א.         לפני ערעורה של המערערת על החלטתו של בית הדין הרבני האזורי נתניה (הדיינים: הרב יצחק רפפורט – אב"ד, הרב צבי בוקשפן והרב יצחק הדאיה) שדחה את בקשתה לקבוע כי מעמדה הוא "אלמנה" ולא "גרושה", נוכח חזרתה לחיים משותפים עם בעלה, שממנו התגרשה בבית הדין, מייד לאחר הגירושין.

בהחלטה קודמת קבעתי כי המשיבה בתיק תהיה פרקליטות המדינה – המחלקה האזרחית, ותגובתה של זו הומצאה לבית הדין.

ב.         טרם אמשיך בהחלטתי – במתן הוראות בנוגע להמשכו של ההליך אבקש להעיר על כמה נקודות שעלו ובאו בכתב הערעור ואף להעיר הערות מקדימות לעניין הצפוי בהמשכו של ההליך:

1.  המערערת מבקשת לקבוע, נוכח חזרתה לחיים זוגיים משותפים עם בעלה המנוח מייד לאחר גירושיהם, כשלשיטתה למעשה לא פסקו היא והוא מחיי הזוגיות שהתקיימו ביניהם ולו ליום אחד ואף לא התכוונו לעשות כן, כי הגט שסודר ביניהם בטל למפרע.

לעניין זה נעיר כבר עתה כי אף אם תתקבלנה טענותיה של המערערת במלואן לא יהיה מקום לקביעה כזו, שכן חזרת בני זוג גרושים לחיים משותפים אינה מבטלת את הגט רטרואקטיבית אלא מחייבת גט נוסף משום שכמוה כנישואין מחודשים.

2.  אכן המערערת טוענת גם כי הגט שסודר בין בעלה לבינה היה גט על תנאי. טענה זו – לוּ התקבלה הייתה יכולה אכן להוות בסיס לקביעה בדבר בטלותו של הגט למפרע, אם כי הדבר היה מצריך גם את הוכחתה של טענה נוספת – של טענה בדבר אי־קיומו של התנאי.

מכל מקום לעניין זה אין ספק כי צדק בית דין קמא ובהקשר זה אין מקום להגשת ערעור.

זאת מן הטעם הפשוט כי מדיניות הפסיקה ההלכתית זה מאות שנים שוללת סידור גט על תנאי וכך גם מדיניותם של כל בתי הדין הרבניים בישראל. ספק רב, בלשון המעטה, אם היה במאות השנים האחרונות בכלל, ובמערכת בתי הדין הרבניים בישראל בפרט, חריג למדיניות זו, ונעלה מכל ספק כי לוּ היה כזה היה הדבר מתועד במעשה בית הדין המעיד על סידור הגט ובהחלטות של בית הדין שהיו מנמקות את הסטייה מן הכלל. תיעוד כזה אינו מצוי בתיק סידור הגט. גם המערערת עצמה אינה מעלה שום טענה לכאורית שבשלהּ היה יכול להעלות דיין כלשהו על דעתו סטייה שכזו מן הכלל, ולא עוד אלא שה'תנאי' כפי שהיא מציגה אותו אינו באמת 'תנאי בגט' במובנו ההלכתי. לא זו אף זו, המערערת גם אינה טוענת שבית הדין הסכים לסידור גט על תנאי או כי היא או בעלה דאז ניסו לשכנע את בית הדין לכך.

הואיל וכך, אין כל ספק כי הגט עצמו סודר ללא כל תנאי, ומאחר שבמסגרת הליכי סידור הגט גם מבטל הבעל כל אמירה קודמת שלו שיכול היה להשתמע ממנה ביטולו של הגט בתנאי מסוים או בשל כל סיבה אחרת, הרי שאין כל ספק כי גם לוּ קיבלנו את הטענות העובדתיות של המערערת שלפיהן היו סיכומים כאלה או אחרים בינה לבין הבעל טרם סידור הגט – לא הייתה לכך כל משמעות והיה ברור כי בפועל סודר הגט לבסוף ללא תנאי.

3.  המערערת טוענת כי בית הדין קמא שדחה את בקשתה נהג כצד להליך ולא כערכאה שיפוטית וכי דחייתו את בקשתה נבעה ממעורבותם של הדיינים שנפגעו מניצולם, כביכול, לסידור גט פיקטיבי ומהטעייתם של המערערת ושל בעלה את בית הדין כביכול מתכוונים הם באמת להיפרד זה מזה.

טענה זו היא במהותה טענת פסלות, ומאחר שלא הוגשה בקשת פסלות נגד בית הדין קמא, וממילא לא נדונה ולא נדחתה בקשה כזו, אין מקום להעלותה במסגרת ערעור.

למעלה מן הצורך אומר גם כי הטענה עצמה שגויה היא, שכן אמירותיו של בית הדין אינן אמירות של 'צד' שנפגע כביכול אלא אמירות בדבר אי־מתן סעד למי שבא לבית הדין בידיים לא נקיות ובחוסר כנות. אפשר לחלוק משפטית על אמירות אלה ולבסס על כך ערעור, בין שהטענה תהיה במישור העקרוני ובין שתהיה במישור של יישום העקרונות במקרה שלפנינו ונוכח עובדות המקרה הידועות והמוסכמות או נוכח מחלוקת בדבר פרשנותן. אבל גם אם אפשר לחלוק על בית הדין – אמירתו היא אמירה שהיא חלק מסמכותה של ערכאה שיפוטית, ואף אנו – אם נדון בערעור, נצטרך לשקול בין השאר את המשמעות של הטעיית בית הדין לכאורה בעת סידור הגט כמו גם הטעיה של רשויות אחרות או כוונה להטעותן, כפי שנראה לכאורה וכפי שייאמר עוד להלן.

4.  המורם מן האמור הוא כי ברור שהמערערת והבעל אכן התגרשו, הגט היה ללא תנאי ואי אפשר לקבוע כי הוא בטל מעיקרו או לבטלו רטרואקטיבית. מה שנותר לדון בו – מכל הטענות – הוא הטיעון 'המינימלי' כי לאחר הגירושין חזרו הצדדים לחיים משותפים (ואין נפקות לעניין זה אם אירע הדבר שנה לאחר הגירושין, חודש או שבוע לאחריהם או אף יום או שעה לאחריהם) ובשל כך יש לקבוע כי חזרו להיות נשואים – בוודאי או מספק – ולוּ חי הבעל עתה הייתה פרידתם מצריכה סידור גט נוסף.

5.  אם נדון בערעור זה נצטרך לבחון מעבר לשאלה העובדתית שאותה מבקשת המערערת שנבחן גם שאלות נוספות, ואף בנוגע לשאלה העובדתית נצטרך לבחון עוד שאלות מלבד טענותיה וראיותיה של המערערת וכמבואר להלן:

6.  מאחר שכדברי בית דין קמא אין אפשרות לרישום (כעת – רטרואקטיבי) 'ספק נשואה – ספק גרושה' או לרישום הנובע ממנו 'ספק אלמנה – ספק גרושה' במרשם האוכלוסין, הרי שהנפקות של הערעור יכולה להיות באחד מאלה:

(א) אם תתקבל הטענה כי יש לרשום את המערערת כ'אלמנה' ודאי, רישום שמצריך קביעה שיפוטית כי חזרתה לחיים משותפים עם בעלה הייתה בגדר נישואין ודאיים;

(ב) אם תבקש המערערת פסק דין הצהרתי שיקבע כי אומנם אין מקום לשינוי הרישום (שכן רישום 'ספק' אינו אפשרי, ורישום ודאי צריך להתבסס על ודאות, וכשמדובר בשינוי מהרישום הקיים – על ודאות בדבר הצדקת השינוי) אך הלכתית מעמדה של המערערת מוטל בספק.

7.  לגבי האפשרות הראשונה משתי אלה המנויות לעיל, נצטרך להידרש לשאלה, האם בכלל תיתכן קביעה ודאית, כגון זו, מבלי שתישמע עמדתו של הצד השני לנישואין הנטענים, היינו הבעל המנוח שכיום אי אפשר לשמוע את עמדתו. המערערת תצטרך לטעון משפטית והלכתית בשאלה זו והפרקליטות שנקבעה כמשיבה – תצטרך להשיב עליה.

לגבי האפשרות השנייה (מעמד מסופק) צריכה המערערת עצמה לשקול, אם תוכל להפיק תועלת מפסק דין כזה ללא שינוי הרישום ואם יש לו נפקות כלשהי, ותצטרך אף לשכנע את בית הדין כי נכון הוא שיקיים הליך שמטרתו פסק דין שאותה נפקות היא נפקותו האפשרית היחידה, או שמדובר בהליך נעדר נפקות כלל.

שימת הלב בהקשר זה נדרשת גם להיותה של המערערת בכל מקרה 'גרושה' (שכן כאמור חלותו של הגט שסודר בשעתו אינה מוטלת בספק), כשכל השאלה היא אם לאחר היותה 'גרושה' נעשתה שוב לנשואה ובהמשך לאלמנה, ועל כן אין להליך זה לכאורה נפקות הלכתית (כגון לעניין האפשרות להינשא לכהן, ומאחר שחלף זמן מפטירת הבעל אין עתה גם נפקות לשאלות של אבלות וכדומה), ועל כן השאלה היא אם יש נפקות אזרחית לפסיקה כאמור, ואם בשלה או בהעדרה, יש הצדקה לקיומו של הליך.

גם לטענות שייטענו בהקשר זה תידרש כמובן תשובת הפרקליטות כמשיבה.

8.  לטענת המערערת הייתה חזרתה לחיי זוגיות עם בעלה בגדר נישואי ודאי.

ליצירת נישואין נדרשת כוונה ורצון. במישור ההלכתי חובת סידור הגט לאחר חזרה כזו של בני זוג גרושים לחיים משותפים מבוססת על 'חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולשם קידושין בעל'. חזקה זו עשויה במקרים מסוימים להיסתר או למצער להיסתר חלקית, מה שיביא למסקנה כי מדובר בצורך בגט לחומרא או מספק בלבד. גם בהעדר סתירה לחזקה זו, יש להבחין בין המישור של הגט עצמו, שייתכן שיידרש גם אם האדם עצמו יטען כי לא בעל או כי לא התכוון בבעילתו לשם קידושין – אף כי הערנו לעיל על הקושי לפסוק כך, ללא שאותו אדם יישמע – לבין מישור שכלפי צדדים שלישיים ולעניין דיני ממונות, המצריך לפחות טענה ודאית כי אכן הייתה בעילה והייתה בה כוונה לקידושין. רק לאחר טענה כזו אפשר לבחון את שאלת הוודאות בנכונותה לאור ראיות, חזקות, טענות נגד וכו'.

בענייננו אכן נטענת טענה כזו.

המערערת תצטרך לטעון ולשכנענו כי טענה זו יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענתה האחרת, שנדחתה לעיל, כי הגט היה על תנאי. הטענה נדחתה לעיל משום שברי כי סידור הגט בבית הדין לא היה על תנאי וכי תנאים והסכמות שהיו בין הצדדים קודם לסידורו אינם פוגעים בחלותו, אולם המערערת עצמה – לפי העולה מטענתה – סבורה הייתה כי הגט היה על תנאי וכי למעשה לא נעשתה מעולם לגרושה. משכך תצטרך היא להסביר לבית הדין, מדוע וכיצד הייתה כוונה מצידה ומצד בעלה לקידושין חדשים, שעה שלדבריה סבורים היו כי קידושיהם הישנים לא פקעו כלל.

9.  עוד ראוי שתביא המערערת בחשבון, ככל שעומדת היא על טענתה כי הייתה כוונה ודאית לקידושין מצידה ומצד בעלה המנוח, כי לכאורה עולה מכך שאם פעלו היא ובעלה המנוח לרשום עצמם במרשם האוכלוסין כגרושים אף שלשיטתה היו כבר נשואים בשנית באותה עת (ולטענתה האחרת אף מעולם לא היו גרושים) או אם וכאשר המציאו לכל גוף אחר מסמכים בדבר היותם גרושים או ביקשו לקבל זכויות כאלה או אחרות בשל מעמדם כגרושים הרי שפעולות אלה היו לכאורה בגדר מסירת מידע כוזב, הטעיה, קבלת דבר במרמה או ניסיון לקבלת דבר במרמה וכו' (הכול לפי העניין), וזאת מלבד ההטעיה שהטעו בשעתו את בית הדין.

כל אלה עבירות לכאורה על סעיפים שונים של חוק העונשין.

כמו כן, אי־רישום הנישואין השניים שנערכו, לדבריה, בכוונה ובמודעות כנישואין ודאיים היה לכאורה בגדר עבירה על סעיף 7 לפקודת הנישואין והגירושין (רישום) שדינה שנתיים מאסר.

זכותה של המערערת לטעון לפנינו כי אכן עשו היא ובעלה את המעשים העשויים להביא לקבלת הסעד המבוקש עתה, אף אם בטענה זו גלומה הודאה בעבירות שונות שעברו לכאורה. מכל מקום, נוכח עקרונות הצדק שיש להם יסוד בהלכה של "אין אדם משים עצמו רשע" ושבשלהם מקובל כיום בערכאות השיפוט וברשויות השונות להתרות באדם טרם ימסור מידע כאמור, חובתנו להעלות את הדברים ולהתרות במערערת כי לעמידה על טענותיה אלה עשוי להיות מחיר שאולי אין היא מעלה על דעתה, וככל שתעמוד על הטענות ותצהיר בדבר נכונותן ייתכן שיקים הדבר חובה על בית הדין לדווח או להגיש תלונות בעניין.

10. מעבר לרובד העובדתי תצטרך המערערת לטעון לפנינו גם במישור המשפטי ולהשיב לשאלה מדוע לא יידחו טענותיה בשל חוסר תום־לב וניקיון־כפיים של מי שלכאורה בעת שנוח היה לו להיות רשום 'גרוש' הטעה את הרשויות כאמור, ובעת שהאינטרס השתנה, לכאורה, מבקש הוא מהערכאות סעד בדמות שינויו של רישום זה.

שאלה נוספת שתצטרך להשיב עליה בזיקה לאמור היא אם מעבר לשאלת תום־הלב וניקיון־הכפיים לא היה בהתנהלות שבין הגירושין לפטירת הבעל, היינו באי־הרישום של הנישואין החדשים שנערכו לפי הנטען בכוונה תחילה, משום ויתור על זכויות וטענות ברובד האזרחי הנובעות מן הנישואין.

גם אם התשובה לשאלות אלה תהיה בשלילה, יהיה צורך לבחון משפטית אם זכויות אזרחיות הקשורות בנישואין אינן תלויות ברישומן האזרחי 'בזמן אמת' אלא עשויות להיקבע ולהינתן רטרואקטיבית. לשם דוגמה והמחשה שאינה מצויה בהליך שלפנינו נציין את השאלה, אם במקרה דומה יכול אחד מבני הזוג לתבוע זכויות על פי חוק יחסי ממון בגין התקופה שבה היו הצדדים נשואים או ספק נשואים הלכתית בשל חזרתם לחיים משותפים לאחר הגירושין. נציין כי לאידך גיסא, שעה שנעשו נישואין ונרשמו ולאחר זמן נקבע הלכתית רטרואקטיבית כי לא היו נישואין אלה תקפים מעולם – ברובד האזרחי נחשב הדבר בעיני המחוקק לא כקביעה רטרואקטיבית המפקיעה את הזכויות מעיקרן אלא כהתרת הנישואין (ראה סעיף 2(ד) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג – 1973, והשלכות המונח "התרת נישואין" בסעיף 5(א) ובסעיף 5א(א) לאותו חוק).

גם בנוגע לכל שאלות אלה תתבקש גם עמדת המשיבה, פרקליטות המדינה.

11. לבד מן האמור תצטרך המערערת גם להשיב לשאלה העולה מדברי המשיבה, פרקליטות המדינה, בדבר הצורך והאפשרות ליתן זכות טיעון גם לחברת […] שהוזכרה כנוגעת בדבר וכך גם לאנשים או גופים אחרים שלקביעה כי מעמדה הוא כאלמנתו של בעלה ולא כגרושתו עשויה להיות השלכה כלכלית או אחרת עליהם ועל זכויותיהם.

בהקשר זה אפשר שיהיה מקום לבחון גם את האפשרות כי אם בכל מקרה לא יהיה מדובר בשינוי הרישום אלא במתן פסק הדין שעל בסיסו תבקש המערערת לקבל זכויות כאלה ואחרות הרי שייתכן שבעניינן של הזכויות האמורות תצטרך להתנהל משפטית בערכאות אחרות אל מול אותם אנשים או גופים וזכות הטיעון תינתן להם שם ולא בבית הדין.

המערערת תצטרך כאמור לטעון לעניין זה, ולאחר מכן ייתכן שנשוב לבקש את עמדת הפרקליטות בשנית.

ג.         העליתי את האמור עד כה (ובלי לגרוע מן האפשרות כי בהמשכו של הליך יעלו שאלות עובדתיות, הלכתיות או משפטיות נוספות שיהיה צורך לתת עליהן את הדעת) מאחר שראוי כי האמור יהיה לעיני המערערת בעת שתחליט אם מבקשת היא להמשיך בהליך.

עם זאת, אין המערערת חייבת כבר עתה להשיב על כל האמור.

ומכל מקום, לאחר בחינתנו שלנו את המצוי לפנינו ונוכח ריבויין של השאלות דלעיל, ברור כי אין מקום לשמוע את הערעור ללא שתופקד ערובה להוצאות המשפט, לרבות הוצאות לטובת אוצר המדינה שאפשר שייפסקו בהליך זה, אם יידחה הערעור, לא רק בשל זמנו השיפוטי של בית הדין אלא גם בשל משאביה של המשיבה, אף היא זרוע מזרועות המדינה, הנדרשים בהליך זה.

עם זאת, וכדי שלא לחסום את שערי בית הדין בפני המשיבה, אני מחליט כי שמיעת הערעור תותנה בהפקדת דמי ערבות בסך 12,000 ש"ח בלבד.

הערובה תופקד בתוך ארבעה־עשר יום ממועד מתן החלטה זו.

אם לא יופקדו דמי הערבות במועד, תימחק הודעת הערעור והתיק ייסגר.

תשובותיה של המערערת על השאלות שהועלו לעיל יוגשו, ככל שתבקש לעמוד על ערעורה ותפקיד את הערובה כאמור, בתוך שלושים יום. לאחר מכן תתבקש תגובת הפרקליטות ובית הדין יקבע כיצד ימשיך ההליך להתנהל.

ד.         החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיה המזהים של המערערת.

ניתן ביום ט"ז בטבת התשפ"ג (9.1.2023).

הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט סדרי הדיון בטענה כי גט שסודר היה על תנאי או כי שיבת הצדדים לאחריו לחיים משותפים כמוה כקידושי ודאי – שאלות עובדתיות ומשמעויות הלכתיות ומשפטיות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הופיע המבקש, האם המאמצת, וכן באת כחו טו"ר ג'ניפר ברנר.

בדיון מיום 16.6.22 אמר המבקש כדלהלן:

המבקש: נולדתי בניו יורק. אני מאומץ. אמרו לי שאני צריך לקבל אישור של מאומצים. שמי המקורי מ' ג'. הבאתי מסמכים. שם המשפחה המאמצת פ'. חיפשתי בארץ את אמי הביולוגית וגיליתי שהיא נמצאת בארץ, שמה היה ס' ג' ועכשיו שם משפחתה הוא נ' (שזו משפחת הוריה). בזמנו היא ברחה מאירן, ונסעה לאמריקה. ילדה אותי שם, ולאחר מכן אומצתי שם. אני לא יודע אם אבי יהודי או לא. יש לי מסמכים מבית המשפט ששמה המקורי של האמא שלי הוא מ' ג'. אמי גרה היום בראשון לציון. ההורים של האמא שמם הוא: א' נ', ופ' נ'. יש לי את מסמכי האימוץ מארה"ב, וכן יש לי מכתב מרב של ביקור חולים באמריקה שהוא כותב שאני יהודי, ושהאמא שלי באה מאירן. זה משנת 2007. אמי רשומה כיהודיה שבאה מאירן. יש לי מספר זהות ישראלי וגם מספר דרכון אמריקאי. לא ידוע לי אם אמי היתה נשואה לפני כן. אני עליתי לארץ רשמית בשנת 2011. יש כאן תעודת לידה שכתוב בה שהנ"ל היא אמא שלי.

בדיון ביום 14.7.22:

הופיעה האם המאמצת: אני האם המאמצת של המבקש. הוא הגיע אלי הביתה כשהיה בן חודש, אבל האישור הרשמי לאימוץ ניתן כשהוא היה בן כשנתיים. האם הביולוגית היתה באזור חרדי במונסיי. גם אני בעצמי אשה דתיה.

טו"ר ג'ניפר ברנר: האם הביולוגית של המבקש היתה קשורה למשפחה ממונסיי ושם כמעט כולם חרדים. האם הביולוגית היתה מאושפזת פעמיים: בשנים 97, ו-99. האם הביולוגית הגיעה מאירן לניו יורק וגרה שם אצל משפחה דתית, והם נתנו לה משפחה ואוכל ומגורים, האם הביולוגית נכנסה להריון ללא נישואין, ומאחר והמשפחה שאירחה אותה הם משפחה דתית, המעשה לא היה ראוי בעיניהם.

האם המאמצת: הבן עשה ברית מילה. כאשר האם הביולוגית התאשפזה הקהילה שם התארגנה לסייע לתינוק היהודי וערכו לו ברית מילה בגיל 8 ימים.

טו"ר ברנר: הברית נעשתה על ידי מוהל מוכר ביותר בארה"ב. לא היה צל של ספק כאן. יש כאן מכתב מהרב אברהם כהן שמכיר טוב את המשפחה המאמצת ממונסיי במשך שנים ארוכות, והוא כותב שהבן שלהם (המאומץ) מ', הוא יהודי כשר.

טו"ר ברנר: הרב לאובר מביקור חולים בארה"ב כתב מכתב. זה מכתב שנכתב על ידי הארגון שעזר לאמץ את הילד. האמא הביולוגית שמה ס' נ'. יש לי מסמכים מגחל"ת שנראה לי שכבר הוגשו לבית הדין שכתוב שם שהאם הביולוגית של המבקש היא יהודיה ורווקה.

המבקש: אני מתכוון להתחתן עם י' ב'. היא עלתה לארץ בגיל 4. היא כבר קיבלה את האישור.

טו"ר ברנר: יש כאן דו"ח מהחוקר שמצא את האמא.

