בפנינו תביעה להחזקת ילדים ומזונות ילדים.

תיק זה הועבר לטיפול הרכב דנן ע"י בית הדין הגדול בהחלטתו מיום 15.7.22 ובהתאם להחלטת כבוד ראב"ד ירושלים מיום 21.7.22.

ונזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום 20.9.22:

תיק זה הועבר לטיפול הרכב דנן בעקבות החלטת בית הדין הגדול מיום 17.05.22 ונוכח פטירתו בטרם עת של עמיתנו הגאון רבי אריאל שוויצר זצ"ל, חבר ההרכב שטיפל בתיק.

בפנינו בקשה מטעם האם לפסיקת מזונות הקטינים ומדורם.

הבקשה הועברה לתגובת האב. בתגובתו, מתנגד האב נחרצות למבוקש, תוך שמעלה את טענותיו הענייניות להתנגדות – "לשם הזהירות" ביניהן אף הכחשות גורפות לטענות האם, ומצרף את פסקי הדין של בית הדין קמא וכן של בית הדין הגדול, אשר שללו את חיוב האב במזונות ילדיו.

נציין את סיום החלטת בית הדין הגדול מיום 17.05.22:

לאור האמור, ומאחר שבשלב זה הניכור הינו מוחלט, ולא חל כל שינוי לטובה, למרות הסיוע המקצועי שניתן לצדדים, ביה"ד פוטר את האב ממזונות הקטינים החל מהיום. ככל ויתחדש הקשר בין האב לילדים, ביה"ד ידון שוב בבקשת האם לתשלום מזונות.

המבקשת טרחה לציין דברי בית דין קמא, דברי בית הדין הגדול, לרבות טענות שהשמיעה היא עצמה או בא כוחה בדיון שהתקיים בפניו, אך נמנעה מציטוט הוראותיה הברורות של ההחלטה שלעיל – המדברות בעד עצמן.

אכן בהחלטתו מיום 31.12.21 קבע בית הדין הגדול שהחלטת בית דין קמא לשלילת חיוב האב במזונות הקטינים תושהה עד לקיום דיון נוסף בבית הדין האזורי, שבמסגרתו תיחקר הפסיכולוגית עליזה ששון, כדברי האם בבקשתה.

אך בהחלטה מאוחרת יותר, זו שמיום 17.05.22 המצוטטת מעלה – קבע בית הדין הגדול, בהתאם לנסיבות העדכניות והמשך הניכור ההורי המוחלט, כי מעתה האב פטור ממזונות הקטינים.

האם הגיעה לפנינו בידיים שאינן נקיות ובקשתה הוגשה בחוסר תום לב. בקשתה העלימה את דבר קיומה של ההחלטה המצוטטת, וביקשה לחייב את האב במזונות הקטינים, משל בית דין דנן היה ערכאת ערעור על החלטות בית הדין הגדול!

לאחר העיון בבקשה, בתגובה ובנספחיה, בית הדין מחליט כדלהלן:

א. דוחים את בקשת האם לחיוב האב במזונות הקטינים.

ב. מחייבים את האם (התובעת שפרטיה מעלה) בהוצאות משפט בסך 500 ש"ח לטובת אוצר המדינה בגין הגשת בקשתה שהטריחה את המערכת לחינם.

ג. מחייבים את האם (התובעת שפרטיה מעלה) בהוצאות משפט בסך 500 ש"ח לטובת האב (הנתבע שפרטיו מעלה) בגין הוצאותיו להגשת תגובתו לבקשה.

ד. האם תסלק את חיובה בהוצאות משפט לטובת האב לאלתר ולא יאוחר מיום 30.09.22.

ה. ייקבע מועד לדיון בנוכחות הצדדים, במסגרתו תשמענה טענותיהם בשתי התביעות שבכותרת.

ו. המזכירות תעביר את ההחלטה למרכז לגביית קנסות, לגביה מיידית.

וזו מהות הדיון הקבוע להיום, שיתקיים ע"פ תקנה עא לתקנות הדיון, וזאת הובהר לצדדים בפתח הדיון.

לצדדים ארבעה ילדים, בגילאי 15, 18 (בקירוב), 20 ,23. הבן הקטין בגיל 15, ושמו [ז'].

טוענת ב"כ האם: זו נקודה שהפסקנו עם ההרכב הקודם, במרץ 21 היה דיון, ובמאי 21, בוטלו המזונות לחלוטין. אך לא חקרו את הפסיכולוגית. עליזה ששון, ולא קבלו את טענתינו. נבקש להמשיך מאותה נקודה. לאחר שנחקור את הפסיכולוגית, זה ישליך על המזונות. יש לבחון את טענת האב לניכור הורי שבגללה הופסקו המזונות שלא כדין. הסכמנו להקפאת המזונות בתנאי שההרכב יוחלף. יש החלטה של הגדול להזמין את הפסיכולוגית לחקירה.

הוצגה החלטת בית הדין הגדול מיום 30.12.21, שם נתנה הוראה בסיכום לקיום דיון נוסף "ובו תוזמן הפסיכולוגית הגב' [ש'] על אודות חוות דעתה". כן נאמר שם שעם קבלת החלטת בית הדין האזורי, יוכלו הצדדים להגיב בתוך 10 ימים.

כן בפנינו החלטת בית הדין הגדול מיום 15.7.22, שהורו למנות הרכב חדש שיטפל בעניינם של הצדדים, וכן שפסק הדין הפוטר את האב מחיובו במזונות ילדים נותר על כנו.

מוסיפה ב"כ האם: בית הדין מינה את הפסיכולוגית, אז צריך להזמין אותה לחקירה, או שבית הדין יקרא את הדו"ח שלה. בכל מקרה נבקש להזמין את הפסיכולוגית לדיון.

הומצא הדו"ח של עליזה ששון מיום 21.12.20.

ומגיבה ב"כ האם לשאלות בית הדין: היא פגשה את הצדדים 8 מפגשים בערך, עם הילדים ועם ההורים. כן היו בתיק פנינה מנס, לפני עליזה ששון. היא כתבה דו"ח, אך לא מונתה ע"י בית הדין. האב הביא אותה. כן עו"ס שרה גוזלן, מועצה אזורית בנימין, שהיא כבר נחקרה בבית הדין.

ומוסיפה ב"כ האם: באשר למזונות, היא לא מקבלת כבר מחודש מאי 21. חרף פערי השתכרות תהומיים בין הצדדים, ונוכיח שלא היה ניכור הורי, ונוצר מצב שהאב משתכר עשרות אלפי ש"ח, ואין נשיאה בנטל, כל המעמסה עליה והיא מרוויחה שכר מינימום. יש משקעים, האם מוכנה לניסיון לחידוש הקשר, והיא תשמח. הילדים כבר לא בקשר עם האב שנתיים או שנה וחצי. האב לא עשה מאמץ. הוא לא ביקש מינוי של מומחה כבר שנה וחצי ולא משלם מזונות ולא רוצה לראות את ילדיו. האם נושאת בנטל הגידול, יש לפסוק מזונות זמנים בינתיים, או החלטה שהיא תוכל לקבל הנחות. הרשויות לא נותנות לה כלום כי אין לה משמורת. אין מחלוקת שיש נתק, והשאלה מי אשם.

מגיבה ב"כ האב: מיולי 19 ועד פסק הדין היו אין ספור הליכים בקשות ודיונים בהם האב בכה וזעק כדי לראות את ילדיו. כבר בהתחלה פניתי שיש ניכור הורי ויש למגר את התופעה אך לא זכיתי למענה, ויש התדרדרות קשה של ניכור הורי. העו"ס טענה זו, והגישה שני תסקירים, וכן פנינה מנס. שתיהן אמרו שיש ניכור הורי חמור.

מגישה דו"ח פנינה מנס (ללא תאריך על גביו, כמו כן, הוא לא מופנה לבית הדין). טוענת ב"כ האב כי זה מינוי של בית הדין. טוענת שתציג את ההחלטה (ההחלטה הוצגה לאחר הדיון).

מוסיפה ב"כ האב: כן בחודש מאי 21, קבע בית הדין, לאחר שכלו כל הקיצין, כי לא יתן לו לראות את הילדים והזמינו לו משטרה, ושני הבנים חתכו לו את הכבלים במשרד בהם הוא תיעד הגעה למשרד, הוא דווח לפסיכולוגית והיא אמרה שזו התנהלות פלילית, ואז הטיפול הופסק. ההרכב השני פגש את שני הבנים. במהלך הפגישה הבנים קללו את האב. ונכתב בפסק הדין שהיה מחזה מזעזע שני הילדים יקדו שנאה כלפי האב. כולל תנועות מאיימות של הילדים כלפי האב. החלטה מיום 10.5.21.

ומוסיפה ב"כ האב: החלטה זו מדברת בעד עצמה, ובכל פעם שגורם טען שיש ניכור הורי, האם החליטה לנטרל גורם זה, ולא ראתה את העו"ס, ובית הדין מינה את מנס ונשא בכל העלויות, וכשמנס חשבה שיש סיכוי לחדש את הקשר, היא השפיעה על הילדים ויצאו מקבוצת הווצטאפ, ונוצר משבר בין האם למנס, ואז מונתה ששון. היא לא כתבה שאין ניכור, רק שהיא לא מטפלת בניכור הורי. עליזה ששון כתבה שהיא לא מטפלת בניכור, האב שילם 40 אלף ש"ח לשם כך. הוא אב שכול ל 4 ילדים. ולאחר ההחלטה, היא בקשה לפסול את ההרכב. הרסו לאב את החיים. תשלומי מזונות בסך 1300 ש"ח זה לא העניין, אחד עוד חודשיים בן 18, באשר לטענה לפער השתכרות, היא רכשה את דירת המגורים לפי שווי של 3 מיליון, והיא גרה שם כשהוא שילם את המשכנתא. יש לה הכנסות רבות. גם אם היה סיכוי לאב לראות את הילדים, המשרד שלו היה מעל דירת המגורים, והילדים והיא הזמינו לו משטרה. ניתנו לה החלטות של בית המשפט להחזיר את החשמל וזה לא בוצע. ניתנה החלטה שהוא יפנה את המשרד, ולא יכל להגיע בגלל הילדים ולא היו מצלמות, ושלח את אמא שלו עם חבר משותף, ואמא שלו אושפזה, כי האם והנכד תקפו אותה על גבול לרצוח אותה, ויש תיק כנגדם בפרקליטות וצפוי להיות מוגש כתב אישום. לפני הבר מצווה אני פניתי לבית הדין כבר לקנות לבן טלית ותפילין, והוא זכה לחוסר מענה. וקיבל מסר שהם יזרקו זאת. קרוב ל 4 שנים שהאב לא רואה את ילדיו ולא שומע מהם. הם היו כל עולמו וכן להיפך. יש הודעות רבות באשר לכך. עד ליולי 2019, שאז החלה לנקוט בהליכים משפטיים. שאז נהיו עוינים כלפיו. נבקש לחקור את ששון, אך היא לא מעלה ולא מורידה מהחלטת בית הדין שנתנה על בסיס עובדות.

מעתה האזין בית הדין לעמדת שני ההורים עצמם.

האם טוענת: כל ה 20 שנה של נישואין עברנו דיקטטורה בבית, הכול לפי האב, ניתק אותנו מהמשפחה שלו ושלי. המשפחה שלי לא היו בחתונה שלנו כי לא היה להם כסף לשלם, האב לא הסכים שהם יבואו. אלימות נפשית, מילולית ופיזית, והייתה לו הרחקה ומעצר. השפיל את הילדים, לא הייתה לו אהבה עם הילדים, אני גידלתי את הילדים. בארבע השנים האחרונות, נפרדנו, ניסיתי ליצור מפגש עם הילדים, והוא ניצל זאת לספר להם סיפורים וביקש מהם להקליט אותי ולצלם אותי, וחלק התבקשו להעביר לו דו"ח יומי. הוא אמר לילדים שאם לא יעשו מה שמבקש, הוא ייקח להם הכול. והוא ניתק להם מים, חשמל ואינטרנט. הוא היה גר בבית, והיה גר מעלינו, הגיע לשם עם פועלים וחברים, גרנו בפחד עד שעזב את הבית, הוא עישן שם סמים. אין לו קשר עם הילדים, כי הוא איים עליהם, וכן היו המון השפלות. הילדים מרגישים נטושים, הם יודעים שהאב לא רוצה אותם. הילדים לא רוצים קשר עם האב אחרי מה שעברו.

בשלב זה האב ביקש לצאת מהאולם, משום שהיה בסערת רגשות.

ומוסיפה האם: אין לי בעיה שיהיה לילדים קשר עם האב, זו החלטה שלהם ושל האב, אף פעם לא הייתה לי בעיה עם זה. באשר לתסקירים, של שרה גוזלן, וזה תואם לפנינה מנס, מנס נתנה עדות שקר. זה לא היה מינוי של בית הדין. מה שרשמה גוזלן, זה בגלל הקשר שלה עם מנס, מעולם לא עשיתי ניכור הורי. שיתפתי פעולה עם המומחיות. הילדים לא היו מסוגלים. אם האב ירצה קשר אתם, בשמחה, הלואי שהוא ירצה. הוא לא ניסה לעשות קשר עם הילדים. לפני שנה אבי האב הזמין אותו, ואמרו לבת מילים קשות. האב תבע את הבת. כשהוא גר למעלה, הוא חתך לנו את הדוד. הוא צילם אותנו כל הזמן, לא הייתה פרטיות. הוא עקר מזגנים וחתך חוטים כשהוא עזב את הבית. עברנו התעללות, ולכן לא ניתן להאשים את הילדים.

ומגיבה לשאלת בית הדין באשר לחידוש הקשר בין האב לילדים: שהאב יתקשר אליהם. אין לי פתרון, לא יודעת, אין לי כסף לטיפולים או למפגשים. אין לי מה להציע. אין לי כסף לטיפול משפחתי. אני בים של חובות. אני מבינה שחשוב שלילדים יהיה אבא, הילדים לא מאמינים שזה יכול לקרות אתו, הזיכרון הוא של כעס ופחד.

האב מגיב: במשך 19 שנה לא רבנו אפילו פעם אחת, אך השתבש בה, עשינו טיפול, ניסיתי שנתיים לעשות שלום, והבאנו מגשרת, והיא ביקשה לקבל הרבה, ואמרה שזה בשביל הילדים, חתמנו הסכם גירושין, והלכנו לאשר אותו. לקחתי את הילדים לבית מלון בטבריה לפני אישור ההסכם. לא הייתי מאפשר לילדים לנהוג מול האם כפי שהיא נהנה אתם אלי. ואז האישה ביטלה את הסכם, לקחה כסף ופוצצה הכול. מאז היא מנסה למחוק אותי. אני תמיד אמרתי להם שאמא זה לפני הכול. אני גר בג' ושמה אות קיין, ושמו קרטון במכולת שיתרמו לה. יש לה רכב חדש. יש להם וילה של 400 מטר בנוי. השפילה אותי כל הזמן. לקחנו מטפלת, אמרתי לבן שנשב ונדבר בארבעה עיניים, והוא אמר שעד שלא ייגמר, הוא לא ישב אתי. הילדים רצו להיפגש עם הבני דודים והאם מחקה אותם מהקבוצה. הכול מוכח. ניסיתי לפנות לילדים שלי, פתחתי קבוצה, וכל הזמן כתבתי אף שלא התייחסו. אך כשבטלתי את הקופ"ח, קבלתי מכתבי נאצה מהילדים.

האם מגיבה: התברר שהאב הוציא את הילד מהכרטיס של הקופ"ח, הילד שמע, וסגרתי זאת מול המזכירה. הם יצאו מהקבוצה שנסע אתם בכעס ועצבים.

האב ממשיך: מאז יצאו מהקבוצה, וזה לא הצליח, ואז התברר שהאם משתפת את הילדים בפן המשפטי וזה לוקח אותם אחורה.

האם מגיבה: הילדים לא ידעו כלום מההליך המשפטי.

האב ממשיך: אמרה לי מנס "תן זמן", רשמתי שאני מתגעגע, והילדה רשמה לי שאני מתעלל בהם. למה אני צריך כדורים פסיכיאטרים. ואמרתי לילדים שהם רוצחים אותי כבר שנתיים וחצי. האם רשמה בפייסבוק שמגיע לי שאני לא רואה את הילדים.

ומגיב לשאלת בית הדין מה מציע לשם חידוש הקשר: הלואי שיהיה לי פתרון, לא ידעתי שהוא התגייס. הגדולים עובדים עבור האם. האם לקחה את הגדולה להגיש עלי תלונה שאני מטריד.   

עד כאן עיקרי טענות הצדדים ההדיות.

תיאור הדוחות המקצועיים שכבר הוגשו לתיק עד כה

ובכן, הצדדים הופנו ע"י בית הדין לטיפול דיאדי אצל המטפלת הגב' פנינה מנס (מן), כאמור בהחלטת בית הדין מיום 19.1.20 (החלטה שהוצגה לבית הדין ע"י ב"כ האב לאחר הדיון).

ונזכיר ציטוטים נבחרים מהאמור בדו"ח פנינה מנס (דו"ח ללא תאריך):

* בחודש ינואר 2020 פנה אלי [ש'] בבקשה לקיים טיפול דיאדי עם ילדיו, בעקבות נתק של 7 חודשים בינו לבינם.

* בשלב זה הצעתי ל[ש'] לפתוח קבוצה וואצאפ לו ולשלושת הבנים. זאת, על מנת שיוכלו העביר מסרים ולבסס תקשורת ללא תלות במפגשים עימי.

* בפועל [ש'] היה פעיל בקבוצה זו, והבנים היו פסיביים בהתקשרות. אחרי פחות מחודש הם בחרו לצאת מהקבוצה.

* הפגישה הסתיימה בלי הבנה אם יהיה המשך לתהליך. בסופו של דבר, כשראיתי שלא ניתן יהיה לקיים פגישות נוספות כיוון שהבנים סרבו להיות בקשר עם אביהם הודעתי להורים שהתהליך הטיפולי הסתיים.

* אני סבורה כי הבנים בבית, היו חשופים לקונפליקט, בין אם מדעת ובין שלא מדעת. אי לכך, בחרו להזדהות עם אימם. בשל הקושי להחזיק את המורכבות של הקשר בן ההורים, הם בחרו צד באופן ברור, תוך צמצום עד מחיקה של הקשר עם האב.

* הספרות המקצועית בתחום ניכור ההורי (Gardner, d. 2002) מאפיינת תופעה זו באופן הבא […]

* לצערי הנזק שעלות להיגרם לילדים כתוצאה מנתק זה הוא עצום.

* אובדן ההורה כחלק מתסמונת הניכור ההורי קשה לעיתים ממוות.

* כולי תקווה, כי ביום מן הימים יתחדש הקשר בין האב לארבעת ילדיו. לשם כך, עליהם להתנתק מהקונפליקט שבין ההורים ולהתמקד בצרכיהם ההתפתחותיים והרגשיים.

כך שמהאמור בדו"ח של המטפלת מנס, הילדים מזדהים עם האם, ולא רוצים בקשר עם האב. כן מדברת על ניכור הורי.

כן נתאר את שני תסקירי עו"ס הרווחה שהוגשו לתיק.

בתסקיר (ראשון) של עו"ס הרווחה הגב' גוזלנד מיום 21.4.20 נרשם כי ישנה מערכת יחסים מורכבת בין הילדים לאב, והמלצה להפניית המשפחה לטיפול, עם דגש על טיפול "בניכור הורי" (תמצית התסקיר "על רגל אחת").

בתסקיר (שני) של עו"ס הרווחה הגב' גוזלנד מיום 25.6.20 נרשם כי האב התגייס לטיפול באופן מיידי, מתוך רצון אמיתי וכנה לחדש את הקשר עם ילדיו, ותוך אמירה כי "אנו עדים לתהליך של ניכור הורי של הילדים כלפי אביהם", וכי "הילדים נאלצו, בחוויה שלהם, לבחור צד, ובכך למחוק את האב", ותוך המלצה לטיפול לשני ההורים, "ועל האם לעבור תהליך בנוגע ליכולתה לאפשר את הקשר בין האב לילדים, לטובת הילדים".

כן נזכיר ציטוטים נבחרים מהאמור בדו"ח המטפלת עליזה ששון מיום 21.12.20:

* האם קבלה על עצמה את ההנחיות ואת ההתחייבויות והשתתפה באופן מלא בתהליך הטיפולי. הילדים שיתפו פעולה באופן מלא עם התהליך שהחל ובתמיכה מלאה של האם. הם גילו רצון לחידוש הקשר, אך הביעו זהירות וחשדנות רבה. בהדרגה, במהלך ההיכרות בינינו הם פיתחו אמון ובטחון שאוביל את התהליך באופן זהיר, אשר יגן עליהם מפני אכזבה וכאב נוספים לאלה שחוו עד כה. האב, לעומת זאת, מחד הציג את חידוש הקשר עם ילדיו כדבר החשוב לו בעולם, מאידך, במקביל המשיך כאמור, למרות התחייבותו שלא לעשות זאת, לפנות אל בית הדין בטענות לגבי ניכור הורי וקשירתן להפחתת המזונות. זאת, למרות שכאמור הובהר לו שמדובר בתהליך טיפולי ארוך, ולא ניתן להעריך את תוצאותיו אחרי שבועות אחדים של טיפול.

* מאז ועוד לפני שהופנו ההורים אלי נמצאת האם בטיפול פרטני רציף משמעותי ע"י מטפלת נפרדת אשר מיטיב אתה ועם ילדיה. האב לעומת זאת, לא פנה לטיפול לעצמו למרות שציינתי בפניו פעמים אחדות את ההכרח בטיפול פרטני ע"י מטפל אחר ממני. כמו כן, מאז ה1.12 הוא לא נענה באופן ממשי להזמנתי להיפגש עימי ולהמשיך את התהליך הטיפולי באמצעותי לחידוש הקשר עם ילדיו.

* עצוב הדבר שהאב למעשה פועל באופן שמחבל בתהליך הטיפול ובתוצאות שהוא עצמו מצהיר שמייחל להן בכל מאודו. להתרשמותי, בשלב זה האב אינו פועל באופן ברור וחד משמעי כדי לשתף פעולה עם הטיפול לחידוש הקשר עם ילדיו.

* לאור זאת אני נאלצת להשיב את המינוי אל בית הדין.

* מומלץ שהילדים ילוו בהקדם בטיפול רגשי שיסייע להם להתמודד עם המצוקה והלחצים הרבים אשר פועלים עליהם מבפנים ומבחוץ.

כך שלטענת הפסיכולוגית עליזה ששון, האב לא קידם את הטיפול אצלה, אף שהאם כן נהגה כן.

דיון והכרעה לאור הדיון שהתקיים היום

בפנינו היום, האב מלין על ניכור הורי חמור מצד האם וכן מביע רצון לקשר עם ילדיו, ומאידך האם טוענת שחוסר הקשר בין הילדים לאב הוא באשמת האב, כאמור מעלה. האם מבקשת פסיקת מזונות זמניים וכן קביעה שהילדים במשמורת האם, כדי שתוכל לקבל הטבות. לא נשמעה בדיון הסכמת האב לכך.

למעשה, לאור כל האמור, בית הדין לא מוצא מקום לחידוש פסיקת המזונות, ונבאר קביעה זו.

ראשית, בשתי החלטות שונות, בית הדין הגדול פטר את האב בשלב זה ממזונות ילדיו.

ראשית נזכיר האמור בסיומה של החלטת בית הדין הגדול מיום 17.5.22:

לאור האמור, ומאחר שבשלב זה הניכור הינו מוחלט, ולא חל כל שינוי לטובה, למרות הסיוע המקצועי שניתן לצדדים, ביה"ד פוטר את האב ממזונות הקטינים החל מהיום. ככל ויתחדש הקשר בין האב לילדים, ביה"ד ידון שוב בבקשת האם לתשלום מזונות.

כן נזכיר כי אף בהחלטת בית הדן הגדול מיום 15.7.22 נרשם כי ימונה הרכב חדש לטפל בתיק וכן כי "בשלב זה מבטל את הצו לעיכוב ביצוע שהוצא על ידנו, ופסק הדין של בית דין קמא הפוטר את האב מחיובו במזונות ילדים, נותר על כנו".

כך שבית הדין הגדול כבר קבע בשתי החלטות שונות כי בשלב זה, אין מקום לחידוש מזונות הילדים.

כן נזכיר אף האמור בהחלטת בית הדין מיום 10.5.21:

נקבעה פגישה בין האב לילדים בנוכחות הרב הגר לבדיקת האפשרויות לחידוש הקשר ביניהם. במועד הופיעו הילדים והאב בלשכת הדיינים בנוכחות הרב הגר.

הרב הגר: לעיני התרחש מחזה מזעזע ביותר, חריג בעוצמתו. כשעיניהם של הילדים יוקדות שנאה תהומית לאביהם, הם פתחו עליו בצרחות וצווחות משונות בעזות ובחוצפה בלתי נתפסים, כולל תנועות מאיימות ומפחידות של הילדים כלפי האב.

בפגישת הילדים עם ביה"ד בתאריך 11/3/21 ניסו הילדים להסביר לביה"ד את הסיבה לניתוקם מהאב בכך שהם "מפחדים" ממנו. גם בפגישה זו נאמרו מילים כאלה.

לצערי, השתכנעתי מעל לכל ספק כי ההיפך הוא הנכון. הילדים כלל לא מפחדים מהאב. האב הוא זה שמפחד מהילדים.

למרות שאלות חוזרות ונשנות של האב ושל ביה"ד לילדים, לא העלו הילדים ולו טענה סבירה אחת על התנהגות לא מותאמת של האב. לשאלת האב הודו הילדים כי האב לא הפעיל כל אלימות כלפיהם. הילדים מטילים על האב רק את האשמה על כך שאין להם רווחה כלכלית. ראוי להעיר כי טענה מעין זו, יש להניח שנשמעה באוזניהם מפי האם.

האב פונה לילדיו ברכות ובאהבה ומנסה לשכנעם באהבתו אליהם. בוכה ומתחנן לפניהם. דבריו נופלים על אוזניים אטומות.

בעמדי מול הסיטואציה האיומה ראיתי לפני "אב שכול" מכל ילדיו, לא פחות ואולי יותר. ראיתי אותו ברגעיו הנוראיים בהם הוא חווה "שואה" . ליבי שתת דם ולא מצאתי מילות של ניחום לאב האומלל.

בעקבות המלחמה הנוראה "העקובה מדם" נגד אביהם מולידם רכשו הילדים נורמות של התנהגות אלימה עד כדי טירוף וזוועה, התנהגות שאין לה הצדקה בשום מקרה, במיוחד כשזה מופנה לאב אוהב שגם לדברי הילדים לא היה אלים כלפיהם מעולם והיווה להם תמיכה.

התרשמות כבוד הרב הגר תואמת לחוו"ד מקצועיות של המטפלת פנינה מנס ושל העו"ס הגב' שרה גוזלנד שהגדירו זה מכבר כי קיים ניכור הורי על כל השלכותיו החמורות בגרימת הפרעות להתפתחותם התקינה ובריאותם הנפשית של הילדים.

אך בעוד שבעת הגשת התסקירים עדיין פיעמה תקוה לתיקון ולהשבת לב בנים לאביהם, תקוה שהביאה את ביה"ד להורות על המשך הטלת חיוב מזונות עבור הילדים. הוראת בית הדין להמשיך בתשלום המזונות באה מתוך הבנה שאנו נמצאים בעיצומו של תהליך שבסופו יתחדש הקשר של הילדים עם האב על כן על האב להמתין בסבלנות עד שיושגו התוצאות הרצויות.

עתה, לאור הפגישה הקשה מתברר שכמעט אפסה כל תקוה ולאחר שהתברר שהילדים מחקו לגמרי את האב מחייהם, המשך תשלום האב מזונות יש בו אך ורק להביא לתוצאות הפוכות ולנזק חינוכי ואישיותי חמור לילדים כשהם לומדים להתנהג בכפיות טובה.  

אין ספק שלעוצמת השנאה החולנית והלא נתפסת של הילדים כלפי האב, אחראי גם ההורה המשמורן האחראי על שלום נפשם של הילדים. במקרה זה, זאת – האם. אין ספק שגיבוש עמדתם מושפעת מהאם כלשון הגמרא (סוכה נו): שותא דינוקא או דאבוה או דאימיה. גם אם קשה לקבוע את חלקה בניכור ההורי אולם אין ספק שכהורה משמורן בכוחה לחדש את הקשר.

דיון והכרעה

[…]

ביחס לאם המשמורנית, ברור שאין בידה לתבוע עזרה במזונות, בה בעת שאינה מסייעת לחידוש הקשר של הילדים עם האב כהחלטות ביה"ד, וזאת בלשון המעטה. כפי שנכתב לעיל, טענות כנגד האב על המצב הכלכלי רעוע אינן נולדות בחלל ריק, וילדים אינם מודעים לנושא זה, ובוודאי לא מטילים האשם על צד מסוים, מבלי שיהיה מי שילעיט אותם בטענות בנושאים אלה.

בהקשר זה יש לציין שביה"ד התרשם ברורות במהלך ניהול התיק, כי לאם יד ורגל בניכור הקטינים כלפי האב. די לציין בהקשר לכך את דברי העו"ס גב' גוזלנד בדיון האחרון כי ניסיונה לחדש את הקשר של האב והילדים דרך הוואסט-אפ כשל, לאחר מחלוקת בין ההורים על אודות תשלום שלדעת האם היה אמור להתקבל מאת האב. האם אף טרחה להקליט את העו"סית שמונתה לטיפול בניכור ההורי מתחילת הקשר עמה, דבר המלמד כי האם מלכתחילה התייחסה לטיפול כנדון לכישלון, ו"צפתה את פני העתיד" באוספה "חומר" כנגד העו"ס לצורך הדיון שיתקיים לאחר כשלון הטיפול.

לאור האמור, ומאחר שבשלב זה הניכור הינו מוחלט, ולא חל כל שינוי לטובה, למרות הסיוע המקצועי שניתן לצדדים, ביה"ד פוטר את האב ממזונות הקטינים החל מהיום. ככל ויתחדש הקשר בין האב לילדים, ביה"ד ידון שוב בבקשת האם לתשלום מזונות.

כך שהסיקו שלשה דיינים, שהכירו את התיק, תוך תיאור עובדתי קשה מנשוא, שאין מקום לחדש את חיוב האב במזונות הילדים, מחשש כבד לניכור הורי חמור. וכמובן שלא נוכל להתעלם מכך.

בנוסף לכל זאת, בדיון שהתקיים היום, בית הדין שאל את האם לדעתה בעניין חידוש הקשר בין האב לילדים, וכך השיבה האם, כמצוטט מעלה:

הילדים לא רוצים קשר עם האב אחרי מה שעברו […] שהאב יתקשר אליהם. אין לי פתרון, לא יודעת, אין לי כסף לטיפולים או למפגשים. אין לי מה להציע. אין לי כסף לטיפול משפחתי. אני בים של חובות. אני מבינה שחשוב שלילדים יהיה אבא, הילדים לא מאמינים שזה יכול לקרות אתו, הזיכרון הוא של כעס ופחד.

כך שהאם עצמה מתארת מצב בו הילדים לא חפצים בקשר עם האב, וכן לא נראה שהיא מוכנה להתגייס כדי לשפר מצב זה, מלבד אמירתה שאין לה פתרון ואין לה כסף לשלם כדי להתגייס לשם כך. בית הדין התרשם כי חידוש הקשר בין האב לילדים לא נמצא בראש סדר העדיפויות של האם.

לכך נצרף את חו"ד עו"ס הרווחה ושל המטפלת פנינה מנס המתוארות מעלה בהרחבה באשר לניכור ההורי הקיים במשפחה זו כנגד האב.

לאור כל האמור, בקשת האם לפסיקת מזונות זמניים נדחית, שהרי כמקובל בפסיקה, אין הצדקה לתשלום מזונות ילדים להם או לאימם, כשהם או היא מונעים קשר בין הילדים לאביהם.

כן בקשת האם למשמורת זמנית נדחית, שהרי ככל וקיים חשש כבד לניכור הורי, אין לתת החלטה שכזו, העלולה להנציח עוד את המצב הקשה של ניתוק קשר בין האב לילדיו.

ברם, נזכיר כי בהחלטת בית הדין הגדול מיום 30.12.21, ניתנה הוראה בסיכום, לקיום דיון נוסף "ובו תוזמן הפסיכולוגית הגב' ששון על אודות חוות דעתה". כן נאמר שם שעם קבלת החלטת בית הדין האזורי, יוכלו הצדדים להגיב בתוך 10 ימים. לאחר מכן ניתנו החלטות נוספות מאת בית הדין הגדול. בית הדין לא יודע האם הנחיה זו לזימון הפסיכולוגית עדיין בתוקפה, אך אין לנו כל הנחיה אחרת המבטלת הוראה זו (במידה ויפנה מי מהצדדים לבית הדין הגדול, ותתקבל הנחיה אחרת, בית הדין יפעל לפיה).

למעשה, אף אם תיחקר הפסיכולוגית הגב' ששון, ספק רב האם הדבר יקדם את התיק, שהרי לטענתה (כמתואר לעיל) הטיפול הופסק מהעדר שיתוף פעולה של האב עמה, ואין כאן חו"ד עניינית בסוגיה לגופה, ואף ישנן חוות דעת ענייניות נוספות בתיק כרשום מעלה. ברם, חובה עלינו לקיים את החלטת בית הדין הגדול (ככל והיא עדיין בתוקפה), וכך ננהג.  

משכך, ייקבע דיין נוסף, אליו תוזמן אף הגב' עליזה ששון לחקירתה על ידי הצדדים, כבקשת האם.

באשר לצד המעשי לחידוש הקשר – וזה העיקר – יש לבחון את הצעדים שעדיין ניתן לנקוט בהם לאור כל המהלכים שכבר ננקטו לפנינו. למעשה, לצדדים רק קטין אחד (ילד אחר כבר קרוב לגיל 18), ואף קטין זה הוא כבר בגיל 15, ודעתו מגובשת, ולצערנו, היא כנגד האב. כך שספק רב האם יש מקום לטיפול נוסף, וכל שכן כשלא נצפה שהאם מוכנה להתגייס לטובת טיפול זה, כרשום מעלה. בשלב זה לא תינתן הוראה באשר לכך, ברם, אם למי מההורים תהא הצעה כנה באשר לכך, בית הדין ישמח לשמוע אותה.   

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ז בטבת התשפ"ג (10/01/2023).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד                  הרב מאיר קאהן                הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט דחיית בקשה למזונות ומשמורת בנסיבות ניכור הורי חמור הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

ביום 09.01.2021 פתחה האישה תיק גירושין. במסגרת זה הציגה תביעת גירושין חריפה, שלא מותירה ספקות בדבר רצונה להתגרש. עם היפתח התיק ניתנה החלטה להעביר לתגובת הצד השני, כמקובל. האיש הגיב בפתיחת תיק לפסלות ההרכב, על רקע היכרות מוקדמת ואישית של אחד מדייני ההרכב את סביבתה הקרובה של התובעת. לקראת הדיון בתביעת האישה, ביקש הנתבע שלא לדון בתביעת האישה לגירושין טרם ידון ביה"ד בתביעת הפסלות. ביה"ד נעתר לבקשה, וקיים דיון מקדים בעניין הפסלות. ראשית לכל, ביה"ד וידא עם הנתבע שאין הבקשה לפסלות נגועה ברצון לגרור הליכים ולהקשות על האישה בתביעת הגירושין. למעשה, עד כה טרם בירר ביה"ד את עניין הפסלות, ולא התקבלה שום החלטה אופרטיבית לכאן ולכאן, שכן ביה"ד הציע שאחד מדייני ההרכב שלגביו לא נטענה שום טענה לפסלות יעזור לבני הזוג לקדם הסכמות ביניהם, מבלי שדיון זה יפגע בטענה לפסלות, ומבלי שיהיה בזה משום קבלת סמכות לדון בפני ההרכב.

עוד באותו היום ביה"ד ישב בדיין יחיד לגבש הסכם גירושין, ואכן עלה ביד כולם להגיע להסכם גירושין, שכלל את כל עניינם של הצדדים ונסגרו כל התיקים.

הבעל לשעבר העלה חשש בפני ביה"ד שחתימה על ההסכם תוביל במישרין לביטול תביעת הפסלות, ויצור מציאות שתהיה להרכב סמכות נמשכת, וההרכב ידון בעניינים הנלווים להסכם או העתידיים מבלי שניתנה החלטה על תביעת הפסלות. לצורך כך נוסף סעיף להסכם הקובע שכל עניינם של הצדדים ידון רק בפני הדיין שניהל את הדיון וחתום בהסכם הגירושין, ואף נעשה על זה קניין. בהתאם לכך, פסק דין זה ניתן בדיין יחיד.

לאחר מספר חודשים – לאחר שניתן סיכוי נוסף לבעל להקים את הבית מחדש ולהשיב השלום לקדמותו ונשלח ע"י ביה"ד ליועצת זוגית, וכפי שנכתב בהסכם – לדאבון לב הנסיון לא צלח. הבעל מילא את חלקו בהסכם והסכים לבקשת האישה להתגרש, לאחר שאף הוא נוכח לראות שאפסו הסיכויים לחיים שלוים ונוחים יחדיו, וביום י"ח באדר ב' תשפ"ב (21.03.2022) התגרשו בני הזוג כדמו"י.

לבני הזוג שבעה ילדים, שהגדולה בהן כעת בת כ-15 והקטן בגיל 3. בהסכם נקבע שמשמורת בידי האם, ונקבעו הסדרי שהייה בין הילדים לאב לימי שני ורביעי, כאשר בימי שני מהמסגרות הלימודיות עד למחרת, ובימי רביעי מהמסגרות עד שעה 20:00. וחלוקת שבתות באופן שווה כך גם בחגים.

בני הזוג ממשיכים להתגורר בישוב בדרום הארץ, אף לאחר הגירושין, על מנת לאפשר לילדים מעבר נוח בין ההורים והשארתם במקומם הטבעי ומבלי לשנות בצורה קיצונית את סדר היום של הילדים, שבסך הכל הם קטנים.

בהמשך הדרך נתגלעו קשיים בישום הסדרי השהיה של הילדים, ובפרט עם הילד הגדול במשפחה – שהוא השני במשפחה לאחר הבת, שגילו צעיר מאוד והוא בן 13 – שגילה סימני מרדנות ואלימות כלפי אימו וכלפי הסובבים אותו. נעיר שבהסכם נקבע שאימו היא המשמורנית. ב"כ האם פתח תיק צו הגנה להרחיק את האב מהשפעה על הילד. ביה"ד סגר את התיק, בנימוק שתיק זה לא משרת את הבקשה נכוחה, ולא נותן ביד ביה"ד את הכלים לטיפול הנאות שצריך. ואכן, ב"כ האם פתח תיק החזקת ילדים, ומיד עם היפתח תיק זה הוריתי להוציא תסקיר. כמו כן, קבעתי מועד לדיון, תוך התחשבות בזמן הנצרך להוצאת תסקיר ראשוני. מיד לאחר שהוצא צו לתסקיר, הוגשה בקשה ע"י הרווחה שתוכנה הוא שאינם מבינים מה נדרש מהם, לאחר שנחתם הסכם המסדיר את כל ענייני הילדים, לרבות זמני שהייה מוגדרים, וכמו כן צורת ההליכה לטיפולים, ומי ישא בתשלום וכו'.

אודה שבקשה מעין זו הפתיעה אותי עד מאוד, ולהלן אכתוב את התייחסותי לבקשה זו.

בכתב התביעה של האם נכתבו דברים קשים המתרחשים בבית, בעיקר סביב התנהלות הילד הגדול עד למצב שהזמינו לקטין את הרבש"ץ של הישוב, ואף היו איומים בהזמנת משטרה. כמו כן, הוזכרו הפרות חוזרות ונשנות של האב ביחס להסדרי השהיה עם שאר הילדים. האם התלוננה בכתב התביעה שהאב מנכר באופן חריף את הבן הגדול ומערב אותו בהליכים המשפטיים ביניהם. כמו כן, מתואר שם מקרה חמור שהבן צועק על אימו שתפסיק לקחת עבורו מזונות מאביו. כפועל יוצא מטענות אלו, מבקשת האם לשלוח את הבן הגדול לפקידת סעד לחוק נוער, לשנות את הסדרי השהיה, ולקנוס את האב עבור ההפרות של הסדרי השהייה כפי שנקבעו בהסכם הגירושין.

לא נכתב כתב הגנה, ועמדת האב לכתב תביעה זה לא הוגשה בכתב.

ביה"ד זימן את הצדדים לדיון. על פי בקשתי הגיע תסקיר יום לפני הדיון, כך שאתייחס לעמדת ההורים וכן לתסקיר ולתגובת הצדדים לתסקיר.

טענות הצדדים

טענות האם

האם מעוניינת שמקרים כעין אלו שאירעו עם הבן הגדול יפסקו לאלתר, ועל ביה"ד לפעול באופן מהיר לעצירת ניכור הורי חריף שקורה. כבר ישנה זליגה של ניכור הורי זה לכלל הילדים, והאם מרגישה שהיא מאבדת שליטה בבית עקב התערבותו הבוטה של האב בגידול הילדים אף כשהילדים אצלה.

עוד ביקשה האם שישלחו את האב למסוגלות הורית.

טענות האב

לטענת נאב, הכל מתנהל כשורה. האם מלחיצה מאוד את הבית ואת הבן הגדול, והיא אשמה בהתפתחות בינה לבין הבן הגדול. כשהבן אצלו אין בכלל בעיות והוא מנגן איתם ביחד, והכל מתנהל באופן הרמוני.

עוד מבקש האב להוריד את חלקו של הבן הגדול במזונות, מאחר והוא אצלו כבר חודשיים ולא נראה שזה עומד להשתנות.

האב מציע לפתור את הבעיות בזה שלא יתקיימו הסדרי שהייה מוגדרים, כפי שהן בהסכם, אלא בתיאום עם האם. הוא יקח את הילדים מתי שנוח לאם ולא באופן תכוף, וכך מציע האב אף לגבי הילד הגדול נשוא הסכסוך.

תסקיר העו"ס

ממצאי התסקיר הראשוני קובעים באופן חד משמעי שישנו סכסוך שמתנהל על גב הילדים, ובפרט הבן הגדול. כמו כן, העלה התסקיר זוית מדאיגה, שעלתה גם בדיון, וכמו כן בדיון הגירושין, שהאב לא מודע למציאות הסובבת אותו. התיאורים אותן בוחר האב לתאר – הן על תפקוד הילדים, ובפרט הבן הגדול, והן את הסיבה לגירושין – הינן במקרה הטוב מנותקות מהמציאות, ובמקרה הפחות הטוב הינן הסוואה למתרחש פנימה.

עוד קובע התסקיר שהרצון של האב בהפחתת מזונות, ועל כן בוחר הוא לפגוע בהסדרי השהיה והעברת הבן הגדול אליו.

נקודה נוספת שעולה מהתסקיר היא שהאב הינו אישיות דומיננטית מאוד וחזקה מול האם ומול ילדיו, בניגוד לאם שמצטיירת ככנועה וחלשה. נעיר שאף מנוקדת מבטו של ביה"ד כך נראים הדברים.

בעיה נוספת שמתייחס אליה התסקיר הינה חוסר הקשר בין ההורים, ואצטט מהתסקיר:

"ניכר כי בין ההורים פערים עצומים בעניין הילדים וכי הם מתקשים לקיים תקשורת מטיבה ביניהם לטובת ילדיהם המשותפים. בין ההורים מאבקים רבים בעניינים כספיים למרות מצבם הכלכלי המרווח כאשר עניין המזונות עולה שוב ושוב לאורך כל השיחה."

המלצות התסקיר הינן:

• הפניית המשפחה לאלתר לגורם טיפולי אשר יסייע להורים ולילדים.
• לחייב את ההורים בשיתוף פעולה, וחוסר שיתוף פעולה יגרור חיובי קנסות.

אציין שכיון שהחוק אימץ את עמדת ההלכה בענין החזקת ילדים ו"וטובת הילד" והאב הינו איש מקצוע בתחום, וכמו כן דברינו מופנים לרווחה, לשם כך הנחיצות לבחון במסגרת זה אף את דרישות החוק.

דיון והכרעה

פתיחת הסכם גירושין בכל הקשור בענייני הילדים

אתייחס תחילה לבקשת הרווחה, שלא הבינו די הצורך מדוע יש לתת תסקיר בזמן שיש הסכם מחייב בין הצדדים, הקובע את כל ענייני הילדים והטיפולים בהם וכו'.

כך כתבתי בהחלטה מיום כ"ח באייר תשפ"ב (29/05/2022) שכוונה לרווחה:

"כדרכם של דברים ביה"ד כתב הסכם גירושין בהסכמת הצדדים ובמשך הזמן התגלעו קשיים בהתנהלות מול הילדים, עם או בלי קשר לגירושין שהיו, כעת עם היפתח תיק החזקת ילדים הגיע העת לבחון לעומק את התנהלות הצדדים עם ילדיהם, כמובן שיש בבחינה זו כדי להשליך על הסדרי השהייה שנקבעו בהסכם הגירושין, נעיר שנקבע לצדדים דיון בעניין זה בתאריך 20/06/2022 ובדיון זה ביה"ד אמור להגיע עם נתונים אובייקטיבים באשר להתנהלות הילדים.

על המזכירות להעביר לידי הרווחה את כתב התביעה, כדי ללמד על הנחיצות לתסקיר."

מן המפורסמות שביה"ד נעזר בתסקירי עומק של הרווחה, ודומה הדבר לפסיקה בפיקוח נפש, שדעתו של הרופא נשמעת ועל פיו מכריע הרב את ההלכה. כך הוא בהלכות שבת, יעויין בשו"ע (או"ח סימנים שכח-של), וכן הוא ביחס ליום כיפורים, יעויין שם (סימנים תריז-תריח), ולא כאן המקום להאריך בנידון זה. אפנה לדברים הקשורים ישירות לענייננו שכתבם הדיין הגאון הרב שלמה אילוז זצ"ל, ומופיעים בפד"ר כרך יא (עמוד 161), וז"ל (הדגשה לקמן שלי):

"בדרך כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעובדת סוציאלית של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית הדין נעזר גם בעזרת חוות דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד. וזו אינה צריכה לפנים, כי בית הדין אף על פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים ע"י מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן.

אשר על כן, מטעם זה לא יתכן שבית הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו, או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום רק על סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק-דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שיוועץ במומחים לדבר תחילה, כי הדבר עשוי להשתנות תמיד, ומה שהיה לפני שנה ויותר, בעת הסכם הגירושין, כדבר מוחלט לטובת הבן, יכול להיות היום לאחר י"ג חודש כדבר מוחלט שאין עליו חולק לרעתו; אשר על כן הכריכה בזה: כריכת טובת הבן והחזקתו בהסכם הגירושין, היא כריכת מרור רועץ לבן."

בעקבות דברים אלו שכתב לא הסכים לדון בהחזקת הילד קודם שהיה לפניו תסקיר, וז"ל:

"במצב העניינים היום שאין בית הדין מעודכן כדבעי מפי מומחים לדבר על טובת הבן, מוקדם עדיין לדון על החזקתו…"

הנימוק המהותי מדוע הסכם בענין החזקת הילדים והסדרי שהות ניתן לפתוח מחדש, ואף מבלי שינוי נסיבות מהותיות, וכל אימת שאחד מהצדדים כותב שההסכם ביחס לילדים כבר אינו מתאים, הינו משום שלא ניתן לכרוך בהסכם מחייב את מצבם של הילדים. עיקרון טובת הילד עומד בפני עצמו, ואין ביד ההורים לקבוע בצורה מוחלטת בהסכם היכן ימצא הילד. להלן נרחיב אודות נקודה זו, ועד כמה משקל יש לייחס להגדרה זו של טובת הילד.

וכך אכן נכתב בהמשך לפס"ד הנזכר (עמוד 163), וז"ל:

"גם לדון בשאלת החזקת ילדים כשאלה הכרוכה בהסכם הגירושין שעשו בני הזוג ביניהם, אין הדבר מוצדק על פי הדין, כי בפסיקה על החזקת ילד, בית הדין מונחה בראש וראשונה אך ורק בטובת הילד, וזו אינה תלויה בביטול הסכם הגירושין או בקיומו כפסק דין, שאין הוריו זכאים להתפשר ביניהם על גופו ונשמתו, וכל הסכם כזה אינו מחייב, שכל זמן שהצד המעוניין יפנה לבית הדין ויוכיח כי טובת הילד היא רק אצלו, בית הדין לא יהסס לפסוק כי הסעיף לגבי החזקת הילד אינו תופס ובטל, ויפסוק כפי הממצאים שיהיו לפניו בעת הדיון מבלי להתחשב בהסכם שעשו ההורים ביניהם עליו."

כאן המקום להעיר שאף שהדברים הנזכרים לעיל הינן בדעת מיעוט, מכל מקום בהמשך הפד"ר (עמוד 172) מובא שעל פסק דין זה הוגש ערעור לפתחם של כבוד הדיינים הגר"א גולדשמיט, הגר"ש ישראלי והגר"י קפאח זצ"ל, ושם התהפכה המגמה וקיבלו הם את דעת המיעוט שהוזכרה לעיל, מתוך אותם נימוקים עצמם שנכתבו בדעת המיעוט והובאו לעיל.

יסוד הדברים מופיע בדברי המבי"ט (חלק ב סימן סב), וז"ל:

"למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם וכ"ש הכא בנ"ד שהבנות אומרות שהן מצטערות בבית אביהן דנשוי לאשה אחרת ורוצות לחזור לבית אמן דפשיטא שאין כח באביהן להחזיק בהן בעל כרחן."

וכך אכן למדו בפד"ר (חלק ב עמוד 300) מאת כב' הדיינים: הרה"ג מ' שלזינגר – אב"ד, ש' י' הלוי, י' וילנסקי, וז"ל:

"בבואנו לברר את הנדון דנן לאור הוראות ההלכה קבענו כדבר ראשוני, שלו גם יהיה נכון כדברי העד, שבזמנו הסכים האב להחזקת ילדו אצל האם, יכול הוא לחזור בו היום מהסכמתו זאת, ולדרוש להחזיר את ילדו אליו, וכמו שהביא כבר בבאר היטב לאה"ע בסי' פ"ב בשם תשובות המבי"ט באשה שהסכימה פעם לוותר על החזקת בתה אצלה, שיכולה לחזור בה מכך אחרי כן, על יסוד הכלל של הבת אצל אמה לעולם."

וכן פוסק בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טו סימן נא) לגבי אב שהסכים בעת עריכת הגירושין כי הבן ישאר אצל האם, האם יוכל לחזור בו מזה בהגיע הבן לגיל שש מטעמי חינוך וכדומה, וז"ל:

"יתר על כן מצינו בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' ס"ב (צוין בקצרה גם בבאה"ט אה"ע שם סי' פ"ב סק"ו) בקשר לההלכה כי הבת אצל אמה לעולם, שנשאל על אודות שנתרצתה האם על הבנות שישבו עם האב, ולאחר מיכן חזרה בה מהסכמתה ורצונה לקחתן עמה, והשיב, דאפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, ובנמקו: כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת, שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם כן מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה יעו"ש, ודון מינה איפוא בדומה לדומה בגזירה שוה ובקל וחומר גם בקשר לבן שדינא הוא שלאחר שימלאו לו לבן שש שנים שלימות שיהי' אצל האב, שגם אפילו אילו מתחילה הסכים האב ברצון עצמו להשאירו אצל אמו גם לאחר מיכן שאפ"ה שפיר יוכל לחזור בו ולדרוש אותו אצלו כאשר יש כבר בידו כל האמצעים הדרושים ולגדלו ברחמי אב ולחנכו לתורה ולדרך ארץ…"

דברים ברורים והחלטיים יותר בעניין זה כתב הגר"א גולדשמיט זצ"ל ומופיעים בספרו עזר משפט (סימן א), ואתייחס להלן לדבריו אלו.

תפיסת החוק

אף החוק אימץ תפיסה זו, וכפי שקבע המחוקק במספר חוקים. עוד בראשית ימי המדינה, נחקק חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, ובסעיף 3 לאותו חוק, נקבע כדלקמן:

"(א) האם והאב כאחד הם האפוטרופוסים הטבעיים על ילדיהם; מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית המשפט או בית דין מוסמך לנהוג בעניני האפוטרופוס על ילדים הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד."

וכן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן – "חוק הכשרות"), נמצאים כמה סעיפים רלבנטיים. בסעיף 18(א), שכותרתו "שיתוף בין ההורים", נקבע:

"בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה; הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לעניין מסויים או באופן כללי; וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו."

האפשרות השנייה, שהיא זו החלה בענייננו, מוסדרת בסעיף 19 לחוק, שכותרתו "הכרעת בית המשפט", ואשר זה הנוסח המלא שלו:

"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית המשפט והוא יכריע בדבר. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון".

סעיף רלבנטי נוסף של חוק הכשרות, הוא סעיף 24, שכותרתו "הסכם בין הורים החיים בנפרד", ואשר קובע את ההוראות הבאות:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט."

הסעיף האחרון אשר מתייחס לדברים שהעלנו לעיל, הוא סעיף 25 לחוק הכשרות, שעניינו "קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים" (שלמעשה, משלים את הוראות סעיף 24 שצוטט בפסקה הקודמת), ואשר זו לשונו:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

ביה"ד אביהם של יתומים

היסוד בהלכה להתערבותו של בית הדין ויכולתו לקבוע בעניינם של הילדים נובע מהכלל הידוע: "ביה"ד אביהם של יתומים", בגמ בב"ק (דף לז ע"א). כלל זה אינו עוסק ביתומים דווקא אלא עוסק אף בילדים שאין מי שידאג להם, וכך כותב הריטב"א בתשובה (סימן קסב), וז"ל:

"כשם שב"ד חייבין ליטפל בנכסי יתומי' כך חייבין ליטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפי' הוא גדול, אלא א"כ הניחם לדעת וכדאי' בפ' המפקיד אלא דאפטרופא (לדקני) [לדקנני] לא מוקמינן כדאי' התם אלא עושין בנכסיהם טפול המפורש שם בנכסי שבויין רטושין, וש"מ דדוקא (לדקני) [לדקנני] לא מוקמי' הא לקטנים מוקמינן ואע"פ שאינם יתומין, וכן בדין דמאי שנא, הכל מדין שמירה וכעין השבת אבדה שהיא מוטלת על ב"ד, וכשם שב"ד אביהם של יתומים כך הם אביהם של אלו, ולא דברו ביתומי' אלא בהווה, וכן מצינו במקומות אחרים דיתומים לאו דוקא…"

תשובה זו הובאה בב"י (חו"מ סימן רצ) ללא חולק, ויעויין שם בכנה"ג שביאר גדר זה של הריטב"א. כלל זה קנה לו שביתה כל אימת שדנים הפוסקים ביכולת של ביה"ד להכריע בהחזקת הילדים, וכן פוסק הרשב"א בתשובותיו (מיוחסות לרמב"ן סימן לח), וז"ל:

"ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."

וכן הביא דבריו בשו"ת המהרשד"ם (סימן קכג), להלן יובאו דבריו.

וכן הביא הרדב"ז (חלק א סימן תכט), וז"ל:

"ואם אין שם קרובים זכרים שאינם ראויים לירש, צוותא דאימיה ניחא ליה אפילו שנשאת והכל תלוי בראות ב"ד שהם אביהם של יתומים."

עוד כתב הרדב"ז (חלק א סימן רסג), והביאו בפתחי תשובה (אבן העזר סימן פב ס"ק ו):

"גדולה מזו שאפילו לא היה האב חי ובאים קרובים לקחתה שומעין להם ואפי' אין שם קרובים ב"ד אביהם של יתומים וחייבין להוציאה מעם אמה ולהפקידה בבית א' מהכשרים כפי ראות עיניהם כו' ע"ש."

וכן כתב הרדב"ז (חלק א סימן קכג), וז"ל:

"כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באי זה מקום יש תקנה לולד יותר."

יעויין בפירוש ר' עובדיה מברטנורא על מסכת אבות (פרק א משנה י), וז"ל:

"ושמעתי שמפני שהיה אבטליון אב בית דין נקרא בשם זה, שפירושו אב לקטנים. כי טליא בלשון ארמי, קטן, כמו [מגילה ה' ע"ב] א"ר יוחנן כד הוינא טליא, כשהייתי קטן. לייתו טליא וטלייתא [יבמות קי"ד ע"א] יבואו קטן וקטנה. אף כאן אבטליון אביהן של יתומים קטנים."

יעויין בעזר משפט להגר"א גולדשמיט (סימן כח) שהביא זאת, וסיים בזה:

"זהו תפקידו של ביה"ד וזהו שמו של אב בית הדין ודיין."

אמנם, בניגוד להורים שאין פרדיגמה משפטית הולמת היכולה לקבוע על תורת גידול הילד, מתוך הנחה שאכן ההורים יודעים בטובת ילדיהם, בביה"ד ישנה פרדיגמה כזו, ובסיסה הוא "טובת הילד". על כן, לאחר שנקבע שלביה"ד ישנה היכולת ההלכתית והחוקית לקבוע את מציאות הילד, הרי שהכלי המרכזי שביה"ד שוקל על פיו הינו "טובת הילד".

טובת הילד ועקרונותיו

עיקרון זה של טובת הילד הינו "עיקרון על", שמהווה סרגל לבחינת התערבותו של ביה"ד, וכן באיזה אופן ובאיזה חלוקה ישהה הילד אצל הוריו. עיקרון זה נלמד מספרי הפוסקים ונפסק להלכה, וכפי שנבאר.

ראש המדברים בהלכה זו הוא הרשב"א, שהבאנו לעיל דבריו (מיוחסות לרמב"ן סימן לח) שם נשאל כך:

"שאלה. ראובן שמת והניח בנים והאלמנה תובעת מן האפוטרופסים מזונות מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים יבואו היתומים אצלנו ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים אלא אצלי. ואף על פי שהאפוטרופסים קרובים הם ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?"

והשיב הרשב"א:

"הא כל שאין קטן שאין בו חשש רציחה וא"נ קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו מניחים אותו אצל הקרובים ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."

הרי לן שהעיקרון המנחה לפיו פסק הרשב"א הינו טובת הילד.

וכן היא הכרעת הרמ"א. על דברי השו"ע שהביא את דין הגמ' שהבת אצל אמה לעולם, סייג הרמ"א שאין בזה קביעת מסמרות, אלא הכלל הקובע הינו טובת הילד. וכך הוא לשון השו"ע והרמ"א (אבן העזר סימן פב סעיף ז):

"והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן צ"ג /נ"ג/). מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ)."

מקור דברי הרמ"א הוא שו"ת מהר"ם פדואה (סימן נג) שנשאל ביתומות שרצה האח לגדלן והוא עשיר ויש לו היכולת לגדלן בעושר, ואילו האם הינה אישה עניה עד למאוד ואין בידה סיפק לגדלן, ואפילו לא ברמתה היא שהייתה עד לפני שבעלה נפטר. השיב המהר"ם, וז"ל:

"ובעיקרא דדינא ראיתי שהעידו עליו ב"ד רבא מבולוניא היות טוב ליתומו' להתגדל בבית אחיה' כי עתיר נכסין הוא ורבים ישרתוהו ולחם רב בביתו ונשים הגונות אתו והיתומות יהיו כבנות מלכים מגודלות בהיכלו וכולו אומר כבוד ובבית אמן תהיינה שפלות לשרת לאחרי' ואין משמשי' להן ומן הנכון שעולות עמה ואין יורדות עמה כי לטובת הבת כוונת רבותינו באמרם פרק הנושא הבת אצל האם וכן משמע מכל המפרשים שם א"כ אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה."

נעיר שעיקר חידושו של המהר"ם הינו שהכלל הקובע שהבת הינה עם האם נובע מחמת טובת הבת ולא טובת האם, ועל כן ניתן להפך את הכלל האמור בגמ' שהבת אצל האם לעולם, אך לא הכריע המהר"ם בצורה ברורה במקרה שלו שכך יהיה. ואכן כך למדו הרמ"א, שכתב שיש לבחון עניין זה, וכן כותב במפורש בחלקת מחוקק (סימן פב ס"ק י), וז"ל:

"המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים."

ובעקבות כן מסיק החלקת מחוקק (שם), והסכים עמו הב"ש (ס"ק י), וז"ל:

"אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד."

מדבריו של הח"מ נראה שעקרון יסוד זה של טובת הילד אף עמד לגמ' בקביעה שהבת אצל האם לעולם, ועל כן כדי לשנותו על פי אומדן ביה"ד צריך מישקל ראייתי אחר ומשמעותי כדי לשנות.

אחד מהפוסקים היסודיים בעניין זה הינו המהרשד"ם בתשובה (חלק אבן העזר סימן קכג), וכל מי שפוסק בהכרעות מעין אלו העוסקות בילדים מביא את דבריו, ואף אנו נביא את עקרי דבריו. נשאל המהרשד"ם כך:

"שאלה ראובן מת בחיי אשתו והניח בת קטנה יונקת שדי אמה וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת רצתה האלמנה לגבות כתובתה וללכת לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת והאלמנה טוענ' שגם רצונה להוליך בתה עמה להניק' ותהיה אצלה כדין והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי?"

תשובת המהרשד"ם ארוכה, ונלמדים ממנה מספר יסודות. ראשית, מתעמת המהרשד"ם עם הכלל הכתוב בגמ' שהבת אצל אמה לעולם, וא"כ על פניו הוכרעה השאלה עם תחילתה, וז"ל:

"לכאורה היה נראה שהדין עם האלמנ' חדא דאמרינן על מתניתין דהנושא את האשה ופסקה לזון את בתה חמשה שנים כו' א"ר חסד' זאת אומרת בת אצל האם לא שנא גדולה כו' ודייק הכי מדקתני מוליך לה מזונות למקום שהיא אמה ולא קתני למקום שהי' ותו לא ומדקתני למקום שהיא אמה מלת' פסיקת' בין שהיא קטנה ובין שהיא גדולה ש"מ שהבת הוא אצל האם לעולם…

אולם, המהרשד"ם מסיק במקרה שלו שכופין את האם להישאר ליד קרוביה ולא לעבור למקום אחר, ועושה זאת המהרשד"ם תוך שהוא קובע שהעיקרון בהחזקת הילדים הינה טובתו של הילד, ובמקרה שלו מעבר האם לא מטיב עם הילדה, וכך לשונו:

"ואני אומר כי טענת זאת קורי עכביש מבטחה ישען עליה ולא יעמוד וזה שאם נפש' לומר כן נמצא אתה עושה מקורי עכביש רמות וגביש ותקנה חלושה כזו שכתב הר"ן ז"ל וז"ל למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם לא שנא קטנה ולא שנא גדולה.

הרי שנר' מדברי הר"ן שתקנה זו אינה כי אם טובא בעלמ' כדי שתלמד אותה גם כתב ואין כופין אותה כו' ואי ס"ד דתקנה זו כ"כ עצומה וחזקה עד שתוכל האם להוליכה לכל מקום שתרצה איך כתב בל' שלילה ואין כופין כו' אם יש לנו רבות' גדולה מזו שיכולה האם להוליכה למקום רחוק ממושב עירם אלא שנר' בודאי שכל כחה של תקנה זו אינה אלא כדי שלא נכוף אותה לדור אצלם בביתם כי הייתי אומר כי בברכת הבית תאכ' מבלי שיצטרכו להוצאה יתירה ולזה אמר שאין כופין אות' לדור אצלם אבל לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיק' מעיניהם ע"כ שזה לא עלה על הדעת."

ממשיך המהרשד"ם וקובע מהו הכלל שעומד ביסוד עניין זה:

"וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה א"כ כל שירא' לאב או לאפטרו' שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם ויכולי' לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאת' חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן והאומר שרצה לומר שאינו חוזר אלא לענין הבנים אמנם לענין הבת לא שהרי אפי' האב אינו בא מידו להוציאה מיד האם ולא עדיף ב"ד מאב והבל יפצה פיהו דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם [אולי צ"ל האב] וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ והגע עצמך שאנו רואים בפירוש שהאם דרך אחרת יש לה והיא פרוצה עד מאד או שאינה מיושבת בדעתה והיא צריכה מלמדת היתכן בעיני אלי"ם ואדם לומ' אפי' הכי הבת אצל האם לעולם רחמנא ליצלן מהאי דעתא אלא על כרחך יש לך לומר שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראו' על תקנתה."

נמצאנו למדים מדברי המהרשד"ם שתקנה זו של "הבת אצל אמה" היא תקנה קלושה, והסיבה לכך היא שלא ניתן לקבוע מסמרות בזה כל שהעיקרון המנחה הוא טובת הילד, וכמו כן ישנם נסיבות וכללים אחרים המתנגשים עם תקנה זו, ועל כרחך לא באה הגמ' לתקן כאן תקנה ברורה שלא ניתן להתייחס לנסיבות אחרות שיכולות להראות שדווקא טובת הבת הוא אצל אביה.

יעויין לעיל שהבאנו מדברי המבי"ט שניתן לפתוח הסכם בין שני הורים על יסוד תפיסה זו, שיש לבחון את ההסכמות מחדש על פי עיקרון טובת הילד.

