קמ"ל דנאמן אפי' במקום ספיקא, ולא דמי להאומר לאישה קדשתיך שאסור בקרובותיה, שאם קדשה בוודאי שאסור בקרובותיה, אבל הכא אין כאן אלא ספק איסור, וי"ל שכבר כתבנו בשם הריטב"א דר"א תרתי קמ"ל, חדא דפ"פ מילתא דקים ליה בביאה וראוי להיות נאמן לאוסרה עליו, ועוד שאף שהדבר ספק אפ"ה נאסרה עליו, וכיון שכן שפיר פריך, שאילו חידושו של ר"א הוא שאף בספק שאחד"א, לא הו"ל למימר אלא האומר פ"פ מצאתי אסורה עליו, ומדקאמר "נאמן" לאוסרה עליו, משמע דהא קמ"ל שנאמן לאסור על עצמו דבר המותר, ולגבי האי מילתא אין חילוק בין ספק איסור לוודאי איסור, שהרי אנו אוסרים עליהם דבר המותר וכו'. ע"ש. ומבואר שאוסר גם בספק מדין שאחד"א. וכ"כ החקרי לב (ח"א מיו"ד סי' ב) הנ"ל, להוכיח מכאן שדין שאחד"א הוי מה"ת, ולכן נאסר גם בספק. וכ"כ המשנת חכמים (דף קמד ע"ב). אולם כבר כתבנו לעיל שאין מכאן ראיה, שי"ל דשאני הכא שיש חזקת הגוף לאישה לומר אוקמה בחזקת בתולה והשתא הוא דנבעלה, וכמ"ש התוס'. (ומכ"ש שאפשר שאפילו אם נבעלה קודם אירוסין, שמא לפסול נבעלה, והו"ל רובא לאיסורא). ועכ"פ אין מכאן ראיה לאסור בספק שקול מדין שאחד"א".

ועיין עוד בדרכי תשובה סי' א' ס"ק רלג, דשאחד"א הוי מדאורייתא ולפי מ"ש הדבר ברור שתלה דין זה בנאמנות ולא בדין נדר:

"דהא שאחד"א. עשפ"ד ס"ק ל"ט דשאחד"א אסור מדאורייתא, ואף שיש עדים המכחישים אותו הוי ג"כ מדאורייתא, דכל אדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים מן התורה, ואפי' כשהי' לו חזקת היתר אמרינן שאחד"א עי"ש, וע' בס' משנת חכמים (מהגאון מזאמושטש ז"ל) בחוט המשולש שבסוף הס' כלל ב' ובס' דעת תורה ס"ק ס"ח".

ועיין בשו"ת תורת חסד אבן העזר סי' יא שמביא בשם הרשב"א דדין שאחד"א הוי מדרבנן:

"מ"מ לפמ"ש הרשב"א ודעמי' דהך שאחד"א זהו רק מדרבנן".

וע"ע בשו"ת בית יצחק אבן העזר ח"א סי' מז:

"(ד) והנה קשה על מה שאמרה תורה במוציא שם רע ולו תהי' לאישה לא יוכל לשלח' והרי שוויא אנפשי' חתיכא דאיסורא, וכבר הקשה כן בישוע"י אה"ע סי' י"א, ושאחד"א אסור מדאור' כמו שהוכיח הפמ"ג סוף סי' א' מהר"ן נדרים צ'. ולדעתי יש להוכיח מזה דאף אם ספיקא דאור' מדאוריי' לחומרא, מ"מ בשאחד"א מספק לא אסור מדאור'".

וכ"כ בחידושי רעק"א עמ"ס כתובות דף סג עמ' ב':

"ולא היה אפשר להו להתוס' לתרץ כמה שתירצו בסנהדרין על קושייתם דנפלוג דבוריה, דתירוצם השני הא לא שייך הכא דהא שאחד"א הוא דאורייתא, ותירוצם הראשון נמי לא, דהא מרא דעובדא בנדרים הוא רבא, ויקשה אכתי למ"ד דרבא אמר בחד גופא נמי פלגינן".

מיהו בדין זה אין שאחד"א, שהרי חזרה בה באמתלא, אלא שיש כאן הודאה במעשה כיעור וזה לכל היותר הוי דרבנן, דאם שאחד"א הוי מחלוקת הפוסקים הודאה במעשה כיעור דהוי מחלוקת הפוסקים כמ"ש לקמן, וגם נראה שאינו אסור אלא משום לזות שפתיים מסתבר דדינו דרבנן ובספק כלשהו סגי ליה כדי לבטלו, ולכן נראה דבדיקת פוליגרף תבטל איסורה של האי איתתא למי שמחמיר ואוסרה ע"י הודאה במעשה כיעור ולא היה עדים או קלא דלא פסיק.

האם אישה המודה במעשה כיעור נאסרת על הנטען.

עיין בספר עטרת דבורה לרה"ג הרב אוריאל לביא, מלפנים אב"ד טבריה צפת והיום איתן מושבו בירושלים עיקת"ו, חלק א' סי' טו, בשם ספר אורים גדולים (לימוד קכט), שבתחילת דבריו כתב שלכאורה היה מקום לקבוע איסור על הנטען בהודאת האישה על מעשה כיעור, וכתב ז"ל:

"לגבי נטען דבעילה כל דהוא לא תנשא לו, שהרי עידי כיעור אינם מצילים מהבעל, ולגבי נטען אמרינן שלא תנשא לו… בהודית בדבר כיעור דלגבי בעלה כתב הרב דלא נאסרה על בעלה בנטען יודה הרב שלא תנשא לו, ושוויתא אנפשה חתיכה דאיסורא".

אולם בהמשך דבריו כתב שאין לאסרה על הנטען כל עוד הודתה בכיעור אך לא בזנות:

"כד דייקינן שפיר לא היא, להיות דמן התורה אחד הבעל ואחד הבועל… בעדי כיעור כיוון דשריא לבעל שריא אף לבועל, אלא דחכמים אמרו תצא מן הרוכל, ומאחר שכן אין לך בו אלא חידושו, בעדי כיעור אך לא בהודאת כיעור, כיוון שאין בהודאתה איסור ברור להדייא… וכי היכי דלגבי בעל בעינן הודאה מפורשת, אף לגבי נטען בעינן הודאה מפורשת".

ומקשה בעטרת דבורה על דבריו שאין לדמות דין האישה הנאסרת לבעלה לדין הנאסרת על הנטען, שהרי השו"ע התיר את האישה להינשא לכהונה והתם הוי קודם נישואין, אלא נראה שזו תקנת חכמים נפרדת שתקנו לאסור על הנטען אף בדיעבד בעדי כיעור וקדל"פ, ולכתחילה בכיעור בלבד.

והביא פסק דין של הרה"ג הגר"א גולדשמידט ז"ל, הגר"ש ישראלי ז"ל והג"ר מרדכי אליהו זצ"ל שדנו בשאלה דומה בה היה עד אחד על כיעור של לינת לילה משותפת, והאישה והנטען הודו שלנו יחד אך לא הודו שזינו, והסכימו להחלטת בית הדין האזורי שאסר את האישה על הנטען, וכתבו דבריהם כדלהלן: (משפטי שאול סי' ח')

"ונמסור בקצרה את העדויות שבתיק:

לפנינו עדות ע"א שנשכר ע"י אשתו של המשיב לעקוב אחרי התנהגות בעלה, האומר שראה את המשיב לן בדירת המשיבה. כן הופיעה שכנה שאמרה שראתה את המשיבים הנ"ל כשהם יוצאים מהדירה של המשיבה בשעה 8 בבוקר, ולפי העדות היה זה עוד טרם נתגרשה המשיבה מבעלה הקודם.

העד הנ"ל אמר גם שהשתתף איתו במעקב אחרי המשיבים עוד אדם אחד, אולם הלה לא הופיע בפני בית הדין.

המשיבים לא הכחישו את עדות העד, וכן את דברי השכנה הנ"ל, אולם טענו שישנו בשני חדרים נפרדים ולא קיימו שום יחסי אישות לפני הגירושין.

בעלה לשעבר של המשיבה הופיע אף הוא בפני בית הדין. בעדותו אמר שאין כל קשר בין הגירושין שלו עם אשתו לשעבר – המשיבה, עם יחסיה עם המשיב. ולדבריו הוא משוכנע שלא היו יחסי אישות בין המשיב לבין אשתו לשעבר טרם גירושיה – הן מצד הכרתה המוסרית והן מבחינה דתית, שכן היא ממשפחה דתית.

אין חולק שמיד לאחר הגירושין עברו המשיבים לגור יחד ולקיים יחסי אישות, ואף נולדו להם ילדים.

עד כאן העובדות.

והנה אף אם ננקוט שעדות העד היא על דבר כיעור, הרי אינו אלא עד אחד (עדות השכנה, נוסף ע"ז שאין עליה תורת עד, הרי אינה אומרת רק שראתה אותם יוצאים יחד מהדירה), ובזה ההלכה מבוארת ברמ"א (סי' י"א סוס"א):"ע"א בדבר מכוער לאו כלום הוא". 

ובב"ש שם (ס"ק י"ד):"ומותרת אף לנחשד".

וכן הוא שם בט"ז (סק"ד):"אפילו לגבי נטען לאו כלום הוא".

ואין לנו לדון אלא על סמך הודאת המשיבים עצמם שלא הכחישו את דברי העד במה שראה המשיב לן בדירת המשיבה, אולם הן לפי דבריהם לא ישנו בחדר אחד, ולא היו ביניהם יחסי אישות, ובזה – אילו היו העדים המעידים על כיעור, מעידים גם שמכל מקום לא היו ביניהם יחסי אישות, כי אז אין זה בגדר דבר כיעור, שזהו רק כשיש לדון על פיו, שהיה שם גם מעשה זנות, וכמש"כ הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות הט"ו):

"שהיו שם עדים שעשתה דבר מכוער ביותר שהדברים מראים שהיתה שם עבירה, אעפ"י שאין שם עדות ברורה בזנות. כיצד? כגון שהיתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאתו ומצאו אותה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה וכו'".

עו"ש ברמב"ם בענין האיסור לנטען (פ"ב מה' סוטה הי"ג):

"… ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובאו ומצאו דבר מכוער, כגון שנכנסו אחריו ומצאוה חוגרת חגורה וכו', אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הר"ז לא תנשא לנטען, אלא אסורה עליו".