בית הדין: מי אמר שס' נ' היא האמא שלו?

האם המאמצת: אני פגשתי את האם הביולוגית יום אחרי לידה. אין לי שאלה בדבר יהדותה של אמו של המבקש. היא באה מאירן והתחברה לחברה של יהודים, והיא גם גרה אצל משפחה של יהודים.

טו"ר ברנר: הרב לובר שכתב את המכתב הזה כתב שהאמא של המבקש היא ס' נ'. הוא היה מעורב בכל הנושא הזה עוד לפני שהילד נולד. הוא דאג לברית מילה לילד ביום השמיני עוד לפני שהילד נמסר למשפחה המאמצת. כמו כן אני מציגה תעודות לידה של המבקש וכתוב שהשם של אמו הביולוגית רשום כס'. בארה"ב לא רושמים מספר זיהוי.

טו"ר ברנר: המבקש עומד להתחתן ב-5.9 והמשפחה ממש לחוצים ורוצים לדעת בוודאות שהם יכולים להתחתן. אין ספק ביהדותו של המבקש ושהוא יהודי כשר.

לדברי המבקש מבירור שעשה האם עלתה לארץ וגרה בראשון לציון, ביה"ד הזמין את האם לדיון אך היא לא הופיעה. לדברי המבקש האם חולה ואינה בריאה בנפשה.

אלו הם עיקרי הדברים.

 דיון והכרעה

לאחר עיון במסמכים שבתיק ושמיעת המבקש והאם המאמצת, עולה כי המבקש נולד לאשה בשם ס' ג', יהודיה שעלתה מאירן והתגוררה במונסי בקהילה החרדית בארה"ב. המבקש הציג מכתב מהרב אברהם פייער שליט"א שהיה רב קהילה במונסי ומאשר שהוא טיפל באימוץ של המבקש הנ"ל מיום שנולד, ואף ערכו לו ברית מילה, אמו יהודיה, בתעודת לידה של המבקש נרשם כי אימו היא ס' יהודיה וכן הוצג בפני ביה"ד מכתב מהרב שמעון לאובר, רב בית החולים ביקור חולים בארה"ב בו נולד המבקש בו הוא מאשר כי המבקש הוא יהודי. האם עלתה לארץ ובמרשם האוכלוסין נרשמה כיהודיה, כך שאין ספק כי המבקש הוא יהודי.

ההורים המאמצים הם יהודים חרדים ממונסי.

האב"ד שוחח עם הרב אברהם פייער טלפונית ואישר את העובדות הנ"ל.

השאלה העומדת לפנינו לבירור היא האם המבקש מותר להינשא כשאין אנו יודעים מיהו אביו.

בשו"ע אבן העזר סימן ו' סעיף י"ז כתב:

פנויה שראוה שנבעלה לאחד, והלך לו הבועל ואמרו לה: מי הוא זה שבא עליך, ואמרה: אדם כשר, הרי זו נאמנת. ולא עוד אלא אפילו ראוה מעוברת, ואמרו לה: ממי את מעוברת, ואמרה: מאדם כשר, הרי זו נאמנת ותהיה (היא ובתה) מותרת לכהן. בד"א, כשהיה המקום שנבעלה בו פרשת דרכים, או בקרנות שבשדות שהכל עוברים שם, והיו רוב העוברים שם כשרים, ורוב העיר שפירשו אלו העוברים ממנה כשרים, שחכמים עשו מעלה ביוחסין והצריכו שני רובות. אבל אם היו רוב העוברים פוסלים אותה, כגון עכו"ם או ממזרים וכיוצא בהם, אף על פי שרוב המקום שבאו ממנו כשרים, או שהיו רוב אנשי המקום פסולים, אף על פי שרוב העוברים כשרים, חוששין לה ונאמר: למי שפוסל אותה נבעלה, ולא תנשא לכהן לכתחלה, ואם נשאת לא תצא. וי"א דבאומרת: לכשר נבעלתי, בחד רובא לכתחלה מכשירין, ובדיעבד, אפילו ברוב פסולים.

ובסעיף י"ח כתב:

ראוה שנבעלה או שנתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל אחד ועבד וכיוצא בהם, הרי זו לא תנשא לכתחלה לכהן, שכל קבוע כמחצה על מחצה הוא. ואם נשאת, לא תצא הואיל והיא אומרת: לכשר נבעלתי. היתה אלמת או חרשת, או שאמרה: איני יודעת למי נבעלתי, או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, הרי זו ספק זונה ואם נשאת לכהן, תצא, אלא אם כן היו שם שני רובים המצויים כשרים. ויש מי שאומר שאפילו נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחלה, כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעות כשרים, אא"כ הלכה היא אליו. וסתמא נמי, שאין ידוע מי הלך למי, תנשא לכתחילה.

הנה במקרה דנן שהאם אינה בפנינו והוי כמי שאינה יודעת למי נבעלה, פסק בשו"ע הרי זו ספק זונה ואם נשאת לכהן תצא אלא אם כן היו שני רובים המצויים כשרים.

החלקת מחוקק סימן ו ס"ק יז כתב, וז"ל:

אלא א"כ היו שני רובים. לא ביאר דבריו אם בשני רובים אפי' לכתחילה תינשא או דוקא דיעבד ועובדא דר' יוחנן בן נורי (פי' דאית' בגמר' מעשה בתינוקת שירד' למלאות מים מן המעיין ונאנסה אמר ריב"נ אם רוב העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא לכהונה) מיירי בטוענת ברי פי' שנבדקה ואמרה לכשר נבעלתי וכן פי' הב"י שכן דעת הרמב"ם לחלק בין לכתחילה לדיעבד (פי' אפי' בשני רובי') אבל המגיד משנה כתב שדעת הרמב"ם שאין חילוק.

הסתפק הח"מ האם בתרי רובי מכשירין אותה לכתחילה או רק בדיעבד, שאם נישאת לא תצא.

ובב"ש סקל"א כתב:

ונראה דכל זה איירי להכשיר אותה אבל להכשיר הוולד אז הוי כדיעבד, ולכן אפילו ברוב פסולים נאמנת להכשיר הוולד. ואם א"א לשאול אותה עיין סימן ד'.

וכן בשו"ת מהרי"ט אהע"ז סימן ט"ו כתב לגבי הוולד הוי כדיעבד משום שאם נחמיר הוולד יהא אסור בישראלית ובממזרת.

ובשו"ת מהרי"ט חלק ב – אבן העזר סימן טו כתב, וז"ל:

אי נמי היכא דרובא עכו"ם הו"ל רוב כשרים אצל הולד דקי"ל בפ' החולץ עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ואפי' היא אשת איש, כמו שאמר הרמב"ם בפ' ט"ו מה' א"ב אמר האב אין זה בני או שהיה במדינת הים הרי זה ממזר ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר וזהו ברוב פסולי' אצלה אבל אם רוב עכו"ם או עבדים אפי' לא בדקו את אמו אזלי' בתר רובא, ואף על גב דלכתחילה בעינן תרי רובי לגבי וולד חשיב דיעבד כיון שיהא אסור בישראלית ובממזרת.

הב"ש סק"לד כתב, וז"ל:

ונראה בפלוגתא אלו יש לחוש לדעת הרמב"ם אפילו באומרת לכשר נבעלתי בעינן תרי רובי וכשאינה אומרת ברי אז אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי מיהו אם איכ' תרי רובי מותרת אף לכתחילה דהא לרוב פוסקים הדין הכי ולהמגיד י"ל גם הרמב"ם ס"ל הכי וכשאומרת ברי ונשאת אפילו ברוב פסולים לא תצא ועיין סימן ד'.

מדברי הב"ש עולה כי כאשר יש תרי רובי אז מותרת להינשא לכהן אף לכתחילה.

ובשו"ת יביע אומר חלק ח – אבן העזר סימן ט הביא דעות הפוסקים שכאשר יש תרי רובי יש להתיר להינשא לכתחילה, וז"ל:

 בשו"ת נדיב לב (חאה"ע סי' ג דף יא ע"ב והלאה) כתב דעת הרב המגיד (בפרק יח מהל' איסורי ביאה) בדעת הרמב"ם, שלא החמירו להצריך תרי רובי אלא לגבי האשה להכשירה לכהונה, אבל לגבי הולד, העמידו הדבר על דין תורה דסגי בחד רובא, אם האשה אילמת, דליכא הכא נאמנות האם. וכן מבואר בשו"ת מהרי"ט (חאה"ע סי' טו). וכן דעת מהר"י וייל (בסי' עד) דלהכשיר הולד די בס"ס בלי בדיקת האם. גם הרב מהר"ש הבדלה בתשובה בס' אורים גדולים (דף לט ע"ד) הביא דברי המהרי"ט בזה, ופסק כדבריו להתיר גם ברוב גוים בלא בדיקת האם, והולד כשר לגמרי גם בלי בדיקת אמו. גם הרב בני יעקב ששון בתשובה (סוף סי' י) הסכים לדברי מהר"י וייל הנ"ל. ע"ש. (וע"ע שם בתשובה ד וה' מה שפלפלו בזה הרב המחבר עם הרב אחי וראש. ואכמ"ל). וכן העלה בשו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סי' ו) בהסתמכו על דברי המהר"י וייל, ודחה קושית הבית שמואל מעליו. ע"ש. וע"ע להגאון רבי אברהם גטינייו (מחבר הספר צל הכסף אב"ד שאלוניקי) בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף קל"ח ע"ג והלאה). ע"ש. וע' בשו"ת חתם סופר (חאה"ע ס"ס י) שכתב, ואף על פי שלא נבדקה האם, וליכא אלא ספק ספיקא בלא ברי, ולרבן גמליאל קיל ליה שמא שאפילו בספק ספיקא מחמיר, היינו דוקא בפיסולי יחוס כהונה, אבל להכשיר חשש ממזר לבא בקהל ה' די בספק ספיקא בלי ברי, ואף על פי שיסתעף מזה שבנותיו ינשאו לכהנים, מכל מקום אין לנו אלא מה שלפנינו עכשיו, ואח"כ משפחה שנטמעה נטמעה וכו'. ע"ש. [וע' בשו"ת הגאון רעק"א (סי' קו) בד"ה וגם בגוף היסוד וכו', שהביא דברי המהרי"ט (סי' טו) להסתייע מהם.

הנה במקרה דנן יש תרי רובי, א. רוב תושבי ניו יורק הם גויים, א"כ חיישינן שמא נבעלה לגוי, ואם תאמר שנבעלה לישראל, הרי רוב ישראל כשרים הם.

ויש להוסיף עוד דעת הי"א בשו"ע שהיא דעת הטור שאפילו נתעברה בעיר אם הלך הבועל אליה אם יש תרי רובי תנשא לכתחילה, וכן אם אין ידוע מי הלך למי גם כן תינשא לכתחילה.

ולכן במקרה דנן שאין אנו יודעים מי הלך למי תינשא לכתחילה.

ובפתחי תשובה שם אבן העזר סימן ו ס"ק כב כתב בשם הבית מאיר דהעלה להקל לכתחילה, וז"ל:

עיין בספר בית מאיר ובתשו' חתם סופר ר"ס י"ח שכ' על נדון השאל' דידיה וז"ל אך באמת לדינא אי היה כאן תרי רובא משום הך דנבעלה בעיר היה ראוי להכריע כהטור להקל וכ"כ בית מאיר במסקנא בסוף הסי' כו'.

וכן העלה מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר חלק ח' אהע"ז סימן ט ובחלק י' סימן י' עיי"ש.

העולה מכל הפוסקים הנ"ל שהמבקש מותר להינשא לכתחילה כדמו"י.

לאור האמור ביה"ד פוסק כי המבקש מ' פ' מותר להינשא לי' ב' כדמו"י.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ' בתמוז התשפ"ב (19/07/2022).

הרב שלמה תם – אב"ד                        הרב דוד שני                       הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט בירור יהדות והיתר נישואין למאומץ הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

 הערעור שלפנינו הוא על החלטת בית הדין האזורי שקבע:

לאחר מכתבו של פרופ' מ', החלטת בית הדין נותרת בעינה וכדי שהבת ח' תהיה מותרת לבוא בקהל ולהינשא כדת משה וישראל היא צריכה לעבור גיור.

פסק הדין של בית הדין קמא עסק במקרה שבו הושתלה ברחמה של המבקשת ביצית של אישה לא יהודייה המופרית מזרעו של יהודי, ובית הדין קבע כי הוולד צריך לעבור גיור. בית הדין האזורי לא הרחיב בפסק דין בנימוקי החלטתו. אבל מתוך ההחלטה שבה נכתב כי על הבת לעבור גיור בלי לציין "מספק" או "לחומרא" עולה לכאורה כי דעתו של בית הדין קמא היא שהקובע הבלעדי את יהדותו של הוולד הוא הביצית שממנה נוצר הוולד, ומאחר שבמקרה שלפנינו הביצית היא של אישה שאינה יהודייה הרי שהוולד שנולד דינו כגוי גמור הזקוק לגיור.

בנושא זה דנו גאוני זמננו והביאו ראיות שונות כדי לבסס את דבריהם – זה סותר ראייתו של זה, וזה סותר ראייתו של זה.

זימן ה', והעניין נדון בפני בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים. בתיק שבפנינו עלינו להכריע בדינו של ילד שנולד מזרע של ישראל שהפרה ביצית של אישה נוכרית והושתל ברחמה של הישראלית. כאמור בית הדין האזורי קבע שהילד חייב לעבור גיור. האישה ערערה על פסק דין זה ובקשה לקבוע את מעמדו של הילד כישראל גמור, ועל כן הגיע העניין לערעור ולהכרעה בפנינו א

במקרה דומה שנדון לפניי ולפני חבריי למותב בית הדין בבאר שבע לפני שנים, הוצגה בקשה מאת אישה שבעלה נפטר. לאשה ולבעלה המנוח נולדה ילדה מזרעו של הנפטר ומביצית של נוכרייה אשר הושמה ברחמה של המבקשת. המבקשת רצתה לדעת מהו דין הוולד. בפסק דיננו כתבנו בקצרה שלאור המחלוקת הגדולה בין פוסקי זמננו הרי שהדבר אין לו הכרעה, ולכן אנו ממליצים לעשות גיור לילדה, ואם וכאשר תרצה הילדה להינשא לכהן בבגרותה, הדבר יצריך בירור בעתו.

בזמן האחרון הופנתה אל דייני בתי הדין הגדול בקשה מאת מכון פוע"ה, העוסק בעניינים אלו. לדעתם של רבני המכון יש בכל שנה כאלף(!) מקרים כאלו. המכון מבקש את חוות דעתו של בית הדין הגדול וביקש אף את חוות דעתם של גדולי ישראל נוספים בעניין, כדי להורות את השואלים את הדרך ילכו בה. יש לציין כי שנים רבות מעת שהחל השימוש בטכניקה של הפריה מביצית של נוכרייה קיבל מכון פוע"ה את פסקו של מרן הראשון לציון הרה"ג מרדכי אליהו שכשביצית של נוכרייה הושתלה ברחמה של יהודייה הוולד יהודי גמור ואינו זקוק לטבילה. ברבות השנים כאשר הפריות אלו הפכו ליותר שכיחות עסקו בכך גדולי פוסקי זמננו.

כאמור, בין גדולי זמננו נחלקו הדעות. יש אומרים שהולכים לגמרי אחרי היולדת, דהיינו מי שמרחמה נולד הוולד. יש אומרים שהולכים אחר בעלת הביצית המופרית, ויש אומרים שהדבר ספק.[1]

בפסק דין זה ברצוני לעסוק אף במה שכתב בעניין זה ידידי מו"ר, הגאון הגדול הרש"מ עמאר שליט"א, הראשון לציון ורבה של ירושלים ת"ו. הגרש"מ עמאר שליט"א פרש את השמלה בכמה תשובות ארוכות וברורות שבהן הביע את דעתו הנחרצת שבעלת הביצית היא הקובעת את ייחוסו של הוולד, ואף העיד שהסכימו עמו מרן היביע אומר ובעל המשנת יעקב זצ"ל.

נדון בדבריו אשר נכתבו בספרו שמע שלמה (אבן העזר סימנים א–ב), ובחלק מן הראיות שהביא לדבריו.[2]

תמצית דעתו וראיותיו של הגרש"מ עמאר

יסוד דבריו של הגרש"מ עמאר הוא שהרגע הקובע את המעמד ההלכתי של הוולד הוא רגע ההפריה של הזרע את הביצית. לאחר רגע ההפריה, כאשר "נשתלת" הביצית המופרית ברחמה של אישה אחרת, אין עוד אפשרות לשנות את המעמד ההלכתי של העובר. הרחם הנושא את הוולד הוא למעשה כמעין "אינקובטור" הנושא את ההפריה שכבר נוצרה, ותו לא, ולכן בעצם לא משנה למי שייך הרחם הזה.

הגרש"מ עמאר הוכיח את דבריו מכמה מקורות, ובהם:

א.   מדברי הגמרא (סוטה מג, ב) בעניין 'ילדה שסיבכה בזקנה', דהיינו ענף צעיר של 'ערלה' שהורכב בעץ זקן. מבואר בגמרא שאם מדובר בענף נטול פירות, הפרי שיגדל אחר כך מותר ואין לו דין ערלה, שהרי הענף בטל בגזע הזקן. לעומת זאת, אם ענף צעיר שכבר יש עליו פירות שהם ערלה – אפילו פירות קטנים ביותר – הורכב בעץ זקן, הרי שהפירות שעליו ימשיכו להיות ערלה. מכאן ראיה שמרגע שנוצרה הפריית הפרח ונוצר כבר הפרי, מעמדו של הפרי נקבע והוא לא משתנה עם שתילתו ב"רחם" אחר כמו העץ הזקן יותר.

ב.   מסוגית הגמרא (יבמות עח, א) שביארה דלרבא דסבירא ליה 'עובר ירך אמו' נוכרית מעוברת שנתגיירה חלה גרותה גם על בנה משום שהוא אחד מאבריה וכל מה שהיא עושה מהני גם לעוברה. אבל לרבי יוחנן דסבירא ליה 'עובר לאו ירך אמו', לא מועילה הגרות של האם לוולד אלא שהוא נחשב כמי שהטבילוהו בפני עצמו (ולא הוויא אימו חציצה משום דהיינו רביתיה).

בהקשר זה הביא הגרש"מ עמאר את דברי הדגול מרבבה (יורה דעה סימן רסח סעיף ו) על דברי השולחן ערוך שנוכרית שנתגיירה אין בנה צריך טבילה שכתב שאם ידעו בית הדין שהיא מעוברת הדין פשוט, אבל אם לא ידעו – אין הדבר פשוט כי למאן דאמר 'עובר ירך אמו' הרי הוא גר, אולם למאן דאמר 'לאו ירך אמו הוא' הרי שבית הדין צריכים לדעת שבטבילה זו הם מגיירים את הקטן. מכאן משמע שרגע העיבור קבע את מעמדו של הוולד כגוי ועל כן צריך גיור, או עם אימו או בפני עצמו.

וכן הוא בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פרק יט הלכה יב) דבת גר וגיורת שהורתה ולידתה בקדושה – אם נשאת לכהן לא תצא, ודייקו שאם הייתה הורתה שלא בקדושה תצא. עיין בבית יוסף (אבן העזר סימן ז) ובחלקת מחוקק ובבית שמואל (שם). והעולה מן הדברים שרגע העיבור קובע, ואפילו נתגיירה רגע אחד לאחר העיבור, הרי שהעיבור נעשה בשעה שהייתה נוכרית, והוולד הוא גר ואם היא בת היא גיורת ואסורה לכהן ואם נשאת תצא.

מכוח אלו קבע הגרש"מ עמאר שליט"א שקובעים את דין הוולד בשעת ההפריה, וכל מה שמתרחש אחר כך – בתשעת ירחי ההיריון ובלידה – לא ישנה את מעמדו. וכתב שהוא הדין, ואפילו קל וחומר שאם מביצית של אישה אחת נוצר העיבור ובגופה של אישה שנייה המשיך כל העיבור – אי אפשר לשנות את מעמדו של הוולד ממה שנקבע ברגע ההפריה (אלא על ידי גיור), והואיל וההפריה הייתה מביצית של גויה נקבע מעמדו של הילד לגוי, אלא שאם הוולד נשאר בגוף אימו הביולוגית והיא התגיירה – הוא התגייר עם אימו, למר כדאית ליה משום 'עובר ירך אמו', ולמר כדאית ליה שטבילת אימו מועילה לו (אלא שיש לעיין אם להאי מאן דאמר יכול הוולד להתגייר גם על ידי טבילת האם "השנייה", שבעצמה היא יהודייה, שהרי אין גיורו תלוי בגיורה אלא עומד בפני עצמו [ולכאורה שאלה זו נוגעת גם לגויה בעלמא שתרצה לטבול כדי לגייר את ולדה בלי להתגייר בעצמה], או שמא לא שייך "היינו רביתיה" בגידולו ברחם שאינו הרחם הטבעי לכך, ולפי זה הוא הדין בנוכרית מעוברת בוולד שאינו מביצית שלה אלא הושתל ברחמה, שגם בכהאי גוונא לא יועיל הגיור לוולד. ומובן שספק זה קיים גם אם נאמר שהאם היולדת היא האם ההלכתית).

על כן בנידון דידן כשהעובר נוצר מביצית של גויה נקבע מעמדו ודינו כגוי, ה"השתלה" שלו בגופה של יהודייה אין בכוחה לשנות את מעמדו, והרי הוא צריך גיור.

אכן אחר שכתבתי דברים אלה והאמור בהם להלן באתי בדברים עם הגרש"מ עמאר שליט"א וכתב לי שעיקר ראייתו היא אכן רק מהאי סוגיא ד'עובר ירך אמו' וכנ"ל, ודבריו בנוגע לסוגיית ילדה שסיבכה בזקנה לא נכתבו אלא להשיב למי שהקשה עליו מעניינים אלה, אך באמת לדידיה סבירא ליה שכלל אין לדמות דיני יוחסין לדיני זרעים. ולהלן אבאר מדוע לטעמי אכן יש להשוותם זל"ז.

דיון בקביעתו של הגרש"מ עמאר שהרחם "המארח" הוא כדין "אינקובטור" בלבד

לדעתי הנקודה המחודשת של עיבור ב'מבחנה' והשתלה אחר כך ברחמה של אישה אחרת הוא דיון במציאות בעלת מאפיינים חדשים, ואינו דומה לדיון בעובר שהופרה וגדל באותו רחם שבו הוא נוצר. ונבאר דברינו:

הגרש"מ עמאר כתב: "דין הרחם הנושא את הוולד כדין אינקובטור, שלא משנה את מעמדו של הוולד אם הוא נוכרי או ישראל." דבריו אלה שנויים, לדעתי, במחלוקת ראשונים שנפסק בה להלכה שלא כדבריו.