זכויות ההורים ביחס לטובת הילדים

הגר"א גולדשמיט בפד"ר חלק א (עמוד 157) ובספרו עזר משפט (סימן א) בדונו בדרישה של אב לאפשר לו פגישות עם בתו, מביא את המקורות שהבאנו, ואף הוא קובע שהעיקרון המנחה הוא טובת הילד. אולם מתוך דבריו שם נראה שבא לחדש עקרון נוסף, אותו נבחן, וכך לשונו:

"אולם, לו היה ענין פגישות בין הורים וילדיהם ענין של זכויות ההורים ותועלתם, היו פוסקים בסכסוך כזה ביניהם על סמך הודאת בעל דין, אלא שאין הדבר כן. את יסוד ההלכה בענין הבן והבת אצל מי, קבע הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח: […] לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון […] לחזור אחר תיקונן.

והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."

וכן הוא להלן בדבריו:

"ולפי זה בבואנו לדון בדבר פגישות התובע עם הילדה, אין לפנינו דיון בדבר זכויות התובע או זכויות הנתבעת, כי אין כאן סכסוך בתועלת אחד משני הצדדים, יש כאן רק דיון בטובת הילדה. ואם כן מה שייך הודאת בעל דין שנאמר הנתבעת הודתה בזכויות התובע, לשניהם אין כאן כלל זכויות."

מחדש הגר"א גולדשמיט שבבואנו לדון בהסדרי שהייה ובכל עניין הקשור לילדים, אין לערב בזה זכויות ההורים מפני שאין כזה, ורק בטובת הילדים עסקינן.

מתקשה אני מאוד להסכים עם תפיסה זו, מפני שני נימוקים: האחד, מי גילה לגר"א גולדשמידט זצ"ל רז זה שאין להורים זכויות בילדיהם, והתורה קובעת אחרת מזה, וכפי שנוכיח. השני, מניין לומר שטובת הילד לא מגלמת בזה אף עיקרון של מיצוי זכויות האב והאם בחייו של הילד, ונוכחות משלימה ומטפחת בגידולו.

ראשית, נזכיר שעל דברים אלו שכתב הגר"א גולדשמיט זצ"ל כבר תמה חבר ביה"ד הגדול הגר"י קאפח זצ"ל, וכך לשונו:

"בסעיף 21 הובא מדברי הרב גולדשמידט 'זכויות כאלו אינן קיימות כלל'. קשה לי להסכים לגמרי עם קביעה פסקנית זו. נראה כי אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש וגם להם רגשות, גם לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם. זכויות הורה הללו גוררות גם ממון, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן פ"ב סעיף ז' נפסק: 'ואחר שש שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות'. נכון כי לעולם טובת הילד ושלמותו הנפשית והגופנית צריכות להיות לנגד עיני בית הדין מכל היבטי עבריהן, אך לא במחיר פגיעה ברגשותיהם הטבעיים הבריאים של ההורים".

התמיה הגדולה בדברי הגר"א גולדשמיט עולה מתוך דברי המהרשד"ם עצמו (שם), שהוא זה שקובע שטובת הילדים הוא עיקרון יסוד, ובדרך לקביעה זו וכביסוס לטענה זו כותב:

"ואני משיב להם הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים ולמקום שתרצה ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקו' תוכל הבת להרויח דבר ואם תעמוד במקום האב תרויח ה' לבנים [=מטבעות כסף] או יותר בכל יום ואתה אומר להפסיד לאב זכות זה שהתורה זכהו[1] עוד נזדמן לאב בעירו איש א' יחפוץ בבתו ואם היה פה היה האיש ההוא נותן לו לאב אלף לבנים או יותר בעבור שימסרנה בידו עתה כי האיש ההוא אינו רוצה ללכת שמה למקום הבת או שאינו רוצה להמתין הייטב בעיני ה' כי התור' זכהו בזה כל זכות אפשרי להיות ואתה רוצה להפסידו מכח התקנ' היוצאת מכח דיוק דמתני' זה ימאנהו דעתי ולא יסבלהו אלו שמעתיו מהיותר גדול שבדורנו זה ואין הדברים כיוצא באלו נמשכים אלא מצד ההרגל כי להיות הלשון בת אצל האם מרגל' בפומייהו והורגלו על שהבת זוכה מן האב ולא האב מן הבת קש' בעיניהם לפרוש עצמם מן ההרגל אמנם המעמיק בדברים ויקח אותם בשרשם מן הגמרא ומן הפוסקים ולא יטעהו ההרגל והניצוח יכיר האמת…"

עוד כותב המהרשד"ם במתק לשונו וחריפותה כאחת:

"אמנם כמו שהבן אינו יכול [האם – א.ה.] להוציאו מן העיר ולהעלי' אותו מעיני אביו כן הבת וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה [=שאפילו הכי] נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס [=בלי ספק] ולא היה צריך ראיה."

הרי לנו סתירת כללו של הגר"א גולדשמיט, ובענייננו הוי בניין גדול.

וקצת קשה לנו על הגר"א לביא שכתב בעטרת דבורה (ח"א סימן מב) כך, וז"ל:

"דברי הגר"י קפאח ז"ל, לא הוכחו מדברי הפוסקים אלא נשענים על סברא בלבד אך אינם מוסכמים וכפי העולה מכל הפסקי דין הנזכרים שנקטו בפשיטות שלא כדבריו וכן בתשובת המהרשד"ם מבואר להיפך…"

ותמה תמה אקרא, שכן בתשובת המהרשד"ם מפורש להדיא כדברי הגר"י קפאח, וכן מבואר בעוד פוסקים וכפי שנביא להלן. ועוד, די לנו בסברא של הגר"י קפאח, וכמו שדי לנו בסברת הרדב"ז, והנה לך לשונו של תשובת הרדב"ז (חלק א סימן שס):

"וזה דבר מסכים אל הסברא כי כמו שאביה היה יכול לעכב ב"ד אביהם של יתומים וליכא למימר שאביה ג"כ לא היה יכול לעכב דהבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מדה גדושה היא ואין מודדין בה."

הרי שלא העלה על דעתו שניתן למנוע מאביה של הנערה מלראות את בתו, וזו מידה גדושה מידי.

וכן נראה להביא משו"ת תשב"ץ (חלק א סימן מ) שנשאל כך:

"עוד שאלת תינוק שמתה אמו ורוצה אם אמו לגדלו בחיקה ולשכור לו אשה מינקת ואביו אומר אין לך רשות בבני אני אגדלנו ואשכור לו מינקת הדין עם מי?"

והשיב התשב"ץ (שם):

"תשובה. הדין עם האב שאפילו היתה אמו קיימת וגרשה בעלה והיא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק הי' הדין עמו אלמלא שנתנו טעם בגמרא בפרק אף על פי (ס"א ע"ב) משום שיש צער לאשה כשאינה מניקה את בנה אבל כי ליתיה להאי טעמא הדין עמו. ולפ"ז אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. והרמב"ם ז"ל שכ' בפרק כ"א מהל' אישות שיעמוד עם אמו עד שיהא בן שש שנים דחה דבריו הראב"ד ז"ל בהשגות אלה /אלא/ שהבת יכולה האם לומר אני אגדלנה שאין דרך הבת להתגדל אלא עם אמה וכדאיתא בפרק הנושא (ק"ב ע"ב) ואחר שכן הוא מאיזה טעם תוכל לומר אם אמו של ולד אני אגדלנו ואשכור לו מינקת יכול לומר האב על בני ועל פעל ידי תצווני אלא הרי הבן ברשות האב רחם ירחמנו. כאיש אשר אמו תנחמנו."

הרי לן שתמך בהחזקת הבן אצל אביו כי הוא פעל ידו, וכדברי התשב"ץ הללו פוסק הרמ"א (סימן פב סעיף ז).

עוד נביא מפד"ר (חלק יג עמוד 13) בפני כבוד הדיינים: הרה"ג ב. רקובר – אב"ד, א. אטלס, ג. אקסלרוד, שהעירו על דברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל וכתמיהתנו ממש, וז"ל:

"ובפס"ד שנדפס בפד"ר כרך א' (עמודים 157-8) כתבו, שענין פגישות בין הורים וילדיהם אינו ענין של זכויות ההורים, ואינם הלכות בטובותיהם…

אולם יש להעיר, שמדברי המהרשד"ם עצמו בהמשך דבריו, מוכח שביקורי ילדים אצל אביהם, הוא גם ענין של זכויות ההורים. וז"ל שם: "ואם תאמר ומנא ליה דבן (פחות מגיל שש שנים) אינה יכולה להוציאו האם למקום שהיא תרצה, העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורק הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל […] וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם – הפרש אחר אלא שזה שש שנים וזה לעולם."

והדברים ברורים מדברי המהרשד"ם, שבן ובת צריכים לאפשר לאב לקיים קשר עמם, וזה גם זכות ההורים לקיים פגישות בינם לבין ילדיהם. ולפי זה יש רשות לאב לעשות כל טצדקי שאפשר לו, בכדי לממש זכותו זו, ואף ע"י עיכוב נתינת מזונות, אם זה יביא לשינוי שהבת תיאות להפגש עם אביה. ואין ספק שמי שמונע אביו מלבקרו ואינו חפץ בקשרים עם אביו, עובר על מצות כיבוד אב. ולפי האמור לעיל, יכול האב לאלץ את בנו לקיים מצות כיבוד אב, ע"י אי נתינת מזונות עבורו.

וכדברים הללו כותב הגר"י גולדברג שליט"א בשורת הדין (כרך ט עמוד ק), וז"ל:

"הנה הסיק מהרשד"ם, דמאחר דהוא תקנה גרידא משום הכי לא יעלה על הדעת לבטל זכויות האב מחמת תקנה זו, ובודאי לא אמרו כן לחוב לאחרים.

מעתה אף אנו נאמר כן, מאחר דמדינא חייב האב בחינוך בתו אף לאחר גירושין, ובודאי שאם חייב בכך הרי זכותו לחנכה כדרכו, א"כ לא יעלה על הדעת שתקנה קלה וחלושה כזאת תפקיע זכותו של האב בחינוך בנותיו."

עוד נעיר, שגם אם אין הילד "חפץ" של אביו ואמו לזכות בו, וכדברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל, העיסוק ב"טובת הילד" בלבד בשלילת כל זכות הורית מתעלמת לפעמים מחובת הילד עצמו במצות כיבוד אב ואם. הרי גם הילד כשלעצמו מחוייב ונדרש לוותר מנוחיותו לטובת כבוד ההורים, בפרט אם כבר הגיע לגיל מצוות, וזה עצמו טובתו הרוחנית, וכ"ש באשר מדובר בפגיעה של ניכור או זלזול בהם, אשר יש בכך ביטול בוטה של כבודם ומוראם. וראה לקמן בדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל ש"טובת הילד" כוללת "דאגה להתפחותו הרוחנית" של הילד. וכן, להבדיל, בדברי שופט בית משפט העליון שניאור זלמן חשין ש"טובת הילד כוללת גם חינוך טוב […] וביחוד לכיבוד אב ואם".

נסיים פרק זה בדבריו של הגרא"י ולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טז סימן מד) העוסק בביאור דברי הרמב"ם (פרק כא מהל' אישות הלכה יז), שהביאם השו"ע (סימן פב סעיף ז):

"ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש."

מבאר הגרא"י שאין זה בתורת ענישה על מרידה ופגיעה במצות כיבוד אב, כפי שמשתמע מביה"ד האזורי בנימוקיו וכפי שיש שמבארים, אלא כך הוא יסוד הדין, וכך לשונו:

"על פי האמור נראה בהסברת הדברים בכזאת. דמעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות מ"ו: ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו עי"כ מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם. ודבר זה מרומז בדברי הח"מ הנ"ז שנוסף לנימוק שכותב, מאחר שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמדו תורה מוסיף וכותב בלשון "ושאר דברים", והכוונה בכנ"ז."

וכותב שם הגרא"י שדבריו הללו לקוחים אף מדברי המהרשד"ם. עוד כותב, וז"ל:

"מתוך כל דברי המהרשד"ם האמורים נשמעת גם הנימה, כי הדברים בזה כל כך ברורים ואמיתיים עד שהמה גם בבחינה של "למה לי קרא סברא הוא" שתקנת חכמים להשאיר אצל האם לא היתה על כגון דא היכא שימנע מהאב מלראותם ומלחנכם וכו' ושכל מי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין כי אין הדעת סובלת להרחיק בין אב לבנו, ובפרט כשהוא יחיד לו ונפשו קשורה בנפשו, וחז"ל הא לא אמרו לחלק בזה לבין שהוא יחיד לבין כשאינו יחיד, ואותו הדבר גם בבת, דבן ובת שוים בזה, ואפילו מאחים אין הדעת סובלת להרחיקה מהם ושיקוים בהם "ויאכל חצי בשרו", וכ"ש באב לגבי בנו או בתו שהמו מעיו עליהם ברחמי אב "ומי ישמע ומי ירצה להאמין בכזאת"."

נעיר שדברי הציץ אליעזר מוסכמים אף על הגר"ע יוסף זצ"ל שישב עימו בדין, ודבריו הובאו בשו"ת יביע אומר (חלק ח סימן כב).

עוד נעיר שעל דברי הרמב"ם הנזכרים לעיל, שמרן השו"ע פוסק כמותו, ודברי הציץ אליעזר נסובים סביבם, ישנם הסברים נוספים. נפנה לחלק מהן: תשובת מהר"י בן לב (חלק א סימן עד), מהר"ם אלשיך (סימן לח), חלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט), מבי"ט (חלק א סימן קסה), עזרת כהן לגרא"י קוק זצ"ל (סימן נז), משפטים ישרים (ח"ב סימן רסב), היכל יצחק (אה"ע ח"א סימן כב), ציץ אליעזר (חלק טו סימנים נ-נא)  יביע אומר (ח"ג אה"ע סימן ג; ח"ח או"ח סימן כה, ואה"ע סימן כב) יחוה דעת (חלק ג סימן עו), מנחת אברהם לגר"א שפירא זצ"ל (ח"א סימן ה, הובא בפד"ר ח"ז עמוד 17), משפטי עוזיאל (מהדו"ת סימנים פג, צא), ישכיל עבדי (ח"ב סימן ט-י; חלק ג אהע"ז ח), שמחת כהן אה"ע (סימנים לז-לח), תבואות שמ"ש (סימן קטז), משפטי שאול לגר"ש ישראלי זצ"ל (סימן כג), משנה הלכות (חלק יב סימן שנב; חלק טו סימן קעח) עטרת פז (חלק ג אה"ע י), פסקי דין רבניים (כרך א עמוד 56; כרך ב עמוד 300; כרך ד עמוד 94; כרך ז עמודים 17, 30 ו-144; כרך יג עמוד 6), תחומין (כרך טז עמוד 85 והלאה), ועוד עסקו בזה, ואכמ"ל בזה כיון שלא דברי הרמב"ם הם אלו העומדים לדיון.

יעויין בישורון (כרך ז עמוד תקכ) שם מבאר הרב צבי גרטנר בצורה מדוייקת מה שחז"ל לימדונו בגדר זה של טובת הילד, וז"ל:

"הנה נראה פשוט שטובת הילד איננה ערך העומד בפני עצמו והראיה שמעולם לא שמענו שמשום טובת הילד בעלמא יבואו ביה"ד ויוציאו הילד מתחת יד הוריו הגרים יחדיו בשלום ושלוה, אלא ודאי כל עיקרה שבאה להכריע בין ההורים ומשפחתם, וגדר הדבר שגם לאב וגם לאם הזכות להחזיק בילדם וכו' והואיל אי אפשר כעת כשהם גרים בנפרד מוכרחים הם להתפשר באיזה צורה […] וביה"ד ידונו ויפשרו בכל מקרה ומקרה כפי ראות עיניהם בגופו של דבר וע"ז קבעו חז"ל כללים ומסמרות בטובת הילד."

להלן, בבואנו לדון בעניין ניכור הורי והשלכותיו, נחדד הגדרה זו.

לא נעלמו ממני דברי המהריב"ל (ח"א סימן נח) החלוק על דברי המהרשד"ם, וסובר שהאם רשאית לקחת את ביתה אל מחוץ לעיר והבת עם אמה לעולם, ואף אם תיוצר מציאות בה האב לא יראה את בתו. מדבריו נלמד שטובת הבת היא המבחן היחיד, ולא משקללים בזה אף את זכויות האב. עוד ניתן ללמוד מזה שחיסרון ראיית האב את בתו לא מהווה מצב בו יכול האב למנוע מהבת מזונות, כיון שאם מציאות הבת אצל האם היא הכרעת ההלכה – מה לו להלין על מציאות זו, יעויין בשו"ת דרכי נועם (אבן העזר סימן לח) שכותב שלא ניתן להכריע בין שני ההרים הגדולים הללו. וא"כ, ניתן לומר שדברי הגר"א גולדשמיט נסמכים בדברי המהריב"ל.

לענ"ד לא ניתן לדחות מה שכתבנו מפני דברי המהריב"ל, משלוש סיבות: ראשית, ישנם רבים מהפוסקים שסייגו את דברי מהריב"ל ביחס לבת, ולא לבן, וכפי משמעות דבריו שהאם עם הבת הינו דין יחודי בַקשר של אם עם בתה והכלים שיש בידי האם להקנות לביתה. לפי"ז, במשפחה שישנם בנים ובנות, הרי שהכרעתו תהיה שהבן יהיה עם האב ואילו הבת תהיה עם אימה, ואם ננקוט כתפיסתו, הרי שטובת הבת תיפגע יותר שכן מעבר להפרדת הבת מאביה כעת תיווצר הפרדתה מגרעין נוסף במשפחה מהבנים, וזו ודאי פגיעה בטובת הילד [יעויין להלן מה שנכתוב על הסכנה בהתפתחות פער בין הילדים, דבר הגורם לעוינות במערכת היחסים ביניהם].

שנית, הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ח – אבן העזר סימן כב) מסיק שרוב מניין ובניין מהפוסקים סוברים כדברי המהרשד"ם, וז"ל:

"ולכאורה היה נ"ל שהנידון שלנו תלוי במחלוקתם של המהריב"ל והמהרשד"ם, כי המהריב"ל (ספר א כלל יא סי' נו) ס"ל דהא דקי"ל הבת אצל האם לעולם, היינו אפילו אם תלך האם לעיר אחרת, הבת תהיה עמה, ואין יכולים לעכב בעדה. לפ"ז י"ל שגם בנ"ד שאין הבת רוצה להפגש עם אביה, מ"מ חייב במזונותיה, בכל מקום שהיא נמצאת, וכאילו נסעה עם אמה לעיר אחרת, ונעלמה מעיני אביה. שעכ"פ הוא חייב במזונותיה. אבל המהרשד"ם (חאה"ע סי' קכג) כתב, שכשם שהבן פחות מבן שש, אין האם יכולה להוציאו מן העיר ולהעלימו מעיני אביו, כן הדין לגבי הבת, שאין הבדל בין הבן לבת, אלא שהבן אצל האם עד שש שנים, והבת אצל אמה לעולם…

והנה אף על פי שבשו"ת דרכי נועם (חאה"ע סי' לח) כתב, שבדבר זה שנחלקו בו גדולי עולם, מי יכניס ראשו להכריע בין שני ההרים הגבוהים האלה, פן ירוצו את גולגלתו, הלא הם שני שרי צבאות ישראל, המהריב"ל והמהרשד"ם. ע"ש. מ"מ דעת הרדב"ז בתשובה ח"א (סי' שס) כדברי מהרשד"ם. ע"ש. ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א (סי' קי) בד"ה ומיהו, הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה להוציא את הבת לעיר אחרת, וכתב, שהמהרשד"ם הביא לזה ראיות ברורות בריאות וטובות, וחזקות כראי מוצק, ואין לפקפק בהם כלל. ע"ש. וע"ע בשו"ת לחם רב (סי' ר). ובס' נתיבות משפט (דף רסא ע"ב). ע"ש. גם בשו"ת לב מבין (חאה"ע סי' קלח) הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה ללכת עם בנותיה לעיר אחרת. וע"ע בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס). ע"ש. [ובאמת שנראה שבנ"ד גם מהריב"ל יודה למנוע מזונות מבת סוררת כזאת, שמדברת בפני בית הדין בגאוה ובוז כלפי אביה, ובשחצנות רבה, ולא דמי כלל לבת היוצאת יחד עם אמה לעיר אחרת, כאשר עיני המעיין תחזינה מישרים]."

ועיין עוד בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (אבן העזר סימן צו) שהוסיף מדיליה פוסקים רבים שנקטו כדברי המהרשד"ם. עוד נראה מדבריו (שם) שהיסוד לפסיקת המהרשד"ם הינו זכויות האב בבתו, עיי"ש.

שלישית, ניתן לבאר שאין מחלוקת עקרונית ביניהם, אלא הנסיבות שעסק בהן כל פוסק הן הם שהצדיקו את יציאת האם לעיר אחרת, ולחילופין מנעו יציאת האם, וכך ראיתי שכתב בשו"ת דרכי נועם גופיה (אבן העזר סימן לח). לפי"ז ניתן לומר שאף המהריב"ל יסכים עם העקרונות שעלו מדברי המהרשד"ם. כך לשונו של הדרכי נועם:

"והנה להיות דין זה אם תהיה הבת אצל אמה או אביה או אפי' אצל אם אמה במקום שהיא כל זה בנוי על ראות ב"ד לתקנת הולד מצינא למימר דלא פליגי הני רבוותא לענין הדין בנדון של כל אחד ואחד היות בכל אחד מהם טעמים מספיקים לנדון של כל אחד ואחד אף על פי שחלוקים בראיות והם דבאותו נדון של הרשד"ם שצוה האב לאחיו לפקח על הבת ולהשיאה לבן אחיו והזמין ממון ביד האפטרופוס לפרנסת ונישואי הבת יראה לע"ד שלא יחלוק בזה הריב"ל דאם כן נמצא האם והבת נזוקים ומפסידין זכותם ויגיע להם נזק, האב שלא תתקיים צואתו והבת פרנסתה ונישואיה והב"ד מוטל עליהם לפקח לתקנת היתומה לכן ודאי שיודה דבנדון כיוצא בזה שמעכבין את האם מקחת בתה עמה דתקנת הגמרא לתועלת הבת נאמרה וכן הרשד"ם לא פסיק ותני דמעכבין את הילדה מללכת עם אמה אלא מחמת כמה טעמים הנז' שם מחמת הנזק המגיע לאב ולבת כאשר תראה שהאריך והפליג בהם וסכנת הדרכים עשאה סניף בעלמא וכשלא יהיו שם כל אות' הטעמים אומר אני לע"ד שאפשר שיודה להריב"ל בראות ב"ד תקנת הילדה ללכת עם אמה שהוא טוב לה משבת אצל אביה."

וכך נקטו בשו"ת משפטי צדק (ח"א סימן כג), דבר משה אמאריליו (ח"א סי' לד), נפת צופים (סימן צא), דבר אמת להר"י מונסוניגו (סימן קלז), ומענה לאברהם להר"ש עמאר (סי' לה).

לסיכום פרק זה, לא אוכל להימנע מלומר את רחשי לבי באשר לתפיסה זו. לדעתי, נישול ההורים מנכסיהם ההוריים הינה רעה חולה. ההורים הינם דמות מופת בתא המשפחתי שלאורם יש לצעוד, ובתפיסה הנפשית של הילד מתקיים בו "ותחסרהו מעט מאלוקים", יעויין בגמ' בקידושין (דף ל ע"ב): "השוה הכתוב כבוד אב ואם לכבוד המקום", וכן בספר החינוך (מצוה לג) במצות כבוד הורים, שמקביל הכרת הטוב להורים להכרת הטוב לאלוקים, כך היא המידה.

אי אפשר לה לסמכות הורית לצאת לפועל אם בבסיס התפיסה ההורית ההורה נתפס רק כבעל חובות, מבלי שום זכויות במשפחתו.

טובת ההורה הוא טובת הילד

עוד נאמר, ואף הוא עיקר גדול, שגם אם נאמר כדברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל שאין לאב זכויות על ילדיו, מכל מקום אף הוא צריך להודות שטובת הילד עצמו היא שיהיה עם אביו ואמו במידה מספקת שתיתן מזור למציאות חייו. המציאות הבריאה והשלווה ביותר לנפשו של הילד הוא השהייה במחיצת הוריו מולידיו, והם אלו היודעים ובקיאים בטובת ילדם יותר מכל, והדבר נוגע לציפור נפשם ובכל מאודם. עוד אני תמה איזה מידה טובה תצמח לילד במנותק מאביו, ולעיתים מאימו, האם לא ברור שכשטוב להורים זה עצמו טובת הילדים? ובזה כולם צריכים להודות.

לדברינו, בדוננו על טובת הילד, יש לבחון את טובתו במובן הרחב של המילה, ולא להצר מושג זה לגבולות לא מסתברים שיכולות להתברר שרעתו.

אמנם הנפקות בין שני הטעמים הוא התנגשות בין שני העקרונות, והשאלה מה יגבר, וכפי שמציין בצדק הגר"א לביא שליט"א בעטרת דבורה.

יעויין בשו"ת חק ומשפט [להגאון רבי חיים טולדאנו] (סימן קסו-קסז) שם דן בדברי הרמ"א (סימן פב סעיף ז) שבגידול הבת יש עדיפות לאם מול האב, אך לא לאם האם (הסבתא), וחידש שאף אם הבת רוצה להיות עם אם האם לא מניחים לה. מדבריו משמע שאין יתרון לילדה אלא עם הוריה הטבעיים, וטובת הילדה נשקלת בהתאם לסביבתה הטבעית עם הוריה.

אני סבור שלא ניתן לבודד את טובתו של הילד מבלי לעסוק בטובת ההורה, ולמעשה ניתן לומר שכשטוב להורה המגדל – אף טוב לילד עצמו. העיסוק רק בטובתו של הילד לענ"ד מהווה מפתח לניכור הורי, בעקבות כך שרק טובת הילד היא זו העומדת לנגד עינינו, מבלי לראות את שלום המשפחה והמעטפת שנמצא הילד בתוכה. יש וצריך לקרוא לתפיסה כזו "ניכור הורי משפטי". מכאן נולדה תופעה מסוכנת שהורים מחליטים על דעת עצמן מה טובת הילד, ומבלי לחשוב שטובת הילד שיהיה בקשר עם שני ההורים. לעיתים אף ישנה מגמה לומר ש"זה מה שהילד חושב", ואם חשובה לנו טובת הילד – אל לנו לפגוע בילד, ואף זה מהפגעים שהתפיסה הנזכרת מולידה. תופעה זו הינה פסולה בתכלית! ולענ"ד לא לזה התכוונו הפוסקים, וכפי שהוכחנו לעיל.

תפיסת החוק

לעיל הבאנו את סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה, הקובע כי בבוא בית המשפט להכריע בענייני משמורתו של קטין עליו להתחשב "בטובת הילד בלבד". בהסבר חוק זה כותב פרופ' אבנר חי שאקי במאמרו "אפיונים בדיני משמורת קטינים – בדגש על ישום עקרון טובת הילד", בעיוני משפט (כרך י עמוד 15) (מופיע בנבו):

"לדעתנו פירוש הדיבור "בלבד" מחייב לראות בטובת הילד לא רק שיקול עליון, אלא אף שיקול בלעדי, הדוחה מפניו כל שיקול מתנגש."

והביא את קביעתו של השופט זילברג (בפרשת שטיינר נגד היועץ המשפטי ע"א 209/45), שכך מסיק.

אולם, אף הוא מודה שקיימת פרשנות אחרת, ומציין לדברי השופט ברזנסון בבג"ץ 40/63 אפרד לורינץ נ' יושב ראש ההוצאה לפועל חיפה, פ"ד יז 1709 (1963), וז"ל:

"השיקול העליון, ולרוב המכריע, במשפטים מסוג זה הוא טובת הילד, אך הוא איננו השיקול היחידי, ואין להתעלם משאר נסיבות המקרה ומדרישות הצדק כלפי שני ההורים. דווקא בגלל הנסיבות המשפחתיות המיוחדות במקרה זה מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב מקטנותו, לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו: מוטב שיגדל ויתחנך על ברכי האם והאב גם יחד ולא יורחק מאף אחד מהם. אין כל טענה נגד האב שאינו ראוי להחזיק את הילד מבחינת אישיותו, התנהגותו, מעמדו הכלכלי או תנאי המגורים והחיים שלו.

הדבר היחידי העלול לפגוע בילד הוא ההכרח שעלול להיווצר להוציאו בכל פעם מידי האם בעל כורחה ולמסרו לאב. הכרח זה, אם ייווצר, יהיה כולו פועל-יוצא מהתנהגותה של האם, וודאי שלא היא שרשאית להסתמך על אפשרות זו כנסיבה להשארת הילד אצלה. אם באמת טובת הילד לנגד עיניה, בידה למנוע פגיעה אפשרית זו בו, אם על-ידי קיום פסק-הדין ואם על-ידי פניה לבית-הדין להצדקת מבוקשה שהילד יהיה אך ורק ברשותה. אילו אמרנו כי כורח זה, אם ייווצר באשמת האם, מצדיק אי-ביצוע פסק הדין, היינו במו ידינו נותנים גושפנקה חוקית לכל הורה לעשות דין לעצמו ביחס לילד קטין ולהצליח בכך באמתלה, כי עשיית הדין על-פי חוק המדינה עלול להזיק לילד, נזק שלמעשה הוא-הוא שמביא אותו עליו. מצב דברים כזה הוא בלתי נסבל ושום סדר ציבורי תקין לא יוכל לעמוד בו."

נעיר שעמדה זו היא עמדת הרוב. כמו כן יעויין בהערה 60 במאמר הנ"ל, שכותב שעמדה זו אומצה בסדרה ארוכה של פסקי דין בבית משפט העליון.

אולם, על אף הפרשנות שפרופ' שאקי בחר לתת לחוק, מכל מקום הוא מודה שטובת הילד מחייבת קשר רציף ומובנה עם הוריו מולידיו, וז"ל:

"מוסכמה אוניברסאלית היא, שטובת הילד מחייבת בדרך כלל שהוא יימצא, יגדל, יטופל ויחונך במחיצת הוריו הטבעיים ועל ידם.

לכן נוטים גם בתי המשפט בישראל להעדיף את ההורה הטבעי על פני זרים, מתוך הנחה שזו המסגרת המבטיחה ביותר להתפתחותו הגופנית הנפשית והרוחנית של הילד, הנחה זו מבוססת על הטבע ועל הניסיון האנושי המורה כי הילד זקוק לקרבת הוריו הטבעיים ולמגעם היומימי, אלה דרושים לעיצוב אישיותו לפיתוח בטחונו העצמי, לטיפוח אמונו בזולת, לחיזוק תחושת השייכות בקרבו, ולביסוס הרגשת רציותו בבית המשפחה, בתי המשפט מיישמים שיקול עליון זה, כחלק מטובתו של הילד, אף כלפי המדינה – בעיקר בתפקודה באמצעות פקידי הסעד ומוסדות הרווחה המגלה לעיתים התערבות יתר בחיי המשפחה מתוך גישה אבהית מוטעית המבקשת לזהות את טובת הילד עם טובת הכלל מתוך נקודת ראותם של נציגי ציבור."

התערבות ביה"ד בתהליך ההורי

היסוד להתערבות ביה"ד בנעשה בקרב המשפחה, בקביעת משמורת ובחלוקת הסדרי השהייה וכו', הוא על פי מה שהבאנו לעיל שביה"ד הוא אביהן של יתומים. לעיל הבאנו ש"יתומים" לאו דווקא, אולם יש לבחון מדוע זה הביטוי שנתנו חז"ל להצדקת התערבות ביה"ד? צריך לומר שהכוונה הגלומה בזה הוא שרק מציאות של היעדר שליטה הורית בנעשה בקרב התא המשפחתי, הוא, ורק הוא, מצדיק התערבות בית הדין. וכפי שיתום הוא נטול אב או אם, כך הוא אף אם יש אב או אם בפועל, רק אינם מספקים את ההגנה המירבית לילדם, כי אז ביה"ד צריך להתערב. יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יז סימן נ) שאף הוא כותב כך, וז"ל:

"וברור הדבר דכשאמרו דבי"ד אביהם של יתומים, הוא הדין שהן אביהן של קטנים כשנמצאים במצב של יתומים חיים."

זאת ועוד, לעיל הבאנו תשובת הריטב"א (סימן קסב) ממנו משמע שלאו דווקא יתומים, מכל מקום ביה"ד אביהן של קטנים הזקוקים לביה"ד, והביא דבריו הב"י (חו"מ סימן רצ) ולא ציין לחולקים. אולם, יש להעיר בזה, שמתשובות הרא"ש (כלל פז אות א; סימן פב אות א) משמע שבמקום שיש אב, ביה"ד אינו רשאי להתערב, וא"כ לדבריו יתומים בדווקא, יעויין בכנה"ג (הגהות ב"י חושן משפט סימן רצ) שיישב הדברים בפשטות, וז"ל:

"בתשובה כלל פ"ז סימן א', ורמזה רבינו המחבר בסימן זה, נראה שחולק על זה, שכתב וז"ל: דכמו שיש ביד בית-דין כח לעשות איזה דבר שהוא תקנת היתומים, כך יהא כח ביד האב. והאב עצמו עדיף מבית-דין וכו'. ובפרק החובל תנא: החובל בבנו קטן יעשה לו סגולה. מדתני 'יעשה' ולא 'יעשו' דהוה משמע בית-דין, אלמא שאין בית-דין נזקקין לקטן שיש לו אב, אלא כל מה שיעשה לו האב בנכסיו הוא עשוי, ואין בית-דין מדקדקים אחריו, אף על פי שהאב חייב ליתן הממון לבנו. ועיין בכלל צ"ב.

ואיפשר דלא פליגי הרא"ש ז"ל והריטב"א, דהריטב"א ז"ל מיירי כשאינו נוהג עם בניו כשורה, והרא"ש ז"ל מיירי באב שנוהג עם בניו כשורה."

הרי לנו מדברי הכנה"ג שהתערבות ביה"ד יכולה להתקיים במציאות בה מוכח לביה"ד שאחד מההורים אינו נוהג כשורה עם ילדיו.

יעויין בשו"ת מהר"י בן לב (חלק א סימן נח) שאף ממנו ניתן לשמוע כדברינו, וז"ל:

"ולא עדיף ב"ד מאביה שהרי כתב הרמב"ן שבית דין אביהם של יתומים לחזר אחר תקונם הא קמן דלא עדיפי בית דין מאביה."

נמצא א"כ, שהתערבות ביה"ד נכונה ומוצדקת בתנאי שישנה סטיה חריפה ומוכחת בדרך גידול הילד ובטובת הילד. לענ"ד ביסוד תפיסה זו מונח שההורים יודעים יותר מכל אחד אחר מהו טובת הילדים.

לדעתי, וכפי האמור, התערבותו של ביה"ד, ולחילופין בית משפט, צריכה להיות מינורית, שכן התערבות זו הינה מלאכותית, ולעיתים כופה תהליכים שאינם מתאימים לתא המשפחתי, ויש למזער את התערבות ביה"ד בקביעת המשמורת ולתת להורים לבדם להחליט לבנם מהו טובתו. כמו כן, יש לצמצם את פתיחת ההסכם ביחס לילדים, ויש לבחון היטב קודם האם אכן ההסכם אינו משרת את האינטרס של טובת הילד והאם ההסכם פוגע בטובתו, כי אז יש לשאוף להתאימו כך שיהא הולם את האינטרס של טובת הילד.

ובאותה מידה שכתב הח"מ, הבאנו דבריו לעיל – "אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד" – כך ביה"ד צריך לשקול האם לעקור הסכמה בין ההורים בשביל אומדנא של ביה"ד.

אחר שכתבתי את הדברים הללו, ראיתי את מה שפוסק הרב משנה הלכות (חלק טז סימן נח):

"וזה יצא ראשונה, התורה הקדושה העמידה ברשות האב והאם את בניהם והם אחראים עליהם ולא אחר, אלא שאם אין הורים על הב"ד לטפל בהם כי ב"ד של ישראל אביהם של יתומים הם, ובמקום שההורים חולים וכיוצא בו ג"כ על הב"ד לטפל בהם…"

ביה"ד צריך לשאוף להסכמים

עוד אומר שלדעתי על ביה"ד לשאוף ליצירת הסכם בין ההורים בכל העניינים שביניהם, ובפרט בענייני הילדים, שבזה ישנו רווח כפול: האחד, ביה"ד לא צריך להכריע מהי טובת הילדים ונותן להורים להכריע מתוך הנחה שטובת הילדים לנגד עיניהם. השני, ביה"ד בקביעת הסכם כזה לא מכריע רק לשעה הקרובה, אלא כבר כעת קובע את עיקרון טובת הילדים בזה שהוא מאפשר להורים לסיים עניינם מבלי כעס ומתוך נעימות, ולא מתוך הכרעה שיפוטית אלא מתוך הסכמה, והדבר נותן אותותיו ביחס שהילדים מקבלים לאחר מכן.

בכל הכרעה, אף ממונית, גדול כח הפשרה מתוך עיקרון השלום, יעויין בשבחי הפשרה במאמרו של הגרז"נ גולדברג זצ"ל (הובא בספר דיני בוררות של חבר ביה"ד טבריה-צפת הרה"ג יועזר אריאל שליט"א, בנספח לשער הרביעי), כל שכן בהכרעה גורלית בעניין הילדים ישנם את הרווחים הנ"ל.

התעצמות בביה"ד לא מוסיפה לזוג ומגבירה את הסכסוך ביניהם, ולעיתים כל אחד מצייר מציאות קיצונית של השני שנותן הצדקה לטענתו ומתבצר בה, ומעגל זה חוזר חלילה. נשמעים ביטויים חריגים הפוצעים את הנפש ללא מרפא, וגם בדבר שניתן היה להגיע איתו להסכמות כעת עם היפתח המערכה נפתחים כל הדברים מחדש. מהתנהגות זו כולם מפסידים, ההורים וכן הילדים, והמרוויחים הגדולים הינם ב"כ הצדדים שפרנסה בצידה.

בחינת טובת הילד על פי הילד עצמו

מדברי הפוסקים נראה שישנו מדד נוסף לבחינת טובת הילד, והוא היוועצות בילד עצמו ומה טובתו, כך משתמע משו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שס), וז"ל:

"כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה."

וכן יוצא מדברי המהרשד"ם בתשובה (חלק חושן משפט סימן שח) שעוסק בקביעת משמורת הבת אצל אביה לאחר שנישא בשנית, ומכריע שתהיה אצל אביה בעודה קטנה, ומוסיף:

"וכשתגדיל היא תבקש מנוח אשר ייטב לה."

וכן המשמעות הפשוטה העולה מדברי מהר"ם פדואה, שהוא מקור דברי הרמ"א, וז"ל:

"גם המדקדק שם פרק הנושא ברש"י יכול להיפף /להפך/ בזכות כמר יודא זה וז"ל ובת הניזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם עכ"ל. משמע שאם היתומה תרצה להיות אצל האם שאין כופין אותה האחים אבל ג"כ אם היא בבית האחים ותרצה לשבת אתם אין כופין על ההפך להוציאה מביתה להשימה אצל האם כי טובתם נדרוש ורעתם לא נדרוש."

וכך אכן למדו הח"מ והב"ש מדבריו, וז"ל הח"מ (סימן פב ס"ק י), וז"ל:

"ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה ודקדק כן מל' רש"י ולא אמרו בגמרא הבת אצל האם אלא בדלא איכפ' לה לבת אצל מי תהיה."

ועל כן מבאר הח"מ, והסכים עימו הב"ש (שם ס"ק י), את דברי הרמ"א כך:

"ולפ"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד."

משמעות הדברים היוצאת מדברי הרמ"א על פי ביאורו כך היא, שרק בהצטרף רצון הבת שלא להיות עם אמה עם טובת הילדה על פי ראות ביה"ד שלא להיות עם אמה – רק אז גוברים שני אלו לשנות מן האומדן של הגמ' שהבת אצל אמה לעולם. אבל אם הבת שותקת, אף אם נראה לביה"ד שטוב לה אצל אביה, יש לבחון האם ניתן לעקור את אומדן הגמ'.

וכבר תמה מאוד בספר נפת צופים (אבן העזר סימן פט) על מסקנה זו העולה מדברי הח"מ, שכן הרמ"א גופיה לא ביאר לנו מה יהא הדין כשהבת אינה רוצה להיות עם אמה, והח"מ על פי דברי מהר"ם פדוואה ביאר שמספיק ברצון הבת שאינה רוצה להיות עם אמה כדי לעקור את האומדנא שהבת אצל אמה, וא"כ דין זה שהעלה הח"מ בדברי הרמ"א הוא לא כפי אף פוסק.

והעלה הנופת צופים שיש ליישב דברי הח"מ בשני אופנים. אופן אחד, שלא רצה הח"מ לכתוב שהוא חולק על הרמ"א להדיא, ועל כן הרכיב את דבריו על דברי הרמ"א ויצר דין שלישי.

אף הבית יעקב (סימן פב ס"ק ז) שם לב לנקודה זו בדברי הח"מ, שהוא נותן פרשנות שאינה תואמת את דברי הרמ"א, אמנם שלא כדברי הנפת צופים בדעת הרמ"א, הבית יעקב ברור לו שאף לדברי הרמ"א סגי ברצון הבת עצמה כדי לשנות את האומדן של חז"ל, וכדברי המהר"ם פדוואה שהביא הח"מ. ועל כן הסיק הבית יעקב שדברי הח"מ ש"אין לכוף" היינו את הבת, אבל אם היא שותקת יש להתיישב בדבר למעשה – הינם דברי עצמו ושלא כדברי הרמ"א. נמצא לדברי הבית יעקב, שהח"מ והב"ש חולקים על הרמ"א.

אופן שני, יעויין בנפת צופים שכתב ישוב נוסף, וז"ל:

"אי נמי י"ל דלפי דבריהם דברי מור"ם לדיוקא אתו דהסכמת ביה"ד אינה מועלת לעקור דברי חז"ל שאמרו הבת אצל אמה אלא במסייע אותם רצון הבת שאומרת שטוב לה בבית אביה, אבל לקיים דברי חז"ל שהבת אינה רוצה להיות אצל אמה והב"ד רואין שטוב לה יותר להיות אצל אמה בזה שהוא לקיים דברי חז"ל שומעין להם אף שהוא נגד רצון הבת דודאי בכה"ג דברי הבת בטלים כיון דנפיק מפומייהו דרבנן הבת אצל אמה ואומדנת הב"ד מסייעת שטובתה ותועלתה היא אצל אמה כך נראה לי דין אמת.

ועוד נ"ל בזה, דלא אמרו שאם הבת אין רצונה בבית אמה ששומעין לה להיות אצל אחיה בית אביה, אלא בהשבת בת הבחנה, וכגון כבת שמנה ובת תשע אבל בבציר מהכי וכפי ראות עיני ביה"ד דבריה לא מעלין ולא מורידין וכמי שלא דברה כלל הוי דתינוקות קטנים לאו בעלי דברים ולאו בעלי הבחנה נינהו לבחור בטוב, זהו הנ"ל."

נמצא א"כ, לדברי הנפת צופים, השאלה על רצון הבת מתחלק לשניים: עד גיל כתשע אין רצונה מעלה ולא מוריד מאחר ודעתה קלישתא. לאחר גיל זה, יש מקום לרצון הבת, אך רק אם אכן הדבר משתקף אף להבנת ביה"ד שזהו טובת הבת.

לעניין הנקודה הראשונה, נעיר שבתשובת הרשב"ש (סימן קטו) כתב (בענין אמא שרוצה להוליך את בנותיה למרחק) שהגיל הקובע הינו מגיל אחת-עשרה שנדריה נדרים, וכך לשונו:

"אמנם אם הבנות הם גדולות ובאו לכלל אחת עשרה שנה שאם נדרו נדריהם נבדקים, יניחום בבית אדם נאמן ימים במספר כפי ראות בני אדם המהוגנין, וישאלו את פיהן, ואם רוצות לילך אחרי אמן יעשו כרצונם."

יעויין בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (אבן העזר סימן צו) שהביא את דברי הרשב"ש וכתב:

"משמע מדבריו דכל שהיא פחות מ-יא שנה אין לנו לחוש לדבריה, וכופין אותה ונותנין אותה לאביה."[2]

לגבי הנקודה השניה בדעת הרמ"א, יעויין בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (סימן קטז) שהביא את דברי הנפת צופים והקשה על שני ביאורים אלו. הוא הציע הסבר אחר בדברי הח"מ והב"ש בדעת הרמ"א, וכך הוא הסברו: הח"מ והב"ש למדו בדעת הרמ"א שהסתפק בדעת מהר"ם פדואה האם הולכים אחר טובת הילד לפי ראות ביה"ד לבד או שמא אחר רצונו של הילד עצמו לבד,  ומהמהר"ם פדואה לא ניתן להסיק כיון שלא הכריע, על כן יש להחמיר ולהצריך שני תנאים: רצון הילד בצירוף לטובת הילד על פי ראות ביה"ד.

יעויין בספר מקוה המים לגר"מ מלכה (ח"א סימן כח) שאף הוא דן בדברי הח"מ והב"ש הללו, ומופיעים דבריו בשו"ת תבואות שמש (שם סימן קטו).

הן אמת, שאחר שדן הגר"ש משאש בדברי הח"מ, לקושתא דמילתא לא קיבל את דעתו ברמ"א, והכריע בדעת הרמ"א שסגי בדברי הילד עצמו כדי לקבוע על מיקומו, מבלי לצרף לזה תנאי נוסף של ראות ביה"ד. הוא הביא מספר פוסקים שהכריעו כך, וכן הכריע בתשובה נוספת (שם סימן קלג).

אולם לענ"ד לא ניתן להכריע כנגד הח"מ והב"ש מבלי ראיה, והפוסקים שהביא – יעויין בהם שאין הכרח שדחו דברי הח"מ והב"ש, וכמו כן צירפו לזה נקודות נוספות.

 וכדברי הח"מ והב"ש ראיתי שלמד הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר (לא פורסם, מופיע במשפטי אי"ש תשי"ז עמוד רמט) בדברי הרמ"א, וכך היא הכרעתו. לאחר שהביא את המקורות מהן משמע ששואלים את רצון הבת, ואלו המקורות שהבאנו אנו לעיל, כתב כך:

"מתוך כ"ז משמע לכאורה דלעולם ההכרעה נתונה בידי הילד או הילדה (אחרי גיל שש) ובידם הבחירה לקבוע את מקומם, ונראה פשוט שאין גם לחלק בזה בין אם הילד רוצה להישאר באותה העיר אשר אביו נמצא בתוכה או שהוא רוצה להרחיק נדוד יותר עם אמו לארץ אחרת אשר בזה דן המהרשד"ם בסי' קכג שגם לפי הלכה הקבועה : "בת אצל אמה לעולם" מ"מ אין ביד האם להוציא את ילדתה לעיר אחרת הואיל וזכתה תורה לאב בכל הזכויות המפורטות בכתובות פ"ד ואתה רוצה לבטלן, המשנה השלימה הנ"ל והתורה השלימה הנ"ל שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לבית אביה (וחולק על המהריב"ל אשר ס"ל דיכולה להוליך לכל מקום שתרצה) אבל טעם זה הרי לא שייך אצל הילד, גם מ"ש שם לדון שזה לא לטובת הבת וכמו שביאר שם באריכות אבל זה שייך רק אי אנו דנין בדרישת האם להוציאה לעיר אחרת אבל אם הילד בעצמו בוחר את מקומו אם נאמר דאיהו שליט על גופי' וכנ"ל מניין לנו שאביו רשאי למנוע את זכותו ממנו.

אמנם אליבא דאמת לא מסתבר כלל לומר דבמקום אשר לפי ראות ביה"ד טובת הילד או הילדה הם בניגוד למה שבחרו והם מתוך שדעתם קרובה להנאה רגעית בחרו להם את מקומם מתוך הסתכלות זאת שיהיה לזה ערך.

היתכן לומר שגורלם יהיה נתון בידם הם להכריע בדבר כה חשוב אשר עוד לא הגיעו לגיל בגרות ודעתם דעתא קלישתא היא ועיני אביהם או אימן רואות וכלות ואין ידם להושיע.

ובהכרח צריך לומר דגם מהר"ם פדואה וגם מהר"ם אלשיך לא מסרו הכרעה ביד פעוטות אלה אלא בעובדא דידהו שבאמת אין לראות בבחירתם הם דבר שיתנגד לשיקול דעת ביה"ד.

ואכן הרמ"א כאשר הביא את דינו של מהר"ם פדואה כתב:

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדואה)

ובחלקת מחוקק סימן פב ס"ק י ביאר דברי הרמ"א

מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם…

הרי לפי דברי הח"מ קבע הרמ"א להלכה כי דווקא בכה"ג שיחד עם רצון הבת לעזוב את אמה, יש גם שיקול דעת ביה"ד אשר נראה להם שטוב לבת להיות אם אמה, אז אין האם יכולה לכוף את הבת להיות אצלה."

וכמשמעות דברים אלו פוסק הרב משפטי צדק (סימן כג) הביאו הכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף אבן העזר סימן פב אות יא), וז"ל:

"אם הבת לא תרצה לשבת במקום שיראה לב"ד שהוא תיקונה אפילו היא גדולה כופין אותה לשבת במקום שיראה לב"ד. משפט צדק ח"א סימן כ"ג."

וכן לענ"ד מוכרח מדברי הרדב"ז, שכן הבאנו לעיל שכתב הרדב"ז שהדבר תלוי בדעתה של הבת, ואילו הרדב"ז עצמו כתב בתשובה אחרת (ח"א סימן רסג), וז"ל:

"ברור שהדין עם ראובן דהא טעמא דאמרו ז"ל הבת אצל אמה משום דבצוותא דאמה ניחא לה והכא אנן סהדי דלא ניחא ליה בצוותא דאמה ואפי' תאמר אצל אמי אני רוצה אין שומעין לה דחיישינן שמא תהיה נגררת אחר אמה וכ"ש שכבר היא בת שבע וטועמות טעם ביאה."

בפד"ר נוסף מפי כתבו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל (לא פורסם, והובאו דבריו במשפטי אי"ש תשכ"ב ערעור 76, שם בפרק ט), נכתב אף בו עיקרון זה, שעיקרון טובת הילד אינו ניבחן על פי נקודת מבטו של הילד. בפד"ר זה ישנם מספר חידושים, ועל כן נביא דבריו. הנידון הוא באמא המנכרת בן ובת מאביהם, וטענת האב היא כדלהלן:

"האם מסיתה את הילד נגד אבא בצורה מאד קשה, ויש לרחם על האב הזה שרוצה לחנך את בנו בדרך התורה והמצוה. האשה מלמדת את הבנות להתכחש לאביהן והבן הגדול בן 16 שנה לא הניח עד היום תפילין וכופר בעיקר, וגם הבת בת ה-17 אינה דתית. אבקש אפוא לאפשר לאב לקבל את בנו לרשותו והוא מבקש להכניס את הבן והבת שהיא בגיל 9 למוסד דתי לחנכם להיות יהודים טובים ודתיים והוא ישלם עבורם כמה שידרש."

טענת האם היא:

"הבנות צריכות להימצא ברשות האם מפני שהיא חייבת לחנך אותן לצניעות ושאר מצוות המוטלות על נשים."

על הפרק היה רישום הילדים הללו למוסד פנימייתי בעל מאפיינים דתיים המתאים לדרישות של האב, וב"כ האם ניתלה בטענתו באמירה של אחד מדייני ההרכב באזורי שאמר: "האם הכי גרועה יותר טוב ממוסד".

עוד נעיר שהבן והבת היו מעוניינים להיות עם האם, וכמו כן פקידת הסעד אמרה שהעברת הילד באמצע שנת הלימודים מבי"ס של זרם חילוני לבי"ס אחר יביא זעזוע קשה לילד.

הגרי"ש אלישיב פסק כפי עמדתו של הבעל, ובשים לב שהבן והבת רוצים להיות עם האם וכמו כן שהכרעתו כנגד המלצות המקצועיות של פקידת הסעד.

הנימוקים להחלטה זו הם שניים: האחד, הגדרת "טובת הילד" כפי שהגדיר, ועל הדרך התנגד לאמירת הדיין באזורי שכל מוסד הוא פחות טוב מהשהייה עם האם. השנית: סביבת הגידול של הילדים עם אמא שמנכרת אותם לאביהם היא סביבה שאינה טובה לילדים, ועל כן יש לנתק אותם מסביבה זו למוסד פנימייתי, וז"ל:

"ואכן אימרה זו [של אותו דיין] קנתה זכות אזרח בכמה בתי הדין בארץ וזה כנראה מפני שלפי דעתם "טובת הילדים", פירושו: מה שנראה טוב ויפה בעיני הילד ואיפה הוא ירגיש עצמו יותר נוח. ואם כך הדבר, הרי אין ספק שאם לדון לפי הבנת הילד ולפי הערכתו הוא, הרי לדעתו, טובתו הוא להימצא בבית אמו, אשר שם ירגיש את היחס האימהי ואת לטיפת ידה הרכה , משא"כ במוסד אשר שמה יהיה נתון לפקוח מתמיד על דרכי הליכותיו ותנועותיו. אלא שאם כן הוא דעת תורה, כי אז לא הייתה קיימת בכלל ההלכה הפסוקה ש"ילד למעלה מגיל שש – אצל אביו".

עיין שו"ת "משפטי שמואל" סי' צ' בתשובת הגאון רמ"ח ז"ל: "[…] דמסתמא האשה משתדלת יותר בתקון הבת ממה שישתדל האיש אפילו שיהיה אביה", וכעין זה אמרו בגמ' גבי 'איש אמו ואביו תראו' דגבי יראה הקדים אם לאב, דמסתמא אימת האב מוטלת על הבן יותר מאימת האם, משא"כ בכבוד לפי שהאם מדרכה להשתדל יותר בתקון הבנים והבנות ומרחמת יותר עליהם […]".

ואם הלכה קובעת: "ילד בן שש אצל אביו", הריהו משום ש"טובת הילד", פירושו: דאגה להתפתחותו הרוחנית, ואב , בדרך כלל, מסוגל יותר להדריך את בנו ללכת בדרכי ישרים ולתת לו את החינוך המתאים לתורה ולדרך ארץ, שלא ייהפך לבן סורר אשר איננו שומע בקול הורים ומורים, ועושה מה שלבו חפץ."

נימוק נוסף כותב הגרי"ש אלישיב זצ"ל:

"עובדה היא שההורים מסוכסכים ביניהם רבות בשנים, וכמובן שבלב כל אחד שנאה עזה מלאת מרירות כלפי השני, ובתוך קלחת המריבות וההתרוצצויות בבתי הדין, נמצאים ילדים רכי הגיל הנתונים כולם להשפעת ההורה איפה שהם נמצאים – הרי הם הופכים, בלי ספק, לשונאי נפש וכצד לוחם נגד ההורה השני […]

ואם כך, איך אפשר להתנכר לאב הדורש להוציא את ילדיו מאווירה של שנאה והסתה כלפיו ולהחזיקם על חשבונו במוסד מתאים, אשר בו יתחנכו לתורה ולדרך ארץ, במוסד אשר גם הורים החיים חיי משפחה תקינים, ושהשלום במעונם, שולחים שמה את ילדיהם להתחנך."

עוד קובל שם הגרי"ש אלישיב זצ"ל על ההשתהות של ביה"ד האזורי בטיפול, מה שהוביל לדבריה של פקידת הסעד שהבן כבר לומד במוסד חילוני.

כדברי הח"מ אף הכריע בתשובות והנהגות (ח"א סימן תשפג).

הרי לנו מסקנת הדברים העולה, שעל ביה"ד לעמוד על רצון הבת מגיל דעה והלאה, ומנגד לבחון בעין אובייקטיבית את טובת הילד ולהחליט על פי זה. ולדברינו לעיל, יש לשקלל בזה את מקומם של ההורים עצמם.

מפגש הדיין עם הילדים מנקודת מבטי

אולם, לא אוכל למנוע עצמי מלומר שהפגישות עם הילדים עצמם, יותר מאשר תורמות, נראה שהן מזיקות להליך עצמו, שכן הילדים נתפסים כחלק מגורמי הסכסוך ולעיתים תופסים צד ומרגישים רגשות אשמה, ואין צריך לומר שדבריהם נתונים להתקפות הוריהם לאחר מכן, דבר שלא תורם לשיח ההורי הטעון ממילא. זאת ועוד, התועלת שיוצאת מזה היא קטנה, מאחר וההורים עצמן על פי רוב מתדרכים את הילדים מה לומר. ביה"ד הינו ערכאה שיפוטית, אשר מטבע הדברים עוסק "בקצה" ואינו רואה את המכלול המשפחתי פנימה, ולא חווה זאת בעיניים שהמשפחה חווה, והכרעה שיפוטית אינה כזאת שיכולה לסגל לעצמה מבט כזה. לענ"ד די בזה שהילדים נפגשים עם פקידת סה"ד, ומבט זה בא אל ביה"ד דרך המפגש הזה.

בהקשר זה, חשוב לציין לדבריו של ד"ר דניאל גוטליב, במאמרו, "תסמונת הניכור ההורי", בכתב עת "רפואה ומשפט" (גליון מס' 31 (דצמבר 2004), עמ' 106), תחת הכותרת "הנזק הנגרם לילדים" (עמ' 113-115 ואילך):

"ילדים רבים הסובלים מתסמונת ניכור הורי והמתנכרים להורה אחד תוך עידוד מצד ההורה השני, מוצגים כביכול כעצמאיים, ומפעילים שיקול דעת ורצון חופשי. אכן טענה שאין זה אלא רצון הילד ויש לכבדו, רווחת מאוד, ונוגעת גם בנושא זכויות הילד. עם זאת, במקרים רבים מוכח שלא רק שאין הילד מפעיל את שיקול דעתו, או מביע את רצונו, אלא שהוא שבוי פסיכולוגי של הורה אחד, ונאלץ לדקלם את אשר נאמר לו ללא כל קשר או התחשבות ברצונו. הורים מנכרים מתקשים לעשות את ההפרדה החשובה בין הרצונות והצרכים שלהם לאלו של הילדים. הם מתקשים לראות את ילדיהם כבעלי אמונות ודעות השונים מאלו שלהם, לפחות בתחום המצומצם של קשר עם ההורה השני."

עוד על הסכנה של עירוב הילד בתהליך הסכסוך והאיבה בין הוריו כותב ד"ר. גוטליב כך:

"ילד הנמצא במצב בו הוא נאלץ לבחור בין שני ההורים, והוא מודע לעובדה כי בחירה זו תגרום צער לאחד ההורים, עלול לחוות תחושות קשות של אשמה. במקרי גירושין 'רגילים' ילדים רבים חשים מידה מסוימת של אשמה, אם בשל מחשבה שהם גרמו או לא מנעו את הגירושין, ואם בשל הרגשה כי הם צריכים לטפל בהורים ולגרום להם להיות שמחים או לפחות לא עצובים."

אולם לעיתים, מבלי שיש ברירה, והדברים מקצינים בשיח בין האם לאב וביה"ד אינו יודע מה מקומם של הילדים, מאחר וטענות ההורים הפוכים מקצה לקצה – במקרים אלו יש מקום למפגש הדיין עם הילדים עצמם כדי שיתרשם מקרוב.

יתכן במקרה דנן, כשיכלו כל הקיצין אקיים מפגש כזה, אולם לדעתי לא הגיע העת למפגש כזה קודם שנעשו דברים חיוניים יותר לפתירת המצב.

תפיסת החוק

לפי הדברים שהעלינו לעיל על הסכמת ההורים ובחינת ההכרעה, לענ"ד המדרג המובא בחוק נכון מאוד ומשקף נכונה אף את עמדת ההלכה. כך הוא לשון סעיף 19 בחוק הכשרות:

"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית המשפט והוא יכריע בדבר. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון".

נקודת המוצא של החוק הוא שיש על ההורים להגיע להסכמה הנוגעת לקטין עצמו ביניהם, וזו כאמור כבר תורמת לטובת הילד. אולם העדר הסכמה בדבר הקשור לילד מעמיד זכות של אחד מבני ההורים לתבוע את השני ולברר זאת בפני ערכאה שיפוטית, ואף הערכאה השיפוטית עצמה – לפני שהיא מכריעה בסכסוך עצמו – יש לה לראות האם לא ניתן להגיע להסכמות בין ההורים, ורק משנוכח בית הדין או בית המשפט שאין יכולת להביא את הצדדים להסכמה, אז יש מקום להכרעה שיפוטית.

עוד מובא בסעיף 24 לחוק הכשרות:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט."

בגדרו של סעיף זה מעלה פרופ' שאקי (עמוד 24) בכותרת: "עקרון האפוטרופסות השווה בין ההורים" את התמיהה הבאה, וז"ל:

ברצוננו להעיר כי בהוראה בדבר כוח ההורים להסכים ביניהם, על החזקת הקטין בידי אחד מהם בלבד, גלומה כנראה ההנחה שחזקה על הורים שהסכם משמורת ביניהם יחתור תמיד להבטיח את טובת הילד. לדעתנו, הרחיקה הוראה זו לכת. השמטת התנאי המפורש כי ההסכם יהיה "לטובת הילד", נראית לנו מישגה הטעון תיקון. אמנם נקבע כי הסכם טעון אישור בית המשפט. ברם, לא נאמר כי עד לאישורו אין לו כל נפקות משפטית, כלפי פנים וכלפי חוץ כאחת. במיוחד מוטעית, להערכתנו, ההפרזה שבמתן אימון בהורים להסכים ביניהם גם על "האפוטרופסות כולה", שמשמעה הוא שהורה יוכל להתנער מכל חובותיו וזכויותיו כלפי ילדו, "לטובת" בן-זוגו, מכוח "הסכמתו" עם בן-זוגו. לדעתנו, אין הדבר עולה בקנה אחד עם היות האפוטרופסות של הורים בישראל במהותה חובת הורים, ולא זכות הורים, לפיכך ספק אם "ויתור" הורה על חובותיו כלפי ילדו – ואפילו אושר על-ידי בית המשפט – שולל מהילד את זכויותיו הטבעיות, המוסריות והמשפטיות כלפי ההורה "המוותר". אם הילד הוא אכן "בעל דין" בענין משמורתו ושאר זכויותיו, כפי שנקבע כאמור על-ידי בית המשפט העליון, קשה להבין כיצד מחליטים החלטה כה גורלית בעניינו, בלא לשמוע אותו כלל."

פרופ' שאקי מעלה כאן שאלה מעניינת הראויה לדיון, והוא נוגע במקצת לנקודה שהרחבנו אודותיה לעיל: האם טובת הילד המחייבת קשר רציף ובריא עם שני הוריו לא מחייבת אותנו למנוע מהורים ליצור מציאות בה הילד מוחזק רק אצל הורה אחד מבלי קשר עם ההורה השני? ומדוע איפוא לא הציב המחוקק להסכמה זו התניה שהסכמה זו תתקבל, ובלבד שזה טובת הילד?

לאחר שביקש להוסיף לחוק את התנאי הנ"ל, מציע פרופ' שאקי פתרון מעשי לסוגיא זו, שבמקרים מעין אלו ייקבע בחוק שבדיון כזה יהא הילד מיוצג יצוג בלתי תלוי ע"י עורך דין שימונה ע"י בית המשפט או ע"י אפוטרופוס לדין.

לדעתי ישנה חשיבות לשאלה עצמה ולמודעות שהיא מעלה. עם זאת, ברמה הפרקטית הדברים נראים אחרת. ראשית כתוב בחוק שכשבית המשפט, ולחילופין בית הדין, מאשר הסכם כזה התנאי לאישורו הוא הבטחת טובת הילד, וכפי שפרופ' שאקי עצמו כתב, ועל כן ישנה כבר את הבקרה הנדרשת. שנית, ואף הוא עיקר, יש להעיר שברמה המעשית לכפות על הורה להיות נוכח כהורה פעיל בניגוד לרצונו לא ברור שהוא משרת את טובת הילד ומוליד תוצאה בריאה.

עוד נעיר שתופעות אלו הינן תופעות שוליות ונדירות למדי, וכשזה קורה על ביה"ד לבחון האם סיבת הדבר הוא לחץ המופעל על ההורה השני להסכים לזה ומה עומד מאחרי כל זה.