וכזה מבואר בשו"ת רח"כ רפופורט סי' ט' שעדות עד המעיד על האישה שהיא תבעה אותו ושכב בין רגליה אבל לא טימא אותה – אין זה בגדר עדות כיעור. כיון שאומר שלא בא לכלל מעשה, א"כ הפה שאסר הוא הפה שהתיר. והו"ד באוצה"פ (סי' י"א ס"ז). וכן שם עוד כזאת מעבודת הגרשוני סי' כ"ח שעדות שעשה עמה מעשים מכוערים אבל לא בא לכלל מעשה אין זה עד כיעור "כי מה שאנו אוסרים בעד כיעור היינו דאמרינן דודאי נעשתה עבירה".

ועוד שם באוצה"פ (ס"ק י"ג, ב') בשם שו"ת הרמ"ץ סי' ד' באישה שהודתה במעשה כיעור אבל אמרה שלא היה שם מעשה זנות שזה בגדר הפה שאסר וכו'.

ומאחר שהאיסור להנשא לנטען הוא כנ"ל, כשיש שם עדים:

"שבאו ומצאו דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה חוגרת חגורה וכו'".

בדומה לדבר מכוער של נידון הבעל "שהדברים מראים שהיתה שם עבירה" (רמב"ם הנ"ל), וכן כשיש שם קדל"פ שאסורה להנשא לנטען, גם כשלא היה עמו עדות על דבר כיעור:"אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז" (ח"מ שם סק"ד).

מכל מקום הרי זה קאי על ההגדרה של "קול" שברמ"א (והוא מהרמב"ם) דהיינו שאמרו:"פלוני זינה עם פלונית".

ולשון זה משמע דבעי קול זנות ממש, ולא סגי בקול על דבר כיעור (אוצה"פ שם ס"ק כ"ט).

א"כ נידון שלפנינו שלא נתקבלה שום עדות שיש שם קול שזינתה, ובענין הכיעור שהודו בעצמם, הרי הוא הפה שאסר וכו' שלא היה שם מעשה עבירה. ואילו מצד עדות העד, אין זה אלא ע"א שאינה נאסרת בגללו גם לנטען. א"כ לכאורה אין יסוד הלכתי מספיק לאוסרה להנשא לנטען.

אך כל זה אינו, שכיון שיש כאן עד המעיד על מעשי כיעור, אם כי אילו היו מכחישים אותו לא היתה נאסרת מכוח עדותו, כל כה"ג שהם מודים לדבריו אלא שטוענים שלא היה שם מעשה זנות, אין בזה גדר הפה שאסר הפה שהתיר אלא גדר מיגו שהיו יכולים להכחישו. ובזה, רק כשאין המיגו במקום רגלים לדבר או במקום חזקה הוא דנאמן, אבל כשהמיגו הוא במקום רגלים לדבר או במקום חזקה לא אמרינן (תומים קיצור כללי מיגו, כלל פ"ג וכלל מ"ח).

וא"כ בניד"ד, כיון דע"י מעשה כיעור "הדברים מראים שהיתה שם עבירה", א"כ ה"ז מיגו במקום רגלים לדבר או לכה"פ בגדר מיגו במקום חזקה, שהיא בעיא דלא איפשטא (ב"ב דף ה' ב, ויבמות דף קט"ו א) דעבדינן לחומרא (רא"ש יבמות שם, וע"ע שם תוס' ד"ה או, ור"ן לקידושין דף ס"ד במי שאומר יש לי בנים, וקיצור כללי מיגו לכנה"ג בתומים, ס"ב – ס"ד).

וכיון שהדיון הוא אם להתירה להנשא יש לפסוק לאיסור, וצדק כב' בית הדין במסקנתו.

ניתן ביום ט"ז בתמוז תשל"ה.

אליעזר גולדשמידט, שאול ישראלי, מרדכי אליהו".

ונראה לומר שכל דבריהם הם על פי דין נאמנות כי אמנם אין אדם משים עצמו רשע, אבל מצד שאחד"א נאמן הוא, אך מדין נדר נראה שכשנותן אמתלא למרות שמודה במעשה כיעור יש להתירו.

ולצד הנאמנות כמ"ש לעיל בעינן בדיקת פוליגרף.

פוליגרף מדין מומחה

הנה מצאנו שבעזרת מומחה אנו קובעים בענייני נפשות, ממון, איסור והיתר ואישות.

בענייני נפשות, אי נימא לן מומחה שבכלי זה ראוי להרוג את הנפש, דיינינן לאותו עושה מעשה כרוצח, ואי נימא לן שכלי זה לא ראוי להרוג פטרינן ליה מדין רוצח.

הגע בעצמך, אם יבא רופא מומחה ויאמר שאדם זה טריפה ואין בו דין רוצח, וכי אנו נתווכח עמו לומר לו שידיעותיו אינן מדויקות ואינן בסבירות מוחלטת ולא נדון ע"פ, ומאי שנא משאר מומחים שנותנים הערכותיהם לבית הדין בממון או באבחון נפשי וכיו"ב דסמכינן עלייהו, אם סמכת עליהן, סמוך גם על מומחה לפוליגרף שנסמך על פרמטרים מובהקים ומדודים והשיקלול ביניהם מביא את המומחה לידי מסקנה אם דברו אמת או שקר.

ואומדן של מומחים מצינו בכמה מקומות בהלכה שעל פיהם יישק דבר.

עיין מסכת סנהדרין דף עח ע"ב:

"על משענתו ונקה המכה וכי תעלה על דעתך שזה מהלך בשוק וזה נהרג? אלא: זה שאמדוהו למיתה והקל ממה שהיה, ולאחר כך הכביד ומת, שהוא פטור".

וכ"כ ברמב"ן שמות פרשת משפטים פרק כא פסוק יח:

"באבן או באגרוף – על לשון רבותינו אגרוף הוא היד שיקבצו האצבעות לתוך הכף להכות בה, כמו שאומרין בעלי אגרופין (קידושין עו ב), אגרופו של בן אבטיח (כלים יז יב), וכן באגרוף רשע (ישעיה נח ד), יד רשע המכה. והזכיר הכתוב שתי הכאות, אחת קשה והיא האבן, ואחת קלה והיא האגרוף לא תמית בה על הרוב, לומר כי בשתיהן צריך אומד וחובשין אותו. ואם ימות זה כגון שהכהו על נפשו רוצח הוא מות יומת, ואם לא ימות ישלם שבת ורפוי".

וה"ה לעניין שור הנסקל, עיין רש"י מסכת בב"ק דף מא ע"א:

"גמ'. שאמדוהו לשלשה בני אדם – שרץ אחריהן זה אחר זה וברחו מפניו ואמדו שאם לא ברחו היה הורגן".

וכן הוא ברש"י מסכת סנהדרין דף עח ע"ב:

"פוטרין אותו – ממיתה, ונותן חמשה דברים. אומד שני לממון – כמה ראוי לשכב מחולי זה, ולכמה יעלה שבתו ורפואתו. אומד האמצעי – היינו אומד שני. אין אומד אחר אומד – לחשב כיוצא מבית דין זכאי ולהפטר אם לאחר מכאן הכביד ומת, אלא בתר מעשה דהשתא אזלינן, דהואיל והכביד ומת חייב המכה מיתה. אמדוהו למיתה אומדין אותו לחיים – אם ראינו שהקל ולא אמרינן הואיל ויצא מבית דין חייב הרי זה יהרג. לחיים אין אומדין אותו למיתה – לומר טעינו באומד ראשון ולחייבו לזה, שהרי יצא מבית דין זכאי, ואמרינן: מחמת חולי אחר שבא עליו הכבידה המכה".

וכן הוא בחידושי הריטב"א מסכת מכות דף ז ע"ב:

"בלא איבה פרט לשונא. ואיכא למידק בהדיא כתיב "והוא לא שונא לו ולא אויב לו" וכל הני למה לי, ויש מתרצים דאיצטריכו למיעוטי אויב מג' מיני הריגות האמורות בפרשה, כלי עץ יד וכלי אבן וכלי ברזל, ולענין ההורג במזיד גמור יש הפרש לענין אומדנא בין זה לזה כדאיתא בסנהדרין (ע"ו ב'), ואמרינן התם דלא גמרי מהדדי, ושמא יש לתלות זדון או אונס בזה יותר מזה, ודילמא הוה אמרינן היכא דגלי קרא בלחוד גלי, היכי דלא גלי לא גלי, להכי כתבינהו כולהו. ורבינו הרמב"ן ז"ל כתב דאיצטריכו כולהו משום דבשונא ההורג בענין שנראה לעדים שהיה שוגג בשאר בני אדם שאינו אויב יש ג' אומדנות, יש שאדם יכול לדון יותר שהרג לדעת ועשה עצמו כמי שאינו יודע, ויש שהדעת נוטה יותר שהרג שלא לדעת, ויש בינוני שקרוב לדון זה כזה, ואי לא כתב אלא חד שונא, הוה מוקמינן באותו שנוטה יותר שהרג לדעת, איצטריכו אידך למעוטי מגלות אפילו הבינוני ואפילו אותו שנראה יותר שהרג שלא לדעת, ולר' שמעון דאמר לקמן (ט' ב') דבמקום שיכול לומר שלא לדעת הרג גולה, טעמיה משום דסבר דאדרבה להכי כתב רחמנא שונא טובא לומר שיהא עד שיהא הדעת נוטה לשונא יותר לדון שלדעת הרג, וזה נכון מאוד".

הרי שאומדנא קובעת לענייני רוצח או שוגג הגולה לעיר מקלט.

וכן הוא ברמב"ם הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק ד' הלכה ג':

"המכה את חבירו באבן או באגרוף וכיוצא בהן אומדין אותו, אם אמדוהו לחיים נותן חמשה דברים ונפטר, ואפילו חלה המוכה והכביד ומת מחמת המכה הרי זה פטור. ואם אמדוהו למיתה אוסרין את המכה בבית הסוהר מיד וממתינים לזה, אם מת יהרג המכה, ואם הקל ונתרפא רפואה שלימה והלך בשוק על רגליו כשאר הבריאים, משלם המכה חמשה דברים ונפטר".

הרי שמשקל האומדנא שניתנת בדרך כלל ע"י מומחה היא בעלת משקל. והוא הדין פוליגרף דלא גרע מכל מומחה שממנה בית הדין וסומך על דיברתו.

פוליגרף מדין רוב וחזקה

עיין בשו"ת הרשב"א חלק א' סי' קעד, שאזלינן באיסור והיתר בתר רובא ורובא דאורייתא:

"שאלת עוד סירכא היוצאת מאונא לאונא כסדרן שהיא נסרכת בשפת האונא, ונסתפק אם היא בגב האונא או בחתוך, וכשנופחין הריאה הרבה נראית שהיא בחתוך, וכשאין נופחין אותה כל כך לא היתה הסירכא נכנסת בפנים, מי נחוש ונאמר שהריאה בעודה בחייה לא היתה נפוחה כל כך ונדון אותה כמגב לגב או לא?