שנינו במשנה (מסכת ערלה פרק א משנה ט):

רבי יוסי אומר: נוטעין יחור של ערלה ואין נוטעין אגוז של ערלה מפני שהוא פרי ואין מרכיבין בכפניות של ערלה.

הגמרא במסכת עבודה זרה (מח, ב) דנה בדברי רבי יוסי וז"ל:

וסבר רבי יוסי 'זה וזה גורם – אסור'? (והתניא) [והתנן] רבי יוסי אומר: נוטעין יחור של ערלה, ואין נוטעין אגוז של ערלה, מפני שהוא פרי; ואמר רב יהודה אמר רב: מודה רבי יוסי, שאם נטע והבריך והרכיב – מותר; ותניא נמי הכי: מודה רבי יוסי שאם נטע והבריך והרכיב – מותר […]

רש"י (שם) הביא שני פירושים:

והבריך והרכיב – אם הבריך או הרכיב יחור של ערלה באילן זקן – מותרים פירותיהן מיד, אף על פי שלא מלאו להן שני ערלה, דזה וזה גורם מותר, והכי נמי אמרינן בעלמא "ילדה שסיבכה בזקנה – בטלה".

לשון אחר: אם נטע האגוז של ערלה, שהוא איסור הנאה, ולכשיגדל ונעשה נטיעה הבריכה והרכיבה באילן דהיתר – מותר, דאותן פירות שטוען אחר זמן באין נמי על ידי האילן של היתר.

ועל הפירוש השני הקשה:

וקשיא לי: בלא הבריך ובלא הרכיב נמי איכא 'זה וזה גורם', אגוז דאיסור וקרקע דהיתר.

והתוספות דנו בפירושי רש"י, וזו לשונם:

שאם נטע והבריך – פירש בקונטרס בלשון אחרון: נטע האגוז ואחר כך כשנעשה נטיעה הבריך והרכיב באילן של היתר. אותו לשון עיקר, ומה שהקשה בקונטרס – אפילו לא הבריך והרכיב נמי – לא דק, דאין נקרא 'זה וזה גורם' אלא כששניהם מענין אחד, כמו הברכת איסור באילן היתר, ששניהם אילן, וכמו זבל נבייה וקרקע דלעיל, אבל אגוז וקרקע שני ענינים הם. ומה שפירש בלשון ראשון הבריך יחור של ערלה באילן והוי כמו ילדה הסבכה בזקנה דבטלה, אין הנדון דומה לראיה, דההיא אפילו למאן דאמר "זה וזה גורם אסור" – מותר, כיון שבטלה בזקנה וכן משמע לשון בטלה.

עולה מן הדברים שלדעתו של רש"י האגוז, שהוא כמו הביצית המופרית,[3] והקרקע שממנה ניזון הזרע, שהיא הרחם שבה גדל הזרע ("אימא אדמה"), הם שני 'גורמים' משפיעים. אף על פי שלאדמה אין כל השפעה 'גנטית' על הפרי, אלא שהיא מזינה את הפרי שכבר נוצר. הרי שהגוף המזין, לדעת רש"י, נחשב 'גורם' שיש בכוחו להוציא מדיני ערלה. ולכן כתב "וקשיא לי בלא הבריך ובלא הרכיב נמי איכא זה וזה גורם, אגוז דאיסור וקרקע דהיתר".

אולם תוספות חולקים על רש"י וסוברים שאכן מצע הגידול אינו משפיע על הפרי, ואינו נחשב 'זה וזה גורם' המתיר את הערלה. לכן תוספות העמידו את דברי הגמרא כשנטע אגוז ואחר כך, כשנעשה נטיעה, הבריך והרכיב באילן של היתר "ואין נקרא זה וזה גורם אלא כששניהם מענין אחד, כמו הברכת איסור באילן היתר ששניהם אילן". כלומר, לדעת תוספות אי אפשר להחשיב את הקרקע כגורם שיתיר את הערלה ורק הרכבת אילן של היתר תתיר את פירות העץ. (אין לטעות: לדעת התוספות עץ האגוז, הנטוע מפרי של ערלה, אפילו אחרי שלוש שנים ימשיך להיות כל ימיו אסור בהנאה כדין פרי הערלה שממנה הוא גדל. הרכבתו בעץ היתר תתיר רק את פירותיו לאחר שלוש שנים, ככל עץ שהיה ערלה, אבל לפני שלוש שנים גם אם הולכים אחר הכנה – הלוא אז גם היא עדיין ערלה).

מן האמור עולה שדברי הגרש"מ עמאר באומרו: "דין הרחם הנושא את הוולד כדין אינקובטור שלא משנה את מעמדו של הוולד אם הוא נוכרי או ישראל" – נכונים לכל היותר לדעת תוספות, אולם רש"י חולק על זה, ולדעתו לעולם הגורם המזין הוא בעל השפעה על התוצאה. וכד דייקת נראה שגם לדעת תוספות לא כן הוא, שהרי גם הכנה, במקרה של הרכבה, וגם הקרקע – אינן משפיעות גנטית על הפרי ותפקידן דומה, ודומה הוא גם לתפקיד הרחם והאינקובטור – גורם מזין ומגן ממפגעים שונים, והרי לנו שלדעת תוספות גורם כזה משפיע אם הוא והאילן בני חדא בקתא, שניהם עצים, אף שכשאינם כאלה אין לגורם המזין השפעה, ולכן קרקע שאינה מין אילן אינה נחשבת גורם היתר ואילו הכנה – כן, ומינה: אף אם תפקודם של הרחם והאינקובטור דומה, מכל מקום האינקובטור אינו מין אדם, בדומה לקרקע בהקשר של ערלה שאינה מין אילן, ועל כן אין לו השפעה, ואילו הרחם, או ליתר דיוק האם הנושאת את העובר ברחמה, שהיא והוולד בני מין אחד הם – תהיה לה השפעה על דינו אף שאינה משפיעה עליו גנטית.

כדברי רש"י כתב גם רמב"ם (הלכות מעשר שני ונטע רבעי פרק י הלכה כ) וז"ל:

נוטעין ייחור של ערלה ואין נוטעין אגוז של ערלה מפני שהוא פרי, ופירות ערלה אסורין בהנאה כמו שביארנו בהלכות איסורי מאכלות, ואם עבר ונטע אגוז של ערלה הרי הצומח מותר כשאר האילנות… וכן אין מרכיבין כפניות של ערלה בדקלים מפני שהן כפרי, עבר והרכיב מותר שכל דבר שיש לו שני גורמין אחד אסור ואחד מותר הרי זה הנגרם משניהם מותר, לפיכך הצומח מפירות ערלה מותר שהרי גורם לצמוח הפרי האסור והארץ המותרת.

אם כן, גם הרמב"ם סבר כרש"י שיש לגורם המזין כוח כגורם המשפיע להיתר. וכן ביאר כסף משנה:

"נוטעין יחור של ערלה" וכו' – משנה פרק קמא דערלה (משנה ט). ומה שכתב "ואם עבר ונטע" וכו' – בסוף פרק כל הצלמים (דף מח, ב) וטעמא משום דזה וזה גורם מותר.

 וכן פסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד סעיף יב):

אסור ליטע פרי של ערלה; ואם נטעו, הפירות שיוצאים ממנו, מותרים, דזה וזה גורם, מותר. ומותר ליטע יחור (פירוש: ענף מן האילן) של ערלה, שאין ערלה אלא בפרי.

 וכן ביאר הש"ך שם:

אסור ליטע כו' – דזה וזה גורם אסור לכתחלה כדלעיל סימן קמב סעיף קטן כו […] זה וזה גורם – היינו פירות דאיסורא וקרקע דהיתירא גורמין לאילן שיבא.

ואומנם כתב רבי עקיבא איגר שם:

זה וזה גורם מותר. ודעת תוספות לאסור דלא מקרי זה וזה גורם דאגוז וקרקע – הפעולות ב' ענינים הם.

אך בפשטות לא בא לחלוק על הכרעת הדין אלא לציין ששנויה היא במחלוקת ראשונים, ועל כל פנים שאר הפוסקים הנ"ל ודאי נקטו כדעת רש"י ורמב"ם ומכל אלה נראה שלהלכה "הגורם המזין" נחשב גורם מתיר בערלה.

קשיים נגד הקביעה שהגורם המזין מתיר

אם נכונים דברינו שיש בכוחו של "הגורם המזין" להתיר, הרי שצריך לבאר מספר קשיים:

א.         מדוע למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' העובר יהודי רק בגלל שהוא טבל בבטן אימו, תיפוק ליה שהוא יונק את חיותו כעת מאימו שהתגיירה והוי 'זה וזה גורם מותר' וייחשב ליהודי, או ספק יהודי. ולכל הפחות ייקבע דינו על פי הרוב, דהיינו שאם רוב ההיריון היה לאחר שאימו כבר התגיירה הרי רובו בא מישראל, ואם הגיור התרחש רק בסוף ההיריון אזי רובו נוכרי. ומדלא אמרינן הכי, רצה הגרש"מ עמאר שליט"א להוכיח שגם בהפריה מלאכותית בהשתלת ביצית של נוכרית ברחמה של ישראלית העובר הוא גוי כל זמן שלא יעבור גיור, ואי אפשר לשנות את מעמדו ממה שנקבע ברגע ההפריה, והואיל ואז הייתה האם גויה נקבע מעמדו של הילד לגוי, אלא שאם התגיירה האם אף הוא התגייר עם אימו – למר כדאית ליה, ד'עובר ירך אמו', ולמר כדאית ליה, דטבילת אימו מועילה לו. אם כן בנידון דידן שהעובר נוצר מביצית של גויה קיבל דינו כגוי וזה שהשתילו אותו בגופה של יהודייה, לא משנה את מעמדו והרי הוא צריך גיור.

ב.         דבר ברור וידוע שפרי שחנט על עץ בשעה שהעץ היה ערלה, אפילו שרובו של הפרי גדל לאחר שהעץ סיים את שנות הערלה, הרי שהפרי אסור והאוכל כזית מן הפרי לוקה. כך נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד):

כל הפירות שיחנטו בו קודם ט"ו בשבט יש להם גם כן דין ערלה, אף על פי שנגמרים אחר כך.[4]

לכאורה מכאן ראיה לשיטת הגרש"מ עמאר שליט"א שרגע יצירת הפרי לעניין ערלה הוא הקובע, ואף על פי שהפרי ניזון מן ההיתר, שהוא העץ שהוא כבר לא ערלה – אין זה משנה את מעמדו של הפרי. ולכאורה היא היא שיטת רבי יוחנן הסובר ד'עובר לא ירך אמו' וכל זמן שלא יעבור גיור, אף על פי שאימו יהודייה והוא ניזון וגדל ממנה, הרי הוא נשאר גוי. כן גם הפרי שחנט כערלה ואף על פי שהעץ עצמו "התגייר" והפך להיתר ורוב תקופת גידולו של הפרי הוא מעץ ההיתר – הפרי ימשיך להיות ערלה.

אך לפי דברים אלו, גם ענף עם פירות ערלה שהרכיב אותו על עץ בוגר, הפירות צריכים להיות אסורים, דמאי שנא אם פרי הערלה גדל על עץ ההיתר הטבעי שלו, או שהוא הושתל בעץ היתר אחר? סוף סוף בתר רגע יצירתו אזלינן ותו לא ניתן לשנות את מעמדו. אולם אין כך פני הדברים, וכפי שנבאר בהמשך.

האם גידולי היתר מעלין את האיסור?

במסכת נדרים (נז, ב) דנה הגמרא בדינו איסור שצמח והתפתח. וכך למדנו שם:

אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור;

ישמעאל איש כפר ימא, ואמרי לה איש כפר דימא, העלה בידו: בצל שעקרו בשביעית ונטעו בשמינית ורבו גידוליו על עיקרו, והכי קא מיבעיא ליה: גידוליו היתר ועיקרו אסור, כיון דרבו גידוליו מעיקרו, אותן גידולי היתר מעלין את האיסור, או לא?

אתא לקמיה דרבי אמי, לא הוה בידיה; אתא לקמיה דרבי יצחק נפחא, פשט ליה מן הדא, דאמר רבי חנינא תריתאה אמר רבי ינאי: בצל של תרומה שנטעו, ורבו גידוליו על עיקרו – מותר. אמר ליה רבי ירמיה, ואיתימא רבי זריקא: שביק מר תרין ועביד כחד?! מאן נינהו תרין? דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ילדה שסיבכה בזקינה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור.

יש לשאול: מדוע בוחרת הגמרא לפשוט את הדין ממקרה מיוחד של "ילדה שסיבכה בזקנה"? מדוע הגמרא לא פושטת את השאלה האם גידולי היתר מעלין את האיסור מן הדין של עץ ערלה שיצא משנות הערלה והפירות ממשיכים להיות אסורים, ולא אמרינן שההיתר מעלה את האיסור?

כדי להבין זאת נקדים ונביא את דברי הראשונים על סוגיית הגמרא: "אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן ילדה שסיבכה בזקינה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור".

וז"ל הרשב"א שם:

בצל שעקרו בשביעית ונטעו בשמינית ורבו גידוליו על עיקרו, עיקרו אסור שחייב לבערו וגידוליו היתר דלא גזרו על גידולי שביעית כמו שגזרו על גידולי תרומה להיות כתרומה וכדאיתא לקמן מי אתו גידולין ומבטלין את האיסור. ומדרבנן קאמר דאילו מדאורייתא ודאי בטיל הוא ברוב כשאר האיסורין, ופירות שביעית גופייהו נמי לא מיבעיא ליה בשנתערבו בפירות של שמינית דפשיטא ליה דבטלין הם בנותן טעם וכדתניא לקמן, אלא בגידולין ועיקר קא מיבעיא ליה אי מבטלין חד לחבריה או דלמא חשיבי ולא בטילי חד לגבי חבריה.

ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות – ודוקא בשיש בה פירות לפי שכיון שיש בה פירות של איסור כבר וזה בא לבטלן גזרו עליהם ואסרום שלא יהיו בטלין לגבי תוספת ההיתר, אבל במסבך ילדה בלא פירות בזקנה ודאי בטלה היא ופירותיה מותרין.

מדברי הרשב"א עולה שהאיסור של ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות הוא רק מדרבנן.

גם מדברי התוספות (נדרים נח, ב) עולה שהאיסור של ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות הוא רק מדרבנן:

אמר רבי יצחק שאני שביעית הואיל ואיסור על ידי קרקע בטלה נמי על ידי קרקע – כלומר שביעית היתרו ואיסורו תלוי על ידי קרקע, ואין התרת גידולין תלוי במעשה האדם, דכי אתיא שמינית הם היתר. אבל לעיל בהך דילדה שסיבכה בזקנה ההיתר תלוי במעשה האדם שסבכה ודמי למבטל איסור בתחלה, אבל שביעית – ממילא משתרין גידולין למוצאי שביעית, וכן בהך דרבי יונתן דבצל שנטעו בכרם ונעקר הכרם – ההיתר בא על ידי שנעקר הכרם ולכך לא מבטלת היתר לאיסור.

אבל הרא"ש (שם) סובר שההלכה שגידולין לא מבטלין לעיקר היא מדאורייתא, וז"ל:

ואותה ליטרא מעשר עליה לפי חשבון – כלומר מפריש עליה עשירי מליטרא ממעשר הטבול לתרומת מעשר, ואף על פי שחייבנוה כדין טבל להפריש עליה תרומה ומעשר היינו מדרבנן בעלמא לחומרא, דגדולין לא מבטלין לעיקר מדאורייתא, הלכך עומד בטבלו וצריך להפריש עליו תרומת מעשר, אלמא לא מבטלי גדולין לעיקר אף על גב דמתערבין ממילא.

ובספר שלמי תודה (שם) כתב מפורש שקיימת מחלוקת בשאלה אם דין זה דאורייתא או דרבנן:

וקשיא לי דמנא ליה להרא"ש לומר כן, דאימא אפכא דגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא ואותה ליטרא דצריך לעשר עליה לפי חשבון היינו מדרבנן בעלמא לחומרא? ואפשר לומר דהרא"ש לשיטתו לעיל דמבעיא לן אי אמרינן דאין הגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא כמו שאין העיקר מבטל הגדולין או לא […]

אבל הרשב"א והתוספות פירשו דפשיטא דגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא ולא איבעיא לן אלא מדרבנן. יעוין שם. ולפי זה על כרחך בעיית הגמרא היא אי מדרבנן נמי גדולין מבטלין לעיקר ואף לקולא אמרינן או דילמא מדרבנן לא אמרינן דגדולין מבטלין לעיקר ונפקא מינה דלקולא לא אמרינן מבטלין […]

והנה אף לפירוש הרא"ש שאיסורו של העיקר הוא איסור מדאורייתא, הרי (לעיל נז, ב) כתב שהגידולים ודאי מותרים וז"ל:

גידוליו היתר ועיקרו אסור – פשיטא לי[ה] דגדוליו מותרין אפילו לא רבו כי העיקר אינו יכול לבטל הגידולין, כדדרשינן בחולין: "כתיב 'המלאה' וכתיב 'הזרע' – הא כיצד? זרוע מעיקרו – בהשרשה, זרוע ובא – הוסיף אין לא הוסיף לא." אלמא אף על גב שגדל האיסור מעט מעט לא אמרינן קמא קמא בטיל, והוא הדין נמי גידולי היתר בעיקר האיסור לא בטלי. כי קא מבעיא לי[ה] אם רבו גידולי היתר על העיקר אם מבטלין אותו ברוב, ואף על גב דעיקר לא מבטל גידולין היינו משום שגידולין חשיבי, שתמיד גדלין והולכין, או דילמא כי היכי דלא מבטל עיקר לגידולין הכי נמי לא מבטלין גידולין לעיקר, ולא דמי לשאר איסורין שמבטלין ברוב משום דהנך לא מתערבי לגמרי יחד אלא נתוספו גידולין על העיקר.

ואומנם הר"ן (שם) חלק על הרא"ש וסבר שגם הגידולים אסורים:

ורבו גדוליו על עיקרו – לאו רבייה בלחוד קאמר, אלא רבייה שכיוצא בה במידי דאתי מעלמא היה בה כדי לבטל את האסור. מיהו בגדולין מספקא ליה אי גדולי היתר מעלין את האיסור או לא. ונראה לי דעיקר ספיקיה אי אמרינן דגידולין כיון שנמשכין ויוצאין מן העיקר שאינו כלה – אי הוו להו כעיקר ואסירי, אי הוו להו כהיתר ומעלין את האסור. ובדין הוא דהוה ליה למיבעי גידולין עצמן שרו או אסירי, מיהו הא בהא תליא דאי גידולי היתר מעלין את האיסור פשיטא דשרו ואי אין מעלין פשיטא דאסירי דאי שרו היו מעלין. כך נראה בעיני.

וכך סיכם בית יוסף (יורה דעה סימן רצד אות כב ד"ה אילן זקן):

אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן הפירות של הענף אסורים לעולם וכו'. בפרק הנודר מן הירק (נדרים נז, ב) אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן ילדה שסיבכה בזקנה והיא מלאה פירות אף על פי שהוסיפה מאתיים אסור פירוש אף על פי שהוסיפו אותן פירות בגידולן מאתיים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור דאף על גב דגידולין של היתר מזקנה קא אתו דהא קיימא לן (סוטה שם) ילדה שסיבכה בזקנה בטלה אפילו הכי כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולין שבהן מבטלין את העיקר וכתב הר"ן (ד"ה ורבו) דגידולין עצמן אסירי דאי שרו היו מעלין אבל הרא"ש כתב דגידולין ודאי שרו כי העיקר אינו יכול לבטל את הגידולין.

והנה הרמב"ם הלכות מעשר שני ונטע רבעי (פרק י הלכה טז) פסק:

ילדה שסיבכה בזקנה והיו פירות בילדה – אפילו הוסיפו מאתים הרי אלו הפירות של ילדה אסורין, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

ומשמע מדבריו כדעת הרא"ש שהגידולין עצמם מותרים. וכן הבינו רבים ממפרשי הרמב"ם.

הר"י קורקוס כתב:

ילדה שסיבכה בזקנה וכו' – פרק הנודר מן הירק ופרק רבי ישמעאל. והיא מימרא דרבי אבהו בשם רבי יוחנן, ובכלל מימרא זו היא המימרא שכתבתי דרבי אבהו שהובאה פרק משוח מלחמה, ולכך לא הוצרך רבינו לכותבה דכיון דאמרינן גידולי היתר וכו' מוכח דבטלה ילדה בזקנה ולא אסרו כאן אלא פירות שגדלו באיסור.

ובהלכות כלאים (פרק ה הלכה כד) כתב הרמב"ם:

בצל שנטעו בכרם ואחר כך נעקר הכרם ואחר כך צמחו בצלים מן העיקר הנטוע אף על פי שרבו הגידולים על עיקרו במאתים הרי אותו העיקר באיסורו שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

גם כאן ביאר הר"י קורקוס שלדעת הרמב"ם העיקר אכן אסור, אבל מה שגדל בהיתר – מותר. וזו לשונו:

בצל שנטעו בכרם וכו' – מימרא דרבי יונתן בפרק הנודר מן הירק. וכתב רבינו הירק אסור וגדולין שגדלו בהיתר מותרים. ובודאי כן הוא שדי אם נחמיר שלא יעלו ויבטלו את העיקר, אבל [לא] לאסור אותם אף על פי שבאו מאיסור כיון שגדלו בהיתר. וכן אמרו גידולי היתר מעלין את האיסור, וכן מוכח בירושלמי דכלאים ופשוט הוא ופרק ד דשביעית אזכיר עוד זה.

וכן דעת רדב"ז (הלכות מעשר שני ונטע רבעי שם) שכתב:

ילדה שסיבכה בזקנה וכו'. מימרא דרבי יוחנן פרק הנודר מן הירק (דף נז) כלשון רבינו והטעם שאין גידולי היתר מעלין את האיסור.[5]

 וכך נפסק גם בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד סעיף כב):

בריכה שנפסקה והיא מלאה פירות, וכן אילן זקן שנעקר ובו פירות ושתלו במקום אחר, או שלקח ענף מלא פירות מאילן זקן והרכיבו בילדה: אם נתוסף בפרי עד שאין בפרי הראשון שהוא היתר ק' ק' חלקים על התוספת – אסור, ואם לאו – מותר. אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, אפילו גדלו הרבה.