ביחס למשקל שניתן לדבריו של הילד בפסיקה האזרחית, ועוד הערות הנוגעות לדברים שכתבנו, נציין כאן לדברים שכתב שופט בית משפט העליון שניאור זלמן חשין (ע"א 319/45 ד.ג נ' ה.ג. פ"ד יא, 261, עמודים 267-268):

 "'טובת הילד' אין פירושה שפע מותרות, ריבוי תענוגות, תפנוקים לאין שיעור, ואין היא מצטמצמת ביד רכה, בדברי מחמאה ובשפת חלקות. דברים אלה מורים לעתים על אהבה מזוייפת ועל מסירות של חנופה. יש מייסר בנו, ואף מרים עליו יד לעתים, ואף-על-פי-כן יימצאו מחנכים שיאמרו כי אין הדבר מביא רעה לילד. טובת הילד אין פירושה גם מה שנראה בעיני הילד עצמו כשמחה, כאושר וכאהבה. בענינים כאלה אין לסמוך רק על הערכתו של הילד. טובת-הילד פירושה דאגה לצרכיו החמריים של הילד, למלבוש נקי, למזון מבריא, לקורת גג ולכלי מיטה; פירושה יחס אבהי ואמהי, מלה טובה, לטיפת יד רכה, חיוך לבבי, יצירת הרגשה בלב הילד, שאין הוא זר ואין הוא מיותר בבית, בין האנשים הסובבים אותו, שיש מי שרוצה בו ושהוא שייך למקום בו הוא נמצא. אך אין זה הכל: טובת הילד כוללת גם חינוך טוב, הכשרת הלב לנימוסים נאים, לדרך-ארץ בפני אנשים, קרובים ורחוקים, וביחוד לכיבוד אב ואם. ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד, ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם. מן ההכרח לנטוע בלב הילד רגשי אהבה והערצה לאב ולאם לא רק משום שמגיע להם הדבר בזכות היותם הורים, כי אם גם, ואולי ביחוד, משום שטיפוח רגשות אלה מרגיל את הילד לאחר זמן לקשור קשרי ידידות עם זרים, עם החברה כולה. הקשר הראשוני נוצר עם האנשים הקרובים ביותר לילד ומתפשט על האחרים. נטיעת רגשי שנאה בלב הילד לאב או לאם פירושה השרשת איבה לאדם מן החברה. פעל כזה מזיק לילד ולכל תהליכי התפתחותו הרוחנית, ועשוי להתנקם ברבות הימים בסביבתו הקרובה והרחוקה כאחד."

דברים אלו נכתבו לפני שנים רבות עם קום המדינה, ולדעתי כאז כן עתה יפים הדברים וביתר שאת כיום.

המצב המחייב התערבות אקטיבית של ביה"ד

על אף הדברים שנכתבו לעיל, בה הובעה דעתי שעל ביה"ד להמעיט בהתערבותו ככל שהדבר קשור לילדים, ואף הבאנו שכך עמדת החוק, יוצא מן הכלל הינו מצב של "ניכור הורי" – המחייב התערבות מהירה של ביה"ד מבלי שהות, שכן הסכנה הגלומה בניכור הורי חריפה מאין כמותה, והראשון להינזק ממציאות זו הוא הילד עצמו, ועיקרון טובת הילד הוא עצמו מחייב אותנו להתערב מהר ככל האפשר למיגור תופעה זו בקרב המשפחה. נעיר שניכור הורי הינה תופעה רחבה, בה הורים משתמשים בילדים להתנגחות ביניהם, ולעיתים הפרשנות שנותנים הם ל"טובת הילד" נגועה באינטרס לפגוע בצד השני, ובשאר אינטרסים אחרים. ככלל אנו מניחים שטובת הילד היא זו העומדת לנגד ההורים, אולם יוצא מן הכלל מצב בו ההורים מערבים שיקולים שאינם עניינים לגבי הילדים, שכן הורים מתקשים לעשות את ההפרדה החשובה בין הרצונות והצרכים שלהם לאלו של הילדים. הם מתקשים לראות את ילדיהם כבעלי אמונות ודעות השונים מאלו שלהם, לפחות בתחום המצומצם של קשר עם ההורה השני.

 לעיל הבאנו הסבר מאת הרב צבי גרטנר לצורך בהגדרה של טובת הילד שנכתב בה כך:

"אלא ודאי כל עיקרה [של ההגדרה שהגדירו חז"ל בטובת הילד] שבאה להכריע בין ההורים ומשפחתם, וגדר הדבר שגם לאב וגם לאם הזכות להחזיק בילדם וכו' והואיל אי אפשר כעת כשהם גרים בנפרד מוכרחים הם להתפשר באיזה צורה […] וביה"ד ידונו ויפשרו בכל מקרה ומקרה כפי ראות עיניהם בגופו של דבר וע"ז קבעו חז"ל כללים ומסמרות בטובת הילד."

לדעתי לצורך כך בדיוק ניתנה הרשות והחובה לביה"ד להתערב, כדי לבחון שאין המאבק ההורי פוגע בטובתו של הילד, ולהעמיד את מכלול הדברים על טובת הילד.

דברים דומים כותב ד"ר גוטליב, וז"ל:

"ההורה המסית איננו מסוגל לעזור לילד להגיע לראיה שקולה ואינטגרטיבית של המשפחה לאחר גירושין. אותו הורה איננו יכול לעזור לילד לגייס את הכוחות שיאפשרו לו להתגבר על הטראומה של הגירושין. תסמונת הניכור ההורי רק מנציחה את הטראומה מבלי שמתאפשרת התקדמות הילד בחיים."

ניתוח הנזקים לילד בניכור הורי

כדי להבין את עומק התופעה המדאיגה של ניכור הורי, וכך נלמד לטפל בה עד כמה שאפשר, נביא את המשך הדברים של ד"ר גוטליב, שם הוא הולך ומונה את הנזקים לילדים מנוכרים [סדר הדברים הוא על דעתי בלבד, ושלא כפי שנכתבו במאמר עצמו]:

נתחיל בזה:

"עבור ילדים רבים, גירושי ההורים מהווים אחד הדברים המשמעותיים ביותר בחייהם. האירוע הוא טראומתי גם עבור ילדים, לפחות בטווח הקרוב, אם כי ברוב המקרים, הכוחות הטבעיים של ילדים יחד עם תמיכת הסביבה, מאפשרים להם להתגבר על הקשיים ולחזור לתפקוד נורמטיבי. תסמונת ניכור הורי אינה מאפשרת לילד לעבור את התהליך הנורמטיבי של התגברות, ולמעשה מנציחה את ההיתקעות בתהליך.

תסמונת הניכור ההורי גורמת להנצחת והחרפת הטראומה הקשורה בגירושין. היא אינה מאפשרת לילדים לעשות סדר בחיים החדשים, ולקבל את הטוב הטמון בכל אחד מההורים. התסמונת גורמת לחיבור הילד להורה המסית בצורה שאינה בריאה, ואינה מאפשרת לילד חשיבה עצמאית בנושא.

עוד נכתב שם:

"הילד לומד דרכי חשיבה לא בריאות ולפעמים מעוותות, כגון 'חשיבה שחור לבן' או כוללנית מאוד. במקרים קיצוניים יותר, גם בוחן המציאות של הילד נפגע. אמנם דרכי חשיבה אלה מוגבלות למתייחס לקשר עם אותו הורה, אך יש סיכון כי הן תתפשטנה לתחומים אחרים.

בהתנהגותו מגלה הילד חוסר אמפטיה לזולת – חוסר יכולת לראות ולהבין את העובר על הזולת. צורת התייחסות זאת גובלת לעתים באכזריות. קהות רגשות זאת מפריעה להתפתחות הרגשית של הילד.

עוד נכתב שם:

העוינות והעימות הקשורים בתסמונת ניכור הורי גולשים בקלות ממישור היחסים בין הורה לילד, ומזהמים זירות אחרות. כך למשל, ילדים מוסתים מגיבים בחשדנות ואף בעוינות, לא רק כלפי אחד ההורים אלא גם לאנשים אחרים, אשר לדעתם תומכים בעמדה של אותו הורה. פסיכולוגים, פקידי סעד ושופטים נתפסים כמזוהים עם אחד ההורים ובשל כך נפסלים באופן אוטומטי על ידי הילדים. נוצר דפוס חשיבה של 'או שאתה אתנו או שאתה נגדנו'."

לעיל הבאנו שניכור הורי ביחס לאחד מבני המשפחה גולש מהר מאוד למבנה לא בריא של התא המשפחתי, ולפתיחת חזיתות נוספות, דבר המקשה על הילד עצמו. לעיתים נוצרות בריתות כאלו ואחרות בתוך התא פנימה, ומחריף העימות. עוד מתופעה זו שמנותק הקשר עם שאר גורמי המשפחה, והילד מוצא את עצמו במציאות לא נשלטת של ניתוק קשר מהסביבה ויצירת מעגל איבה סביבו. כך כותב ד"ר גוטליב על תופעה זו וסכנותיה:

"האובדן אותו חווים ילדים כתוצאה מגירושין הנו רב פנים. מעבר לאובדן המסגרת המשפחתית, מאבד הילד גם את הקשר עם אחד ההורים על כל המשתמע מכך. הרתיעה והשנאה מתפשטים גם לקרובי המשפחה של אותו הורה, וגם הם נפסלים. יוצא כי הילד המוסת מאבד גם את הקשר שלו עם סבים, דודים, בני דודים ואנשים אחרים שהיו להם קשרים עם ההורה נגדו הוסת הילד.

במקרים בהם ילד אחד מתוך המשפחה סובל מתסמונת ניכור הורי, עלול להיווצר מצב בו מתפתח פער בין הילדים ואף עוינות במערכת היחסים ביניהם, על רקע המתח שבין ההורים. במקרים כאלה, ניתן לראות לפעמים שמסכת העוינות של ההורים משתקפת בצורה טראגית במערכת היחסים שבין הילדים."

לגודל האירוניה, הניזוק השני בניכור הורי הוא לא פחות מההורה שגורם לניכור, וכך ממשיך לכתוב ד"ר גוטליב:

"ההורה המסית יוצר 'גולם' אשר ביום מהימים ייתכן ויקום על יוצרו. הקשר בין ההורה לבין הילד נבנה במידה רבה סביב הדחייה של ההורה השני. הילד חייב להיזהר שלא להגיד או לעשות דברים אשר יוכלו להתפרש כתמיכה בהורה השני או כאהדה לו. מצב זה יכול להוליד דינאמיקה של הסתרות ואפילו שקרים על הקשר בין הילד להורה השני, אף אל מעבר למצבים הקשורים לגירושין. ביום מהימים, יהיה הילד מסוגל לבחון את הדברים בצורה אובייקטיבית יותר, וייתכן כי אז תהיה התנכרות דווקא מן ההורה המסית."

הפתרונות שיש לערכאה שיפוטית כנגד תופעת הניכור ההורי

יעויין בפסק דין של השופט משה דרורי, רמ"ש (מחוזי ירושלים) 55946-11-16 פלוני נ' פלונית. בפרק יא לפסה"ד הוא סוקר בהרחבה את הפתרונות שיש ביד הערכאה השיפוטית, ונציין אותם בקצרה.

• הליכי הוצל"פ "רגילים".
• אמצעי אכיפה במסגרת הליכי הוצל"פ.
• ביצוע אכיפה ע"י בית משפט למשפחה וסמכויות הקנויות לו.
• הפחתת מזונות.
• הליכי בזיון בית משפט, שהעונש המירבי יכול להגיע עד שנתיים מאסר.
• הליכים פליליים, במסגרתם העונש המירבי יכול להגיע עד ארבע שנים מאסר.
• סנקציות כספיות.
• תביעה נזקית.
• שלילת משמורת מההורה המנכר, ולעתים משני ההורים גם יחד ומינוי עו"ס לחוק נוער.

ומסכם שם השופט דרורי שמעבר לכל הסנקציות שאותן מוסמך להפעיל בית משפט יש לזכור כי תמיד עדיף דרך הטיפול המונע לפני היווצרות הבעיה.

אני מוסיף שאף לאחר שישנו ניכור הורי, יש לטפל בו בדרך טיפולית ראויה תחת פיקוח ביה"ד, ובמקרים מסויימים ניתן להצמיד לזה את דרכי האכיפה שהביא.

מן הכלל לפרט

משמיעת הטענות שעלו בדיון, מקריאת התסקיר, ומהיכרותי את בעלי הדין, עולה תמונה מדאיגה שאנו בעיצומו של ניכור הורי מזדחל, ואף החל ניתוק קשר חלקי. תיאורה המצמרר של האם, בו היא עוברת בישוב והבן לא אומר "שלום" ולא מתייחס, תיאור זה לא יכול לעבור לסדר יום מבלי לטפל בו כראוי. בהינתן וזה המצב וכפי שמתארת האם, וכפי שהתסקיר מעיד, הרי שתגובת האב היא יותר מדאיגה ומטלטלת. נעיר שההורה המנכר לא תמיד מודע שהוא בעצמו שותף פעיל לניכור הורי. לעיתים הוא מגבה מצב כזה ומגלגל את זה לפתחו של הילד, ולעיתים אף בצורה חמורה יותר מטיל את האשמה על האם, וכמו שעולה מטענותיו של האב במקרה דנן. מציאות זו הינה בלתי נסבלת, ולא אאפשר לטיעון מקומם זה להתקבל. האשמה בכל כובד המשקל הינה על ההורה המנכר. בוודאי שמתיאורה של האם – וכפי שמעיד התסקיר – נראה שהבן מעורב מידי במאבק בין ההורים והוא חשוף לתהליך המשפטי, וזה פוגע בו באופן ישיר, וכן לא מאפשר לו להיות פנוי לעיסוקים המתאימים לבני גילו.

האב הינו דמות דומיננטית מאוד ותמיד היה בעליונות כלפי האישה, שהיא כנועה ביחס אליו. כך בחיי הנישואין, ולעיתים, לדאבון הלב, תחושת עליונות זו היא זו המשמרת את התא המשפחתי כשכל אחד עושה את "חלקו" בתא המשפחתי. משהכירה זאת האישה ונאנקה תחת לחץ זה, החליטה שכבר אינה יכולה, ולמעשה זו הסיבה שהובילה לגירושין ולפירוק התא המשפחתי, ועל כן הגישה תביעת גירושין. הבעל מצידו לא ראה שום בעיה בהתנהלות בבית, ועד היום לא מבין מדוע היה צורך לפרק את התא המשפחתי. כעת, האיש רוצה לשמר תחושת עליונות זו בחייה של האישה אף לאחר הפירוד, וכיון שהאישה אינה זמינה לכך ומסרבת להיגרר לזה – הרי שהבעל לשעבר עושה זאת דרך הילדים. לצערי, תופעה זו מוכרת ומכעיסה, ויש לבלום אותה באיבה.

לדבר אחד הודה האב, שישנה איבה גדולה בינו לבין האישה ואין תקשורת ביניהם. גם דבר זה הינו מהתופעות השליליות שיכול בקלות להביא לניכור הורי, שתחושת האיבה עוברת לילדים, וכל תחושת מרמור כזאת מחלחלת לילדים, ומכלה כל חלקה טובה ביחס האבהי והאימהי הטבעי והבריא.

אני נחוש מתמיד להיאבק בכל יכולתי עבור שלומם של הילדים, ובפרט הילד הגדול שהוא זה הקרבן לעוולה זו.

דאגתי הינה בראש ובראשונה לילדים, אולם, כפי שנאמר למעלה – בניכור אף ההורה המנכר ניזוק, וזאת גם עלי למנוע.

נקודת אור שגורמת לי נחמה היא העובדה שאנו עוסקים בהורים בעלי אינטלגנציה גבוהה ואוהבים את ילדיהם, וכל אחד מנקודת מבטו רוצה להיטיב עימם, וזו כבר הדרך להצלחה.

טענות בעניין הפחתת מזונות

התסקיר מצביע על כריכת המזונות של האב בהפסקת הקשר של הילד עם אימו והמעבר לאב. ואכן, הבעל הגיש תביעה להפחתת מזונות בטיעון שהילד הגדול עבר להתגורר אצלו, ואין סיבה לשלם מזונות עליו.

ב"כ האם מגיב לתביעה זו בשני טענות: האחת, אם אכן ביה"ד ייענה לבקשה זו להפחתה, בזה למעשה ביה"ד נותן "פרס" לאב מנכר, וכפי שהתסקיר מעיר שאין לכרוך בין המזונות למעבר הבן לידי האב.

השניה, לגופו של ענין, התשתית הקבועה להחזקת הילד אצל האם עדיין ממתינה לו, ועליה משלמת האם, כגון ארנונה או דמי ישוב, וכן מיטה ממתינה לו ועוד דברים, כך שלא ניתן להוריד מזה.

ביה"ד לא רואה צורך להכריע בשאלה זו כעת, כיון שנענה לבקשת האב להפחית יום אחד מהשהיה של הילדים אצלו, וזה עצמו עולה יותר לאם, ועל כן לא ניתן להפחית מדמי המזונות.

עם זאת, ב"כ האם ביקש לא להשתמש בנימוק זה כיון שהוא שוקל להגיש תביעה להעלאת דמי המזונות בגין הגדלת הזמנים שהילדים נמצאים אצל האם, ולא כפי שהוסכם בהסכם הגירושין. במסגרת הזמנים שנקבעו בהסכם הוחלט על הסכום, וכעת עם הרחבת הזמן עם האם הוא שוקל להגיש תביעה להגדלת דמי מזונות.

מסקנה

• הבקשה להפחתת המזונות נדחית.
• לגבי הפחתת מזונות, ביה"ד רושם לפניו את בקשת ב"כ האם שלא להשתמש בנימוק של הגדלת זמני השהייה עם האם כגורם למניעת ההפחתה מהמעבר של הילד אצל האב.
• אומר ברורות, איני מתכוין לתת פרס ורוח גבית לאב מנכר, ולא תהיה שום הפחתה כתוצאה מניתוק הקשר בין אם לבנה. הנימוקים העניינים לזה נמנעו מאיתנו נכון לרגע זה לאור האמור, אולם אם תוגש בקשה להגדלת מזונות ביה"ד יכריע אף בסוגיה זו. תיק הפחתת מזונות יסגר.
• אני נעתר לבקשה להוריד יום מהסדרי השהיה עם האב, וכפי בקשת האב והסכמת האם, בדגש של האם שהילדים לא יפרשו זאת כרצון שלה למנוע מהאב לראותם.
• אי עמידת האב בהסדרי השהייה תטופל במיידי, בהגשת בקשה עם פתיחת תיק מתאים.
• הצדדים יפנו במיידי לטיפול אצל המטפלת גב' אסתר גוטסמן. הטיפול יתמקד בארבעה היבטים: ההיבט הראשון, טיפול לאב עצמו; השני, טיפול לאם; השלישי, טיפול משותף לשיפור התקשורת ההורית ביניהם לטובת הילדים; הרביעי, הכנסת הילדים למעגל הטיפולי.
• על הטיפולים ישלמו ההורים בשווה, למעט הטיפול בילדים, אותו ישלם האב כיון שלעת עתה הניכור יוצא ממנו.
• תיק הסדרי השהייה ייסגר מנהלתית, על מנת לאפשר לטיפול להצליח, ולא יוגשו בו בקשות. רק לבקשת המטפלת ייפתח התיק ותוגש בקשה.
• התיק יסגר עוד יומיים ממתן פס"ד זה. יומיים אלו ניתנים לצורך יצירת קשר עם המטפלת, ובתוך זמן זה יודיעו ההורים לביה"ד שיצרו קשר עם המטפלת. צד שישתהה עם זה יקנס.
• אם המצב יחמיר, ביה"ד ישקול הוצאת צו הרחקה של האב מבית האם בפתיחת תיק, שיאלץ את הבעל לשעבר לעזוב את הישוב. מגורים באותו ישוב זה חלום אוטופי שיכול להתקיים בין הורים שהתקשורת ביניהם תקינה. לדאבוני, מפלס האיבה בין בני הזוג לשעבר לא מאפשר מגורים יחד בישוב קטן. הוצע לאב זמנית לעזוב את הישוב להורדת המפלס ודרדור היחסים, האב סירב.
• יש לקבוע דיון מעקב של ביה"ד לעוד חודשיים.
• הרווחה תמציא תסקיר משלים עד לדיון הבא.
• יש להעביר פסה"ד זה לידי הרווחה.

[1] ולעיל מינה מפרט הזכויות, וז"ל:

"ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איב' ורשאי למוסר' מה"ת למנוול ומוכה שחין ואח' אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה ואני שמעתי ולא אבין דעת הרוצי' לתקן כל זה בקש אשר ידפנו רוח שאומרי' שכבר יוכל לזכות בכל זה אפי' תהיה היא במדינת הים והאב במקום רחוק ממנה."

[2] יש מקום לעיין בדעת הגר"ש משאש, שכן בתשובה אחרת (בסימן קטז) דן באריכות על המקום שניתן לרצונו של הילד, הבאנו דבריו בפנים, ושם הוא דן בילדה כבת שש, ולא הזכיר שלדבריו אין לרצונו של ילד בגיל זה שום משמעות.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ד' בתמוז התשפ"ב (03/07/2022).

הרב אברהם הרוש

הפוסט גדרי עקרון טובת הילד והתערבות ביה"ד בניכור הורי הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשה לקביעת מזונות לקטין.

לצדדים ילד בן 5, אותו האב לא ראה כבר למעלה משנה וחצי.

כפי שמתברר, האם אינה מקיימת את הוראות בית הדין להבאת הקטין למפגש עם האב ומפרה סדרתית את החלטות בית הדין.  בעקבות זאת, בית הדין שוקל להעביר את משמורת הילד לאב וכפי שנאמר בהחלטותיו הקודמות של בית הדין.

האם תובעת מזונות קטין אף שהיא מנכרת את הילד מאביו. עקב כך, האב מבקש לדחות את בקשת המזונות.

כאמור, האם אינה באה בידיים נקיות.

דיון והכרעה

מצינו בפד"ר של גדולי הדיינים ששללו מזונות ילדים אפילו עד גיל שש בהיות האם גורמת לניכור בין הילדים לבין אביהם.

הנה בעל הציץ אליעזר בספרו חלק ט"ז סימן מ"ד כתב:

זהו ההסבר על זכותו של האב לשלול מזונות בנו לאחר שש כאשר אין ברצונו לעבור אצלו, ומזה נקח ללמוד בכזאת גם אם באים לשלול זכות ביקורו וחינוכו כשהוא אצל אמו עד גיל שש, שאז גם הרמב"ם יודה להראב"ד כנ"ל וכזה הוא ומזה הוא מזכותו אצל בתו בהיותה אצל אמה לעולם כשבאים לשלול ממנו את זכות ביקוריו ופגישותיו איתה, והכל מעיקרא דדינא ולא מתורת ענישה.

דברים אלו של בעל ציץ אליעזר באים לאחר הסברו, כי המציאות בה הילד אצל אימו בגילאים השונים אינו משום שמקומו של הילד הוא אצל האם ולא אצל האב, אלא משום שלמרות שמקומו צריך להיות אצל האב או אף אצל האב, העדיפות שיש לאם היא משום שטוב לו שיהיה אצל אימו, אך אין בכך משום להוריד מזכות האב להימצא עם ילדו.

ועל כן במקום בו האם משתמשת בכוחה וגורעת מזכותו של האב להראות עם בנו, אין חיוב מזונות אף לא במזונות הקטין שמתחת לגיל שש.

דברים אלו של בעל הציץ אליעזר הם מתוך מה שכתב בפסק דין שניתן בבית הדין הגדול (פד"ר חלק י"ג החל מעמוד 17). פס"ד זה נכתב על ידי הרבנים הגאונים הגדולים בעל ה"ציץ אליעזר", בעל ה"יביע אומר" והרב יצחק קוליץ זצ"ל, ושם כתבו בין השאר:

הרי לנו שהמהרשד"ם ז"ל השווה בזה דין הבת שאצל אמה לעולם לדין הבן שהוא אצל אמו עד שש שנים, ושכשם שמוכח שדין הבן תוך ו' אצל אמו הוא דוקא כשהאם בתוך העיר אבל כשהולכת למקום אחר יכול האב לדרוש להעבירו אצלו ואם לאו לא יתן לו מזונותיו, כך גם דין הבת שוה בזה לדין הבן, שהיכא שהאם רוצה להוליכה למקום אחר, האב יכול למנוע זאת, ואם הדבר לא עולה בידו לעכבה דלא צייתא דינא אזי מזכותו לעכב מזונותיה של הבת, דבכגון דא לא חלו כל הדינים שנאמרו והותקנו שהבן יהיה אצל אמו עד שש והבת לעולם.

ובאמת הוא הדין נמי היכא שנמצאים באותה העיר אלא שלא ניתן לו לאב לראותם, דמאי שנא, וזיל בתר טעמא כנ"ל, ואדרבה כאשר הבן או הבת נמצאים בעיר ואין ביכולתו לראותם הוא במדת מה עוד יותר גרוע ממה שהאם היתה אתם בעיר אחרת, כי האב נמצא ועומד במצב כזה של "ועיניך ראות וכלות אליהם כל היום ואין לאל ידיך".

מתוך כל דברי המהרשד"ם האמורים נשמעת גם הנימה כי הדברים בזה כל כך ברורים ואמיתיים עד שהמה גם בבחינה של "למה לי קרא סברא הוא" שתקנת חכמים להשאיר אצל האם לא היתה על כגון דא היכא שימנע מהאב מלראותם ומלחנכם וכו', וכל מי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהים, כי אין הדעת סובלת להרחיק בין אב לבנו, בפרט כשהוא יחיד לו ונפשו קשורה בנפשו, וחז"ל הא לא אמרו לחלק בין בן שהוא יחיד, ואותו הדבר גם בבת, דבן ובת שווים בזה, ואפילו מאחים אין הדעת סובלת להרחיקה מהם ושיקויים בהם "ויאכל חצי בשרו", וכ"ש באב לגבי בנו או בתו ש"המו מעיו עליהם" ברחמי אב, מי ישמע ומי ירצה להאמין בכזאת.

כדאי להזכיר שכדברי המהרשד"ם הנ"ל שמבאר שגם אליבא דהרמב"ם דבן עד גיל שש אצל אמו, מכל מקום אינה יכולה להוליכה למקום אחר אפילו תוך שש, כותב לבאר בפשיטות גם המבי"ט בתשובותיו בח"א סי' קס"ה, ונימוקו עמו, דכשהם כאן אפילו שהם גרים עמה יכול לחנכם לפעמים, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ע"ש, וממילא אותו הדבר גם בבת, דבן ובת שווין בזה, ואותו הדבר גם כשנמצאת בעיר ורק אין נותנים לאב להיפגש אתה וכנ"ל.

ומעתה, הואיל ולשיטת מהריב"ל רשאית האם להוציא את הבת לעיר אחרת, ממילא שגם בן פחות משש רשאית להוציאו לעיר אחרת.

אולם, בספר "פרח מטה אהרן", לא כתב כך, וכך כתב בחלק א' סי' ק"י:

למ"ש בתחילה דאיכא למימר לדעת מהריב"ל דהבת אצל האם לעולם אפילו עוקרת דירתה, בבן נמי דינא הכי, ויראה דליכא למימר הכי משום שיש חילוק בין בן לבת, שמה שכתב הרב היינו לגבי בת אצל האם קאמר הכי, דאי עוקרת דירתה – מוליכה אצלה, דהכי קאמר, הבת אצל האם לעולם, בין גדולה בין קטנה, אבל הבן אפילו לדעת הרמב"ם לא אמרינן דעד שש שנים הוא אצל האם אלא דוקא כשהיא בעיר שמת בעלה, אבל אם רוצה להעלימה בדברים ועוקרת דירתה מעיר בעלה לא שבקינן.

ועיין עוד בהמשך התשובה הנ"ל, שהביא ראיה מדברי מהריב"ל שהוא סובר שבן פחות משש, אין האם רשאית להוציאו לעיר אחרת, ומסיק שתקנת הבת אינה זזה ממקומה, ומש"כ אין מפרישין אינה אלא תוך העיר.

הרי שבבן פחות משש, גם דעת מהריב"ל היא שאין האם רשאית להוציאו לעיר אחרת, ואם האם הוציאה את הבן לעיר אחרת, לכאורה יש לפטור את האב ממזונותיו, וכפי שנתבאר מדברי המהרשד"ם, שאם האם אינה רשאית להוציא את הבת ובן פחות משש לעיר אחרת, והיא הוציאה אותם, פטור האב ממזונותיהם, כך לשיטת מהריב"ל בבן פחות משש.

דברים אלו צוטטו בפסק דין של בית הדין הגדול תיק מספר 813634/2, כשדעת הרוב – הרבנים גאונים הרב שאנן זצ"ל והרב בוארון שליט"א – לשלול מזונות לילד קטן פחות מגיל שש.

אף בפסיקה האזרחית מצינו הבנה לפסיקה זו. ראה פסק בית הדין האזורי ירושלים מס' 940944/17 שכך פסקו והביאו ראיות רבות מהפסיקה האזרחית.

במקרה דנן עסקינן באם הגורמת נזק בניתוק הבן מהאב.

בית הדין כבר התכנס כמה פעמים ואף קנס אותה בקנסות ובהוצאות משפט על כך שבגינה האב לא רואה את ילדו כבר כשנה וחצי ויותר.

למרות זאת, האם מסרבת לכל שיתוף פעולה עם האב ומתנגדת לקיום החלטות בית הדין.

לדעת בית הדין יש חשש כבד שהאם אינה ראויה לגדל את הילד. לכן בית הדין הורה לאם לפנות לבדיקת מסוגלות הורית ולהמציא חוות דעת פסיכיאטרית על מצבה ומסוגלותה.

אף רשויות הרווחה המליצו על ביצוע בדיקה זו.

בשונה מנשוא ההחלטות ופסקי הדין שהובאו לעיל, בהם אמנם האם הרחיקה את הילדים מהאב וגרמה בכך ניכור קשה בינו לבין הילדים, אך לא בהכרח שעשתה זאת מתוך רצון לפגוע באב, ואפשר בהחלט שעשתה זאת מתוך נוחות לגור ליד קרובי משפחתה ועוד סיבות, אך לא הוזכרו שם טענות בדבר פגיעה מכוונת ומרושעת בקשר בין האב לבין ילדיו.

במקרה שלפנינו האישה פועלת אך ורק מתוך כוונה להרחיק את הילד מהאב, אף שהתקבלו כל בקשותיה ודרישותיה להבטחת השמירה על הילד בזהירות הנדרשת, כשהמפגשים מתקיימים במרכז הקשר וכו'.

אי אפשר להתעלם מכך בבואנו לפסוק בעניין המזונות.

האב מצהיר כל העת "יבוא אצלי ואני אזון אותו ברוחב יד".

יובהר, כי עדיין לא קבענו מסמרות בעניין המשמורת עד לקבלת התסקירים וההמלצות בעניין המסוגלות ההורית של האם.

בית הדין קבע בהחלטתו האחרונה כי אפשר ויתקיים דיון בדבר העברת הילד מהאם לאב.

כך שמכל הנ"ל עולה שבנסיבות העניין לא ניתן לחייב את האב במזונות הילד.

ברור שבמידה והאם תשיב את הילד למפגשים המיוחלים – תישקל מחדש פסיקת המזונות.

לאור הנ"ל מחליט בית הדין:

1. בית הדין דוחה את הבקשה לקביעת המזונות ופסיקתם עד אשר האם תמלא את כל החלטות בית הדין.
2. כאשר האם תבצע את החלטות בית הדין, בזכותה להגיש בקשה שנית לבית הדין ובית הדין ישקול לחייב את האב אף למפרע בהתאם לכללי הדין.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום א' באדר א' התשפ"ב (02/02/2022).

הרב אברהם שמן                      הרב אברהם אבידר                         הרב דוד גרוזמן

הפוסט שלילת מזונות קטין כשהאמא מסרבת להפגיש אותו עם אביו בניגוד להחלטות בית הדין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי באר שבע שחייב את המערער בתשלומי שכר לימודיה של בתו הבגירה לשנת הלימודים דנא.

כתב הערעור מעלה כמה טענות ותהיות כבדות משקל לכאורה נגד פסק הדין הן בכל הנוגע לשאלה העקרונית אם יש מקום לחייב אב במזונות ביתו, לא כל שכן בלימודיה – ולפי הנראה מדובר בלימודים על־תיכוניים ('סמינר', לפי הנראה מגיל הבת ומהסכום מדובר ב'כיתות הסמינר' גם אם הללו נלמדות באותו מוסד שבו נלמדו לימודי התיכון וכמקובל במגזר החרדי שאליו משתייכים הצדדים – כיתה י"ג או י"ד אליבא דכתבי הטענות, אם כי חובתי להעיר כי אם אפילו מקצת מהנטען בדברי המערער באשר ליחסן של בנותיו אליו נכון הוא, ועיון בתיק מלמד לכאורה כי דברים בגו, ויהיו הסיבות או התירוצים לכך אשר יהיו, איני יודע איזו 'חרדיות' היא זו) – גם לאחר גיל שמונה־עשרה (ובעניין זה ייאמר כי אומנם חיובים שמדין צדקה ייתכן שישנם גם בגיל זה, ואולי לעניינם יפים נימוקי בית הדין בהחלטתו שניתנה לפני פסק הדין ובה צוין המקובל במגזר החרדי, אך בהעדר תקנה של הרבנות הראשית מעבר לגיל זה קמה וגם ניצבה השאלה אם אפשר לכוף על צדקה זו, ואין כאן מקום להאריך בזה);

הן בנוגע לשאלת סמכותו של בית הדין לפסוק מזונות שמעל גיל זה בכלל ובתביעה שבין האם לאב בפרט (ושלא במסגרת מזונות אישה ומדין 'ארחי פרחי', ואין כאן מקום להאריך), שהלוא אין תביעה עצמאית של הבת ואף הוראת פסק הדין היא לשלם את המזונות לאם;

הן השאלה אם יש מקום לפסוק מזונות בכלל, ומזונות כאלה – היינו חינוך על־תיכוני שאינו בגדר ההכרח הקיומי – בפרט שעה שקיים לכאורה נתק חמור, בלשון המעטה, בין הבת לאביה, כשקיימת טענה לניכור הורי, וכשגם מדברי המשיבה עולה כי היחסים בין האב לבת אינם שפירים אלא שלדידה לא בה האשם; אומנם ייתכן שיש חיוב על האב בגדר חיובו 'ללמד בנו מלאכה', והארכתי בזה בעבר בפסק דין בבית הדין נתניה.

הן השאלה בדבר הנמקתו הנוספת של בית הדין (בהחלטה הנ"ל המנמקת לכאורה את פסק הדין, שכשלעצמו נעדר נימוקים הוא, אם כי ניתנה כמה ימים לפניו) שלפיה יקוזז חוב זה מחוב מזונות העבר שייפסק לכשייפסק, הוראה המעלה תהיה מחד גיסא – אם אומנם סבור בית הדין שיש מקום לפסקו מדוע סבור הוא כי החיוב יקוזז בעתיד, ואם לאו – לאידך גיסא – כיצד מושת עתה חיוב על בסיס חיוב שייפסק בעתיד (גם אם בגין מזונות עבר), והלוא לפחות במישור העקרוני קיימת אפשרות שלבסוף לא ייפסק אותו חוב, אם בשל טענת הניכור ההורי ואם בשל טענות אחרות, ובהקשר לזה – אם כי לכאורה לא רק בהקשר לזה – מועלית גם טענה בדבר חוסר הבירור המספיק בנוגע להכנסות הצדדים והוצאותיהם.

בית הדין הורה למשיבה להשיב לערעור בתוך עשרים ואחד יום, כך גם בנוגע לבקשת עיכוב הביצוע שנלוותה לערעור. באשר לבקשת עיכוב הביצוע הגיש בא כוח המשיבה בקשה למתן ארכה קצרה, מסיבות אישיות שפורטו בגוף הבקשה, והחתום מטה נעתר לה.

אשר לערעור עצמו הגישה המשיבה, באמצעות בא כוחה, עוד קודם לכן בקשה למחיקתו של הערעור על הסף, בקשה שכללה גם טיעונים לגופו של עניין אף שהודגש בה כי אין היא בבחינת תשובה לערעור עצמו. על בקשה זו הגיב המערער באמצעות בא כוחו שלו.

לטענת המשיבה פסק הדין האמור אינו אלא החלטת ביניים המצריכה בקשת רשות ערעור, שלא הוגשה לבית דיננו ובנוסף לכך – המועד להגשתה חלף עבר בעת הגשת הערעור עצמו, ועל כן יש לדחות את הערעור על הסף.

דינן של טענות אלה להידחות: פסק הדין גמר את הדיון בבקשה שבנוגע לחיוב המדובר, וראוי לציין שהוא אף נושא את הכותרת 'פסק דין' (ולא 'החלטה'), אף שלא הכותרת עיקר אלא התוכן, ואין בו כל אמירה בדבר היותו זמני.

האמירה בהחלטה שקדמה לפסק הדין כי לכשייפסק מה שייפסק בתביעת מזונות העבר יקוזז ממנו הסכום שנפסק בהחלטה זו – אף אם נראה אותה כחלק מפסק הדין וכאמירה מחייבת – אין בה כדי לראות את פסק הדין עצמו כזמני, בהחלטת ביניים או כתשלום שכשלעצמו אינו אלא חלק מאותם מזונות עבר, שלא במסגרת תביעתם נפסק, וזאת מלבד מה שהוער לעיל אמירה זו כשלעצמה אכן תמוהה אם משום ההנחה הגלומה בה כי חיוב עבר אכן ייפסק, אף שטרם התבררו כל הטענות בעניינו. נוסיף ונאמר כי נראים הדברים כי המגמה היא אכן לחיוב העכשווי, אף שכפתרון מלאכותי לבעיית החיוב מעל גיל שמונה־עשרה קושר הוא לחיוב העבר, שכן לא ברור מההחלטה מדוע יש צורך לחייב עתה, טרם השלמת בירור חיוב העבר, בגין חלק מחיוב זה (אפילו נניח שאכן ודאי כי ייפסק לעתיד): בשלמא תשלום בעבור שנת הלימודים הנוכחית – הדעת נותנת לחייב בו עתה, אם יש מקום לחייב בו, אף טרם בירור כלל ענייני המזונות, עבר ועתיד, שכן צורך נחוץ הוא כעת, אבל אם בהחזר תשלומי העבר מדובר – מה הדחיפות לחייב חיוב חלקי בגינם (ובדיוק בשיעור שכר הלימוד של שנת הלימודים הנוכחית) טרם בירור?

משקבענו כי מדובר בפסק דין המקים זכות ערעור ושאינו מצריך בקשת רשות ערעור, נפלה לה מאליה הטענה בדבר חלוף המועד להגשת בקשה כזו. עם זאת פטור בלא כלום אי אפשר גם בנוגע לטענה זו, שכן אף לשיטתה של המשיבה – שגויה היא, וחובתנו להעמיד דברים על דיוקם:

ראשית ייאמר כי עובדתית הוגש הערעור ביום העשירי לאחר מתן פסק הדין, גם אם מאז ההחלטה שקדמה לו חלף יותר זמן.

שנית, הימים שחלפו בין פסק הדין ואף בין ההחלטה שקדמה לו להגשת הערעור היו כולם ימי פגרה, והללו כידוע אינם עולים למניין הימים הקבועים בתקנות הדיון, כהוראת סעיף 6 לתקנות הדיינים (פגרות), תשע"ג – 2013.

כאמור, בית הדין הורה למשיבה כי היא רשאית להשיב לערעור וזו בחרה להגיש בקשה למחיקתו, שבה נכללו גם טענות לגופם של דברים אך תוך אמירה כי אין מדובר בתגובה לגופו של ערעור. עשרים ואחד הימים שנקצבו להגשת התגובה חלפו עברו. נעיר כי היה מקום לקבוע כי המשיבה ויתרה על זכות התגובה מייד כשחלפו עשרים ואחד יום שבכללם ימי פגרה, וזאת נוכח העובדה שהמשיבה בחרה שלא להשיב לגופו של ערעור בפרק זמן זה, אף שכפי שעולה מבקשתה סברה, בטעות כאמור, כי במניין ימים יש להביא גם את ימי הפגרה. אך אין אנו זקוקים להסתמך על הנחה זו בדבר ויתור על זכות התגובה, שכן עתה חלפו עברו עשרים ואחד הימים אף בניכויים של ימי הפגרה.

תגובה לערעור היא זכות, לא חובה, אך עם זאת בעל דין הבוחר שלא לנצל את זכותו – לא יוכל להלין על כך, והוראה של בית הדין הקוצבת מועד למימוש זכות זו – אינה בגדר המלצה גרידא, וכך בייחוד שעה שתקנות הדיון קובעות פרק זמן קצר יותר לתגובה ופרק הזמן שניתן בהחלטה הוא בבחינת לפנים משורת הדין. כך גם אם הבחירה שלא לנצל את הזכות נובעת מסברה מוטעית כאילו די לו לבעל הדין בבקשת מחיקה על הסף וכי זו תייתר את הצורך בתגובה.

שעה שלפנינו ערעור שבזכות, וכל שכן שעה שלכאורה אכן עולות בו טענות כבדות משקל, שומה עלינו לקבוע דיון בו. לעיתים מתנה בית הדין את שמיעת הערעור בהפקדת ערובה להוצאות המשקל, לא תמיד יש מקום לכך כשלכאורה יש לערעור סיכויים שאינם מבוטלים – וכך הוא לכאורה בענייננו נוכח הטענות האמורות – אולם אף אם אפשר היה להתלבט בסוגיה זו לו היה לפנינו כתב תשובה לערעור, שעה שאין לפנינו כתב תשובה כזה (אלא טענות בעוסקות רק בחלק מהנטען בכתב הערעור והבאות אגב הבקשה למחיקה על הסף ותוך הדגשה שאין זו תשובה לערעור) אין מקום להתלבטות כזו.

אי אפשר לבחור שלא להגיב לגופו של ערעור ואף על פי כן לצפות כי שמיעתו תותנה בהפקדת ערובה, בנסיבות אלו.

מסקנות והוראות

א.         נוכח כל האמור אני מורה כי מזכירות בית הדין תקבע מועד לדיון בערעור.

ב.         אשר לבקשת עיכוב הביצוע, שבעניינה בלבד התבקשה – וניתנה – ארכה למתן התגובה, ימתין בית הדין עד לתגובת המשיבה לבקשה.

ג.         החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ה' במרחשוון התשפ"ב (11.10.2021).

הרב שלמה שפירא

הפוסט מימון לימודי בת בגירה על רקע טענת 'ניכור' – שאלות סמכות ומהות; סופיות ההחלטה וזכות הערעור אף שייתכן שהחיוב יקוזז מול חיובים אחרים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני בית הדין תביעת מזונות הילדים.

רקע כללי

הצדדים נישאו בתאריך י"ד בתמוז תשס"ה (21.07.2005), והתגרשו בתאריך ט' בסיון תשע"ח (23.05.2018).

לצדדים שלושה ילדים קטינים: ה' (14), ר' (9), ונ' (7).

בטרם התגרשו הצדדים בתאריך י"ז באדר תשע"ז (15.03.2017), נקבעו מזונות הקטינים בהסכמת הצדדים, וניתן לכך תוקף של פסק דין ביה"ד בהרכב דיין יחיד.

בפסק דין זה הוסכם שהסכום להוצאות הבית יועמד על סך של 6,276 ש"ח, וכל אחד מן הצדדים ישא בחציו.

בנוסף חויב האב, כאמור לעיל בהסכמתו, בסך של 1,300 ש"ח על כל ילד, דהיינו, 3,900 ש"ח על שלושת הילדים, וזאת פרט למחצית עלות החוגים, חינוך וצהרון, שבזה ישאו שני הצדדים בחלקים שווים.

בתאריך ד' בתשרי תשע"ט (13.9.2018) לבקשת האב הוקטן סכום המזונות, לאחר שביה"ד קיים על כך דיון, שבסופו הוחלט כי סך מזונות שלושת הילדים יעמוד על סך 3,900 ש"ח, ואילו הוצאות הבית יופחתו ויועמדו על סך המשכנתא וביטוח משכנתא בלבד. סכום המזונות עודכן רטרואקטיבית מהגירושין והועמד על סך של 6,185 ש"ח, פרט למחציות מהתשלומים שנקבעו על ידי בית הדין.

מאז שנקבע סכום המזונות הנ"ל טען האב כי חיובו במזונות גדול מאוד ואינו תואם את צרכי הילדים, את יכולתו הכלכלית, ואת פסיקת הערכאות השונות בעת האחרונה.

בתאריך ז' במרחשון תשע"ט (16.10.2018) ניתנה הבהרת ביה"ד באשר לחיוב מחציות ולחיוב במדור הילדים.

בהבהרה זו קובע ביה"ד שהסכמת הצדדים כוללת השתתפות כל אחד מההורים במחצית עלות המגורים בדירה הנוכחית, ובנוסף חיוב במחציות מהוצאות חינוך חריגות כמו צהרונים וקייטנות, ואילו הוצאות חובה עבור חינוך לבתי הספר והגנים כלולים בסכום המזונות ולא יחוייב האב סכום נוסף בגין כך.

בתאריך 5.5.2019 הגישה ב"כ האב בקשה ובה מס' עניינים, ובסוף הבקשה הבהירה שלא נעשה מעולם בירור יסודי באשר לחיוב המזונות באופן עקרוני, וראוי שיעשה כזה.

אכן נקבע מועד לדיון, הצדדים טענו את טענותיהם והגישו את סיכומיהם, ונותר כעת לפסוק את הדין.

דיון והכרעה

הערה מקדמית באשר לאופן חישוב מזונות הילדים

טרם נחל בבירור העובדות, דהיינו, יכולות הצדדים וצרכי הילדים, יוער כי ב"כ הנתבע ציינה שיש לחייב את האב בהתאם לאומדן מזונות שנקבע על ידי הרכב בית הדין האזורי בנתניה בפסק דין שהוכרע ברוב דעות, וזאת לאחר בדיקה מעמיקה וחקירה בסיוע מספר מכוני מחקר שונים שהביאה אותם למסקנה שיש להקטין את סכום המזונות באופן משמעותי ולהעמידו לכל היותר על סך של כ – 550 ש"ח לילד. לדברי אחד הדיינים, פסק הדין שניתן הינו הראשון בישראל שמביא נתונים סטטיסטיים מדעיים בשאלת גובה המזונות.

בית הדין דנן דוחה גישה זו מכל וכל.

אין ספק שביה"ד בנתניה שגה.

עיקר טעותו היתה בהעמדת שאלת המחקר.

לפי פסק דינם עולה בבירור שהם ביקשו מחקר שיבדוק את העלות השולית של גידול ילד ולא עלותו האמיתית.

ההבדל בין עלות שולית לבין עלות אמיתית הינה משמעותית מאוד בעלויות המדור, רכב וכדומה מכיון שבדרך כלל בעלויות אלה אין תוספת משמעותית לילד נוסף.

כמובן שאין זו ההלכה וממילא גם אין זה החוק.

העלות שעל האב לשלם עבורה היא העלות של הילד, וכאשר האם מתגוררת עם ילד אחד מעיקר הדין העלות הינה מחצה לכל אחד מהמתגוררים והיה על האב להשתתף במחצית מעלות המדור, כך עולה מתשובת הר"י מיגש סימן סא בפירוש, אולם האמת היא שאין צורך במקור לכך, שהרי זו עלות כל אחד מהמתגוררים.

גם באשר לדמי טיפול וחישוב לפי מצרכים גולמיים ולא מעובדים טעו בפסק דין זה.

אפשר שהם הושפעו מגורמים כבדי משקל שחלקם אף העבירו את עמדותיהם בהרצאות בכנסי דיינים.

עכ"פ, פסק הדין שלהם כבר נידון בערעור שהוגש בפני בית הדין הגדול, וביה"ד הגדול בפסק דין ארוך מפורט ומנומק הבהירו באר היטב את עקרונות חיוב המזונות כאשר הם דוחים את עקרונות פסיקת המזונות של ביה"ד בנתניה ושוב מעמידים את סכום המזונות כמקובל.

 (ויש להעיר עוד שאף לפי שיטת חישוב העלות השולית הרי שנפלו עיוותים בנתונים שהוצגו, מכיון שלא נלקחה בחשבון העובדה כי זוג נשוי שרוכש/שוכר דירה ומוצרים שונים עושה זאת מראש על מנת שיוכל בעתיד לשכן בדירה ילדים לכשתתרחב המשפחה, נוסף לכך בני זוג נוטים לצמצם ולחסוך בהוצאות ככל שהמשפחה גדלה. כל אלו ועוד לא באים לידי ביטוי בחישובים שנעשו לפי שיטת חישוב זו).

כשלים נוספים בהנחות שעמדו ביסוד פסק הדין של ביה"ד בנתניה

במאמר מוסגר רואה ביה"ד צורך להעיר בענין אשר נכרך ע"י אחד מהדיינים לסוגיה שלפנינו.

בהרצאה שניתנה על ידו בכנס מסוים בו הרצה על הבשורה הגדולה שישנה בפסק הדין החדשני, הוא הקריא נתונים על התאבדויות של גברים גרושים בשל חיוב המזונות הגבוה שהושת עליהם ואת דבריו הוא תיבל בסיפורים קורעי לב.

אלא שעיון מדוקדק בנתוני ההתאבדות של משרד הבריאות מעלה תמונה אחרת.

בכתבה שהתפרסמה ב"גלובס" ביום 14.08.2019 נכתב:

"דו"ח של משרד הבריאות מיולי 2018 מראה כי בישראל מתאבדים בכל שנה כ 300-400 איש ואשה, כ-80% מהם גברים. שיעור המתאבדים עולה עם הגיל. מארבעה לכל 100,000 אצל בני 15-24 עד יותר מ-11 אצל בני 75 ומעלה.

ממצא מובהק הוא ששיעור המתאבדים אצל גרושים גבוה הרבה יותר מאשר אצל רווקים ונשואים.

ב-2015 אצל בני 25-44 גרושים התאבדו פי 7.1 יותר מנשואים. הפרשים ניכרים נרשמו גם ביחס לקבוצות אחרות.

אבל לא כל הגרושים הם אבות.

בשנת 2017 נעזר מרכז המחקר של הכנסת בפילוח מיוחד של הלמ"ס… המסקנה: שיעור ההתאבדות לא מושפע מקיומם של ילדים. בשנים 2010-2014 התאבדו 301 גברים גרושים, כמחציתם אבות. אצל האבות היו 34.8 התאבדויות ל-100,000 נפש, אצל חסרי ילדים 36.6 התאבדויות".

למסקנה מסכם המאמר:

"גברים נוטים להתאבד פי כמה מנשים, וגברים גרושים פי כמה מרווקים ונשואים. עם זאת אין הבדל סטטיסטי בשיעור ההתאבדות בין אבות גרושים ובין גרושים חסרי ילדים" (ההדגשה אינה במקור).

הדו"ח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת הלא הוא לפנינו ("נתונים על התאבדויות בקרב בוגרים לפי מצב משפחתי" כ"ו באייר תשע"ז 22 במאי 2017. כתיבה: ד"ר יסכה מוניקנדם-גבעון וראדה חסייסי), ואכן בסיכום מציינות הכותבות כי:

"בתוך קטגוריית הגרושים נמצא כי אין הבדל בשיעורי ההתאבדות בין גרושים שהם אבות לגרושים שאינם אבות".

המסקנה המתבקשת מתוך נתונים אלו הינה כי כנראה הגורם המאיץ את שיעור ההתאבדות בקרב גברים גרושים הינו עצם היותם גרושים ושרויים בבדידות בהתאם לקביעה הבסיסית של תורתנו הקדושה כי "לא טוב היות האדם לבדו", ולא שיעור חיוב המזונות בו הם נושאים.

יוער עוד כי עצם העלאת סוגיה זו, שאינה ענין הלכתי כלל, ואין לה באופן עקרוני כל קשר לפסיקת מזונות, יש בה בכדי להכשיר את הלבבות של השומעים בדרך פסולה על מנת שתתקבל הטענה כי יש צורך לשנות מנוהג חיוב המזונות המקובל כיום, וק"ו הדברים כאשר מדובר בהצגת נתונים מוטעית.

יוער עוד כי באותה הרצאה דרש אותו דיין בדבר הצורך בעצמאות רוחנית מנטלית ומחשבתית הנדרשת ממערכת בתי הדין. לדעתו מנהג בתי הדין בסוגיית המזונות מושפע מהנוהג בבתי המשפט ומשקף חוסר עצמאות של בתי הדין בעניין זה.

מלבד חוסר הכבוד המופגן שיש כאן כלפי דייני ישראל, והטלת אשמה חמורה כלפיהם, קטנים וגדולים, צעירים וזקנים, חדשים אף ישנים, הרי שנראה כי דווקא בנושא זה אפשר שראוי שיקשוט עצמו תחילה שמא דוקא הוא זה שבשוגג הוטה אחר גישה חוץ-הלכתית ואג'נדות חולפות, חלף בדיקת עקרונות הנצח ההלכתיים של משפט התורה בענייני ממון.

(ובענין זה יש לציין את העובדה כי באורח פלא בענין חיוב מחציות בהוצאות חינוך והוצאות רפואיות חריגות מקבל פסה"ד הנזכר את מנהג בתי הדין ללא בדיקה מהי שורת הדין למרות שלכאורה שורת הדין הינה כי הוצאות אלו מוטלות במלואן על האב).

ומן הכלל – לנידון שלפנינו:

באשר להכנסות האב מעבודתו, ביה"ד נבוך מאוד.

מחד טוען האב לאובדן הכנסות בשל מיעוט בעבודתו, ומאידך בתגובה לכל בקשה של הגדלת זמני השהות שמבקשת האם, טוען האב שהוא צריך לעבוד על מנת לכלכל את הילדים, כך בימי שישי, ערבי חג וביום שלישי אחה"צ.

יתר על כן, לדברי האב בעצמו, כעת הוא לא מדווח בצורה מסודרת על הכנסותיו ולדבריו הן מסתכמות בכ – 6,000 ש"ח לחודש. כך אמר בחקירתו מתאריך 28.8.2018. ואם כן אין מקור לגובה הכנסתו פרט להצהרתו בבית הדין. במצב כזה, קשה ואף לא ראוי להסתמך על דבריו של מי מן הצדדים בבית הדין.

ב"כ האב הזכירה בסיכומיה שביה"ד יושב בתוך עמו, ובוודאי יודע מהי רמת השתכרותו של ספר.

ב"כ האב הוסיפה בסיכומיה בסעיף 13 כך: "כך אף בהתייחס לטענה הסתמית והמופרכת לפיה הנתבע משתכר שכר 'שחור'". כמובן שאמירה זו נסתרת מדבריו של האב בעצמו בבית הדין.

אכן ביה"ד יושב בתוך עמו ופשוט לכל שמשכורת ממוצעת של ספר בישראל אינה עומדת על 6,000 ש"ח בחודש, גם אם הוא מספר גברים בלבד.

עלות תספורת של גבר במקומות הזולים ביותר הינה כ – 30 ש"ח, וניתן לספר כ – 5 בשעה, יוצא איפה שבשמונה שעות עבודה ניתן לספר 40 גברים, וא"כ השכר היומי יכול להגיע לסכום של 1,200 ש"ח.

לא נלקחה בחשבון תספורת נשים, ששם העלויות גבוהות הרבה יותר, לא נלקחה בחשבון עבודה בזמן שלמעלה משמונה שעות ביום, ולא נלקחה בחשבון עלות ממוצעת של תספורת, אלא עלות נמוכה יחסית.

סוף דבר ביה"ד מתקשה לקבל את גירסת האב ויש חשש כבד שהוא לא מצהיר על כל הכנסותיו, ולהערכת ביה"ד השתכרותו אינה פחותה מ – 12,000 ש"ח בחודש (נטו).

יתר על כן מדובר באב שיש לו נכסים, שלטענתו הם בבעלות משפחתית משותפת, והשכירות שנגבית בגינם הינה בסך של 8,000 ש"ח (ברוטו), כאשר חלקו הינו 4,000 ש"ח. (חלק זה של האב אמור להתחלק בינו לבין האם). יוצא איפה שביה"ד צריך להתייחס לחיוב מזונות, כאשר הנתונים הם שהאב משתכר כ – 14,000 ש"ח בחודש לכל הפחות.

השתכרות האם הינה בתלושים והיא מסתכמת בין 13,000 ש"ח לבין 14,000 ש"ח לחודש פרט להכנסה משכירות.

בן מרדן 

סוגיא נוספת שעלתה על שולחן ביה"ד היא מרדנותו של הבן ה' (14).

הבן ה' מסרב לפגוש את אביו ונראה בעליל מהנתונים שהועלו בפני בית הדין בדיונים השונים שאין זה בסיבת האם.

אפשר שהאב תרם בהתנהלותו למרדנות הבן, אולם אעפי"כ סבור בית הדין שאין לו זכות "להעניש" את האב במניעת המפגשים עמו. ה' מחויב בכיבוד אב למרות טענותיו כנגד אביו, אך למרות האמור כל מאמצי ביה"ד להשיב את היחסים לתקינות עלו בתוהו עד עתה.

אשר על כן נראה שעל פי דין אין האב מחויב במזונותיו וכפי שפסקו הרמב"ם בפרק כא מהלכות אישות הלכה יז והשו"ע בחלק אבן העזר סימן פב סעיף ז.

דין זה נידון בהרחבה בפסקי דין ובמאמרים רבים. יעויין בקובץ תחומין חלק ח' במאמרו של הרב חגי איזירר זצ"ל בעניין "חיוב מזונות לילדים המתנכרים לאביהם", ויעוין עוד בקובץ 'תחומין' חלק טז במאמריהם של הרב הראשי לישראל הרב אברהם שפירא זצ"ל, והרב שלמה דיכובסקי שליט"א יבדל"א.

למרות כל הנ"ל השתדלו הערכאות השיפוטיות שלא להשתמש ב"שוט" זה של שלילת מזונות באופן מידי, כיוון שמטרת ההחלטה הינה החזרת השלום והיחסים הטובים בין האב לבין הילדים, ושימוש בו אפשר ובחלק מהמקרים עלול להביא לתוצאה הפוכה.

חלק מהפוסקים סבורים שבעצם ה"שוט" מופעל כנגד האם ככל שהיא אכן גורמת למרדנותו של הבן. בנידון דידן נראה שהאם מוכנה לעשות הכל למען חידוש הקשר ואף לשלם עבור טיפול שיסייע בכך.

אעפי"כ סבור ביה"ד שניתן לפגוע במזונות הבן ה' במקרה דנן במיוחד שהוא למעלה מגיל מצוות שלא ניתן לחייב את האב במזונות בן מרדן, ואף שאין האם אשמה, אפילו לא באשמה תורמת, אעפי"כ הבן ה' אמור להבין שדרכו אינה דרך נכונה והוא עלול להיפגע אם ימשיך בדרך זו.

יעוין עוד בסוף פסה"ד הרחבה בענין בן מרדן.

מדור והוצאות חינוך שאינם בגדר תשלומי חובה

באשר לצרכי הילדים קובע ביה"ד שעלות המדור ועלות החינוך שאינו בגדר תשלומי חובה נקבעו בהסכמת הצדדים וביה"ד נתן להסכמתם תוקף של פסק דין.

אשר על כן דינם של אלו כדין הסכם שניתן לבטלו רק בשינוי נסיבות מהותי.

כיוון שלא הוכח שיש שינוי נסיבות, ביה"ד יותיר את החיובים הללו כבעבר.

מזונות הילדים

ביה"ד סבור שיש להעמיד את מזונות כל ילד ללא מדור וללא מחציות על סך של 1,200 ש"ח לחודש.

(יוער כי אמנם בעבר הועמד סכום המזונות על סך של 1,300 ש"ח, אולם סכום זה ניתן  בהסכמת הנתבע כאשר הוא היה סבור שהסכמתו למזונות גבוהים יחסית תיצור מצב נוח מבחינה משפטית ותאפשר לו משא ומתן הוגן עם האשה כולל החזרת השלום לבית, אולם משראה שלא כך קרה הוא ביקש להעמיד את חיוב המזונות על עיקר הדין).

בנידון דידן מדובר באב הלוקח את הילדים לסוף שבוע אחת לשבועיים ופעם אחת נוספת בשבוע כולל לינה.

כאשר דנים במזונות שלושה ילדים אין להעמיד את סכום המזונות בכפולות של כל ילד, כיוון שברור שעלות מזונותיהם קטנה ככל שיש יותר ילדים.

אף שלילד אחד יפסוק ביה"ד בדרך כלל מזונות בסך של כ – 1,400 ש"ח לחודש פרט למדור ומחציות, כאשר יש שלושה ילדים יש להקטין את הסכום ל – 1,200 ש"ח לחודש.

אשר על כן ביה"ד קובע להעמיד את סכום המזונות על סך של 1,200 ש"ח לכל ילד, ובסך הכל 3,600 ש"ח לחודש.

למען הזהירות, ולמען הסדרת הקשר, ביה"ד יפסוק שאם הבן ה' לא יחדש את הקשר עם אביו תוך שלושים יום מיום מתן פסק דין זה, יקוצץ סכום מזונותיו במחצית, ואם יתמיד בסרבנותו לאחר שישים יום, יבוא הדבר לדיון בפני ביה"ד ותישקל האפשרות להגדיל את הפגיעה בסכום המזונות.

יובהר שאם הבן ה' יעשה מאמצים לחידוש הקשר והאב הוא שיסכל זאת, יבדוק ביה"ד שוב האם הפטור הזמני יישאר על כנו.

סוף דבר  

ביה"ד מחייב את האב במזונות שלושת הילדים בסך הכל 3,600 ש"ח למזונותיהם, 1,200 ש"ח לכל ילד, חיוב זה הינו פרט לחיוב מדור העומד על מחצית מהמשכנתא ומחצית מביטוח הנצרך למשכנתא.

פרט לכך חייב האב במחציות כפי שנפסק כבר על ידי ביה"ד, ובזה סבור ביה"ד שהחיוב ניתן בהסכמת הצדדים ואין לשנותו אא"כ יש שינוי נסיבות מהותי, שלא קיים בנידון דידן.

פסק דין זה בתוקף מתאריך 5.5.2019 המועד שבו התבקש פסק דין קבוע, והינו צמוד למדד המחירים מתאריך זה.

הוצאות שמרטפות

נושא נוסף שעלה לדיון הוא הוצאת האם עבור שמרטפות.

אין ספק שהאם אינה מחויבת בהוצאות עבור טיפול בילדים וכפי שפסקו ג"כ בפסק הדין הנ"ל בביה"ד הגדול (שיצורף לפסק דין זה).

עם זאת טוען האב שהאם אינה מדווחת אמת וגם כאשר היא לא זקוקה לשירות זה, ואף לא הוציאה הוצאות כאלה, אעפי"כ היא מצהירה כך, והיא מצליחה לגבות סכומים אלה באמצעות ההוצאה לפועל.

בעניין זה סבור ביה"ד שמעתה יהא על האם להציג אישור בחתימת השמרטפית בנוסף לסכום ששילמה בזמן אמת, ולשלחו בהודעה לאב, על מנת שתהא לו אפשרות לוודא שאכן הוצא סכום זה.

ככל שהיתה הוצאה זו והיא לא נשללה על ידי האב, תוכל האם לגבותה באמצעות ההוצאה לפועל.

תוספת בעניין בן מרדן

במציאות זו שהבן מסרב לכל קשר עם האב, נדרש ביה"ד לשאלת חיוב מזונותיו.

ראשית נבהיר שעל אף שטענה יש בפי הבן כנגד אביו, שהוא העלים פריטים של הבית שלא בהידברות, אעפי"כ סבור ביה"ד שאין זה מתפקידו של הבן לבקר את אביו, והוא מצווה בציווי התורה של "כבד את אביך ואת אמך".

הטענה שבפיו אינה מתירה לו שלא לקיים ציווי זה. עליו להדיר עצמו מכל מחלוקת שיש בין הוריו.

גם ההורים מצווים שלא לערב את הילדים בכל מחלוקת שביניהם, על אף שהם סבורים שעמדת הילדים תועיל להשגת מטרתם.

ובענין המזונות יצוין כי הלכה זו שיש אפשרות למנוע מזונות מבן מרדן לא נמצאת בצורה מפורשת בש"ס והיא נובעת בעיקר מדברי הרמב"ם בפרק כא מהלכות אישות הלכה יז, שהובאו בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב סעיף ז.

לשון הרמב"ם היא כדלהלן: "אחר שש שנים, יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום".

כאמור אין מקור מפורש להלכה זו, אך הגר"א בס"ק יא נקט שמקורה בגמ' בכתובות קב, ב וכדלהלן.

על דברי המשנה (קא ב):

"הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה",

 אומר רב חסדא שם: "זאת אומרת בת אצל אמה". כלומר, מכיון שהדין הוא שבת באופן עקרוני שוהה אצל אמה, לכן אין לאב ברירה אלא לתת לה מזונות היכן שהיא. לדעת הגר"א מכאן למד הרמב"ם שכאשר מדובר בבן, שבאופן עקרוני נמצא אצל אביו, יכול האב לומר "לכשיבוא אצלי אזוננו" ואם אינו אצלו אינו חייב במזונותיו.

ובאמת מדברי הרמב"ם בפירוש המשנה עולה להדיא כפי שדקדק הגר"א וז"ל (פרק יב משנה א):

 "ולה הבחירה בבת, ולאב הבחירה בבן אחר שש שנים, אם רצה להניחו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בזה, ואם רצה יאמר לה לא אתן הפרנסה אא"כ הוא אצלי".

בפירוש הלכה זו ברמב"ם נחלקו גדולי הדור האחרון ודבריהם נמצאים בפסקי דין כפי שיפורט להלן:

הגאון הרב שאול ישראלי זצ"ל בפד"ר שהובא בספרו "משפטי שאול" סימן כג למד שבחיוב האם במזונות עוסקת הלכה זו, וכך כתב:

שכיוון שגם האם מצידה אינה רוצה למסור את הילד… וזהו עיקר גורם העיכוב, עליה החובה לזונו. כי אין לה לאחוז החבל בשני ראשים. ומאחר שאינה רוצה למסור לידי האב, עליה חובת המזונות, ויכול האב לומר: אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו.