תשובה. רוב הבהמות כשרות ורובא דאוריית', ואילו בא זאב ונטל בני מעיה, אף על פי שהחזירן כשהן נקובין כשרה, ומן הטעם הזה דבחזקת היתר היא עומדת לפי שרוב הבהמות כשרות. וכיון שכן, כל שנסתפק אם היא נפוחה כל כך במעי הבהמה אם לאו ואפשר שהוא כן, מן הספק העמידנו על חזקת היתר".

וכ"כ בלבוש יורה דעה סי' לט סעיף ה':

"סירכא שמסופקין בה אם היא בחיתוך או בגב, כגון כשנופחין אותה הרבה נכנסת לפנים תוך החיתוך וכשאין נופחין אותה כל כך נשארת בחוץ, ועתה הספק הוא שמא בחייה אין הריאה נפוחה כל כך, וא"כ בחייה גם היתה הסירכא בחוץ הרי זו כשירה, דאזלינן בתר רוב בהמות ורוב בהמות כשרות הן".

הרי שברוב סגי כדי להתיר או לאסור את הבהמה, וה"ה שע"פ רוב נתיר נטען או נאסור אותו בתנאים המדוברים.

וכ"כ ט"ז יורה דעה סי' לט ס"ק י', בעניין חזקה להיתר:

"בגב או בחיתוך. פי' שנסרכה בשפת האונה כסדרן אלא שיש להסתפק אם היא מחיתוך לחיתוך וכשרה או מגב וטרפה, אזלינן בתר רוב בהמות שהם כשרות, וכיון שיש ספק היאך היתה נפוחה בחיי הבהמה, אם הרבה אם מעט, העמידנה על חזקת היתר, כ"כ ב"י בשם רשב"א מטעם נשחטה הותרה, ועמ"ש מזה בסעיף י"ז."

וכ"כ במגן אברהם סי' תצח ס"ק טז:

"ולא חיישינן. אף על גב דצריך בדיקה, מ"מ כיון שהיה לו חזקה דכשרות מותר לשוחטו, משא"כ בעגל שנולד בי"ט כמ"ש ס"ה (ד"מ), וצ"ע דהא כל בהמה אין לה חזקה דכשרות אלא מכח רוב בהמות בחזקת כשרות עומדת כמ"ש בי"ד סי' פ"א, וא"כ אפי' עגל נמי יש לה חזקה זו, וביש"ש פ"ד סי' י"ט כתב דקי"ל כהג"א דבמקום שהטריפות מצויות כמו הכשרות אסור לשחוט בי"ט ק"ו היכא דאיתחזק ריעותא (עמ"ש ס"ה), והאידנא אין נוהגין בזמנינו לשחוט שום בהמה בי"ט אפי' היכא דלא שכיחי טריפות עכ"ל עמ"ש סי' תקכ"ז ונ"ל דכשצריך לה בי"ט יש להקל וה"ה במסוכנת:"

וכ"כ בבית שמואל סי' ב' ס"ק יד:

"אבל בתה וכו'. כן מדייק הב"י מרמב"ם ותוס', אבל אין מוכרח, ומתוס' כתובות דף י"ד יש לדייק אפכא, דהא הקשו שם למה הבת אסורה טפי מאלמנה, דהא ס"ס הוא, ובעלמא מקילין בס"ס, ותירצו מעל' עשו ביוחסין כמו בשני רובי, ושם קי"ל דלא תצא אם ליכא תרי רובי כמ"ש בסי' ז', מיהו י"ל דתצא מטעם אחר, משום דלא הוי ס"ס גמור, דהא קי"ל ס"ס צריך להיות בגוף א', אבל ספק א' בגוף וא' בתערובות לא הוי ס"ס, א"כ לא הוי ס"ס גמור, וכן הקש' האלוף התורני נר ישראל כ"ש מהר"ר הילמן נר"ו מק"ק פראג. וקושיא זו ל"ק כי אם בבתולה וכהן בא לישא אותה, כי בישראל הבא לישא מן המשפחה אשר נתערב ספק ממזר, שפיר הוי ס"ס, משום ספק ממזר דאורייתא כשר, ובאיסור דרבנן קי"ל אפילו ס"ס כזה הוי ס"ס, כמ"ש בי"ד שם, גם אם כהן בא לישא אלמנה מן המשפחה אשר נתערב בה /ספק/ חלל י"ל כיון דיש לה חזקת כשרות, [יש לדחות ולומר דלא עדיף חזקה זו מחזקת בהמה אשר מחמת הרוב מחזיקין בחזקת כשירות, ומ"מ לא אמרינן ס"ס כזה] אבל אם נשא בתה י"ל דתצא משום דלא הוי ס"ס גמור".

הרי שהשווה ענייני חזקה של כשרות במאכלות לחזקת כשרות ביוחסין.

פוליגרף מדין סימנים

היות ובדיקת הפוליגרף מתבססת על פרמטרים רבים ובהם: נפח נשימה, מוליכות חשמלית התלויה בהפרשת זיעה, לחץ דם, קצב פעימות הלב, וכמובן עיניו הבוחנות של חוקר הפוליגרף הנעזר בידע רב שהצטבר ומעיד אם אדם דובר אמת או שקר ע"פ שפת הגוף, עיפעוף, תנועות חוסר נוחות, מגע בפנים, שילוב ידיים וכיו"ב.

כל מדד כשלעצמו אינו מדוייק ביותר, אך בהצטרף כמה וכמה מדדים, מהם מדדים פיסקליים ומהם עין ורגישות אנושית, מצטרפים למסה קריטית אשר בכללותה מקבלת דירוג אמינות גבוהה.

יש בדבר זה דמיון להיתר עגונה ע"פ סימנים שמצאנו בבעלה, כדלהלן:

עיין בשו"ע אבן העזר סי' יז סעיף כד, בדין סימנים להיתר עגונה:

"מצאוהו הרוג או מת, אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים, והכירוהו בהם שהוא פלוני, מעידין עליו. ואם ניטל אחד מאלו, אף על פי שיש להם סימנים מובהקים ביותר בכליו, אינם כלום דחיישינן לשאלה. ואפילו היו להם סימנים בגופו, ואפילו שומא, אין מעידין עליו. אבל היו להם בגופו סימנים מובהקים ביותר, מעידים עליו. הגה: כגון שהיה לו יתר או חסר או שינוי באחד מאיבריו. אבל קטן או ארוך או חיור וסומק, לא הוי סימן מובהק (תשו' הרא"ש). ואפי' ק' סימנים שאינן מובהקים אינם כלום, ואפי' להצטרף לשאר אומדנות המוכיחות אינם כלום (פסקי מהרא"י). גבשושית גדולה על חוטמו, או שחוטמו עקומה הרבה או כדומה לזה, הוי סימן מובהק. אבל מעט עקומה, לא (שם סימן רל"ד) וה"ה לרושם שבגופו או באחד מאיבריו. אבל שינים גדולים, אף על פי שגדולים הרבה, לא הוי סימן מובהק (פסקי מהרא"י). וכל סימן המהני בישראל המעיד, ה"ה בעובד כוכבים המסיח לפי תומו. (בתשובת מוהר"ם בהל' נשים ומוהר"ם פאדווה)".

ועיין בבית שמואל סי' יז ס"ק עב:

"סימנים מובהקים. עיין תשו' מ"ב שם וכתב הכלל הוא ס"מ הוא שלא ימצא רק א' מאלף והוא דבר זר ומופלג, נקב מפולש בשן, הוי ס"מ, וכן צוואר עקום שם ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' קכ"ח ומנין שאמר כך וכך נפשות היה הוי ס"מ ודוקא שאמר שהלכו בדרך זה כ"כ בתשוב' בן לב ובתשו' מהרא"מ סי' ע"ו ובתשו' מ"ב ולעיל סי"ז כתבתי דהרמב"ם ס"ל דלא הוי ס"מ".

כדי להתיר עגונה בעינן סימנים מובהקים בלבד שהם אחד לאלף, היינו ברמה של רוב של 99.9%.

וכבר בררתי אצל מבינים בחוכמת התשבורת שאמרו לי ע"פ נוסחאות מתמטיות, כי הסיכוי לאמירת האמת בטוען ובאישה כאחד הוא 96%, וכמובן שאין בזה גדר סימן מובהק.

ועיין במראות הצובאות אבן העזר סי' יז ס"ק צט:

"בתשו' מוהרי"ו סי' ק"נ מסיק דמצרפין הרבה אומדנות יחד, וכן במהרי"ק סי' קפ"ד, ונראה דהכל לפי ראות עיני המורה כמש"ל.

[…]

ומ"מ לענין דינא יש לקיים דברי המ"ב, דנהי דבעלמא לא חשיב מדת ארכו לסימן מובהק, מ"מ במדת אורך הצלקת שפיר חשיב סימן מובהק, כיון דצלקת גופיה חשיב סימן אמצעי מצד עצמו, וגם מדת ארכו הוא סימן אמצעי, החשוב יותר משאר סימנים אמצעיים, כמ"ש התוס' שם, א"כ ע"י צירוף סימנים אלו הסמוכים זה לזה, חשיב סימן מובהק לשיטתם כנ"ל".

הרי שכתב שבצירוף סימנים אמצעיים היינו בינונים מקרי סימן מובהק, וגם כאן יש צירוף של האישה ושל הנטען ובכל אחד מהם כמה וכמה מדדים שסה"כ כולם יחד מצטרפים לגדר סימן מובהק.