וביאר הש"ך (שם ס"ק לב) שפסק כשיטת הרא"ש, שהפירות הראשונים אסורים אבל הגידולים מותרין:

הפירות של הענף אסורים – משמע הא הגידולים עצמן מותרין והיינו כדעת הרא"ש, ודעת הר"ן דהגידולים ג"כ אסורים.

אומנם הבנת הגר"א בדעת השולחן ערוך שונה מדעת הש"ך. לדעת הגר"א יש לכאורה סתירה בשאלה אם פסק כדעת הרא"ש או פסק כדעת הר"ן בנוגע לגידולים שנוספו, שכן בהלכות כלאי הכרם (יורה דעה סימן רצו סעיף יח) פסק השולחן ערוך:

בצל שנטעו בכרם ואחר כך נעקר הכרם, ואחר כך צמחו בצלים מן העיקר הנטוע, אף על פי שרבו הגידולים על עיקרו במאתים, הרי אותו העיקר באיסורו, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

ועל כך כתב הגר"א:

אותו העיקר כו' – משמע דוקא עיקר וכמו שאמרו שם "גידולין מעלין את העיקר". אבל הר"ן כתב דלאו דווקא והוא הדין לגידולין. עיין שם. ועיין סימן רצ"ג סעיף ה' [צריך עיון] (וסימן רצ"ד סעיף כ"ב) מ"ש שם "אבל אם" כו' "הפירות של הענף" כו' – משמעות הלשון שאסור כל הפירות העיקר עם התוספת, דלא כהש"ך שם, דאף הגידולין אסורים כדעת הר"ן.

ועיין בספר לב מבין על הרמב"ם (הלכות מעשר שני ונטע רבעי שם) שכתב דמהא דנקט שולחן ערוך את הלשון "אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, אפילו גדלו הרבה" ולא כתב: "אבל אם הרכיב" וכו' "אפילו גדלו הרבה הפירות של ענף אסורין", מוכח שתיבת "אסורים" קאי על הפירות של הענף, שהם פירות "העיקר", ולא על הפירות של הגידולין. וכתב מוכח דהכי כוונתו של מרן המחבר שהרי לשונו היא לשון הטור, והטור ודאי פסק כאביו הרא"ש שפירות הגידולין מותרים, ודלא כר"ן. ולפי כל האמור דהרא"ש והרמב"ם ומרן בשולחנו הם העומדים בחדא שיטתא, וסבירא להו דגידולי התר לא מעלין את האיסור עצמו אבל הגידולין עצמם מותרין, ולא כמו שדקדק הגר"א מלשון המחבר.

האם להלכה נפסק שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור?

והנה על עצם הכרעת הרמב"ם והשולחן ערוך שאם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור הקשה הגהות "עמק המלך" (על הרמב"ם שם) כיצד פסקו כדעת רבי יוחנן והרי בגמרא מבואר דרבי ינאי פליג על רבי יוחנן ורבי יונתן, והרמב"ם עצמו פסק בכמה מקומות כרבי ינאי שגידולי ההיתר מעלין את האיסור. בעל עמק המלך נשאר ב"צריך עיון גדול" על קושייתו זו.[6]

ואכן כתב הגר"ח קנייבסקי שליט"א בספר דרך אמונה (הלכות מעשר שני שם) שכתב שהדין שאין גידולי היתר מעלים את העיקר האסור הוא בעיא דלא איפשיטא בגמרא והוא ספיקא דדינא ומספק פסקינן להחמיר ונפקא מינה דאין לוקין על זה:

דברי דרך אמונה מבוססים על דברי החזון איש (שביעית סימן ח אות ג) וזו לשונו בסיום דבריו שם:

והנה למסקנא דדינא, דינא דר"י בילדה שסיבכה בזקנה ודינא דר"י בנעקר הכרם אינו אלא ספיקא.

אם נבוא לסכם דברינו בדין הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור עולות המסקנות הבאות:

א.  לדעת הרבה מן הראשונים עיקרא דדינא שאין ההיתר מעלה את האיסור הוא דין דרבנן (רשב"א, תוספות).

ב.  ביחס לפירות הגידולין המאוחרים – לדעת הרמב"ם, הרא"ש והשולחן ערוך האיסור עצמו אומנם לא בטל אבל הגידולים עצמם מותרים.

ג.   הדין שאין ההיתר מעלה את האיסור הוא ספקא דדינא.

ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי לייחור ערלה שהורכב

נשוב לשאלה שהצגנו לעיל בדברינו: מדוע הגמרא (בנדרים נז) הדנה אם גידולי היתר מעלים את האיסור לא פושטת שאלה זו מפרי שנאסר בערלה לפני ט"ו בשבט והמשיך לגדול לאחר מכן, שהוא אסור כולו, ומאי שנא עץ לאחר ט"ו בשבט, שכל פרי הגדל עליו יום לאחר ט"ו בשבט של השנה השלישית הוא היתר, וכל פרי שחנט עליו יום לפני ט"ו בשבט של השנה השלישית הוא אסור מייחור ערלה שיש עליו פירות שהורכב בעץ בוגר, שהגמרא דנה בו אם הגידולים מעלים את העיקר שהוא איסור?

ועוד נוסיף לשאול:

א.  דברי הרשב"א דלעיל, שנקט בלשון: "ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות […] גזרו עליהם ואסרום שלא יהיו בטלין לגבי תוספת ההיתר", שממנה עולה שהדין הוא דין דרבנן. ולפי זה, יש לשאול: פרי ערלה שחנט לפני ט"ו בשבט ורוב גידולו נעשה לאחר שכבר יצא העץ מגדר ערלה, שהדין הוא שהפרי אסור, האם איסור זה הוא רק מדרבנן?

ב.  לדעת הרא"ש ודעימיה שפרי העיקר אומנם נאסר אבל גידולי התוספת לא נאסרו, פרי שחנט לפני ט"ו בשבט אך רוב גידולו נעשה לאחר ט"ו בשבט – האם לא ילקה על אכילתו? וזה תימה.

ג.   רב ינאי החולק, בסוגיא בנדרים, על דברי רבי יוחנן, וסובר שההיתר מעלה את האיסור, האם בכל עץ ערלה פרי שחנט לפני ט"ו בשבט של שלוש שנות ערלה וגדל בשנה הרביעית יהיה מותר באכילה?

שאלות אלו הן אכן שאלות המצריכות אותנו לבאר את ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי, לבין דינו של פרי שהיה על ענף ערלה ו"נשתל" שלא במקום גידולו הטבעי, על עץ אחר.

שימח את לבי ידידי הגאון הרב יהודה עמיחי שליט"א כאשר גילה את עיניי ששאלה זו היא בעצם שאלת הירושלמי.

וזו לשון הירושלמי (מסכת ערלה פרק א הלכה ג (מהדורת וילנא)):

רבי אבהו בשם רבי יוחנן: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו – אפילו מוסיף כמה אסור, שאין גידולי איסור מעלין את האיסור. הא ילדה שסיפקה טהורה הילדה, אין תימר לא טהרה אפילו מוסיף כמה אסור. רבי זעירה בשם רבנין: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו – אפילו מוסיף כמה אסור, לוקין עליו בכזית. אמר רבי מיישא לרבי זעירא: תרתין מילין אתון אמרין ואינון פליגין חדא על חדא – הכא אתון אמרין שאין גידולי איסור מעלין את האיסור, והכא אתון אמרין לוקין עליו בכזית – וילקה לפי חשבון שיש בו? אמר רבי יונה: כאן מחמת עצמו הוא חי וכאן מחמת הסיפוק הוא. מעתה אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו [וחבירו בחבירו] וכן חבירו, סיפקו זה לזה – טהרו זה את זה.

וביאר הרידב"ז שם:

"רבי אבהו בשם רבי יוחנן: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו אפילו מוסיף כמה אסור שאין גידולי איסור" – רצונו לומר: גידולין הבאין מן פרי איסור "מעלין את האיסור". רצונו לומר: אף על פי דהגידולין הניתוסף הוי של היתר, מכל מקום אפילו מוסיף כמה אסורין משום שאין מבטלין גידולי היתר את האיסור מפני שהן גידולי פרי איסור.

ומסיק דלפי זה ב"ילדה שסיפקה" לזקינה "טהורה הילדה", דהא עדיין לא הוי עלה פירות איסור וכיון שסיפקה – מטהרה הזקינה להילדה שלא תיאסר לכתחלה כלל מן איסור ערלה, ד"אין תימר לא טהרה אפילו מוסיף כמה אסור" – ולמה מסיק דאין גידולי איסור מעלין לה, הא הגידולין גופייהו אסורין והוי ליה למיתני סתם אפילו הוסיף כמה אסור? אלא ודאי דהגידולין הנוסף מותרין, משום דנובעים מהשרשי היתר, אך דאסורין משום חלק האיסור שבהם מחניטה דשנות ערלה דאין לה ביטול.

ועל זה קאמר רבי זעירה בשם רבנן: "אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר – אפילו הוסיף כמה אסור" ו"לוקין עליו בכזית" [ותיבת "וסיפקו לחבירו" מחק הגר"א ז"ל] – רצונו לומר דכאן הגידולין גם כן אסורין, על כן אם יש בו כזית בסך הכל לוקה, ואין צריך להיות כזית באיסור לבד הגידולין משום דהגידולין בעצמן גם כן אסורין.

על זה פריך רבי מיישא לרבי זעירה דהא תרתין מילין הללו סתרי אהדדי, דהתם אמרינן הטעם משום דאין הגידולין מעלין את האיסור – משמע מזה דהגידולין בעצמן מותרין, ולפי זה צריך ללקות רק לפי חשבון, רצונו לומר: אם יש כזית מהעיקר לבד מהגידולין. על זה משני ליה דלא דמי, דהתם מיירי בסיפקו למקום פטור, על כן הגידולין מותרין. מה שאין כן הכא בדלא סיפקו למקום פטור, הגם דהגידולין דכעת נובעים משרשים המותרין, אבל הפרי האסורה שנובעים ממנה מבטל להיתר דהשרשים ונקרא "חי מחמת עצמה", רצונו לומר מן הפרי גופה, על כן הגידולין גם כן אסורין.

(ועל זה קאמר "מעתה" בניחותא, רצונו לומר דמעתה דסבירא לן דבסיפקה אזלינן בתר השרשים ובלא סיפקה אזלינן בתר עיקר הפרי, לפי זה אם סיפק ממקום אחר אצלו, רצונו לומר אל הפרי הזה שיצא בשנת היתר, ונתגדלו פירות חדשים ולא מה שניתוסף הפרי הזה גופה, דאז אין הפרי אוסר אלא אזלינן בתר השרשים, ונמצא דמטהר הוא על ידי סיפוק את אחרים כמו בשסיפק הוא, מאחר לא אזלינן בגידולין שנתחדשו בתר עיקר הפרי, כיון דחי מחמת הסיפוק ולא מעיקר הפרי נטהר הוא מאחרים, כן נמי בשסיפקו אחרים לו. רצונו לומר: אפילו סיפקו לגוף הפרי לא אזלינן בתר עיקר הפרי, כיון דאינו חי מעיקר הפרי אלא מהשרשים המותרין וכמו דמסיק: "מעתה אתרוג שחנט בשנת הערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו וחבירו בחבירו, וכן חבירו, שסיפקו לזה טהרו זה את זה" – רצונו לומר: הוא שסיפקו לאחרים נטהרו הגידולין שנתחדשו, וחבירו שסיפקו לו אחר כך נטהר גם כן, כמו דזה מטהר לזה כן נמי זה מטהר לזה, דעל ידי סיפוק נטהרין הוא נטהר מאחרים ואחרים נטהרו מאתו הגם דהפרי עצמו אסור מפני חלק האיסור שיש בו אבל פרי חדשה שבאה על ידי הסיפוק שסיפקו להפרי הזה מותר.)

עולה מן הדברים שיש הבדל בין שני מצבים כדלהלן: פרי שחנט על עץ ערלה, שעליו גדל באופן טבעי, והמשיך לגדול עליו, שבזה הדין הוא שכל הפרי הוא פרי ערלה ובכל כזית שיאכל מן העיקר או מן הגידולים ילקה עליו. לעומת זאת, אם הרכיב ענף של ערלה על עץ זקן הגידולים מותרים ורק העיקר אסור, אלא שמפני תערובת האיסור אסור לאכול את הפרי, ולא ילקה אלא אם יאכל כזית מן הפרי שהיה על העץ לפני שיצא מן הערלה.

בטעם הדבר נראה לומר כך: פרי שנתלש ממקום גידולו המקורי, הרי הוא למעשה מנותק ממקור חיות, ואינו נחשב עוד בגדר "חי". מבחינת ההגדרות של עולם הצומח הריהו נחשב כמת. "שתילתו" מחדש על ענף של עץ אחר הרי היא "תחיית המתים" שלו. העץ החדש לא רק "מזין" אותו אלא הוא המחייה ומוליד אותו מחדש, שהרי מבלעדיו הוא היה עץ יבש. "שתילתו" מחדש אינה המשך של המציאות הקודמת אלא אלא כוח מחיה חדש, ולכן גידולו מכאן ולהבא אינו מצטרף לאיסור, אף על פי שאין בכוחו להתיר את האסור. מה שאין כן כן בהמשך גידול של אותו פרי על העץ המקורי שבו צמח, העץ אינו "מחייהו מחדש" כי מבחינה זו אנו רואים את גידולו שהמשך של הגידול הקודם, ולכן כל הפרי אסור. (הדבר גם דומה לאבר שנקטע שהוא מטמא כמת, והחיבור מחדש מחייהו מחדש ומוציאו מטומאת מת, ואין כאן מקום להאריך במאי דנפקי מינה להלכה.)

אכן לא אכחד דהגרש"מ עמאר שראה טיוטת דבריי העיר שלכל האמור יש מקום לכאורה דווקא לשיטת הגר"א שבעקבותיו דרך הרידב"ז בביאורו הנ"ל, מה שאין כן לשיטת הפני משה בביאור הירושלמי (והאריך בהצעת השיטות ואין כאן מקומן), אלא שגם הוא הרגיש שיש דוחק בגרסת הירושלמי דאליבא דהפני משה. ועל כל פנים גם לביאור הפני משה אין סתירה לדברינו שהגדל בהיתר מותר היכא שהבריך ילדה בזקנה (אלא שאינו מתיר את שקדם לו), אלא דלדידיה הוא הדין גם במה שגדל בהיתר באילן המקורי לאחר תום שנות הערלה. ואם כן לדידיה נצטרך להשוות בנידוננו (להלן) את גידול העובר ברחם אימו "הראשונה" לגידולו ברחם "השנייה" (הפונדקאית). מכל מקום לדעתי שיטת הפני משה יחידאה היא.

ביצית שהופרתה "ונשתלה" במקום אחר, כהברכת ענף הערלה

הצענו טעם להסביר את ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי, לבין דינו של ייחור ערלה שהורכב. מכל מקום, יהיה הטעם אשר יהיה, לדבריו של רבי יוחנן במסכת יבמות 'עובר לאו ירך אמו'. העובר בבטן אימו הרי הוא כפרי הגדל על עץ ערלה, שאף על פי שיצא מן האיסור הרי 'הפרי' (הוולד) ממשיך לגדול בתוכה והרי הוא כולו איסור, וכיוון ש'עובר לאו ירך אמו' אין גיור האם מועיל לוולד, ורק גיור הוולד עצמו על ידי טבילה שבעודו בבטן אימו מועיל להופכו ליהודי. אולם במקרה שעקרו את הפרי ממקום גידולו המקורי 'והשתילו' אותו ב'עץ היתר', כבנדוננו שהשתילו את הביצית ביהודייה, הרי דינו לרוב הפוסקים כמקום גידולו דהיינו כיהודייה.

לפי זה גם מובן מדוע גיורת שהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה אסורה לכהן (אפילו בדיעבד, שלא כמי שהורתה ולידתה בקדושה, שאף שאסורה לכתחילה לכהונה אם שני הוריה גרים, מכל מקום אם נישאת לא תצא), ואין זה סותר להנחה שההגדרה 'אם' נקבעת בלידה (ואז הלוא הייתה אימה יהודייה), שכן הרחם שבו גדלה גיורת זו הוא הרחם המקורי שבו נוצרה, המקביל לעץ המקורי של הערלה, שהרי האם הגיורת גם היא אסורה לכהן. אין כאן 'שתילה מחדש' במקום אחר אשר יכול לתת לה חיים מחדש ולהתירה לכהונה.

גם תאומים שהתגיירו ברחם אימם שנחשבים אחים מן האם – אף שלגבי יהדותם כאמור נזקקו לגיור מצד עצמם (בעודם ברחם) ולא הועילה להם גרותה של אמם, אף שגדלו ברחמה לאחר הגיור, דהיינו שבלי גיור ייחשבו כפרי של ערלה על עץ שהגיע לשנתו הרביעית שגם המשך גידולו נאסר ונחשב המשך של גידולי הערלה – היינו משום שאף אחרי שהתגיירו ברחם אימם ניזונו וגדלו מאימם. ולעניות דעתי לא הלידה, שבה יצאו הוולדות מאותו רחם (ולאחר הגרות), היא הגורמת לכך שייחשבו אחים, אלא העובדה שהם 'ניזונו מאותו העץ' היא זו שגורמת לכך שייחשבו אחים. נחדד: החילוק בין יהדות שלגביו אין המשך הגידול ברחם היהודייה מועיל אלא על ידי 'עקירה ושתילה מחדש' לבין הגדרתם אחים הוא שלעניין זה, בניגוד לעניין היהדות, אין צורך ש'גידולי ההיתר יבטלו את האיסור', שהלוא גם בהיותם גויים היו מוגדרים אחים, אלא שגיור בדרך כלל עוקר את הגדרת 'אחים' מהם (כיוון שמפקיע את הקשרים שלפניו "גר שנתגייר כקטן שנולד") ואחריו אין מה שייצור אותה מחדש, וכאן אדרבה גם אחרי הגיור יש מה שייצור את ההגדרה 'אחים', היינו המשך הגידול באותו רחם. עקירתו של הגיור את מה שהיה לפניו אינה הופכת את המצב הקודם למצב מנוגד להגדרה 'אחים' (כשם שההגדרה 'גוי' מנוגדת ל'יהודי') עד שנצטרך שמה שאחרי הגיור יבטל את שלפניו, אלא מותירה אותו כחסר משמעות (ניטרלי) לעניין ההגדרה 'אחים' וממילא יכולה זו להיווצר על ידי המשך הגידול ברחם המשותף.

הגרש"מ עמאר העיר על דבריי אלה שבערלה משנעקר העץ ממקומו הראשון או ייטלו ממנו ייחור אם ייטעוהו עתה במקום אחר ישובו להיות בו דיני ערלה, ורק משהרכיבוהו בזקנה – בטל בה. הרי שאף ללא ההרכבה ב'זקנה' בטלה זיקתו של הייחור ל'אימו'. ולא כן בעובר, שמניין לנו לומר שבצאתו מרחם אימו – אפילו נאמר ששוב אין לו חיות – בטלה זיקתו אליה? ואם נאמר שלא בטלה זיקתו לאימו – מהיכי תיתי שישתנה ייחוסו אם 'ייטעוהו' ברחמה של אחרת? וכמו כן בביצית, הלוא בביצית עצמה אין שינוי מלבד הפרייתה, וזרע האב אינו משפיע על יהדות הוולד, ומהיכי תיתי שיציאתה מגוף האם או שתילתה בגוף אחרת לפני ההפריה או לאחריה ישנו את דין הוולד הנוצר ממנה ומה הדמיון בינה לנטיעה שעקירתה ממקומה משנה את דיני ערלה שבה אפילו ללא הרכבתה ושפיר משנה אף ההרכבה את דינה?

ואשתומם חדא שעתא, על שרצה ללמוד דמדאין זרע האב משפיע על יהדות הוולד ש"מ דבתר הביצית אזלינן, דאדרבה הלוא מכאן הראיה לשיטתנו כמין חומר, שהרי כידוע מבחינת "הבשר" חלק האב והאם שווים. כל תא בגוף כל אחד מבני האדם בנוי מ־23 כרומוזומים של האב ו־23 כרומוזומים של האם, וכדברי הגמרא בנידה "שלשה שותפים באדם: הקדוש ברוך הוא ואביו אמו", אם כן מדוע האם, שהיא שווה לאב, קובעת? כמובן ברור שזה נלמד מן הפסוקים ודרשות חז"ל, אבל אדרבא אפשר שזהו טעמו של דבר שכיוון שהאם היא שנותנת את החיים, בדיוק כמו בדוגמאות של עץ באדמה ופירות המורכבים על הזקנה, לכן האם קובעת, וכיוון שעשיית הביצית המופרית לעובר בעל חיות היא ברחם יש לומר שהאם היינו מי שנושאת את העובר ברחמה, וולד הנוצר ברחם יהודייה – יהודי, והנוצר ברחם הגויה – גוי.