הגר"ש ישראלי עמד על דקדוק לשון הרמב"ם והשו"ע שנקטו שהאב טוען "ואם הוא אצל אמו" וכו'. הוא שואל מדוע לא כתב הרמב"ם שהאב טוען 'ואם הוא אינו אצלי', מה אכפת לאב אם הבן אצל אמו או במקום אחר. יתר על כן טוען הגר"ש ישראלי, סימן פב אינו עוסק במזונות הילדים, אלא ביחסים שבין האב לבין האם, ואם היה דין זה דין של "פטור" מחיוב מזונות כלפי הבן, היה לשו"ע להביאו בסימן עא. לכן סבור הרב ישראלי שיש כאן הטלת סנקציה למעשה כלפי האם על כך שהיא מחבלת בקשר שבין האב לבנו, קשר שהוא נדרש לטובת הבן עצמו כחלק חשוב בחינוכו והאם בפעולותיה פוגמת בחינוכו של הבן.

בשל הבנה זו חידש הגר"ש ישראלי זצ"ל שאף אם מדובר בסרבנות של קשר של זמני שהות הדין נותן לאפשר לאב את שלילת המזונות. עוד הוא נוקט מכוח ביאור זה כי דין זה אינו נוהג רק בבן, האמור להיות אצל האב, אלא גם בבת שבאופן עקרוני נמצאת אצל האם, ורק בזמנים מסוימים שוהה אצל האב, גם בכה"ג שהבת מסרבת לקיים את זמני השהות אצל האב בעטיה של האם, מהווה הדבר עילה לשלילת מזונותיה.

להבנה זו אין להפעיל סנקציה זו של שלילת המזונות כאשר ביה"ד מתרשם שהאם אינה מהווה סיבה לסרבנות הקשר, והיא אפילו פועלת ללא לאות לחידושו, מכיון שאין כל עילה לשלילת המזונות.

על דברי הגר"ש ישראלי (באותו פסק דין) חלקו שני דייני ההרכב האחרים, הגאון הרב גולדשמידט זצ"ל והגאון הרב עובדיה יוסף זצ"ל, אולם לא מאותו הטעם.

הגאון הרב עובדיה יוסף לא נכנס לגוף הסוגיא של שלילת מזונות במקרה של סרבנות קשר אך במקרה שלפניו קבע כי אף לפי הבנת הגר"ש ישראלי את דברי הרמב"ם והשו"ע אין לשלול את המזונות משום שמדובר היה בגרושה שנישאה מחדש ולא נטען והוכח שיש לה נכסים משל עצמה כך שלא ניתן היה להטיל עליה את חיוב המזונות וממילא החיוב נשאר על האב (כאמור, לפי דברי הגר"ש ישראלי, אין מדובר בענישה של הקטין).

הגאון הרב גולדשמידט חלק עקרונית על הגר"ש ישראלי וסבר שכל עיקר הלכה זו של שלילת מזונות לבן מרדן הינה ענישה של הבן על סרבנות הקשר על שאינו שומע בקול אביו להיות אצלו ללמוד תורה ושאר דברים (כלשון הח"מ סק"ט), והלכה זו חידוש היא (ואף דוחק יש בה כלשון הח"מ) מכיון שקשה לקבל הטלת אחריות על קטין שאינו רוצה להיפרד מאמו ולעונשו בשל כך בשלילת מזונותיו. ומשום שחידוש יש כאן, העקרון ההלכתי במקרים מעין אלו הוא ש"אין לך בו אלא חידושו", ועל כן הוא סבור שההלכה זו נאמרה דווקא בהצטרפות של שלושה תנאים בהם מצאנוה: בבן, וכאשר מקומו של הבן אצל האב, וכאשר סרבנות הקשר היא מצידו, אך לא כאשר מדובר בבת, או כאשר מדובר בהסדרי שהות בלבד שאמורים להתקיים אצל האב, או כאשר העיכוב הוא מצד האם ולא מצד הבן (כאמור לעיל, הרב ישראלי חלק בנקודה זו ממש ולדעתו הסנקציה היא על האם ולא על הבן).

ישנם פסקי דין נוספים בנידון זה כמו של בעל הציץ אליעזר בפד"ר יג עמ' 20, שם הוא כותב שמזונות הבן והבת הינם זכויות מותלות בקיום חובתם להיות אצל האב, וע"כ כאשר הם מסרבים להיות אצל האב, הרי שהם שללו את זכויותיו היסודיות בילדיו וכנגד זה רשאי האב לשלול את זכויותיהם למזונות.

יש שרצו לומר שמדין חינוך נגעו בה וכפי שהאב מדין חינוך ילדיו רשאי להענישם במיני עונשים רבים, הוא הדין שרשאי הוא למעט במזונותיהם כחלק מחיוב חינוכם, וראיה לכך הביאו את הסוגיא בכתובות נ ע"א שם נאמר אמר רב יצחק באושא התקינו שיהא אדם מתגלגל עם בנו עד שתים עשרה שנה מכאן ואילך יורד עמו לחייו, ופרש"י: "יורד עמו לחייו – לרדותו ברצועה ובחוסר לחם").

לסיכום:

1. יש שראו בשלילת המזונות סנקציה כנגד האם, שהיא לדעתם הגורמת לכך שלא יתקיימו זמני השהות.
2. יש שראו בכך ענישה כגורם מחנך של הילדים, ויש שסברו שהוא ממידת הדין, עכ"פ זו סנקציה כנגד הילדים עצמם שאינה תלויה בהתנהגות האם.

אולם נראה שלכל השיטות והפרשנויות ישנן חסרונות ורעותות שקשה לבארן, ונסביר את דברינו.

מקור דברי הרמב"ם כפי שהובא לעיל בשם הגר"א (ומפירוש המשנה לרמב"ם) הוא הסוגיה בכתובות קב שם מדובר על בת אשתו שאינה בתו, ושם נאמר שכיוון שבת אצל אמה הוא חייב במזונותיה למרות שאינה אצלו.

ויש להקשות, מאיזה דין תהא אצלו, הרי מדובר בבת שאינה בתו, הוא לא חייב בחינוכה, אין לו כל זכות בה ומכח מה היה ראוי שמזונותיה יהיו רק אם היא אצלו אילולי הדין שהבת אצל אמה ?

קושי זה הינו לכל השיטות שמנינו לעיל.

אשר על כן נראה שלא מדין זכויות האב נקטו בה ואף לא כסנקציה כנגד האם או הילדים אלא דין הוא בגדרי מזונות. כאשר חייב אדם במזונות מאן דהוא, גדרו של החיוב באופן עקרוני הוא מזונות אצלו בביתו, בין אם מדובר בילדיו שלו ובין אם מדובר בבת אשתו.

כנראה גדרו של חיוב זה נובע מאומדנא או מתקנת חכמים, על כל פנים יכול אדם לומר חיוב המזונות שלי הוא כאשר הבן אצלי וניזון משולחני, ונכון הדבר גם כאשר מדובר בבן שאינו בנו שאין הבן מחויב בכבודו וגם אין שום מקום להטיל סנקציה על האם על חיבול בקשר עמו שהרי אינו אביו כלל.

ניתן לפרסם פסק דין זה בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ו בניסן התשפ"א (08.04.2021).

הרב ישי בוכריס – אב"ד               הרב בן ציון ציוני                   הרב עודד מכמן

הפוסט שיעור סך מזונות ילדים ומזונות בן מרדן הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

ענינו של פסק דין זה – קביעת סך המזונות בתביעת מזונות ילדים.

תיק זה מתנהל בפנינו מזה כשנתיים ימים.

הצדדים נישאו זה לזה כדמו"י בתאריך א' בתמוז תשע"ב (21.06.12) כאשר מנישואין אלה נולדו שלשה ילדים: הבן הגדול -כיום בגיל 7, הבת אמצעית בגיל 6 והקטנה בגיל 5.

הצדדים התגרשו לאחר כשש שנים בתאריך ט"ז בשבט תשע"ט (22.01.19).

פסק דין זה מתייחס לתביעת המזונות שהוגשה בתאריך ט' בחשון תשע"ט (18.10.18).

התקיימו בפנינו מספר דיונים, ובכלל זה חקירות, כאשר כל צד מעלה את טענותיו כמפורט בפרוטוקול הדיונים.

עיקר מחלוקתם של הצדדים נסובה סביב סכום המזונות הראוי לקבוע בתיק זה בהתאם ליכולותיו של האב ומיצוי פוטנציאל השתכרותו, כמו כן האם ניתן להתחשב בהכנסת האם הגבוהה משמעותית מזה של האב ולהפחית את מחויבותו וחלקו במזונות ילדיו.

טענות התובעת

האם תיארה בפנינו את האב כמי שאינו מטה שכם בגידול הילדים ומתעלם מצרכיהם תוך כדי זלזול בהחלטות בית הדין ואי עמידה בהסדרי השהות עם ילדיו. לדבריה הדבר גובל בפגיעה של ממש בנפשם של הקטינים. האם דורשת לעבות את הסדרי השהות עם האב תוך כדי שימת דגש על עמידה בזמנים ומתן קנס בשל כל הפרה בסך 150 ש"ח.

לטענתה בטרם ייקבע גובה המזונות יש ליתן את הדעת על כך שהאב איננו מלין את ילדיו אצלו מעבר לשבת אחת פעם בשבועיים, כשהוא לוקח את ילדיו ומלין אותם בבית הוריו. מלבד זאת הוא רואה אותם אחת לשבוע בלבד בימי שלישי כאשר כל העול מוטל על כתפיה על כל המשתמע מכך.

לגופה של תביעה – לטענת האם היא מתגוררת יחד עם שלשת ילדיה בדירה שכורה בב' ומשלמת שכירות בסך 5,300 ש"ח בתוספת 350 ש"ח וועד בית. לדבריה המשכיר בא לקראתה במחיר ואיננו מעלה את השכירות כבר כמה שנים, מחיית ילדיה יקרה למדי והיא דורשת סך 1,600 ש"ח לילד כפי שפרטה בסיכומיה ס"ה 4,800 ש"ח , בנוסף השתתפות במדור בסך 2,650 ש"ח לחודש , ובנוסף מחצית הוצאות המדור בסך 1,000 ש"ח. משכך יש לחייב את האב ס"ה 8,450 ש"ח לחודש ובנוסף מחציות כמקובל. לדבריה מעבר לסכום זה, ומפאת מיעוט מעורבותו בחיי ילדיו והסדרי השהות המועטים כשהוא בקושי מגיע לראות את ילדיו, היא נאלצת להשתמש בשרותי מטפלת בסכום של 2400 ש"ח לחודש (4 שעות אחה"צ 3 פעמים בשבוע בסכום של 50 ש"ח לשעה), כך שהדבר חייב להילקח בחשבון בהחלטת בית הדין.

האם טוענת כי האב מרוויח לחודש 10,000 ש"ח ופוטנציאל ההשתכרות שלו גבוה יותר ואיננו מנוצל דיו.

מעבר לכך דורשת הנתבעת לחייב את האב בהוצאות החריגות על העבר בסך 48,711 ש"ח ולחייב את האב במחציתן בסך 24,355 ש"ח.

טענות הנתבע

הנתבע תיאר בפנינו את קשייו בפרנסה, וקבל על מר גורלו שהוא מתגורר בקרוון/אוטובוס. הוא איננו מקל ראש בצרכי ילדיו, אך טוען שלאור הכנסתו הזעומה אין לו יכולת לעמוד בדרישות הגבוהות של אם ילדיו.

לדבריו הוא משתכר לחודש כ- 6,000 ש"ח בלבד, למרות שהוא עובד כ- 11 שעות ביממה ומקבל על שעות נוספות, ואף עובד בעבודה נוספת.

עוד טען הנתבע, כי לאור הכנסתה הגבוהה של התובעת בסך 16,000 ש"ח לחודש נטו, הרי שיש להטיל עליה השתתפות משמעותית במזונות הקטינים ומדורם.

לגופה של טענה – הנתבע וב"כ טוענים כי לאור הודאת התובעת כי סך כל הוצאות המחיה של הבית היה בסך 16,000 ש"ח, ולאחר שהצהירה כי חלקו של האב היה תמיד בסך 6,000 ש"ח, בהם היה משלם את חלקו באחזקת הבית וכן מחצית מגני הילדים, הרי שמן הראוי שהיא תמשיך לשאת ברוב הנטל כבעבר, לאור יכולותיו המועטות שלו ולנוכח הכנסותיה הגבוהות, ובפרט כשמצבה של האם רק השתפר מאז, וכפי שהודתה שהיא מצליחה לחסוך מידי חודש קצבה בסך 378 ש"ח בו בזמן שהוא מתקשה אפילו למצא בשכירות קורת גג לעצמו ומצבו בכי רע.

לגבי רכיב המדור טוען הנתבע כי שכירות בסך 5,300 ש"ח יקרה למדי, ורק מחמת משכורתה הגבוהה של האם הם יכלו לעמוד בכך, וברור שעתה לאחר גירושי הצדדים אין לחייבו על כך.

לדבריו הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העובדה ששני הילדים הגדולים הם כבר מעל גיל שש, והקטנה גם כן בשנה השישית לחייה, כך שהחיוב מדין צדקה בלבד.

עוד הוסיפה ב"כ הנתבע, כי אסור שבית הדין ייתן את ידו להמשך מצב אבסורדי בו הילדים ישהו אצל אימם בבית עשיר ואצל אביהם בבית עני, ויש להקטין את הפערים בכל דרך אפשרית ולתת לנתבע לשקם את חייו ולאפשר לו לבנות עתיד טוב יותר.

יצוין כי האב מכחיש את טענות האם לגבי אי שיתוף פעולה ואי עמידה בהסדרי השהות. להיפך, לדבריו הוא הוסיף מעבר להתחייבותו.

לאור האמור דורש הנתבע להעמיד את סכום המזונות על המינימום, תוך כדי התחשבות בקצבת הילדים מביטוח לאומי המופרשת מידי חודש לחשבונה של האם. לדבריו יש לחייבו בסך 1,650 ש"ח עבור שלושת הילדים לצרכיהם מכל מין וסוג שהוא (סעי' 63 לסיכומיו), כמו"כ לחלק את הנטל ביניהם ברמה של 85% על האם 15% על האב, להגביל את ההוצאות הרפואיות לחריגות בלבד, ולא לחייבו על המחציות לשעבר.

החלטות והסכמים

ביום ט"ז בשבט תשע"ט (22.01.19) חתמו הצדדים על הסכם שאושר בבית הדין ואף קיבל תוקף של פסק דין. בהסכם זה נקבעו הסדרי השהות כדלהלן:

ו. הסדרי השהיה יהיו כדלקמן:

1. האב ייקח את הילדים בימי שלישי מהמוסדות בין השעות 16:30 עד 17:00, ויחזיר אותם לאם בשעה 20:00.

2. בכל סוף שבוע שני האב ייקח את הילדים מהמוסדות בשעה 12:45, ויחזירם לאם במוצאת שבת בשעה 19:00 ובקיץ (שעון קיץ) שעה לאחר צאת השבת.

יש לציין כי הצדדים אף הופנו לאב"ד לשעבר הרב ישראל שחור לגישור שלא צלח.

ביום כ"ו טבת תשע"ט (03.01.19) נתן בית הדין החלטה לחיוב מזונות זמניים בסך 7,000 ש"ח על חשבון התביעה מיום הגשתה.

ביום ב' בשבט תשע"ט (08.01.19) במענה לבקשת הנתבע הורה בית הדין שעל האב לשלם מיידית 5,000 ש"ח (מתוך ה7,000 ש"ח הנזכרים) תוך כדי הבהרה שכאשר תינתן החלטה על גובה המזונות החודשי תיעשה התחשבנות רטרואקטיבית לכאן ולכאן.

בתאריך ו' באדר א' תשע"ט (11.02.19) ניתנה החלטה מסכמת, כאשר בסעיף י"ד להחלטה נקבע כדלהלן:

יד. לאחר עיון בחומר המצוי בתיק, ולאור העובדה שאין הכחשה בדבר 7,500 ש"ח ששולמו על ידי האב בתחילת ההליך ובנוסף 4,500 ש"ח, מחליט בזאת בית הדין כדלהלן:

א. החל מתאריך ט' בחשון תשע"ט (18.10.18) יישא האב בתשלום מזונות זמניים לקטינים, כולל מדור והוצאותיו, בסך 5,000 ש"ח. סכום זה נקבע כמזונות זמניים, וישולם בכל 10 לחודש קלנדרי.

ב. במידה והאב יאחר את תשלום המזונות והאם תגבה זאת בהוצאה לפועל, לא יזדקק בית הדין לתביעותיו בעניין וכפי שנקבע בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 798549/5.

ג. מסכום המזונות הנ"ל יקוזז 12,000 ש"ח הנ"ל ששולמו, ובמידה והאב ימציא לבית הדין אישור על תשלום ה-500 ש"ח האחרונים, סכום זה יקוזז אף הוא.

ד. החלטה זו מחליפה את ההחלטה למזונות זמניים מתאריך 3.1.19.

ה. בית הדין אוסר על הצדדים להגיש בקשה כלשהי באשר למזונות הילדים, עד לדיון הבא שיתקיים בעניינם לקביעת מזונות קבועים. במידה ותוגש בקשה ישקול בית הדין בחיוב הוצאות.

ו. על ב"כ הצדדים להגיש בתוך חמישה ימים תאריכים מוסכמים לדיון במזונות קבועים לימי שני ורביעי בחודש מאי.

ז. עד לדיון הבא על הצדדים להגיש לבית הדין תצהיר חתום כדין לרבות אסמכתאות על כל הכנסותיהם, ולצרף דפי חשבון עו"ש מחודש נובמבר 2018 ועד פברואר 2019.

בתאריך י"ב תמוז תשע"ט (15.07.19) בסעיף ג' להחלטה בית הדין המליץ לצדדים להתפשר כדלהלן:

ג. לאור הדברים שנשמעו בדיון, בית הדין ממליץ לצדדים להגיע להסכמה על סכום בסיס (כולל מדור) בסך 4,500 ש"ח ומחציות עד לתקרת תשלום של 1,000 ש"ח.

ההצעה סורבה.

בתאריך ד' טבת תש"פ (01.01.20) נתן בית הדין החלטה כי בנוסף למזונות הזמניים שנפסקו, האב יישא במחצית הוצאות חריגות המפורטות בבקשה של ב"כ האישה מתאריך 10.12.2019 סעיף 16 אות ד', החל מחודש ינואר 2020.

הנושא הנדון

אם נסכם את הדברים הרי שיש בפנינו תביעת מזונות קטינים בשלשה מישורים:

– חיוב מזונות קבועים.

– שינוי זמני שהות מהאמור בהסכם ומתן קנס על כל הפרה.

– חוב מזונות העבר.

בשאלה זו נדון בס"ד בסעיפים הבאים:

א. גדר חיוב האב במזונות ילדים מעל גיל שש מעיקר דין מזונות או מדין צדקה.

ב. חיוב האב במזונות ילדים בהתאם ליכולותיו לעומת פוטנציאל השתכרות.

ג. גובה השתכרותה של האם כעילה לחיובה בנשיאה בנטל.

ד. קצבת ילדים למי.

ה. חיוב האב בדמי טיפול.

ו. שינוי בהסדרי השהות מן המוסכם בהסכם הגירושין.

ז. מסקנות ופסק הדין.

דיון והכרעה

א. גדר חיוב האב במזונות ילדים מעל גיל שש מעיקר דין מזונות או מדין צדקה

הנה בנידוננו עסקינן בשלושה ילדים כאשר שניים מהם בני 6 ומעלה והקטנה בת 5.

מן המפורסמות שיש חילוק בגדר חיובו של אב לזון את ילדיו עד גיל שש לעומת גילם מעל גיל שש. יסוד החילוק זה מקורו בסוגיה בכתובות (דף ס"ה:):

"דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה אע"פ שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים אבל זן קטני קטנים עד כמה עד בן שש".

ויעויין עוד בתוס' בסוגיה (כתובות מ"ט: דב"ה 'כשהם קטנים') שכתב שם שב'קטני קטנים' לית מאן דפליג בזה שחייב מעיקר הדין.

כלומר שחיובו של האב לזון את ילדיו עד גיל שש הוא מעיקר הדין (מדאורייתא^[1]). ולעניין החיוב מגיל שש ומעלה הוא מ'תקנת אושא' על ידי ביזוי על כך שהוא מתאכזר לילדיו ולא זן אותם – היכא שאינו אמיד. וכשהוא אמיד, בית הדין כופין אותו מדין צדקה לזון את ילדיו. יעויין בזה בסוגיית הגמ' בכתובות שם (מ"ט: וכן בדף נ.).

הרמב"ם בהלכות אישות פי"ב הי"ד פסק כן להלכה וזה לשונו:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו, אם לא רצה מכריזין עליו בציבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו, ואין כופין אותו לזונם אחר שש".

כך גם מסיק השולחן ערוך לדינא באבן העזר סימן ע"א סעיף א' וז"ל:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש וכו' ומשם ואילך זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו ואם לא רצה גוערין בו וכו'"

מבואר אם כן שחיוב מזונות הילדים מתחלק לשניים, שעד גיל שש חייב מעיקר הדין, ומשם ואילך החיוב הוא מתקנת אושא ומדין צדקה, ואם הוא אמוד כופין אותו, וכדקיי"ל ביו"ד סי' רמ"ח סעיף א' דכופין על הצדקה.

חיובו של האב בשאר צרכי הקטינים

יש לציין שחיובו של האב איננו רק במזונות ילדיו אלא אף בשאר צרכיהם על כל המשתמע מכך, וכמו שפסק השולחן ערוך באבן העזר סימן ע"ג סעיף ו' וז"ל:

"בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד^[2]".

הרי שחיובו של האב במזונות ילדיו כולל את כל צרכיהם לרבות מדור והוצאותיו וכדו'.

חיובו בצרכיהם הבסיסיים בלבד 

הנה כידוע אנו עדים לכך שלכל בית ישנו את הסטנדרט שלו ברמת המחיה ולא הרי בית זה כבית אחר.

מעתה כשהאב טוען שאין לו יכולת לעמוד בדרישה כספית גבוהה לפרנסת ילדיו כמו בנידוננו, יש לדון האם יש ממש בטענה זו ושמא יש לחייבו רק בהוצאות בסיסיות ממש של ילדיו על אף שהאם רוצה מאד להעניק לילדיה את המקסימום המקובל בקרב החברה אליה היא משתייכת. פסק השולחן ערוך באבן העזר הלכות כתובות סימן ע"ג סעיף ו' ז"ל:

"בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד".

ומקור דברי השולחן ערוך הוא מדברי הרמב"ם בפי"ג מהל' אישות הלכה ו', עיי"ש. מבואר בדבריהם שאף אם מדובר באב עשיר אין הוא חייב ליתן מעבר לצרכיהם ממש. בסברת הדברים ביארו הח"מ (ס"ק ו') והב"ש (ס"ק ה'), וז"ל הב"ש שם:

"כפי צרכן ולא לפי כבודו כי דוקא לאשתו נותנים משום דדרשינן מקרא ד'עולה עמו' וחייב לכבדה אבל לבניו אינו צריך ליתן אלא כדי צרכן".

משמעות הדברים היא ברורה שחיוב הבעל לאשתו הוא כפי מעמדו וכפי יכולתו, מה שאין כן אב כלפי ילדיו שאינו חייב לממן אלא את צרכיהם ההכרחיים, וכן העלה גם במגיד משנה שם.

תקנת הרבנות הראשית בחיוב מזונות לילד מעל גיל שש

אחת הטענות המרכזיות של הנתבע דנן היא שמאחר ושני ילדיו כבר מעל גיל שש וגם הבת הקטנה עוד רגע קט חוגגת יום הולדת השישי לחייה אם כן כל חיובו הוא לא מעיקר הדין אלא מחמת דין צדקה, והיות ויכולותיו מועטות לעומת אם ילדיו שמרוויחה הרבה יותר ממנו על כן מן הראוי לחייב את האם מדין צדקה ולא אותו ובפרט לאור קביעת בית המשפט העליון בבע"מ תיק מס' 919/15.

לאור טענתו זו חובה עלינו לברר את גדר חיובו של האב במזונות ילדיו מעל גיל שש והנפק"מ בזה.

חיוב מוסרי או חיוב דיני

הנה ישנו דיון רחב בנושא מזונות הילדים לפי תקנת הרבנות הראשית עד גיל חמש עשרה, אם הם חוב גמור על האב וכאשר ביכולתו לממן אותם הם מוטלים עליו בלבד או שמא גדר אחר בחיוב זה וכדלהלן.

הרבנות הראשית בשנת תש"ד תיקנה תקנה בה חייבה את האב במזונות ילדיו מגיל שש ועד לגיל חמש עשרה, וזה לשון התקנה:

"לפנים בישראל אע"פ שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. החוק הממשלתי אינו נותן סמכות לרבנות בעניין מזונות הילדים אפילו למטה ממש, אלא שבתי המשפט הממשלתיים זקוקים בנידון לפסוק על פי דיני ישראל. ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב בכדי להכריח את אשתו לקבל ממנו גט ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותם על יסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו… כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי. אין צריך להאריך בדבר המובן לכל מי שעיניו פקוחות על מצב ההווי. להנהיג לכתוב בכתובה שהבעל מתחייב לזון את בניו ובנותיו שיולדו לו עד שיגיעו לגיל של חמש עשרה שנה לא היה מספיק… אפילו אם ננהיג לכתוב שהבעל מתחייב כלפי האישה… גם בזה יהיה מי שימצא מקום לפקפק… ועל כל פנים הרי זה לא יועיל אלא על העתיד כשיתחילו לכתוב כך… כדי לצאת מכל המבוכות והסיבוכים יש לנו רק דרך אחת והיא לתקן תקנה כוללת שתחול על הכל. ולאחר שנקבעה תקנה זו על פי הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת ועל פי בתי הדין הרבניים… יהא לתקנה זו כל תוקף ועוז כתקנות שו"ם… ויהא זה דין ממש, ועל פיה יפסקו בתי הדין של ישראל בכל ארצנו הקדושה, וממילא… יפסקו כך בתי המשפט של הממשלה… אי לזאת קבענו את התקנה… כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין… לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו וככל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים – כך יהא מעתה ואילך כוחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה".

והנה נחלקו מגדולי דייני ישראל בגדר תקנה זו האם הינה תקנה גמורה לחיוב ואין עניינה רק כתקנה מדין צדקה בלבד, ולדעת אחרים מגדולי דיינים תקנה זו היא מדין צדקה בלבד כאשר ישנה נפק"מ לדינא בהבנת הדברים וכדלהלן.

בית הדין הגדול בהרכב הרבנים הראשיים לישראל הרה"ג י א. הרצוג, הרה"ג עוזיאל והרה"ג א.מ.י וילקובסקי זצ"ל, קבע בפסק דינו מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707 (הובא באוסף פסקי דין ורהפטיג חלק א' עמוד ק"נ) וז"ל:

"מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם".  

לדברי הרכב מכובד זה נמצא כי תקנה זו תוקנה כהמשך לתקנת אושא הקדומה של חיוב מזונות לילדים מגיל שש, שכאמור לעיל היא יוצרת חובה מוחלטת משפטית והלכתית כאחד.

לדעה זו עולה כי תקנת הרבנות הראשית באה להמשיך בעצם את החיוב לקטני קטנים עד גיל חמש־עשרה. החתומים על פסק דין זה אשר ביארו את מהות התקנה הם הרבנים הראשיים, שהם הם היו מתקני התקנה והעומדים בראשה, והם פירשו את כוונתם בתקנה זו.

יצויין כי בית הדין הרבני הגדול חזר על פרשנות זו בשנית בהרכב הרה"ג ע. הדאייה, י. מ. בן־מנחם וי. הדס, זצ"ל בתיק ערעור 138 (גדול) תשי"ט/138, בזה"ל:

"לפי תקנות בית הדין שדנין לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל […] הכח ביד בית הדין לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל שש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן־ערוך". וכן כתב בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב אבן העזר סימן צב עמוד שס)".

ועיין שם שכתבו שעל כן כשם שמוכרים מנכסיו למזונות ילדיו עד גיל שש אם אין ביכולתו לפרנסם מהכנסותיו, כך מוכרים לנכסיו עבור מזונות ילדים עד גיל חמש עשרה. הרי שפיהם ברורות דיבר שגדר התקנה הוא חיוב מעיקר הדין של חוב האב לזון את ילדיו ולא מדין צדקה בלבד. אמנם בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סי' כ"ב) כתב בזו הלשון:

וכתב החלקת מחוקק (סי' פ"ב ס"ק ט') דהא דאמרינן שיכול האב לומר כשהבן יותר מבן שש, שאם אין הבן אצלי איני נותן לו כלום, מיירי שהבן אינו רוצה להיפרד מאמו, ולכן יש לאב לומר אין עלי "חיוב צדקה" לפרנסו כל זמן שאינו שומע לקולי, להיות אצלי ללמדו תורה, ושאר דברים שעלי לחנכו בהם. ע"כ. ולכאורה משמע דה"ט מפני שאינו מחוייב במזונות הבן לאחר שש אלא מתורת צדקה. ולפ"ז בזמנינו שיש תקנה מהרבנות הראשית משנת התש"ד, "שחייב האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה", לא יוכל האב לפטור את עצמו בטענה זו. וע' להרה"ג ר' עובדיה הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאה"ע סי' טו) שהאריך לבסס תוקף תקנה זו להלכה ולמעשה. וראה עוד בתשובת הגרי"א הרצוג שם. וע"פ תקנה זו דנים ופוסקים מזונות כל בתי הדין שבישראל. נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם, ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה. ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם. וכמ"ש בטוש"ע (סי' עא). וכן פסקו חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה, והרה"ג רבי יעקב עדס, והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב. והובאה תשובתם בקובץ פסקי דין של בתי הדין הרבניים, ח"ד (עמוד ז). ע"ש. וראה עוד בקובץ פסקי דין הנ"ל ח"ב (עמוד צב) וח"ג (עמוד קעב). ע"ש. והגם שראיתי להגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב חאה"ע סי' צב עמוד שס), שכתב, ולעניין מזונות הבת הצעירה מרים, שהיא כיום בגיל י"ד שנה, יפה ונכון מאד כתב חברי הגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לא"י, שלפי תקנת הרבנות הראשית, חייב האב במזונותיה, ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו, שאסור לו לאב לנער את חצניו מחובה אבהית זו ולהטילה על האם וכו'. ע"ש. ומשמע שהחיוב במזונות עד גיל ט"ו, היא כחיוב האב ממש במזונות בניו עד גיל שש. ולפ"ז אפי' יש לבנים נכסים חייב לזונם ולפרנסם. מ"מ נ"ל העיקר כהוראת בית הדין הגדול הנ"ל […] ואפילו אם תמצא לומר שלא יצאנו מידי ספק בכוונת התקנה הנ"ל, כבר כתב מרן בש"ע אה"ע (סי' קיח ס"ו), כל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה. וכתב על זה הרמ"א בהגה, וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האישה להביא ראיה, שאין מוציאין ירושת הבעל מספק. ב"י בשם תשובת הר"ן.

נמצאנו למדים כי לשיטתו של מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל תקנת הרבנות הראשית איננה חובה גמורה כמו תקנת חז"ל ביחס למזונות עד גיל שש אלא שהיא חיזוק דין הצדקה וכפייתו כתקנה, ועל כל פנים מידי ספק לא נפקא. לדעתו במקרה שיש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון ואינם זקוקים לצדקה, או אז פטור האב ממזונותיהם.

מנגד, לדעת הרבנים הראשיים הגאונים הרב הרצוג והרב עוזיאל משמע שהתקנה היא תקנה גמורה וחיוב מעיקר הדין כעין חיוב מזונות עד גיל שש. ומשמע שאף אם יש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון אעפ"כ חייב האב במזונותיהם.           

גם בספר משפטי שמואל להגאון הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל הסכים עם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל בגדר תקנה זו. כך עולה מפסק דינו של הרה"ג ש.ב. ורנר בשבתו כאב"ד יחד עם הרב ע. אזולאי זצ"ל ויבדלח"א הגאון הרב ח.ג. צימבליסט שליט"א בפסקי דין רבניים (ח"ז עמ' 136) שכתבו שם (בעמוד 151) בזו הלשון:

"מסקנת הדברים כי חובת האב לזון את בניו הקטנים עד גיל שש אף כשהם בעלי רכוש ויכולים להתפרנס משלהם. אולם אחרי גיל שש, שאז האב חייב לפרנסם מתורת צדקה, החיוב אינו אלא כשאין להם משלהם, אבל כשיש להם רכוש שיכול לפרנסם, אין חובה על האב לפרנסם ולתת צדקה למי שאינו נצרך לכך. הלכה זו ואין חולק עליה ברורה ולכן בנדוננו המדובר באב המתפרנס בצמצום ודוחק בעמלו ועבודתו הקשה בפרדסו הקטן, ברור שאין לחייבו לפרנס את בניו. ועוד, אם יכבד ממנו הדבר ולא יוכל לשלם בזמנו, הרי תביא האישה את פסה"ד לביצועו על ידי הוצאה לפועל וזו האחרונה תשתמש באמצעי כפיה על ידי מאסר, והאם זה כיבוד אב או מקלה אביו, האם יש בזה חינוך הבנים או שזה יגרום תרבות רעה לבנים, שיושיבו את האב במאסר והם ימשיכו לצבור הון, לחסוך ולהוסיף עלי רכושם המופקד בבנק בארה"ב. אין חיוב כזה בתורת ישראל אשר לו חוקים ומשפטים צדיקים",

גם דעת המיעוט הרה"ג חיים צימבליסט שליט"א אינה חולקת בנקודה זו[3].

אשר על כן נמצאנו למדים כי נחלקו הדעות בגדר תקנה זו והיו שהבינו כי חיוב זה (מעל גיל שש ועד 15) הינו מעיקר דין מזונות שאז אין שום שייכות לאם בחיוב זה. ועל כל פנים גם אם נסבור כדעת הסוברים שחיובו של האב במזונות ילדיו מגיל שש ומעלה הוא לא מעיקר דין חיוב מזונות אלא מחמת דין צדקה, מ"מ אין ספק כי האב קרוב וקודם יותר מהאם ורק במצב שבית הדין יווכח שאין לו יכולת לזונם ואין לילדים רכוש זה או אחר הרי שבית הדין עשוי לחייב אף את האם לישא בנטל מדין צדקה וכמו שהעליתי בזה בפס"ד אחר כאן בת"א (תיק מס' 1020605/7 בסעיף ד') הרוצה יעיין שם.

מן הכלל אל הפרט

נמצאנו למדים לנידוננו שאף אם נצא מנקודת הנחה לחוש לדעת הסוברים שחיובו של האב לילדיו מעל גיל שש איננו מעיקר הדין אלא מחמת דין צדקה בלבד, מכל מקום חיובו קודם לחיוב הציבור ולחיוב האם כאמור.

במקרה דנן אף אם האב איננו משופע ביכולותיו מכל מקום בוודאי איננו בגדר עני שאין לו את היכולת לפרנס את ילדיו, אלא שיש לבית הדין לשקול את רמת החיוב בפרט לנוכח האמור לעיל בדבר חיובו אך ורק בצרכיהם ההכרחיים ולא מעבר לכך.

ב. חיוב האב במזונות ילדים בהתאם ליכולותיו לעומת פוטנציאל השתכרות

הנה האב טען כי הוא מרוויח 6,000 ש"ח בלבד ואין לו יכולת לפרנס את ילדיו ודאי לא בסכום שדורשת האם בגינן, ובפרט לאור גילם מעל גיל שש (שניים מהם) כשלדבריו החיוב רק מדין צדקה ויש להטילו על האם. מנגד האם טוענת כי האב מרוויח לפחות 10,000 ש"ח ומעבר לכך יש לו פוטנציאל השתכרות גבוה אלא שהוא בחר שלא להתאמץ יותר מידי בעוד היא נאנקת מעומס רב ונאלצת בגינו אף לשכור מטפלת קבועה שלש פעמים בשבוע בסכום של 2,400 ש"ח לחודש.

הנה אין ספק כי האב שינה את גרסותיו בפנינו. די אם נזכיר כי בעוד שבמהלך הדיונים טען האב כי הוא משתכר בסך 6,000 ש"ח בלבד הרי שבסיכומים הסכום עלה בתחילה לסך 7,500 ש"ח (סעיף 38.4 לסיכומיו) ולאחר מכן עלה לכ- 8,000 ש"ח או ליתר דיוק 7,945 ש"ח לחודש ממוצע (סעיף 49 לסיכומי הנתבע).

במאמר המוסגר ולשם האיזון יצוין שאף התובעת לא דייקה כ"כ בגרסתה (אמנם לקולא ולא לחומרא) – (זאת מעבר לדרישה מוגזמת למדי בגין מזונות ילדיה), כי בעוד שבתחילה היא טענה כי מחצית המדור אותו היא דורשת מהאב עומד על סך 2,850 ש"ח (סעיף 106 לסיכומיה) הרי שלבסוף היא העמידה רכיב זה על סף 2,650 ש"ח (סעיף 140 לסיכומיה).

לאחר עיון במסמכים ולאור מה ששמענו והתרשמנו אנו סבורים כי האב מרוויח בחודש כ 10,000 ש"ח לפחות, בפרט לאור הצהרתו בפנינו על שעות עבודה רבות מעבר למקובל, וכי מעבר לעבודתו ב'סופר' הוא עובד במקביל בעבודה אחרת (פרוטוקול הדיון מיום 02.01.19 שורות 91-97).

כשטוען שאין לו – 'חייך קודמין'

לדבריו של האב הוא מתגורר בקרוואן, וכאמור באת כוחו אף הוסיפה שאין זה הוגן לקבע מצב עגום זה שמרשה מתגורר בדירת חדר לעומת האם המתגוררת בדירת חמישה חדרים (פרוטוקול הנ"ל שורות 88-90).

שוב במאמר המוסגר יצוין כי בעוד שבדיון ביום כ"ה בטבת תשע"ט (02.01.19) טען האב כי הוא דר בדירת חדר (צוין לעיל) הרי שבדיון ביום י"ב תמוז תשע"ט (15.07.19) (שורות 6-7 לפרוטוקול הדיון) טען בא כוח האב כי מרשו מתגורר בקרוון/אוטובוס.

הדברים קיבלו חיזוק לאור עדותה של העו"ס לסדרי דין הגברת א' שביקרה בבית האב ולדבריה הוא אכן מתגורר באוטובוס נטול מושבים החונה בחצר בריכת השחייה במושב ג'.

על פניו בית הדין סבור שטענת באת כוח הנתבע סבירה ומקובלת. אין הגיון להצר את צעדיו של אבי הילדים ולא לאפשר לו מגורים כמקובל על אף חובתו הבלתי ניתנת לערעור בצורכי ילדיו הקטינים – גם אם זה מתורת צדקה.

אכן כפי שביארנו בסעיף א' במידה וחיובו לזון את ילדיו מעל גיל שש הינו מדיני צדקה בלבד, ייתכן שיש לצרף גם את האם בנשיאה בנטל אם אכן מתרשמים אנו על מיעוט יכולותיו כשלא יוותר לו די צרכו אם אנו נחייבו בכל הנטל.

אנו סבורים שסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא ס"ב.^[4] שנפסק להלכה כדעת רבי עקיבא שתמיד אמרינן 'חייך קודמין לחיי חברך', יש בה כדי להשליך אף בנידון דידן. משכך, כל אימת שיש ספק האם יש להעדיף את צרכיו ההכרחיים של האב על פני צורכי הקטינים או להיפך, אנו נעדיף את צרכי האב בפרט כשמדובר על שניים מתוך השלשה קטינים מגיל שש ומעלה.

לחיזוק הדברים מן הראוי לצטט את דברי הטור ביו"ד בהלכות צדקה (סימן רנ"א) שכתב וזה לשונו:

"כתב ה"ר סעדיה חייב אדם להקדים פרנסתו לכל אדם ואינו חייב לתת צדקה עד שיהיה לו פרנסתו, שנאמר: "וחי אחיך עמך" – חייך קודמין לחיי אחיך, וכן אמרה הצרפית לאליהו: "ועשיתי לי ולבני תחילה" – לי ואח"כ לבני, והודה לה אליהו ואמר לה: "לך ולבנך תעשה באחרונה"^[5]".

הרי שתחילה חייב אדם לדאוג לפרנסתו ורק אחר כך לפרנסת בניו ובני ביתו, וכפי שפסק כן להלכה ברמ"א ביו"ד סימן רנ"א סעיף ג' עיי"ש.

פוטנציאל השתכרות האב

התובעת טענה כי יש להתחשב בפוטנציאל השתכרותו של האב והיות והוא מתעסק במספר עבודות, בסופר מרקט, כמדריך עבודות בגובה, כנהג משאית וכמו כן גם מעביר הדרכות בנהיגה. לדבריה אין ספק כי הוא יכול להכניס הרבה יותר ממה שהוא משתכר ולכן יש לחייבו בכל צרכי הילדים כאמור.

אכן מושג זה תפס לאחרונה משקל חשוב למדי בערכאה אחרת, אך לענ"ד התייחסות ההלכה שונה בתכלית כפי שיבואר והארכתי בזה בפס"ד שהזכרתי (ת"א תיק מס' 102060/5/7 פורסם) הרוצה יעיין שם, ואכתוב כאן בקצרה ממש.

חיוב הבעל להשתכר כדי לזון את אשתו

הנה חיובו של האב לעבוד כדי לפרנס את ילדיו הוא נושא השנוי במחלוקת.

הנה מצינו מחלוקת הראשונים בגדר חיובו של הבעל לפרנס את אשתו, האם חיוב זה טומן בחובו גם לצאת לעבוד כדי שיוכל לפרנסה כדבעי או דילמא לא. יעויין בזה בדברי התוס' במסכת כתובות (דף ס"ג עמוד א') שהביאו את מחלוקת רבינו אליהו ור"ת בזה, שלדעת רבינו אליהו הזקן חייב וכפי שעולה מלשון התחייבותו של הבעל כלפי אשתו בכתובה 'אנא אפלח ואזון', ולדעת רבינו תם איננו חייב.

להלכה, פסק הרמ"א בסימן ע' ס"ג כדעת רבינו אליהו הזקן בזה"ל:

"ויש אומרים עוד דחייב להשכיר עצמו כפועל ולזון אשתו".

אמנם הגר"א שם בסק"ט כתב שדעת רוב הפוסקים כרבנו תם החולק על רבינו אליהו וסובר שאינו חייב להשכיר את עצמו, אך הט"ז שם בס"ק ד' כתב להכריע לדינא כדעת רבינו אליהו הזקן שחייב.

האם חייב האב לעבוד ולהשתכר כדי לפרנס את ילדיו

והנה יש לעיין בזה כשהנידון גבי חיוב האב במזונות ילדיו, האם חיוב זה שווה בתוקפו לחיוב הבעל במזונות אשתו או דילמא לא.

מסברא יש מקום לומר שאף לרבינו אליהו הזקן אין חייב לצאת לעבוד ולפרנס, דזיל בתר טעמא, שהרי כלפיהם לא התחייב בכתובה 'אנא אפלח ואזון'.        

ואכן כך כתב התוס' יו"ט על המשנה בכתובות (פרק ד' משנה ו') וזה לשונו:

"כתב הרע"ב: אבל קטני קטנים וכו' כופין את האב ומוציאין מידו בעל כרחו. ואם תאמר אי אינו אמיד, מה מוציאין ממנו? ויש לומר כמו בחיוב האישה, דאפילו אי לית ליה, אלא מזוני דחד יומא, חייב למיזנה מינייהו, או למיכל בהדא במאי דאכל, כמ"ש בטור סימן ע'. אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו כפועל לפרנסם, אפילו לסברת ר' אליהו שכתב שם בטור, דבאיש חייב, דהתם היינו טעמא, דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו'".

מבואר כדלעיל שיש לחלק טובא בין הדבקים אף לשיטת רבינו אליהו הזקן. לדבריו עולה שהאב אינו חייב להשכיר את עצמו למזונות הילדים, ואפילו לדעת רבינו אליהו שמחייב בעל להשכיר עצמו למזונות אשתו, אך למזונות ילדיו לכולי עלמא אינו חייב. אין זה אומר חלילה שהוא יתנער לחלוטין ואיננו אחראי לזונם, אלא שמה שהוא ידאג לעצמו לאוכל כדי שלא ימות ברעב, כך הוא יצטרך לעשות כן תמיד גם כלפי ילדיו, וכפי שכתב הטור בסימן ע' היכא שיש לו מזונות רק עבור יום אחד, שחייב לדאוג לאישה ולילדיו שיאכלו עמו ויתחלקו במה שיש. אולם לצאת ולעבוד ולהתפרנס בכבוד ולזונם בהתאם, הוא לא חייב כלפיהם אלא רק כלפי אשתו.

דברי התוי"ט הובאו גם באוצר הפוסקים (סי' ע"א, א') וגם בספר דברי יוסף (להרה"ג יוסף כהן זצ"ל, כתובות סי' ע') פסק כן.

אולם יעויין בספר 'עזר מקודש' סימן ע' שמדבריו לא משמע כן^[6]. ויעויין עוד בשו"ת מנחת יצחק חלק ו' סימן ק"נ מה שכתב בזה בביאור מחלוקת הר"ן והרא"ש בגדר חיוב מזונות ילדים האם הוי חיוב הנובע מחמת אמן אם לאו, כשלדבריו עולה שיש לחייב את האב לצאת לעבוד כדי לפרנס את ילדיו ודלא כדברי התוס' יו"ט^[7].

נמצאנו למדים שנחלקו הפוסקים כיצד יש לנקוט לדינא לגבי חיובו של האב לזון את ילדיו (שלוש שיטות), האם בכלל חיובו לצאת לעבוד כדי לפרנסם או אפילו לחזר על הפתחים כדי שלא לעבור על הלאו 'לא יגרע' ('עזר מקודש' אליבא דהר"ן, 'המנחת יצחק' אליבא דכ"ע), או דילמא הוי חיוב לדאוג להם למזונות ולחלוק עמם את לחמו, הא ותו לא, אך איננו חייב לעבוד לשם כך ובודאי שלא לחזר על הפתחים (תוס' יו"ט).

מן הראוי להביא כאן את דברי ה'חזון איש' המפורסמים (אבן העזר סימן ק"ח אות י' ד"ה 'לעניין'), שכתב לחדש שאף לשיטת רבינו תם שהבעל איננו חייב להשכיר את עצמו מעיקר הדין כדי לפרנס את אשתו וק"ו את ילדיו, מ"מ הוא חוטא לנפשו ולאשתו, ומשתדלין עמו לפתותו להשתכר^[8]. עיי"ש בדבריו.

ויעויין עוד בשו"ת הרדב"ז (חלק ג' סימן תקס"ו) בשם רבינו תם, שאף מדבריו עולה כן שכאשר נראה לבית הדין שיש צורך לחייב, בית הדין יכול לקונסו לפנים משורת הדין, וטוב הדבר^[9].

אכן, סוף דבר יש לציין, שלמעשה בפועל מקובל בבתי הדין לחייב את האב במזונות קטין בכל מקרה שהוא מסוגל להשכיר עצמו ולפרנס ואין לילדים מקור פרנסה אחר. אך בוודאי שצריך לקחת בחשבון את נקודת הפתיחה לאור אי מחוייבותו להשכיר עצמו לעבוד עבור מזונות ילדיו אפילו הם 'קטני קטנים' – על כל פנים לשיטת התוס' יו"ט שכאמור מובאת בפוסקים – וכל שכן בילדים מעל גיל שש בחיובו כאמור לא הוי מדאורייתא.         

אין נפקות בכושר השתכרותו של האב

הנפק"מ העולה היא לגבי הנידון על 'כושר השתכרות'. ברור שאם אנו יוצאים מנקודת הנחה כי האב איננו חייב כלל לעבוד כדי לפרנס את ילדיו, הרי שלא שייך לדון בדבר 'כושר השתכרותו של האב', ופשוט.

הן אמת שהבאנו בזה שלש שיטות להלכה האם חייב האב לצאת לעבוד ולפרנס ילדיו או אפילו לחזר על הפתחים עבורם או שפטור מכך, אך נראה שהאב יוכל לטעון 'קים לי' כדעת התוס' יום טוב שהובאה להלכה בפוסקים.

משכך על אף שמנהג מרבית בתי הדין ובתוכם הרכב זה לחייב את האב לצאת לעבוד בפרט כשמדובר על צרכיהם הבסיסיים של ילדיו, מכל מקום עלינו להימנע ככל שניתן משימוש במושג זה של 'פוטנציאל ההשתכרות', שהרי כאמור מעיקר הדין ייתכן שאין האב חייב כלל לצאת לעבוד לפרנסם.

מן הכלל אל הפרט

מעתה בנידוננו ברור כי כשהאב עובד למחייתו ומשתכר כ-10,000 ש"ח לפרנסתו, והאם טוענת כי הוא יכול להשתכר יותר, לאור הדברים שהעלינו בדבר מחלוקת הפוסקים האם האב חייב להשכיר עצמו ולעבוד לכדי לפרנס את ילדיו עולה כי אין לקבל את הטענה שיש להתחשב בכושר השתכרות של האב.

אכן יתכן כי במקרה קיצוני כשבית הדין רואה כי האב מתרשל ומבזבז זמנו לריק כשמנגד עולליו רעבים ללחם והוא משליכם על הציבור, ברור כי בית הדין לא היה נותן ידו לכך ומחייב את האב לצאת לעבוד ולדאוג לפרנסת ילדיו ולא יהא אכזרי כעורב. ברם במקרה דנן שהאב עובד ומרוויח ומשתדל לפרנס את ילדיו תוך כדי יציאה לעבודה מידי יום למשך 8 שעות ויותר, ברי כי אין להתחשב ב'כושר השתכרותו' גם אם מבחינה עובדתית הייתה האם צודקת.

ג. גובה השתכרותה של האם כעילה לחיובה בנשיאה בנטל

ראשית דבר בבואנו לדון בשאלה זו עלינו לציין כאמור שכל הנידון הינו רק אם נצא מנקודת הנחה כפי השיטה שהבאנו (לעיל סעיף א') שגדר התקנה של הרבנות הראשית בשנת תש"ד הינה מחמת דין צדקה בלבד, הרי זה ברור כי מעיקר דין חיוב מזונות מוטל אך ורק על האב ולא על האם, יעויין בסוגיה בכתובות (דף נ"ט:) בדברי הברייתא:

"דתניא, נדרה שלא להניק את בנה, בית שמאי אומרים שומטת דד מפיו, בית הלל אומרים כופה ומניקתו, נתגרשה – אינו כופה, ואם היה מכירה נותן לה שכרה וכופה ומניקתו מפני הסכנה."

חזינן אם כן שהאם איננה חייבת כלל לזון את ילדיה ולהניק את בנה אפילו בשכר, אלא אם כן במקום סכנה, וכפי שפסק להלכה בשו"ע אבן העזר בסימן פ"ב סעיף ח' וזה לשונו:

 "אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן […] הרשות בידה ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והם מטפלים בהם".

ויעויין בדברי ה'חלקת מחוקק' שם בס"ק י"ב שהוכיח מדין זה על פטור האם לזון את ילדיה וזה לשונו:

'כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן, וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם. ודלא כמו שכתב לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה'.

וכן פסק להדיא בחידושי דינים והלכות המהר"י ווייל בסימן י"א שאין חיובי מזונות על האם כלל.

אמנם כל זה בילדים עד גיל שש, אך מעל לגיל זה אם ננקוט לדינא שחיוב האב לזונם הוא מכוח צדקה בלבד, על אף תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד הנזכרת, אם כן שמא נאמר שיש מקום לחייב גם את האם על כל פנים כשיכולה לעשות כן, ובפרט כשהאב נמצא במצוקה כלכלית – לפחות על פי גרסתו.

חיובה של אם במזונות ילדים מדין צדקה

ובאמת שבעניין חיובה של האם לסייע לאב בפרנסת הילדים יש לעיין אם גם בכה"ג תהיה נפקא מינה בין השיטות דלעיל, ולשיטות שהתקנה היא מדין צדקה האם יוטל גם על האם חוב לזון את הילדים, או שמא בעניין זה תוקנה תקנה מדין צדקה כשתקנה זו מטילה את האחריות רק על האב באופן ישיר והוא זה אשר חייב מדין צדקה ולא האם. אכן במקרה שהאב אינו בר יכולת כלל, או אז תחויב האם מדין צדקה (ולא מדין תקנה) אלא מגדרי הקרוב קרוב קודם. יתכן מאד שבנפק"מ זו כולם יודו שהאב הוא החייב. יצוין שגם מדיני צדקה בעלמא האב הוא הקרוב קרוב קודם בראש רשימת קרובי הקטינים ורק לאחר מכן מופיעה האם.                     

אמנם מצינו בפסקי דין רבניים (חלק ט' עמ' 263) להרה"ג הרב שאול ישראלי זצ"ל שכתב בזה"ל:

"אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסימן ע"א אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו. פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ): כמה נותנים לעני? – די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל.       
אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האישה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד.

מדבריו עולה לכאורה שהאב והאם שווים בחבות הצדקה מעל גיל שש.

ובאמת שהדברים צריכים עיון שכן לפי הבנתו של הרב ישראלי אין חילוק והבדל בין חיובו של האב מעל גיל שש ובין חיובה של האם, ושניהם חייבים בשווה במזונות ילדיהם מעל גיל שש מדיני צדקה.

לענ"ד נראה ברור כי תקנה זו תוקנה בכדי להאלים ולחזק את חבות הצדקה של האב, ואף שיסודה לפי השיטות הנ"ל היא מדין צדקה בלבד מכל מקום התקנה תוקנה על האב, והוא הוא זה אשר מוטלת עליו חובת מזונות ילדיו מעל גיל שש. ורק אם אין באפשרותו הכלכלית לפרנסם, אז ורק אז מתעוררת חובת דין צדקה (ללא תקנה מיוחדת) של האם מדין הלכות צדקה הרגילים מדין "הקרוב קרוב קודם". ואם אמנם זו תהיה ההבנה בעניין זה, אזי לא נחלק את מזונות הילדים בין ההורים בשווה אם ביכולתו של האב לפרנסם – גם באופן שביכולתה של האם מבחינה כלכלית לפרנסם – ושלא כפי שכתב הרב ישראלי זצ"ל.

מקור חיוב האם מדין צדקה

העלנו שעל אף שאין חיוב על אם לזון את ילדיה מחמת דין מזונות, מכל מקום מדיני צדקה יש בהחלט לחייבה – היכא שאין אפשרות לחייב את האב.

מקור לקביעה זו מצינו בפסיקת הרמ"א.

הנה בשו"ע אבן העזר סימן פ"ב סעיף ה' פסק הרמ"א וזה לשונו:

"ויש אומרים הא דגרושה אינה מחויבת להניק וכו' היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו כופה אותה ומניקתו (רבינו ירוחם)"

חזינן בדברי הרמ"א בשם רבינו ירוחם שהם סבורים שאף על גב שאין האם הגרושה חייבת להניק את בנה כלל, אף על פי כן בהעדר האב – יש לאם חיוב וכופין אותה.   

והתקשו האחרונים מה יסוד חיובה ומהיכן לפתע התעורר חיוב זה, הרי מדובר כאן בתינוק היונק משדי אימו וכבר שנינו שחיובו של האב לזון את ילדיו מ'קטני קטנים' הוא אבסולוטי ואיננו קשור לאם כלל? ובפשטות יש לומר שחיובה כאן הוא מדיני הצדקה שאף היא חייבת במצווה זו, ומאחר והאב איננו יכול לדאוג למזונות הילד ואיננו מוצא מינקת אחרת, כופין אותה כאם מחמת מצוות צדקה והיא מניקתו.

כך עולה גם מדברי ה'בית מאיר' באבן העזר שם [סימן פ"ב סעיף ה'] וב'פתחי תשובה' בס"ק ג' שכתב, דאף שזכות האם אחר שגמלתן לבניה לתת אותם לאביהם או להשליכן לקהל שיטפלו בהם כמבואר שם בשולחן ערוך, מכל מקום היינו דווקא באישה עניה שאין בידה לפרנסם אבל אישה עשירה לאו כל כמינה, ברור שחיובה הוא משום הלכות צדקה וכדאמרינן.

כדברים אלה ממש מצאתי בדברי מהר"י אייבשיץ בספרו 'בני אהובה' (פרק כ"א מהל' אישות הלכה ט"ז) שכתב וזה לשונו:

"ונראה דודאי אם האישה עשירה אף לאחר כ"ד חודש כופין את האם לזון בניה דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה גדולה מזה. ואם כן היא שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר זה, וכופין אותה כמו שכופים על כל צדקה".

עוד מצאתי כן בשו"ת ישכיל עבדי (אבן העזר ח"ו סימן ל"ח) שהעלה כן וכתב וזה לשונו:

"דאם באמת האישה היא עשירה ויש לה האפשרות לטפל בילדה לפרנסו והאב אין לו היכולת אז יש לכפות על האישה לפרנסו, דאין לך קרוב יותר מהאם לבנה, ואין מקום לחלק בין טיפול לפרנסה, דאם היא עשירה הרי יכולה לשלם לאחרת שתטפל בו, וטיפול לא נפיק מכלל פרנסה".

ויעויין עוד בדברי הרמ"ך בהגהותיו על הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות אישות שמסיק דלא כהמגיד משנה והראנ"ח בזה.           

הנה ב'מעשה רוקח' (לרבי מסעוד חי רוקח, על הרמב"ם שם), הביא דברי הרמ"ך בכתב יד שהשיג על הרמב"ם ועל המגיד משנה שם, וכתב דיש חיוב צדקה גם על האם.

ובעניין מה שכתב הרב המגיד (שם) שחיוב מזונות הוא על האב ולא על האם, תמה עליו, שלא מצאנו חיוב על האב יותר מהאם אלא לעניין תלמוד תורה, מה שאין כן לעניין חיוב האם לזון את ילדיה כשמת האב, וזה לשונו שם:

"אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב, מהיכא תיפוק לן למפטרה. גם הרב דינא דחיי קיים דברי רבינו והסמ"ג שכתבו כן, וכתב שאין שום חולק על זה, ופשיטא שלא ראה דברי הרמ"ך האלה בכתב יד".

וכן כתב בספר 'מנחת אברהם' להגר"א שפירא ז"ל (ח"ג סימן ח') שהאם היא הקרובה ביותר לאחר האב, ויש לחייבה מדין 'צדקה' ואכמ"ל.

סוף דבר נמצאנו למדים, שאף בילדים הפחותים מגיל שש שוודאי שחובת מזונותיהם על אביהם ואין האם חייבת כלל לזונם, אך מכל מקום כשהאב עני יש לחייב את האם מחמת דין צדקה כשיש בידה היכולת.

מן הכלל אל הפרט

עתה נשוב לנידוננו כשאנו עוסקים בשלשה ילדים ששניים מהם מעל גיל שש והקטנה ימלאו לה שש בעוד מספר חודשים.

הנה העלנו שאף בילדים מקטני קטנים עד גיל שש באופן שלא שייך לזונם על ידי האב בטרם בית הדין ישליכם על קופת הצדקה העירונית הוא יטיל את החיוב מדין צדקה על האם במידה ויש לה את היכולת לכך, אם כן כל שכן בילדים מעל גיל שש שיש בהחלט להתחשב בגובה הכנסותיה של האם אם וכאשר האב נמצא במצב פיננסי ירוד למדי שאין ביכולתו לזון את ילדיו שאז נחייב את האם מחמת דין צדקה בהתאם ליכולותיה.

עם זאת אנו סבורים כי במקרה דנן יש לאב את היכולת לפרנס את ילדיו לפחות בצרכים ההכרחיים, ולכן אנו לא נוכל לחייב את האם מחמת דין צדקה שתזון את ילדיה במקום אביהם לכל הפחות במה שנוגע לצרכים ההכרחיים שבהם אנו תמיד נחייב את האב כל עוד זה לא פוגע בצרכיו הבסיסיים שלו וכפי שביארנו.

מנגד בכל הנוגע לצרכי הילדים המוגדרים בגדר 'מותרות' ושאינם עולים בהגדרה של 'צרכים בסיסיים', בזה אנו סבורים כי אכן יש להתייחס ליכולותיה של האם. משכך יש בהחלט לחייב את האם בחלק היחסי של הוצאות אלה מדין צדקה, וכפי שנתבאר[10].

התייחסות לפסיקה האזרחית – הלכת בע"מ 919/15

במאמר המוסגר, בשולי הדברים אך לא בשולי החשיבות, נתייחס בקצרה למקובל בנושא בפסיקה האזרחית.

ידועה הפסיקה הנזכרת לאחרונה בעניין בו חייב ביהמ"ש העליון מזונות ילדים מדין צדקה את האב ואת האם יחדיו באופן שוויוני. לדעת פסיקה זו בטרם נבוא לחייב מזונות ילדים יש להתייחס לרמת הכנסותיהם של שני הצדדים ולחייבם בצורה שווה^[11].

כאמור לענ"ד על פי תורתנו הקדושה דברים אלה חסרי בסיס. אנו סבורים כי תמיד חיובו של האב הוא ראשון ומוחלט, ורק בהעדר יכולת מוכחת של האב אנו נטיל זאת על האם לסייע בנטל מדיני צדקה. ויעוין במה שכתבתי בזה בשולי פסק הדין הנזכר (כאן בת"א תיק מס' 1020605/7) ואכמ"ל.

ד. קצבת ילדים למי

באת כוח האב טענה כי לאור מצבו הפיננסי של מרשה מן הראוי להתייחס לקצבת הילדים שהאם מקבלת בביטוח לאומי בגין שלושת ילדיה בסך 536 ש"ח ככספים שנועדו לזון את הילדים ויש להפחית סכום זה מחיובו של האב.

ובאמת שיש לעיין בכל נושא הקצבאות למיניהן האם אכן יש להפחית סכום זה מחיובו של האב.

יסוד שאלה זו נעוץ בהגדרת חיובו של האב במזונות ילדיו, האם הוי כחוב כספי ישירות כלפיהם או דלמא הוי חוב לדאוג למזונותיהם אך לא הוי כחוב כספי, ומשכך היכא שיש להם ממון ממקום אחר להתפרנס ממנו ייתכן ויש להוריד סכום זה מחובו של האב.

ובאמת שהארכתי בזה בפס"ד אחר כאן בת"א (תיק מספר 300909/12, פורסם לאחרונה) והבאתי שם את מחלוקתם של הראשונים, כשמחד שיטת הרא"ש (בכתובות פרק ד' סי' יד) והמהר"ם מרוטנבורג שהאב מחוייב לזונם אף בכה"ג, ומאידך שיטת הרשב"א (בתשובה ח"ב סימן שצא), והתשב"ץ (ח"ב סי' רצב סוף תיקון ג') והכנסת הגדולה שפסקו בזה שהאב פטור בכה"ג מלזונם, ופסיקת השולחן ערוך באבן העזר סימן ע"א סעיף א' שמסיק כדעת הרא"ש והמהר"ם מרוטנבורג שחובתו של האב לזון את ילדיו הקטינים היא אבסולוטית ואיננה תלויה בכך האם יש לה לזונם ממקום אחר אם לאו.

חילוק בין 'קטני קטנים' לקטנים

והנה כשמדובר בילדים מתחת לגיל שש אין ספק כי אין להפחית את סכום הקצבה מסכום חיובו של האב וכפסיקת השולחן ערוך הנזכר וכפי שעולה גם מדברי הט"ז שם (באבהע"ז סימן ע"א ס"ק ב') שיש לחייב את האב בכה"ג מאחר וגדר חיובו במזונות ילדים עד גיל שש הוי כחיובו למזונות אשתו, ושם התחייב בכל גוונא 'אנא אפלח ואזון' – גם באופן שיש לה ממקום אחר.

אולם שונים הדברים כשעסקינן בילדים מעל גיל שש כבמקרה דנן (לפחות שניים מהם) שמאחר וחיובו איננו מהתורה אלא מתקנת אושא כשתקנה זו מקבלת חיזוק ותוקף מתקנת הרבנות הראשית בשנת תש"ד [וכפי שדנו לעיל בהגדרתה], אם כן אפשר שיש באמת לשקול להפחית סכום זה מסכום חיובו של האב במזונות ילדיו, שהרי יוכל האב המוחזק לומר 'קים לי' כשיטת הרשב"א ודעימיה שבכה"ג שיש לילדיו מקור פרנסה אחר יש לפוטרו מחיובו זה.

יעויין בזה ב'אוצר הפוסקים' שישנם פוסקים הסבורים שהאב רשאי לומר 'קים לי' כהרשב"א, שכן אפשר שהשולחן ערוך הנזכר לא ראה דברי הרשב"א, ועל כן פסק כהמהר"ם מרוטנבורג, אך לו היה רואה את הרשב"א היה פוסק כדבריו לפטור את האב.

ובשו"ת יד אהרן אכן מסיק כן לדינא שהאב יוכל לומר 'קים לי' כהרשב"א.

נפק"מ לדינא בחקירה זו

הנפק"מ הראשונה היא באמת בכספי קצבת ביטוח לאומי וכפי שהבאתי. אך מעבר לכך ייתכן שיש נפק"מ נוספות, כגון הוצאות רפואיות המצויות בסל הבריאות, שהאב יהיה פטור מליתן מחצית מהסכום, כמו כן בגוונא שישנה מלגה קבועה למשפחה מרובת ילדים מקופת העיר ו/או ארגון חסד זה או אחר לאור מצבם הפיננסי הירוד, שגם בכה"ג ייתכן שיש לחוש לכך שהאב המוחזק יכול לטעון 'קים לי' ויש להפחית הסכום הנ"ל מחיובו[12]. הארכתי בזה רבות בפס"ד הנזכר הרוצה יעיין שם[13].