ועיין כנסת הגדולה אבן העזר סי' יז , בעניין צירוף סימנים בינונים:

"שעא. שטה נ"ד: וכתוב בכתבי מהר"ר ישראל סימן רכ"ד דאפילו מאה סימנין דאינם מובהקין גמורים לא מצטרפי להתיר כו'. נ"ב: מהריב"ל ס"א כלל א' סימן ח' נסתפק בדבר והעלה להחמיר. וכן כתבו הרא"ם ז"ל בח"א סימן ע"ד, ורשד"ם בחלק א"ה סימן נ"ב, והרש"ך ז"ל בח"א סימן י"ד, ובחלק ב' סימן קנ"א, ובתשובות הר"א ששון ז"ל סימן ו', ומהר"י סמוט הובאו דבריו בתשובת הרב המחבר ז"ל סימן ב' מדיני מסל"ת, ומהר"ם די בוטון סימן י'. אבל הרד"ך ז"ל בית י"ו כתב דמצטרפי. ועיין ברשד"ם חלק א"ה סימן מ"ב, והר"י אדרבי סימן רע"ב, והרש"ך ח"א סימן ל"א. ועיין בהר"ם אלשקאר ז"ל סימן ס"ז. ויש לתמוה על מהריב"ל ז"ל שכתב דאע"ג דמצד שקול הדעת יש להקל מפני שלא מצינו רמז מזה לשום אחד מהפוסקים, לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. ע"כ. דאיך אשתמיטתיה לרב ז"ל דברי בעל ת"ה והרא"ם ז"ל שהסכימו להחמיר. ועוד יש לתמוה עליו איך אשתמיטתיה תשובת הר"ן על מיימון מלקי, הביאה הרב המחבר ז"ל בדף זה ע"ד, דמשם נראה בבירור דב' סימנים אמצעיים לא מצטרפי כמו שכתב שם על דבריו הרב המחבר ז"ל. ואיפשר שהרב ז"ל סובר שהסימן הא' שנתנו במיימון מאלקי והוא שהיה לו סימן אחד בראשו, לא הוי סימן אמצעי כשומא אלא סימן דגריע טובא כארוך וגוץ, ומשום הכי לא סמך הרב ז"ל על הצטרפות הסימנין. ובתשובה כתבתי דאפשר דס"ל למהריב"ל ז"ל דבעת"ה והרא"ם אינם מדברים אלא בסימני[ן] דגריעי טובא כגון ארוך וגוץ וכיוצא בהם, דכיון דהני סימנין שכיחי טובא יכול להיות שיש הרבה סימנין מאלו בהרבה אנשים, אבל סימנין אמצעיים דלא גריעי טובא וחשיב קצת אלא דלא הוו סימנין מובהקין כשומא לרבנן אי מצטרפי או לא, זה לא פורש כדברי בעת"ה והרא"ם, ולכן נסתפק מהריב"ל וכתב ואף על גב דמצד שקול הדעת יש להקל דלא מתרמי אדם אחר שיש לו סימנין אלו אף על פי שאינם מובהקים לגמרי, מ"מ לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. ועתה ראיתי בקונטריס עיגונא דאיתתא להרח"ש ז"ל בתשובה חא"ה שנדפסו מחדש, שכתב בפשוט שדעת בעת"ה לאסור אף בסימנין אמצעיים כל שאינם מובהקין ביותר, ודברים אמיתיים הם. ואין לתמוה על מהריב"ל ז"ל איך לא הזכיר להרד"ך שמתיר בצירוף סימני כלים כשהם סימנין רבים, דאפשר דכשנסתפק הרב ז"ל בזה הספק עדיין לא היו מודפסות תשובות הרד"ך ז"ל. אחר זמן רב באו לידי תשובות משאת בנימין וראיתי שם בסימן ס"ג כתב, דלא כתב ת"ה דאפילו מאה סימנין לא מצטרפי אלא דווקא בסימנין דגריעי טובא כגון ארוך וגוץ, אבל סימנין אמצעיים מצטרפי. ועיין בהרא"ם ח"א סימן ע"א, ובנאספות ח"ב סימן כ"ט ומ"ה, ובספר פני משה ח"ב סימן נ"ב."

הרי שכתב בכמה וכמה אנפי שצירוף של סימנים בינוניים מצטרפים לגדר סימן מובהק שיתיר אישה עגונה וכ"ש בנד"ד שיתיר את הנטען.

וכ"כ בבית שמואל סי' יז ס"ק עג וכן בט"ז:

"אפילו ק' סימנים שאינן מובהקים. בתשו' מ"ב כתב בשם תשו' מהרא"מ דווקא סימנים גרועים לא מהני הצירוף אבל סימני' אמצעים מצטרפי' דע"י הצירוף נעשה סי' מובהק ביותר ובט"ז הבי' דברי המ"ב בפשיטו' ובח"מ חולק עליו וע' בק"ע".

וכ"כ מהר"ם שיק מסכת יבמות דף קכ ע"ב:

"וא"כ הוא הדין לפי שיטת משאת בנימין דב' סימנים אמצעיים מצטרפין ג"כ יצטרפו, ואין סברא לחלק בין ב' סימנין בגופו לבין צירוף סימן גוף לסימן כלי, ושוב פריך שפיר ממה נפש".

וכ"כ במרומי שדה מסכת חולין דף צו ע"א:

"ומדקאמר בסתם סימנים ש"מ דמיירי בסימנים אמצעיים, ורק משום דתרי סימנים אמצעים מצטרפין להיות סימן מובהק. ומסוגיא זו מוכח שכן הוא, וכבר דברו בזה בשו"ת".

וע"ע בבאר היטב אבן העזר סי' יז ס"ק עה:

"מאה סימנים. בתשובת מ"ב סי' ס"ג כתב דוק' סימנים גרועים לא מהני הצירוף אבל סימנים אמצעים מצטרפין דע"י הצירוף נעשה סימן מובהק ביותר וכ"פ ט"ז. אבל בתשובת הרא"ש פסק דאפילו בסימנים אמצעים לא מצטרפי ועיין כנה"ג בהגהת ב"י סעיף שע"א דף מ"ד ע"א. בפסקי מהרא"י סי' קס"א מביא דעה א' דמצטרפין סימני כליו לשאר אומדנות. אבל הוא חולק עליו דלא מצטרפין. וכתב משפטי שמואל סי' פ"א וכדאי הרב האומר דמצטרפין לסמוך עליו בשעת הדחק וכ"ד הח"מ ס"ק מ"ג. אם יש סימנים בגופו ובכליו יחד מצטרפין מהר"י ווייל סי' ק"ן בשם מהר"ן מאיגר' שמצא כתוב בשם ספר מתת ע"ש. מהר"ם מטראני ח"א ס"ס קי"ג והראנ"ח ח"א סי' ע"ה. אבל בעל ת"ה במכתביו סי' קס"א נטה להחמיר בצירוף סימני הגוף עם סימני כליו גם מהריב"ל ח"א כלל א' סימן ח' והרשד"ם סימן נ"ב והר"מ אדרבי סימן רע"ב ובמשפטי צדק ח"ב סי' ס"ו הסכימו דסימני כלים עם סימני הגוף לא מצטרפי. וכנה"ג בהגהת ב"י סימן שע"ה דף מ"ד ע"א הביא פוסקים הרבה דס"ל דלא מצטרפי ומסיים ובתשובה צדדתי לומר בסימנים אמצעים בגופו ובכליו לכ"ע מצטרפין וכ"פ בספר פני משה סי' ט"ו. ועיין בתשובת חכם צבי שאלה קל"ד":

ובפתחי תשובה אבן העזר סי' יז ס"ק קו שאסף את דעות מחנות הפוסקים בעניין צירוף סימנים:

"אפי' ק' סימנים. עבה"ט בשם מ"ב דסימנים אמצעים מצטרפין כו' וכ"כ בתשו' גאוני בתראי סי' מ"ט אולם בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה הרב מהר"א בנו של המ"ב השיג על אביו ז"ל בזה דמדברי מהרא"י משמע דמיירי אפי' בס"א דגם כן לא מצטרפי ע"ש. (ע' בזה בתשו' נו"ב תניינא סי' ס"ו ומ"ש עליו בתשו' ח"ס או"ח סי' קפ"ג ובחלק אה"ע סי' נ"ו וסי' נ"ט). ועיין במה"צ ס"ק צ"ח שהאריך בזה ומסיק שצ"ע להקל בזה וכ' שאין להביא סיוע לדברי המ"ב וסייעתו מדברי הס' מתית ומהר"מ מאיגרא (הובא בבה"ט ס"ק זה) שסוברים דמצרפין סי"א דכלים עם סי"א דגוף שיש לחלק בין צירוף סימנים שבדברים הנפרדים שאי אפשר שיתחברו כ"א על דרך מקרה לשני סימני' בגוף א'. אמנם נראה דכששני הסימני' הם סמוכי' זה לזה ממש אפשר דלכ"ע חשיב סי"מ …הלא ידוע שרבים מגדולי האחרונים מקילים בצירוף סי"א ומהם הרב בעל אבן העוזר ובתשו' פני יהושע וכן דעת המ"ב והט"ז ועוד רבים וגדולים וכדאי הם לסמוך עליהם כ"ש בשעת הדחק בהיתר עגונה. בפרט שלא ע"ז לבד אנו סומכין שבאמת קרוב הדבר שאלו הסימנים מובהקים מיקרו. …ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' י"א וי"ב שהעלה דאף דהרבה סימנים גרועים אינם מצטרפים היינו לעשותו סימן מובהק אבל לעשות סי"א מהני כמו דסימנים אמצעים מצטרפים לעשות ס"מ (לדעת המ"ב וסייעתו הנ"ל) כמו כן סימנים גרועים מצטרפים עכ"פ לעשות סי' אמצעי".

ומסיק ערוך השולחן אבן העזר סי' יז סעיף קעא:

"י"א דבסימן אמצעי מתירין במקום דאין האיסור מדאורייתא כמו במים שאין להם סוף ושהו עד שתצא נפשו וכן בכל מה שיתבאר בסי' זה דרובן למיתה, רק באיסור אשת איש החמירו, וכיון דאין איסורה מדאורייתא נראה שסומכין על סימן אמצעי [אהע"ו], ועוד דאינו ברור דסימנים לאו דאורייתא ועכ"פ ספיקא דדינא מיהא הוי כמ"ש, ולכן במידי דרבנן יש לסמוך ע"ז, וי"א דגם באיסור דרבנן באשת איש אין סומכין על סימן אמצעי דילמא אתי למיסמך בדבר שאיסורה מן התורה [פ"י דגיטין כ"ז ב], ויותר נראה עיקר כדיעה ראשונה [וכ"מ ברש"י שם שכתב לעקור דבר מה"ת וראיית הפ"י אינה מכרעת ועי' מה"צ ודו"ק]. וכן י"א דאף דסימן אמצעי אינו כלום בעגונה מ"מ כמה סימנים אמצעיים הוי כסימן מובהק, דטעמא דסימן מובהק משום דלא שכיח סימן כזה, וכל לא שכיח כמה סימנים אמצעים ביחד והוי כסימן מובהק, וזה שכתב רבינו הרמ"א דאפילו ק' סימנים שאינם מובהקים אינם כלום, ואפילו להצטרף לשאר אומדנות המוכיחות אינם כלום עכ"ל, זהו בסימנים גרועים, דהרי לא הזכיר כלל סימנים אמצעיים וזהו דעת הרבה מהגדולים [ב"ש ס"ק ע"ג], וכן משמע מדברי מהרש"ל [יש"ש פט"ז ס"ו] שכתב דסימנים מבגדיו ומגופו מצטרפין יחד כמו סימן מובהק, והרי סימני בגדים אינם כלום כמו שיתבאר ועכ"ז בצירוף מצטרפין, וכ"כ כמה גדולים דשני סימנין אמצעיים הוי כסימן מובהק [ט"ז ומ"ב ותשו' ג"ב]"

הרי שבדין דרבנן לכו"ע סגי בסימנים בינונים, ודין שאחד"א יש מקום לומר דהוא הן מצד נדר הן מצד נאמנות דין דרבנן לאסור את הנטען על האישה לכתחילה, ונראה שבזה בוודאי יועיל פוליגרף כדי להתירם.