ועל דבריו בכמה מקומות שאין ללמוד יוחסין מדיני זרעים, ודבריו כאן שמניין לנו לומר שבצאת העובר או הביצית מרחם אימו בטלה זיקתו אליה וייקבע מעמדו מעתה לפי מקום חיותו החדש אשיב דהנה בירושלמי ביאר רבי יונה את החילוק בין הגדל מן הרכבת הילדה בזקנה לגדל בילדה עצמה "כאן מחמת עצמו הוא חי וכאן מחמת הסיפוק", זאת אומרת: אף על פי ששני הפירות יונקים מן ההיתר אבל פרי המחובר לעץ וימשיך לגדול הרי שיישאר דינו ערלה, לעומת פרי שעץ זקן נתן לו את חיותו שבלעדיה הוא היה מת לכן הוא מקבל את דינו. ומעתה יש לנו ללמוד שהוא הדין בפרי הבטן, בוולד שהוא ערלה (מולי אומות העולם קרואים ערלים) שאף על פי שימשיך לינוק מן האם שיצאה מערלתה והתגיירה, הרי הוא נשאר ערל, אלא אם יתגייר בעצמו (והיינו אף בעודו ברחם ועם האם אבל לא מכוח גרותה שלה אלא מכוח טבילתו שלו וכרבי יוחנן דהיינו רביתיה), לעומת זאת ערל שיחברו אותו ל"זקנה" (יהודייה) הרי שהוא יקבל את דינה ויהיה יהודי. ולעניין הטענה שאין ללמוד יוחסין מזרעים נשיב שמאחר שראינו בצומח שנותן החיים הוא הקובע שהרי בלעדיו אין חיים כסברת הירושלמי מדוע נגיד שאין סברא זו נכונה באדם. ואדרבה באדם נותן החיים חשוב ומשמעותי יותר מבצומח: אם בעץ שבו יש רק 'בשר', חיים גשמיים, בלי חיים במובן הרוחני, אף על פי כן אם נרכיב דרך משל ייחור אפרסק של ערלה על עץ תפוחים והפרי שיגדל הוא כולו אפרסק עם "גנים" בלעדיים של האפרסק ובכל זאת הוא מקבל את דיני הזקנה עץ התפוח אף על פי שאינו משפיע עליו כלל וכלל. על אחת כמה וכמה באדם, שמעמדו ומהותו תלויים ברוח ונשמה ממעל שאינם קשורים כלל לגנים, הסברה יותר חזקה שיהיו לוולד דיני האם שנותנת לו את החיים, ולאו דווקא דיני אימו הגנטית. והלוא אפילו תאומים זהים שמוצאם מאותה ביצית ואותו זרע, יכולים להיות ביניהם חילוקי אופי, שכל רגש וכד' גדולים מאד, וקל חומר בנשמת ישראל, וכדאיתא בדברי הגמרא שהמלאך מלמדו בבטן אימו את כל התורה כולה. ודאי אם אין ללימוד מדיני זרעים שום סתירה יש לומר שילמד הסתום מן המפורש.

וודאי שמכלל ספק לקולא ולחומרא לא יצאנו. אף על פי שהרחם של ישראל יש להצריך גיור וק"ו כאשר האם היא גויה יש צורך לגייר (ולעניות דעתי פה קשה עוד יותר להקל).

ועל האמור לעיל מגיור העיר הגרש"מ עמאר שגיור האם עצמה לא מהני לוולד למאן דאמר 'לאו ירך אמו הוא', ולא משום שממשיך לגדול בתוך האם וממנה. והוסיף דחזינן שלאחר הגיור של הוולד והאם ממשיך הוא לגדול ברחמה ואפילו הכי נותר דינו כגר ולא כבן הגיורת, ועל מה שכתבתי שזה דווקא משום שהגידול כולו הוא באותו רחם הטבעי שבו היה הוולד מלכתחילה ולא כן אם הועבר לרחם אחרת כתב שהדבר צריך ראיה מדיני יוחסין (כלומר: לאפוקי ראיות מדיני ערלה), ועוד שאף בערלה הפרי המקורי נשאר באיסורו וכל הנידון הוא על התוספת (ועל ביטול אליה) ואיך נאמר שכאן אף העיקר ייהפך להיות כדין האם השנייה, יהודי או גוי כמותה. וביאר שבפרי שייך לומר שיהיה קצתו איסור וקצתו היתר, ובאדם לכאורה לא (ורצונו לומר שממילא ניזיל בתר עיקרו) ולכל היותר (אם כן נאמר כן) יהיה יהודי וגוי מעורבים זה בזה ויצטרך גיור בשביל חלק הגוי שבו.

מכל זה שב והסיק שאם הפונדקאית אלא כאינקובטור – ושב אף לדמות את הפונדקאית לתרנגולת הדוגרת על ביצים, שאין מקום לומר שתיחשב אימן של האפרוחים מכוח דגירתה – ודינו לפי עיקר יצירתו, אלא שאף אם לא נאמר כן – לכל היותר נוכל לומר שיש בו תערובת ויצטרך גיור מצד חלק הגוי כאמור.

והוסיף לעניין השאלה מדוע לא נצריך גיור כמו כן – לפחות מספק – במקרה ההפוך של בעלת ביצית יהודייה ופונדקאית גויה ושנה באריכות את שכתב בתשובתו בשו"ת שמע שלמה לדחות את הראיות לילדה שסיבכה בזקנה ולומר שדין העובר נותר כמעיקרו, ושנה גם את דבריו שלכל היותר היינו צריכים לגזור מזה שיהיה דין העובר כמעורב מגוי וישראל ומאחר שכזאת לא שמענו אית לן לאוקמיה אעיקרו.

אומנם על דבריו שאין הפונדקאית אלא כאינקובטור שבתי והשבתי כדלעיל דהא קמן שבייחור של ערלה שהרכיבו בזקנה דין הפרות שיגדלו מכאן ואילך כדין הזקנה, אף שגדלים הם מייחור הערלה ואין הזקנה לגביהם אלא כ'אינקובטור', ואף פירות שכבר היו בייחור קודם מכל מקום גידולי ההיתר המתווספים בהם מותרים לרוב הדעות מהאי טעמא, מן התורה על כל פנים, (אלא שלמעשה אם אינם מעלים את העיקר שלפניהם אסורים הם מחמת תערובתו אבל לא מחמת עצמם).

וכן הוכחנו מהגמרא בעבודה זרה (מח, ב) שממנה עולה לדעת רש"י, רמב"ם, שולחן ערוך וש"ך שאגוז של ערלה שנשתל – אין גידוליו אסורים בהנאה, דהיינו "האינקובטור" שממנו גדל הפרי מתיר אותו. וכפי שכתב הרמב"ם, לפיכך הצומח מפירות ערלה מותר, שהרי הגורם לצמוח הפרי האסור והארץ המותרת. אומנם התוספות במקום חולקים שהגידול מן האדמה לא נעשה זה וזה גורם ו"האינקובטור" לא מתיר את פרי האסור אבל כאמור להלכה, ולדעת רוב הפוסקים פרי האיסור הניזון מן ההיתר הרי הוא הותר. וכן מה שכתב שילדה שסיבכה בזקנה זה מדין ביטול, כן כתבו בתוספות שם אבל כאמור רש"י וכל הראשונים כמבו' להלכה זה מדין זה וזה גורם. ועיין לעיל שהערנו שאפשר שאף תוספות יסברו שלא הרי רחם כהרי אינקובטור, כשם שלדעתם לא הרי אילן המשמש כנה בהרכבה כהרי הקרקע, אף ששניהם שווים במישור של אי ההשפעה הגנטית.

לסיכום אנחנו לדעתם של שאר הראשונים, מלבד תוספות, וכן נפסק להלכה שאופנים אלה נידונים כזה וזה גורם, דהיינו האינקובטור אף על פי שאינו משפיע כלל על מהות הפרי הרי שהוא משפיע על הדין ההלכתי של הפרי. ואף על הדימוי לדוגרת נשיב שאין להשוות דגירה שאינה אלא יצירת תנאים להתפתחות (חום) כנשיאת היריון שזנה את העובר בפועל כל העת, ומעניקה לו את החיים עצמם ולא רק את התנאים להיווצרותם אצלו מאליהם. ואף על דבריו שאין ללמוד יוחסין מזרעים השבתי לעיל.

סוף דבר

העקרונות שהזכרנו לגבי מרכיב פירות ערלה, דינו של "הפרי" הממשיך לגדול ומה שאפשר ללמוד מהם לנידוננו הם:

א.         לרבים מן הפוסקים איסורו רק מדרבנן.

אומנם העיר הגרש"מ עמאר דסוף סוף לדעת כמה ראשונים, ובהם הר"ן וכן משמעות הרמב"ם, אסורה מן התורה, ולחולקים על כל פנים מדרבנן, וכולי עלמא מודו שהחלק שגדל מעיקרו בילדה אסור מהתורה ואיך נקל ללמוד בנידוננו להתיר בלי גיור.

ב.  החלק שגדל אחר ההרכבה הוא מותר מצד עצמו להלכה על פי הרמב"ם והשולחן ערוך.

אומנם גם על זה העיר הגרש"מ עמאר דסוף סוף העיקר אסור והכי נמי צריך גיור מחמתו.

ג.         להלכה השאלה אם חלק הפרי שגדל ערלה קודם ההרכבה נשאר באיסורו היא ספקא דדינא.

ועל זה העיר: מרן השולחן ערוך פסק שאסור בוודאי.

לכל שלוש הערותיו הנ"ל של הגרש"מ עמאר התשובה היא כנ"ל:

בסוגיה בנדרים (דף נח) כתבו הרשב"א והתוספות שהאיסור הוא מדרבנן ומדאורייתא בטל העיקר בגידולים.

לעומתם דעת הרא"ש הגידולים לא מבטלים לעיקר מדאורייתא, אבל גם לדעת הרא"ש פשוט שהגידולים מותרים. ודעת הר"ן שהגידולין עצמם אסורים. וכן פשוט שהבין מהר"י קורקוס בדעת הרמב"ם דכיון דאמרינן גידולי ההיתר מעלים את האיסור, מכאן שילדה בטלה בזקנה, וכן כתב מהר"י קורקוס בהלכות כלאים וכן אמרו גידולי היתר מעלין את האיסור, וכן מוכח בירושלמי בכלאים.

אם כן גם מהר"י קורקוס לומד כמו הגר"א והרידב"ז שפרשו את הירושלמי לחלק בין פירות הרכבה שהגידולין מותרים ורק העיקר אסור, לבין פרי שחנט על עץ ערלה והמשיך באותו העץ לגדול שכולו אסור מדאורייתא ולוקים עליו וכדברי רבי יונה, שההבדל הוא שבהרכבה ניתן החיים בפרי על ידי "הזקנה" ולכן מקבל את בנה. ועיקר פרי שהוא חי וממשיך לגדול שנשאר דינו כערלה.

אומנם האיר הגרש"מ עמאר את עיניי בשיטת הפני משה שדעתו כי מסקנת הירושלמי היא שהגידולים גם אסורים וילקה עליהם. ודעה זו מתאימה לדעתו של הר"ן, שגם הגידולים אסורים אולם בר"ן לא כתוב שלוקה עליהם לכן לא ברור שהר"ן סובר לגמרי כפני משה שאיסור הגידולים דאורייתא וילקה עליהם.

אבל כאמור רובם של ראשונים – תוספות, רמב"ם והרשב"א, וכן דעת שולחן ערוך על פי הש"ך – פשוט להם, שהגידולין מותרים. וגם הגר"א שהעיר על השולחן ערוך נגד הש"ך הרי הוא זה שהבין כן כרבי יונה בירושלמי, וע"כ יסבור שאפילו אם הגידולים אסורים הרי איסורם רק מדרבנן.

ועוד הוספנו שסוגיית הגמ' בנדרים נח שבה נכתב ילדה שסיבכה בזקנה ובה פרות אף על פי שהוסיפו מאתים אסורים. כתב החזו"א שזה ספיקא דדינא מכוח הספק בגמרא במנחות, אבל הערנו מהגהות עמק המלך שהביא שהרמב"ם עצמו פסק כמה פעמים כר' ינאי שגידול היתר מעלין את האסור.

לסיכום: רוב הפוסקים סוברים שדין הגידולים הם גידולי היתר, ולגבי העיקר הרוב מן הראשונים סברו שכל האיסור הוא מדרבנן (אם כי התם הטעם הוא מדין ביטול ברוב, וצריך עיון אם שייך באדם), ורק דעת הפני משה היא שאיסור הגידולים הוא דאורייתא ולוקים עליו מדאורייתא על פי הירושלמי.

ד.         לעומת זאת פרי שחנט כערלה ויום לאחר החנטה "התגייר העץ" ויצא משנת הערלה, וכל הפרי שהמשיך לגדול על עץ שהוא עץ "מגויר" יהיה לכל הדעות ערלה וילקה על כזית שיאכל ממנו.

אכן הגרש"מ עמאר תמה על זה: מה בא זה לומר לנדוננו, הלוא אם לפרי זה נדמה יהיה כל נוצר מביצית גויה (כל גוי) "אסור" לעולם ולא יועיל לו גיור.

ה.         מסקנת הירושלמי היא שיש להבדיל בין המקרים: כאשר הפרי מחובר וחי, האוכל שמקבל מן ההיתר אינו משנה את דינו והוא ממשיך להיות איסור ערלה. לעומת זאת פרי שנקטף הרי הוא כמת שהרי תוך זמן קצר הוא יתייבש (בדומה "לטרפה לא חיה" שתוך זמן קצר היא לא יכולה יותר לחיות), הרי שההרכבה לא נותנת לו רק אוכל אלא נותנת לו את עצם החיים, ואז הגדל לאחר ההרכבה מתייחס להרכבה ולא לפרי שהיה לפניה.

ואומנם הגרש"מ עמאר העיר על האמור לפי הירושלמי: זה לשיטת הגר"א, אבל הפני משה חולק, ועוד דבאדם כנ"ל לא שייך לומר שמעורבים יהודי וגוי [ואין תערובת זו דומה לזו שבחציו עבד וחציו בן חורין', שעיקרה קנייני אף שיש לה תוצאות של מעמד אישי], ובלאו הכי אין ללמוד יוחסין מדיני זרעים. ועיין מה שאכתוב על זה להלן.

ומכל מקום לפי דרכי נותן החיים הוא הקובע את מציאותו ומעמדו של מקבלם וכוחו גובר – לגבי גידולי הערלה על הגנטיקה האסורה והגדל יהיה היתר.

ו.          העולה מן הדברים שאין מקום להוכיח מסוגיית הגמרא ביבמות ע"ח לנדון שלפנינו. שם הנדון הוא בנוכרית שנתגיירה והיא בהיריון, הדבר דומה לעץ שיצא משנת הערלה ועליו פרי שחנט קודם היציאה שלכולי עלמא ממשיך הוא להיות ערלה ולכן גם "פרי" האישה הוולד של המתגיירת (היוצאת "מערלותה") ימשיך להיות גוי (לרבי יוחנן ד'עובר לאו ירך אמו') ואם לא יגויר בעצמו יישאר בגויותו. לכן רק הטבילה שטבל בעצמו בעודו ברחם אימו (שאינה חוצצת משום 'היינו רביתיה') מועילה לעשותו יהודי.

אומנם הגרש"מ עמאר העיר: גם כשמתגייר ברחם דינו כגר ולא כיהודי מלידה למרות שממשיך לגדול ברחם יהודייה, כנ"ל. ובאמת גם בפרי ערלה: עיקרו של הפרי עצמו – לא יועיל לו סיבוכו בזקנה להתירו.

ולדעתי כמו שהתבאר אין להשוות המשך גידול שברחם הטבעי למצב שבו הוצא הוולד – או הוצאה הביצית – מהרחם הטבעי והושתלו ברחמה של פונדקאית, ומקור החילוק בין שני אלו הוא בדברי הירושלמי.

ז.          לעומתה ביצית של נוכרית שהופרתה ונשתלה ברחמה של יהודייה – דומה הדבר ל'ילדה שסיבכה בזקנה' שבה פירות שיש לדון בדינה:

1.         לדעת הפוסקים שערלה בכהאי גוונא אסורה מדרבנן, בענייננו לא שייך לומר על הוולד 'הפרי' שהוא שמדרבנן ייחשב ללא יהודי. ובכלל אי אפשר לנו לגזור גזרה לאיסור דרבנן כמו במרכיב פירות ערלה, ששם יש מקום לגזור בגלל שמבטל איסור בידיים, כפי שמבואר בסוגיה בנדרים ובראשונים שם, כנ"ל. אם כי יש לעיין מצד זה שהיתרו של העיקר שם – מן התורה – הוא מטעם ביטול ברוב, שצריך עיון אם שייך כאן.

2.         לדעות שהחלק שגדל אחר ההרכבה הוא מותר מצד עצמו, וכך פסקו להלכה הרמב"ם והשולחן ערוך, הרי שאף אם נאמר שמקור האיסור לא בטל הגידולים עצמם מותרים, ובענייננו הרי שהברייה החדשה שלפנינו היא ברייה שרובה המוחלט גדל וינק מיהודייה כשרה, ואף אם אין כאן מקום למושגי ביטול ברוב, עיקרו של דבר הוא שברייה זו הפכה לנפש חיה ברחם היהודייה (במקרה זה, והגויה במקרה ההפוך).

אומנם על כל זה העיר הגרש"מ עמאר: העיקר ודאי אסור גם בפרי, וגם לסוגיה שאמרו בה שיש ספק – היינו בפירות אבל באדם לא שייך ביטול של העיקר במה שגדל אחר כך, וכן לא שייך בו תערובות, ושאני חציו עבד וחציו בן חורין שיסוד התערובת בדיני ממונות (כנ"ל). ועל כל פנים מהרמב"ם ושולחן ערוך נראה שפסקו דהעיקר נותר ודאי באיסורו ולא מספק.

ח.         המורם מדברים אלו הוא שמעיקר הדין ביצית של נוכרית המושתלת ברחמה של ישראלית הרי דינה כישראל. וביצית של ישראלית שנשתלה ברחמה של נוכרית (שזה פחות שכיח) דינה כנוכרית (אם כי בזה עוד יש לעיין, שאם טרם יצירת החיים בני הקיימא אין לוולד מעמד כלל, אכן יצירת חיים אלה תקבע את מעמדו לגמרי. אך אם נאמר שגם קודם לכן היה לו מעמד אלא שמעמדו יכול להשתנות על ידי השתלתו ברחם אחר, שמא היינו דווקא שינוי מגוי ליהודי שמצינו כמותו בגיור, אבל מיהודי לגוי – אי אפשר שישתנה, שהרי לא מצינו כהאי גוונא).

אולם מאחר שקשה לדמות מילתא למילתא, אף על פי שסברת הירושלמי סברא אלימתא היא, וכי מפני שאנו מדמים נעשה מעשה? מאידך גיסא לכאורה על פי דברינו אין שום ראיה שהוולד אינו יהודי, ואי אפשר 'להחמיר' ולומר כך? אשר על כן מן הראוי לדרוש גיור כדי לצאת ידי שמים.

כל זה בתנאי שהדבר יעלה על שולחן מלכים, מאן מלכי רבנן, ובעיקר שנאמרו דברים ופסקים ממאורי הדור הקודם, אף על פי שלא כתבו בבירור את דעתם ומקורותיהם. לכן דברים אלו הם להלכה ולא למעשה עד שיולבנו בידי גדולי הפוסקים.

יש עמדי עוד כמה הרהורי דברים בנושא אולם בצוק העיתים והזמנים מה שהלב חושק הזמן עושק, על כן אסתפק בשלב זה בדברים אלו.

אציין כי הגרש"מ עמאר וסיכם את שיטתו כדלהלן:

מהסוגיה ביבמות מוכח שהכל תלוי ביצירת העובר מהביצית, הראיות מערלה אינן ראיות שאין ללמוד מהתם ליוחסין, אבל אפילו היו ראיות הרי גם שם להלכה נותר העיקר בדינו, וכאן אין לומר גם דיהיה תערובת דלא שמענו כך באדם. ולכן לדינא בביצית גויה צריך גיור מדינא ובביצית יהודייה ופונדקאית גויה – אין צריך אלא שהרוצה להחמיר גם בזה אין מזחיחין אותו.

ולדעתי הראיה מיבמות ליתא, ואדרבה מדאין האב מועיל לייחוס ישראל שמע מינה שאין הדבר תלוי בגנטיקה כלל, והשינוי שנעשה או שאינו נעשה בייחוס הוולד בעת גיור אימו והמשך גידולו ברחמה כיהודייה אינן ראיות להמשך שברחם אחרת, וכמו כן ביארתי מדוע לדעתי אכן יש ללמוד מדיני זרעים לנידון דידן.

ומכל מקום כנ"ל אף שצידדתי שהעיקר תלוי באם היולדת, הפונדקאית, הלכה למעשה סבורני שאין לסמוך על זה עד שיתבררו ויתלבנו הדברים עם גדולי הפוסקים, ובהעדר הסכמת פוסקי הדור לדעה אחת אי אפשר להתיר ללא גיור לא כשבעלת הביצית גויה והיולדת יהודייה ולא כשבעלת הביצית יהודייה והיולדת גויה. אלא שמאחר שגיור זה הוא מספק יש להקל בו ויש מקום לדון אם יש בו צורך בקבלת מצוות אפילו כשנעשה בגדלות, מאחר שהגר המדובר חייב במצוות מספק בין שירצה ובין שלא ירצה, ועל כל פנים אם מגיירים אותו בקטנותו וכפי שנעשה בדרך כלל בכהאי גוונא (והדבר הוא טובתו וזכותו ללא ספק), שאין בגיורו קבלת מצוות בפועל אלא שצריכים אנו שיהיה זכות לו ושאף קבלת המצוות תיחשב זכות לו – ודאי יש לומר שכשהוא חייב במצוות מחמת ספק זה בלאו הכי וגדל בין יהודים הווי זכות לו כמעט בכל גוונא ואין בית הדין צריך להתנות את הגיור, במקרה כזה, בשמירת מצוות מצד ההורים (שאצלם הוא גדל אף שעל הצד שצריך גיור אינו נחשב בנם – הלכתית) או בחינוך דתי דווקא וכדומה, אף שבוודאי מוטב שיתחנך בחינוך כזה.

ולעניין הערעור שלפנינו תוצאת הדברים היא שאי אפשר לקבוע שבית הדין האזורי טעה בהוראתו, שכן גם אם יש מקום לדון ככל הנ"ל הלכה למעשה מכל מקום יש להצריך גיור. ולפיכך יש לדחות את הערעור.

הרב אליעזר איגרא

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי, שממנו עולה מאחר שהבת המדוברת נולדה מביצית נוכרייה (שהופרתה בזרעו של אבי הבת הישראלי), יש לילך אחר בעלת הביצית, והרי שמעמדה הוא כנוכרייה וצריכה לעבור גיור מעיקר הדין לפי כל תנאיו.

המערערת שהיא אימה של הבת טוענת שמאחר והושתלה ברחמה ברחמה וכל הריונה היה במעיה, היא יהודייה כמוה ואינה צריכה גיור כל שהוא. בא כוח המערערת המציא לפנינו את השיטות השונות בשאלת מעמדו היהודי של ולד שנולד בדרך זו, ולדבריו, סוגיין דעלמא והדעת נוטה שיש לילך אחר היולדת ולהחשיב ולד שכזה יהודי ככל ולד שנולד לאם ישראלית.

לאחר העיון בסוגיה זו, ובדברי הפוסקים הרבים שנכתבו בה, ראיותיהם והוכחותיהם, והשקלא וטריא סביבם, נראה בעיניי שבנסיבות המיוחדות של תיק זה, יש לנקוט שבת זו היא יהודייה לכל דבר ועניין,[7] ורק לרווחא דמילתא יש להטבילה על דעת בית דין, ולכן אין להתחשב בעובדה שאין הוריה שומרי תורה ומצוות, ובהסתמך על דעת הפוסקים הסבורים שבלאו הכי אין זה לעיכובא שהוריו של גר קטן יהיו שומרי תורה ומצוות – ואף שבנסיבות רגילות של גר קטן איננו סומכים עליהם, ואנו מעכבים את הגרות ללא הבטחת קיום תורה ומצוות לכשיגדיל הקטן – הכא שאני.