על כל פנים ברור כי יש לדון בזה בכל מקרה לגופו, והאם יוכל האב לומר 'קים לי' כהרשב"א. בנידוננו נראה שיש להפחית סכום קצבת ביטוח לאומי מסכום חיובו של האב.

ה. חיוב האב בדמי טיפול

עם זאת ועל אף האמור עדיין יש לשקול שוב את הדברים לאור מחויבותו של האב בדמי טיפול לאם, בגין מרבית הזמן שהיא מטפלת בילדיו – מה שאין היא חייבת לעשות כן לאחר גירושיה ממנו.

האב חייב להבין כי הוא זה שחייב על פי ההלכה לשאת בעול גידול הילדים על כל המשתמע מכך, אלא שכל זמן שבני הזוג נשואים הרי שמטבע הדברים ישנה חלוקת תפקידים זו או אחרת הנותנת מענה גם לצורך הזה, לא כך הם פני הדברים כשזוג מתגרש. על כן מעבר לדאגה למזונותיהם חייב האב לדאוג לסידורם בשעות אחה"צ והערב או לממן זאת, ואין זה תפקידה של האם – בפרט אם הדבר עשוי להפריע לה בזמן החופשי לעשות לביתה ולדאוג לפרנסתה שלה, כשבעקיפין גם הילדים נהנים מזה.

מקור הדין

ראשית כבר הבאתי לעיל את דברי הגמרא בכתובות נ"ט: גבי נדרה שלא להניק את בנה דהיכא שנתגרשה אינו כופה אא"כ מכירה דאז כופה אותה מפני הסכנה אך נותן לה שכרה, וכפי שפסק השולחן ערוך באבהע"ז סימן פ"ב סעיף ה', וכדמוכח כן גם מפסיקת השולחן ערוך שם בסעיף ח' וכפי שדייק משם החלקת מחוקק בס"ק י"ב שהובא לעיל עיי"ש.

זאת ועוד. הנה בפד"ר של בית הדין הגדול בהרכב הרה"ג א.הרצוג, ע,הדאיה, וי.ש. אלישיב זצ"ל (כרך ב' עמ' 4-6) דנו ממש בעניין זה והסיקו כן לדינא שיש לחייב את האב בדמי טיפול מעבר לחובו במזונות הילדים וזה לשונם שם:

"בית הדין קבע את הסכום לא רק עבור מזונותיה אלא גם בעד הטפול שהאישה מטפלת בה. כי היא לא מחויבת לטפל בילדה שלו. הטפול בילדה מונע ממנה להרויח עבור מזונותיה היא".

"הוצאות הטפול בילד מהווים חלק ממזונותיו של הילד. וטעמו ונימוקו של בית הדין היא עפ"י יסוד דברי הרשב"ש סי' קס"ח […]

וזה לשון הרשב"ש: תשובה. כבר הסכימו כל האחרונים ז"ל שלא לכוף לגרש המורדת אפילו בטוענת מאיס עלאי על כן אין לכוף לבעל לגרשה וגם אין לה מזונות אבל הוא חייב במזונות בנו הנקתו ושכר שמושו לפי שמעשה ידיה שלה".

ובהמשך דבריהם שם לאחר שדנו בדברי הרשב"ש הסיקו חברי ההרכב כדלהלן:

"אולם לכאורה דברי הרשב"ש הם מובנים ומסתברים כי הרי כל הדיון הוא לענין כלכלת הילד והחזקתו, שבזה אין ספק שהאב מחויב לתת לו די מחסרו אשר יחסר לו. גם זה פשוט לדינא שאין ביד הבעל לחייב את האישה בטיפול הילד אם הוא לא משלם לה מזונות, וכמו באומרת איני ניזונית ואיני עושה, הואיל והיא מוחזקת בעצמה, וכמו שכתב הבית שמואל הנ"ל, והואיל וטובת הילד דורשת שיימצא אצל אמו, ואם האם לא תקבל את שכר הטיפול לא יהיה לה האפשרות לטפל בילד, אם כן מה לו לילד ולחשבונותיו של האב, הוא התובע והדורש את שלו, הוא איננו צריך לסבול מהדין ודברים המתנהלים בין האב והאם, ולכן לא שייך לומר כי אין להוציא מן הבעל כסף בעד הטיפול של הילד, מפני שהאישה חייבת לטפל בו, וזה בכלל מלאכות הבית שאישה חייבת בהן לעשות לבעל, כי אין לבעל זכות לנכות מדמי החזקת הילד – אשר הוא חייב לילד – על חשבון החוב שהאישה חייבת לו".

חזינן אם כן שגם הם הבינו כן כדבר פשוט שיש לחייב את האב בדמי טיפול לילדיו ואין האם חייבת לעשות זאת.

כדברים הללו מצאתי גם בפס"ד כאן בת"א בהרכב הרבנים הגאונים א. גולדשמיד, ש.ש. קרליץ, י. בבליקי זצ"ל (כרך א' עמוד 113-120) שאף הם הסיקו שיש לחייב אב בדמי טיפול לילדיו כדי שתוכל האם לצאת לעבודתה ולפרנס את עצמה שהרי היא גרושה ובעלה לשעבר כבר אינו דואג למחייתה, וזה לשונם שם:

"בקביעת גובה סכום המזונות יש להביא בחשבון שהילדה היא בגיל רך וזקוקה לטיפול, ומאחר שהאם עובדת לפרנסתה, יש הכרח למסרה בשעות עבודת האם לטיפול. ומכיון שהאב מחויב במזונות הילדה, ובכלל המזונות הוא הטפול בה, על כן מוטל עליו לשלם עבור הטיפול. אמנם לו היה הנתבע מפרנס את התובעת, היה מקום לחייב את התובעת בטיפול זה מתורת חיוב מלאכה שהאישה חייבת לבעלה דוגמת הנקה, עיין שולחן ערוך אבן העזר סימן פ' סעיף ו', ועיין שם סעיף ד' ברמ"א.

אולם, מאחר שהנתבע אינו מפרנס את התובעת, הרי אין היא מחויבת במלאכה. ונפסק הדין בשו"ע, בגרושה לעניין הנקה, שם סימן פ"ב סעיף ה'.

ואם בהנקה כך מכל שכן בטיפול, שהרי אין כופין את האם לטפל בילדים אחרי תקופת ההנקה, כנפסק בשו"ע שם סעיף ח': אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם […] והלכה זו שעל האב לשלם לאם שכר הנקה וטיפול, היא לאו דוקא בגרושה, אלא גם באב בעל – לאשתו, אם הבעל אינו מפרנסה. כי מכיון שאינו נותן לה למזונותיה אין עליה כל חיוב מלאכה, וההנקה והטיפול בכלל זה. (עיין בית שמואל בשו"ע שם ס"ק כ"א).

דבר זה, חובת האב לשלם לאם עבור הטיפול בילדם – גם אם האם היא אשתו של האב, במקרה שאינו מפרנסה – מפורש הוא בתשובות הרשב"ש סימן קס"ח.

אשר על כן עולה מן הדברים כי פשוט וברור שמעבר למזונות הילדים הרי שהעול בטיפולם וגידולם הוא על האב בלבד על כל המשתמע מכך, וזה מלבד חיובו במזונותיהם כאמור.

תשלום הצהרון על האב

לאמור לעיל יש משקל חשוב בכל אימת שבית הדין יושב על המדוכה ומקבל החלטות בכל הקשור לחיוב האב במזונות, שמעבר לכך יש גם כן חיוב בדמי צהרון חיוב בהוצאות חינוך וכן בשכירת מטפלת לשעות אחה"צ וכדו', שמעיקר הדין האב חייב לישא בנטל זה לבדו[14].

מן הכלל אל הפרט

לאור האמור בנידוננו – כאשר אנו דנים על כספי קצבת ילדים האם יש להפחית סכום זה מחובו של האב – ייתכן שיש לומר שכספי קצבת ביטוח לאומי נועדו לעזור ולסייע בגידול הילדים ומאחר וחלק מהגידול הוא טיפול בילד 24 שעות ביממה והאב איננו משתתף בכך, מן הראוי להותיר לפחות סכום זה בידי האם למטרה זו.

הדברים מקבלים משנה תוקף בפרט בנידוננו שהאב איננו מרבה לשהות עם ילדיו, והדבר גורם למעמסה כבדה על האם עד כדי לקיחת מטפלת שלש פעמים בשבוע בסכום רב כפי שתיארה בפנינו.

ו. שינוי בהסדרי השהות מן המוסכם בהסכם הגירושין

בדבריה העלתה התובעת כי האב בקושי בא לראות את ילדיו והדבר גורם לה למעמסה רבה ולהוצאות כספיות נוספות כדוגמת שכירת מטפלת שלש פעמים בשבוע בסכום של 200 ש"ח ליום (50 ש"ח לשעה) ס"ה 2,400 ש"ח חודשית.

הגם שאנו סבורים שהתובעת הגזימה קמעא ברכיב זה, על כל פנים לאור האמור שהאב חייב בדמי טיפול, יש לקחת זאת בחשבון בבואנו לקבוע את גובה חיובו של האב במזונות הילדים, בפרט כשלדבריו הוא בא לראותם רק פעם אחת בשבוע בימי שלישי (מעבר לשבת פעם בשבועיים) ולדברי האם אף בזה הוא לא תמיד עומד.

אנו סבורים כי אין תחליף לדמותו של האב בחיי ילדיו ולצורך החשוב שהאב יהיה מעורה ביתר שאת בחייהם היומיומיים בפרט כשמדובר בילדים קטנים בני 5-7, משכך אין מנוס מלשנות זאת.

תסקיר הרווחה

ביום א' באדר תש"פ (26.02.20) הונח על שולחננו תסקיר שרותי הרווחה מב' בו הם פורטים את משנתם בתיק זה.

לאחר שדנו בזה בוועדת תסקירים, קובעת עורכת התסקיר בסעיף 1 להמלצתה וכן בהמלצה הסופית כי טובת הילדים הינה שהאב יראה את ילדיו לפחות פעמיים בשבוע, אלא שיש לבוא לקראתו של האב שדר במקום מרוחק מהם, ולפיכך מעבר לימי שלישי בו ייקח את ילדיו על בסיס קבוע, הוא יעשה השתדלות להוסיף עוד יום בימי ראשון שני או חמישי בהודעה מראש של 24 שעות קודם לכן.

החלטת בית הדין להסדרי השהות

ביום ח' באדר תש"פ 04.03.20 החליט בית הדין לקבל את המלצות התסקיר מלבד לינת הקטינים אצל האב במוצ"ש אחת לשבועיים. בהחלטה הנזכרת הובהר כי לאור העובדה שההמלצה לשינוי האמור מהסכם הגירושין לגבי החזרה במוצ"ש לבית האם לא נסמכה על טובת הילדים ישירות אלא מתוך שיקולי עבודתה של האם, לכן בית הדין החליט שלא לשנות מן ההסכם בעת הזו, והציע לשקול את לינת הילדים אצל האב במוצ"ש אחת לשבועיים תמורת פיצוי כספי בגין כל לינה בהפחתת 150 ש"ח מחובו במזונותיהם.

טובת הילדים כגורם מכריע

שונים הדברים בתכלית ככל שאנו דנים עתה לגבי תועלתם ורווחתם של הילדים עצמם באשר לתכיפות הסדרי השהות כשלנגד עינינו טובתם של הילדים, אין ספק בכך שהקטינים זקוקים לראות את אביהם יותר מפעם אחת בשבוע וכפי שמקובל פעמיים בשבוע זהו המינימום.

אין ספק כי אם נוצר מצב בו מי מהילדים (ל') איננו מקבל טיפול נאות ועזרה כקלינאות תקשורת וכדו' בשל חוסר יכולת לפנות זמן לקחתו לטיפול (עמוד 7 לתסקיר הרווחה) – מצב זה הינו בלתי נסבל וחייב להדליק נורה אדומה.

על כן גם אם בני הזוג חתמו על הסכם הגירושין בו נאמר (בסעיף ו' ס"ק 1) כי הסדרי השהות באמצע השבוע יתקיימו רק בימי שלישי, מכל מקום טובת הילדים היא זו המכריעה.

האב חייב להבין שעם כל הכבוד והדאגה למצבו הלא פשוט גם מבחינה פיננסית (מצב שנכפה עליו לדבריו כתוצאה מהגירושין), הוא איננו יכול לאחוז את החבל בשני קצותיו, גם לא להיות מעורב (כמעט) בחייהם של שלושת ילדיו, לדור במרחק רב מהם מתוך החלטה שלו, וגם לא לשלם לאם בגין טיפולה בילדים מעבר למזונות, ולתת לה לקרוס עקב העומס הרב המוטל על כתפיה בפרט בטיפול יומיומי בילדים.

על כן אנו סבורים כי על האב לעשות מאמץ עליון לעמוד בהסדרי שהות תכופים יותר ולהגדילם לפעמיים בשבוע.

ברור שאם האב יעמוד בכך יש מקום לבוא לקראתו ולהסיר מחיובו את רכיב דמי הטיפול.

אולם במידה ויחליט האב מסיבותיו עמו שאין לו יכולת לעמוד בכך, אנו סבורים כי אין מנוס מלחייבו גם בדמי טיפול לאם ילדיו, כדי שתוכל לעמוד בנטל הכבד מנשוא בגידול שלושת ילדיה כמעט בלא עזרה וסיוע מאביהם למעט פעם אחת בשבוע.

ז. מסקנות ופסק הדין

העלנו לעיל (סעיף א') שאף אם ננקוט שחיובו של האב במזונות ילדיו מעל גיל שש הוא מחמת דין צדקה בלבד, מכל מקום הנטל הוא על כתפיו תחילה ולא על כתפי האם על כל המשתמע מכך, אלא שחיובו עקרונית רק בצרכיהם ההכרחיים כמקובל במגזר ובחברה שהם גדלים ומחונכים.

העלינו (בסעיף ב') שמבחינת ההלכה אנו נמעיט ככל שניתן מלתת משקל לפוטנציאל השתכרות האב, ועל כן בקשת האם בעניין זה נדחית.

עוד העלנו (בסעיף ג') שיש משקל להשתכרותה של האם בפרט כשמדובר בילדים ששניים מהם מעל גיל שש, אך ברור שאף מדין צדקה יש לחייב את האב קודם ורק בלית ברירה נחייב אף את האם להשתתף בנטל, ודלא כמקובל בערכאה אחרת.

עוד העלנו (בסעיף ד') כי באופנים מסויימים כדוגמת מקרה זה יש מקום להוריד את סכום קצבת הילדים מסכום חיובו של האב במזונות ילדיו.

עם זאת ביארנו (בסעיף ה') כי במקרה דנן אנו סבורים כי יש לחייב את האב בדמי טיפול חודשיים, בוודאי בעת הזו שהאב רואה את ילדיו באמצע השבוע פעם אחת בלבד.

אנו סבורים (בסעיף ו') שעל אף המוסכם בין הצדדים בהסכם הגירושין להסדרי שהות פעם אחת בשבוע, מ"מ לטובת הילדים ורווחתם על האב להוסיף יום נוסף לזמני השהות עם ילדיו, ובמידה ויעמוד בזה יוסר רכיב דמי הטיפול מחיובו של האב.

כאן המקום לציין מהאמור בהחלטתנו מיום ו' באדר א' תשע"ט (11.02.19) בסעיף ב' כדלהלן:

ביום 2.01.19 התקיים בפנינו דיון בעניינם, כאשר בסופו הוזכר כי האם תסכים לקביעת מזונות בגובה 3,600 ש"ח (לא כולל מדור והוצאותיו והוצאות חינוך, בריאות ומחציות), וזאת אם האב יעמוד בהסדרי הראיה המקובלים. במידה ולא, הם יבקשו להגדיל את הסכום.

בית הדין לוקח זאת לתשומת לבו טרם מתן הכרעה בנידון.

 פסק דין

לאור האמור ולאחר בחינה מחודשת של כלל הנתונים המונחים בפנינו ושיקול הדעת, מוחלט בזאת כדלהלן:

• בית הדין מחייב את הנתבע במזונות קבועים לשלשת ילדיו בסך 3,600 ש"ח.
• על סכום זה יש להוסיף סך 2,500 ש"ח בגין מדור והוצאותיו.
• מעבר לאמור, בית הדין מחייב את האב לשאת במחציות רפואיות חריגות שאינן מכוסות ע"י קופ"ח והוצאות חינוך. רכיב זה מוגבל עד 1,200 ש"ח לחודש ומותנה בהגשת אסמכתאות לאב כנדרש.
• בעניין קייטנות שיעורי עזר וחוגים – בית הדין מקבל את דרישת הנתבע ומורה על מחויבותו להשתתף במחצית חוג אחד בלבד וקייטנה אחת שנתית עד גיל 14.
• על אף האמור, לאור מצבו של האב, בית הדין מחשיב את כספי קצבת ילדים מביטוח לאומי בסך 536 ש"ח כחלק מתשלום האב לילדיו. משכך הסכום הבסיסי לרכיב מזונות ומדור והוצאותיו יהיה מעתה בסך 5,564 ש"ח (6,100-536).
• סכום זה (בסך 5,564 ש"ח) יעביר האב מידי חודש בחודשו לחשבון האם עד ל-10 לכל חודש קלנדרי.

במידה ותוצג לאב קבלה על הוצאה רפואית ו/או חינוכית ו/או כל הוצאה אחרת שהאב חייב בה, יוסיף האב את השתתפותו זו לסכום החודשי שיעביר לאם ילדיו במועד הקרוב.

1. מובהר בזאת כי מוטל על האם לעשות הכול כדי לקבל את מירב ההנחות והזכויות בכל ההוצאות למיניהם לרבות רפואיות וחינוכיות כאחד.
2. כמו כן דמי טיפול בסך 1,000 ש"ח יתווספו מידי חודש בחדשו לסכום המזונות עד מלאת לבת הקטנה 12 שנה. סכום זה יוסף באופן מודולרי על בסיס 250 ש"ח לשבוע בו יהיה מפגש אחד בלבד באמצע השבוע, ס"ה (5,564+1,000) 6,564 ש"ח לא כולל מחציות כאמור בסעיפים ג-ד דלעיל.
3. במידה והאב ישיב בחיוב להצעת בית הדין ובפועל יוסיף עוד יום נוסף בשבוע להסדרי השהות עם ילדיו, רכיב דמי הטיפול יוסר והסכום הקבוע שוב יעמוד על 5,564 ש"ח.
4. החלטה זו מחליפה את ההחלטה מיום ו' באדר א' תשע"ט (11.02.19) וכוחה יפה לשלש שנים הקרובות (אלא אם כן ישנו שינוי קיצוני אצל מי מהצדדים), לאחר מכן תינתן אפשרות למי מהצדדים לדרוש שינוי זה או אחר בהתחשב בנסיבות.
5. בהתאם להחלטתנו מיום ב' בשבט תשע"ט (08.01.19, תיק 3) וכהמשך להחלטתנו מיום ו' באדר א' תשע"ט (11.02.19) הרי שפסק דין זה מתייחס לכלל התקופה מעת התביעה בתאריך ט' בחשון תשע"ט (18.10.18). לפיכך על הצדדים לחשב ממחצית חודש זה (אוקטובר 2018) ואילך את כלל התשלומים ששילם האב עבור שלושת ילדיו ולהפחיתם מסכום חיובו. במידה ולא יגיעו להסכמה תוגש בקשה מתאימה מגובה באסמכתאות ובית הדין יכריע.
6. בגין כל הפרה בהסדרי השהות כשתוכח עשוי בית הדין לחייב את המפר לשאת בדמי טיפול לצד השני בסך 50 ש"ח לשעה.
7. באשר לחובו של האב על חלקו בהוצאות האם לילדיה בסך 24,355, בית הדין בא לקראת האב ומעמיד זאת על סך 18,000 ש"ח. סכום זה ישולם במשך שלש שנים הקרובות ב-36 תשלומים שווים של 500 ש"ח שיתווספו לתשלום החודשי הקבוע כאמור לעיל בסעיפים ח'-ט'.
8. כל הסכומים האמורים בפס"ד זה יהיו צמודים למדד אחת לשלושה חדשים ולא למפרע.
9. מובהר בזאת כי במידה והאב יאחר את תשלום המזונות והאם תגבה זאת בהוצאה לפועל, לא יזדקק בית הדין לתביעותיו בעניין, וכפי שנקבע בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 798549/5.

ניתן לפרסם פס"ד זה לאחר השמטת פרטים אישיים כנדרש.

ניתן ביום ח' בטבת התשפ"א (23/12/2020).

הרב יצחק מרוה – אב"ד               הרב רפאל זאב גלב                   הרב שמעון לביא

^[1] אכמ"ל בדבר מחלוקתם של הראשונים האם חיובו זה הוא מהתורה או רק מדרבנן. ונחלקו בזה הראשונים האם חיוב האב במזונות ילדיו מ'קטני קטנים' מדאורייתא או מדרבנן. הארכתי בכל זה בפסק דין אחר כאן בתל אביב תיק מס' 1020605/7 ושם בהערה 1, ואכמ"ל יותר בזה.

^[2] ויעויין בדברי החלקת מחוקק שם בסימן ע"ג בס"ק ה' שכתב לבאר בהגדרת חיוב כסות וז"ל: "נראה דהוא הדין ביותר משש אם לא רצה לכסות גוערין בו ומכריזין עליו, דכסות ומזונות דין אחד להם, דשניהם צרכי הגוף הם, וכן אם הוא אמוד כופין אותו על הכסות כמו שכופין על המזון".  וכן כתב הב"ש שם סק"ד. עיי"ש.

[3] ויעויין עוד בפס"ד יסודי זה ומה שהביאו שם בעמוד 150 את הראשונים המהר"ם מרוטנבורג והרשב"א בתשובותיו ח"ב סימן שצ"א, ומה שביארו בזה דלא פליגי, וכן את דברי הכנסת הגדולה בספרו 'דינא דחיי' ודיוקו של הב"ח בסימן ע"א מדברי הרמב"ם שהכריע ברורות כדברי המהר"ם מרוטנבורג. ויעויין עוד בעניין זה גם בפד"ר ח"ב עמ' 298, ח"ד עמ' 7 ח"ה עמ' 336 ח"ט עמ' 263 ועמ' 352־354 חי"א עמוד 215 מה שכתבו בזה.

^[4] מובאת שם מחלוקתם המפורסמת של בן פטורא ורבי עקיבא גבי שניים שהיו מהלכין בדרך וביד אחד מהם קיתון של מים שאיננו מספיק לשניהם.

^[5] לתועלת המעיין אצטט המשך דבריו בקצרה בדבר סדר קדימות מתן צדקה, וז"ל: "ואחר שיפרנס נפשו יקדים פרנסת אביו ואמו לפרנסת בניו ואח"כ פרנסת בניו. ואם אביו ובנו שבויים ואין לו במה לפדות שניהם יפדה האב ויעזוב הבן ואחר הבנים אחיו ואחר אחיו הקרובים ואחר הקרובים אליו שכניו ואחר שכניו אנשי העיר ואחר אנשי עירו שבויי שאר ארצות".

^[6] כתב לחדש לגבי חיוב מזונות אישה, שמאחר ומצינו שהתורה חייבה את האדם במזונות אשתו גם בלשון 'לא תעשה' וכדכתיב 'שארה כסותה ועונתה לא יגרע' (שמות כ"א, י) לכן חייב האדם לפרנס את אשתו אפילו במחיר ש'יחזר על הפתחים', שהרי יש כאן לאו דאורייתא.

ובאמת שלפי דבריו, היה מקום לומר שלאור מחלוקתם של הראשונים (הר"ן – המהר"ם מרוטנבורג והרא"ש) הנזכרת האם מזונות ילדים מדין אמן נגעו בה אם לאו, א"כ אפשר שמחלוקתם תהא גם בזה, שלדעת הר"ן שמזונותיהם מדין אמן, א"כ האב יהיה חייב אפילו לחזר על הפתחים כדי לזון את ילדיו, שהרי נאמר שם הלאו של 'לא יגרע' שכאמור מתייחס לדבריו גם כלפי מזונות הילדים, משא"כ לדעת המהר"ם מרוטנבורג והרא"ש הסוברים שחיוב מזונות הילדים איננו קשור כלל לחיובו של האדם במזונות האישה, א"כ מאחר ואין כאן לאו דאורייתא, בוודאי שהאב איננו חייב לחזר על הפתחים בכדי לפרנס את ילדיו.

אם כנים הדברים יוצא, שדבריו של התוס' יו"ט דלעיל – בביאור מחלוקתם של רבינו אליהו הזקן ורבינו תם, שלכ"ע גבי מזונות הילדים אין האב חייב לעבוד כדי לפרנסם – אינם עולים בקנה אחד עם העולה מדברי ה'עזר מקודש', ומה שחילקנו בזה לשיטתו בין שיטות הראשונים.

^[7] עיי"ש שהביא את דברי ה'עזר מקודש', ובתחילה הבין כדברינו בהערה הקודמת שלאור חידושו של ה'עזר מקודש' יצא שהשאלה האם אב חייב לצאת לעבוד כדי לפרנס את ילדיו או אפילו 'לחזר על הפתחים' בשל כך – תלויה במחלוקתם של הר"ן והרא"ש הנ"ל.  

בסוף דבריו מחדש ה'מנחת יצחק' פשט אחר במחלוקת הר"ן והרא"ש וז"ל: "נראה דלא פליגו רק לחומרא, כלומר דלמאן דס"ל דלא תלוי במזונות אמן חייב לפרנס אותם אפי' מתה אמן, אבל הכל מודים דיש בה גם מדין מזונות אמן, דבודאי לא פליגי במציאות, דכיון שהם נגררים אחריה, אי אפשר לה שלא תזון אותם כמ"ש הר"ן … וכ"כ הב"ח שם. אלא שהר"ן ס"ל דהאי טעמא מהני גם להקל דכשאימם מתה פטור לזונם, והרא"ש והעומדים בשיטתו ס"ל דאף אם ליכא טעם מזונות אמם, חייב. אבל מודו דיש גם משום מזונות אמן, וממילא חייב גם לחזור על הפתחים, וחוץ מזה יש גם משום אכזריות ולא תעמוד על דם רעך".

מדברי ה'מנחת יצחק' עולה כי אין בפנינו מחלוקת ראשונים מקצה אל הקצה האם חיוב מזונות ילדים נובע מחיוב מזונות אמם, שהרי בזה כו"ע לא פליגי שבמזונות ילדים יש ג"כ חיוב מחמת אמם, אלא שלפי הרא"ש ודעימיה יש אף חיוב ישיר בפני עצמו מהאב לילדיו, ולכן פליגי על הר"ן שסבר שכשאמן מתה פטור האב במזונותיהם, ויש לחייבו, אך לעצם הדברים שחיוב מזונות ילדים נובע אף מחיוב מזונות לאישה/לאמם, בזה לא פליגי.

לאור חידושו של ה'מנחת יצחק' עולה, שאין מחלוקת כלל בעניין שהאב מחוייב אפילו לחזר על הפתחים כדי לזון את ילדיו, שהרי כ"ע מודו שמזונות ילדים הוי גם מחמת מזונות אמם, ומשכך גם הרא"ש ודעימיה ס"ל דאיכא לאו 'לא יגרע' גם לגבי מזונות הקטינים, וממילא חייב האב להימנע מכך ואפילו במחיר שיחזר הוא על הפתחים' כדי לפרנסם ולזונם, ודלא כפי שהבאנו לעיל בהבנתנו במחלוקת הראשונים לאור חידושו של ה'עזר מקודש'.

^[8] עיי"ש בהמשך שכתב ז"ל: "ואולי אם מוצאים חכמים לכופו בשוטים הרשות בידם, ולא משום חוב אשתו, אלא כאב המכה את בנו".

^[9] עיי"ש בדבריו שדן לעניין חיוב 'צורבא דרבנן' למזונות אשתו שישכיר עצמו אפי' למלאכה בזויה לו ואינה לפי כבודו. אך ה"ה למזונות בניו.

[10] אכן מן הראוי להבהיר כי על אף שביארתי לעיל שהאב חייב בכל צרכיהם הבסיסיים בלבד ולא מעבר לכך, עם זאת נראה שיש לחייב את האב בכל עניין שהבן התרגל אליו, ובכלל זה נראה פשוט גם כל מה שרגילים בו חברתו וסביבתו בהתאם לצרכים המקובלים ביחס לילד הספציפי והחברה בה הוא מצוי. אך שוב כאמור אם אין לאב את היכולת, אזי בית הדין יטיל זאת על האם מדין צדקה כבנידוננו שיש לה את היכולת לכך.

[11] ביום 19.7.17 ניתן פסק דין, בהרכב של 7 שופטי בית המשפט העליון, במסגרת בע"מ 919/15 ו-1799/15.

עד אז המצב היה, כי מזונות קטינים בגילאי 6-15, היו נפסקים בהתאם לדין האישי, אשר קבע כי האב הוא זה אשר חייב במלוא צרכיהם ההכרחיים של קטינים בגילאים הללו, ורק מגיל 15 ומעלה, חייבים שני ההורים במזונות ילדיהם מ"דין צדקה" בלבד, בהתאם להכנסותיהם.

אולם, הלכת 919 קובעת כי כבר מגיל 6, חייבים שני הורים יחד, בצרכים ההכרחיים של ילדיהם הקטינים, בהתאם ליחס הכנסות. אמנם, פסק הדין המדובר, עסק במקרה בו מתקיימת משמורת משותפת, זמני שהות שווים אצל ההורים והכנסות דומות, ועל כן נקבע כי במקרה כזה – לא ישולמו כלל מזונות. אולם ההלכה חלה גם על מקרים שאין משמורת משותפת מאחר ונקבע באופן כללי כי בגילאי 15-6 חבים שני ההורים באופן שווה במזונות ילדיהם מדין צדקה, תוך שהחלוקה ביניהם תקבע על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות שכר עבודה, בנתון לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות המקרה. ויעויין בדברי השופט זילברג בע"א 238/53 (פורסם בנבו) מה שכתב בזה, ואכמ"ל.

[12] יעויין בפד"ר י"א בהרכב הדיינים זצ"ל הגר"י רוזנטל, הגר"ע הדאיה, והגר"ב רקובר (עמו' 210) מדבריהם עולה שאכן סברו כך לדינא שיש להפחית את גובה קצבת 'הביטוח לאומי' מהסך שחייב האב למזונות הקטין.

[13] ויעויין שם במה שחלקתי טובא בין חובו של האב בהווה מידי חודש בחודשו שיש להפחית הקצבה מסכום חיובו לבין היכא שהנידון על חוב מזונות עבר כשהילד ניזון מקצבת נכות שקיבל וכדו', ואכמ"ל בזה.

[14] על אף שהדברים ברורים ואין כאן מקום להאריך בזה, אוסיף ואומר שמה שאנו רואים בחלק גדול מפסקי דין והחלטות בתי דין לחייב את שני הצדדים במחצית מהתשלום על צהרון וכדו', נראה לומר שאין זה מעיקר הדין כך אלא כתוצאה משיקול דעת בכל מקרה ומקרה לגופו ובהתחשב בגורמים נוספים או כשבני הזוג הסכימו על כך בהסכם הגירושין לרווחת ילדיהם.

הפוסט תביעה לשינוי הסדרי שהות הגדלת מזונות ופרעון מזונות עבר הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד בקשת האם לפסיקת סך מזונות קבועים עבור שני ילדים קטינים משותפים: הבת ילידת 04.09.17, והבן, שנולד לאחר גירושי הצדדים בחודש 12.2018.

רקע

הצדדים נישאו בתאריך 29.09.16. לאב שני ילדים מנישואין קודמים, ולאם ילד אחד ממערכת יחסים קודמת.

אחר נישואיהם, הצדדים גרו בארה"ב.

בתאריך 31.7.18 עברה האם עם ילדיה, ללא ידיעתו והסכמתו של האב, לישראל.

ביום 6.8.2018 הוגשה תביעת האם הראשונה למזונות הבת.

לאחר מו"מ בין הצדדים ובסיוע בית הדין, הצדדים הגיעו להסכם גירושין כולל ביום ב' באלול תשע"ח (13.8.18),שאושר וקבל תוקף פסק דין ביום כ"ו באלול תשע"ח (6.9.18).

באותו יום נמסר הגט לידי האשה.

יצויין, כי בהסכם זה קבעו הצדדים כי ענין מזונות הילדים ידון אחרי הגט ע"י בית הדין הרבני ברחובות. כמו כן, קבעו הצדדים כי החינוך שינתן יהיה חינוך חרדי. וכן שהמשמורת תהיה ביד האם והאב יהיה זכאי למפגשים באמצעות סקייפ עם ילדיו.

עד עתה, האם מתגוררת בארץ, והאב מתגורר בארה"ב.

בפני ביה"ד התקיימו מספר דיונים לבירור תביעת האם למזונות הילדים (וגם בענין הכתובה), כאשר האם וב"כ נוכחים, והאב המתגורר בארה"ב, משתתף בדיונים באמצעות שיחת וידאו בסקייפ.

עתה בפנינו, סיכומי הצדדים בענין.

פסיקת המזונות הזמניים

בתאריך 07.08.18 קבע ביה"ד מזונות זמניים עבור הבת ע"ס 1,500 ש"ח מיום הגשת התביעה על ידי האם.

בתאריך 18.11.18 בתום דיון, העמיד ביה"ד את המזונות הזמניים של הבת כולל המדור ע"ס 2,000 ש"ח. כמו כן נקבע כי עם לידת הבן יוסיף האב סך 1,000 ש"ח. עוד קבע בית הדין, כי סכום זה אינו כולל מחצית מתשלומי המעון/הגן.

בהחלטות אלו קבע בית הדין את המזונות הזמניים וציין: כי "במידה ויוחלט על תוספת למזונות או על הפחתה בית הדין יחשב הדברים במסגרת המזונות הקבועים".

כאמור, עתה הגיעה העת להכריע בענין המזונות הקבועים.

יצויין, כי האב הגר בחו"ל לא כיבד את החלטות בית הדין ואף לא את הצהרותיו הוא, ולא שילם עבור מזונות ילדיו.

טענות הצדדים

תביעת האם לפנינו, לחיוב האב במזונות קבועים עבור שני הילדים בסך 7,524 ש"ח ע"פ הפירוט בכתבי הטענות. סכום זה אינו כולל הוצאות חריגות.

מנגד, האב טוען ארבעה טענות עיקריות:

• שאינו חייב במזונות כיון שהמשמורת על הילדים על פי דין תורה צריכה להיות אצלו, וכל שהילדים אינם אצלו, אינו חייב במזונות.
• לחילופין, יש לפוטרו כליל מדמי המזונות בכל התקופה בה האם ניתקה את הקשר בינו ובין הילדים, וכפי שכבר קבע בית דין דנן כן, בהחלטות קודמות מיום 18.11.18 ועוד.
• הכנסתו החודשית נמוכה ומצבו הכלכלי הדחוק, כמו כן הוא חייב מזונות לילדיו מנישואיו הקודמים, וכן יש לו הוצאות עבור אשתו החדשה ומשפחתה. לאור זאת, מבקש האב לפוטרו כליל מתשלום מזונות, או לכל היותר לקבוע כי דמי המזונות לא יעלו על סך 500 $ עבור שני הילדים.
• ד.       לטענתו, יש להחשיב ששילם סך של כ 50,000 ש"ח מן המזונות. וזאת היות והעביר לתובעת סך 12,300 ש"ח ועוד כספים המגיעים לכ- 50,000 ש"ח ש"גנבה" ממנו התובעת שלא כדין (כמפורט בטענותיו).

ונברר האם יש צדק בטענותיו של האב.

הכנסות והוצאות האב

האב משתכר מעבודתו כשוחט במשחטה. כמו כן מהשכרת יחידת/יחידות דיור שבבעלותו. האם אינה עובדת.

הכנסות האב:

א. העבודה במשחטה:

לטענת האם, האב משתכר מעבודתו בשחיטה כ 4,000 $ לחודש.

מאידך, האב טוען בסיכומיו כי הכנסתו החודשית עומדת על כ 6,000 ש"ח לחודש ואין בה בכדי להספיק לצרכיו האישיים, אשר פורטו בכתבי טענותיו.

אך האב "שכח" כי בדיון שהתקיים בפנינו ביום 18.11.18 הודה בפנינו כי הוא משתכר כ -2,700 $ [ראה שורה 45 לפרוטוקול הדיון. ובהחלטה מאותו יום בענין המזונות הזמניים כתב בית הדין, שהאב הודה בדיון שמשתכר מעבודתו במשחטה מעל 2,500 $].

ב. עבודות לא מוצהרות:

לדברי האם, לאב הכנסות נוספות ממכירת פלאפונים כשלטענתה מעיסוק זה הוא היה משתכר סך 2,000 $. לטענת האם, לאב עבודות נוספות ב"שחור", כגון הלוואה בריבית.

האב מכחיש כי הוא משתכר מעבודות נוספות ב"שחור", אך הודה שעסק במכירת פלאפונים. אלא שלטענתו, גם כשעבד בפלאפונים לא השתכר יותר מסך 200 $ לחודש. לטענתו, כבר לפני זמן רב הפסיק עם עסק הפלאפונים.

ג. יחידות דיור:

לטענת האם, האב משכיר 2 יחידות דיור כאשר על יחידה אחת הוא מקבל 800 $ לחודש ועל היחידה השניה 950 $ לחודש.

לטענת האיש, הוא משכיר יחידה אחת בסך 520 $ ועל היחידה השניה השוכרים לא משלמים לו.

הוצאות האב:

מאידך טוען האב, כי יש לו הוצאות רבות, שאחריהן, לא נותר לו כסף לשלם למחייתו ולמחיית משפחתו. האב פרט את הוצאותיו האישיות החודשיות הן בסביבות כ 8,700 ש"ח כדלקמן:

 2,000 ש"ח עבור לימודים (לעצמו).

כ 3,500 ש"ח עבור שכר דירה והוצאות מדור (מים, חשמל).

כ 2,000 ש"ח הוצאות בגין הרכב (דלק, ביטוחים וטיפולים).

כ 600 ש"ח עבור אישור עבודה.

כ 600 ש"ח עבור הוצאות פלאפון ואינטרנט.

בנוסף לכך, מציין האב, כי הוא מוציא בגין אשתו החדשה ושלשת ילדיה, סכום נוסף. ונצטט דבריו (בסיכומיו):

אשתי סטודנטית יום מלא ולא הכללתי עדיין את ההוצאות שלה שזה כ 2,500 ש"ח לחודש, או בתי ספר של שלושת ילדי שגרים עימי שזה בסביבות 6,000 ש"ח לחודש, ולא הכללתי את האוכל שאנחנו צריכים לאכול שזה עוד כ- 6,000 ש"ח (המחיה כאן יקרה) ובגדים והנעלה וביטוח בריאות, שכל זה מדבר על עוד 7,000 ש"ח לחודש בלי לדבר כלל."

דהיינו, עבור הוצאות אשתו החדשה ומשפחתה מוציא האב לטענתו בכל חודש "בלי לדבר בכלל" סך 21,500 ש"ח.

לפיכך, לדבריו, היות ועל פי ההלכה 'חייו קודמין', וצרכיו קודמים למזונות ילדיו, אין הוא חייב כלל במזונות.

האב צירף תשובה מספר דבר משפט (סי' מ"ד) לכב' ידידנו הגאון הרב דוד ברדוגו שליט"א כמו כן, ציטט האב מספר אחד (ספר שכפי הנראה דינו כדין ס"ת שכתבו מין, שדינו להישרף, היות ורובו ככולו ביזוי תלמידי חכמים מובהקים, מתוך בורות וחוסר הבנה מינימאלית בבירור שיטות הראשונים והאחרונים ובפסיקת ההלכה לדינא. וכבר שמענו שהרבה ממכתבי הרבנים שם אינם אוטנטיים והוצאו מהקשרם לדברים אחרים. וכן הרבה מן העובדות. ודי בזה), שמהם עולה, כי אב עני שאין לו לזון, אין לחייבו במזונות. והמחייבו עובר בגזל ועוד ועוד. ומזה הקיש ולמד האב, שהינו פטיר ועטיר מחיוב מזונות אב לילדיו. עד שהינו בטוח בכל לבו שבית הדין דידן פוסק הפך דין תורה, מחמת אינטרסים חיצוניים – חס וחלילה, חס ושלום! 

עד כאן טענות האב (בסוגיא זו).

ועלינו החובה לבדוק, האם צודק האב בטענותיו על פי ההלכה.

תליית חיוב המזונות במקום המשמורת על פי הדין

טענת האב כי הוא פטור ממזונות ילדיו מכיון שעל פי דין תורה הם צריכים להיות אצלו, ודוקא אז הוא חייב במזונותיהם.

מקום ההימצאות של בן ובת

ראשית נקדים, כי כבר אמרו חז"ל (כתובות ק"ב(: "הבת אצל אמה בין קטנה בין גדולה". והרמב"ם הגדיר הלכה זו בלשונו הזכה (פרק כ"א מה' אישות הי"ז) "הבת אצל אמה לעולם". וכן נפסק בשו"ע סי' פ"ב.

וכתבו הראשונים, כי אין זה מילתא בלא טעמא. אלא זה נועד לטובת הבת ולתועלת חינוכה והכשרתה לחיים. וכמו שכתב הרמב"ן (מיוחסות סי' ל"ח): "והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות".

ולגבי בן, מוסכם שבקטנותו, גם הוא אצל האם. וכלשון הרמב"ם:

"שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו… ואם לא רצתה האם שגמלתן, אחד זכרים אחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהם…".

מבואר, שלדעתו, לאחר גמילה מהנקה עד גיל שש הבן עם אמו אם האם רוצה. ואם אינה רוצה, הבן אצל אביו.

ודע, כי יש ראשונים החולקים על הרמב"ם וסוברים שאף קודם שיגיע הבן לגיל שש יכול לדרוש האב שהילד יהיה אצלו. כן היא דעת הראב"ד בהשגתו על הרמב"ם שכבר מגיל ארבע או חמש, הדין שהבן אצל אביו, מאז שיכול ללמדו "תורה ציוה לנו משה". וכ"כ גם הרא"ש ז"ל בתשובה (כלל פ"ב):"על מי שהוא בקטטה עם אשתו… ויש לו בן קטן פחות משש ורוצה שישב אצלו שהדין עמו כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו" (הובא בב"י סי' פ"ב, וכתב הב"י שדעת הרא"ש כהראב"ד). וכן נמי דעת רבינו ירוחם שכתב (אדם וחוה נתיב כ"ג ח"ג): "וכתבו הגאונים דוקא בת אבל בן אצל האב אפילו פחות משש ויכול לכוף שיעמוד בנו עמו שכמו שהבת תלמד לה האם מעשה בנות כך האב ילמד לבן מה שראוי לו". עכ"ל.

ודעה נוספת יש בפוסקים והיא דעת מהר"ש דוראן ז"ל (בשו"ת התשב"ץ ח"א סימן מ') כי הבן אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. ע"ש. דנראה מדבריו, דמשעה שגמלתו עובר לאביו (ונראה שלדעתו לא תלוי בחינוך, אלא שלאם אין זכות בענין זה).

אך להלכה כבר העתיק מרן השו"ע את שיטת הרמב"ם לדינא, שעד שיגיע הבן לגיל שש, הבן אצל אמו, והאב משלם מזונות כשהוא אצל אמו. וזה כדעת רובא דרובא של הראשונים: בתשובת הגאונים (הרכבי, סי' תקנ"ג), הסמ"ג (לאוין פ"א), סמ"ק (סוף מצוה רע"ז), הרא"ה באורחות חיים (כתובות כ"ג), העיטור (אות פ' פסיקתא), הר"י מלונדרין (בספרו עץ חיים כתובות פ"ח), צדה לדרך (מ"ג כ"ב ספ"ו), הרשב"ש (סי' רב), הרדב"ז (ח"א סי' קכ"ג, תכ"ט, ח"ג סי' ת"ח) ועוד, והכי נקטינן. ולא יכול לומר קים לי נגד דעת מרן השו"ע.

ואחר גיל שש – כתב הרמב"ם: "אחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום".

ונחלקו רבותינו האחרונים בביאור שיטת הרמב"ם, האם האב יוכל לדרוש שהבן יהיה אצלו או שיכול רק למנוע את המזונות אם לא בא אצלו. כי מלשון הרמב"ם האלו, משמע, שאין יכול לדרוש שהבן יהיה אצלו, רק יכול להימנע מתשלום המזונות מגיל שש אם לא בא אצלו (מהריב"ל כלל י"א סי' ע"ב, מהר"מ אלשיך סי' ל"ח, מעשה רוקח)^[1].

אך יש שדייקו מתחילת דברי הרמב"ם שכתב שעד גיל שש "אין מפרישין אותו ממנה". משמע, שאחר גיל שש מפרישין ממנה. דהיינו, שלאב זכות לקחת את הבן אליו. (הח"מ והב"ש ומהריק"ש בערך לחם).

ובטעם הדבר כתב הרמב"ן בתשובה:

"הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר".

וכן נראה מהשגת הראב"ד, שהבן צריך להיות אצל אביו כדי שילמדו תורה. וכ"כ גם הרא"ש בטעם הדבר: "כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו". הרי דמלתא בטעמא הוא, שטובת הבן להיות עם אביו, כי הוא ירגילו לתורה ויכשירו לקראת המשך החיים.

ומכאן – למקרה שלנו שהמדובר בקטני קטנים שדינם להיות עם האם, ובזמן שעברה האם לארץ היתה רק הבת, וכיון שהבת אצל אמה לעולם הרי הבת נמצאת אצלה כדין. ואמנם האם היתה מעוברת מהבן והוא עדיין פחות מבן שש, הרי שגם הוא צריך להיות עם אמו. ולפיכך מגיע להם מזונות כשהם אצל אימם.

מה הדין כשלקחה את הילדים לחוץ לארץ

אלא שבמקרה שלפנינו, נעשה מעשה חריג וחמור. האם בחרה לעבור לארץ ישראל ולקחה/חטפה איתה את ילדי הצדדים בעודה הרה בבן, ביודעה שהאב לא יוכל לבוא לגור בארץ. ולמעשה בכך גרמה לניתוק בין האב לילדיו. הבריחה נעשתה בערמה רבה, כאשר האם מטעה את האב כאילו היא נוסעת לנופש במלון בהסכמתו, ברחה האם לארץ אחרת, והותירה את האב מופתע ומושפל ללא אשתו אשר אהב וללא בתו. אין ספק שיש להוקיע מעשה זה בכל לשון של גנאי. לטענת האב, פסיקת מזונות לאם ה"חוטפת" היא נתינת פרס לפושעת. והוא בכלל "הרצחת וגם ירשת".

אמנם, האם טענה כי אשמת האב בענין. כי מחמת התנהגותו כלפיה – אלימות מילולית וכלכלית ועוד, לא היתה לה ברירה אלא לנוס על נפשה באישון לילה, כי בדרך אחרת האב לא היה מאפשר לה לברוח.

(הערה: בית הדין שמע את טענות הצדדים בענין זה ואף שמע עדים בענין. נידון זה – האם היתה הצדקה לבריחה, משליך באופן ישיר גם על זכאותה של האשה לכתובה ו/או פיצוי, דיון שעדיין לא הסתיים לפנינו. אין עלינו חובה להכריע בשאלה זו במסגרת החלטה זו, כי כפי שיתבאר להלן, אין נפקות לנידון שלפנינו – בין אם האם צודקת ובין אם האב צודק).

אלא שעלינו לדון, האם חיוב המזונות מושפע מן העובדה שהילדים עברו/נחטפו לארץ אחרת נגד רצונו של האב ובלא ידיעתו.

ולכאורה היה נראה שהדבר תלוי במחלוקת גדולה של רבותינו גדולי האחרונים, מהרשד"ם ומהריב"ל, שנחלקו האם יכולה האם לקחת את ביתה איתה לעיר אחרת. (הביאה בקיצור בבאר היטב סימן פ"ב).

ושורש מחלוקתם תלוי בביאור מימרת חז"ל בכתובות הנזכרת למעלה: "הבת אצל אמה בין גדולה ובין קטנה", ופירש רש"י שם: " קתני מילתא פסיקתא, שמע מינה כל בת אצל האם".

שלדעת מהריב"ל (ח"א סי' נ"ח), תקנו חז"ל תקנה גמורה, שבזכותה של האם לקחת את הבת עמה גם לעיר אחרת, כי חז"ל תקנו בתקנה קבועה שהבת אצל אמה לעולם. ואחר תקנת חכמים זו, אין הדבר תלוי בדעת בית הדין  – מה טובת הילדה לפי שיקול דעתם.

(פירוש לשיטתו: כי כנראה חז"ל החשיבו וייקרו את הערך מוסף שמקבלת בת מאמה, שלא יכולה לקבל מאדם אחר אפילו מאביה, לכן קבעו תקנה קבועה שהבת אצל אמה, כי כל חפצים לא ישוו בה, ולכן אפילו אם יכול להיראות מחמת הנתונים שמסביב כי טובת הבת אצל אחר, יש להעדיף את האם).

ומאידך, דעת מהרשד"ם (אהע"ז סי' קכ"ג) שאין האם יכולה לקחת את הבת לעיר אחרת, אפילו כנגד אחי האב, כל שכן נגד האב עצמו. ולדעתו, מה שאמרו "הבת אצל אמה" אינו תקנה גמורה לכל מקרה, אלא רק לענין "בין קטנה בין גדולה", האמור בסוגיא. ולעולם, הכל תלוי לפי טובת הילדה, ואם יראה לאב או לבית הדין כי טובת הבת שלא ללכת עם אמה לעיר אחרת, יכולים לעכב.

וכלשון מהרשד"ם:

"…שחכמים (שקבעו שהבת אצל אמה) דברו בתקנת הבת על הסתם, אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה".

ומכאן לנידון דידן, לפי דעת מהריב"ל, הרי זכותה של האם לקחת את הבת עמה לעיר אחרת, ואיך נוכל להפסיד לה מזונות. ואילו לפי מהרשד"ם, יש לומר, דכיון שאין לה זכות לקחת את הבת לעיר אחרת, יוכל האב להימנע מתשלום המזונות.

ואמנם מהרשד"ם לא קישר הדבר לענין מזונות, ולא כתב לנו במפורש, שאם לקחה האם את הבת שלא כדין הפסידה מזונות. אך נראה לענ"ד שכן הוא האמת לדינא.

ויש להביא לכך ראיה ברורה מדברי הרמב"ם (ה' אישות פרק כ"א הי"ז) שהובאו למעלה שכתב:

"אחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום".

מתוך דבריו עולה, שאם האם שינתה את המשמורת מן האב אליה, בזכות האב למנוע מזונות. הרי שלך לפניך, שהדברים קשורים זה בזה. וממילא הדין, שאם הבת הוצאה את הילדה מן העיר לעיר אחרת שלא על פי הדין, נגד רצון אביה, יכול אביה להיפטר מן המזונות, ויכול לומר "אם אין היא אצלי אין לה מזונות" (ואין נראה לחלק בין בן לבת. ואכמ"ל). וכן נראה מדברי כל הפוסקים^[2].

והטעם הדבר שהדברים קשורים זה בזה, שאם הפסידו לו את המשמורת אין מזונות, יתבאר להלן.

וא"כ, לפי מהרשד"ם, צודק האב שלא מגיע מזונות. ואע"פ שלפי מהריב"ל יכולה האם להוציא את הבת לעיר אחרת, מכל מקום עדין יכול לומר קים לי כמהרשד"ם. ובמיוחד שכדברי מהרשד"ם סוברים גם מהרלב"ח והרדב"ז ועוד. וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ח סי' כ"ב.

אם כן, לפי מהרשד"ם שאין האם רשאית לקחת את הילדים מחוץ לעיר, אין האב חייב במזונות הקטינים. ויוכל לומר קים לי כמהרשד"ם, כי רבים קאי וקיימי בשיטתו.

אך אין הדברים פשוטים.

כי הרי המקור לפטור אב מן המזונות כאשר אינם אצלו הוא מדברי הרמב"ם הנזכרים למעלה. והרי הרמב"ם מדבר לגבי בן למעלה מגיל שש. האם נוכל ללמוד מזה גם לגבי ילדים קטינים פחות מגיל שש (כשלקחתם האם שלא כדין – כגון לעיר אחרת לפי מהרשד"ם). והרי המהרשד"ם דיבר במקרה של קטני קטנים פחות מגיל שש, וגם מקרה שלנו מדבר בקטנים מגיל שש.

וכן צריך עיון וברור, הרי מדין בת שהיא אצל אמה לעולם ואף אם הבת גדולה ו"זנה והיא אצל אמה" כמו שכתב הרמב"ם. האם גם כאשר אמה לקחה אותה – שלא כפי הדין – כגון לפי מהרשד"ם שאינה רשאית לקחתה לעיר אחרת, האם יפטר האב ממזונותיה. או שיש לחלק בין הבן אחר שש לבת.

וחילוק זה עולה לאחר העמקה בהבנת טעמו של הרמב"ם, למה אחר גיל שש יוכל לומר "אם הוא לא אצלי לא אתן לו מזונות". ומצאנו בזה כמה טעמים והסברים שונים, והסברות השונות יולידו שיטות שונות בהלכה זו. כדלקמן:

דמצאנו לגאון מהרי"ט צהלון שכתב כדלהלן:

"וצריך לתת טעם לגבול זה שאמר עד שש שנים יהיו הזכרים עם אמם, למה.

אמנם הטעם הוא, דעד שש שנים חייב האב לזון את בניו, כמו שכתב הרמב"ם פרק י"ב מאישות (הי"ד) וז"ל: כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים וכו' עכ"ל. הרי דעד שש שנים חייב לזונם. הילכך קאמרה האם: כיון שאתה חייב במזונותיהם אף על פי שיהיו אצלי אתה חייב לתת להם מזונות, ולכך איני רוצה להפרישם מאצלי. אבל אחר שש שנים כיון שאינו חייב בחיוב אלא מתקנת חכמים, יכול לומר: אם יהיו אצלי אקבל תקנת חכמים כיון שאיני חייב מדין התורה אקבל תקנת חכמים שיהיו אצלי ואזונם, אבל שיהיו אצל אמם ואזונם לא תקנו חכמים כזה.

תדע, דהא מה שמכריזין עליו בצבור להכלימו אם אינו רוצה אומרים יארוד ילדה ואבני מתא שדיא, ועוד אומרים עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני. ולא שייך כל זה אלא כשאינו רוצה לזונם, אבל אם אומר יבואו לביתי ואזונם אבל לא אזונם בבית אמם הדין עמו, שהעורב כשהוא זן את בניו הוא שהם אצלו ואינו זנם אצל אחרים. נמצא שלכך כיון הרמב"ם בגבול זה שש שנים, שבגבול זה חייב לזונם חיוב גמור, הילכך אפי' הם אצל אמם חייב. אמנם אחר שש אינו חייב, אלא מכלימין אותו בצבור עורבא בעי בני. וזה אינו אלא כשאינו זנם בביתו, אבל בבית אחרים אין לנו."

הרי לפניך, שרק מגיל שש, אינו חייב במזונות אם אינם אצלו. אבל בפחות משש, שחייב במזונותיהם מדינא, לא נפטר.

אמנם, מהריט"ץ תלה את החילוק בכך שחיוב המזונות בקטן פחות מבן שש הינו מדאורייתא. משמע, שאם חוב המזונות רק מדרבנן (כפי סברת רוב הפוסקים הסוברים שחיוב מזונות הילדים אינו מן התורה אלא רק מדרבנן), לא חייבו כשאין הבן רוצה להיות אצלו ואף אם החיוב אינו מדין צדקה אלא מעיקר הדין.

ביאור נוסף כתב הגאון רבי יאשיהו פינטו זצ"ל בספרו שו"ת נבחר מכסף (אהע"ז סי' ע"ו):

"ונראה לבאר דברי הרמב"ם דבקטנים מבן ו' עד שיגדלו יש חילוק בין כשאינו אמוד לצדקה והוא זנן מצד ההכלמה שגוערין בו לומר עורבא בעי בני, ששם יכול לומר האב אם הבת היא אצלי אזונה ואם לאו לא אזונה, ואין אנו יכולים להכלימו עוד על שלא זנה בבית אמה, לפי שעיקר ההכלמה היא עורבא בעי בני, והרי העורב אינו זן ילדיו במקום אחר כי אם זן אותם אצלו וסמוך לו, כן האב שאינו אמוד והוא זן מכח ההכלמה אין מכלימין אותו כל זמן שהוא נותן לה מזונות אצלו. אבל הזן מצד שהוא אמוד שכופים אותו, אז יכופו אותו ג"כ לזון הבת אצל האם. ולכך אמר הרמב"ם הבת אצל האם לעולם כיצד היה האב ראוי לצדקה, לאפוקי כשאינו ראוי לצדקה, שאע"פ שמכלימין אותו אין מכלימין על שרוצה לזונה אצלו ולא אצל האם, ומה שאמרו בגמ' הבת אצל האם בין גדולה, אינו שיזון אותה האב אצל האם אחר שגדלה, דלעולם אינו מחויב בתורת צדקה אלא עד שיגדלו… לפי שהבת היא אצל אמה לעולם אפי' גדולה, ולעולם שכשאביה זן אותה אינו זנה אלא עד שתגדל, והיינו כשהוא אמוד, אבל אם אינו אמוד וזן אותה מצד ההכלמה, יש לו לומר אם היא אצלי אזונה ואין מכלימין אותו על כך. ועוד יש לישב באופן אחר. ודו"ק."

ביאור לדבריו: דמבן שש ומעלה יש חילוק בין חיוב כאשר הוא אמוד, לחיוב כאשר אינו אמוד. וכלשון הרמב"ם (פרק י"ב מהלכות אישות ה"א):

"כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך חייב במזונות בניו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו בתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערים בו ומכלימין אותו ופוצרים בו, אם לא רצה מכריזין עליו בצבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא. במה דברים אמורים באיש שאינו אמוד ואינו ידוע אם ראוי ליתן צדקה או אינו ראוי, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להן, מוציאין ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנים אותם עד שיגדלו".

דבאמיד, חייב מדין צדקה, וכופין אותו לזון גם כשאין הבן אצלו. אבל אם אינו אמוד, אין יורדים לנכסיו אלא רק "מכלימין" ו"פוצרים" ו"מכריזין" עליו, ולא שייך לעשות הכרזה זו, כאשר מוכן להאכילו אצלו, שהרי גם העורב נותן רק כאשר הגוזלים אצלו, לכן לא שייכת הכרזה.

ובזה ביאר הרב "נבחר מכסף" מה שמדוקדק מדברי הרמב"ם (שם וכן כתב השו"ע סי' פ"ב ס"ז) שהחיוב לזון את בתו הגדולה כשהיא אצל אמה הוא רק באב אמיד. שכתב: "והבת אצל אמה לעולם אפילו לאחר שש כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנים אותה והיא אצל אמה". ולמה דיבר הרמב"ם כאן במי שהוא אמוד דוקא.

הרי שגם הרב "נבחר מכסף" מסכים, שכל הפטור ממזונות הוא רק מגיל שש ומעלה, ובזה הוא שווה לדעת מהריט"ץ, אבל הם חלוקים האם פטור גם ב"אמיד" למעלה מגיל שש, או רק ב"אינו אמיד", שדעת מהריט"ץ שאם מוכן לזונו אצלו גם באמיד אין לחייבו כאשר אינו אצלו. כי זה חיוב מתקנת חכמים "והם אמרו והם אמרו". אבל לדעת הרב "נבחר מכסף" אב אמיד חייב גם כאשר אין הבן אצלו, אלא שבאינו אמיד לא ניתן לעשות הכלמה כאשר מוכן לתת לו מזונות אצלו.

אבל כאמור, שני הגדולים הנ"ל שווים לטובה, שכל ה"פטור" מן המזונות כשאין הבן אצלו, הוא רק בגדול משש, אבל בקטן משש שחייב מעיקר הדין (למהריט"ץ – מדאורייתא), אין פטור.

ובפסק דין של כב' הגאון רבי אברהם שפירא זצ"ל (פסק דין מקיף ורחב משנת תשכ"ד בשבתו אז כדיין בבית הדין בירושלים) לא ראה את דברי הגאון נבחר מכסף, אך גם הוא הסיק לדינא מתוך לימוד תשובת רב שרירא גאון ומתשובות עוד גאונים בדומה לדברים אלו. ואחר שהעמיק והרחיב בענין, מסקנתו לדינא, שיש לחלק בין בן לבת. ובבת מחלק כאמור בין כשהאב אמיד לכשאינו אמיד, דכשהאב אינו אמיד וכל חיובו במזונות הבת אינו אלא כדי שלא יכריזו עליו שהוא אכזרי, יכול הוא לטעון שהוא מוכן לתת לה מזונות רק כשתימצא בביתו ולא בבית אמה, ובכגון דא אין לכנותו אכזרי, אבל כשהאב אמיד וחיובו למזונות הבת הוא משום דין צדקה אין הוא יכול להתנות שתבוא לאכול על שולחנו, כי מאחר שלפי הדין מקום הבת אצל אמה הוא חייב לפרנסה במקומה, כשם שחייבים לפרנס עניים בכל מקום שהם, ואין הנדיבים יכולים לדרוש שיבואו לאכול בבתיהם. אך כל זה בבת, אבל בבן הגדול מגיל שש, אין חייב במזונותיו כשאינו אצלו, כי מאחר שמצד הדין עליו להימצא ברשות האב כדי שילמדו תורה, יכול האב אף כשהוא אמיד להתנות פרנסתו בזה[3].

וגם מדברי החלקת מחוקק (סי' פ"ב סק"ט) משמע שהסברא לפטור כשאינו אצלו נאמרה רק מגיל שש ומעלה, שאז המזונות מדין צדקה. וז"ל:

"אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל… והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים".

שנראה מדבריו, דכל מה שיכול להיפטר זה רק ממזונות של למעלה מגיל שש, שהם מדין צדקה. וגם אז לא פטר אלא בבן שמרד באביו.

אך ראה בית שמואל (סימן פ"ב ס"ק ח') וז"ל:"כתב בח"מ, אפילו אם האם רוצה לזון אותו בחנם יכול האב לעכב ואם הבן אינו רוצה להפרד מאמו יכול האב לומר כיון שהוא אינו שומע בקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו". ע"ש. הרי שהעתיק את דברי הח"מ אך השמיט את המילה "צדקה". ויש לדון האם כוונתו להרחיב את סברת הח"מ גם לילד קטן מבן שש, שחיובו לא מדין צדקה. וצ"ע.

שיטה נוספת לחילוק בין מעל שש לפחות משש מצאנו בפרישה (סי' פ"ב ס"ק ח) דז"ל:

"משום דמכאן ואילך (לאחר שש) הוא צריך לאביו שילמד עמו. לאפוקי בת שאינה צריכה ללמוד שבקינן לה אצל האם אפילו אחר ו' שנים משום שהאם צריכה לה להתעסק עמה בגידוליה ובתמרוקי הבנות שאין האב יכול לעשות".

וכן כתב בלבוש (אבן העזר סימן פ"ב סעיף ז'):

"אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ששה שנים גמורות, ולא משום נחת רוח דידה אלא משום נחת רוח הולד דצוותא דאמו ניחא ליה, לפיכך כופין את האב ונותן לו מזונות והוא אצל אמו עד ששה שנים, דעד ששה שנים אין האב חייב להכניסו למלמד ללמדו תורה, אבל אחר ששה שנים שחייב האב להכניסו ללמדו תורה, יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. אבל הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר ששה, דצוותא דאמה ניחא לה לעולם, לפיכך אם היה האב ראוי לכופו שיתן צדקה מוציאין ממנו את הראוי לו לתת בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב, ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה. ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה הבת עמה, מתה האם אין אם אמה יכולה לכוף שיהיה הבנים בני בתה עמה".

הרי לפניך, דבבן מעל לשש הסיבה שיכול להיפטר מן המזונות אם אינו אצלו הוא מפני "שהאב חייב להכניסו ללמוד תורה", וזה רק מעל גיל שש ורק בבן, אבל בפחות משש ובבת שאין עליו חיוב ללמד תורה נותן המזונות באשר הוא שם. ועל כל פנים גם הם חילקו בבן בין יותר משש לפחות משש.

ויסוד זה נמצא גם טמון בדברי הח"מ (סק"ט)^[4] שהקשה על המדויק מדברי הרמב"ם, שהאב אומר אם אינו אצלי לא אתן מזונות:"יש לדקדק, דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו". והקשה: "וזה הוא נגד המושכל למה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה". דהיינו, שמכיון שמצווה ללמדו תורה, זו סיבה שהבן יהיה אצלו.

 ונראה שאת יסוד דבריהם למדו מדברי הרב המגיד (פרק כ"א מה' אישות הלכה י"ז) שכתב ליישב את השגת הראב"ד על הרמב"ם:

"א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים".

וכתב הרב המגיד:

"ובהשגות א"א אין הדעת סובלת וכו'. ולא מצאתי חיוב בבן ד' וה' שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מבן ו'… ואולי נתכוון הרב למה שאמרו יודע לדבר אביו מלמדו תורה צוה לנו כו' כנזכר פ"א מהלכות תלמוד תורה, ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו".