ואע"פ שלעיל הבאנו דעות דשאחד"א הוי דאורייתא (לפמ"ג ע"פ ר"ן מסכת נדרים ועוד), כבר כתבנו שזה בשאחד"א להדייא, אך כאן חזרה בה באמתלא, וכל האיסור והעוון שיש לתלות בה הוא שהודתה במעשה כיעור, וזה אינו שאחד"א, אלא רק משום לזות שפתיים ודינו דרבנן, וע"י בדיקת פוליגרף לא תהא לזות שפתיים.

וכ"כ בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תניינא – אבן העזר סי' נא:

"ומעתה בזה הנרצח שנמצא, הט"ע של הגוף וסימני הגוף וסימני כלים אף שכל אחד ואחד יש לפקפק בו ואין לשפוט ע"י זה שהוא מרדכי מן קאפול, מ"מ נראה לי בהצטרפם יחד למצוא מקום להקל, ואף שכתב ברמ"א בסעיף כ"ה בהג"ה דאפילו מאה סימנים שאינן מובהקים אינן מצטרפין, ודבריו נובעים ממהרי"ו, אבל המהרי"ק כתב דכמה סימנין ביחד מצטרפין אף שכל אחד לבדו לא הוי סימן, והב"ש מביא המ"ב דדווקא בסימנים גרועים לא מהני צירוף אבל בסימנים אמצעיים מצטרפין, וכן פסק הט"ז":

וע"ע בשו"ת האלף לך שלמה חלק אבן העזר סי' פב:

"הנה בדין אם כמה סימנים אמצעים מצטרפין להיות סי' מובהק נחלקו הפוסקים, ול"נ להכריע בין ב' סימנים לג', דבב' סי' כיון דבעלמא קיי"ל בתרי זימני לא הוי חזקה, הרי דאפשר להיות דרך הזדמנות ומקרה לומר דאתרמי כך לכך, ה"ה בזה, אין ראי' מהם לומר דהוי סימן מובהק, אבל בג' סי' אמצעים, כיון דקיי"ל בג' זימני הוי חזקה ולא תלינן באתרמי ממילא הם מצטרפין להיות ס"מ."

הרי שיש חילוק מהם מספר הסימנים הבינונים שמצטרפים, וכאן מכ"א מהנבדקים יש 4 או 5 מדדי בדיקה, ובצירוף כולם יחד ודאי נכנס לדעתו לגדר סימן מובהק.

וע"ע בשו"ת אחיעזר חלק א' – אבן העזר סי' טו:

"עוד י"ל דהשומא והשניט בעורף הוי כשני סימנים אמצעים, ובשני סימנים אמצעים בגופו י"ל דגם הב"ש מודה דמצטרפי למהוי כחד סימן מובהק, דלא נחלק הב"ש אלא בסימן אחד בגוף וטב"ע בבגדים, אבל בשני סימנים בגופו מודה".

וע"ע בשו"ת יביע אומר חלק ט – אבן העזר סי' יח :

"ושני סימנים אלו שבגופו הו"ל סימנים אמצעיים, ובהצטרפם קרינן להו סימן מובהק…יש להקל ע"פ מש"כ בנחל יצחק (סי' סה סעיף י ענף ז) שמצרפים סימנים גרועים להחשב סימן אמצעי. ..גם בשו"ת בגדי כהונה (סי' יא ויב) הובא בפתחי תשובה (סי' יז ס"ק קו) כתב שסימנים גרועים מצטרפים להחשב סימן אמצעי, והביא שכן כתבו לדינא העבודת הגרשוני והפנים מאירות. וכ"כ מהרי"ם (בסי' יז)".

וכבר הבאנו מה הדין בסימנים בינונים בדין דרבנן, וה"ה בנד"ד דאף נגדיר את כל מדדי הניטור שעושה בודק הפוליגרף לצדדים כסימנים גרועים, חזי לאצטרופי לסימן בינוני, שיש המתירים אותו בדין דרבנן.

חיזוק נאמנות ע"י פוליגרף

באשר להצהרתה הגורפת של הגב' [ט'] שהינה אסורה לבעלה מחמת בגידה בו, כבר כתב בית הדין בתיק אחר אשר נסיבותיו דומות, אם כי לא זהות, (לכן הוספנו בסוגריים הערות להבדלים המתבקשים בין נד"ד למקרה שבו עסק בית הדין באותו התיק), כדלהלן:

"על פניו יש כאן הודאה ברורה על הניאוף מצד שני הצדדים ושוויא נפשא חתיכה דאיסורא. כדי לבטל הודאה זו יש צורך באמתלא מבוררת. אכן לפעמים האישה טוענת שהיא נאפה ונאסרה על בעלה וזאת כדי לזרז את מתן הגט, אף שאין אמת בכך, ולכן בית הדין נוהג במקרים כאלו של הודאה על ניאוף לשאול שוב את הצדדים לאחר מסירת הגט, האם אכן הם עומדים על הודאתם על הניאוף. בנדון שלפנינו האישה חזרה על הודאתה גם אחרי מתן הגט, הודאה שלא היתה חייבת לעשותה שהרי כבר קיבלה את הגט. זאת ועוד, האישה פירטה שמות של שניים מתוך שלשת הגברים איתם נאפה, ואילו היה מדובר בטענה בעלמא רק כדי לקבל את הגט, מדוע פרטה שמות של אנשים מסויימים, וכי אלו סתם שמות שלא קיימים ואינם אמיתיים?! ומדוע הודתה על 3 גברים, והלא ברור וידוע כי גם בגידה עם גבר אחד מספיקה. כמו כן האישה לא פירטה את שמו של הגבר השלישי, וזאת מהטעם שהוסבר קודם לכן ע"י ב"כ הצדדים, כיון שהוא נשוי והוא עו"ד, ולכן לא נקטו את שמו כדי לא לפגוע בו ובמשפחתו. אילו היה מדובר בדיבורים בעלמא או בסתם שמות שנלקחו מהפייסבוק, הרי אם האישה חוששת לכבודו כיון שהוא עו"ד והוא נשוי, יכלה לבחור מישהו אחר ממאגר השמות שמן הסתם יש לה בפייסבוק. ניכר בבירור כי מדובר באדם שהמבקשת מכירה ואף דואגת שלא יפגע. הדבר הטבעי לעשות כשדואגים לכבודו של אדם מוכר, הוא לא להעליל עליו שבגד ואח"כ לומר שזה נאמר סתם, אלא פשוט לא להעליל עליו מלכתחילה. (אצלנו הודתה הגב' [ט'] רק באשר למר [ש'] והוי לקולא).

על פניו נראה כי ההודאה של האישה היתה אמיתית ובלב שלם, וטענותיה בדיון האחרון כי הדברים נאמרו כדי לזרז את הגט, קשה לקבלם כאמור. בית הדין גם שאל אותה לאחר שטענה זאת, מדוע אמרת זאת גם לאחר קבלת הגט, והמבקשת לא ענתה לשאלה זו.

עיקר טענת המבקשת היא כי הדברים נאמרו מלחץ להתגרש, והשאלה היא האם יש מקום לקבל טענת אמתלא כזו  במקום שלא ניתן להסביר את ההודאה המפורטת מעבר לצורך על פי האמתלא, כיון שסוף סוף מפיה אנו חיים ואין לנו רגליים לדבר על חשש זנות כמו עדות על יחוד, או דבר מכוער וכדומה, אלא רק את הודאתה. (בנד"ד יש סיוע להודאת האישה ע"פ עדות הבעל דאז, והוי לחומרא).

שנינו במסכת נדרים דף צ' ע"ב:

מתני'. בראשונה היו אומרים, שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: האומרת טמאה אני לך, שמים ביני לבינך, ונטולה אני מן היהודים. חזרו לומר, שלא תהא אישה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך – תביא ראיה לדבריה.

ובתוספות שם ד"ה חזרו לומר כתבו:

חזרו לומר אינה נאמנת דחיישינן שמא נתנה עיניה באחר – וא"ת טמאה אני לך אמאי לא מהימנא, הא שויתה נפשה חתיכא דאיסורא, כדאמר בקידושין פרק האומר (דף סה.) קידשתני והוא אומר לא קידשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו

[…]
ונראה לי דכיון דיש לחוש שמא נתנה עיניה באחר, יש כח ביד חכמים לעקור דבריה מכל וכל בסברא גדולה כזאת, ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה, אם אומרת אישה טמאה אני לך ואמר הבעל שמאמינה דאסורה לו, דאיהו שוויא לנפשיה חתיכה דאסורא, ואפי' תחזור בה האישה ותאמר באונס היה, ויש אומרים דמשמתינא ליה על שגרם שתיאסר אשתו עליו ועובר על חרם תקנת רבינו גרשום.