הנה בסוגיה חמורה זו שבאה לפתחנו כבר דנו רבים, וכאמור שיטות שונות יש בה, אבל אין בית מדרש ללא חידוש. לכן אכתוב את הנראה לעניות דעתי שעל בסיסו הגעתי למסקנה הנ"ל, אך אין צורך לשוב ולשנות את כל מה שכבר נכתב בסוגיה. ולפיכך אתייחס להלן רק לדברים שיש בהם לעניות דעתי דבר מה מחודש.

א.   השיטות הידועות מפוסקי זמננו

נציג תחילה בתמצית את השיטות הידועות.

כידוע נחלקו פוסקי זמננו בשאלת פונדקאות באופן כללי, מי תיחשב האם של הוולד מבחינה הלכתית, ובתמצית כדלהלן.[8]

יש שכתבו שבעלת הביצית, שהיא האם הגנטית של הוולד, היא אימו של הוולד מבחינה הלכתית. לדעתם מאחר שכל התכונות הגנטיות של הוולד מקורן בבעלת הביצית ואין לפונדקאית כל זכר בתורשה של הוולד, ומבחינה גנטית הרי היא ביחס לוולד ככל אישה זרה, הסברה נותנת שבעלת הביצית תיחשב אימו.[9] בכלל מי שסבורים כן: הגר"י אריאל שליט"א בשו"ת באהלה של תורה (חלק א סימן ע), וכך מסר שם בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל (וכך מסר בשמו גם הגר"א נבנצל בתשובה לרב יגאל שפרן – נדפסה ב'רפואה, מציאות והלכה', תשע"ב: 'הלכות רפואה ופיקוח נפש' סוף סימן ב (עמ' 28), אך בנשמת אברהם (מהדורה שנייה), אבן העזר סימן א ס"ק ו/12 (עמ' לה) וסימן ה ס"ק יז (עמ' קנו) כתב בשמו שלמעשה הורה שיש לחוש לחומרא לשני הצדדים וכמובא עוד להלן, והדברים הובאו אף ב'רפואה, מציאות והלכה' שם פרק ה עמ' 23 ושם 'תרומת חומר גנטי בטיפולי פוריות' סימן כד פרק יז (עמ' 295)); הגר"ש גורן זצ"ל (תורת הרפואה עמ' 176–183); הגרש"מ עמאר שליט"א (ראה חוברת אסיא פז–פח, "אמהות בתרומת ביציות – שו"ת", עמ' 100–102), שכתב גם שכן הסכים עמו מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשיחה עמו בעל פה, והגר"מ בראנסדארפר זצ"ל (קובץ בית הלל לח (תשס"ט) עמ' לג–מב; ישורון כא תקנז–תקסג).[10]

ויש שכתבו שהפונדקאית היא אימו ההלכתית של הוולד. לדעתם בהלכות רבות מוצאים אנו שאין משמעות לתורשה הגנטית ביחס לאבהות ואימהות: כך בהלכה הכוללת שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, אף שברור שהתכונות הגנטיות לא משתנות, כך גם בוולד השפחה שאינו מתייחס אחריה כבן לאימו, וכך בעוד הלכות רבות. מאחר שכך, לדעתם, מאחר שהגעתו לכלל וולד היא ברחמה של האם הפונדקאית ורגשי האימהות הטבעיים מתפתחים דווקא אצל הפונדקאית, ולא אצל בעלת הביצית כלל, מסתבר לומר שהיולדת היא אימו של הוולד ולא בעלת הביצית. בכלל מי שסבורים כן הם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין (חלק ג סימן קח), הגרא"י ולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מ וחלק כ סימן מט), הגרי"ש אלישיב זצ"ל (הובאו דבריו בנשמת אברהם אבן העזר סימן א ס"ק ו/11 (עמ' לג) וסימן ה ס"ק יז (עמ' קנה) סימן ב' ס"ק ב, וכן ב ב'רפואה, מציאות והלכה' (שם סימן ב) פרק ה עמ' 23 ושם 'תרומת חומר גנטי בטיפולי פוריות' סימן כד פרק יז (עמ' 294). אך עיין שם בהערה 12. ועיין בדברי הגר"א נבנצל, בתשובה לרב יגאל שפרן שנדפסה ב'רפואה ומציאות בהלכה' תשע"ב 'הלכות רפואה ופיקוח נפש' סוף סימן ב (עמ' 28), וכן בדברי הגר"א שרמן בישורון כא עמ' תקלו שכתבו בשמו כדעה האחרת), הרב ואזנר זצ"ל בשו"ת שבט הלוי (חלק יא סימן רלו, אולם שם תמך יתדותיו בהנחה דקיימא לן 'עובר ירך אמו', ולכאורה אין זה פשוט כלל דהכי קיימא לן, וכדלקמן), מו"ר הגרז"נ גולדברג זצ"ל (בתחומין כרך ה עמ' 248 ואילך, אך גם הוא הסיק שם שלמעה שאין אנו יכולים להכריע בשאלה זו "שלא בא זכרה בש"ס ובפוסקים") ועוד.

וכך סיכם הגרא"י ולדנברג זצ"ל את דעתו הנחרצת בתשובתו הנ"ל (ציץ אליעזר חלק יט סוף סימן מ):

מגמרא ומסברא שהיחס של התינוק הוא לאשה המולידה אותה, ורק אחריה הוא שמתיחס, ובמקרה שלנו היא הפונדקאית, ובכל אופן שהוא בין אם היא גויה, ובין כשהיא בת כהן או בת לוי, או באופן אחר שהוא.

כדרכה של תורה, אלו מביאים ראיות לדעתם ודוחים ראיות חבריהם, ואלו סותרים ראיות חבריהם ומוכיחים כדעתם.

אולם מאחר שכל הראיות שהובאו לפתרון שאלה זו אינן ראיות ישירות, וחלק מהן הן ראיות מדברי אגדה שספק אם אפשר להסתמך עליהם כדי לקבוע מסמרות נטועים בהלכה זו, יש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו, ולכן יש להתייחס לשתיהם כאם של ולד זה לכל הדינים. כך הביא בנשמת אברהם וברפואה מציאות והלכה (כנ"ל), בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל, הגר"ע בצרי שליט"א ועוד (וברפואה מציאות והלכה, שם, הובא כך גם בשם הגרי"ש אלישיב וכנ"ל), וכן דעת הגר"א בקשי דורון זצ"ל (בנין אב חלק ד סימן עה), וכך יוצא גם מדברי הגרז"נ גולדברג זצ"ל שהסיק למרות דעתו הנ"ל כי אין אנו יכולים להכריע הלכה למעשה בשאלה כגון זו.

ויש שכתבו שמאחר ששתי האימהות ביחד יוצרות בסופו של דבר את הוולד, יש להתייחס אל שתיהן כאימהות (ולא מספק בלבד) – יעוין תשובות והנהגות כרך ה סימן שיט (ועיין שם עוד בסימן שיח).

זו תמצית דתמצית של השיטות.

והנה, אף דעפרא דקיקא אנא קמי רבוותא, מכל מקום, מאחר ששאלה מעשית זו הובאה לפתחנו במסגרת הערעור, אמרתי אענה חלקי גם אני, ויהיו הדברים בבחינת תוספת בירור לסוגיה חמורה זו. נקדים ונאמר שדברינו מתייחסים בעיקר לקדושת ישראל שבוולד ולשאלה אם דינו כישראל, ולא לשאר הדינים[11] שלגביהם יש לבחון אחרי איזו אם יש לילך, היולדת או בעלת הביצית, מאחר שלעניות דעתי אין הכרח לקשור בין הדינים השונים.

ב.   האם יש משמעות לגנטיקה לעניין קביעת היהדות?

נקדים ונאמר, שעל אף שאין בדברים האמורים להלן בסעיף זה משום ראיה לדעה מן הדעות, מכל מקום מהם עולה שההשפעה הגנטית על קדושת ישראל אינה בהכרח גורם מכריע לדיון שלפנינו.

באופן כללי הנטייה הטבעית של אדם היא ליחס את הוולד למי שממנו נשאבו כל המטענים הגנטיים שמהם נקבעים צורת הוולד ותוכנה, ומכאן גם הנטייה ההלכתית הראשונית לומר שגם לעניין יהדותו וקדושת ישראל שבוולד יש לילך אחר המקור של המטען הגנטי והוא שיקבע את יהדותו של הוולד, ובנדון דידן מקורו של מטען זה הוא בבעלת הביצית.

אולם גם אם זה פשוט, כפי הידוע היום במדע, שלאם הפונדקאית אין השפעה על הגנטיקה של הוולד, ואין היא אלא כאינקובטור בעבור הביצית המופרית – זו יכולה להיות הגדרה ביולוגית בלבד אבל אין ממנה הכרח כלשהו להגדרות ההלכתיות, ולעניות דעתי אדרבה הדבר פשוט שקדושת ישראל הבסיסית[12] המגדירה את הוולד כיהודי אינה בנויה על גנטיקה כלל ואיננה תולדה שלה.[13]

הראיה הברורה והפשוטה לזה היא מכל תהליך של גיור. המטען הגנטי נשאר כפי שהוא בנוכריותו, ואף על פי כן הגר הוא יהודי ויש בו קדושת ישראל.[14] ההגדרה ההלכתית ש'גוי שנתגייר כקטן שנולד דמי' היא עצמה אומרת שאין היהדות תלויה בגנטיקה, שהרי לא שינוי גנטי הוא זה שמוביל ללידה מחדש אלא הגיור עצמו.[15] כך גם אם נצייר מציאות של שתי נשים בעלות מטען גנטי זהה לחלוטין, (על אף שלא קיימת הסתברות שכזו אלא אם תשובט האחת מרעותה או שתיהן מאחרת) והאחת יהודייה והשנייה נוכרייה (במקרה, שאינו מסתבר כאמור, או בציור של מטען זהה כתוצאה של שיבוט אם האחת מהנשים תתגייר) זה לא ישפיע על הגדרת יהדותם של ילדיהן, מאחר שהדבר ברור שלא המטען הגנטי מגדיר יהדות, אלא ההגדרות ההלכתיות. ולכן הצד להתחשב בבעלת הביצית אינו המטען הגנטי שהיא תורמת, אלא היותה יוצרת את התשתית של חיים בכוח. אלא שמנגד יש לומר: שמא על אף שהוולד נוצר מבעלת הביצית שהופרתה, אך מי שמוציאה לפועל את החיים הללו היא הפונדקאית.

כמו כן, לדעת 'רבותינו הצרפתים'^[16] עד מתן תורה 'יהדותו' של אדם נקבעה על פי אביו, ורק ממתן תורה השתנה הדין ונקבעה היהדות על פי האם, ורחוק לומר שהשינוי נבע מכך שעד מתן תורה הגנים האבהיים קבעו ואילו לאחר מכן הגנים האימהיים, ויותר פשוט ומסתבר לומר שהשינוי משקף את ההבנה שהיהדות נקבעת לפי בחירה ולא לפי גנטיקה. קדושת היהדות היא קדושה מוחלת, ולא קדושה מולדת. וזהו פשר מה שאמרו חז"ל שאבותינו במעמד הר סיני נכנסו לברית בשלשה דברים ברית בטבילה ובהרצאת דמים כגרים (כריתות ט, א), לפי שזוהי קדושה מוחלת ולא מולדת, וככל שיבואר להלן.[17]

לכן לעניות דעתי, באשר לקדושת ישראל הבסיסית, אין משמעות לגנטיקה, וכשם שנתקדש אברהם אבינו עליו השלום בקדושתו אף שמקור הגנטיקה שלו הוא מתרח – וקדושתו הוטבעה בו במהלך חייו ולא בתחילת יצירתו – שעל כך דרשו חז"ל "מי יתן טהור מטמא" (במדבר רבה יט, א), וכשם שהגנטיקה של יעקב בנויה גם מרבקה אמנו ע"ה, שהיא בת בתואל, וכל השבטים הם תולדה של רחל ולאה בנות לבן עם גנים של לבן שהוא בן בתואל, ומבלהה וזילפה, וגם לאחר שנוסדה קדושת ישראל ביעקב אבינו ע"ה הלא לחלק גדול מהראשונים נשאו השבטים נשים כנעניות.[18] ואם כן, יהיו כל בית ישראל כולם עם גנים מבנות כנען. ומאחר שכך יכולה להופיע ברמה העקרונית לאחר מתן תורה קדושת ישראל גם במי שהגנטיקה שלו היא מנוכרים. אבל לעולם השאלה היא במי חלה קדושת ישראל לפי ההגדרה ההלכתית. ומאחר שהוקבעה הלכה שהולכים אחר האם, השאלה בנדון דידן היא, האם זה מחמת שהאם יוצרת את התשתית של החיים דהיינו בעלת הביצית או בגלל שהיא מוציאה לפועל את החיים שהיא הפונדקאית. אבל כאמור, שאלה זו לעניות דעתי לא קשורה כלל לגנטיקה המולדת בוולד. ולכן, יש להוציא מכלל השיקול ההלכתי[19] את הגורם הגנטי,[20] ותבנא לעיקרא דדינא, שלאור זה, בפשטות, הנטייה המושכלת הראשונה היא שהאם היולדת שבקרבה הוא התפתח היא הגורמת את הגדרתו כקדוש בקדושת ישראל, ולא בעלת הביצית שממנה מופיעים בוולד הגנים הייחודיים שלו, שמבחינה זו אינו אלא כחומר כימי או ביולוגי, שממנו מתפתח עובר וולד. עוד נקדים ונאמר דלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', לעניות דעתי, לכאורה ליכא למימר כלל שנלך אחרי בעלת הביצית, והרי 'ירך אמו' הוא לכל דיניו, ומהיכי תיתי לומר שלא תהיה בו קדושת ישראל כירכה של אימו,[21] וכפי שכתב בפשיטות הגר"ש ואזנר זצ"ל בשו"ת שבט הלוי (חלק יא סימן רלו), אלא שהוא כתב דקיימא לן ד'עובר ירך אמו', ולאו מילתא דפשיטא היא, דרבים סבירא להו לאו הכי,[22] וכל דברינו דלהלן הם בעיקר למאן דאמר 'לאו ירך אמו'.

ונראה בעיניי פשוט שאם הושתל אבר (מרמ"ח אברים) מן הנוכרי בגופו של ישראל, יהיה אבר זה מטמא באוהל ככל אבר מן המת או מן החי, לכל חד כדאית ליה (יעוין עדויות פרק ו משנה ד), ואף דקיימא לן שאין הגוי מטמא באוהל.[23] והטעם הוא, שמאחר שנתבטל בגוף שהושתל בו הרי שנתקדש בקדושת ישראל אף הוא. ומכאן שלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', הרי שהעובר כבר נתקדש בקדושת ישראל, ומה בין הירך עצמו אם הושתל בגופה של הישראלית, שנתקדש בקדושתה לעניין טומאת אוהל ששייכת בישראל בלבד, לבין העובר שהוא כ'ירך אמו' למאן דאית ליה הכי. לכן, כל הדיון שלפנינו הוא לכאורה רק למאן דאמר עובר לאו 'ירך אמו'. ובזה יש לדחות מה שרצו לומר שאולי מה דאמרינן 'עובר ירך אמו' זה רק מחמת שנוצר מאימו ולא בגלל שמושתל ברחמה, שלכאורה הדברים קל וחומר, ומה אבר שלם מן הגוי שהיה כבר שמו עליו ייחשב כחלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו'.

ג.    משמעות ההליכה אחר היולדת

אולם גם לשיטות שמגדירות את האם היולדת כגורמת את קדושת ישראל שבוולד, לעניות דעתי פשוט שאין הכוונה ללידה עצמה,[24] אלא שהאם היא מי שברחמה התפתח העובר והגיע לשלב שיכול להיוולד, שאין מקום לומר שאם ייוולד בניתוח קיסרי ("יוצא דופן") יהיה דינו שונה, דמהיכי תיתי, אבל העיקר הוא האם שבקרבה הוא התפתח לוולד. לפי זה תהיה קדושת ישראל שבוולד זה ניטעת בו רק בסמוך ללידתו ועד אז הוא כעובר גוי (וצריך לבחון מאי נפקא מינה להלכה בזה), וזה לא מצאנו שלעולם קדושת ישראל היא לא בלידתו והלא "עמוסים מיני בטן" קרי להו רחמנא (ישעיה מו, ג), וקדושתם מרחם אימם היא. רק בקדושת בכור,[25] ובקדושת כהונה[26] ולגדרי מילה הדוחה שבת בשמיני,[27] מצאנו שקדושתו אינה מהיותו עובר אלא מלידתו.

אומנם לעניות דעתי גם לפי שיטה זו שהולכים אחר היולדת, שהיא העיקר לעניות דעתי, אין הכוונה שמאחר והיא גידלתו ברחמה וזנה אותו מגופה שלה, היא הקובעת לענין קדושתו, שלדעתי לזה אין הכרח, שהגידול מגדירו כיהודי אם לאו, ויבואר להלן.

לעניות דעתי, הרגע הקובע הוא שעת יצירתו ההתחלתית שבו נהפך להיות עובר, שמכאן ואילך הוא רק גדל והולך, והיינו יום מ' להפרייתו.[28] לכן, אם בשעה זו היה ברחמה של ישראלית, הרי שנתקדש בקדושת אימו הישראלית, ואם אז היה ברחמה של נוכרייה, כבר לא נתקדש בקדושת ישראל, וכל גדילתו היא בנוכריות, ויצטרך גיור מעיקר הדין. ואכן, לפי זה אם יושתל עובר נוכרי (עובר ממש, שעברו עליו ארבעים יום, ולא ביצית מופרית) ברחמה של ישראלית, לא ישתנה דינו מחמת זה שהיא גידלתו לוולד שנולד, והוא הדין להפך. ושוב הראוני שבהגדרה זו כוונתי לדעת גדולים, הי נינהו מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל[29] (וכך מצוטט[30] שכך היה סבור הגרי"ש אלישיב זצ"ל, כשנשאל לראשונה בסוגיה זו, ולאחר מכן השאיר הדין בספק), ראיתי וישמח ליבי עד מאוד אלא שבדברי מו"ר הגר"ש ישראלי מופיעה הסברה בקיצור (וכל שכן בדברים שבשם הגרי"ש אלישיב), ואבוא אחריו בארוכה בהרחבת דברים.

הגיונם של דברים הוא שעד התפתחותו לעובר הוא ככל פרש אחר היוצא מן האישה, ובלשון הגמרא (יבמות סט, ב) 'מיא בעלמא', ולכן לא שייך להחיל עליו קדושת ישראל או להגדירו כנוכרי, ולכן פרק זמן זה אינו גורם משפיע (ומה עוד שבנדון דידן יצירתו לביצית מופרית לא התרחש ברחמה של בעלת הביצית אלא במעבדה). ומאחר שהפיכתו לעובר הוא בסוף מ' יום להפרייה, כלהלן, הרי שהקובע לעניין קדושתו כישראל אם לאו, הוא היכן הוא היה בזמן זה. ונוסיף את הדברים הבאים שיש בהם כדי להבליט את חשיבות סוף ארבעים היום להפרייה.

והנה הגדרת מ' יום כזמן יצירת העובר ושעד אז חשיב כמיא בעלמא, יש לה השלכות רבות, וכדלהלן:

א.  עובר פוסל באכילת תרומה ואינו מאכיל בבת אבל אין זה אלא ממ' יום ואילך, ולפני כן מיא בעלמא הוא. (יבמות שם), ולכן, בת כהן שנשאת לישראל ומת טובלת ואוכלת תרומה עד ארבעים יום, שאם אינה מעוברת חוזרת לבית אביה כהן, ואם מעוברת היא עד מ' יום "מיא בעלמא הוא", ואינו עובר לפסול.

ב.  המפילה עובר טמאה לידה ככל יולדת, ומביאה קרבן, אבל אין זה אלא ממ' יום ואילך, אבל המפלת תוך מ' יום אין לה ימי טהרה ואינה מביאה קרבן, לפי שאינו עובר אלא "מיא בעלמא" (כריתות ז, ב ורש"י שם, ונדה ל, א ורש"י שם שלא נגמרת צורתו עד מ' יום).

ג.   הנפל מטמא כמת ואף באוהל, ודין זה הוא רק לאחר מ' יום, ובפחות מכך אינו מטמא, יעוין משנה למלך (פרק ב מטומאת מת הלכה א), ומקורו ממסכת אהלות (פרק יח משנה ז).[31]

ד.  כך גם לענין הפלת עובר בתוך מ' יום שדנו הפוסקים אי שרי, והגם שאין זה לענייננו ממש, שהרי אף אם הוא כמיא בעלמא ישנם שיקולים נוספים, ובכללם מה שהוא עתיד להתהוות לעובר ולהיוולד ומדין השחתת זרע ועוד,^[32] ואין כאן מקומם, ומכל מקום מאן דשרי מדין רציחה ואביזרייהו הוא מחמת עיקרון זה דכמיא בעלמא הוא חשיב.

ה.  כמו כן, לדין ירושת עובר למאן דאית ליה שעובר יורש במעי אימו, יש שכתבו[33] שזה רק לאחר מ' יום, והארכנו בזה בפסק דין אחר (באר שבע תיק מס' 1063670/1, נתפרסם במאגרים) ואליבא דאמת גם דין זה אינו בהכרח שייך לענייננו, כמבואר בפסק הדין שם.

ומה שמרגלא בפומי דאינשי לצטט את דברי הגמרא (סוטה ב, א) "ארבעים יום קודם יצירת הולד מכריזים בת פלוני לפלוני", היינו, בשעת ההפריה ומ' יום קודם להפיכתו לעובר שהם מ' יום המדוברים בסוגיין, ואין הכוונה קודם מ' יום התשמיש, שלכאורה אין לזה מובן כלל.[34]

מכל הנ"ל מוכח שלכל הדינים אין שם עובר כלל על מי שהוא פחות ממ' יום מההפריה, ולכן בשלב הזה לא שייך להחיל עליו קדושת ישראל או את ההפך, וממילא ובקל וחומר אין מקום להחיל על הביצית המופרית בטרם הושתלה ברחמה של אישה שם של יהדות או גויות. מעתה נוכל לומר שהזמן הקובע להחיל עליו קדושה ישראל הוא רק השלב הזה של הפיכתו לעובר. ומאחר שלמטען הגנטי אין משמעות הלכתית לעניין קדושת ישראל, מהיכי תיתי לומר, שנלך אחר בעלת הביצית. וכי קדושה או העדרה היה בה בשעתה, שתמשיך בה בהתפתחותה לעובר. אתמהא!