מבואר, שבהיותו מעל שש זכות האב לומר אם אינו אצלי לא אתן מזונות כי חייב ללמדו תורה, דבר שאינו חייב קודם שש. (ואע"פ שחייב ללמדו "תורה ציוה" וכו', יכול ללמדו פסוקים אלו גם כשהבן אצל אמו).

אך מדברי הרב המגיד יש ללמוד ולדייק שאם אינו יכול ללמדו גם את הפסוקים, יכול האב שלא לשלם מזונות, גם בפחות משש.

הרי לפניך, שככל ויש חיוב וצורך לחנך ללמד תורה גם קודם לשש, יש ביד האב להתנות את תשלום המזונות בכך שיהיה אצלו. הרי שלפי דעתו, יפטר מן המזונות אף במזונות של פחות משש.

ונסכם: נמצאת למד, דלפי כל האחרונים הנ"ל, מה שפטר הרמב"ם ממזונות כשהבן אינו אצלו, הוא רק בבן מעל גיל שש. כל אחד לפי טעמו:

• למהריט"ץ מפני שאחר שש המזונות מדרבנן, ולכן שייך לומר ש"הם אמרו והם אמרו", ופטרו באופן זה.
• לפי הרב "נבחר מכסף" גם במעל גיל שש חייב אפילו שאין הבן אצלו אם הוא אמיד, ורק באינו אמיד, אין להכריז עליו ולהכלימו.
• לפי הגאונים, (כפי משנתו של הגר"א שפירא זצ"ל), חילוק זה נכון בבת, אבל בבן פטור לגמרי ממזונותיו מעל גיל שש, כי חייב ללמדו תורה ולחנכו.
• לפי הח"מ רק במזונות שמעל שש שהם מדין צדקה האב פטור אם אינו רוצה הבן להיות אצלו.
• לפי הפרישה הלבוש האב פטור מן המזונות כשאינו אצלו לאחר שש, כיון שחייב ללמדו תורה.

הרי לפניך, שלכל הדעות הנ"ל, בבן פחות מבן שש, אין לפטור האב ממזונות, גם אם מוכן לתת לו מזונות אצלו (ואף במקום שהאם לקחה אותו שלא כדין). ואם כן, במקרה דנן שמדובר בילדים פחותים מגיל שש, לא יפטר מן המזונות, גם אם אינם אצלו (שלא כדין).

אך כאמור למעלה, אין הדברים מוסכמים. כי מדברי הרב המגיד שהוא השורש לדברי הפרישה והלבוש נראה שאם יש צורך ללמד תורה גם קודם לשש נפטר מן המזונות.

זאת ועוד, אין הכרח שהרב המגיד סובר את החילוק גם לדעת הרמב"ם, ושמא לא אמר חילוק זה אלא ליישב דברי הראב"ד וליה לא סבירא ליה. וניתן לומר כן, כי המדקדק היטב בדברי המגיד משנה יראה שהחילוק בין לפני שש לאחרי שש, הוא מפני שלפני שש טובת הבן להיות אצל האם ואילו אחר שש טובתו להיות אצל האב, דהרי הרב המגיד לימדנו שהמקור לדברי הרמב"ם לחלוקה בין בן פחות משש ליותר משש היא הסוגיא במס' ערובין דאמרו שם שהקטן יוצא בערוב אמו עד גיל שש משום דניחא ליה בצוותא דאימיה. וכן מפורש שם בדברי הרי"ף. מבואר מזה, שהסיבה שהבן אצל האם עד גיל שש היא מפני שזו טובתו של בן, שטוב לו ב"צוותא דאימיה" עד גיל זה, ורק בבן שש חייב ללמדו תורה ולא די בביקורים קצרים כדי שיוכל לחנכו וללמדו תורה, יכול האב למנוע ממנו מזונות. דהיינו, שבגיל שש פחת הצורך לקשר ההדוק והרצוף עם האם וטובת הילד לקבל את מיטב החינוך ולימוד התורה אצל אביו. הרי שהורנו הרב המגיד כי תמיד צריכה לעמוד לנגד עיננו טובת הבן והבת.

עלה בידינו, שגם בפחות משש יש מקום לפטור ממזונות, אם הבן או הבת לא נמצאים עם האב ודינם להיות עם האב. ואם כן, חזר הדין שיוכל האב בנידון דידן לומר קים לי כמהרשד"ם, שאין האם יכולה לקחת את הילדים לעיר אחרת, ופטור אני מן המזונות.

אך אין הדבר כן. אלא נראה לדינא, שתמיד הקובע את מקום המשמורת הוא מקום טובת הילד, ואם טובת הילד להיות עם אביו והילד בחר שלא להיות אצלו, אין לו מזונות. ולפי זה, אם הקביעה שלא להיות אצל אביו היתה קביעה של בית הדין לפי טובת הילדים, האב חייב במזונותיהם אף שאינם אצלו. וגם למהרשד"ם יש לפסוק בנידון דידן שהילדים אצל האם, ולחייב את האב מזונות (וזאת למרות שבית הדין מביע מורת רוח מן הדרך והצורה בה נעשתה ההעברה/החטיפה לארץ ישראל).

כי כשתעיין טוב בדברי מהרשד"ם לאורך כל התשובה, אתה תחזה, שכל הסיבה שפסק מהרשד"ם להשאיר את הבת עם האחים היתה מפני שזוהי היתה טובת הקטינה באותו מקרה, כי אם נשארת באותו מקום יש לה את קרוביה וזקנתה "שהיא טובה כאם ויותר" כלשונו של מהרשד"ם (ד"ה ולפי), וגם מובטחת יציבותה הכלכלית, "שהנפטר אב הבת ציוה לאחיו אדם כשר על כל נכסיו גם ציוה הבת אצלו", וגם מוכן לה שם חתן שיעד לה אביה – "בן אחיו מנוחתו עדן…ואם תוציאנה מן העיר תפסיד כל אלו הטובות", וגם כדי שלא לסכן אותה בסכנות הדרכים שהיו מצויים בזמנם, "דטעמא רבה הוא… ומי יכול להישמר מפגעי הדרך… שיש לחוש הרבה לסכנת דרכים אפילו במקום קרוב כל שכן מהלך ב' או ג' ימים כנידון דידן, שהוא טעם מספיק לעכב ביד האם שלא תוציא הילדה מן העיר, כל שכן בהצטרף מה שכתבנו" (שם), ושלא להכניס אותה בסכנה בריאותית "בהיותה ילדה רכה קלה להתפעל מחורב ביום ומקרח בלילה" (שם), כי תמיד יש לנו ללכת בדברים אלו אחר טובת הקטינה. ואין הדבר מוכרע לשיטת מהרשד"ם שתשאר הבת בדווקא במקום שנמצאת או בדוקא כדברי האב, אלא הדבר נתון לבחינת עיני בית הדין, שיקבעו את מקום הבת לפי מה שיראה להם טובת הקטינה במבט מקיף ורחב.

ואע"פ שמתחילת דברי מהרשד"ם היה מקום להבין בטעות, שהזכות לעכב נתונה לאב מחמת "זכויותיו של האב", ולא רק מחמת "טובת הבת". שהרי כתב:

"וא"ת ומנא לן דבן אין האם יכולה להוציאו למקום שהיא תרצה? העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין, דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל בלי ספק ולא היה צריך ראיה. האמנם לרווחא דמלתא אביא לי עדים נאמנים…"

והביא מהרשד"ם ראיה מדקדוק לשונו של הרב המגיד (שם) וכן מס' מגדל עוז, מכל זה מוכח:

"שהרב (הרמב"ם) לא דבר אלא כשיושבת האם בעיר שאז יכול לחנכו… ופשיטא שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי".

והביא עוד מהרשד"ם הוכחה נוספת "שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו רוצה לומר שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם":

"שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתתה:"האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה זכאי במציאתה ובמעשי ידיה ובהפרת נדריה" כו', וכל אלו הזכיות הם מן התורה לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איבה, ורשאי למוסרה מן התורה למנוול ומוכה שחין, ואחר אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליאה דעת ממני מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסדא זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני', ותרצה לבטל המשנה השלימה הנזכרת והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה".

מכל זה נראה לכאורה, שלאב עצמו מצד עצמו יש זכות לעכב את האם שלא לקחת את הבן והבת מחוץ לעיר. שהרי נקט הטעמים, שהוא מתגעגע אליו ומחוייב לחנכו ושמגיע לו מן הבת את כל הזכויות שהתורה זיכתה לו, ולא מטעם "טובת הבת".

אך כשתעיין היטב בכל התשובה, אתה תחזה כי דבר פשוט הוא, שכל מה שהאב יכול לעכב את האם להוציאה לעיר אחרת, הוא מפני שכך היא טובת הבת, והכל נמדד רק לפי טובת הקטינים, כמו שציטטנו למעלה:

"…שחכמים (שקבעו שהבת אצל אמה) דברו בתקנת הבת על הסתם, אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה".

וכן כתב עוד להדיא:

"וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומר אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפילו שהיא בבית אמה, ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל, וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפילו בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם, ויכולים לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאתה חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה".

הרי שכל זכותו של האב הוא לדאוג לטובת הקטינים.

ולכן מיד בסמוך הביא מהרשד"ם את תשובת הרמב"ן (מיוחסות סי' ל"ח):"ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן". ובאר שהרמב"ן דיבר בין על בן ובין על בת, ולא כסברת מהריב"ל שהעמיד דברי הרמב"ן רק בבן ולא בבת, כי בבת יש תקנה חלוטה. (וצידד עוד מהריב"ל, שבבת הדבר תלוי במחלוקת הראשונים, האם הבת אצל אמה רק באלמנה או גם בגרושה (נגד האב), והסיק שבבת אין הדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין).

ודע, כי המקור לדין שבית דין "אביהם של יתומים" ויש לו את הכח להחליט בענייני קטנים הינו בסוגית הגמ' ב"ק ל"ז, ואינו מוגבל רק לקטנים שהם יתומים, והלשון "יתומים" לאו דווקא, כמבואר בתשובות הריטב"א בסימן קס"ב:

" …לקטנים מוקמינן, ואף על פי שאינן יתומי. וכן בדין, דמאי שנא… וכשם שבית דין אביהם של יתומים, כך הוא אביהם של אלו, ולא כיתומים אלא בהווה".

הרי לפניך, שדעת מהרשד"ם, שבין לגבי בן בין לגבי בת, תמיד יכריע בית הדין את הענין לפי טובת הקטינים, ויסוד הדברים מפורש ומושרש בדברי הרמב"ן, שהורנו את הדרך, שטובת הקטינים היא שקובעת.

וכל כוונתו של מהרשד"ם במה שנראה מדבריו שלאב יש זכויות בבן ובבת (שציטטנו למעלה), לא להורות שלאב יש זכויות לקבוע את מקומו של הבת או הבן, אלא כוונתו לפרוך ולסתור את דעת מהריב"ל הסובר שהתקנה ש"הבת אצל אמה" תקנה חלוטה היא, ואלימה תקנה זו גם שתוכל האם לקחת את בתה לעיר אחרת גם אם יראה לבית הדין כי טובת הילדה להישאר באותה עיר. ואת זה פרך מהרשד"ם בסברותיו הנפלאות והישרות שלא יתכן לומר כן מכל הטעמים שכתב, כי איך יתכן שיתקנו תקנה כזו החלטית וקיצונית ויפגעו בכל זכויות האב שיש לו בבן או בבת. ולכן מיד מסיק  ב"כללא דמילתא" שהכל תלוי לפי טובת הבן או הבת.

והדברים מוכרחים וברורים, עד שלא ניתן לומר אחרת. דאם לא כן, אלא שלדעת מהרשד"ם זו זכות עצמית לאב עצמו, ולא מכח טובת היתומים. למה ומדוע צריך מהרשד"ם להאריך הרבה כל כך (על פני שני עמודים) בניתוח המקרה ולהסביר ולשכנע בסברות שונות, שטובת הקטינים היא שלא לצאת מן העיר, היה די לו לומר שהיות והאב מתנגד אין האם יכולה לקחת מחוץ לעיר נגד זכותו של האב לעכב, אלא וודאי כל זכותו של האב לעכב נובעת מתוך ראייתו את טובת הקטינים, וכל מקרה לגופו, וכך על בית הדין לנהוג.

הרי לפניך, שגם מהרשד"ם לא נתן לאב זכות עצמית לעכב אלא תמיד הקובע הוא טובת הקטינים.

וכן מפרשים הפוסקים את דברי מהרשד"ם. ונביא כמה מהם:

זה יצא ראשונה, גאון טורקיה מרן בעל הכנסת הגדולה (אבן העזר סי' פ"ב הגהות הטור אות ל"ב) שהביא את מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם וז"ל:

"אפילו תלך האם לעיר אחרת תהיה עמה. מהריב"ל ס"א כלל י"א סימן נ"ו דף פ"ד ע"ד. אבל הרשד"ם בחלק אבן העזר סימן קכ"ג חולק וסובר דאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת. וכן נראה מדברי ספר המפה. ובשם הרדב"ז ז"ל כתב שם כהרשד"ם שהכל תלוי ביד ב"ד, ואם ב"ד רואין שתקנת הבת שתלך עם אמה תלך ואין אפוטרופוס יכול לעכב^[5]. וכ"כ בתשובות הרדב"ז ז"ל ח"א סימן קע"ה".

פירש להדיא את דברי מהרשד"ם שהכל כפי ראות בית הדין את תקנת הבת. וכן הביא בשם הרדב"ז. (שגם הוא הרי סובר כמהרשד"ם. ולא מצאתי את תשובת רדב"ז במקום שציין).

עוד כתב שם מרן הכנה"ג בשם מהר"ם די בוטון (בתשובה סימן כ"ד):

"דלא כתב הרשד"ם שאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת אלא דוקא בנדון שלו שחוב הוא לבת לצאת מעיר שהיא שם ללכת עם אמה לעיר אחרת, אבל בנדון מהר"ם די בוטון ז"ל דאין כאן חוב לבת אם תלך עם אמה, אפילו הרשד"ם יודה דיכולה להוליכה עמה".

ולפי זה יובן עוד דין שכתב מהר"מ די בוטון (שם), דאם כבר הוליכה האם הבת עמה לעיר אחרת, אפילו הרשד"ם מודה דאין חוזרין אותה לעירה. והקשו כמה אחרונים על דבריו, למה לא תחזור, וכיון דבעמוד והחזר קאי איך יהיה לה מזונות. עי' בשו"ת יביע אומר כמה חכמים שפסקו דלא כמהר"ם די בוטון והקשו כן.

ולפי האמור אתי שפיר, דהסיבה דאנו מורים שלא צריך להחזיר היא כיון שיש שוב סכנת דרכים לקטין, וכיון שכל ענייננו הוא לעשות את טובת הקטין, זה ואין בלתו, לכן תצא מאיתנו הוראה שלא יחזור כיון שעתה זו טובת הקטין, וכיון דעתה נוקטים שטובת הקטין לא לחזור, שוב חייב במזונותיו במקום שנמצא, ולא שייך קים לי, וברור.

וכמו כן כבר כתב גאון מצרים (לפני 400 שנה) אב"ד מקודש רבי מרדכי הלוי זצ"ל בשו"ת דרכי נעם (סי' ל"ח) על מחלוקת זו ושאר מחלוקות הפוסקים בענייני הילדים:

"שאין זו הלכה קבועה שהרי משתנית כפי הנושאים, ואין לתפוש על מחלוקת המורים זה הפך זה שכל אחד דן כפי נדון שלו, וקורא אני על דין כיוצא בזה עולבנא דדייני, דכפי הנושאים ישתנה הדין, ואין לתפוס על המורה דין בענין זה מדברי שום פוסק עד שיראה אם אותו נדון שוה לנדון של אותו פוסק אשר בא להשיב ממנו עליו, דבמעט קט ישתנה הדין כפי נושא של כל אחד ואחד".

ובסוף תשובתו כתב להדיא שגם מהרשד"ם מסכים במקרה שטובת הבת לצאת עם אמה מחוץ לעיר. וז"ל:

"והנה להיות דין זה אם תהיה הבת אצל אמה או אביה או אפי' אצל אם אמה במקום שהיא, כל זה בנוי על ראות ב"ד לתקנת הולד, מצינא למימר דלא פליגי הני רבוותא לענין הדין בנדון של כל אחד ואחד, היות בכל אחד מהם טעמים מספיקים לנדון של כל אחד ואחד. אף על פי שחלוקים בראיות. והם:

דבאותו נדון של הרשד"ם שצוה האב לאחיו לפקח על הבת ולהשיאה לבן אחיו והזמין ממון ביד האפטרופוס לפרנסת ונישואי הבת, יראה לע"ד שלא יחלוק בזה הריב"ל, דאם כן נמצא האם והבת נזוקים ומפסידין זכותם ויגיע להם נזק האב שלא תתקיים צוואתו והבת פרנסתה ונישואיה, והב"ד מוטל עליהם לפקח לתקנת היתומה, לכן ודאי שיודה דבנדון כיוצא בזה שמעכבין את האם מקחת בתה עמה, דתקנת הגמרא לתועלת הבת נאמרה.

וכן הרשד"ם לא פסיק ותני דמעכבין את הילדה מללכת עם אמה אלא מחמת כמה טעמים הנזכרים שם מחמת הנזק המגיע לאב ולבת כאשר תראה שהאריך והפליג בהם, וסכנת הדרכים עשאה סניף בעלמא, וכשלא יהיו שם כל אותם הטעמים אומר אני לעניות דעתי שאפשר שיודה להריב"ל בראות ב"ד תקנת הילדה ללכת עם אמה שהוא טוב לה משבת אצל אביה".

וכך גם מבואר שהבין מרן הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל את דברי מהרשד"ם (בתשובתו בשו"ת יביע אומר חלק י"א אהע"ז סי' ס"ז) דאחר שהביא את דברי הרמב"ן בתשובה הנזכרת למעלה ועוד פוסקים, כתב:

"גם הגאון רבי שמואל די מדינא בשו"ת מהרשד"ם (חלק אהע"ז סי' קכ"ג) פוסק שכללו של דבר, שמה שאמרו חכמים שהבן עד שש והבת לעולם אצל האם, בזכות הבת והבן דיברו ולא בזכות האם, וכל שיראה שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידי בית הדין להעביר זכות ההחזקה בידי האב. וכן כתב בשו"ת דרכי נועם (חאע"ז סימן כ"ו) שמה שאמרו חז"ל הבן עד שש והבת לעולם אצל האם, לא דיברו אלא על הסתם, אבל אם ראו בית דין שאין זה טובת הבן או הבת, מחזירים אחר תקנתם כפי ראות עיני הדיינים, ושכן הסכימו כל הפוסקים, שהכל תלוי כפי ראות עיני בית הדין מה שהוא טובת הקטין".

הרי שלך לפניך, שמרן הגאון רבי עובדיה זצ"ל שעיניו כיונים על דברי כל ספרי הפוסקים כתב שכן הסכימו כל הפוסקים ושכן כתב מהרשד"ם. ולהלן נביא שכן כתבו כל גדולי הדיינים בדור קודם, לא נשאר בהם עד אחד, כולם שווים לטובה בענין זה, והגר"מ אליהו זצ"ל העיד שכן נוהגים כל בתי הדין בישראל.

העולה מכל האמור, שהקובע לפי מהרשד"ם היא רק טובת הקטינים^[6], וכן עיקר.

אלא דלכאורה עדיין קשה, דאמנם טובת הקטינים להיות במקום שבית הדין קבע, אך איך נחייב את האב מזונות כאשר הבן אינו אצלו, והרי הרמב"ם לימדנו דאחר שש האב אומר "אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם אינו אצלי לא נותן לו מזונות", הרי שאם אין הבן אצל האב, אין הוא חייב במזונות.

אך אין הדבר כן, שהרי הרמב"ם בעצמו באותה הלכה פסק שאם הבן הוא קטן משש חייב האב לשלם מזונות אף שאינו אצלו. וכן בבת, שהיא אצל אמה לעולם, ונותן לה מזונות אצל אמה. מבואר, שחיוב המזונות נגרר אחר מקום המשמורת.

וממה שפסק הרמב"ם, שיכול לומר "אם אינו אצלי לא אתן מזונות", אין להקשות כי הכוונה שיכול להשתמש במניעת המזונות ככלי לכפיה כדי שהבן יעבור אליו ללמדו תורה. ואתי שפיר לפי הסוברים, שבזכותו של האב לכפותו שיבוא אצלו, ונמצא שמניעת המזונות אינה מדין פטור מן המזונות אלא כדי להביאו אליו. (ויכול לרדותו אפילו בפת לחמו כדי ללמדו תורה כמו שכתבו הפוסקים). 

אמנם להסוברים שהאם יכולה לקחתו אליה ואין האב יכול לכפותו לבוא אליו. אם כן, תיפול התימא, מדוע יוכל האב למנוע מזונות, הרי פסקנו שטובת הילד להיות עם אמו. וצ"ע.

אך נראה דיש ליישב בב' אופנים: חדא, כי בבן מעל שש יש להסתפק מה טובת הבן, כי מצד אחד אי אפשר להתכחש למציאות דניחא ליה בצוותא דאימיה, אך מאידך טובתו ללמוד תורה אצל אביו, ומחמת הספק יוכל האב למנוע ממנו המזונות, כי רק במקום שאנו מכריעים בוודאות שהטובה היא להיות אצל האם משלם מזונות כשהוא אצל האם, אבל כשאנו מכריעים כן למעשה במקום שהדבר מסופק בעצם, אף שהכרענו למעשה כן, יוכל האב להיפטר מן המזונות.

עוד יש ליישב שמבחינת טובת הילד טובתו אצל אמו, אך לאב זכות בבן ללמדו תורה, ולכן יוכל להיפטר מן המזונות.

וכן נראה גם מתשובת הרמב"ן סי' ל"ח הנ"ל, ששם מדבר הרמב"ן על חיוב המזונות, והכריע שמקום ההימצאות נקבע לפי טובת הילד והמזונות נמשכים אחריה, וכל הפוסקים העמידו דבריו כיסוד לדבריהם, כפי שיבואר.

וכן העלו לדינא הלכה למעשה הדיינים הגר"א גולדשמיט והגרש"ש קרליץ והגר"י בבליקי זצ"ל בפסק דין משנת תשי"ב (פד"ר חלק א' עמוד 55) לאחר שהאריכו בבירור שיטות הפוסקים בענין זה, שהיסוד לכל החלטה בדבר קביעת מקום הילדים הוא טובת הילד כפי ראות עיני בית הדין. הכללים שכתבו הפוסקים בדבר קביעת מקום הילדים אינם כללים יציבים, אלא כללים של סתמא – אם אין שיקולים מכריעים אחרים. ולכן אם ביה"ד מוצא שטובת הילד היא שלא יהיה אצל האב, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו ע"י הדרישה שיהיה אצלו.

וכתבו וז"ל:

"היסוד לכל פסק בענינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח בדברו בענין הבן והבת אצל מי: דאע"ג דמצד הדין… לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון… לחזור אחר תיקונן.

וביאר דבריו בתשובות דרכי נועם שאלה כ"ו: כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב… שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד.

היינו שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת.

כלל זה הקובע בדיון בדבר מקומו של הילד, תוצאותיו יהיו גם לענין מזונות הילד. כי פשוט הדבר שאם ביה"ד יניח, לפי ראות עיניו, שילד מסוים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון ביה"ד על – פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה לרמב"ן נשאלה לכתחלה לענין מזונות הילד, עיין שם.

ולפי זה הא דאמרינן, שהאב יכול לומר אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי, זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב להיות אצלו, אבל אם המניעה היא מצד ביה"ד, שביה"ד קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון אם אין שומע לקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו."

וכן כתבו גם הגאונים הרב בבליקי הרב אברהם שפירא והרב מרדכי אליהו זצ"ל בפסק דין משנת תשכ"ד (פד"ר ח"ז עמוד 10) אחרי שפירשו כל אחד בדרכו את שיטות הפוסקים ובררו את ההלכה בענין. לאחר כל זאת כתבו שכשטובת הבן דורשת שלא יהיה אצל האב, בהתאם להחלטת בית הדין או מסיבה אחרת, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו, ודין הבן כדין הבת שמקומה אצל האם.

כך כתב הרב שפירא זצ"ל:

"…והרי הכלל הינו לדעת הכל שטובת הבת עצמה היא שקובעת את מקום החזקתה, כמבואר בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח, …ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת. וה"נ בנידון דידן שהבן רוצה ללמוד במקום שלבו חפץ בישיבת פוניבז' בבני ברק כנ"ל, חייב האב במזונותיו".

והרב מרדכי אליהו זצ"ל כתב והעיד שכדברי הרמב"ן נהגו בכל בתי הדין בארץ:

"…וכבר כתב הרמב"ן: צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יתר תיקון ליתומים וכו'.

ובר מן דין, הרי כתבנו שטובת הבן היא שימשיך ללמוד תורה בישיבת פוניבז' ולא במקום שאביו רוצה, ואנן כהרמב"ן סבירא לן שהכל לטובת הבן מה שיראה בעיני ביה"ד, ושם בתשובה ל"ח משמע שחייב אותו גם במזונות, ועיין לרדב"ז המובא שם בפ"ת. וכך נהגו בכל בתי הדין בארץ".

ומן הכלל אל הפרט –

וכיון דאתינן להכי, אם נבחן את טובת הקטינים נוכח העובדות שלפנינו במציאות הקיימת, שהאם פה והאב שם, ואחר שיקול דעת רב, נראה להכריע שטובת הקטינים להיות עם האם, וזאת נוכח העובדה שהאב עובד שעות רבות לפרנסת הבית ואם כן איך יוכל לגדל את הקטינים, ואילו האם הינה עקרת בית, ואם כן הפניות של האם גדולה יותר לטפל בקטינים, ואף אם ירצה האב לקחת אשה אחרת לסעדו, הרי בוודאי האם עדיפה עליה.

ואף שדבר פשוט הוא לכל בעל שכל ישר, נביא לכך ראיה מפורשת מתשובת הרדב"ז (סי' אלף תשצ"א) שהכריע האם להניח הקטין אצל אביו או אצל סבתו אם אמו (וכ"ש לנידון דידן, שהאמא עצמה קיימת) וז"ל:

"שאלת ממני בראובן שמתה אשתו והניחה לו בן קטן יונק חולה והוא אצל אם אמו ורוצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשא אשה והוא עני ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים, אם טוב שיעמוד אצל אם אמו או אצל אביו.

תשובה: הדבר ברור, שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו. אבל אם ראו ב"ד שתקנת הולד שיעמוד אצל אם אמו לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים מניחים אותו אצל אמו, ואף על פי שיאמר ראובן תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה אם ימות ימות אין שומעין לו. ולא מבעיא אם מניחו בבית שכניו או בבית אחרים בזמן שהוא יוצא למלאכתו כאשר בא בשאלה, דפשיטא דאם אמו קודמת לאחרים, אלא אפילו שרוצה האב לעמוד אצלו תמיד אין שומעין לו, כיון שנתברר לב"ד שתקנתו של ולד שיהא אצל אם אמו… אפילו בן שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, משמע בהדיא דמשום תקנת הולד שבקינן ליה אצל אימיה, הכא נמי כיון שתקנת הולד להניחו אצל אם אמו מהדרינן אתקנתיה שהדבר ידוע שאם אמו תרחם עליו יותר מאחרים דבני בנים הרי הם כבנים… כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר עכ"ל.

ומתשובה זו דייק הגאון רבי יהודה חביליו (אב"ד קהיר) בתשובתו להרב דרכי נועם (סי' ל"ט) כדלהלן:

"פסק הרב שאם אמו קודמת לאב הילד וכ"ש בבת… משום טעם שב"ד ראו שתקנת הולד להיות אצל אם אמו לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים לא הוה עבדינן עובדא להוציאו מידה לתתו לאביו".

גם מבחינה חינוכית-דתית ארץ ישראל (ובמיוחד עירנו רחובות) עדיפה על האזור בו גר האב בארה"ב, וכבר נקבע במשנה (כתובות ק"י) "הכל מעלין לארץ ישראל", ובזמנינו לא חיישינן לסכנת דרכים, והרי פוסקים רבים סוברים, שגם בזכות האם לכפות האב לעלות לארץ ישראל גם בזמנינו. ונראה שבמקרה שלפנינו כולי עלמא יודו כי אין ספק שמוסדות החינוך התורניים בארץ ישראל מבוססים ואיתנים יותר מהמוסדות באזור בו גר האב.

והדברים נושקים ודומים למה שכתב מהרשד"ם עצמו (חלק חושן משפט סימן תמה):

"לזה אני אומר שמשנה שלמה שנינו הכל מעלין לארץ ישראל ואין הכל מוציאין, וכתבו הפוסקים והוא הדין נמי שמוציאין מעיר שרובה גוים לעיר שרובה ישראל כמו שהוא מאישקופיא לשאלוניקי, שבשאלוניקי היא עיר גדולה לאלי"ם ורובה ישראל ובה ישיבות וחברת ת"ת שאין כמוה בכל העולם, ומצוה לצאת מאישקופיא ולדור בשאלוניקי בלי ספק".

וגם בנידוננו, אין ספק שארץ ישראל עדיפה מבחינה זו מהאזור בו גר האב. וראה עוד בשו"ת מהר"י הלוי סי' ע"א, שהעלה לדינא דאם אביה של האלמנה ת"ח גם מהרשד"ם יודה דיכולה להוליכו עמה לארץ ישראל, ע"ש ואוקי באתרין.

ובמיוחד, לאור העובדה כי בזמנינו רוב החינוך והלמידה ניתנים במוסדות החינוך, בתלמודי התורה ובבית יעקב (ולכן לא יכול לומר האב יהיה אצלי ללמדו תורה), ומאידך, מבחינה רגשית החום האימהי חשוב מאד. ולפיכך, כבר למדונו דייני דור שלפנינו, גדולי העולם שביססו והשתיתו את דרך הפסיקה בבתי הדין הרבניים כי במציאות החיים של דורנו, הניסיון הוכיח שפעמים רבות הילדים זקוקים יותר לאהבת אם בגידולם (אף בבן מעל גיל שש ובעיר אחת) מאשר שהיה אצל האב לצורך החינוך.

וראה מה שכתב הגאון רבי עובדיה הדאיה זצ"ל, דיין בית הדין הגדול ומעמודי התווך של בתי הדין הרבניים בישראל, (ישכיל עבדי ח"ו סי' מ' אות ב'):

"הדבר פשוט, כי זה נאמר רק בזמן שחינוך האב הוא עדיף משל האם. ובמקרה דידן לפי הנראה, כי חינוך האב אין בו עדיפות יותר משל האם …ובין אם יהיו אצל האב או אצל האם אותו חינוך יקבלו, ואין להעדיף חינוכם אצל האב יותר ממה שיהיו אצל האם, ועל כן, מכיון שכפי שנוכחנו שטובת הילדים יותר אצל האם, לכן אינו יכול לבוא בטענה זו".

וראה עוד מה שכתב והעיד הגרח"ש רוזנטל שליט"א (פד"ר כ"א עמ' 263) על מנהג בתי הדין בענין דנא:

"…בבתי הדין פסקינן בהרבה מקרים שהבן אצל אמו, והטעם לכך הוא, שבזמן הזה עיקר החינוך הוא במוסדות החינוך, ואין נפקא מינה אם הבן אצל האב או אצל האם…"

וכן כתב לדינא גם הגאון רבי משה שטרנבוך שליט"א (תשובות והנהגות ח"א סי' תשפ"ג):

"ובזמנינו מצויים תלמודי תורה, ויש שהאמא מסוגלת לחנכו ולשולחו ללמוד בתלמוד תורה ולחנכו כמו האיש. ועיין בשו"ת מהרשד"ם סי' קכ"ג, דפשיטא ליה שהכל תלוי בטובת חינוך הילדים. ובח"ג סי' תכ"ט כתב אכן משתנה הדבר בכל דור ודור ולפי המקום, ועל כן בית דין צריך לקבוע מהי טובת הילדים, ולכאורה אי אפשר לדון לפי המצב אצלם לזמנינו אנו".

לאור כל זאת במקרה שלפנינו, נראה כי טובת הבן והבת, במקרה דנן, להיות עם האם בארץ ישראל.

ואין הכי נמי, אם יחליט האב לעלות לארץ ישראל ויגור במקום שניתן לערוך בו משמורת משותפת, וודאי שדבר טוב ומבורך הוא. ואין ספק שהדבר ישפר את מצבם הרגשי והרוחני של הילדים, אך עלינו להכריע לפי המציאות העכשווית שלפנינו.

זאת ועוד, גם האב עצמו, הסכים בהסכם הגירושין שכל זמן שהוא בחו"ל והאם בארץ המשמורת תהא לאם. הרי שגם הוא מבין שטובת הקטינים לגדול לצד אמם. ואנן סהדי דכך הוא, שהרי בענין הרכוש לא ויתר האב ולא הסכים למתן הגט עד שהאם תעביר לו את חלקה בדירה המשותפת וברכב ולא דרש שיעברו את הילדים למשמורתו. ולכן גם עתה האב טוען זאת בשפה רפה (כטענה משנית או אחרונה ולא פתח תיק למשמורת), כדי להשתמש בטענה זו לצורך ביטול/הפחתת המזונות.

אך לאור האמור, כיון שמחליט בית הדין כי טובת הקטינים להיות בארץ ישראל ותחת משמורת האם (למרות שהדרך לא ראויה, כמו שכתבנו למעלה), יהיה חייב גם במזונותיהם המלאים. וכאמור, אף האב עצמו הסכים לכך בעצמו (כל עוד שלא חשב על טענות פטור מן המזונות), וכן עיקר.

וכדי שלא יחשוב האב כי מלבנו פסקנו כן, נציין כי כן כתב להדיא בתשו' ישכיל עבדי שהובאה למעלה, וכן כתב עוד בח"ז סי' י"ט, וכן לימדנו לפסוק גם הגאון רבי אליעזר גולדשמיט זצ"ל מעמודי בית הדין הגדול בדור קודם בספרו עזר משפט (סי' כ' עמ' רל"ט):

"כי פשוט הדבר, שאם בית דין יניח לפי ראות עיניו שילד מסויים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון הבית דין על פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה (של הרמב"ן במיוחסות סי' ל"ח – שהיא המקור שבהחזקת ילדים הולכים אחר ראות עיני בית הדין) נשאלה לכתחילה לענין מזונות הילד. ולפי זה, הא דאמרינן שהאב יכול לומר "אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאינו שומע לקולי להיות אצלי". זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב אבל אם המניעה היא מצד בית הדין, שבית דין קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר, לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון כן".

וכן הורו לדינא זקני הדיינים בדור קודם הגרש"מ אזולאי והגרא"י ולדנברג והגר"י קפח זכר כולם לברכה (בפסק דין שפורסם בפד"ר חלק א פס"ד המתחיל בעמוד 161):

"אבל כבר הגדיר הלכה זאת של קביעת מקום המצאו של הילד בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קכ"ג) מוזכר גם בפ"ת באה"ע שם בסק"ז שהיא באה לשם תקנת הילד ולכן בכל מקרה מסור הדבר לשיקול דעת בית – דין באיזה מקום יש תקנה לילד יותר, ובנידון דידן מוצא בית הדין שטובת הילד דורשת השארתו ברשות אמו, כי הוכח שהוא מקבל אצלה חנוך יהודי טוב ומתפתח יפה באופן גופני ורוחני גם יחד, והילד כמו הילדה קשור בקשרים נפשיים לאמו באופן שביה"ד משוכנע שהוצאתו כעת מרשות אמו תגרום לזעזועים חינוכיים ונפשיים בהלך רוחו. מלבד זה לא שוכנע ביה"ד שהילד יקבל טפול מתאים אצל האב אשר אמו הזקנה תטפל בו, לכן יש לחייב את הבעל במזונות הילד גם כשהוא נשאר ברשות אמו עד מלאות לו חמש עשרה שנה".

וכן פסקו הגאונים הרב יעקב ניסן רוזנטל והרב עובדיה הדאיא והרב ברוך רקובר זצ"ל (בפד"ר חלק יא פס"ד המתחיל בעמוד 209):

"בכהאי גוונא שטובת הבן לא להיות אצל אביו, אין האב יכול לומר שאם אינו אצלו לא יזון אותו".

וכאלה פסקי דין רבים מכל גדולי ההוראה והדין בדור הקודם, ואין צורך להאריך יותר.

אלא שעומדת לפנינו טענת האב, כי יש לחוש שהאם בירידה רוחנית ויש חשש שלא תטפל ותחנך את הילדים כדבעי (ובמיוחד לאור ירידתה הרוחנית בעת האחרונה – כפי הצהרתה בדיון האחרון). ואם כן, חוזרת טענת האב לשקול פטור מן המזונות כי שמא המקום העדיף לחינוכם הוא בחו"ל.

למרות טענות האב, בית הדין סבור כי האם ראויה ויכולה לגדל את הילדים לתורה ויראת שמים  כפי שחפץ האב. אלא שכדי להבטיח זאת, טובת הילדים דורשת שיהיה פיקוח על הדברים ע"י עו"ס מתאימה שתמונה ע"י בית הדין לפקח על חינוכם של הילדים כדרכה של תורה – כפי רצון האב (והאם), וכן כדי להבטיח שמכאן ולהבא יתקיימו סדרי הראיה הטלפוניים עם האב תמידים כסדרם ומוספים כהלכתם, וכן להשגיח ולהביט מלמעלה שכל ענייני הילדים מתנהלים כסדרם.

ובהמשך החלטתנו, (בפרק: הלכה למעשה) יורה בית הדין את הדרך הפרוצדוראלית להסדרת הדבר.

חיוב מזונות אם האם ניתקה את הקשר בינו ובין הילדים

בענין זה כבר הורה בית הדין את הדין בהחלטתנו מיום 18.11.18: "צודקת טענת האב כי באם האם לא תאפשר לו לראות את בתו, הוא אינו חייב במזונות הבת. כמבואר בתשובה של מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ח סי' כ"ב) באריכות", והדברים ברורים.

ובמקרה שלפנינו, ברור כי היו חודשים שבהם לא ראה האב את ילדיו, אלא שהצדדים חלוקים על מי מוטלת האשמה במקרה זה, כשלטענת האם, האב הוא אשר גורם למצב זה מאחר שפעמים רבות הילדים ממתינים לשיחות והאב אינו מתקשר. ואילו האב מטיל את האשמה על האם.

ברור ואין ספק, כי האב חפץ במפגשי ה"פלאפון" עם ילדיו, שכן האב עמד על זכותו זו בהסכם הגירושין. האב גם היה עקבי בענין זה לכל אורך הדיונים, ולא מסתבר שהוא בעצמו זה שיגרום להפר את מה שהוא בעצמו בקש ודרש בהסכם הגירושין.

לאחר העיון בטענות הצדדים בצירוף תמלול התכתבויות הוואצאפ שבין הצדדים אין ספק כי היו זמנים שהאב לא שוחח עם הילדים אך לא ברור כמה זמן. גם לא ברור באיזה חודשים השיחות נמנעו מחמת שהאם לא שיתפה פעולה עם האב במימוש שיחות טלפון הוידאו.

ומאידך, למרות שהאב דרש את ביצוע ה"מפגשים", אין ספק כי גם האב "לא התאמץ" יתר על המידה בענין זה (הרי האב בקי וחריף ובדבר המפריע לו הוא פונה לבית הדין שוב ושוב, ובענין זה העלה טענות אלו בעיקר כשעלתה סוגית חיוב המזונות), דבר אשר גרם לילדים להמתין לשיחות ולהתאכזב, וכגלגל חוזר, יתכן וגרם לאם להימנע מיצירת הקשר עם האב לשיחות עם הילדים.

לאור האמור, ולאחר שקלול העובדות מול היומן והבקשות, מחליט בית הדין כפשרה קרובה לדין לפטור את האב מחיוב תשלום שלשה חודשי מזונות.

בנוסף לכך על בית הדין לשקול גם נקיטת סנקציה נגד האם, כמבואר בהחלטה הנ"ל (בסעיף י' של אותה החלטה) בה קבע בית הדין:

"מתוך דאגה לשלומם וטובתם של הקטינים, בית הדין מתרה בצדדים לעמוד בכל פרטי החלטה זו, ובפרט בנושא הסדרי הראיה ככתבם וכלשונם ותשלומי המזונות במועדם, וככל שמי מהצדדים יעבור על פרטי החלטה זו, בית הדין יראה זאת בחומרה יתירה, ויתן דעתו על כך בהמשך הדיונים העומדים בפניו, כולל חיובי ממון משמעותיים אשר עשוי להשית עליו בית הדין".

בפרק הלכה למעשה יתרגם בית הדין לחלק זה באופן המעשי.

האם יש לפטור את האב מחמת מצבו הכלכלי

ראשית נבהיר, כי אין צורך להאריך הרבה בברור היקף הכנסותיו של האב, שהרי ברור שיש לאב נכסים בארה"ב (דירה, רכב ועוד) שמהם ניתן לגבות את המזונות. והרי הלכה היא, שגובים מזונות הילדים מנכסיו של האב. וכן פסק הח"מ (סי' ע"א סק"א) דאם אין האב רוצה לזון ילדיו, יורדים לנכסיו. וכ"כ בשו"ע לבעל מרכבת המשנה (ר"ס ע"א).

ויש ללמוד דין זה מדברי הרמב"ם (פי"ב מהלכות אישות הי"ז) שכתב:

"וכשם שבית דין מוכרין למזון האשה שהלך בעלה, כך מוכרין לבניו ובנותיו שהן בני שש שנים או פחות".

ונפסק גם בשו"ע (שם ס"ב).

וכן האריכו בדין זה הדיינים הגאונים הרב עובדיה הדאיה זצ"ל הרב יצחק בן מנחם זצ"ל והרב יעקב עדס זצ"ל (בפד"ר ח"ג עמ' 306) והעלו לדינא כן הלכה למעשה. לכן אין צורך להאריך ולהכריע מהו היקף הכנסותיו של האב, שהרי יש מהיכן לגבות את המזונות.

אך למעלה מן הצורך נוסיף, כי גם לפי "הכנסותיו" של האב יש די לחייב את האב במזונות כדין.

כי דע, שיש אומרים כי חיוב האב במזונות בנו הינו מן התורה [כ"כ בדעת הרמב"ם כמה אחרונים. בס' ארעא דרבנן (מערכת אות מ' סי' ת"ו) וכ"כ בס' אות היא לעולם (ח"ב דף צ"ד) וכ"כ בשו"ת מוצל מאש (ח"ב סי' נ"ד) ובפד"ר (ח"ז עמ' 30) הוכיח הגר"מ אליהו משו"ת מהר"מ אלשיך (סי' ל"ח) שסובר בדעת הרמב"ם כן. וכ"כ עוד אחרונים הובאו באוצה"פ ר"ס ע"א]. ויש אומרים, שחיוב מזונות הילדים אינו אלא מדרבנן [וכ"כ בתוס' (גיטין מ"ז:) ובריטב"א (קידושין כ"ב.) וברמב"ן בפירושו על התורה (שמות כ"א ג) ובטור ועוד], אך לכולי עלמא חיוב גמור הוא המוטל על כתפי האב. וכבר נאמר בש"ס ונפסק בכל ספרי הפוסקים שאב שאינו זן את בניו נקרא "אכזרי", ו"הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו" (כלשון השו"ע ע"א ס"א). 

ואמנם ידוע, כי יש אומרים שאב עני שאין לו מאיפה לזון אין לחייבו במזונות בניו [כ"כ בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס') ושו"ת שושנים לדוד (צבאח. סי' כ"ב וק"ב)]. ולפי זה יש להפחית בדמי המזונות לפי עשרו ועוניו של האב. אך כל זה דווקא באופן שאם נחייבו יגיע למצב שיצטרך לחזר על הפתחים, דחייו קודמין ואין לחייבו להגיע לכך, אך אם לא יגיע עד דרגה זו של חיזור על הפתחים חייב במזונות ילדיו אפילו באינו אמוד כמו שנפסק בשו"ע (שם). ובמקרה דנן, בוודאי האב לא יגיע לכך, וכפי שיבואר.

ועל כל פנים, חיובו של האב – ברור, ורק אם יוכיח לנו שמצבו דחוק עד כדי כך, נפטור אותו מן המזונות, ועליו חובת ההוכחה. האב לא הרים את נטל ההוכחה המוטלת על כתפיו, ולא הצליח להוכיח או לשכנע אותנו באמיתות דבריו, אלא הפוך מכך כפי שיבואר. לפיכך הינו מחוייב על פי דין תורה במזונות ראויים כדין.

יצויין, כי האב לא העביר למזונות ילדיו במשך חודשים ושנים – אף לא שקל אחד! וזאת למרות החלטות ביה"ד חוזרות ונשנות. בדרך פסולה זו, נהג אב זה גם עם ילדיו מנישואיו הקודמים. ועתה מנסה הוא בכל דרך להשתמט מתשלום המזונות גם מילדיו מאשה זו שלפנינו. אדם הגון וישר אינו מתנהל בדרך זו! דבר זה בפני עצמו יש בו כדי להטיל סימן שאלה גדול, ואולי אף סימן קריאה, באשר לאמיתות טענותיו בדבר יכולותיו הכלכליות לזון את ילדיו, ואין לקבל את טענותיו בענין זה עד שיביא ראיות מוצקות כברזל להוכיח טענתו – דבר שלא נעשה כלל!

בית הדין מבין כי נסיבות המקרה החמור, בו האם לקחה/חטפה את הילדים והותירה אותו בחו"ל ללא ילדיו, הן הגורמות לאב לחוש פגוע – ובצדק. ומתוך תחושה זו, הינו מצדיק את אי תשלום מזונות ילדיו, ואולי אף מורה התר לעצמו לטעון טענות שווא, כדי להיפטר מתשלום המזונות. אך האב שגה בדבר זה, כיון שעל פי הדין אין לקשור בין הדברים. ואם האם פשעה, מה פשעו הקטינים?!

בכל אופן, במקרה דנן, קשה לברר כדבעי את אמיתות הטענות העובדתיות בדבר השתכרותו של האב. האב לא נמצא בארצנו, ועיסוקו הוא מעבר לים. בית הדין אינו יכול לברר את גובה השתכרות האב עם הכלים הרגילים שיש בידו לברר כאשר האב בארץ. אך לפנינו דברי הצדדים, ועל בית הדין לבחון היטב את טענותיהם, כמו גם את ההסתברות בכל טענה בנפרד וצירוף מכלול הטענות יחד.

ראשית יצויין, כי האב שינה את גרסתו באשר לגובה השתכרותו כשוחט, כשבתחילה טען שמשתכר  2,700 $ ולבסוף ניסה להעמיד את זה ע"ס 1,500 ש"ח לשבוע (כ 6,000 ש"ח לחודש). לפי הדין עלינו להתחשב בסכום הגבוה שהודה בו האב, כי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי.

כמו כן, ברור כי אדם שנמצאים סתירות בטענותיו, יש להחזיקו כפרן לענין עד שיוכיח בראיות מוצקות ובריאות שהאמת כדבריו. ואף אם יוצגו תלושי שכר נגד הודאתו זו, אין לנו לנטות מדבריו (וידוע שתלושי שכר ניתן לעיתים להשיג ככל אשר יחפוץ המעסיק בכך. ובמיוחד כשהעסק בארץ אחרת וליכא מירתת). ובהמשך דברינו נוכיח כי הדעת נוטה שהאב משתכר אף מעבר לסכום שטען.

מאידך, האם טוענת כי האב משתכר כ 4,000 $ מעבודתו כשוחט. לצורך הוכחת טענתה מסתמכת האם על עדותו של העד מר א. ר. (להלן: העד) שהעיד כדבריה.

אך לטענת האב – הוא והעד מסוכסכים בעת האחרונה, ומשכך עדותו אינה קבילה.

ביה"ד התרשם מן העדות, שיש צדק בטענת האב כי הוא והעד – בעת הזו – אינם "בקשרי חברות", בלשון המעטה. ולפיכך, יש לשקול היטב את המשקל שיש לתת לעדות זו (אף שניתן להתלבט אם "חוסר החברות" בעת האחרונה, נובע מכך שהעד היה מוכן להעיד נגד האב, ולא ברור מה הביצה ומה התרנגולת…).

אך למרות שאין לקבל את עדות העד – כעדות, אלא לכל היותר כ"רגלים לדבר", יש ללמוד ולהבין מדברי האב בעצמו בחקירתו את העד ומן הוויכוח שניהל מול העד, כי משכורתו גבוהה משמעותית ממה שטען הוא לפנינו. ולהלן ציטוט מפרוטוקול הדיון מיום 19.2.19 (שורות 200-209):

ש. ראיתי פעם כמה משכורת אני מקבל או שאתה משער?

ת. אני יכול להעיד שאתה קיבלת מינימום 1,000$ לשבוע, פחות מזה? אתה שקרן ואני יכול להביא את מ. פ. שיגיד אחרת.

ביה"ד: אתה ראית שהוא קיבל או תלוש?

העד: הוא ביקש שאני אדבר בשבילו על העלאה מ 1,000 ל – 1,100.

ש. האם אתה זוכר את השיחה שדיברנו ליד הבית שאמרתי לך שמ. לא נותן לי גם אתה 1,000?

ת. לא הייתה שיחה.

ש. מה תגיד אם אראה לך התכתבות שאני מבקש ממך העלאה ל1,000 נטו?

ת. לא הייתה התכתבות.

הבעל: אני אשלח גם את זה לביה"ד.

האב מודה כי בקש העלאת שכר לסך 1,000 $ לשבוע. בקשת האב להעלאה ל 1,000 $ נטו מטה את הדעת לומר כי השתכרותו עמדה על סכום הקרוב לסכום זה (ולכל הפחות 800 $ – 900 $), כי הנוהג שבעולם שאדם אינו מבקש העלאה מעבר ל 10% או 20%. (ולכן דברי העד שהעיד שבקש להעלות ב 100 דולר נמצאים בתחום הסביר).

יתירה על כך, כפי שעולה מן הפרוטוקול, בדיון האמור הצהיר האב, שישלח לביה"ד את ההתכתבות בינו ובין העד באשר לגובה העלאה אותה ביקש, ולמרות שביה"ד אף הבהיר בסיום הדיון כי על הבעל להשלים את המסמכים, האב לא המציא את האמור. גם עובדה זו מחזקת את הנטיה להשתכרות גבוהה של האב.

לזאת יש להוסיף, כי מדברי האב בדיון כאשר בא לפרט את מצבו הכלכלי הקשה, טען כי הוא התחיל לימודים באוניברסיטה בעלות של 2,000 ש"ח לחודש, ולכן אין לו כסף לשלם למזונות. אך הדעת נותנת שאדם שאין לו כסף, לא מוציא 2,000 ש"ח בחודש לצורך לימודים. אמנם האב ניסה לתקן דבריו ולהסביר "זה מצטבר לי להלוואה לסטודנטים מהמדינה", "וכדי שאני לא אשאר עני כל ימי", אך ביה"ד אינו מקבל את "תירוציו", גם מאחר שהאב ציין את עובדת עלות לימודיו כהוכחה להוצאות.

לכך יש להוסיף את העובדות שצוינו על ידי האב, כי האב נישא בשלישית ולקח על עצמו לשלם את חובותיה של אשתו החדשה וילדיה כ 7,000 $ וכמו כן לקנות לה רכב, גם עובדות אלו מעידות ומלמדות על יכולותיו הכלכליות של האב. אין לאב "בעיה כלכלית", לכל היותר, יש כאן "סדר עדיפויות שגוי".

כאמור למעלה, האב מפרט בפירוט רב, כי מוציא עבור אשתו החדשה וילדיה מדי חודש סך של כ 21,500 ש"ח, למאכלם לימודיהם ומלבושם. האם זה נחשב אב "עני" שאין לו?! זה אב שיש לו גם יש לו, אלא שסדר העדיפויות שהוא בחר לעצמו – שגוי. יתכבד האב ויעביר מה שמשלם עבור ילדי אשתו החדשה – לילדיו, שחייב במזונותיהם על פי דין תורה, על פי המוסר ועל פי כל חוק.

דבר זה ניכר גם בהוצאותיו האישיות. ודי אם נבהיר כי ברור ש 2,000 ש"ח עבור הוצאות רכב או 600 ש"ח עבור אינטרנט ופלאפון, וזאת בנוסף ל 2,000 ש"ח ללימודיו, האם כל זה קודם למזונות ילדיו??

בענין זה יפים דברי מרן הגר"ע יוסף זצ"ל (שו"ת יביע אומר ח"ג סוף סי' ה') שכתב:

"גם מה שטוען האב שרוצה להתלמד להיות עורך דין, ואין ידו משגת לשלם עבור ילדם המשותף, וגם עבור לימוד המקצוע הנ"ל, אין זה כלום, שקודם כל עליו לפרנס את בנם, ואם ישאר לו סרח העודף ילמד עורך דין או שאר מקצועות כאוות נפשו, אבל לא יוכל לעשות זאת על חשבון בנם, ולא על חשבון אשתו לשעבר…"

גם טענת האב כי השוכרים ביחידה השניה לא משלמים שכר דירה, לא מסתברת ולא הוכחה ולפיכך אין לקבלה. זאת ועוד, עובדה זו אינה יכולה להישאר זמן רב, ומדרך העולם לפנות שוכרים שאינם משלמים. לכן, ברור שהאב לא היה נותן לשוכרים לשכון בביתו ללא תשלום. לאמור יש לצרף ולציין כי למרות שבדיון האב אמר שיציג את חוזי השכירות, חוזי השכירות אינם בפנינו. הרי שברור כי לאב הכנסה נוספת מהשכרת יחידת דיור נוספת. ונוספו להכנסותיו, לטענת האם כ 800 $ – 900 $ עבור כל יחידה. ולטענת האב לפחות עוד כ 500 $ עבור כל יחידה.

נציין עוד, כי גם הסכומים שנקבעו בהחלטת ביה"ד מיום 18.11.18 בה קבע ביה"ד את דמי המזונות הזמניים ע"ס 3,000 ש"ח בנוסף למחצית דמי הגן/מעון, נקבעו לפי הנתונים שהתבררו בפני ביה"ד נכון למועד נתינת ההחלטה הנ"ל. וכמו שקבע בית הדין בהחלטה זו:

"לגבי גובה הכנסות האב, הדבר יקבע לאחר סיום הדיון בענין. אך בוודאי יש לבחון את סך המזונות הזמניים לפי הנתונים הברורים כבר בשלב זה, כי לאור הכנסות האב – לפי טענתו, הינו חייב בסך מזונות גבוה יותר ממה שמשלם עד עתה".

הנתונים אותם מציין בית הדין בהחלטתו, שהיוו את הבסיס לקביעת בית הדין אז, היו כדלהלן:

"במהלך הדיון הודה האב כי הוא משתכר נטו מעל סך כ 2,500 $ ארה"ב מעבודתו במשחטה, ובנוסף מקבל דמי שכירות מיחידת דיור שמשכיר בסך של כ 520 $".

וכאמור, עתה התבהרה התמונה, כי האב משתכר לפחות כ 900 $ לשבוע מעבודתו בשחיטה. ועל כך הרי ששכרו מעבודותיו מתקרב מאד לסכומים שנקבה האם. ויש להוסיף לכך גם את כספי השכירות שמקבל האב משתי היחידות שברשותו. הרי ברור שלפי המציאות שמתבהרת כעת יש להחליט על סכום מזונות גבוה משמעותית ממה שנקבע בהחלטה למזונות זמניים הנ"ל.

בנוסף, ולמעלה מן הצורך, יש לציין את העובדה שהאב הודה כי עסק במכירת פלאפונים, ולדבריו, השתכר רק סך של כ 200 $ מעבודה זו, כאשר ידוע כי אנשים המתעסקים בתחום זה מרוויחים כספים רבים. ומה שטוען האב כי הפסיק לעבוד בכך, לא המציא הוכחות לטענותיו כנדרש, ולא נמצאה סיבה מוצדקת להפסקתו לעבוד בדבר זה. ברור כי אב שטוען כי הכנסותיו מועטות, וכאשר בצמוד לדיון על המזונות "מפסיק לעבוד" בחלק מן העבודות בהן עבד עד לדיוני המזונות, עליו חובת ההוכחה להוכיח שנצרך והוכרח להפסיק את העבודה.

ותן דעתך, כי מוכרחים אנו לומר שלאב הכנסות משמעותיות נוספות בכל חודש, כי לפי הפרוט שהוא עצמו פרט לנו, הוא מוציא "בלי לדבר מילה" (כלשונו), מעל ל 30,000 ₪, ואם הכנסתו רק 4,000 $, הרי היה צריך להצטבר לו חובות עצומים בסדרי גודל של מאות אלפים, דבר שלא נטען ע"י האב (האב טוען לחובות, שלא הוכחו דיים – אך בסכומים מינוריים). ובהכירנו את האב, שהינו איש נבון ומחושב מאד, וברור דלאו בשופטני עסקינן שיפזר ממון שאין לו ויסתבך בחובות לצורך מזונות ילדים לא לו?!

מכל האמור אתה למד, שכל הציטוטים משני הספרים שצירף האב להוכחת פטורו ממזונות ילדיו, לא קשורות כלל לענין. כי מה שהביא מספר בדבר המשפט אינו שייך כלל לענייננו, כי שם דן כב' הרב בירדוגו שליט"א, במקרה של אב: "שפוטר מעבודתו ואין ידו משגת, ואם ישית עליו בית הדין לשלם את הסכום המבוקש ע"י גרושתו לא ישאר בידו כדי קיומו, שגם הקצבה שהוא מקבל כדמי אבטלה תעוקל למזונות ילדיו והוא ישאר "ללא אגורה"… ויש לעיין האם בכה"ג נוכל לחייב את הבעל בסכום שידוע לנו שלא יוכל לעמוד בו, ויאלץ בעל כרחו להיות חייב למל"ל סכומים מצטברים שיגיעו ברבות הזמן לסכומים מצטברים מתוך הנחה שמן הסתם ירווח לאב בעתיד…", עד כאן ציטוט.

ומה כל זה קשור למקרה שלפנינו, שהאב משתכר ומרוויח היטב אלא שהוא בחר להרחיב את המושג 'חייך קודמין' בהרחבה יתירה ושגויה, הכוללת בתוכה גם דברי מותרות וצרכי זרים שאינו חב בתשלומם, כל זאת כדי להחשב "אינו יכול", לא על זה דבר כב' הרב בדבר המשפט. 

לסיכום: לאב נכסים המספיקים לגביית מזונות. כמו כן בידיו השתכרות רחבה המאפשרת לחייבו במזונות גם בלי צורך לגבות מנכסיו. האב לא הצליח להוכיח כדבריו, שיש להפחית את דמי המזונות מחמת חוסר יכולת כלכלית. אדרבא, מדבריו נלמד שבידו יכולת לעמוד בתשלום מזונות לילדיו, וגם כמה וכמה רגלים לדבר יש לכך.

אם יש להתחשב במה שחויב האב במזונות ילדיו מנישואיו הקודמים

אלא שלאב טענה נוספת להיפטר מן המזונות מחמת "מצבו הכלכלי" ומחמת "שאינו יכול". כי האב טוען שדבר נוסף מכביד על מצבו הכלכלי ויש בו טעם להפחית מדמי המזונות לאור העובדה כי הוא מחוייב בסך 2,700 ש"ח מזונות עבור שני ילדיו מנישואין קודמים.

מאידך, לטענת האם, האב אינו משלם בפועל דמי מזונות עבור ילדיו מנישואיו הקודמים. האב אישר עובדה זו.

ראשית נאמר, כי לאור מה שהתברר בפרק הקודם "מצבו הכלכלי של האב", גם אם יתברר כי האב משלם מזונות עבור ילדיו הקודמים, לא ברור ש"אין לו" כדי לזון גם את ילדיו אלו.

זאת ועוד, כבר הבהיר בית הדין את הדין בהחלטתו מיום 18.8.18, את הדין בענין זה, כדלהלן:

"אין ספק כי לו היה האב משלם מזונות עבור ילדיו מנישואיו הקודמים, בית הדין היה לוקח נתון זה בחשבון. אך ברור כי לאור העובדה שהאב בפועל אינו משלם מזונות עבור ילדיו הקודמים אין מקום לטענתו זו ע"פ ההלכה, שכן בסך השוטף יש כסף פנוי לתשלום מזונות. ככל שהאב יחל לשלם מזונות עבור ילדיו הקודמים, הבעל יציג אישור על התשלומים בפועל ודבר זה ילקח בחשבון.

ע"פ ההלכה אין לקחת בחשבון את הצטברות החוב של האב בגין מזונות ילדיו הקודמים, שהרי אין זה גורע מהכסף שנותר לו ביום יום. כמו כן, לאב רכוש בנכסי דניידי ודלא ניידי שגם ממנו ניתן לחייב מזונות ילדים ולגבות את החובות שנוצרו מחמת המזונות.

ואין צורך להוסיף.

  טענת האב להפחתה מדמי המזונות כספים שלטענתו הועברו לאם

ראשית, האב טוען לסכום של כ 50,000 ש"ח שהעביר לטענתו לאם או שלקחה ממנו שלא כדין ויש לקזזם מחוב המזונות.

אך האב לא ביסס והוכיח את דבריו ולא הציג לפנינו כל ראיה או אסמכתא כדי שנוכל לדון עליה.

הסכום היחידי שברור כי עבר מהאב לאם הינו סך 12,300 ₪, אך גם לגביו, יש מחלוקת בין הצדדים אם הוא ניתן לצורך מזונות.

האב טוען, שהוא הלוה לאחות האם את הכסף, וסוכם כי היא תפקיד סכום זה בחשבון האם. לטענת האב, סוכם שסכום זה יוקצה לצרכי המזונות.

מאידך, האם הכחישה שסוכם שהכסף ינתן לצורך מזונות. האם טוענת, כי ברור שהאב לא הסכים להעביר כסף עבור מזונות, כי עובדה אחת אי אפשר להכחיש, כי האב אינו משלם ולא שילם מעולם שום סך למזונות. והרי אף לאחר שביה"ד חייב אותו והתרה בו, לא שילם האב דבר. כך שאין שום הסתברות שמעצמו החליט לשלם סך זה עוד טרם נקבע כלל שהוא מחוייב. התנהלות האב לפנינו, יש בה כדי להטות את הכף לקבל את אחת מגרסאות הפטור של האם (למרות הסתירה שבהם). והדברים קל וחומר, ומה אחרי שחוייב האב במזונות ע"י בית דין רבני, לא מצא האב לנכון להעביר מזונות כלל, קל וחומר ובן בנו של קל וחומר שלא העביר סכום של יותר מ 12 אלף ש"ח למזונות. והוא קל וחומר שאין עליו פירכא!

אך למרות האמור, נראה כי יש להפחית סכום זה מחוב האב לאם. וזאת מתרי טעמי:

ראשית כי גירסתה של האם נראית גירסה לא מהימנה, כי טענה טענות פטור שונות וסותרות וגם לא מסתברות.

זאת ועוד, והוא עיקר, שהרי האם טענה לפנינו בדיון מיום 16.2.20 שהכסף נלקח על ידה לצורך הוצאות הטיסה לארץ ישראל, ובהוצאה זו הרי ברור שאין האב חייב להשתתף. ולפיכך, הואיל והתברר לפנינו מכח הודאת האשה עצמה, כי הכסף נלקח לצורך דבר שאין האב חייב בו ולא לצורך מזונות, הרי שסכום זה נזקף לטובת האב.

הוצאות משפט

כבר כתבו הפוסקים כי יש לחייב הוצאות משפט שנגרמו מן הצורך לתבוע מזונות. עי' בפד"ר ריש ח"ו.

במקרה דנן רוב או כל הוצאות עורכת הדין מומנו ע"י המחלקה לסיוע משפטי, ולא ידוע לבית הדין אם האם נאלצת לשלם השתתפות בתשלומים אלו מכיסה. אך ככל ותוגש בקשה המפרטת את ההוצאות אותן הוציאה האם לצורך הדיון במזונות, ידון בית הדין בבקשה.

כמו כן, כיון שבמקרה דנן האב משתמט מתשלום מזונות כלשהוא עבור ילדיו, רשאית האם לגבות סכום זה על ידי רשויות החוק בארץ או בחו"ל וכל הוצאה שתצטרך להוציא לצורך כך על האב לשלם. ואין צורך בהחלטה נוספת לכך מבית הדין.

לאור האמור, ככל ותוציא האם לצורך הגביה, יחוייב האב בתשלום ההוצאות.

הלכה למעשה

• החוב:

האב חייב במזונות עבור שרה לבדה מחודש 8.18 עד לחודש 12.18 (5 חודשים) סך 585 $ לכל חודש (כולל מעון והוצאות חריגות ומדור). סך הכל: 2,925 $.

מתחילת שנת 2019 חייב האב בגין 2 הילדים יחדיו סך 1,000 $ לכל חודש (סך הכל 19 חודשים עד היום, כולל חודש יולי 20). סך הכל: 19,000 $.

מסכום זה יש להפחית סך 12,300 ש"ח שהעביר האב לאם בעבר (בסביבות יולי – אוגוסט 2018), והינם בסביבות סך 3,580 $, בנוסף יש להפחית סך 3,000 $ בגין אי קיום סדרי הראיה ע"י האם.