למשנה אחרונה האישה אינה נאמנת לומר טמאה אני לך שמא עיניה נתנה באחר, אך לדעת התוספות אם בעלה אומר שמאמין לה נאסרת עליו, ואפילו אם תחזור האישה ותטען טענות המתירות אותה, כגון שהדבר היה באונס שבאשת ישראל מותרת, לא תועיל טענה זו, כיון שהוא האמין לה ושוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

ובחידושי הר"ן שם הקשה על הטעם שנאמר למשנה אחרונה שאינה נאמנת לומר טמאה אני לך, הלא שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וכי מספק שמא עיניה נתנה באחר נפקיע את האיסור הוודאי שאסרה על עצמה?  וז"ל הר"ן שם:

ואיכא למידק אמתני' – כיון דמדינא דאמרה טמאה אני לך מיתסרא אבעלה כמשנה ראשונה משום שלא תהא נותנת עיניה באחר היאך התירוה, וכי איסור שבה להיכן הלך, יש מי שתירץ דאע"ג דמדינא אסירא שרו לה רבנן ומבטלי מילתא דאורייתא משום מגדר מילתא בקום עשה, דגדר גדול גדרו בה שלא תתן עיניה באחר להפקיע עצמה מיד בעלה, והרשות בידם לעשות כן כדאמרי' ביבמות (דף צ:) מגדר מילתא שאני, והקשו על זה שאין ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה אלא בשב ואל תעשה, אי נמי בקום עשה ולהוראת שעה בלבד כאליהו בהר הכרמל, אבל לדורות לא, ולדידי לא קשיא לי, דכי היכי דאמרי' בכמה דוכתי (גיטין לג וש"נ) דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה, ה"נ הכא כל שאמרה לבעלה טמאה אני אפקעינהו רבנן לקדושי מעיקרא, ונמצא שבשעה שנאנסה פנויה היתה, ומש"ה שריא לבעלה ואוכלת נמי בתרומה כדאמרי' בגמ', אלא שלפי זה מצטרך לומר דכי אמרי' הכי דווקא באומרת טמאה אני לך שנאנסתי ולכשר נבעלתי, אבל באומרת טמאה אני לך שנאנסתי מנתין או מממזר אינה מותרת לבעלה, ואינו במשמע. ואחרים תירצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני, דמדינא ודאי אין האישה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו, אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה, תקינו במשנה ראשונה להאמינוה, דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי, ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר, אוקמוה אדינא."

הר"ן מתרץ שני תירוצים לקושיתו:

א. כדי למנוע מצב שאישה תתן עיניה באחר ותזנה תחת בעלה כדי שיוציאנה, הפקיעו רבנן את הקידושין בכל פעם שתאמר שזינתה תחתיו, וא"כ פנויה היתה באותה שעה. לפי תירוץ זה לכאורה יש כאן תקנה קבועה להפקעת הקידושין, וא"כ גם במקום שיש רגליים לדבר שזינתה תהיה מותרת, וכן בנדון שלפנינו. אלא שהר"ן מקשה על תירוץ זה ונראה שאינו עיקר. כמו כן יש להעיר שהרמ"א באהע"ז סי' קטו סעיף ו' כתב שאם יש רגליים לדבר שזינתה נאמנת לומר טמאה אני לך, ומקורו של הרמ"א שם מדברי התרוה"ד בפסקים סימן רכב, ויש לכך גם מקור בירושלמי סוטה פרק א' הלכה ג' שהאומרת טמאה אני לך אם יש רגליים לדבר אסורה לאכול בתרומה. וע"כ לומר שתירוץ זה של הר"ן שרבנן הפקיעו את הקידושין כדי שלא תתן עיניה באחר, היינו דווקא כשמפיה אנו חיים, אך כאשר יש רגליים לדבר שלא ע"י דבריה, כגון עדי כיעור או עדי יחוד היא אסורה.

ב. מה שלמשנה ראשונה האישה נאמנת לומר טמאה אני לך אינו מצד הדין, שהרי היא משועבדת לבעלה ולאו כל כמינה להפקיע את השעבוד, אלא שזו אומדנא של חכמים, שלולי שהיה הדבר אמת לא היתה מעיזה לומר כן שנטמאה. ובמשנה אחרונה ראו חכמים שיש חשש שעיניה נתנה באחר, וא"כ בטלה האומדנא, וחזר הדין להיות שאינה נאמנת, שהרי היא משועבדת לבעלה. ולפי"ז כל עוד אין לנו ראיה חיצונית לכך שהיא זינתה, אינה נאמנת לומר שזינתה, שכיון שהיא משועבדת לבעלה, אין בדבריה כלום. ויש לדון לפי תירוץ זה של הר"ן האם גם כשבעלה מאמין לדבריה אינה נאסרת כיון שאין בדבריה כלום ללא רגליים לדבר שאינם מתבססים על דבריה, וכן יש לדון האם יכול לחזור בו ממה שהאמין לה. בנוסף, בנדון דידן האישה חזרה על דבריה שהיא זינתה עם אחרים גם לאחר סידור הגט כשכבר אינה משועבדת לו, וא"כ שוויא אנפשה חתיכא דאיסורא, ויש לדון האם יכולה לחזור בה ממה שאסרה נפשה לאחר מכן כשטוענת אמתלא לא מבוררת למה אמרה כן בתחילה.

ברמ"א אבן העזר הלכות כתובות סי' קטו סעיף ו' נפסק כך:

אין עדים שזינתה, אלא שהיא אומרת שזינתה, אין חוששין לדבר זה לאוסרה, דשמא עיניה נתנה באחר. ודווקא שאין רגלים לדבר, אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת (פסקי מהרא"י סי' רכ"ב), אבל איבדה כתובתה, עיקר ותוספת ומה שאינו בעין ממה שהכניסה לו. ואם חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה למה אמרה בתחלה כן, נאמנת. (הגהות מרדכי דקדושין).
ואם היה מאמינה ודעתו סומכת על דבריה, ה"ז חייב להוציאה, אבל אין כופין אותו להוציאה.

[…]

אישה שאמרה לבעלה שזנתה, אף על פי שאינה נאמנת, אם עמד וגירשה, אסור להחזירה; ואפילו אם החזירה, יש לחוש (מהר"ם פדוואה סי' ל"ד).

ושם בתשובת המהר"ם פדוואה מבואר שכאשר האישה עומדת בדבריה שאכן זינתה עם אחרים גם אחרי שהתגרשה אינה נאמנת, שכיון שהתגרשה היא יכולה להנשא לאחרים ובטל הטעם שמא עיניה נתנה באחר, וא"כ נאמנת כעד אחד באיסורין, וכיון שהבעל האמין לה נאסרה עליו. וז"ל שם בתשובה:

"… וזה היה ראוי לחקור עליו, כי אם עמדה בהודאתה בשעה שהיתה פנויה טרם שבה לביתו, בזה אין דעתי מסכמת להתירה לו כלל, כי זיל בתר טעמא של משנה אחרונה דשמא עיניה נתנה באחר, וזו טרם שחזר לקחת' אם היא עדיין בהודאתה בטל טעם זה כ"א עיניה נתנה באחר או שמאוס עליה מטעמים הנזכרים מי הכריחה עתה לשוב להיות לו לאישה, הלא היתה ברשותה אז ועם כל זה היא קיימת בדבורה הראשון שזנתה תחתיו ותהיה נאמנת כמשנה ראשונה לדעתי את כל אלה אמרתי בחפזי נאם מבי"ק."

ובחלקת מחוקק שם ס"ק כח העיר:

אסור להחזיר'. היינו בעומדת בדבריה לאחר שגירשה, שאז לא שייך לומר עיניה נתנה באחר, דהא גירשה ומותר' לכל אדם, אלא ודאי קושטא אמרה ושויתה נפשה חתיכה דאסורה לו, אבל אם חזרה מדבריה הראשונים ואומר' טהורה הייתי ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים למה אמרה טמאה אני, אז מותר להחזירה.

כלומר לדעת הח"מ אם לאחר הגירושין היתה חוזרת בה ואומרת שלא נטמאה, ומה שאמרה קודם הגירושין שנטמאה, נותנת לכך אמתלא דהיינו שרצתה להתגרש ממנו אך לא באמת זינתה- היתה נאמנת. אך אם גם לאחר מתן הגט עומדת על טענתה שזינתה, לא תוכל לחזור בה יותר אפילו כשתתן אמתלא למה אמרה כן, שהרי חזרה על טענתה גם כשכבר קיבלה את הגט. ועל פי זה גם בנדון דידן אין לנו פתח להתירה, אחרי שגם לאחר הגט אמרה שהדברים שאמרה קודם לכן נכונים וגם הבעל האמין לדבריה, גם כעת לאחר זמן אינה נותנת כל הסבר מדוע החזיקה בהודאתה גם לאחר קבלת הגט.

ובפת"ש שם ס"ק לו הביא דברי הנוב"י  שהביא מחלוקת האם מועילה אמתלא אחרי שכבר נעשה מעשה גירושין, דהיינו שאפילו אם חזרה בה מיד אחרי הגירושין ונתנה אמתלא שאמרה כן כדי לקבל את הגט, אין הדבר מוסכם שתועיל אמתלא במקום שנעשה מעשה של נתינת הגט על פי הודאתה. גם הנוב"י העלה שם סברה להתיר את האישה לאחרים מטעם אחר, שהאישה אמרה את האמתלא לשכנתה לפני שבאה לבית הדין והודתה שנטמאה, וא"כ השכנה היא כעד אחד על האמתלא ומהני אפילו לאחר המעשה של נתינת הגט. אך הבעל אסור לחזור לאישה זו, כיון שהוא האמין לה ועשה מעשה של מתן הגט. ושם בפת"ש הביא גם דעת השיבת ציון, בנו של הנוב"י, שדן בדבר ומסיק לאסור דלא כדעת הח"מ, ובפרט במקום שיש קדל"פ על האישה שזינתה. כאמור בנדו"ד האישה עמדה על דבריה גם לאחר מתן הגט וא"כ גריעא ממה שהתיר אפילו הח"מ.

בנדון דידן אמנם לא היה קול או רגליים לדבר שהאישה בוגדת בבעלה, וכל מה שנודע לבית הדין היה רק מפיה, וגם הבעל טען על הבגידה ממה ששמע ממנה, מכל מקום כיון שיש בדבר מחלוקת האם ניתן לקבל אמתלא לאחר שכבר נעשו הגירושין, ובפרט שגם אחרי הגירושין לא חזרה בה מהודאתה, ומסתבר שבכה"ג לכו"ע אין מקום לקבל את האמתלא, מכל מקום יש צד רחוק שאולי האישה לא חזרה בה מהודאתה מיד לאחר מתן הגט כדי שלא יראה הדבר כחוכא ואיטלולא, ואולי חששה שאם תאמר כן יחשב הדבר כגט מוטעה, וסברה שבית הדין יבטל את הגט, אמנם היא לא טענה זאת כשנשאלה בדיון האחרון מדוע לא חזרה בה מיד לאחר הגט, אך יתכן שכך באמת היה. יש עוד מקום להאריך בנושא זה, האם יש לקבל אמתלא שאינה מבוררת ולאחר זמן.

מכל מקום, מה שנראה לבית הדין שמצד הדין אין מקום להתיר לצדדים להינשא, אולם אם בבדיקת פוליגרף יתברר מעל לכל ספק שאכן האישה דוברת אמת שלא זינתה, יהיה מקום לשקול בכה"ג שהם כבר חזרו לחיות יחד והאישה בהריון, להתיר להם להינשא. האישה הצהירה בפני בית הדין שהיא מוכנה ללכת לבדיקת פוליגרף, ובהתאם לכך, ככל שהאישה תודיע בכתב על הסכמתה לבדיקת פוליגרף, היא תישלח למכון שיבחר על ידי בית הדין, ובית הדין ינסח את השאלות למכון הבדיקה. מודגש שוב שרק תוצאה של אמירת אמת מעל לכל ספק, יהיה בה כדי למצוא פתח להתיר לצדדים לחזור ולהינשא. עלות הבדיקה תוטל על המבקשת".