אשר על כן, נראה לעניות דעתי ברור, שקדושת ישראל נקבעת בשעת התפתחות ה'מיא בעלמא' לכדי עובר במ' יום, ואם היה זה ברחמה של ישראלית, עובר ישראל גמור הוא, וכשייוולד יהיה ישראל גמור, ואם ברחמה של נוכרייה יהיה עובר נוכרי גמור, וכשייוולד יהיה גוי גמור.

והנה אם קדושת ישראל זו במ' יום, היא הגדרה הלכתית גרידא או שיש בה משום הופעת קדושה בשעה זו, יתבאר להלן, ובטרם זאת, אתייחס לחלק מהראיות שהובאו בשאלתנו העקרונית, אי בתר בעלת הביצית אזלינן או בתר הפונדקאית.

ד.    סוגיית מעוברת שנתגיירה

יש[35] שהביאו ראיה לכך דאזלינן בתר בעלת הביצית מסוגיית מעוברת שנתגיירה ביבמות מח, א, ששם איתא דלמאן דאמר 'עובר ירך אמו' פשוט שבנה שייוולד הוא ישראל גמור, שהרי בשעת טבילתה-גרותה הוא היה חלק ממנה וכירך שלה הוא דומה, אבל למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' טבילת אימו אומנם מועילה גם לו, ואינה חוצצת ד'היינו רביתיה', אבל הוא כגר שנתגייר ואף שנולד בקדושה. ומכאן הוכיחו שהולכים אחר בעלת הביצית, דאי נימא שהולכים בתר היולדת, אמאי בעינן לגיירו, הרי הוא נולד ממעי ישראלית (גיורת) ויהיה כמותה, ומה איכפת לן, שהופרה מביצית של גויה, אלא על כרחך, שהקובע הוא שעת ההפריה ואז הייתה גויה, ולכן הוא כמותה, וגם אם נולד בקדושה בהיותה גיורת. וכל מי שעסקו בשאלה שבנדון דידן, דנו בסוגיא זו, וכך נשען בכל כוחו על ראיה זו הראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה (חלק ח אבן העזר סימנים א – ב) וקבע שהולכים בתר בעלת הביצית.

אולם לפי ההגדרה שלעיל שהקובע הוא מ' יום להפריה אין מזה ראיה כלל, ואדרבה מדיוק הלשונות מוכח כהגדרה לעיל, שלדידי ברור שכל הסוגיה מדברת כשטבלה לגרותה לאחר מ' יום, אבל בטבלה קודם מ' יום פשוט שהוולד הוא ישראל גמור ולא צריך לחידושו של רבא, ש"מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה", ואין זה תלוי כלל בדין 'עובר ירך אמו'. ומאחר שטבלה לאחר מ' יום העובר הוא נוכרי, שהרי היה נוכרי באותה שעה, ולכן למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' צריך לגיירו, וחידש רבא שמועילה טבילת אימו לגיורו שלו, אבל אם טבלה קודם מ' יום לא צריך לטבילתו שלו^[36] דאי לא תימא הכי, ונימא שאף קודם מ' יום למאן דאמר "עובר – לאו ירך אמו" צריך גיור של עצמו, כל גיורת שילדה בסמוך לט' חודשים לטבילתה יצטרך הוולד גיור מחדש לפי דבריו הנודעים של הדגול מרבבה בהגהותיו לשולחן ערוך ביורה דעה סימן רסח, שאם בית הדין לא ידע בשעת טבילתה על היותה מעוברת הוולד יהיה גוי גמור, למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', וטבילתו היא כטבילת גר קטן שבעי דעת בית דין,[37] ותוך מ' יום מהיכן לבית הדין לדעת שהיא מעוברת, וגם היא לא בהכרח יודעת, ודין שכזה לא מצאנו.[38] אבל לפי האמור, שתוך מ' יום לכולי עלמא אינו צריך גיור משלו, שביום המ' שנהפך לעובר כבר קיבל את קדושת אימו שטבלה לפני כן, לא קשיא מידי שישראל גמור הוא. ולפי זה, אדרבה מדין זה מוכח כהגדרתנו, שאף שהביצית הופרתה בהיותה נוכרייה כיוון שביום המ' הייתה גיורת כבר נתקדש העובר בקדושתה.[39]

עוד נוסיף לחדד הדברים בהאי מילתא, שהנה יש שכתבו בשאלתנו שהולכים אחר היולדת מחמת זה שהיא גדלתו וברחמה הוא מתפתח עד להולדתו, ושלא כדברינו, שהרגע הקובע הוא סיום מ' יום. ואכן לשיטה זו סוגיה זו של מעוברת שנתגיירה מוכיחה שלא כדבריהם, שלא מצאנו שיהיה חילוק מתי טבלה, אם בסמוך ללידתה או בסמוך להיותה מעוברת, דמשמע שבכל גוונא יחולו הדינים האמורים בסוגיה, ואם כדבריהם אם טבלה בסמוך להיותה מעוברת (לדברינו לאחר המ' יום) הרי שכל גידולו של העובר והתפתחותו היה בקדושה, ואמאי גר הוא למאן דאמר לאו ירך אמו. ולשיטתנו ניחא ש'מעוברת' לדין זה, היינו, רק לאחר מ' יום, ואז כבר נקבע דינו כנוכרי ולא מועיל מה שהתפתחותו וגידולו היה בקדושה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו הוא'.

ואומנם אי קשיא על דברינו שהקובע הוא מ' יום להפריה, הא קשיא:

ביבמות (צז, ב) איתא שתאומים שהייתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה נדונים כאחים מן האם, וכל אחד מהם חייב על אשת אחיו. ויש שהביאו ראיה מכאן שהולכים אחר היולדת, שאם הולכים אחרי בעלת הביצית מה אכפת לן שלידתם בקדושה, סוף סוף ייחוסם נקבע לפי שעת ההפרייה ואז היו נוכרים, וכשנתגיירו בטבילת אימם נעשו כקטנים שנולדו (עיין רש"י שם), אלא על כורחך שהקובע הוא שעת לידתם, וכך הביא ראיה מורנו ורבנו הגרז"נ גולדברג זצ"ל (הובא לעיל). ואומנם יש שרצו להעמיד סוגיה זו רק למאן דאמר 'עובר ירך אמו', אבל זה דוחק גדול שהרי הרמב"ם פסקה להלכה אף שיש רבים דסבירא להו שדעת הרמב"ם ד'עובר לאו ירך אמו'. ולעיל הובא בשם הגר"ח מבריסק שהעמיד סוגיה זו לדעת הרמב"ן והרשב"א רק כשטבלה אימם בתוך מ' יום לעיבורה, וכנזכר לעיל, אבל כמובן גם זה דוחק.

ולכאורה מסוגיה זו משמע גם שלא אזלינן בתר מ' יום להפריה.

ומכל מקום, קושי זה לכאורה נוגע לא רק למאן דסבירא ליה דאזלינן בתר בעלת הביצית, אלא אף למאן דאמר דאזלינן בתר היולדת, אם משמעו וטעמו הוא שהיא שזנה את העובר וגידלתו במעיה (ושלא כדברינו שהקובע הוא המקום שבו היה ל'עובר'), שלפי זה אם טבלה לגרותה זמן קצר לפני לידתה, מה הוסיפה היא לגידולם של וולדותיה בקדושתה לאחר שטבלה, ולא מצאנו שחילקו מתי טבלה לגרותה, וגם קשה לקבוע מאיזה שלב התרומה לגידולו והתפתחותו היא בעלת השפעה על יהדותו. ולכאורה נצטרך לומר לכל השיטות בנדון דידן שאם באנו לומר שהעובר דינו כגר עצמאי ולא כ'ירך אמו', הרי שזהו דין מיוחד בשאר מן האם שאינו קשור בהכרח לנדון דידן ואין ללמוד ממנו לסוגייתנו, ועוד חזון למועד, בהסברת הגדרת שאר מן האם, שהוא אליבא דאמת שונה משאר מן האב בהגדרתו, ושלכן נאסר אף בבני נח, ואין כאן מקום להאריך לעת עתה.

ה.   סוגיית ילדה שסיבכה בזקנה

 והנה אחת מן הראיות שזכתה לדיון נרחב בפוסקי זמננו היא מהדין של 'ילדה שסיבכה בזקנה', שהובאה בשו"ת אבן יקרה (חלק ג סימן כט).

בסוטה (מג, ב) איתא ד'ילדה שסיבכה בזקנה' – בטלה ילדה לזקנה, דהיינו שאם ייחור מעץ ערלה הורכב בעץ שעבר שנות ערלה, התבטל הייחור בעץ הזקן, ופירות שיצמחו בו לא יהיה בהם דין ערלה. וביקשו ללמוד מדין זה שהוא הדין והוא הטעם בביצית מופרית של נוכרייה שהושתלה ברחמה של ישראלית תתבטל בה ויהיה דין הוולד כדין הישראלית (ובמקרה ההפוך – כדין הנוכרייה).

ראיה זו אינה ברורה, שמלבד שיש לתמוה מאן לימא לן שאפשר ללמוד דיני קדושת ישראל ויהדות מדיני ערלה, מעיקרא דדינא פירכא, שבשו"ת אבן יקרה בא לדון מזה למקרה שבו הושתלו שחלות של אישה אחת בגופה של אישה אחרת, וזה אכן דומה להרכבת ייחור של ערלה בזקנה שבשניהם הפירות יבואו לאחר ההשתלה, וכשם שהפירות שיצמחו בייחור של הערלה יהיה להם דין של הזקנה כך גם הפרי (העובר או הוולד) שיצמח מהשחלה המושתלת יהיה דינו כמו האישה שבה היא הושתלה, אבל בנדון דידן הביצית המופרית היא עצמה הפרי, ואם יש לדמותו זה להרכבת פרי הערלה בתחילת יצירתו בזקנה, ומאן לימא לן שדינו ישתנה ושמא יישאר ערלה כתחילתו. ואכן כך מוכח מהגמרא בנדרים (נז, ב) שאם היו פירות על ה'ילדה' יישארו בערלתם.

ואומנם מטעם זה כתב הראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה (חלק ח אבן העזר סימן א) לדחות ראיה זו וכתב שאדרבה משם מוכח ההפך, וכשיטתו שבתר בעלת הביצית אזלינן, וכך כתב:

והואיל ואתא לידן נוכיח מדין צמחים ועצים גופו את הסברא שהביצית קובעת ולא הגידול, ממה שאמרו במסכת נדרים נ"ז ע"ב דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן "ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות אף על פי שהוסיפה מאתים אסור", וכתב הר"ן ז"ל שם: "ילדה שסיבכה בזקנה – ילדה שלא עברו עליה ג' שנים וקצצה והרכיבה בנטיעה זקנה שעברו עליה ג' שנים, ובה פירות, שאילו לא היו בה פירות אמרינן בסוטה מ"ג ע"ב דילדה שסיבכה בזקנה בטלה." עו"כ הר"ן שם: "אף על פי שהוסיף מאתים אסור – אף על פי שהוסיפו אותן פירות בגידולין מאתים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור, אף על גב דגידולין של היתר מזקנה קאתו, וקיימא לן 'ילדה שסיבכה בזקנה – בטלה', אפילו הכי כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולין שבהם מבטלים עיקר." עכ"ל הר"ן ז"ל. גם בפירוש הרא"ש ז"ל שם כתב: "אף על פי שהוסיף מאתיים אסור וגידולי היתר לא מבטלי לאיסור." עכ"ל. וכן הוא ברש"י ז"ל שם: "אסור – אלמא דלא אתו גידולין דהיתר ומעלין את האיסור." עכ"ל, שאם היו פירות בצעירה קודם שסיבכה בזקנה, אף על פי שאחר שסיבכה בזקנה הוסיפו אותם פירות לגדול עד מאתים ממה שהיו קודם שסיבכה, אסורים אותם פירות. אף על גב דגידולים של היתר מזקנה קאתו, וקיימא לן ילדה שסיבכה בזקנה בטלה, אפילו הכי: כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולים שבהם מתבטלים בעיקר, כלשונו של הר"ן ז"ל. והנה אם הוסיפו לגדול עד מאתים ממה שהיו, נמצא שהיו קטנים ביותר ואולי בתחילת התגלותם מן הפרח שהרי לא נתנו קצבה לדבר, ועוד שכדי שיהיה מאתים פעמים ממה שהיו מוכרחים לומר שהיו קטנים מאד, ואפילו הכי: כיון שהיה פרי אפילו גדל אחר ההרכבה במאד מאד אזלינן בתר מעיקרא ולא אחר רוב הגידול שגדל פי מאתים באילן, אחר שכבר עברו עליו שנות הערלה. ואף על פי שגוף העץ של הילדה הוא שהעץ בטל באילן הזקן, וכאן אנו דנים על הפירות בלבד, שפירות אלו נשארו כדינם הראשון ואסורים משום ערלה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות מעשר שני ונטע רבעי פרק י הלכה טז וזו לשונו: "ילדה שסיבכה בזקנה והיו פירות בילדה אפילו הוסיפו מאתים הרי אלו הפירות של ילדה אסורים שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור." עכ"ל. והכי נמי יש לומר דביצית וזרע מזוג יהודים כשרים שהיפרו אותם במעבדה ונתנום בקרבה של גויה, או להיפך, שהייתה הביצית מגויה והפרו אותה ונתנוה בקרבה של יהודייה וגדלו ונולדו – אין בכוח הגידול לשנות את המהות השרשית של אותן ולדות. ואף על פי ששם היה פרי במציאות וכאן זה רק זרע וביצית, מכל מקום מאחר וברור לנו שלא חל שינוי במציאות, שאותה ביצית הופרתה מאותו זרע והן כבר היו מופרים ומעתה הם מתפתחים וגדלים עד שמהם יוצאים ילד או ילדה ככל העולם בלי שנוי, אין בכוח השהות ששהה ונתפתח במעיה כדי לשנות את יחוסו ממקור מחצבתו ולהפוך לבעל יחוס אחר. ועל כל פנים נראה לענית דעתי דפשוט שאין לנו לימוד מהדין ההוא ששם העץ עצמו נהפך להיות חלק בלתי נפרד מהזקנה והרי הוא כאחד מענפיה.

והנה אף שכתבנו שקשה לדמות מילתא למילתא בנדון דידן של קביעת יהדות, מכל מקום, ממקום שבאת מוכח איפכא, וכדברינו שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר דהיינו מ' יום, שלפי דברי הגרש"מ עמאר שליט"א שכיוון שנקבע דינו של הפרי שוב לא ישתנה דינו ולא יתבטל בגידולי הזקינה, היה מקום לדון ברגע התחלת יצירת הפרי ואף שאינו נראה לעין כלל, ואם כבר הופרתה ביצית הפרי ב'ילדה' בטרם הרכבתה בזקנה לא ישתנה דינה ויישאר דינה כפרי ערלה גם לאחר גדילתו.

אבל מלשון התלמוד והפוסקים בעקבותיו, משמע, שהעיקר הוא מרגע שיש לו שם של פרי לדיני ערלה, והוא שלב חנטת הפרי ולא יצירתו ההתחלתית. אומנם כדברי הגרש"מ עמאר שליט"א כן היא ההלכה, שמרגע שנקבע דינו כערלה, שוב לא ישתנה דינו על ידי ביטולו בזקנה, אבל זה רק מרגע שנקבע דינו דהיינו מרגע היותו פרי, היינו החנטה, ולא מרגע היווצרותו. וראוי לציין מילתא דפשיטא, שאומנם נחלקו ראשונים מהי החנטה בפרי העץ לדיניו השונים, אבל לכל הדעות (גם לשיטה המקדימה את החנטה ליצירת הגבעול הפנימי שבתוך הפרח, ועוד לפני שנשרו עלי הפרח) זה לאחר היווצרותו הראשונית והפריית זרע הנקבה בזרע הזכר שהיא המקבילה להפריית הביצית בנדון דידן. אף אנן נימא, בהתאם לדברינו דלעיל, בנדון דידן, רק מרגע היותו עובר, אפשר לקוראו בשם יהדותו או גויותו ולקבוע את דינו, והיינו ארבעים יום אחר יצירתו, וכפי שהתבאר. ואכן מרגע זה ואילך, לא ישתנה מעמדו בשל ביטולו ברחמה של הפונדקאית ולא נתחשב בהתפתחות ובגידולו. וכל זה כתבנו לרווחא דמילתא לדחות הראיה של הגרש"מ עמאר שליט"א מדין זה אבל כבר שדא בה נרגא כבוד ידידי הגר"א איגרא שליט"א שהביא מכמה מהראשונים, דכל האי דינא של רבי יוחנן (בנדרים נז, ב) שאם יש על הילדה פירות יישארו בדינם הראשוני, אינו אלא דרבנן בעלמא, אבל מדין תורה היה דינם להתבטל בזקנה. ובכלל ראשונים אלהף הרשב"א, התוספות בנדרים והמאירי שם, ועוד הוסיף להקשות שגם למאן דאמר שאין הגידולין מבטלין את העיקר מן התורה, מכל מקום, הגידולין ומה שנוסף בפרי לאחר ביטולו בזקנה הם עצמם היו מותרים לכולי עלמא, עיין שם.[40]

והראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א כתב שם לדחות השיטה שהולכים אחר הפונדקאית, שיש לתמוה, אם התפתח באינקובטור מה יהיה דינו? לדידי לא קשיא מידי, ובאמת יצטרך גיור בכל גוונא, ואין זה תלוי בשאלה של מי הביצית, וכאמור לעיל, שסוף סוף בשעה שקיבל שם עובר לא היה במעי ישראלית, שאין הגנטיקה עיקר אלא מקום הפיכתו לעובר. וזה לשונו (שם סימן ב):

 ונתאר לעצמנו: אם יקחו זרע איש ואשה ויפרו אותם במעבדה ויתנום באינקובטור מיוחד להתפתחות תשעת חדשי ההריון, ויולד ולד, האם יעלה בדעת שזה יקרא בן שאין לו שום יחוס? הלא ודאי שהוא בנם של אותו האיש ואותה אשה, וצריכים לפסוק על יחוסו אם מתיחס אחר זרע האב או שמתיחס אחר זרע האם. ואם אותו זוג הם ישראל ונוכרית או להיפך הלכה היא שבכהאי גוונא אזלינן בתר זרע האם.[41]

והן אמת שבנוגע לייחוסו לאב ולאם, ייתכן לכאורה שדינו שונה וכאמור לעיל, אבל אין זה נוגע ליהדותו כלל, וייתכן, שיהיה בנם אף ללא קדושת ישראל. שאין הכרח לקשור בין דין ייחוס לערווה וכדומה, לדין קדושת ישראל. ויעוין בדברי האחיעזר (יורה דעה סימן כט) שכתב גבי מעוברת שנתגיירה שהוולד מיוחס אחר אימו לכל הדעות (לכשיתגייר), ובתאומים שנולדו חשיבי כאחים מן האם, וחייב בפדיון, אף שהוא גר גמור ונולד כגוי, ובכן, אין זה תימה כלל אף שאין הכרח.

ו.    דברי התרגום המיוחס ליונתן בן עוזיאל ודברי בעלי התוספות גבי ייחוס יוסף ודינה[42]

ולפי ההגדרה הנ"ל שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר, כל הראיות שהובאו מדברי היונתן בן עוזיאל ומדברי בעלי התוספות אין להם מקום, שמאן לימא לן, מתי הייתה תפילת לאה ומתי הייתה ההפיכה מרחם לאה לרחם רחל. לדברינו, ככל שזה קרה לאחר מ' יום נשאר שמו על שם אימו הקודמת, וככל שזה קרה לפני מ' יום יהיה דינו כבן של הקודמת, וכלקמן.

יש שהביאו ראיה שאחר היולדת אנו הולכים והיא הקובעת את האימהות, וממילא את מעמד הוולד מדבריו המפורסמים של התרגום המיוחס ליונתן בן עוזיאל (בראשית ל, כא) שיוסף הועתק בהיותו עובר ממעי לאה לרחל, ודינה – להפך^[43] (וכמובא גם בפיוט "אבן חוג" שחיבר ר"א הקליר לשחרית של ראש השנה "עובר להמיר בבטן אחות […] סלוף דינה ביוסף להנחות", וכפי שביאר המהרש"א בנידה לא, א; וכן הובא בפירוש הטור הארוך לבראשית ל, כא ובראשונים נוספים כדלהלן) ואף על פי כן קרוי הוא בן רחל ודינה קרויה בת לאה, ומכאן הוכיחו שהולכים אחר היולדת ולא אחר בעלת הביצית, והובא לראשונה בשו"ת צור יעקב (אבד"ק פראבוזנא, סימן כח) ושוב הובא בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מ).