לסיכום: חובו של האב לאם נכון להיום עומד על סך: 15,345 $. (להלן: "חוב העבר").

• המזונות השוטפים:

כמו כן, מכאן ולהבא ישלם האב עבור מזונות שני ילדיו סך 1,000 $ לחודש ("המזונות השוטפים").

גבית התשלומים דלעיל:

במקרה דנן סבור בית הדין כי סכום "חוב העבר" ו"המזונות השוטפים" לא יגבו ישירות לידיה של האם אלא לחשבון נאמנות שיפתח ע"י עו"ד שימונה ע"י בית הדין לצורך כך. וזאת מן הסיבות דלהלן:

כבר הובא למעלה, כי האב חושש שהאם לא תקיים את הסדרי השהות כתקנן. כמו כן, בית הדין התריע בעבר כי יקנוס את האם עבור כל הפרה בסכומים נכבדים. כמו כן, הובא כבר למעלה כי האב מלין כי האם לא מתנהלת בדרך חרדית ולא שומרת בביתה על אורח החיים שסיכמו הצדדים, בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין. מתוך ראיית העתיד המוטלת על בית הדין לדאוג שדבר כזה לא ישנה עוד. סבור בית הדין כי יש לנקוט בשתי פעולות:

• יפתח חשבון נאמנות ע"י עו"ד מ. א. (להלן: הנאמן).
• לחשבון זה יופקדו כספי המזונות "חוב העבר" ו"המזונות השוטפים".
• חלק מהסכום הנ"ל ינתן מיידית לאם עבור מזונות העבר וחלק ישמר בחשבון להבטחת כל האמור בהחלטה זו.

לאחר שיופקד סכום זה בחשבון הנאמנות, יחליט בית הדין כמה מסכום זה יועבר.

• בית הדין ימנה עו"ס לפקח על קיום הסדר "השיחות" של האב עם הילדים, וגם בכדי לפקח על הטיפול ועל החינוך של הילדים, שבאמת מתחנכים כפי סיכום הצדדים – בחינוך חרדי.
• מתוך סכום זה ישולם לעו"ס המפקחת ולנאמן, כפי שיקצוב בית הדין.
• במידה והאב יודיע כי הוא מוכן ומתחייב לשלם את חיוב המזונות כסדרן ויבקש פריסה משמעותית של חוב העבר, ישקול בית הדין פריסה של תשלום חוב מזונות העבר.

דעת המיעוט:

לאור העובדה שהאם ברחה עם הילדים לארץ, ראוי לפסוק סכום מזונות נמוך ממה שכתבו לפסוק דעת הרוב. לדעתי, מעל גיל שש אין מקום לחיוב כלל, וקודם לגיל שש  ניתן לחייב את המינימום של מזונות, בסך שלא יעלה על 1,000 ש"ח לילד, ובוודאי שאין לחייבו במדור.

כמו כן, אין מקום לביה"ד במקרה זה למנות מומחים, ובוודאי כאשר עלות שכרם הינה כ- 25 אחוז מסך המזונות.

החלטה:

לאור האמור מורה בית הדין – כדעת הרוב – כדלקמן:

1. האב/הנתבע חייב לאם/התובעת עבור מזונות שני ילדי הצדדים יחדיו סך 1,000 $ לחודש.
2. ב.       הסכום האמור בסעיף א' הינו בגין כל חלקי המזונות והמדור כולל חריגים ומחציות, מלבד הוצאות רפואיות חריגות שיתחלקו בין הצדדים בשווה.
3. באם יודיע האב כי הוא יתחיל לשלם באופן מיידי ורציף את דמי המזונות השוטפים שנקבעו בסעיף א' ויבוקש פריסת חוב מזונות העבר, הודעה כזו תישקל בחיוב.
4. הסכומים האמורים בסעיף א' וג' ישולמו בכל ראשון לחודש קלנדרי.
5. בנוסף, האב חייב לאם עד היום בגין מזונות העבר סך 15,345 $.
6. יפתח חשבון נאמנות ע"י עו"ד מ. א. (להלן: הנאמן).
7. הסכומים האמורים בסעיפים א' וה' יופקדו על ידי האב לחשבון נאמנות שיפתח כאמור בסעיף ו'.
8. הכסף שבחשבון הנאמנות, ינתן בחלקו לאם באופן מיידית לאחר החלטת בית הדין בענין, ובחלקו ישמר לצורך הבטחת קיום סדרי הראיה כתקנן ע"י האם, וכן לצורך הבטחת החינוך כפי המוסכם.
9. בית הדין קוצב את שכרו של הנאמן סך 50 ש"ח כולל מע"מ לכל חודש. (התשלום לנאמן יבוצע באופן חד שנתי עם תחילת השנה עבור כל השנה).
10. בית הדין ממנה את העו"ס הגב' ג'. ח. א. (להלן: העו"ס) לפקח על סדרי הראיה (הטלפוניים) ועל החינוך והטיפול של הילדים, ועליה לדווח לבית הדין.
11. בית הדין יקצוב את שכרה של העו"ס בהחלטה נפרדת.
12. המזכירות תקבע מועד לדיון ביקורת  לעוד עשרה חודשים לבחון את ביצוע/קיום/המשך ההסדר שקבע בית הדין.
13. יג.      כל הוצאות גביית המזונות בערכאות השונות – ישולמו על ידי האב.
14. יד.     בנוסף, במידה והאב לא ישלם את אשר נקבע בהחלטה זו, בית הדין ישקול לחייבו בנוסף לאמור למעלה גם בגין בזיון בית הדין וכפית ציות.
15. החלטה זו תשלח גם לנאמן ולעו"ס.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים

ניתן ביום י"ט באב התש"פ (09.08.2020).

הרב ציון אשכנזי – אב"ד, הרב אליהו עמאר, הרב שמואל דומב

[1] עיין בכנה"ג וביד אהרן ובאה"ט מ"ש דברי הריב"ל והאלשיך והמבי"ט והח"מ בזה. עיין פס"ד רבניים כרך א' עמוד 55 ובחלק ב' עמוד 298 שאספו וסידרו כל השיטות הנ"ל בהלכה זו. והעלו ששלוש שיטות בדבר. ונביאם בקצרה:

א. בתשובות מהר"י אבן לב (ח"א כלל י"ב שאלה ע"ב) כתב על דברי הרמב"ם: מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האשה לזון את בניה… הרשות בידה. וכן כתב בתשו' מהר"מ אלשיך שאלה ל"ח: אמת דמלישנא דהרמב"ם ז"ל איכא למילף דמצי לעכבו אמו בהדיא, דכתב… ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות… לא הוה אלים כחיה להפרידו מאמו. הרי לפי מהר"י אבן לב ומהר"מ אלשיך בשיטת הרמב"ם, אין האב יכול להוציא הבן מרשות האם גם אחרי שש, אלא שיכול הוא לפטור עצמו ממזונותיו אם הבן אינו אצלו.

ב. מהמגיד משנה מבואר דסובר אחרת בפירוש דברי הרמב"ם. דפסקא א' בהלכה הנ"ל, בבן לפני שש, פסק הרמב"ם דהוא אצל אמו. ומשיג עליו הראב"ד, למה נוציא את הבן מהאב והרי על האב לחנכו גם כשהוא בן ארבע – חמש. ומתרץ המ"מ דחיוב החינוך, שהאב יכול למלאו רק אם הבן אצלו, הוא רק בבן שש. הרי דדעתו בשיטת הרמב"ם דאחר שש יכול האב להוציא את הבן מהאם, כמו לפי הראב"ד גם לפני שש.

וכן סובר גם החלקת מחוקק בשיטת הרמב"ם, דכתב שם בשו"ע בסק"ט: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל… והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים.

הרי דלפי הח"מ בשיטת הרמב"ם יכול האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, וכדעת המגיד משנה.

במהר"י אבן לב שם כתב דשיטת הטור אינה כשיטת הרמב"ם, אלא שהרשות ביד האב לקחת את בניו עמו ואין רשות בידה לעכבו אצלה.

ג. המבי"ט מפרש בשיטת הרמב"ם כמו החלקת מחוקק, אלא שהוא עולה בשיטה זו דרגה הלאה, והוא, שלפי הח"מ אף שיכול הוא האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, אבל, לפי המבואר מדבריו, זהו רק אם אין לבן רצון מיוחד להיות דוקא אצל האם, אבל אם הבן אינו רוצה להפרד מאמו, אין מוציאים אותו מאימו נגד רצונו. אלא שבמקרה כזה, פוטרים את האב ממזונותיו.

אבל מדברי המבי"ט בשיטת הרמב"ם משמע, שהרשות ביד האב לקחת את הבן אצלו גם נגד רצונו של הבן. שכתב בתשובות ח"א סימן קס"ה: דלא כתב הרמב"ם ז"ל ולאחר ו' שנים יכול לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות אלא לענין המזונות שאינו חייב בהם אחר שש אם אין בנו רוצה להיות עמו והוא אינו מקפיד שיהיה אצלו או אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ולגדלו אצלו הרשות בידו.

מבואר בדבריו, שהרשות לאב לקחת את הבן אצלו לגדלו גם אם אין הבן רוצה להיות עמו.

והולך הוא המבי"ט בשיטה זו בדבר רצון הילד, גם בבת, לענין דין הבת אצל אמה, ודעתו בתשובה בח"ב סימן ס"ב, שגם נגד רצונה של הבת כופין אותה להיות אצל אמה.

וכתבו (בח"א שם), שהמבי"ט יודה בבן גדול (במקרה שם מיירי בבן 13) שאין כופין אותו להיות אצל אביו. אבל לכו"ע לא יהיה לו מזונות.

וע"ע בפד"ר ח"ז עמוד 10 בתשובתו של הגר"א שפירא, שתמה והעיר איך מחמת חיובו ללמד תורה יוכל לקחת את הבן אליו, הרי מגיל שש שוכר לו מלמד. הרי כתב הרמב"ם פ"ב מהל' ת"ת ה"ב בשיעור ת"ת דבן, שהמלמד מלמדם כל היום כולו ומקצת מן הלילה כדי לחנכם ללמוד ביום ובלילה, וגם זה בכלל ספי ליה כתורא, וא"כ הרי לא נשאר בכלל לאב זמן ללמדו, אלא שיהא ברשותו לאכול ולישון, ובזה י"ל דלא עדיף האב מן האם.

עיין בפסק דין שכתבו הדיינים הגאונים הרב שלזינגר הרב הלוי והרב וילנסקי זצ"ל בשנת תשט"ז (ופורסם בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ב' פס"ד המתחיל בעמוד 298): בהבנת דברי המגיד משנה (בביאור שיטת הרמב"ם) שזכותו של האב לדרוש שבנו ימצא ברשותו, היא אך ורק כדי שיוכל האב למלא ביתר שאת את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים, לשם כך הוא רשאי לרדותו גם בהחסרת לחמו וברצועה. אולם עד גיל שש, דעת הרמב"ם היא שהבן אצל אמו, מפני שהוא סובר, כפי שמבאר המ"מ, כי האב יכול למלא חיובו ללמד תורה לבנו בגיל רך כזה גם כשיהיה אצל אמו ואביו יראה אותו רק לפעמים. הסבר חילוקי הדעות בדברי הרמב"ם כנ"ל הוא איפוא, כי לדעת המבי"ט סובר הרמב"ם שיש לאב אף לכוף את בנו בכל כפיה אפשרית להיות אצלו כדי שיחנכו בעצמו, אולם לפי הח"מ והב"ש סובר הרמב"ם שדי אם יסתפק האב כלפי בנו באיום של "לא אתן לך מזונות אם לא תהיה אתי במחיצתי", כי באם האיום לא יועיל יש באפשרותו והוא אפילו חייב לשכור מלמדים שילמדוהו. לפי זה אם האם תרצה לעזוב את העיר בה נמצא אבי הבן, שורת הדין נותנת שישאר הבן, אפילו הוא בגיל למטה משש שנים, עם אביו. ע"ש.

[2] ובתחילה עלה במחשבה להוכיח כן גם מן הסוגיא בכתובות ק"ב: עליה מדברים ודנים מהריב"ל ומהרשד"ם (הבת אצל אמה) שהסוגיא מיירי לענין החיוב והפטור מן המזונות, כמבואר ברש"י שם, שמוליך המזונות למקום שהיא. שמזה נראה, שאם האם לקחה את הבת למקום אחר שלא כפי הדין, כגון, שצריכה להיות אצל אביה או אחיה על פי דין, פטורים אביה או אחיה מלזונה. אך לאחר העיון, אין ראיה משם, כי יתכן לפרש שם שהראיה שמביאה הגמ' אינה מן ה"דין" אלא מדיוק הלשון. וכמו שכתב רש"י ד"ה זאת אומרת. ויש לעיין עוד בדבר.

[3] וראה שם שהאריך הגר"א שפירא זצ"ל ללמוד את תשובות הגאונים שכתבו בענין דנא. והביא שסברא זו, שאין להכריז ולהכלים אב שמוכן שיאכל אצלו כי הרי מוכן לתת מזונות, נמצאת בתשובת רב שרירא גאון לגבי בת, אך העמיד דברי רב שרירא רק באינו אמיד. (ולענ"ד, הפשטות של התשובה היא שאינו חייב כלל במזונות שאינו חייב מדינא רק מצדקה אם מוכן שיאכלו אצלו, וגם הרב בעצמו כתב בתחילת דבריו כן, אלא שכדי ליישב פסק השו"ע להתאימו לדברי הגאון חילק כן. ע"ש). ולגבי בן הביא תשובת גאון אחרת, בה כתוב שהאב לוקח את הבן אליו. ומבואר שם שהוא מפני שהאב צריך ללמדו ולחנכו. ובסיכום דבריו כתב, שהעולה מדברי הגאונים מדוייק בדברי השו"ע:

"ועכ"פ מבואר שבבת כשהאם אינה דורשת מזונות הדין עמה ולא עם האב, כי מצד טובת הבת מקומה היא אצל האם ולא אצל האב או קרובה, ולכן נראה שבדווקא נקטו בתשובת הגאונים בדברי חידושם שבכה"ג אין כופין אותו בכפיית דברים לא של ר' חסדא ולא של ר' יהודה, ולא נקטו בפשטות שאין כופין אותו מדין צדקה לשלם מזונות, משום שלגבי צדקה באמת האב חייב כיון שטובת הבת היא שתהי' אצל האם.

וכן נקבע הדבר להלכה, שהרי בשו"ע נפסק בפירוש (אבהע"ז סימן פ"ב סעיף ז'): "הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לה בע"כ וכו' ואפילו נשאת האם" וכו', ומוכח שלעולם באמיד מוציאים ממנו אף על גב שדורש שהבת תהי' אצלו, ומאידך משמע שזה מיירי רק באמיד ולא כשאינו אמיד. הרי מפורש להדיא כדברי הגאונים וכמו שכ'.

וכן ראיתי בחכמת שלמה להרש"ק שכתב מעצמו דלאחר ו' דכופין לזון הבת, שזה רק באמיד אבל בלא אמיד אפילו להכריז אין מכריזין, וזכה לכוין למ"ש בתשובת הגאונים וכנ"ל.

וכ"ז לגבי בת שמקומה אצל האם, אבל בבן דמקומו אצל האב דוקא, כאמור, כיון שמקומו של הבן אצלו, אין לחייבו בחיוב צדקה אלא במקומו ולא שיחזר אחריו ליתן לו צדקה במקום שאינו צריך להיות שם. ולכן פסק הרמב"ם שאפילו באמיד פטור ממזונות וכמו שכ'.

ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם אין לחייב את האב, ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת".

[4] ויש לחקור לפי שיטה זו, אם זו זכות של האב עצמו, לקיים את המצוות המוטלות עליו, ומכח זה זכותו של האב למנוע מזונות. או שאין זה זכות של האב עצמו אלא הכל תלוי בטובת הקטין. וגם זה שהאב חייב ללמדו תורה, הוא יוצר מציאות שטובת הילד להיות עם אביו. והשני נראה עיקר. יעויין בסוף דברי הלבוש. ומקורו מדברי הרמ"א בשם מהר"ם פאדובא, שהכל הולך לפי טובת הקטין. ועי' עוד במה שנכתוב לקמן בביאור שיטת מהרשד"ם, ואוקי הכא.

[5] ואין לומר דקאי רק על מקרה שהאם מתדיינת נגד אפוטרופוס, דהרי פתח ואמר "שהכל תלוי ביד בית דין" וכפי ראותם את תקנת הולד. והרדב"ז המצויין למעלה לא מצאתי. אך עי' בח"א סי' קכ"ג, רס"ג, ש"ס, תכ"ט.

[6] והעיר ידידי וחביבי הדיין המצויין הגר"ש דומב שליט"א, דאפשר ואם מבחינת טובת הילדים אין הבדל בין האב לאם יהיה עדיפות לאב, כפי פשטות דברי מהרשד"ם בריש דבריו שהזכיר שלאב בעצמו זכויות, כמו שהבאנו למעלה. וגם בתשו' דרכי נעם הזכיר גם את זכויות האב והבת.  ולענ"ד אין כוונת מהרשד"ם לתת עדיפות לאב, אלא בא בסברא זו רק לדחות שלא לומר כמהריב"ל, ואינו נפקא מינה לנידון דידן.

הפוסט חיוב האב במזונות ילדיו שהוברחו ממנו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני בית הדין סיכומי הצדדים.

הצדדים גרושים ולהם שלושה ילדים, הקטנה שבהם בימים אלו עברה את גיל שמונה עשרה.

ביום ט"ז באדר ב התשע"ט (23/03/2019) קבע בית הדין:

לעניין מזונות הבת בית הדין נותן תוקף להסכמת האב תשלום 1,250 ₪ לחודש  מיום פתיחת התיק וכן מחצית משכנתא, הוצאות רפואיות ולימודיות.

חיוב זה שב והוארך עד אשר הצדדים הגיעו להסכם חלקי שאושר סופית ביום ד' בכסלו התש"פ (02/12/2019) ובו נקבע (סעיף 6 להסכם):

תביעת המזונות תמשיך להתנהל בבית הדין הרבני. ההחלטה שניתנה ביום 23.03.2019 בעניין המזונות הזמניים תמשיך לעמוד על כנה עד למתן החלטה אחרת. הבעל מתחייב לשלם את התשלומים שנקבעו בהחלטה כסדרם ובמועדם.

לאחר דחיות רבות התקיים דיון נוסף ולאחריו ניתנה ההחלטה הבאה  ביום ט"ז בתמוז התש"פ (08/07/2020):

בפני בית הדין הופיעו הצדדים ובאי כוחם.

הצדדים גרושים ולהם שלושה ילדים, הבת.. היתה קטינה, ומלאו לה שמונה עשרה בנובמבר 2019. כיום היא סיימה את לימודי כיתה י"ב.

בית הדין פסק מזונות זמניים לבת בסכום של 1,250 ₪ ביום 23/3/19. וזאת לאור הסכמת האב, שבוע לאחר פתיחת התביעה.

בית הדין קובע בזאת כי בשלב זה חיוב האב במזונות הזמניים עבור הבת, הסתיימו בחודש יוני 2020 היות ומלאו לה 18 שנים לפני חצי שנה ויותר, והיא סיימה ביוני כיתה י"ב.

האב מבקש לבטל את חיוב המזונות היות והבת לא מכירה בו כאב, שינתה את שם משפחתה, ומנאצת ומקללת אותו.

האם מבקשת להגדיל את המזונות רטרואקטיבית לאור הכנסותיו של האב, לסכום של 1,600 ₪ בחודש וכן לקבוע שליש מהסכום המוגדל עד לסיום הצבא.

לשני הצדדים חומרים המוכיחים את טענותיהם, אולם הם הוצגו היום בצורה חלקית בלבד.

לאחר שמיעת הצדדים בית הדין קובע שהצדדים יגישו סיכומים בתביעות שלהם.

כל צד יגיש סיכומיו בתביעתו בתוך עשרה ימים ורשאי להוסיף ראיות כולל תמלילים ומסמכים, לאחר מכן הצד השני יגיב בתוך עשרה ימים נוספים.

על הצדדים לצרף את החומר מהתיק במשטרה.

לנוכח הצהרת האב בדיון. שככל שהבת תבוא לבית הדין ותבקש מחילה מהאב הוא ימשוך את תביעתו, הבת רשאית לתת תגובתה בתוך עשרה ימים. במידה ותגיב בחיוב, בית הדין יזמן אותה ללא נוכחות ההורים לשמיעת דבריה.

הבת לא הופיעה בבית הדין, והצדדים הגישו כאמור סיכומים.

כעת נסכם את הטענות העולות מהסיכומים והראיות המצורפות.

טענות האב

לדבריו הקשר עם הבת לא קיים, הוא ניסה לחדש את הקשר אך הבת גינתה אותו בחריפות בתכתובות מייל ואף שינתה את שם משפחתה טרם הוריה התגרשו. בנוסף הוא מואשם בכתב אישום שיש בו טענות סרק וחלק מהדברים נאמרו על ידי הבת כנגדו.

צירף בדיקת פוליגרף על אמיתות טענותיו.

לדבריו במקרה שילד מורד באביו אין חיוב מזונות. הוא מציג תקדימים לכך.

טענות האם

האם טוענת שהבת אינה בקשר עם האב בגלל התנהגותו, שכללה אלימות פיזית וגידופים קשים.

מציגה תמלול הכולל קללות.

דוחה את בדיקת הפוליגרף שהוזמנה על ידי האב ומטעמו.

לדבריה במקרה שהאב הוא היוזם של האלימות והוא האשם בה אין מקום לשלול את  המזונות.

דיון והכרעה

סוגיית מזונות לילד מנוכר מהוריו נידונה רבות בבתי הדין הרבניים ופסקי דין בעניין נמצאים בכרכי הפדרי"ם בכרך א'. סקירה מקיפה ערך אב"ד ירושלים הרב אוריאל לביא בספרו עטרת דבורה (כרך א סימן ל).

הפסיקה המקובלת באה לידי ביטוי בפסק דין של בית הדין בחיפה (כרך יג עמ' 3) בהרכב הרה"ג ב. רקובר – אב"ד, א. אטלס, ג. אקסלרוד בדעת הרוב שככל שהבת היא האשמה בניתוק הקשר עם האב הרי שהיא מאבדת את זכותה למזונות. דעת המיעוט חלוקה גם ברמה העקרונית שאין לשלול מזונות בת גם אם היא מנותקת מאביה אך גם בגלל שלדעתו האב הוא האשם בחוסר הקשר בינו לבית הבת.

פסק הדין הזה הובא לבית הגדול בהרכב (חלק יג עמוד 17):  כבוד הראשון לציון הרב הראשי לישראל, הרב עובדיה יוסף, הרב א. י. וולדינברג, הרב י. קוליץ.

גם שם נחלקו הדעות. לדעת הגרא"י וולדנברג אליו הצטרף גם הגר"ע יוסף אין מקום כלל לחייב את האב במזונות ואילו הגר"י קוליץ סבר שיש מקום לחייב לפנים משורת הדין.

יצויין גם פסק דין נוסף (פד"ר כ עמ' 1 ואילך, נדפס גם בתחומין טז עמ' 71 ואילך)  בהרכב של גדולי הדיינים: הרה"ג הגרא"א שפירא זצ"ל ויבלח"א הגר"ש דיכובסקי הגר"ש בן שמעון.  

בפסק זה קבע מחד הגר"ש בן שמעון שיש להפסיק מזונות לבת מורדת.

מאידך הגרא"א שפירא זצ"ל שדא נרגא בתפיסה המקובלת השוללת מזונות מילד מרדן. הוא ציין שמקור הדברים לשלול מזונות נובע מהרמב"ם שקבע שהאב יכול לומר לבן: תגור אצלי ואזון אותך ואם לא תגור אצלי לא תקבל מזונות. ולפיכך במקום שבו נקבע מגורי הילד על פי בית הדין במקום האם אין בכך בכדי למנוע חיוב מזונות כלפיו ומסיים:

שהתקנה לזון בניו מדין צדקה אינה נפקעת בגלל חציפות הילדים כמו שחיוב לתת צדקה לעני אינה נפקעת כשהעני הוא גם עני וגם חצוף.

הגר"ש דיכובסקי שליט"א התייחס בארוכה לחידושו של הגרא"א שפירא:

טענתו העיקרית היא כי לא מצאנו שבן מרדן מפסיד מזונות כאשר האב אינו יכול להחזיקו בביתו. אני מסכים לכך, אבל בהסתייגות אחת: במה דברים אמורים, כאשר האב אינו מוכן להחזיק בילד בכל תנאי ומצב. אולם, כאשר האב מוכן לקבל את הילדים – לאחר שיעברו טיפול פסיכולוגי מתאים, שיקרב את לבם והילדים אינם רוצים בכך, יש מקום להגדירם כ"בן – מרדן".

ההלכה המורה על הפסד מזונות בבן מרדן, מקורה כידוע בדברי הרמב"ם (פכ"א אישות הי"ז): ו"אחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום". וכן נפסק בשו"ע אבע"ז סימן פ"ב, סעיף ז'. וצריך להבין מדוע יפטר האב ממזונות ילדיו אם אינם רוצים להיות אצלו, ובפרט שמדובר בילדים קטנים שלא הגיעו למצוות, וכיצד יפקע חיוב מזונות מדין צדקה, בגלל מרדנותו של הבן?

נאמרו בדבר פירושים שונים:

א. האב זכאי לכך מדין חינוך כשם שיכול ליסרו ללמוד תורה אפילו ברצועה ובהחסרת לחמו (עיין רש"י כתובות דף נ. ד"ה יורד עמו לחייו). ועיין בפד"ר ב' 302, בפס"ד של הגרמ"י שלזינגר.

ב. מעיקר הדין מקומם של ילדים הוא בבית אביהם, כפי שנאמר ל"משפחותם לבית אבותם", ורק בכגון זה חיובו לזונם. גם כאשר הילדים אינם עמו, לפי החלטת בי"ד אין להפקיע ממנו את זכותו לחנכם ואין לחייבו במזונות כשהם אינם עמו – עיין פד"ר י"ג 20 בפס"ד של הגר"ע יוסף.

ג. אין דין צדקה, כאשר נתינת הצדקה תגרום לבן רעה בהתנהגותו הרוחנית – עיין פד"ר י"ג עמ' 6, בפס"ד של הגר"ב רקובר.

ד. לכבוד הגר"א שפירא הסבר רביעי: חיוב מזונות מדין צדקה הוא משום שלא יהיה אכזר כלפי בנו, כפי שאומרים לו "עורבא בעי בני", וכל שמוכן לזונו על שולחנו, אינו אכזר. ברור שהראב"ד והמגיד משנה לא הבינו כך, שאם לא כן לא היה מקום לקושייתם ביחס לחיוב מזונות לבן ב' וה' שאינו מדין צדקה.

ומסיים:

אמנם, כאשר קובע ביה"ד שטובת הילד להמצא אצל אמו, אין הבן נחשב כמורד באבא, אלא כשומע בקול בי"ד ובכגון זה אין להפסיד לו מזונות – ועיין בפד"ר א' עמ' 8 – 157 בדברי הגר"א גולדשמידט. יחד עם זאת, כאשר ביה"ד מצוה על הבן להפגש עם אביו לצורך חינוכו ועיצוב דמותו – וגם באב לא דתי יש דין חינוך שלא יצא לתרבות רעה, עיין פד"ר י"ג שם – יש מקום לפי שלושת הטעמים דלעיל למנוע ממנו מזונות.

אולם, לאחר עיון נוסף, נראה לי כי נדוננו שונה. הימנעות הילדים מפגישות עם אביהם, כולל היחס הגס והבוטה אליו (יריקות וקללות), הם תוצאה ברורה מהסתת האם, מאז ילדותם. במקרה זה, הילדים הם בבחינת תינוקות שנשבו, ואין לקונסם ולהפסידם. ולפיכך, אני מקבל הלכה למעשה את מסקנתו ההלכתית בנדוננו.

עד כאן.

הרי שלדעת הגרא"א שפירא זצ"ל אין מקור כלל להפסיק מזונות לבן מרדן. הגר"ש דיכובסקי מצטרף לכך במקום שהמרידה היא אונס. אך החידוש בדבריו שגם הסתת האם היא אונס כלפי הילדים, ולא רק מעשים הנובעים מן האב בעצמו.

בכך משתקפת למעשה הפסיקה המקובלת בבתי הדין אשר מאפשרת הפסקת מזונות בילד שמפסיק לראות את הוריו באשמתו המליאה, ומאידך גיסא אינה מאפשרת הפסקת המזונות במקרה שיש גורמים נוספים לניתוק הקשר מלבד הילד, והם קודם כל מעשי ההורה אתו נפסק הקשר, ובנוסף גם השפעת גורמים אחרים על נפשו של הילד.

ומכאן לעניינינו

אנן במקרה דנן נבדוק מה גרם לניתוק הקשר בין האב לבתו.

כמובן שהדבר הוא מן הקשים להבחנה, אך על פניו הבת מביעה בתכתובות כעס על פגיעה של האב בה ובאמה. גם האב בדבריו מודה בכשלים מסויימים ביחס לילדיו, אך הוא מנסה לשנות כיוון ולהחזיר עטרה ליושנה. נכון הוא שהאב מנסה לפייס ומבקש לחדש את הקשר ומבקש סליחה, אך הבת לטענתה כפי שעולה מהתכתובות במצב הנוכחי אינה מסוגלת לסלוח.

נתונים אלו עולים מן החומר שהוגש לבית הדין. היות והדברים אמורים למפרע לא ניתן היה לשלוח נחזי כעת את האב ובתו לטיפול ולבחון את האפשרות לחידוש הקשר, והגורמים לבעיות שכן "לא ניתן לתקון את המעוות" ומה שהיה כבר לא ניתן לחזור ולתקנו, וכעת הבת היא כבר בגירה.

לנוכח הדברים על אף שבית הדין סבור שעל ילדים לעשות את המאמץ להכיל את הוריהם גם במקרים קשים ולשמור עמם על קשר, אך לא ניתן לקיים דברים אלו בכפייה כי אם על ידי תהליך ממושך של טיפול והתפייסות. ככל שלא נעשה כזה אין להטיל את האשמה על כתפי הילד כי אם על האב הבוגר והאחראי.

מסקנת הדברים:

המזונות שהאב חוייב בהם עד להגעת הבת לסיום התיכון נותרים בעינם.

מעבר לגיל זה היות ואין כל בסיס לחיוב הלכתי ומשפטי לחיוב, כי אם רק נוהג מקובל אין מקום לחיוב במקרה כזה בו האב אינו חפץ בתשלום.

 בית הדין דוחה את בקשת האם להגדלת המזונות למפרע, הסכום שנקבע הוא סביר ותואם את צורכי הבת .

בשולי הדברים:

בית הדין ממליץ לאב להימנע מצעדים חד צדדיים. אדרבא, על האב להושיט יד לילדיו ולא לדחות אותם. ככל שהוא מצידו ימשיך לתמוך בהם ולנסות לשמור עמם על קשר יש סיכוי שייושבו ההדורים, ולאחר זמן  כאשר תכהה עוצמת הרגשות ותנוח הסערה, הקשרים יתחדשו ויתחזקו. מה שאין כן אם האב יבחר כעת להתרחק ולהתנתק הרי שחידוש הקשרים לאחר מכן יהיה קשה יותר ועלולים להיגרם נזקים בלתי הפיכים.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י' במרחשון התשפ"א (28/10/2020).

הרב ישראל שחור, הרב דניאל כ"ץ, הרב נפתלי הייזלר

הפוסט מזונות ילדים המתנכרים לאביהם הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפניי ערעורה של האם על פסיקת בית הדין הרבני האזורי בפתח תקווה שפטרה את האב ממזונות בתו בשל ניכור הורי. לפניי גם תגובתו של המשיב לערעור.

טרם כול אעיר כי לא מצאתי יסוד לדברי המערערת על סטייה מסדרי הדין שעניינה מתן החלטה בידי הרכב בית הדין שהתחלף שלא בהתאם לתקנה ע"א לתקנות הדיון. ההליך הנוכחי שהתקיים בבית הדין קמא התקיים כולו באותו הרכב (ומה גם שבכל מקרה ניתנו בו ההחלטות על יסוד חומר כתוב ולא על יסוד הופעה פרונטלית של הצדדים או של עדים לפני בית הדין, וכדלהלן, ולחומר הכתוב ודאי חשופים כל חברי ההרכב שנתן את פסק הדין במידה שווה). השוני בין הרכב זה לבין הרכבים שעסקו בהיבטים אחרים של עניינם של הצדדים ובהליכים קודמים שהיו ביניהם אינו מעניינה של תקנה ע"א ואין בו כדי לחייב סדרי דין שונים מאלה שנקט בהם בית הדין.

ולגופם של דברים:

עיון בערעור ובתגובה לו מלמד שעיקר המחלוקת והטענות הן בנוגע לעובדות וקצתה אולי גם בנוגע לסדרי הדין בהיבט של בירור העובדות.

כידוע תקנות הדיון מאפשרות ערעור על יסוד טעות בעובדות, אך על דרך הכלל ממעטות ערכאות ערעור בכלל בסטייה מממצאיהן העובדתיים של הערכאות הראשונות ועל דרך הכלל גם היכולת לקיים בירור עובדתי ראוי ומקיף מצויה יותר בידי בית דין קמא. משכך ברי כי דרך המלך היא כי אכן יתקיים הליך ראוי ומלא של בירור העובדות בבית דין קמא, ורק אם לאחריו תהיינה למי מהצדדים השגות על המסקנות העובדתיות ישקול בית הדין הגדול את טענותיו, יראה אם יש בסיס לכאורי להשגות אלה או שנטולות הן כל יסוד בעליל ובהתאם להתרשמותו ישקול אם לדון בערעור, לדחותו על הסף או לדון בו בכפוף להפקדת ערובה להוצאות.

בענייננו, כפי שעולה מהחומר שהוגש לפנינו ומעיון בתיק בית הדין קמא עולה כי לעת עתה לא נערך בירור ממצה שכזה. זאת לא משום שבית הדין התרשל בתפקידו חלילה או נהג שלא כדין אלא משום אילוצי שעת החירום שבגין מגפת הקורונה. הללו הביאו את בית הדין שקבע מפורשות, ובצדק, כי בירור הטענות צריך שייעשה בדיון במעמד הצדדים, לקבוע מאוחר יותר כי בהעדר אפשרות לקיום דיון כזה יינתנו החלטותיו על יסוד טענות שבכתב. מובן מאליו גם כי נסיבות אלה לא אפשרו חקירה של אנשי המקצוע שכתבו את חוות הדעת בעניינם של הצדדים וההחלטות ניתנו אף בלעדיה.

צדק בית הדין בהחליטו כי לעת הזאת ייתן את החלטותיו בהתאם לנמצא לפניו, שכן אי אפשר לעכב את ההחלטות בענייני מזונות הילדים – הגע עצמך: כלום הייתה המערערת נכונה לקבל החלטות שידחו את ההכרעה עד לסופה המיוחל של תקופת החירום? כלום לא הייתה משמעות נקיטת מדיניות כזו כי גם הבן – שבמזונותיו חויב האב – לא יזכה להם לעת עתה?

מצב החירום אילץ את בית הדין כאמור שלא למצות את הבירור, ועם זאת דבר המובן מאליו הוא – ועל אחת כמה וכמה בבית הדין הרבני האמון על ההלכה כי "כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין" ועל תקנות הדיון המתירות את סתירת הדין, ובענייננו פשיטא גם שאין צורך בהנמקה הנדרשת בתקנות מדוע לא הובאו העובדות או הראיות ה'חדשות' מלכתחילה, שהרי כולי עלמא ידעי את האילוצים שבגינם לא התקיים בירור מקיף של הללו – כי לא רק שלא נשללה האפשרות להשלמת הבירור בעתיד אלא כי זו אף מחויבת.

לדידי פשוט וברור כי זו גם כוונת בית דין קמא גופו ואין מקום לדקדוקו של בא כוח המערערת מהנאמר בהחלטה כי אם ישתנה יחס הבת לאב יבחן שנית את סוגיית חיוב האב במזונותיה כי אף אם כך יהיה לא ישליך הדבר אלא על העתיד ולא על מזונות העבר. הדקדוק אומנם נכון ומובן מאליו כשלעצמו – שינוי שכתוצאה משינוי היחס ישליך לדברי בית הדין רק על החיוב שלהבא – אך אינו סותר את האפשרות המובנת מאליה כי אם יתברר כי העובדות שלמפרע שונות הן משהניח בית הדין – ישתנה אף פסק הדין למפרע.

אכן על דרך כלל ערעור הוא 'דרך המלך' יותר מבקשה לסתירת דין, אך כאמור שעת החירום הנוכחית וכתולדה שלה גם ההליך האמור אינם בדרך הכלל וממילא אין הילוכם ב'דרך המלך' הרגילה. דרך המלך שבהם היא דרך העקלתון שבמקרים האחרים, מעין המצוי בהלכות שבת שיש מלאכות שעשייתן ביד ימין היא 'כדרך' וביד שמאל 'שינוי', אך מי שבעצמו שונה מהכלל, איטר יד, 'ימין שלו היא שמאל של כל אדם', וכך בענייננו מה שב'כל אדם' וכל הליך הוא 'שינוי' – בענייננו הוא 'הדרך' ולהפך.

כאמור בענייננו מחויב המשך הבירור בבית דין קמא, בהליך סדור ומלא הכולל את שמיעת הצדדים מפיהם, חקירת עדים וכו', ואין ספק שכך היה עושה בית הדין אף לולי דבריי – לבקשת מי מהצדדים ואולי אף שלא לבקשתם – אין בדבריי אלא משום הבהרה המחויבת נוכח הערעור והתשובה לו, ואולי אף בבחינת 'אין מזרזין אלא למזורזים'.

בבחינה זו האחרונה אעיר כי מגפת הקורונה כידוע טרם עברה מן העולם, אך מדיניות 'השמים הסגורים' השתנתה ולעת הזו ככל הנראה אי אפשר לקבוע כי המשיב לא יוכל להתייצב בבית הדין אלא שקיום הדיון בנוכחותו יצריך ככל הנראה יתר מאמץ מצידו (לרבות אולי שהייה בבידוד בבואו ארצה ושוב בשובו ללונדון, ואין אנו מקילים ראש בקושי בכרוך בכך ואף במחיר הכלכלי האפשרי) ויצריך אולי גם יתר גמישות מצד בית הדין ומצד המערערת. מאחר שלצערנו ספק אם אפשר לצפות לשינוי משמעותי בעניין זה בטווח הזמן הקרוב – אין מנוס ככל הנראה מעשיית המאמצים הדרושים לקביעת דיון בהשתתפות המשיב, אם כי אין לשלול גם אפשרות של השתתפות פיזית של בא כוחו בצירוף השתתפות וירטואלית שלו עצמו באמצעים טכנולוגיים שונים, כחלופה לאמור לעיל ובכפוף להתחייבות (ואולי אף לקבלה בקניין שיכולה להיעשות מרחוק) לאשר ייפסק למרות העדר הקיום של "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב" כפשוטו. בדיון – או דיונים כאלה – ימצה בית הדין גם את חקירות העו"סים ככל שתידרשנה.

כך או כך סבורני כי ראוי שבית הדין ישלים את הבירור העובדתי האמור בהקדם האפשרי (במסגרת האילוצים) ובסופו יאשרר או ישנה את שקבע בפסקו – מושא הערעור. מובן שלאחר מכן תוכל לקום גם הזכות לערעור, אולם דיון בערעור עתה הוא בבחינת הקדמת המאוחר ועל כן אני מורה על סגירת תיק זה.

החלטה זו מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"א בתמוז התש"ף (13.7.2020).

הרב יעקב זמיר

הפוסט מקום בירורן מחודש של עובדות שהוכרעו על יסוד כתבי טענות ללא דיון וחקירות בשל אילוצי שעת החירום הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

דעת הרב מרדכי רלב"ג

בפני ביה"ד בקשת האישה לפסיקת מזונות עבור שתי הקטינות.

ביה"ד ביקש מהצדדים להמציא כל מסמך משפטי או רפואי אודות טיפולי הפוריות של הבאת הקטינות לעולם. האישה הודיעה שמלבד המסמכים שכבר הומצאו אין ברשותה מסמכים נוספים.

רקע ועובדות

הצדדים נישאו בתשע"ג (פברואר 2013). לאישה היו אלו נישואין ראשונים, היא הייתה אז בת 52, ואילו לאיש היו אלו נישואין שניים, והייתה לו בת מנישואיו הקודמים.

מנישואין אלו נולדו להם ביום 5/7/2014, בהיות האישה בת 53, שני בנים תאומים לאחר טיפולים: מדובר בביצית של אישה אחרת גויה שהופרתה מזרע האיש, והושתלה אחר כך ברחמה של האישה. בדיון שהתקיים ביום ב' בניסן התשע"ח (18/03/2018) אמר האיש כי מקור הביצית הוא צ'כיה, והאישה הודתה בפני ביה"ד בדיון שהתקיים בעניין ייחוסם של הילדים בתאריך (5/3/2020) שמדובר בביצית של מאישה מצ'כיה.

השאלות העומדות לפנינו הן:

• אם תורמת הביצית היא גויה, האם הילדים גויים כמותה, או שהולכים בזה אחר האם היולדת, והם יהודים.
• במקרה שאם הילדים יהודייה, אם מפני שהולכים אחר היולדת או במקרה שתורמת הביצית יהודייה, האם מכיוון שהזרעת הביצית לא נעשתה בדרך טבעית אין ייחוס של הילד לאב, או שגם במקרה זה הוא מתייחס אחר האב.

דיון והכרעה

מי האֵם – בעלת הביצית או היולדת

מצאנו בנדון זה מבוכה רבה בפסיקה ובפוסקים, כפי שנבאר להלן, ולכן להלכה ולמעשה זהו ספק מי האם, בעלת הביצית או היולדת.

כך נראה ממובאות הרב עובדיה יוסף זצ"ל, כאשר בשו"ת מעין אומר (חלק ח' סימן ב/יא) נכתב שהרב עובדיה יוסף אמר לחתנו הרב עזרא בר שלום שקביעת האימהות נעשית לפי היולדת, וכך משמע בתשובה נוספת שם (סימן ב/ג). ואילו הראשל"צ הרב עמאר (באסיא פז-פח עמ' 100-102) כתב בשם הרב עובדיה יוסף שדעתו שבעלת הביצית היא אם הוולד לכל דבר ועניין, ויוצא לפ"ז שהגיור הוא אף לעיכוב ואין לגייר אף במילה וטבילה להורים שאינם דתיים. ואילו אחד מדייני ההרכב שלנו, הדיין הרב חיים וידאל, כתב שעד כמה שבירר הבין שבמקרה זה דעת מרן נוטה שהוולד מתייחס אחר בעלת הביצית ושאלו במקרה כזה שבעלת הביצית גויה והושתל לרחם אמו היהודייה שאינה שומרת מצוות, ונתגדלו ללא שמירת תורה ומצוות, כיצד לנהוג, והורה לו בכתיבת ידו במילים: יש למולו ולא לגיירו עד שתחזור אמו בתשובה שלימה, עד כאן דבריו. ועולה שמצד אחד הורה למולו, כלומר מצד הצד היהודי, ולעומת זאת הורה שלא לגיירו, כלומר שלא להטבילו לשם גירות בלא שיובטח גידולו במצוות, שזהו מצד הגוי שבו. ואילו בספר שו"ת פוע"ה עמ' 296 הערה 7 כתבו שבתשובה קצרה בכתב ידו של הרב עובדיה יוסף שנכתבה סמוך לפטירתו נשאל הרב על דינו של הנולד מפונדקאית גויה, ומסקנתו הייתה שטוב לגיירו לחומרא, ומובנו, שבעלת הביצית יהודייה, ואילו היינו הולכים לפי בעלת הביצית היהודייה לא היה צורך לגיירו, ולמרות זאת טוב לגיירו לחומרא משום צד הגויה של רחם ולידה.

כך דעות שונות נאמרו בשם מרן הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל, כאשר בספר נשמת אדם העיד המחבר ששמע מהרב אלישיב שהיולדת היא האם. וכך הרב ד"ר מרדכי הלפרין העיד בפני הרב אריה כץ עורך שו"ת פוע"ה (עמוד 296 הערה 7) שהרב חיים ואלקין אמר לו שאף הוא שמע ישירות מהרב אלישיב שהיולדת נחשבת האם. לעומת זאת הרב אברהם שרמן (חבר ביה"ד הגדול בשעתו) כתב בירחון ישורון כא (עמ' תרלה והלאה) שהרב אלישיב אמר לו שיש להתייחס לבעלת הביצית כאם הוולד (כאשר היא יהודייה), אך מ"מ באם היולדת גויה יש להצריך את הוולד גיור מספק.

העולה מכל דברים אלו שנשארנו בספק בדעתם של שני גדולים אלו. ויש גדול נוסף, מרן הרב שלמה זלמן אויערבך, שהובא בשמו בספר נשמת אברהם (אבן העזר סימן א' ס"ק 11,1 וסי' ה' עמ' קנו) שהסתפק במפורש במי לקבוע כאם, בעלת הביצית או היולדת. לעומת זאת בשו"ת באהלה של תורה (חלק א' סוף סימן ע' וכן בעמק הלכה ב' תשמט עמ' 163-172) כתב משמו שהולכים אחרי בעלת הביצית.

גם ראה בעניין זה מאמר של הרה"ג זלמן נחמיה גולדברג בתחומין ה "ייחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", מאמר של הרה"ג כלאב בתחומין ה "מיהי אימו של ילוד, ההורה או היולדת", מאמר של הרה"ג יעקב אריאל בתחומין טז "הפריה מלאכותית ופונדקאות", "רץ כצבי" פוריות יוחסין ואישות פרק ד ועוד. גם אני כתבתי בעניין זה בספרי אבני משפט אה"ע סימן א במאמר "ייחוס הוולד אחר האם (אם פונדקאית)", מאמר שגם פורסם בתחומין כ'.

נביא בתמצית את הטיעונים ההלכתיים שנאמרו בסוגיה זו לכאן ולכאן:

• עובר ירך אימו או לא:

מצאנו כבר בגמ' דעות לכאן ולכאן בעניין זה של עובר ירך אימו, לדוגמא ראה בבלי יבמות עח ע"א. גם בפוסקים מצאנו מחלוקת בזה מה נפסק להלכה. לכאורה אם עובר ירך אימו אז אֵם העובר היא היולדת, שהרי כבר הפך להיות חלק ממנה.

מכל מקום אין זה מוכרח, שכן אפשר שעובר ירך אימו רק אם הוא גם בנה הביולוגי.

• האם בשעת הלידה נקבעת האימהות:

מצאנו שדנו הפוסקים האם רק בשעת הלידה נקבעת האימהות או שכבר קודם לכן. יש לכך כמה וכמה ראיות לכאן ולכאן, בין היתר ממגילה יג ע"א, רעק"א בגיליון השו"ע יו"ד פז, יבמות צז ע"ב ועוד.

לפי הצד שעד הלידה לא מתייחס העובר לאימו ורק בשעת הלידה חל הייחוס – יש לומר שהולכים אחר היולדת ולא אחר בעלת הביצית.

• אין חשיבות לביצית שהוצאה מגוף האישה:

הפוסקים דנו בעניין זרע שנלקח מהאיש האם הוא מתייחס אחר בעל הזרע או לא. יש הסבורים שאינו מתייחס לבעל הזרע אפילו אם שניהם יהודים, האיש והאישה. בבסיס הדבר עומדת הסברה שכאשר נלקח הזרע מגוף האיש שוב אין לו חשיבות ואינו מתייחס אליו. סברה זו ממש יש להחיל גם לגבי ביצית שנתרמה.

• הביצית היא זו שנותנת את התכונות ולכן יש לומר בעלת הביצית היא האם.

ביצית של גויה

אם בעלת הביצית היא גויה אז לכאורה לפי האמור לעיל במקרה כזה יהיה ספק האם אם הילדים היא הגויה בעלת הביצית או היהודייה היולדת.

ייחוס הבן לאביו כשהאם גויה

בהנחה שהאם היא בעלת הביצית הגויה הילד אינו מתייחס לאביו, שהרי הילד במקרה כזה הוא בן לאם גויה ואב יהודי, ראה בבלי מסכת יבמות דף כב עמוד א:

מי שיש לו בן מכל מקום – פוטר אשת אביו מן היבום, וחייב על מכתו ועל קללתו, ובנו לכל דבר, חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן העובדת כוכבים.

בנוסף, הוא אינו יהודי.

אומנם מצאנו בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב שכתב שיש יחס כלשהו בין הבן לאביו הגם שהאם גויה:

בגמ' לא תנסיב כותית ושפחה דלא ליזיל זרעך בתרה (יבמות ק ב) ואען ואומר: פירושו בסוגית הגמ' הוא נכון. שכל זמן שהבן הבא מן הנוכרית לא התגייר, הרי הוא כגוי גמור, אבל משהתגייר אהני לו זרע האב להיות נקרא מזרע ישראל לעניין כהונה, דהלא גר שנתגייר מותר לבוא בקהל ישראל כאילו נולד מישראל.

כלומר, אם ישראל בא על נוכרית וילדה בת והבת התגיירה נחשבת הבת "מזרע ישראל", ומותרת לכהן. אך רק לאחר הגיור יהיה יחס בינה לבין אביה, וגם זה רק לעניין שתיקרא מזרע ישראל ותהיה הגיורת מותרת לכהן, אך לא לעניין ירושה, ייבום, מכתו וקללתו וכו'.

בדומה לכך מצאנו בחידושי הגרנ"ט על מסכת יבמות סימן יא שכתב בביאור שיטת התוספות שעכו"ם שבא על בת ישראל הוולד כשר, שהוא עכו"ם מחד גיסא אך גם כשר מאידך גיסא ויש לו כמה וכמה דינים של ישראל, והיינו שנחשב הוולד מאומה הישראלית אך חסרה לו קדושת ישראל לעניין חיוב במצוות, ונמצא שהוולד מנישואי התערובת הללו מתייחס לשני הוריו. אומנם הוא מדבר על גוי שבא על ישראלית, ולא כמו בנדון דידן שמדובר בישראל שהפרה ביצית של גויה, ובזה יש לומר שהבן שנולד מהגויה אינו שייך כלל לאומה הישראלית וגם לא לקדושת ישראל, ואם כן אינו נחשב בנו לשום דבר ועניין.

התורה הפקירה את זרעם

אומנם יש להעיר שבמקרה של ביצית גויה במעי יהודייה יש מקום לומר שגם לפי הסוברים שהאם היא בעלת הביצית, פה יודו אף הם שהולכים אחר היולדת, וזאת לפי סברה שחידש הרה"ג יקותיאל כהן בפס"ד מנומק שנכתב בתיק 1183382/1 בביה"ד האזורי ירושלים:

מצאנו ביבמות צח ע"א שאם אישה התגיירה בעודה מעוברת בתאומים – אין התאומים הללו נחשבים אחים מן האב מפני שהתורה הפקירה את זרעו של הגוי "בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם", ולכן נחשב כאילו שאין להם אב. כלומר, למרות שגוי מתייחס אחר אביו, מכל מקום בבטן של יהודייה מתבטל הייחוס לאב. הגמ' התייחסה רק לסיפא של הפסוק, ונראה שתחילת הפסוק, בשר חמורים בשרם, מתייחס לנשותיהם של הגויים, ולכן כשם שזרעם הופקר כך גם ביציות האישה הופקרו. לפיכך ביצית הנוכרית בבטן הישראלית מופקרת ואינה מתייחסת עוד לבעלת הביצית הנוכרית, ולכן יש לילך אחר היולדת.

אומנם יצוין שהתוספות בבכורות מו ע"א מבינים את הסברה של "זרמת סוסים זרמתם" שהיא מדרבנן בלבד, אבל מן התורה אין צורך כלל לסברה זו, שהרי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, וזה לשונם שם:

ומיהו בפרק נושאין על האנוסה (יבמות דף צח.) אמרינן הא דאמור רבנן אין אב למצרי לאו משום דשטופי בזימה ולא ידיע דהא שני אחין תאומים דטיפה אחת [היה] ונחלקה לשתים וקתני ואין חייבים משום אשת אח ש"מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה דמצרי דצריך לטעמא דאפקריה אף על גב דנתגיירו ולא סגי בטעמא דכקטן שנולד דמי ודבר תימה הוא וי"ל דאי לאו טעמא דאפקריה לזרעיה היה לנו לאסור למנסב נשי דהדדי משום דאתי לאחלופי בישראל והתם משמע דאפי' איסורא ליכא ואין חייבין לאו דוקא וגם היה לנו להצריך חליצה והתם קתני לא חולצין ולא מייבמין.

ואם כן יש לומר שביצית הנוכרית תתייחס לאימה גם ברחם היהודייה. אך מאידך גיסא מצאנו שבעלי התוספות סברו שהפקר זרע הגוי הוא כן מן התורה, ודנו בעניין זה בהקשר לבעילת גוי האם אוסרת, ראה תוספות כתובות דף ג עמוד ב:

ותירץ ר"ת דאין חייבין מיתה על בעילת מצרי דרחמנא אפקריה לזרעיה דמצרי דכתיב (יחזקאל כג) וזרמת סוסים זרמתם […] ומתוך כך התיר ר"ת לבת ישראל שהמירה ובא עליה עובד כוכבים לקיימה לאותו עובד כוכבים כשנתגייר דלא שייך למימר אחד לבעל ואחד לבועל בביאת מצרי דהויא כביאת בהמה ואין נראה לריב"ם […] וכי אפקריה רחמנא לזרעיה הני מילי לעניין דאין לו חייס וזרעו חשוב כזרע בהמה.

לפיכך יש לומר שלכולי עלמא התורה הפקירה את זרע וביצית הגויים, אלא שבמקרה של מעוברת שהתגיירה אין צורך לכך מפני שבלאו הכי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי.

ביצית נוכרית במעי יהודייה התרחקה מהנוכרית

סברה נוספת בעניין השתלת ביצית נוכרית ברחם יהודייה מצאנו בשו"ת פועה (עמ' 303) בתשובת הגאון רבי אפרים גרינבלט, הכותב: "עדיף לקחת [ביצית] מנוכרית וזו היא העצה הכי טובה, ואז הוולד הנולד יהיה יהודי אף שהביצית היא מנוכרית, היות וההיריון של הוולד והלידה יש לה יחס למוליד[ת]ה, כי מהנוכרית כבר נפרדו ממנה תכלית פירוד, כעת הביצה מקבלת שם חדש, והוולד מתייחס אחריה, ולא טעון גירות".

כלומר, מפאת הריחוק שבין יהודייה לגויה מתבטל הייחוס של הביצית לבעלת הביצית הנוכרית, ושוב נחשבת האם היולדת לאם הילד.

אומנם כבר ניתן בעניין זה ממש פס"ד בתיק בירור יהדות שבו הכריע הרה"ג יקותיאל כהן כי מעיקר הדין האם ההלכתית היא האם נושאת ההיריון והלידה, אלא שלחומרא בעלמא יש לעשות גיור.

ייחוס הבן לאביו כשהביצית של גויה אך הלכתית האם יהודייה

על הצד שנפסוק שהאם יהודייה יש לדון האם במקרה שהביצית של גויה יתייחס הוולד לאביו או לא. מלבד הנדון שיש במקרה של הזרעה מלאכותית בייחוס הילד אחר אביו, יש להסתפק במקרה זה ספק נוסף:

מצאנו שילד של אב יהודי ואם נוכרית אינו מתייחס לאביו. אם כן יש לומר שזרע היהודי מתבטל בביצית של הגויה, כשם שכשיהודי שבא על גויה הוולד גוי, ושוב לא יתייחס הבן לאביו היהודי גם אם נפסוק שהאם יהודייה.

מאידך גיסא, יש לומר שביצית הגויה אינה חשובה לבטל את זרע האב היהודי, אין לה ישות עצמאית עדיין, ועדיין לא התעורר נדון של ייחוס הוולד, וכשיתעורר הנדון – כבר לא הולכים אחר הביצית הגויה אלא אחר בעלת ההיריון, ולכן לא יתבטל הזרע היהודי.

ואכן, מצאנו בש"ס ובפוסקים שהעובר עד מ' יום נחשב למים בעלמא ולא לישות כלשהי, ראה משנה בנדה דף ל עמוד א לעניין טומאת לידה

המפלת ליום מ' – אינה חוששת לולד, ליום מ"א – תשב לזכר ולנקבה ולנדה. רבי ישמעאל אומר: יום מ"א – תשב לזכר ולנדה, יום פ"א – תשב לזכר ולנקבה ולנדה, שהזכר נגמר למ"א והנקבה לפ"א. וחכ"א: אחד בריית הזכר ואחד בריית הנקבה – זה וזה מ"א.

גם ראה רמב"ם הלכות תרומות פרק ח הלכה ג לעניין לפסול את אימו מאכילת תרומה:

בת כהן שבא עליה ישראל אין חוששין שמא נתעברה אלא טובלת ואוכלת לערב, היתה נשואה לישראל ומת בעלה טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד מ' יום, ואם הוכר עוברה הרי זו מקולקלת למפרע עד מ' יום שכל המ' יום אינו עובר אלא מים בעולם הוא חשוב.

לפי זה נראה לכאורה שעד מ' יום אין שאלה של ייחוס הוולד עדיין. יש איפוא מקום לומר שכעבור מ' יום מהעיבור כבר מתייחס העובר אחר אביו ואימו.

אומנם מצאנו גם זמן אחר לגבי קביעת ייחוס הוולד: רבי עקיבא איגר בגיליון יורה דעה סימן פז על הש"ך סקי"ד דן בחָלָב של טריפה האם עוברים עליו משום בשר בחלב:

מסתפקנא בחלב טריפה למה דקיי"ל דטריפה אינה יולדת אם מקרי אינה ראויה להיות אם ואין בזה משום בב"ח וע' סנהדרין (דף ס"ט ע"א) רש"י ד"ה אלא כי אתא רב דימי כו' והכי קאמר בן ולא הראוי להיות אב והיינו לאחר ג' חדשים אחר שהביא שערות שראוי להיות העובר ניכר אם היה בא על אישה משהביא ב' שערות ונתעברה א"כ הרי דאב העובר מקרי אב ה"נ י"ל דטריפה ראויה להיות אם דהא יכולה להתעבר אלא שלא תלד.

כלומר, העובר מתייחס לאביו ואמו כבר משעה שניכר, וכבר אז נחשבת האם הטריפה לאם. לענייננו כבר משעה שניכר העובר, בד"כ לאחר שלושה חודשים מהעיבור, מתייחס אחר האב.

והנה, הגמ' במגילה דף יג עמוד א דורשת "כי אין לה אב ואם – ובמות אביה ואמה, למה לי? אמר רב אחא: עיברתה – מת אביה, ילדתה – מתה אמה". וראה רש"י שם שכתב "בשעה שנתעברה אמה מת אביה – נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה – ולא נראית לקרות אם". מכאן רואים שבזמן ההזרעה עדיין אינו נקרא אב, ויש לומר כמו שכתבנו לעיל, שרק לאחר 40 יום או משניכר העובר יש לעובר חשיבות לעניין ייחוסו לאביו.

בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא – אבן העזר סימן סט כתב:

"והנה בילדותי שמעתי מהמנוח הרב המאור הגדול הישיש אב"ד דק"ק טרטקוב […]

היאך מתיבמת אחר ג' חדשים מיום המיתה ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג' חדשים שלמים מזמן עבורה ולא הוכר עוברה ואיך פוגע בספק אשת אח דשמא מעוברת היא והיה לו להמתין צ"ג יום וקושיא זו חמורה מאד […]

ואמרתי בלבי הן אמת שבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו מ"מ אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו אף שעדיין לא נולד אם נולד אח"כ מקרי למפרע יש לו בן אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת […]

וא"כ אני אומר אישה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר מ"מ לעניין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא וא"כ שפיר היבמה מתיבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים דממנ"פ אם נקלט הזרע קודם מותו כבר הוכר עוברה ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת."

מדברי הנודע ביהודה עולה שלעניין ייבום נקרא העובר בן כבר בשעה שנקלט.

אך נראה שגם לדברי הנודע ביהודה אינו נחשב לבנו לכל דבר, שהרי מבואר לעיל מש"ס ופוסקים שאינו בנו לכל דבר ועניין, אלא נחשב למים בעלמא לעניין לפסול מתרומה וכיו"ב, ואיך יחלוק הנודע ביהודה על כך. נראה שדברי הנודע ביהודה לא נאמרו אלא לעניין ייבום וחליצה, ושם לא בעינן ממש בנו, אלא הגמ' דורשת "ובן אין לו" – עיין עליו, ולכן גם בן כלשהו, דהיינו זרע שנקלט, נחשב לבן לעניין זה.

ייחוס הבן לאביו כשהביצית של יהודייה

אם בעלת הביצית היא יהודייה וכן האם היולדת, בין אם נלך אחר בעלת הביצית בין אם נלך אחר היולדת הילד הוא יהודי. לכאורה מכיוון שאימו יהודייה לפיכך הוא מתייחס אחר אביו, ואביו חייב במזונותיו.

אך באמת יש מקום לחלוק ולומר שמכיוון שההזרעה לא נעשתה בדרך טבעית לפיכך אין ייחוס של הוולד אחר נותן הזרע. אכן מצאנו בפוסקים דעה כזו:

החלקת מחוקק אה"ע א ח כותב "יש להסתפק אישה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פ"ו ואם מקרי בנו לכל דבר". אומנם בהמשך דבריו הביא מדברי ליקוטי מהרי"ל וספר עבודת הקודש שבן סירא היה בנו של ירמיהו, ומצאנו מחלוקת בהבנת דבריו, האם הביא זאת כדי לפשוט את הספק (משפטי עוזיאל אה"ע ב יט, יבי"א ב אה"ע א) או לא (חוות בנימין ג יז). לענ"ד נראה פשוט שהביא זאת כדי לפשוט את הספק, שהרי בוודאי לא בא הח"מ לספר לנו סיפורים בעלמא, ואם כדי להראות שיש אפשרות של עיבור באמבטי – עדיף היה לו להביא את דברי הגמ' בחגיגה יד ע"ב שדנה בבתולה שהתעברה האם מותרת לכהן גדול, ואומרת שחיישינן שהתעברה באמבטי.

אומנם הט"ז שם סק"ח סבור שהדבר עדיין ספק, ודוחה את הראיה שהביא הבית שמואל לפשוט ספק זה.

גם הברכי יוסף אה"ע א יד הסתפק בדין זה.

גם במשפטי עוזיאל אה"ע חלק ב סימן יט כתב לדחות את הראיה מהאגדה גבי בן סירא, שאין ללמוד מהאגדות, ולכן מסיק להלכה שאינו בנו, ולפחות יש ספק בדבר.

גם ראה חוות בנימין להגר"ש ישראלי חלק ג סימן קז "אבהות בהזרעה שלא כדרכה" שנוקט שזהו ספק גדול האם הילד מתייחס אחר אביו נותן הזרע במקרה של הפריית מבחנה, והוא מבסס זאת על הברכי יוסף, וכן על קושיות הבני אהובה, טורי אבן ודברי מלכיאל.

כך גם דעת הגרמ"מ כשר בתורה שלמה יז מילואים ד טז ובדברי מנחם ד סימן ח. הוא מדמה זאת לזרע במעי השפחה שמצאנו שאינו מתייחס אחר האב גם אם שחרר אותה מייד לאחר הביאה, וזרע בכלי לא עדיף מזרע במעי השפחה.

הרה"ג יקותיאל כהן בפס"ד מנומק שנכתב בתיק 1183382/1 בביה"ד האזורי ירושלים, וחזר על כך בפסה"ד מיום 25/3/2020 בתיק בירור היוחסין של ילדי הצדדים בנדון דנן, כתב:

עוד יש קולא בכל השתלה שיוצאה החוצה בתחילה ההפריה, שאין לה כל צורת אדם, שנחשב כאינו ולד אדם לגמרי, ובכך יפסיק את ההתייחסות למצבו הקודם שבא מזרע וביצית גויה, והוא האמור במשנה במסכת נדה כא,א והובא ברמב"ם פ"י מאיסורי ביאה ה"ו: "ואם אין פניו כצורת פני האדם אע"פ ששאר הגוף גוף שלם וידיו ורגליו ידי אדם ורגליו, והרי הוא כנקבה או זכר, אינו ולד" וכו'. ואמנם שם הדין על ולד ואילו כאן אנו דנים על זרע, אבל שם ראינו שכאשר יצא לאויר העולם אנו דנים עליו בפני עצמו, ואזי מכח מה שאין לו צורה כאדם אי אפשר להתייחס אליו בהתייחסות הרגילה לאדם בכלל, אלא מתבטל כל מהותו, כך גם לכאורה יש לדון על זרע כשיצא החוצה, לדונו בפני עצמו, ואין לו כל צורת אדם להתייחס על איזה אדם שהיה מולידו. כלומר כל הדינים שנובעים מהתייחסות בכלל, שייכים רק בדרך הטבעית של ביאה, כשנשאר בגופות בני אדם ואיננו צריכים להתייחס אליהם בנפרד בשל עצמם, אזי ממשיכה ההתייחסות אל מולידיהם כזרע רגיל שאין לו צורה, אבל ברגע יציאתם לעולם, כבר דנים עליהם בשל עצמם, ומכיוון שאין עליהם באותו מצב כל צורת אדם, הרי זה כפירשא בעלמא.