עד כאן ההחלטה אשר נתן בית הדין בתיק אחר, ונראה דכ"ש בנד"ד שיש להתיר ע"י בדיקת פוליגרף שעה שיש בנד"ד כמה קולות שאינן בתיק הנ"ל, שכן לא הודתה בכמה גברים וכן לא חזרה והודתה במעשה הניאוף אחר מתן הגט.

פוליגרף כאשר שני הצדדים נבחנים

בדיקת פוליגרף אינה נחשבת כראיה להוציא ממון, אלא יש לה גדר רוב, כיוון שרוב רובם של האנשים נתפסים בדברי כזב ע"י בדיקה זו, אמנם כאשר הבדיקה היא כפולה ע"י שני אנשים הרוב נעשה משמעותי באופן ניכר.

ואע"פ שלשאר דינים אין מקום למשקל רוב כראיה חותכת, בדיני ממזרות שחז"ל סמכו על מיעוט כדי להתיר ממזר, נראה שגם על בדיקת פוליגרף ניתן לסמוך.

וז"ל ידידי הרה"ג יועזר אריאל בספרו דיני בוררות (עמ' רו והלאה):

"המשטרה משתמשת בשנים האחרונות בפוליגרף (מכונת אמת), בעיקר לצורך חקירת חשודים פליליים. הפוליגרף מגלה סימנים של חוסר נוחות או שינויים במערכת העצבים המגיבים בצורה בלתי מודעת על אמירת שקר. אמנם לפי מחקרים שונים, התוצאות נכונות ברוב המקרים (ראה מאמרו של ידידי פרופ' אליאב שוחטמן תחומין ז' עמ' 393). אבל גם לפי מחקרים אלו, הפוליגרף אינו נחשב להוכחה מוחלטת. לכן, מעיקר הדין, בית הדין אינו יכול להסתמך על ממצאי הפוליגרף, כי "אין הולכין בממון אחר הרוב" (ב"ק כז ב, ב"ב צב ב). גם בתי המשפט אינם מסתמכים על תוצאות בדיקות  הפוליגרף כהוכחה משפטית מוחלטת (ראה תחומין שם).

 גם בפד"ר (יג עמ' 224) נכתב, שאין להסתמך על ממצאי הפוליגרף, כי במסכת סוטה (יט, ב) נאמר על סוטה שחוזרת בה מנכונותה לשתות מי סוטה והיא רועדת מפחד, שהתרגשותה אינה מהווה הוכחה שהיא משקרת.  הנימוק לכך הוא שיתכן שהיא חוששת שמא המים המאררים יטעו בבדיקתה ויפגעו בה, אע"פ שהיא יודעת שלא חטאה.

לפיכך, תגובות של פחד אינן מעידות בהכרח שהחשוד דובר שקר, כי יתכן שהוא מגיב בעצבנות מחשש שמא ממצאי הבדיקה יהיו שגויים.

אמנם במאמר הנזכר בתחומין נכתב שהחוקרים פיתחו שיטות המבחינות בין סימני פחד שמקורם באמירת שקר ובין סימני פחד הנובעים מהחשש שמא תוצאות הבדיקה לא ישקפו את האמת, אבל גם אם בדיקות אלו קרובות יותר לאמת, הם אינם נחשבות לאמת מוחלטת.

נראה שבדיקת הפוליגרף מבוססת על ההנחה שכל אדם שנברא בצלם אלוקים, נטועים בלבו תכונות יושר טבעיות כדברי שלמה המלך: "האלוקים עשה את האדם ישר" (קהלת ז' כט), לפיכך מערכת העצבים מגיבה בעצבנות בלתי מודעת על אמירת שקר, ובשעת החקירה מתחוללים בנחקר שינויים פיזיולוגיים שאין לו שליטה עליהם, כי אמירת השקר מהווה סטיה מהטבע המקורי של האדם.

כאמור לעיל בדיקת הפוליגרף אינה מהווה הוכחה משפטית מוחלטת, אלא מבוססת על הרוב, ואין הולכים בממון אחר הרוב.

יש לציין עוד, שלדברי קצין משטרה בכיר, בדיקות הפוליגרף שנעשו בארץ בקרב חלק מאוכלוסיה נכרית מסויימת אינן מניבות תוצאות נכונות. נראה שאוכלוסיה זו מפתחת לא רק בטחון עצמי מופרז ועזות מצח בשעת אמירת השקר, אלא בעיקר – מפעילה דמיונות שווא ללא הבחנה בין אמת לשקר עד כדי שכנוע עצמי בדברי השקר, ההופך את השקר לאמת וודאית כביכול. לפיכך ההרגל לשקר נעשה לטבע שני בקרב אוכלוסיה זו (ראה גם ב"ב מה א: "אשר פיהם דיבר שוא"), ומערכת העצבים של אוכלוסיה זו מגיבה באופן שונה, בשעת התשובה לשאלות מביכות.

 כמו כן, הצלחת בדיקות הפוליגרף תלויה בסוג השאלות ששואל הבודק את הנבדק וכן בדרך הצגת השאלות. לפעמים הבודק אינו מצליח להציג את השאלות הנכונות בצורה המתאימה לנחקר, לכן אין לראות בבדיקות אלו הוכחה מוחלטת.

על אף האמור, אמר לי ידידנו הרה"ג אברהם שנפלד (שליט"א) (זצ"ל, אב"ד הרבני ירושלים – תל אביב), שמכיוון שבדיקת הפוליגרף מבוססת על יסוד הרוב, לכן בבית הדין שלו סומכים על בדיקה זו, אם שני הצדדים נבדקים במכונת האמת, ולפי התוצאות עולה שהאחד דובר אמת והשני דבריו הם שקר, כי קשה להניח שהבדיקה טעתה פעמיים והניבה תוצאות הפוכות מהמציאות האמיתית אצל שני הצדדים כאחת.

יוער, כי אם מבחינה סטטיסטית ההערכה היא שבדיקת פוליגרף נכונה בממוצע ב 80% מן המקרים, ובמקרים מסוימים ובהתאם למומחיות הבודק האחוזים גדלים עד ל 95%, הרי כאשר בודקים גם את האישה וגם את הנטען, הסיכוי ששניהם דוברים שקר הוא 4% בלבד – בהתאם להנחה שביחיד הסיכוי לשקר הוא 20%, כך שבדיקה כפולה מעלה את האמינות לשיעור גבוה באופן ניכר, ומקנה לבדיקת הפוליגרף נאמנות גבוהה יותר מהערכת רופא מומחה או חזקה או רוב רגיל.

יש להביא ראיה לדבריו: הרמ"א (חו"מ סה י') פסק, ששטר הלואה שאבד ונמצא כרוך בכריכה, הכריכה אינה נחשבת לסימן, והמוצאו לא יחזירנו לא למלוה ולא ללווה. הוסיף על כך הרמ"א:

"והני מילי [שהכריכה אינה סימן] שאין שניהם לפנינו, [כלומר אין המלוה והלווה באים לתבוע את האבידה אלא רק אחד מהם בלבד], אבל אם הם שניהם לפנינו, והאחד יודע הכריכה והשני אינו יודע, נותנין למי שיודע".

מכאן יש ללמוד שהוכחה גרועה יכולה במקרים מסוימים להחשב להוכחה טובה אם היא נבחנת במבחן כפול: אם שני הצדדים עומדים למבחן, האחד מצליח במבחן והשני נכשל בו. לכן אם בדיקת הפוליגרף קובעת שצד אחד אומר את האמת והשני את השקר, אין להניח את ההיפך: שהראשון משקר והשני אומר את האמת, כי לא מסתבר שהבדיקה קבעה בטעות את ההיפך פעמיים: שהשקרן נחשב לפי הבדיקה דובר אמת, והדובר אמת, נחשב לפי הבדיקה לשקרן".

עכ"ל הגר"י אריאל שליט"א.

ואפשר להביא סייעתא נוספת ולחזק דבריו מסוגיית בירור בטריפה:

עיין בבית יוסף יורה דעה סי' קא:

"כתב בהגהות מיימון פ"ו מהלכות שחיטה (אות ט) מעשה בא לפני רבי בקרקבן תרנגולת שניקב והוסר ממנו ונתערבה אותה תרנגולת טריפה בכשרות, ודימה השומן שבקרקבן אל שומן התרנגולת של מקום חיבור הקרקבן, ואידמו לגמרי, והכשיר האחרים ע"י כך. אור זרוע עכ"ל. ונראה שזה נלמד מדתניא בפרק שני דע"ז (מ.) מעשה בגוי אחד שהביא גרב של חתיכות דג ונמצא סימן באחד מהם, והתיר רשב"ג את הגרב כולו, תרגמא רב פפא בחתיכות שוות, אי הכי מאי למימרא, מהו דתימא ניחוש דילמא איתרמי, קא משמע לן. אחר כך מצאתי בתרומת הדשן סי' קע"ט שכתב ראש כבש נמצא טריפה ולא נודע מאיזה כבש הוא, והקיפו הראש לצווארו של אחד מהכבשים ונמצאו החתיכות דומים ומכוונים יפה יש לסמוך על זה להתיר האחרים, והביא ראיה מההיא דפרק שני דע"ז שכתבתי בסמוך".

נמצאת למד שאם במאכלות אסורות שהחמירה התורה בספיקן ניתן להתיר ע"י התאמה של שני חלקים, כ"ש בממזר שהקלו בספקו שיהיה ניתן על סמך של אימות בפוליגרף ע"י שני בני הזוג בעניין שיכשיר את בנם הממזר, כגון כנידון דידן שטוענים שלא קיימו יחסי אישות משך כל זמן הסיכסוך ועיבור הולד.

וכ"כ כדעת הב"י בדרכי משה הקצר יורה דעה סי' קי:

"כתב בתרומת הדשן סי' קע"ט על ראש כבש אחד נמצא טריפה ולא נודע מאיזה כבש הוא, והקיפו הראש לצוואר של אחד ונמצאו החתיכות דומים ומכוונים יפה יש לסמוך ע"ז ולהתיר האחרים, דיש לסמוך על דמיון זו אפילו באיסור דאורייתא, וכן בהגהות מיימוניות הלכות שחיטה (פ"ו אות ט) בשם ראבי"ה שעשה מעשה כזו בקורקבן שנתערב, וכתב באיסור והיתר הארוך דבעינן שיהא ניכר היטב ונדמו לגמרי".