ולכן במקרה דידן נפסק מהם גם ההתייחסות הקודמת ממי שבאו ביציהם מהגויות, ונשאר על הוולד רק ההתייחסות לנושאת ההיריון והלידה שיצאה ממנה צורת אדם, ולכן בנידוננו שנושאת ההיריון והלידה היא יהודייה, נדון את ילדיה כיהודים. וזרע הביצית שאמרנו שהוא "כפירשא בעלמא", דינו כמופקר, שאמרו ר"ת וריב"ם (כתובות ג,ב) שכיון שהופקר זרע הגוי שבא על יהודייה, והרי הבת יהודייה גמורה. כלומר כאשר אין להתחשב בצד שנתן כח בהולדה הרי נקבעת המולידה כאם היחידה בנתינת הדינים שלה בילדיה.

ואכן לפי דברינו, כך יהיה גם במצב הנגדי, שאם ינתן זרע וביצית מיהודים במצבן הראשון בתוך נוכרית יהיה דין הוולדות כגויים גמורים, וכך יהיה גם דינם לפי דברינו להלן, מצד עובר ירך אמו.

[…]

עוד יש להוסיף על הפסקת ייחוס הקודם, מתוך שהזרע והביצית "מוקפאים" בדרך כלל, הרי באותו זמן כמוהו כאין לו חיות כלל "ונחשב כמת", וממילא דינו כעפר בעלמא. ראה כדוגמא לשון רבינו תם (בשו"ת ספר הישר לר"ת סימן כ אות ה') הכותב:

"דאי לא חיי לא תפסי קידושין בנפל וכדבר שהוא כאבן".

כלומר, ברגע שיצא הזרע שלא בדרך ביאה ובפרט אם הוא מוקפא הוא מאבד מחשיבותו, ולכן גם מאבד את הזיקה שלו לנותן הזרע.

אומנם מאידך גיסא מצאנו כמה וכמה פוסקים חשובים שכתבו שהוולד מתייחס אחר נותן הזרע:

הבית שמואל אה"ע סימן א סק"י כתב:

ויש להביא ראיה מ"ש בהגהת סמ"ק והב"ח הביא בי"ד סי' קצ"ה אישה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר מש"ז של אחר גזירה שמא ישא אחותו מאביו נשמע דהוי בנו לכל דבר.

גם ביביע אומר ב אה"ע א נקט שהולכים אחר נותן הזרע, וכדעת הח"מ והב"ש.

גם ראה מאמר של הרב ד"ר מרדכי הלפרין באסיא יג "מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לעניין ייבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים", שם נקט שהכרעת הפוסקים היא שהבן מתייחס אחר אביו הביולוגי:

אמנם כבר כתב ר' יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה שאפילו בנתעברה באמבטי "באמת אם ממנו לבד נתעברה פשיטא דבנו הוא לכל דבר אך מי יכול לברר זה ולא נתנה תורה למלאכי השרת", ולכן לא החשיב את הנולד מעיבור באמבטי כבנו עקב הספק מי האב. מדבריו נובע שבהזרעה מלאכותית כשידוע בוודאות זרע של מי הוזרק לאישה פשיטא דבנו הוא לכל דבר, ואף שהחיד"א בברכי יוסף הסתפק בדבר כתב להלכה ביביע אומר העיקר בזה כדעת האחרונים החלקת מחוקק והבית שמואל והמשנה למלך ומהר"י זיין שהוכיחו מזה דחשיב בנו לגמרי, וכן דעת הטורי אבן הנ"ל, וכ"פ בשו"ת בית יעקב, ויתד היא שלא תימוט. ובנ"ד שהוצאת הזרע נעשתה לשם הזרעה ולא להפקרה רבו הפוסקים המחשיבים את הנולד כבנו לכל דבר, כן כתב הגרי"י וויינברג בשרידי אש, וכן פסקו הגר"מ פיינשטיין, הגרש"ז אויערבאך, המנחת יצחק והציץ אליעזר שבכה"ג לכו"ע הוולד מתייחס אחרי נותן הזרע, וכמו שכתב בפשיטות בבני אהובה שם.

לענ"ד נראה שהגם שרוב הפוסקים ככל הנראה נטו אחר הדעה שהילד מתייחס אחר בעל הזרע, מכל מקום מצאנו כמה פוסקים שכתבו לא כך, ולכן במה שנוגע לדיני ממונות אפשר לומר קים לי כדעות שאין לו אב.

חיוב האב במזונות כשהלכתית הילד אינו מתייחס אחריו

אם הילד אינו מתייחס לאביו כפי הצדדים שכתבנו לעיל אין אביו חייב במזונותיו לפי ההלכה, שהרי אינו ילדו, ראה שו"ת היכל יצחק אה"ע א כב שכתב שאין חיוב מזונות כלל וכלל בבנו מן הנוכרית, ודחה את דברי מי שרצה לחייב מטעמים שונים, החל מדקדוק בר"ן, וכלה בטענות של הסכם, אתנן או מזיק.

מכיוון שכתבנו שיוכל האב לומר קים לי כדעות שאינו אביו לפיכך לפי ההלכה אינו חייב במזונות הילדים.

אומנם במקרה כזה יחול חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959:

מזונות לילדים קטינים

3.    (א)        אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה.

          (ב)        אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה.

גם לפי הצד שהילד אינו יהודי יש לביה"ד סמכות לדון במזונות מכוח האמור בחוק שיפוט בתי דין רבניים תשי"ג:

הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האישה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג.

החוק אינו מחלק בין אם ילדי הצדדים יהודים או לא, אלא סותם וכותב שבכל מקרה של תביעת גירושין בין יהודים יש אפשרות לכרוך את נושא מזונות ילדי הצדדים.

לפי החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959, אביו ואמו חייבים במזונות הילד, אך החוק גם קובע שיש לשקול את הכנסות הצדדים:

 מזונות קטין

3א.    (א)        אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.

          (ב)        בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.

מכיוון שברור לנו בנדון דנן שהאם משתכרת יפה, ומאידך גיסא האב בקושי משתכר, לפיכך לפי החוק יש להטיל על האם בלבד את מזונות הילדים.

מכיוון שכאמור לעיל לפי ההלכה האב פטור ממזונותיהם נמצא שההלכה והחוק משתלבים זה עם זה.

יהדות הילדים

לאור הנ"ל ביה"ד סבור כי בגלל הספק מי נחשב אימם הביולוגית של הילדים, האם בעלת הביצית או היולדת, דינם של הילדים קודם הגיור ספק יהודים, ולכן היה צורך לגייר אותם. אולם לאחר הגיור שביצע ביה"ד לילדים דינם כיהודים גמורים.

מסקנות

1. נחלקו הפוסקים מי נחשבת אם הילד במקרה של תרומת ביצית, בעלת הביצית או היולדת.
2. אם בעלת הביצית היא גויה יש צד לומר שהתורה הפקירה את זרעם של הגויים ובכלל זה הביצית, ולכן הילד אינו מתייחס כלל לבעלת הביצית.
3. אם נפסוק שהילד גוי בוודאי שאינו מתייחס לאביו.
4. אם נפסוק שהילד יהודי יש מחלוקת בין הפוסקים האם הוא מתייחס אחר בעל הזרע או שיש ספק בדבר. אומנם רוב הפוסקים סוברים שהוא מתייחס אחר אביו, אך יש כמה וכמה פוסקים חשובים שסוברים שהדבר ספק. לכן אפשר לטעון קים לי כמותם אם הדבר נוגע לדיני ממונות כגון מזונות.
5. לדעת הפוסקים שהבן מתייחס אחר בעל הזרע אין זה משנה אם הביצית של גויה (לפי הסוברים שאימו היא היולדת) או לא.
6. בנדון דנן יכול האב לומר קים לי שהילדים אינם מתייחסים אחריו והוא פטור ממזונותיהם. מכל מקום לפי החוק הוא חייב לזון את ילדיו במקרה כזה. בכל זאת ביה"ד מוסמך לדון במזונות הילדים כפי החוק. אלא שבנדון דידן האם משתכרת הרבה יותר מהאב, ומנגד מצבו הכלכלי של האב אינו מאפשר לחייב אותו במזונות הילדים, לכן גם לפי החוק האב פטור ממזונות.

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד

דעת הרב חיים וידאל

חיוב מזונות לילדי אישה שקיבלה תרומת ביצית מגויה

בנימוקי חברי שליט"א מופיעה הגישה כי במקרה של ביצית מגויה שהושתלה ברחם של יהודייה שילדה, כו"ע יודו שהולכים אחרי היולדת. מקור לסברא זו נזכר בקצרה כאן ובהרחבה בתיק 1183382/1.

אכן כנגד זה מצאנו גישה הפוכה. ראה במאמר הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שליט"א המובא בתחומין ח"ה עמ' 256 שסובר שיש לחלק בין ביצית של יהודייה שהושתלה ברחם של יהודייה שהולכים בתר היולדת ורק היא אימו, לבין מקרה שמקור הביצית הוא מגויה, שאז לכו"ע הולכים בתר בעלת הביצית ואז הילד חייב גיור מעיקר הדין.

כבסיס לדבריו, הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שם מביא ראיה מדברי הגמרא ביבמות צ"ז ע"ב בזה"ל:

"אכן נראה לענ"ד להביא ראיה שבלידה לחוד נעשית אם מהגמרא יבמות צז, ב: "שני אחים תאומים גרים וכן משוחררין לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח (אפילו קדשו לאחר שנתגיירו, דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, הלכך אין לו אחוה ואפילו מן האם רש"י). היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מיבמים (דצד ייבום מן האב הוא, והני אין להם אב דזרע גוי כבהמה) אבל חייבין משום אשת אח (חייבין כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים)" ע"כ. ומזה נראה מוכרח שדי בלידה שיתחשב אמו שהרי הורתן היתה שלא בקדושה ומתבטל יחוס האם בגירות, שנעשו כקטנים שנולדו ונעשית אמו על ידי לידה הרי שלידה הוא העושה אם".

יחד עם זאת הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג העלה שם בהמשך שכל מה שהולכין אחר האם היולדת זהו רק אם בעלת הביצית היא יהודייה, אבל אם היא גויה, הוולד צריך לעבור גיור. בכדי להבין דבריו יש להעתיק את כל האמור שם, בו מדובר על מקרים נוספים, וז"ל:

"ו. כשנוכרית עברתו והועבר לרחם ישראלית

אכן אם הראשונה היתה נוכרית בזה הבן צריך גירות ואחר שיתגייר יתיחס לאמו שילדתו לסברת הנתיבות אם אביו היה גוי, אכן אם היה אביו ישראל שבא על הנוכרית ונתעברה והוציאו העובר והכניסו לרחם אישה ישראלית בזה לכאורה מסתבר שצריך הבן גירות, שהרי הלידה לחוד אינה מספיקה לעשות הבן ישראל, שהרי מעוברת שנתגיירה צריך גם הבן גירות, ואף שהאב הוא ישראל מ"מ כיון שהאם שעיברתו היא נוכרית נמצא שבעת שעיברתו נעשה העובר גוי. אכן לפי מה שהעלנו שאין הבן מתיחס אחר האם רק לאחר הלידה, א"כ יתכן שישראל שבא על נוכרית כל זמן שהוא עובר הרי הוא כישראל שהרי אין לו יחוס אם עדיין, רק יחוס אב, ואם נאמר כן יוצא שישראל שבא על הנוכרית ונתגיירה רק האם ולא גיירו העובר, ומשכחת לה כשנתגיירה האם לא ידעו ב"ד שהיא מעוברת שבאופן זה לא חל הגירות על העובר וכמו שכתב הדגול מרבבה יור"ד סימן רסח ס"ו, שאם לא ידעו הב"ד שהגיורת מעוברת תלוי הדין באשלי רברבי, וכנראה שכוונתו שתלוי בדין זה. אם הלכה שעובר ירך אמו, נעשה גר ממילא בגיור האם, אבל אם הלכה שאין עובר ירך אמו לא נעשה העובר גר עד שיכוונו ב"ד לגיירו, וכל זה בנוכרית שנתעברה מנכרי ונתגיירה, אבל בנוכרית שנתעברה מישראל ונתגיירה, הבן ישראל, שהרי הורתו כל זמן שלא נולד אין לו אלא יחוס אב ובשעת הלידה הרי אמו ישראלית.

ויש לעיין בנכרי הבא על הנוכרית והוציאו העובר והכניסו לרחם ישראלית שבזה הבן צריך גירות וכמו נוכרית שמתגיירת שבנה צריך טבילה, אכן למ"ד עובר ירך אמו יעשה ישראל בלידה לחוד גם בלא נתגייר, שאף שהיה ירך אמו הנוכרית מ"מ כעת נעשה ירך אמו ישראלית והרי הוא כמעוברת שנתגיירה שאינו צריך טבילה כיון שהוא כעת ירך גיורת, אף שכבר היה ירך נוכרית. אכן למ"ד שעובר לא ירך אמו ונמצא שצריך גירות יש לעיין אם תועיל טבילת אמו הישראלית שיעלה לו גירות, ובפשטות תועיל לו הטבילה כיון שאינה חוצצת, אכן לסברת רע"א למ"ד אין זכיה לקטן מן התורה לא יועיל גירותו מן התורה, כיון שכאן אין הסברה שמיגו שמועיל לעצמו מועיל גם לאחרים, ויהיה דינו כגר קטן שמטבילין אותו על דעת ב"ד שלכמה דעות אינו אלא גר מדרבנן".

דברי הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג אלו צריכים תלמוד, ונראה לבארם כדלהלן: ישראל הבא על נוכרית שהתעברה, כאשר לאחר מכן נטלו את הביצית שלה והשתילו אותה ברחם של ישראלית וילדה, הוולד הוא גוי. ואינו דומה למקרה שם ביבמות, כי י"ל שזהו דווקא אם עברה האם גיור ולכן הגיור הועיל גם לילדים שילדה להיותם יהודים, ואין ראיה למקרה בו הושתלה ביצית של גויה לרחם של יהודייה שהאם היהודייה לא עברה גיור וממילא הוולד נשאר אף הוא ללא גיור.

אכן כלפי מקרה זה מסתפק הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שייתכן לומר, כיון שאין לעובר יחס (כל עוד הוא לא נולד), ורק לאחר שנולד הוא מתייחס אחר האם שילדתו, א"כ טרם הלידה הוא מתייחס לאביו שהוא ישראל. וכיון שלבסוף זרעו של ישראל זה שהופרה בביצית של נוכרית זו – הרי הושתל ברחם של יהודייה, שלבסוף ילדתו, שוב אין צריך הוולד גיור. אכן בפרט זה נראה שהגאון ר' זלמן נחמיה חזר בו כפי שעולה מהערה 7 שם, וז"ל:

"ולפי"ז גם יתיחס אחר אביו, ומסתימת הפוסקים שלא כתבו חידוש זה שבישראל הבא על הנוכרית ונתעברה ונתגיירה הנוכרית שלבן יש אחים מן האב, נראה שאין הדין כן וצריך עיון למה לא יתיחס אחר אביו, וצריך לדחוק שזרע ישראל במעי נוכרית אין הבן מתיחס אחריו אף שעדיין אינו מתיחס אחר אמו".

זאת אומרת כיוון שלא מצינו לפוסקים שנקטו שבמקרה של ישראל שבא על הנוכרית שהתגיירה קודם הילדה שהבן הוא ישראל, ש"מ שבאמת הוולד הוא גוי, והיינו טעמא שלעובר אין כל יחס לא לאביו הישראל ולא לאימו הנוכרית. ומכאן כשנולד הוולד הוא גוי בין אם היולדת היא נוכרית שילדתו אחר שהתגיירה ובין אם היא יהודייה כשהושתלה ביצית של הנוכרית הנ"ל ברחמה. עוד מבואר שם בדבריו שם במאמר הנ"ל שבעל הזרע הישראל לא קיים בכך מצות פו"ר. לבסוף מסכם הגאון ר' זלמן נחמיה שבמקרה של נוכרי שבא על נוכרית והשתילו את הביצית לתוך רחמה של יהודייה דתלוי הדבר אם עובר ירך אימו.

העולה מכאן לנדון דידן הוא שלכו"ע אין הוולד בנו של הבעל אף אם הזרע הוא ממנו, לא מבעיא לשיטות שהולכים בתר בעלת הביצית א"כ דינו כוולד מהגויה שאינו בנו והוא צריך גיור, אלא אף לשיטות שהולכים בתר האם היולדת, אך כיון שבמקרה כבנדון דידן שבעלת הביצית היא נוכרייה הוולד צריך לעבור גיור, וממילא אינו בנו.

חיוב מזונות לבן שנולד לישראלי מנוכרית

והנה יש לבחון האם קיים חיוב מזונות בנדון דידן לאור הדיון בדין ישראלי שבא על הנוכרית שילדה ולד האם הוא חייב במזונותיו. חידוש מאלף מצאנו בשו"ת משפטי עוזיאל בעניין זה. הגאון רח"ל אוירבאך העלה בתשובתו כי בכה"ג אין האב חייב במזונות בנו מהנוכרית. את תשובתו זו שלח לידידו ועמיתו הראש"ל הגרב"צ מאיר חי עוזיאל. בתשובתיו של הגרב"צ מאיר חי עוזיאל בשו"ת במשפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב, ס-סב ועוד האריך לחלוק על תשובת הגרח"ל אוירבאך. תוכן תשובתו נסובה על החידוש שבנו מן הנוכרית הוא בנו שמתייחס אחריו בצורה מסוימת, אלא שיש בו כעין פסול שאינו יכול לישא ישראלית, בדומה לבנו מהממזר, שהוא בנו לכל דבר, רק שבמקרה שבנו מנוכרית, היחס שלו הוא רק לעניין זה שאם הוא יתגייר הוא נהפך לבנו לכל דבר – אף לכהונה וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב, וז"ל:

"רק עתה פניתי לעיין בהערתו החשובה ממ"ש: בגמ' לא תנסיב כותית ושפחה דלא ליזיל זרעך בתרה (יבמות ק ב) ואען ואומר: פירושו בסוגית הגמ' הוא נכון. שכל זמן שהבן הבא מן הנוכרית לא התגייר, הרי הוא כגוי גמור, אבל משהתגייר אהני לו זרע האב להיות נקרא מזרע ישראל לעניין כהונה, דהלא גר שנתגייר מותר לבוא בקהל ישראל כאילו נולד מישראל, אבל הגיורת נאסרת לכהונה משום שאינה ישראלית גמורה, אבל כשהתגייר חוזר ונקרא מזרע ישראל, הואיל ונזרע מישראל".

מכח יסוד זה הגרב"צ מאיר חי עוזיאל יצא לחדש עוד שכיון שבבסיס העניין יש יחס מסוים לבנו מן הנוכרית, הרי שהתורה מחשיבה את בנו זה כתולדתו ולכן חייב הוא במזונות הבן הזה. וז"ל בסימן ס"ב שם:

"אתאן אסיפא דדינא לעניין מזונות, מעכ"ת עומד על דעתו דמזונות הבנים תלוי ביחוס, האב, אבל לדעתי אין עניין מזונות תלוי ביחוס אלא גם אם אינו מיוחס לו להיות כבנו לכל דבר חייב האב במזונות מדין תולדה שלו, ויש כעין ראיה לדבר, מתמר שאעפ"י שלא היתה נקראת בתו של דוד הואיל שנולדה מאשת יפת תואר קודם שנתגירה (סנהדרין כא א). ובכל זאת קראה אמנון אחותי ודוד אמר לה לכי נא בית אמנון אחיך, והיא היתה לובשת כתנת פסים כי כן תלבשנה בנות המלך (שמואל ב פרק י"ג פסוק י"ח) הרי שלעניין קרבת משפחה נשאה עליה שם אחות ובת המלך, והוא הדין לעניין מזונות אחרי שנתגייר על ידי האב".

כאמור הגרח"ל אוירבאך נותר בדעתו שאין הוא חייב במזונות בנו כי אין כל יחס בינו לבין בנו מהנוכרית, ואסור גם שאנו ניתן יד לחיוב מזונות בכזה מקרה, כי הדבר עלול לגרום לטעויות ביוחסין.

ככל הנראה תשובותיו אלו של הגרב"צ מאיר חי עוזיאל היו למראה עיני הגרי"א הרצוג^[1], ובשו"ת היכל יצחק אבן העזר א סימן כב הביא את הדברים, וחלק עליהם בנימה ביקורתית במיוחד, וז"ל:

"ב [בנידון דידן אם יש לחייב האב במזונות מטעם מזיק, אתנן או דרכי שלום]…

(ז) ומה שעורר כ"ג לחייבו מצד המוסרי ומרגש הרחמים. הנה הרחמן יציל את עמו ממקרים כאלה, אבל בכל מקרה כזה כשהוא פורש ממנה ודאי יש להשתדל למנוע אי נעימות (ובפרט אם מוסרים את הבנים לאב לגיירם יש להשתדל באופן פרטי ככל האפשר לטובתם), אבל לפסוק דין כללי מן התורה לחייב את האב אין רשות בידינו אפילו לעשות לחץ מוסרי פומבי כעניין הלחץ בנוגע לקטנים יותר מבני שש, שאם כן מה הנחת לכשרים? ועוד שעלול לחץ כזה להתעות המון העם לחשוב חו"ש שנישואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה ותצא מזה סכנה גדולה, ביחוד במדינות הנאורות שישראל עומדים שם במגע קרוב עם שכיניהם הנכרים ומושפעים מהם הרבה, והחכם עיניו בראשו.

סוף דבר ישתקע הדבר ולא יאמר! ובזה הנני ידי"נ הדו"ש באהבה, החותם בברכה ובהערצה יצחק אייזיק הלוי הרצוג."

כלפי דברים קשים אלו כתב הגרב"צ מאיר חי עוזיאל בסוף סימן סא בזה"ל:

"בסוף כל דבריו המציא מעכ"ת דבר חדש למנוע מזונות בן אומלל זה ולהבדילו מישראל שמא יתעו המון העם לחשוב חו"ש שנשואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה. לזה אני אומר: מסופקני מאד אם אנו רשאים לגזור גזירות כאלה, אבל נניח שכן, בכל זאת אני אומר שאין מקום לחשש זה, שעם ישראל איננו בור שיבוא לטעות כזאת אחרי שרואים שהרחיקה אותו התורה מירושה ואחרי שהוא נדון כגר שאינו מתיחס למשפחת אבותיו לכל דבר.

הנה תוה"ק בדרכי נועם ושלום שבה נתנה זכות ירושה ויחוס גם לבן ממזר שבא מחייב כריתות שאין ירושין [צ"ל קידושין – ח.ו.ו.] תופסין בהם, וגם רבותינו לא גזרו להרחיקו מנח אבותיו, ולא חששו שמא יטעו לומר שקידושין תופסין בהם אנו נקום ונגזור גזרה כזאת. ולא די אותו הבדל שעשתה תורה להוציאו מכלל בנו לכל דבר. אתמהה.

אסיפא דמילתא אני אומר שאין כאן מקום לומר ישתקע הדבר ולא יאמר, אלא להיפך אני אומר בלי כל הסוס: כל כי האי מילתא לתאמר משמאי.

והנני מסיים בברכת שלום באה"ר כאמור שלום רב לאוהבי תורתך. והנלע"ד כתבתי".

יחד עם זאת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל סיים בסימן סב שחידושו זה אינו הלכה למעשה אלא נתון לשיקול ביה"ד, וז"ל:

"מכאן סיעתא למ"ש בדיני מזונות שנקרא אביו לחובות הקשורים בתולדותיו. אולם אעפ"י שיש פנים מסבירות להלכה זאת כבר סיימתי בתשובתי שזו היא בגדר הלכה ואין מורין כן, והדבר מסור בשקול דעתו של הדיין, ועל כגון זה נאמר: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות. והנלע"ד כתבתי".

חיוב מזונות לבן שנולד מנוכרית מטעמים נוספים

חיוב מזונות מצד דין מזיק

הגרב"צ מאיר חי עוזיאל מביא את דברי הר"ן שמזונות הילדים נגזרים מכח אימם, ולפי דבריו מטעם זה יש לחייב גם בבנו מהנוכרית, וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל שם סימן ס (וכן בהוצאת מוסד הרב קוק, תנינא אהע"ז סימן ד), וז"ל:

"תבנא לדיננא בילדי זנונים של נכריה לסברת הר"ן יש לומר שהוא חייב במזונותיהם אעפ"י שאינם נחשבים בניו מטעם זה עצמו שאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון בניה הנגררים אחריה, וראיה גדולה לזה מקרא שכתוב: כי אמרה אל אראה במות הילד. (בראשית כ"א, ט"ז) ואעפ"י שכתבנו כי סברא זאת דחויה היא, היינו לחייב את האב גם כשאין אמם קיימת, אבל כשאמם קיימת גם מטעם זה חייב במזונות משום שהוא מזיק בידים וגורם לה הכרח טבעי שאינה יכולה להמלט ממנו לזון את ילדיה הכרוכים אחריה. ואחרי תקנת אושא מסתברא לחייב את האב שמודה בבנו מטעם אנושי של יארוד ילדה ואבני מתא שדיא או עורבא בעי בני (כתובות מ"ט): וטעמים אלה שייכים אפילו כשהבנים אינם נקראים בניו דבכל אופן ילדיו הם".

אולם כלפי הטענה שהוא מזיק את האם כשגרם לה ללדת ילד שפרנסתו עליה, דחה שם בהיכל יצחק:

"(ד) וראיתי לכ"ג נ"י שדן בזה מטעם מזיק, ואין דבר זה מובן לי. הרי היא ידעה התוצאות וסברה וקיבלה אלא שהיא הסכימה בחשבה שיפרנס את הילדים…. אלא אם אין ההסכם הזה מחייבו משום שאין לו תוקף בדיננו א"כ יש כאן לכל היותר טעות, היינו עסק מוטעה, אבל עניין מזיק אין כאן. וחוץ מזה אין כאן שייכות לסוג ניזקין וגדרן, ובדומה קצת לזה דן מהרי"ט בשו"ת, ח"א חו"מ שאלה צ"ח, יעוי"ש, והעלה שם דלא שייך בכגון זה דין מזיק וכש"כ כאן שלא עניין העיבור הוא ההיזק אלא הנולדים שדורשים מזונות מאמם".

אכן יש לציין כי הגר"מ פיינשטיין בשו"ת אגרות משה אהע"ז ח"א סימן קו ויור"ד ח"א סימן קמג סימן קו בהביאו את שיטת הר"ן, מסביר שגדר הדברים הוא מצד מזיק.

חיוב מזונות הנגזר מכח הסכם נישואים אזרחיים

בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן ס, הביא טעם לחייב במזונות מצד הסכם נישואין אזרחיים שנחתם בין הצדדים, וז"ל:

"ו. בני תערובות שעל ידי נשואים אזרחיים.

יש עוד צד נוסף לחייב את אביהם אפילו אם אינו מודה, דהואיל ונשואין האזרחיים מחייבים אותה ואת כל אדם שלא לחיות בה חיי אישות, ויש גם היסוד של רוב בעילות הלך אחר הבעל, נוסף על זה יש צד גדול לומר שאדעתא דהכי נשאה ואדעתא דהכי היא נשאת לו שיפרנס בניה וזהו בבחינת אנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואיו אתה לזון ולפרנס את בניו. הלכך יש לדון בזה מדין מחייב את עצמו בדבר שאינו חייב, לחייבו במזונות ילדיו אעפ"י שאינם בניו לשום עניין אחר".

אכן כלפי טענה זו לא דחה הגרי"א הרצוג לגמרי, וז"ל:

"(ד) וראיתי לכ"ג נ"י שדן בזה מטעם מזיק, ואין דבר זה מובן לי. הרי היא ידעה התוצאות וסברה וקיבלה אלא שהיא הסכימה בחשבה שיפרנס את הילדים. ועתה ממ"נ, אם אותו ההסכם שקוראים לו נישואין אצלם מחייבו בדיננו במזונות הילדים הרי מחייבו ולא שייך כאן לדון משום צד אחר".

זאת אומרת שיש לדון אם הסכם זה תקף בדיננו, הרי שיש לחייב מכח זה לחוד.

חיוב מזונות מצד "אתנן"

בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן סא הביא לחייב לזון את בנו מנוכרית מצד "אתנן", וז"ל:

"ושוב כתבתי לחייב את הבעל מדין אתנן שהרי הנושא לו אישה אפילו בנשואין אזרחיים הרי הוא כמפרש שהוא מתחייב לה לפרנס, את ילדיו ממנה ואם גם נניח כדברי מעכ"ת שזה היה עסק מוטעה הרי הוא מתחייב מדין אתנן כמו שכן כתבו הפוסקים בהבטיח לה לישאנה (עיין פתחי תשובה אה"ע סי' ע ס"ק יב סי' עא ס"ק ב) והוא הדין בהבטיח לה לפרנס בניה".

כלפי טענה זו השיב הגרי"א הרצוג שם וז"ל:

"(ה) כמ"כ מה שדן כ"ג לחייבו מטעם אתנן דהוה כהתחייב לפרנס וולדיו ממנה, הנה בבת ישראל החיוב לזון בניו הקטנים הוא משום תקנת אושא ולא עלה על הדעת לחייב מטעם אחר ולפעמים היתה תקנה זו מסופקת אצל איזו מהחכמים על קטני קטנים, (כתובות מ"ט ע"ב וירושלמי כתובות פ"ד ה"ה) ולא הוה אמרינן אומדנא שנשאת לו על מנת שיתחייב לפרנס הילדים ושהוא התחייב בכך. ואיך נאמר כאן לחייבו עפ"י אומדנא כזו כיון שלא היה שום תנאי התחייבות מפורש. ואף אם היה מתחייב במפורש, באופן המועיל, לזון את הבנים שיולדו יש לעורר אם לא באנו לדין של מתחייב לדבר שלא בא לעולם, אם לא שנפרש ההתחייבות שהיא לתת לה די מעות לעתיד בכדי לזון את הילדים כשיולדו והיינו שמתחייב כלפי האישה ולא כלפי הילדים. ואם היתה התחייבות כזו נפלנו ברבוותא בפלוגתת הראשונים עם הרמב"ם בחיוב בדבר שאינו קצוב דלהרמב"ם אין בו ממש, ויש להאריך הרבה אלא שאין עתותי בידי".

חיוב לזון מצד דרכי שלום ועניין מוסרי

בהיכל יצחק שם דוחה את הטענה שיש לחייב בדמי מזונות מצד איבה ודרכי שלום, וז"ל:

"(ו) ואמנם בנוגע לאיבה ודרכי שלום שרמז לזה כ"ג, הנה אפשר להסביר לאוה"ע שאין דת קדשנו מכירה בשום יחסי אב בנישואי תערובות, וכן היינו דנים בנכרי שנשא ישראלית שלא היינו מחייבים את הנכרי, אם היתה ידינו תקיפה, במזונות הבנים, (וקצת דמיון ברמב"ם נזקי ממון פרק ח' ה"ה), משום שאינם מתיחסים אחריו, חוץ ממה שאין תקנת אושא חלה על כגון זה. (וקצת דמיון ברמב"ם הל' נחלות פרק ו' ה"י, הואיל ואין הגוי מחויב לעמוד בתקנת חכמים, ועיין עוד בערכין כ"ב ע"ב. בע"ח עכו"ם מי ציית ואין הכוונה שעכו"ם אינו שומע לדין תורה משום שאין ידינו תקיפה לכופו אלא שאינו מחויב לשמוע לתקנת חכמים כדברי הרמב"ם הנ"ל, ועיין ח"ס יור"ד רצ"ה מיהו פשוט דיש כח ביד חכמי ישראל לתקן תקנה כוללת בדיני ממונות לחייב גם נכרים דהא יש כח לשופטיהם ולמחוקקיהם לתקן תקנות בין אדם לחבירו והוא בכלל הדינין, ויעוין בתשובת רמ"א הידועה (סימן י), ולא יגרע כחנו, אלא בתקנה שנתקנה סתם איירינן דזו מסתמא מיוחדת לישראל. ואולם בנוגע לבין אדם למקום נראה ברור שאין כח בידינו להטיל עליהם מה שלא נתחייבנו מהתורה, כי כל כחם של חכמים הוא מלאוו דלא תסור ומשאל אביך וגו' ואלו לישראל נאמרו ולא לבני נח).

(ז) ומה שעורר כ"ג לחייבו מצד המוסרי ומרגש הרחמים. הנה הרחמן יציל את עמו ממקרים כאלה, אבל בכל מקרה כזה כשהוא פורש ממנה ודאי יש להשתדל למנוע אי נעימות, (ובפרט אם מוסרים את הבנים לאב לגיירם יש להשתדל באופן פרטי ככל האפשר לטובתם), אבל לפסוק דין כללי מן התורה לחייב את האב אין רשות בידינו אפילו לעשות לחץ מוסרי פומבי כעניין הלחץ בנוגע לקטנים יותר מבני שש, שאם כן מה הנחת לכשרים? ועוד שעלול לחץ כזה להתעות המון העם לחשוב חו"ש שנישואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה ותצא מזה סכנה גדולה, ביחוד במדינות הנאורות שישראל עומדים שם במגע קרוב עם שכיניהם הנכרים ומושפעים מהם הרבה, והחכם עיניו בראשו.

יש להזכיר כאן כי מה שנפסק בשו"ע סימן ע"א בס"ד: "הבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהוולד ממנו, חייב לזונו", אינו יכול להוות ראיה לדיון זה, שכן לפי גישת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל לא העובדה שהוא בנו יוצרת את החיוב לזונו, אלא העובדה שהוא תולדתו אף אם אינו בנו מבחינה הלכתית.

האם יש לחייב את האב לזון בנו מהנוכרית לאחר שהבן יעבור גיור

הנה יש לעיין בשאלה כבנדון דידן האם יש לחייב את האב לזון את בנו מנוכרית לאחר שהבן יתגייר.

דהנה השו"ע אהע"ז סימן א ס"ז פוסק כדעת הרמב"ם אישות פט"ו ה"ו גוי שנולדו לו בנים מנוכרית והוא והם התגיירו, קיים פו"ר. וז"ל: "היו לו בנים כשהיה עובד כוכבים, ונתגייר הוא והם, ה"ז קיים מצוה זו".

ומזה יש מקום להבין שאפילו אם הבן הנולד מן הנוכרית, אינו בנו, מ"מ כאשר הבנים מתגיירים הם מתייחסים אליו, ופשטות לשון השו"ע שכתב בסיפא: "הרי זה קיים מצוה זו", משמע שהם בניו לכל צד ועניין . א"כ גם בנדון דידן יש מקום לומר שאחרי שהבנים יתגיירו הם יהיו בנים לכל צד ועניין , והוא יהיה חייב במזונותיו לפי כל השיטות.

אבל זה אינו, מכמה טעמים. ראשית ראה בהגהות הר צבי על הטור שם שכתב שזה לא יתכן שהם יחשבו בניו שכן הם הרי בניו מן הנוכרית, ואין כל משמעות לעובדה שהם התגיירו. אבל כוונת הלכה זו שכה"ג שיש לו ילדים מנוכרית שחזרו והתגיירו הרי הוא פטור מלעסוק בפו"ר על אף שבהבאת ילדים אלו לא קיים מצות פו"ר, עכ"ד. הנוגע לנדון דידן שאף אם ננקוט שאין הוא חייב לעסוק בפו"ר, מ"מ אין אלו בניו אף אם יתגיירו, ושוב אין לחייב במזונות לפי החולקים על המשפטי עוזיאל.

זאת ועוד מדברי הפוסקים נראה שהלכה זו נאמרה רק כאשר נוכרי בא על נוכרית, אבל כאשר אחד הצדדים הוא ישראל, לכו"ע אין הוא מקיים בזה מצוות פו"ר.

דהנה בדין גוי שבא על בת ישראל ונולד בן, לדעת מנ"ח א ד"ה ואם אדם הובא באוצ"פ שם, לא קיים פו"ר. וכן בדין ישראל שבא על גויה ונולד ולד, ג"כ לא קיים מצוות פו"ר כך מובא באוצה"פ שם בשם יד אהרן בהגב"י אות יא בשם מהרשד"ם חו"מ סימן שה אינו בנו כלל ולא קיים פו"ר [אולם מביאים שם בשם או"ז שהובא ברמ"א אהע"ז סימן טו ס"י שיש ספק אם הוא בנו מדרבנן, וראה בתשובת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל מש"כ בזה].

ובטעם חלוקה זו שרק בנוכרי שהביא בנים מנוכרית שהתגיירו ישנה להלכה זו – שקיים או שאינו חייב בפו"ר וכנ"ל בשם ההרי צבי, נראה דזהו משום שכאשר צד אחד הוא ישראל והצד השני הוא נוכרי, לא קיים כל יחס בינו לבין הבן, משא"כ כאשר מעיקרא היו הוא והאישה נוכרים, הרי התורה מכירה ביחס מהבן שנולד לו ממנה שהרי בנו הגוי יורש אותו. משא"כ כאשר יש צד אחד שאינו מישראל, התורה לא מחשיבה את זה כיחוס כלשהו, ולכן בודאי שאין לומר שקיים כה"ג מצות פו"ר, וגם לא שהוא פטור ממנה כי דוקא במקום שהתורה החשיבה את היחוס בין האב לבן בצורה מסוימת, היא הנותנת גם לפטור אותו מפו"ר לאחר שהתגייר.

הנוגע לנדון דידן שכיון שמדובר כאן בהולדה כאשר בעלת הביצית היא גויה, ולפי חלק מהגישות שהזכרנו לעיל, הוולד חייב בגיור באופן ודאי, שוב לא שייך לומר שיועיל הגיור של הבן להפוך אותו לבנו, כיון שכאמור במקרה זה לכו"ע אינו מקיים פו"ר – גם אחרי הגיור.

מצות פו"ר בהשתלות זרע וביצית מופרית (החזרת עוברים) והנוגע לחיוב מזונות

לכאורה נראה עוד כי מסקנה זו מקבלת תימוכין נוספים לאור הכרעת הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג המובאת בתחילת דברינו, שישראל שבא על הנוכרית, למרות שהיא התגיירה טרם הלידה, אין בנה הנולד נדון כישראל – מצד ההתייחסות אל אביו, אלא הוא זקוק לגיור שתעבור אימו, ולאחר הגיור אין לו אחים מן האב הישראל. והיינו טעמא כי לזרע של ישראל ברחם של נוכרית אין כלל יחס של ישראל, ממילא הוולד הוא כמוה, וכשמתגיירת, הוא גם כמוה ואין לו יחס אל אביו הישראל כלל. א"כ לפ"ז בנדון דידן גם לאחר הגיור של הילדים, דומה לישראל שבא על הנוכרית שילדה לאחר שהתגיירה, שנתבאר שאין לאביו הישראל כל יחס אליו, והרי זה כשאר בן הנולד לישראל מהנוכרית שאינו מקיים מצות פו"ר ואינו בנו בשום צד – אף אם הוא מתגייר.

אכן יש מקום לסתור זאת ולומר לאידך גיסא, כי כל מה שמצינו שזרע של ישראל מתבטל ברחם של נוכרית זהו כאשר בא עליה כדרך כל הארץ. אבל במקרה כבנדון דידן שזרעו של הישראל הופרה בביצית של נוכרית – שאותה השתילו ברחם של אשתו הישראלית, אולי הדין שונה. כי י"ל שדוקא בבא על הנוכרית שזרעו בא אל תוך רחמה של הנוכרית – בזה אמרינן שזרעו בטל בגופה. אבל בנדון דידן שזרעו לא בא אל תוך גוף הנוכרית, אלא רק הופרה מחוץ לרחמה – בביצית של נוכרית, י"ל שאינו מתבטל, וכאשר משתילים את הביצית המופרית ברחם הישראלית הרי היחס של אביו קיים עדיין – להחשיבו כבנו לאחר לידתו לפחות לעניין לפטור אותו מפו"ר וכן לחייבו במזונותיו.

והנה בנוכרי שנולד לו בן מהנוכרית ונתגייר בנו עמו דמקיים מצוות פו"ר, הרי לדעת ההר צבי אין הדברים כפשוטם שהם בניו לכל צד ועניין , אלא רק לעניין שהוא פטור כה"ג מלעסוק בפו"ר, אבל בנדון דידן י"ל שכיון שהבעל הוא ישראל וגם היולדת ישראלית יש לומר כנ"ל שגיור כזה מחזיר אותו להיות בנו לכל צד ועניין – גם לגבי חיוב מזונות – לסוברים שבעינן שהבן יתייחס אליו כבנו לכל דבר.

וצ"ע בכל זה, בפרט שכלל לא ברור שניתן לקיים מצוות פו"ר ושזרעו יתייחס אליו בהפריה לבד ללא שבא עליה כדרך כל הארץ וכעולה מדברי הפוסקים באהע"ז ריש סימן א' (ראו מה האריך חברי שליט"א בעניין זה בנימוקים אלו), וכידוע אין בידינו להכריע בהלכות חמורות אלו.

אכן נ"מ לכאורה לאצטרופי לחייבו במזונות מטעמים אחרים שיובאו להלן.

האם יש מקום לחייב במזונות כאשר האב חתם על מסמך רפואי שבו הוא מסכים להחזרת עוברים

הנה בנדון דידן יש לדון לאור העובדה שהאישה המציאה מסמך מביה"ח הדסה עין כרם, כי טרם הטיפול, האיש חתם על מסמך מטעם ביה"ח שתוכנו הוא שהוא מודע לנעשה וכי הוא מסכים שלאחר שהזרע שלו יופרה בביצית של האישה הזרה, היא תושתל בחזרה אל תוך רחמה של אשתו (פעולה זו נקראת החזרת עוברים). המסמך חתום בסופו גם ע"י שני רופאים.

החתמת הבעל על מסמך זה הוא משום שביה"ח שבו נעשית ההפריה והחזרת העוברים, מחויב לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז 1987, סעיף 7 הקובע כי:

"ביצית של תורמת לא תופרה בזרע של בעלה של האשה בה תושתל הביצית לכשתופרה, אלא אם כן התקבלה הסכמה, בכתב ומראש, הן מהאשה והן מבעלה, והביצית ניטלה מתורמת שהתקיימו בה הוראות תקנה 4".

לאור זאת יש לבחון, האם בהסכמה זו כלולה גם התחייבות של בעלה לזון את הוולד שייוולד לאחר מכן.

הנה מצאנו פסק דין בדומה למקרה כבנדון דידן. פסק דין זה הוא משנת תשל"ז מאת ביה"ד הרבני חיפה (לא צוין במפורש שמות דייני ההרכב) פורסם באסיא מ עמ' 53 (הובא באצוה"פ סמן עא אות כב ויש שם ט"ס במ"מ). המדובר שם בבעל שנתן את הסכמתו למתן זרע של אחר אל תוך אשתו, ולאחר מכן לא רצה לזון את הילד:

"כדעה השוללת את הסברא שקיים אפילו סרך מעשה זנות בפעולת ההזרעה המלאכותית שבכוחה להוות עילה לגירושין או אפילו להפסד מזונות וכפי שהכריעו כבר גדולי הפוסקים בדורנו וכבר האריך למעניתו בזה הגאון רבי משה פיינשטיין שליט"א בספרו אגרות משה לאבהע"ז ח"א סי' וחלק ב' סי' י' ובעוד כמה מקומות ויעוי"ש מה שכתב בח"א אבהע"ז שם סי' י' שפטור ממזונות כאשר ההזרעה נעשתה שלא ברצון הבעל ושלא מדעתו, משמע א"כ בפשטות שאם נעשה ברצון הבעל ולדעתו הינו חייב במזונות הילד שנולד עקב ההזרעה הזו".

ובאשר לתביעת האישה למזונות מוסיף בית הדין הנמקה נוספת:

"היות והסכים לעשות זאת הרי כל ההתחיבויות הנובעות מכך חלות עליו כדין ערב וללא כל ספק בנסיבות אלה קיימים כל הנתונים המחייבים את הערב אם כי היה לכאורה להעיר שהתחייבותו הינה לוולד רגיל ובמידה זו בלבד חייב לשאת בהוצאות או סו"ס היות ולא הגביל התחייבותו יש לחייבו אף על הוצאות חריגות הנובעות בגין הולד".

המבואר כי במקרה של הסכמה להזרעה אפילו מזרע של אדם אחר, נדונה כהתחייבות לזון את הילד שיוולד לאחר מכן.

והנה יש לדון האם הגרי"א הרצוג הנ"ל שפטר מחיוב מזונות לבן מאישה נוכרית, יסכים להנחת פסק דין זה. כי המעיין בדברי הגרי"א הרצוג יראה כי הוא מפקפק האם קיימת אומדנא כה"ג על התחייבות לשלם מזונות וגם שאין אנו דנים דנים באומדנא בזה"ז.

אבל אחר העיון נראה שאין כל סתירה, ואדרבה מתוך דבריו שם נראה שהוא יסכים ליסוד פסק הדין הנ"ל. כי כל טענותיו שם לסתור את האומדנא, זהו במקרה שהוליד מהנוכרית בן בזנות, אבל במקרה של נישואין אזרחיים, לא שלל הגרי"א הרצוג שיש להתחשב בנתון זה כדי לחייב במזונות, וזאת בתנאי שבערכאות יש רגילות לחייב במזונות במקרה זה. ובטעם גדר זה נראה, שכיון כה"ג שקיים נוהג כזה בערכאות, י"ל שקיימת כעין אומדנא ברורה שהוא מחייב את עצמו לזון את הילדים שיוולדו ממסגרת זו. א"כ בדומה לזה י"ל שכאשר האיש חתם על מסמך שהוא מסכים להחזרת עוברים לרחם של אשתו, הרי שיש בכלל הסכמה זו התחייבות לזון את הוולד שיוולד מכך. ולכאורה הדברים הם ק"ו, שהרי שם בפסק הדין הרבני בחיפה המדובר הוא על הסכמת הבעל להזרעה מזרע של אדם זר, וק"ו שיש לנקוט כך בנדון דידן כשמדובר שהזרע הוא של בעלה.

וגם יש להוסיף שאין זה דומה למש"כ הפוסקים שאין לדון בדיני אומדנא להוציא ממון, כי קיי"ל כרבנן דר' אחא גבי גמל אוחר בין הגמלים ונפסק בסימן ת"ח ס"י וכן אין לדון על פי אומדנא בזה"ז כנפסק בסימן ט"ו, כי הרי המהרי"ק שורש קכט^[2] יסד לנו שאין לדון באומדנא רק במקום שאנו באים לחדש מעשה, אבל במקום שכבר נעשה מעשה ורק אנו מסופקים מה היתה כוונת העושה, בזה שפיר אזלינן בתר אומדנא, ומשמע שכה"ג אזלינן בתר אומדנא בזה"ז אף למאי דקיי"ל בסימן ט"ו דלא אזלינן בתר אומדנא בזה"ז, אלא ודאי שבכל המקרים שמנה שם המהרי"ק (ראה הערה) אזלינן גם כיום בתר אומדנא. ויש להסביר זאת על פי מש"כ הנתה"מ בסימן ט"ו דכל שהאומדנא היא בגדר שהיא "בליבו ובלב כל אדם" אזלינן בתרה גם בזה"ז. וה"נ י"ל בנדון דידן שהמעשה של ההסכמה הוא ודאי, ואנו יכולים לדון באומדנא שבכלל מעשה זה – היא ההתחייבות לזון את הילד שיוולד לאחר מכן.

כמסקנה זו, גם מופיע כשאלה ותשובה מאת הרב שלמה גורן בספר תורת הרפואה עמ' 189:

"ש. הרב, הרי כבודו יושב בבית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, כיצד אתם פועלים אם מגיע זוג לגירושין והאב טוען שאינו חייב במזונות מפני שהילד אינו ילדו?

ת. אכן הגיעו אלינו מקרים כאלו. האב בדרך כלל טוען, אומנם הסכמתי להפריה אך לא אימצתי את הילד, ולכך אינני חייב במזונותיו. במקרה כזה אנו אומרים לו, אם הסכמת להפריה מלאכותית הרי הסכמתך כוללת גם הכרה בילד כבנך לכל דבר הכרוך בדיני ממונות. הסכמה להפריה כוללת אימוץ, והנך חייב לזון את הילד."

האם קיים חסרון בהתחייבות לזון את הילד כדין התחייבות על דשלב"ל ודבר שאינו קצוב

עדיין יש לדון, אף אם ננקוט כי כאשר האיש הסכים להחזרת עוברים, כלולה בזה התחייבות לזון את הילד, דאולי יש כאן חסרון על התחייבות לדבר שלא בא לעולם שכן הוולד עדיין לא נולד, וכן אפילו אם הוא כבר נולד הרי זו התחייבות על דבר שאינו קצוב שלפי דעת הרמב"ם אין לזה תוקף.

אכן נדונים אלו הועלו בתשובת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל והגרי"א הרצוג. ובתשובת משפטי עוזיאל שם בסימן ס"א התייחס לנדון זה בזה"ל:

"אולם מעכ"ת הרגיש בחולשא והוסיף שגם אם היה תנאי מפורש לא היה מתחייב משום דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו קצוב. עכת"ד.

ואני עני לא ירדתי לסוף דעתו, דאין כאן מקנה לדבר שלא בא לעולם הואיל ואינו מקנה שום דבר לבניו אשר יולדו אלא שהוא מתחייב לה לפרנס את בניה כדי להציל ממנה את נזקו שהוא גרם לה ואם משום דבר שאינו קצוב, כבר כתב המל"מ משם בני שמואל שאם נתן לו שוה מה כדי שיתחייב בזה גם הרמב"ם מודה דחל החיוב אף על גב שאינו קצוב. איברא דהמל"מ הביא דברי הריטב"א שהשיג ע"ז ממש הרמב"ם ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה, ואם איתא לסברת הבני שמואל תיפוק ליה דהא איכא שכר נשואין ועוד ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו ואפיה"כ אומר רבינו ז"ל שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו לו על פי פטור (מל"מ ה' מכירה פי"א ה' ט"ז) (ד"ה והנה אף שהרב המחבר).

אולם אחר העיון נראה שאין זו השגה שהרי בטעם מזונות הבת כתב הרמב"ם משום שפסק בשעת נשואין והרי זה דומה לדברים הנקנין באמירה, ודברים הנקנין באמירה הוא מטעם דבההיא הנאה דמתחתני אהדדי גמרי ומקנו (כתובות קב ב) לכן דומה להתחייבות שבשעת נשואין דמשום חבת נשואין גמר ומתחייב. ואדרבה מכאן ראיה שבדבר דמטי ליה הנאה מתחייב אפילו בדבר שאינו קצוב, ומדין ערב נמי אין סתירה לדעת הב"ש דיש לומר כמ"ש הסמ"ע משום שנצטרף עמו גם ריעותא דאסמכתא. (חו"מ סי' קלא ס"ק כ"ה) לכן אני אומר דחלוקו של הבני שמואל הוא נכון מאד.

ואולם גם אם נחשוב לסברת הריטב"א והמל"מ בכל זאת לעניין מזונות בניו מן הנוכרית הרי הואיל ואנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואין כיון שהם בניו, משום חבת נשואין גמר ומקנה אפילו דבר שאינו קצוב".

העולה מדבריו: א' שאין כאן התחייבות על דשלב"ל כיון שאין ההתחייבות כלפי הילד אלא כלפי אימו. ב' אין כאן חסרון של התחייבות על דבר שאינו קצוב לדעת הרמב"ם, כיון שגם לדעת הרמב"ם במקרה שהמתחייב קיבל איזו תמורה מהתחייבות זו, שוב יש תוקף להתחייבות זו כדברי הבני שמואל (אכן לדעת הריטב"א והמל"מ נראה שרק הנאה גדולה כשעת חתונה נחשבת להנאה מספקת הנותנת תוקף אף לדעת הרמב"ם ואכמ"ל), עכת"ד. ולפ"ז בנדון דידן לכאורה כשהאיש הסכים להחזרת עוברים, הוא הרי מקבל הנאה גדולה – כי עי"כ שאיפתו שיולדו לו ילדים ביחד עם אשתו – תתממש אחרי תקופה של סבל מתמשך, וכיון שזו הנאה גדולה מאד יתכן שגם הריטב"א והמל"מ יודו שהיא שווה ערך להנאת חיתון שגם לדבריהם מועילה היא לתקף את החיוב לפי שיטת הרמב"ם.

הכרעת ההלכה בהתחייבות על דבר שאינו קצוב

אכן כשאני עצמי נראה שאין צורך לכל זה, כי באמת שיטת הפוסקים הידועים רבנן בתראי ששיטת הרמב"ם בעניין התחייבות על דבר שאינו קצוב היא שיטה יחידאה.

לדעת הרמב"ם (מכירה יא ט"ז) אדם אינו יכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וז"ל: "חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך חמש שנים, אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. וכן הורו רבותי". הראב"ד שם ושאר ראשונים חלקו על הרמב"ם. השו"ע סימן ס ס"ב הביא את דעת הרמב"ם, אך כתב "וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד, והכי נקטינן".

נחלקו האחרונים האם המוחזק יכול לומר "קים לי" כרמב"ם. הש"ך שם הביא את דעת מהר"י בן לב ואחרונים נוספים שאי אפשר להוציא מהמוחזק נגד דעת הרמב"ם, אך הוא חלק עליהם ואמר שאין אומרים קים לי כדעת היחיד, וכאן הרמב"ם חולק על כל גדולי הראשונים.

הנה בית הדין הגדול בנשיאות הגרי"א הרצוג הרצוג והגרב"צ מאיר חי עוזיאל כתבו שמנהג בתי הדין הוא שיש תוקף להתחייבות שאינה קצובה בניגוד לרמב"ם. וכן הביאו דייני בית הדין הרבני הגדול בפסקי דין בפד"ר (חלק ד עמוד 302 הרב יעקב הדס, הרב יוסף ש. אלישיב, והרב בצלאל זולטי):

"מעשים בכל יום וכן המנהג בבתי הדין בארץ דעבדינן עובדא כמרן בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, וכן העידו גם הגריא"ה ז"ל והרבצ"ע ז"ל שמנהג בתי הדין לחייב גם בדבר שאינו קצוב ודלא כהרמב"ם".

והנה קדם לזה, שו"ת בית אפרים (הובא בפת"ש בסימן ס שם) שכתב: "כל בתי דינין שבישראל פוסקים לחייב המחייב בדבר שאינו קצוב".

אמנם, הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר חלק ג – חושן משפט סימן ד חלק על כך, הביא את דברי דייני ביה"ד הגדול, וכתב שלא ניתן להכריע על פי המנהג, ונראה שכוונתו למנהג בתי הדין. והוא מביא כמה אחרונים שהלכו בדרך זו, כגון המהרש"ך שכתב:

"ובדרך הזאת דרכו לפסוק כל גדולי המורים אשר שמענו שמעם, דבכל מידי דאיכא פלוגתא דרבוותא, שיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא, אפילו נגד הרוב, משום דקיימא לן כשמואל (ב"ק כז ע"ב) שאין הולכין בממון אחר הרוב, ואין לנו להכריח בסברת הפוסקים הקדומים, ולעמוד עליהם לראות על מי ראוי לסמוך יותר, ואעפ"י שיאמרו החולקים, שמעשים בכל יום שנוהגים לעשות היפך סברת שכנגדם".

וראה שם ביבי"א שהעיר על דבריו ממה שמרן הרי הכריע שנוקטים דלא כהרמב"ם בזה, א"כ הרי כלל בידינו שלא אומרים קים לי נגד מרן. וכתב ליישב שמדברי האחרונים למדים אנו כי זה היה מנהג קדום שלא לפסוק כדעת מרן בזה, ובכה"ג טענינן קים לי נגד הכרעת מרן.

אכן יחד עם זאת חזינן כי המנהג הפשוט בבתי הדין כיום בא"י ללכת בזה כהכרעת דייני ביה"ד הגדול הנ"ל כגון בהתחייבות לתשלום מזונות שביה"ד נותן תוקף להסכמים של התחייבות למזונות וגם מחייב את האבות על פיהם. אבל כאמור, אין אנו צריכים לזה כי הראנו פנים שגם לדעת הרמב"ם יש תוקף להתחייבות זו מחמת התמורה שהוא קיבל.

חיוב מזונות לילד מאומץ וההשלכות לנדון דידן

כתימוכין לגישה הנ"ל שבכלל הסכמת האיש להחזרת עוברים ברחם של אשתו כלול גם החיוב לזון את הילד שייוולד, יש ללמוד מהדיון ההלכתי בדין חיוב מזונות עבור ילד מאומץ. הגר"ש דיכובסקי במאמר מקיף שפורסם בתחומין (כרך טו עמ' 278) מעלה את השאלה (שנדונה גם בביה"ד הגדול) כיצד מבחינה הלכתית ניתן לחייב את ההורה של ילד מאומץ לשלם עבור מזונותיו, כאשר לפי חוק האימוץ אין בהליך לקבלת אימוץ סעיף מפורש שמחייב את ההורים לזון את הילד המאומץ. במאמר זה נבחנו מספר טעמים לחיוב מזונות: מצד ערבות (הגר"ש דיכובסקי): דהיינו עבור התמורה יקרת הערך כל כך – של קבלת ילד להורים שלא זכו לפרי בטן, הם בודאי מתחייבים לזון ולפרנס את הילד לפי אמות מידה המקובלות בחוק. מצד דינא דגרמי (הגר"מ בלייכר): שע"י לקיחת הילד לאימוץ אצל הורים אלו נמנע ממנו לקבל תמיכה או אימוץ ממקום אחר. מדין צדקה (הגר"מ פרבשטיין): מאחר שהילד המאומץ חוסה תחת הורהו המאמץ יש להחיל עליו חיוב מזונות מדין צדקה.

ראה שם שטעמים אלו אינם בהכרח מוסכמים על כל הדיינים הנזכרים שם, אבל מדברי כולם למדים אנו כי יש לחייב במזונות כה"ג אף שלא היתה התחייבות מפורשת לכך ע"י ההורים המאמצים.

לאור זאת גם בנדון דידן, הגם שלא התקיים הליך משפטי מטעם הראשויות למסירת האחריות של ההורים המאמצים לחיובם במזונות הילד שיוולד, מ"מ כל הטעמים הנ"ל שייכים גם בנדון דידן לחייבם במזונות הילד שנולד מההפריה. ובפרט שבנדון דידן שההורים יזמו את טיפול הפוריות – דבר שהוביל את הבאת הילד לבא לעולם, בודאי שיש לחייבם במזונותיו.

מן הכלל אל הפרט

לאור האמור לענ"ד יש לאמץ יותר את גישתו של הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שבמקרה של ביצית של נוכרית שהופרתה (אפילו בזרע של ישראל), ולאחר מכן הושתלה ברחם של ישראלית, הוולד טעון גיור גמור. אולם זאת יש לעיין אם לאחר הגיור, הוולד מתייחס אחר בעל הזרע לעניין לפטור אותו מפו"ר וכן לחייב את בעל הזרע במזונות הולד.

בנוגע לנדון אם לחייב את האיש במזונות מטעם שהוא נתן את הסכמתו להחזרת עוברים, הדברים נראים כי האב חייב במזונות הילדים מצד זה, כך עולה מפסק ביה"ד בחיפה אפילו במקרה שהבעל הסכים להזרעה מזרע של אדם אחר, דיש להסכמה זו תוקף של התחייבות לזון ואין ביכולתו לחזור בו מהתחייבות זו. כך היא דעתו של הרב שלמה גורן בנדון זה. וכך יש ללמוד מתשובת הגרב"צ עוזיאל שחייב לזון את בנו שנולד מאישה נוכרית. ואף לדעת הגרי"א הרצוג שחלק עליו בזה, מ"מ בנישואין אזרחיים שקדם להם הסכם, יש לדון שגם ביה"ד יפסוק כן במידה ובערכאות דנים כן. ולפ"ז כן יש לדון בנדון דידן שקדמה הסכמה חתומה בביה"ח של האיש להחזרת עוברים, שזה נדון כהתחייבות לזון את הילדים שיוולדו. ואין בכל זה חסרון של התחייבות על דבר שאינו קצוב אף לדעת הרמב"ם. כמו כן יש לדמות לדיון ההלכתי בדין חיוב מוזנות לילד מאומץ, שדעת כל הדיינים לחייב (אומנם מטעמים שונים), וזה שייך גם בנדון דידן.

כאן המקום להבהיר שגם אם אנו נוקטים שבהסכמת האיש להחזרת עובדים, כלולה גם התחייבות לזון את הילד שיוולד, אך היה מקום לדון כיון שהלכתית לא ניתן לקבוע כי הוולדות מתייחסים אחר האיש, גם לאחר גיורם, וגם לא ניתן לקבוע שהילדים מתייחסים לאם היולדת, א"כ י"ל שגדר ההסכמה להחזרת עוברים היא – שלמרות שהלכתית לא ניתן לקבוע את ייחוסם לשני הצדדים, מכל מקום הצדדים נעשים כעין שותפים בהתחייבות לפרנס את הילדים שייוולדו. משכך, היה מקום לפטור את האיש ממחצית מסך תשלום מזונות המקובל שאב משלם לבנו. אך אחר העיון נראה שזה אינו, כי שעה שהאיש נתן את הסכמתו להחזרת עוברים, הוא בוודאי התחייב לפי המקובל ובדומה להתחייבות לזון ילד מאומץ, וכיוון שהמקובל הוא לזון אותו כאילו הוא בנו, ובהתאם לדין האישי, לפיכך עקרונית יש לחייב את האב בתשלום מלא. אכן למעשה יש להתחשב בגיל הילדים, בקיום הסדרי השהות של הילדים עם האב וכן ביכולתם הכלכלית של הצדדים וכדלהלן.

בשלהי נימוקים אלו, יש לציין את דברי הגרב"צ מאיר חי עוזיאל שם שהעלה שבמידה והאם מונעת את הקשר של האב עם הילדים אז יש לפטור את האב מתשלום מזונות. אכן בנדון דידן האב אינו רואה את הילדים כבר זמן ממושך, אבל יחד עם זאת ביה"ד מתרשם כי העכבה בעניין זה היא דווקא בעטיו של האב שאינו משתף פעולה עם המלצות התסקיר. אולם מאחר שהתברר כי מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשלם מזונות בשלב זה, באופן מעשי אין לחייב מזונות בשלב זה. ככל שיהיה שינוי נסיבות הן בעניין חידוש הקשר של האיש עם הילדים וכן המצב הכלכלי של האיש, בזכות האישה לתבוע מזונות.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

לאחר שהבעתי את דעתי בעל פה תוך כדי הכנת פסק הדין, ולאחר עיון בנימוקי חברי הדיינים שליט"א אני מצטרף להחלטת הרב חיים וידאל שליט"א.

הרב יקותיאל כהן – דיין

לאור הנ"ל ביה"ד פוסק בדעת הרוב כדלהלן:

1. עקרונית האיש חייב במזונות שני הילדים. עם זאת, מאחר שהאיש אינו עובד ומרוויח לפרנסתו זה זמן רב, אין כעת אפשרות לחייבו במזונות ילדיו, וזאת עד למתן החלטה אחרת.
2. ככל שיהיה שינוי נסיבות בעניין חידוש הקשר של האיש עם הילדים וכן במצבו הכלכלי של האיש, בזכות האישה לתבוע מזונות ילדים בבית הדין.

אפשר לפרסם את פסה"ד לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"א באייר התש"פ (05/05/2020).

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד           הרב יקותיאל כהן                     הרב חיים ו' וידאל

[1] כך יש להסיק מתשובת היכל יצחק שתובא להלן שבה הוא דן בדיוק על הסדר של טענות הכתובות בשו"ת משפטי עוזיאל הנ"ל, וזאת מבלי ששמו שהגרב"צ הוזכר שם.

[2] שו"ת מהרי"ק סימן קכט:

"ונחזור לעיקר הדין שאמרנו דלא קיימא לן הלכה כר' אחא אליבא דהני רברבתא שכתבתי למעלה ונאמר דפשיטא דאין להקשות דהא קיימא לן בכולה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא כי ההיא דר' אליעזר בן עזריה דריש פרק אף על פי (דף נה) דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וקיימא לן כוותיה וכן ההיא דרבי שמעון בן מנסיא דשמע שמת בנו וכו' כל נכסיו לאחרים וכו' קיימא לן נמי כוותיה בפרק מי שמת (דף קמו) וכן בפרק אלמנה נזונית (דף צז) גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וכן גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו בלא שיור ועמד דחוזר וכן בכמה מקומות בתלמוד ואפילו גבי אסורא דמסוכן שאומר כתבו גט לאשתי שכותבין ונותנין ולא תימא דהיינו דוקא להחזיק ממון אבל לא להוציא ממון מחזקתיה דהא בריש פרק אף על פי (דף נה) מייתי ההיא דאומר רב גבי מתנת ש"מ שכתוב בו קניין דארכביה אתרי רכשי וקאמר דהיינו מטעם אומדנא ומדמה לה לההיא דרבי אלעזר בן עזריה דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכן גבי מסוכן סמכינן אאומדנא אפילו לעניין אסור ערוה ולא אמרינן העמידנה בחזקת אשת איש אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה אזלינן בתר אומדנא אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה".

הפוסט חיוב מזונות במקרה של ילדים מתרומת ביצית של נוכרית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.