שמא תאמר דווקא ניתן לסמוך על תיאום כזה כאשר ניכר היטב ונדמו לגמרי, ובבדיקת פוליגרף שמא אינם נחשבים נדמו לגמרי, וי"ל שנדמו לגמרי מתאים גם במקרה זה שיש השוואה מלאה בין התשובות שנתנו שני הצדדים, ויש לצדד שאף זה נקרא נדמו לגמרי, מיהו ניכר היטב זה דווקא בחיתוך וברקמות שומן שהם מעין פסיפס גוונים שתואמים באופן הרמוני בשתי החתיכות, וזה קיים דווקא בשחיטה ובדג ובקורקבן, אך לא כשמדובר בשתי שאלות בלבד, שזה אינו תלוי בעשרות השוואות ומיקומן המדוייק, כמו שמשווים שתי חתיכות בשר, אבל ניתן גם לומר שבחתיכות של דג שהן מקור הלכה זו מהגמ' רק בצורת החיתוך הן דומות ולא בגווני הרקמה הוורידים ושאר עצמות, וה"ה שיועיל גם בבדיקת פוליגרף.

והיות שאף נפסקו הלכה למעשה בשו"ע יו"ד סי' קא, נראה שניתן לבסס ע"פ דברים אלו הסתמכות על בדיקת פוליגרף כשנערכה לשני בני אדם על בסיס אותו מקרה.

ועיין לשון שולחן ערוך יורה דעה הלכות תערובות סי' קא, ח-ט:

"קורקבן שנמצא נקוב, ונתערבה אותה תרנגולת עם אחרות, מדמין שומן שבקורקבן לשומן התרנגולת של מקום חיבור הקורקבן, ואם דומים לגמרי, מכשירים האחרות. וכן כל כיוצא בזה.

ראש כבש שנמצא טריפה, ולא נודע מאיזה כבש הוא, והקיפו הראש לצוארו של אחד מהכבשים ונמצאו החתיכות דומות ומכוונות יפה, יש לסמוך על זה להתיר האחרות".

לשונו אינה מצריכה התאמה מושלמת אלא דומה ויפה בעניין השומן דומה לגמרי שלשונו נדרשת גם באופן מצמצם שדומה לגמרי היינו 70 או 80 אחוז כדרך אמינות בדיקת פוליגרף.

מיהו צריך לדעת שבשר הוא חומר גמיש ולפעמים שמשתנה צורתו אחר שנדרס או הופשט מעורו, ולכן הדמיון הוא בערבון מוגבל, ועיין מ"ש הכנסת הגדולה הגהות בית יוסף יורה דעה סי' קא:

"וצ"ע למעשה אם יש להתיר כשהחתיכות מתאימות ואין מראה החתוך שוה אף לאחר שמשמשו בו הידים בזה ובזה, ולעד"ן דאין להתיר בזה".

משום שדרש התאמה מלאה מסיק כדעת הט"ז שהסתברות גבוהה אינה מספיקה כדי להתיר, כגון במים שנמצאו במוח כבש ובחוט שדרה.

ועיין דרכי תשובה סי' קא ס"ק קו, שמסייג דין זה בשם החת"ס דאין לסמוך על דימוי אלא במקום חשש דרבנן:

"כיוצא בזה. עי' בהגהות הגאון הח"ס ז"ל שכתב וז"ל נלענ"ד דווקא בכה"ג שכבר בטל מדאורייתא חד בתרי רק משום דהוי חהר"ל סמכינן אהקפה, אבל בלא"ה לא עכ"ל, וכבר קדמו בזה בפרי תואר סוף סימן זה וכתב דבכל מקום אין לסמוך בזמה"ז על הדמיון ולהורות היתר רק היכא דליכא אלא איסור דרבנן, כגון שנתבטלה התרנגולת או הכבש חד בתרי, ואז הגם דהוי חהר"ל יש להקל, אבל באיסור דאורייתא אין להקל".

וע"ע בדרכי תשובה סי' קא ס"ק קז שהשווה נידון זה לדין סימן מובהק:

"עי' בשו"ת חכם צבי סימן ל"ט שכתב דאם דומין בדבר הניכר במשמוש היד אף אנן בקיאין עיין שם, והביאו בהגהות הח"ס לדינא, ועי' בבל"י שם ובמ"ז שם וביד יהודה שם שכ' מהרדב"ז דאם ניקב הקורקבן ע"י מחט יוצא חוץ לקורקבן, ונמצא שם בהשומן רושם שחור וחלודה מהמחט, יכולין לסמוך ע"ז להתיר השאר אף לדידן בזמה"ז שזה סימן מובהק עיין שם".

וכ"כ בפלתי סי' קא ס"ק ז':

"הפרי תואר (ס"ק י"ג) חוכך להחמיר, דאם אמרו בגמרא (ע"ז מ' ע"א) גבי גרב של דגים לסמוך אזה, היינו דלא אתחזיק דהיה שם איסור, אבל כאן דאתחזיק דיש איסור, איך נסמוך אהאי סימן. ויש פנים להיפוך, שם אולי אלו היה הדג טמא, כל חתיכות ביחד היה מתאים עם זה החתיכה כמו הטהור, רק זה החתיכה לא הושם בגרב. אבל כאן שכל התערובות לפנינו, ורואים שהך מתאים ואינך לא, לכך סמכינן. אלא עם כל זה הא קיי"ל (ס"ד ע"א) סימנים לאו דאורייתא, ודיהיה זה סימן מובהק לסמוך בשל תורה, קשה לצייר בשכל. לכן צ"ל דאיכא רובא דכשרים, ומהתורה חד בתרי בטל, רק דלא בטיל הואיל דהוי חתיכה הראויה להתכבד, זהו דרבנן, וסמכינן אסימן פשוט ג"כ, אף דאינו מובהק ביותר, ונכון".

וע"ע בכרתי סי' קא ס"ק טז, שהביא את המתירים בעניין ראש כבש שנמצא בו מים:

"ראש כבש. כתב הב"ח (סוף ס"ד) ראש כבש שנמצא בו מים, והגופים נתערבו, יש לבדוק בחוט שדרה, אם נמצא שם מים תולין שהוא ממה שהיה בראשו מים ונמשך המים לשדרה ג"כ. והט"ז (ס"ק ט"ו) פקפק על זה כיון שלא נמצא בכותב קדמון".

וע"ע בדרכי תשובה סי' קא ס"ק קט שהביא בזה כמה צדדים וכמה פרטי דינים, בכולם ניתן להקיף דין זה לדין הפוליגרף:

"דומות ומכוונות יפה. עבאה"ט מ"ש מהאו"ה דעתה שאין אנו בקיאין כ"כ אין לנו להתיר בכה"ג וכו', ועי' בפרי תואר ובכו"פ סוף סימן זה מ"ש בזה, ועי' ביד יהודה סוף סימן זה שכתב דכל זה הוא רק כשאין לפנינו רק ראש זה עם כבש אחד שלם ושאר הראשים והכבשים אינם לפנינו עכשיו, אבל אם גם שאר הראשים או הכבשים הם לפנינו ואנו מדמין השאר ואין דומה אלא זה דומה לגמרי, זה בוודאי עדיף מסימן מובהק, ויש לסמוך על זה אפי' בדאורייתא …ועי' בשערי דעה סוף סימן זה שכ' דבאמת הקבלה זו שקיבל הב"ח מלתא דמסתברא הוא, כיון דבהנשארים לא נמצא בהן מים בחוטי השדרות זולת בא לבדו, א"כ מסתמא הי' בזה מים גם בהראש, אמנם לדינא כתב להכריע דהיכא דנתערב רק חד בחד, כיון שיש כאן ספק איסור דאורייתא, אין לסמוך להתיר בסימן זה, אבל בנתערב חד בתרי, דמדאורייתא בטל ברובא אלא מדרבנן לא בטל מחמת חשיבותי', יש לסמוך על סימן זה להתיר".

ובחכמת אדם שער איסור והיתר כלל טו, נקט לגמרי כהב"ח להיתרא גם בדימיון שאינו גמור וכיו"ב:

"יא אם נמצא מים בראש כבש אחד דמיטרפא ביה ולא נודע מאיזה כבש הוא, אם הוא הפסד מרובה והוא גברא שמכיר בעצמו שלא יטעה בדמיונות, אז יש לבדוק בחוט השדרה של כבשים, וכל כבש שנמצא בו מים במוח שבראש יהיה מים בחוט הנמשך מהמוח לשדרה, ותולין שהראש הוא מאותו כבש להתיר האחרות, וכן אם מקיף הראש לצוואר של אחד מהכבשים ונמצא החתיכה דומה ומכוונת יפה יש לסמוך על זה להתיר האחרות, ובלבד שיהיה מתון בדבר ויכנוף כל הבקיאים שלא יבוא לידי טעות חס ושלום (סי' ק"א עיין שם בט"ז)".

מסקנות פסק הדין

לאור כל האמור לעיל, סובר בית הדין כי מעיקר הדין יש מקום לשקול להתיר את הגב' [ט'] לנטען לכתחילה, הן בשל כך שלא היו עדים בדבר ולא היה קלא דלא פסיק, הן מחמת שנתנה אמתלא למה הודתה. מיהו כיוון ששניהם מודים שעשו מעשה כיעור והתייחדו בשעת ליל בביתו של הנטען, כדי להסיר כל ספק וכל לזות שפתיים, על שניהם לגשת לבדיקת פוליגרף, כדי שישאל את שניהם האם הם קיימו יחסי אישות לפני שהגב' [ט'] קבלה את הגט מבעלה מר [ט'].

במידה ותשובתם תהיה שלילית ומומחה הפוליגרף יאשר את אמינות תשובתם של הגב' [ט'] ומר [ש'], בזה תסתלק עננת הספק שנוצרה, ומשכך בית הדין יאשר לצדדים להינשא כדמו"י.

על הצדדים לעדכן את בית הדין בהמשך ההליך ואם יודיעו על הסכמתם להיבדק ישלח צו רלוונטי למכון שיבחר ע"י בית הדין.

מסקנת החלטה זו היא על דעת כל דייני ההרכב. נימוקים אחרים של אחד הדיינים יינתנו בנפרד.

ניתן לפרסם החלטה זו לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום א' בשבט התשפ"ב (03/01/2022).

הרב חיים בזק – אב"ד                הרב שלמה שושן                  הרב איתן זן בר

הפוסט היתר לנטען בכפוף לבדיקת פוליגרף הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.