והנה, מלבד מה שכתבנו, שאין הכרח להקיש מגדרי ייחוס ואימהות לקדושת ישראל,^[44] שבזה אנו דנים, עוד יש לומר שהעתקת ה'עובר' ממעי לאה לרחל הייתה קודם מ' יום, ולכן הפיכתו לעובר הייתה במעי רחל ולא במעי לאה.^[45] כך נראה להדיא מהגמרא (ברכות ס, א) שזה היה תוך מ' ליצירת הוולד, ואף ששם מיירי לענין הפיכתו מזכר לנקבה במעי לאה, אבל זה אותו עניין מדרשי. ונראה שהסברת הדברים היא שמרגע שנודע ללאה על עיבורה שלה, שמסתמא תוך מ' יום לעיבורה היה, אז נשאה תפילתה ואיתרחיש האי ניסא, לכל מאן דאמר כדאית ליה מה היה הנס אם שינוי המין או העברתו למעי רחל. לפי זה, אין ראיה מכאן שהלידה היא הקובעת ואף לא הגידול במעיה הוא הקובע אלא היכן נהפך לעובר.^[46]

כך יש[47] שרצו להוכיח איפכא, שהולכים בתר בעלת הביצית, מדברי בעלי התוספות בעניין זה:

הנה על הכתוב שמבניו של שמעון בירידתם למצרים היה "שאול בן הכנענית" (בראשית מו, י) אמרו חז"ל (רש"י מב"ר) דהיינו "בן דינה שנבעלה לכנעני", עיין שם. והקשו הראשונים: כיצד נשא שמעון את דינה, הלא הייתה אחותו מאמו, ובן נח אסור באחותו מאימו? ובעלי התוספות בביאור מושב זקנים וכן הטור בביאורו הארוך לתורה והר"י מוינה בספר פשטים ופירושים ופענח רזא ועוד[48] תירצו שמאחר ועיבורה של דינה הייתה במעי רחל ורק הועברה מרחמה לרחם ללאה (וכמבואר לעיל במיוחס ליונתן בן עוזיאל הנ"ל), הרי שדינה לא הייתה אחותו מאימו והותרה לו כבן נח, עיין שם, ומדברי ראשונים אלו הוכיחו[49] שיש לילך אחר בעלת הביצית, דאי אזלינן בתר היולדת הרי לאה ילדה את דינה והרי היא אחותו של שמעון מאימו, ומה תירצו בכך.[50] ואף שכבר כתבנו שאין הכרח כלל בין דיני ייחוס של אחוה של איסור ערוה לקדושת ישראל, מכל מקום, לפי ההגדרה דלעיל, שהקובע הוא יום מ' – ברחמה של מי היה אז ונהפך להיות עובר, יש לומר שהעברת העובר מרחל ללאה הייתה לאחר מ' יום, וכבר הוקבעה להיות בתה של רחל לפי ביאורם של הראשונים הנזכרים, ולכן לא אכפת לן מה שגדלה והתפתחה ברחמה של לאה.[51] וזה לשון בעלי התוספות בביאורם: "אלא יש לומר שעיקר הריון של דינה בבטן רחל היה. וזהו שייסד הפייט 'טבע בכלי יוצר העביר'", והביטוי 'עיקר היריון' משמעו הוא שלא רק שלב ההפרייה היה בבטן רחל אלא מעבר לזה.

ז.    ראיה משילוח הקן שהולכים אחר הפונדקאית

ובסגנון הראיות המובאות בסוגיה זו של דימוי מילתא למילתא גם בדרך רחוקה, יש להביא מקצת ראיה שהיא בדרך קרובה יותר, שיש לילך אחר היולדת ושהיא אימו,^[52] מדין בשילוח הקן.

הנה בשילוח הקן חיוב השילוח הוא ב'אם על הבנים', כדאיתא להדיא בקרא, "לא תקח האם על הבנים, שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך" (דברים כב, ז–ח). ואף על פי כן נראה בפשטות מלשון הגמרא שהגדרת האם ובנה לדין זה היא במי שרובצת על הביצים ועל אף שלא היא הטילה אותם, כל שהיא מאותו מין, דהכי איתא בחולין (קמ, ב):

בעי רב זירא: יונה על ביצי תסיל – מהו, תסיל על ביצי יונה – מהו? אמר אביי ת"ש: עוף טמא רובץ על ביצי עוף טהור וטהור רובץ על ביצי עוף טמא – פטור משילוח, הא טהור וטהור חייב. דלמא בקורא.[53]

וברש"י שם: "תסיל – עוף טהור הוא ודומה ליונה". והיינו שספקו של רבי זירא הוא בעוף דומה לאם, האם יש בו חיוב שילוח, ומוכח בפשטות שאם היה אותו המין ממש היה חייב בשילוח אף שהאם הרובצת אינה זו שהטילה את הביצה, ולא היא שזרעה הופרה כלל – אף על פי כן היא חשובה האם לדין זה, שאם לא כן מה נסתפק רבי זירא במין אחר אם גם באותו המין יהיה דינו שווה. כך דייק במנחת חינוך (מצוות תקמד–תקמה), וכך דייק בתורת חיים מלשון הרמב"ם (הלכות שחיטה פרק יג הלכה יא) שכל שהוא מינה, אף שאינה בעלת הביצים, חשיבא האם לענין שילוח הקן, וכפשט לשון הסוגיה.[54] וכך כתב גם המאירי שם שזה לשונו:

עוף טהור נקבה שהיתה רובצת על ביצים שלא ממינה, כגון יונה על גבי ביצי תסיל, והוא עוף הנקרא טודו, או תסיל על גבי יונה, או כיוצא באלו – הרי זו בדין שלוח, ואף בזו אם לא שלח אינו לוקה.

ומשמע שבמינה אף לוקה.

והנה זו שהטילה את הביצה היא ממש כבעלת הביצית בנדון דידן,[55] ואילו זו שדוגרת עליה היא כאם הפונדקאית, שמוציאה את הביצה המופרית לכלל חיים, ובדין זה ובהלכה זו לפי האמור הוגדרה בלשון הכתוב הרובצת כאם. ואף שיש הפרש ביניהם ברור, שאין הדוגרת תורמת מעבר לחום גופה דבר, אבל לכאורה קל וחומר הוא, ובלאו הכי בשאלה מי האם, בהגדרות עסקינן ולא בתיאור העובדות ובניתוחן.

ובמנחת חינוך הנ"ל הוסיף בסברת הדבר מה שמחדד את ההשוואה לדיננו, והוא שמכיוון שהיא זו שמחממת הביצה לכדי אפרוח היא האם. ולפי הסבר זה הסתפק מה יהיה הדין ברובצת על אפרוחים שכבר בקעו מדגירת העוף בעלת הביצים, האם גם אז מכיוון שהיא זנה ומאכילה אותם תיחשב אימם לדין זה, ודייק מלשון הש"ס שרבי זירא הסתפק רק בביצים ולא באפרוחים, כמו בתסיל שרבצה על אפרוחי יונה ואיפכא, שמזה מוכח שבאפרוחים גם אם היה מינה היה פטור, כל שאינה האם שהטילה את הביצה. וטעם הדבר הוא כאמור בדברינו בנדון דידן שהעיקר היא לא מי שגדלתו אלא מי שהביאתו לכלל חיים, והרי לפנינו לשון המנחת חינוך בענין זה:

ונראה לי מלשון הגמרא דיונה על גבי ביצי חסול וכן בלשון המשנה "עוף טמא רובצת על גבי ביצי עוף טהור" וכו' נראה דוקא על גבי בצים דין זה, אבל לא לגבי אפרוחים דבתורה כתיב האם ולגבי האפרוחים שאינן מינן והוא הדין במינן – אינה אם כלל, רק בבצים: כיון שיושבת עליהן ומחממתן ויכולה להוליד מהבצים האלו אפרוחים הוי אם, אבל לגבי אפרוחים שלא הולידה אינה אם כלל וכן נראה מלשון השולחן ערוך ומלשון הר"מ. אך אפשר כיון שרובצת על האפרוחים שאינם מפריחים וצריכים לאם הוויא לה אם. וצריך עיון בזה.

ודבריו בהבחנה בין ביצים לאפרוחים[56] מתאימים היטב להשוואה לנדון דידן.[57]

ויש להוסיף, שלפי דברינו דלעיל, שהעיקר הוא שלב יצירת העובר שהוא מ' יום להפרייה, יש לדון מהו השלב המקביל לזה בביצת עוף. שמחד גיסא, הטלת הביצה עצמה אין בה יותר מהפריית הביצית עצמה והיא עדיין מיא בעלמא, ומאידך גיסא בקיעת הביצה היא לכאורה המקבילה ללידה, וצריך להיות שלב שבו כבר נוצר התהוות של עובר בביצה אף שאינו וולד, ולכאורה שלב זה הוא הקובע, אבל אין הכרח להשוותם, שבקדושת ישראל הקובע הוא שלב העוברות מבלי להיכנס להגדרת האימהות.

והן ברור שאפשר להשיב דמי אמר שנוכל לדמות אימהות אנושית לבעלי חיים ולעופות, אבל כבר קדמונו בזה כל הראיות שהובאו בסוגיה זו, ולעניות דעתי הן אף קלושות ממנה.[58]

ח.   ראיה מרגע חלות קדושה בוולד קדשים

ובדומה למה שהתבאר מצאנו שגם חלות הקדושה בולד קדשים אינה מרגע ההפריה אלא מהיותו עובר של ממש, ונראה שהכוונה לשלב בהיריון המקביל לארבעים יום ביצירת האדם.[59] הגמרא בכריתות (כג, ב) מביאה את דרשת רבי מהאמור "כל חלב ה'" לרבות אימורי קדשים קלים למעילה, ומביאה מחלוקת בין שתי הבנות בדרשה זו, לאור הכלל שאין איסור חל על איסור: הבנה אחת היא שבקדשים אמרינן איסור חל על איסור, והבנה שנייה:

ולמאן דאמר: בקדשים נמי אין איסור חל על איסור, כל חלב לה' מאי עביד ליה? מוקים ליה בולדי קדשים, דקסברי: ולדי קדשים בהוייתן יהו קדושים, דתרוייהו בהדדי אתו.

הרי שרגע חלות הקדושה הוא הוא רגע חלות איסור חלב. והרי ברור שבזמן ההפריה של הזרע והביצית אין שום איסור חלב בעולם, ואם ננקוט שכבר אז הוולד מתקדש, שוב הדרא קושיא לדוכתה היאך חל איסור חלב על איסור מעילה. ומוכח אפוא שאין הקדושה חלה בהפריה, ונראה אפוא שהיא חלה כשהעובר יוצא מכלל מיא בעלמא.

וכן משמע מסוגיה נוספת: בתמורה (כה, א) הגמרא מסבירה את הדעה שהמקדיש מה שתלד בהמתו וילדה טומטום ואנדרוגינוס, אין קדושה חלה עליהן: "קסבר רבן שמעון בן גמליאל ולדות קדשים בהוייתן הן קדושין. דאי סלקא דעתך ממעי אמן הן קדושין, אמאי אין קדושה חלה עליהן? הא תפסתינהו קדושה דאימייהו".

ואומנם רש"י כתב: "הא תפסתינהו קדושת אמן – משעת התחלת יצירתה כל פורתא ופורתא קדיש." אך בפירוש רבינו גרשום כתב: "קסבר בהווייתן הן קדושים. בשעה שנולדין ובאותה שעה (סבר) [כבר] ניכרין הן טומטום ואנדרוגינוס ואינן קדושים דאי סלקא דעתך עודן במעי אמן הן קדושין […]" ומדבריו נראה שאלמלא היו הוולדות קדושים בהווייתן אלא היו קדושים קודם לכן ממעי אימן, אין זה נקרא שקדם מומן להקדשן, והסיבה שהבהמה הייתה מתקדשת למרות שמדובר בטומטום ואנדרוגינוס, היא שאין הדבר ניכר.

והשתא ניחזי אנן: אם הקדושה הנידונה חלה בשעת ההפריה, הרי אין כאן לא טומטום ולא אנדרוגינוס, אלא ביצית מופרית בעלמא. ולא רק שאין היכר לכך שמדובר בטומטום ואנדרוגינוס, אלא עדיין לא נוצרה כלל מציאות כזו, ובודאי שקדם הקדשן למומן ומה הוצרך רבנו גרשום לומר שאין מומן ניכר. וגם מכאן מוכח אפוא שקדושה ממעי אמן אינה חלה מיד בהפריה אלא רק כשהעובר מתבסס במעי אמו, ונראה כנ"ל דהיינו שיוצא מכלל מיא בעלמא, ואז לא היה מומן ניכר.

ט.   מסקנה

אשר על כן, בשאלת ביצית שהופרתה והושתלה ברחמה של אחרת, לאור האמור, לעניות דעתי בכל הנוגע לקדושת ישראל[60] הבסיסית, דהיינו, להגדיר את הוולד כישראל שמותר לבוא בקהל ודינו כישראל, הקובע הוא ברחמה של מי הפכה לעובר, דהיינו, במ' יום להפרייה: אם היה זה בישראלית יהיה דינו כישראל, שמעיקר הדין אינו צריך גיור, ואם נוכרייה (או אינקובטור מלאכותי, בחזון המדעי) דינו כגוי גמור, שהרי אין הגדרת אדם כגוי, נובעת מחלות כל שהיא אלא מהעדר קדושת ישראל, וצריך גיור מעיקר הדין.

אומנם ברור לנו שמאחר שמדובר בשאלת ייחוס ויש הסבורים אחרת, הרי שבביצית מופרית נוכרייה שהושתלה ברחמה של ישראלית יש לערוך גיור לרווחא דמילתא, וגם בנסיבות התיק שבפנינו, וראה כאן בהערה.[61] אולם בביצית של ישראלית שהושתלה ברחמה של נוכרייה לעניות דעתי הוא נוכרי גמור, ויש להצריך גיור מעיקר הדין לפי כל תנאיו.

כך נראה לעניות דעתי, וצור ישראל יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות. אמן, כן יהיה רצון.

י.    תוספת ביאור

ונוסיף את הדברים הבאים שיש בהם תוספת ביאור לאמור.

*לפי האמור, שקדושת ישראל מופיעה בוולד כבר מהיותו עובר, אבל לא בשלב של היותו ביצית של ישראלית, ואף לא בשלב של הפרייתה, שעדיין מיא בעלמא היא עד שתיהפך לעובר לאחר מ' יום, יתבאר היטב נוסח ברכת הגאונים בפדיון הבן, שנהגו לברכה בלא שם ומלכות בחלק מקהילות ישראל, והרא"ש עורר עליה תמיהה רבתי.

הרא"ש (קידושין סוף פרק א), והטור (יורה דעה סימן שה) הביאוה בלשון זו:

אשר קדש עובר ממעי אמו ולארבעים יום חלק אבריו מאתים וארבעים ושמנה איברים שיש בו ונפח בו נשמה כדכתיב ויפח באפיו נשמת חיים ויהי האדם לנפש חיה עור ובשר הלבישו וכו'.

הרא"ש לאחר שהביאה כתב שלא לברכה, שכן אין לברך ברכות שלא הובאו בתלמוד, אבל הוסיף לתמוה בזו הלשון:

"וגם ראשית הברכה איני מבין 'אשר קדש עובר במעי אמו' – אי קדושת בכור קאמר, בפטר רחם תלא רחמנא, ומותר להטיל מום בבכור קודם שיצא רובו".

וכן הוא בשו"ת הרא"ש (כלל מט סימן א).

ומכוח תמיהה זו של הרא"ש, יש כתבו לשנות את הנוסח לאשר 'קרש', ולא 'קדש', שמשמעו יצירה וקרישה של העובר וכהמשך נוסח הברכה. אבל זהו דוחק לשנות הנוסח שהובא במקורות רבים כנוסח הרא"ש אשר 'קדש'.

ונראה לעניות דעתי פשוט שפירוש קדושה זו אינה קדושת בכור אלא קדושת ישראל, שמוטבעת בכל ולד ישראלי מרגע היותו עובר במעי אימו, ושפיר מברכינן על קדושה זו 'אשר קדש עובר במעי אימו', אלא שלרא"ש הוקשה, אם מיירי בקדושת ישראל, מה ענינה של קדושה ברכה זו בשעת פדיון שעוסק בקדושת הבכורה ולא בקדושת ישראל (ויש ליישב שאלמלי קדושת ישראל בהיותו עובר, קדושה בכורה בלידה על מה תופיע), ועוד, אם הברכה היא על קדושה זו הרי כבר נתברך בשעת המילה, "אשר קידש ידיד מבטן" (וראה להלן). ואכן מצאתי שרבים פרשו כן לשון ברכה זו, ובכללם, הב"ח (יורה דעה סימן שה, ד"ה ומ"ש והדר מזגו), וספר מבשר טוב על הלכות פדיון הבן, ופרי צדיק (מלובלין ראש חודש סיון), ועוד.

והן אמת, שזו גם המשמעות הפשוטה של ברכת המילה "אשר קידש ידיד מבטן', שגם בכאן 'קדושת ישראל' שבו במעי אימו היא מהיותו עובר,[62] ואלמלי קדושה זו מצוות המילה מנין, ולכן מברכים על קדושה זו בשעת המילה.

מכל מקום, מנוסח הברכות כמשמען נראה שהקדושה המדוברת בהם אינה בביצית המצויה בשחלות האם אלא בעובר שנוצר, ואף שאין ראיה מכאן למ' יום בדווקא.

מכל מקום, לפי האמור קדושת ישראל שבכל ולד היא אינה תולדה של זרע ישראל שמאביו[63] ואף לא של זרע אימו (הביצית),[64] אלא מתקדש הוא בקדושת האם הישראלית שבקרבה נתהווה לעובר.

מעתה תתבאר היטב המשמעות של 'זרע ישראל' שהוא מאבני היסוד של האומה הישראלית, ומבלעדיו לא הייתה נוצרת האומה הישראלית כלל, והוא שכשם שקדושת כהונה ולויה וקדושת בכורה הן קדושתו שמתווספות לקדושת ישראל ואינן קדושה נפרדת, שלכן זרעו של כהן במעי נוכרייה אין בו מעלה כלל,[65] כך גם קדושת 'זרע ישראל' (בין מן האם ובין מן האב, וכלהלן) היא מתווספת לקדושת ישראל הבסיסית ומעצימה אותה למעלה נוספת, מה שבא לידי ביטוי הלכתי בגר שאימו מישראל או שאביו מישראל, שאף שבהיותו גר כבר יש בו קדושת ישראל הבסיסית אבל אם אימו מישראל כבר נעשה במדרגה אחרת. כך מצאנו שאף שגר (גם כשהוא בן גרים, עדיין שם גר עליו) מביא ביכורים ואינו קורא שאינו יכול לומר "אשר נתת לאבותינו" אבל אם הייתה אימו מישראל מביא וקורא, בדעת רבנו תם ועוד ראשונים,[66] וכך גם בת גר שאמה מישראל קרויה 'זרע בית ישראל' ולפיכך מותרת לכהן, וכבר אינה 'קהל גרים' ואסורה בממזר, שכל זמן היותו גר קדושת ישראל הבסיסית יש בו אבל כשאימו מישראל כבר נכנס למדרגה אחרת. כך מצאנו בכמה דינים שדין הגר שונה בהם, ושנצרך בהם עד שיהיו גם אביו וגם אימו מישראל, וכמו בית דין לחליצה,^[67] בית דין לנפשות ולסנהדרין גדולה^[68] ולמלך^[69], ולדעת חלק מהפוסקים^[70] בחלק מהדינים הנ"ל העיקר הוא שיהיה אביו מישראל, ועיקר החידוש הוא שלא די בכך שאימו מישראל.

עוד יש להוסיף שגר בזמן שבית המקדש קיים היה צריך להביא קרבן בנוסף לגרותו, ולפני הבאת הקרבן לכאורה היה אסור לבוא בקהל, כדאיתא בכריתות (ח, ב) ובמפרשים שם. ויעוין בשו"ת אבני נזר (יורה דעה סימן שמד אות ב) שאף אי נימא שמותר לבוא בקהל ואין הקרבן מעכב, מכל מקום אינו מיוחס ככשרי ישראל עד שיהיו אימו או אביו מישראל והיינו שקדושת ישראל מעלות מעלות יש בה.

ובעניין זה נוכל לומר בשופי, שאף שלענין קדושת ישראל הבסיסית אין משמעות הכרחית לגננטיקה ולתכונות התורשתיות הרי שלתוספת קדושת זרע ישראל יש ויש משמעות, והיא זו שמעצימה את קדושתו של הוולד (ועיין בעניין השראת שכינה וכשרון נבואה בגרים[71] שמבליט עניין זה). ובית אב להבחנה זו היא קדושת כהונה ולויה וקדושת השבטים הנפרדת ל"משפחותם לבית אבותם". לפי זה מובנת היטב ההבחנה שהוזכרה לעיל, בין קודם מתן תורה לאחר מתן תורה. שקודם מתן תורה עיקר הייחוס לא היה בקדושת ישראל הבסיסית, שהרי עדיין לא נכנסו בברית, אבל העיקר היה התורשה המולדת ובזה אזלינן בתר בית האב והיא הייתה הבסיס להשראת קדושת ישראל שבהם. וממתן תורה ואילך התורשה המולדת היא לא סיבת קדושת ישראל שבנולדים אלא היותם נולדים ממעי ישראלית, והתורשה המולדת מעצימה את קדושתם. ויש דינים שבהם העיקר היא התוספת בזרע האם הישראלית[72] ויש שדינים שבהם העיקר היא התוספת בזרע האב הישראלי, וכאמור לעיל.

ובכן, מכל הנ"ל נראה לעניות דעתי ששלושה רכיבים יש בקדושת ישראל, זרע האב זרע האם (הביצית), והמקום בו נוצר העובר (מעי האישה). ולעולם קביעת קדושת ישראל היסודית, שמבלעדיה אין משמעות לתוספת קדושה כל שהיא על קדושה זו, היא במקום שבו נהפך לעובר (דהיינו מ' יום לאחר ההפרייה), ואם היה זה במעי ישראלית, נתקדש בקדושתה וכבר דינו כישראל גמור ורשאי לבוא בקהל, אולם לזרע האם ולזרע האב ישנה השפעה באשר להיקף קדושת ישראל זו לדינים נוספים, שמעידים על משמעות פנימית בקדושת ישראל.

פועל יוצא מהאמור הוא שגם כשאנו אומרים שהעיקר הוא ההתפתחות לעובר, וכשזה מתרחש במעי ישראלית, הרי שהוולד קדוש בקדושת ישראל, מכל מקום אין הוא קרוי ש'אימו מישראל' לדינים הדורשים זאת, שסוף סוף אין אימו התורשתית מישראל. ואם הביצית הופרתה מזרע ישראל ייחשב כמי שאביו מישראל, אף שאין 'אימו' (בעלת הביצית, שממנה התורשה) מישראל.

ובנדון דידן נשוב למסקנתנו דלעיל שלעניות דעתי העיקר הוא הליכה אחר האם הפונדקאית, שברחמה הושתלה הביצית, ובכפוף לאמור לעיל, שעל אף האמור רצוי לערוך גיור לרווחא דמילתא בלבד, שאפשר לעשותו גם בנסיבות התיק שלפנינו.

הרב ציון לוז־אילוז

כבוד ידידי הגר"צ לוז כתב (פרק ב בדבריו דלעיל):

באשר לקדושת ישראל הבסיסית, אין משמעות לגנטיקה, וכשם שנתקדש אברהם אבינו עליו השלום בקדושתו אף שמקור הגנטיקה שלו הוא מתרח – וקדושתו הוטבעה בו במהלך חייו ולא בתחילת יצירתו – שעל כך דרשו חז"ל "מי יתן טהור מטמא" (במדבר רבה יט, א), וכשם שהגנטיקה של יעקב בנויה גם מרבקה אמנו ע"ה, שהיא בת בתואל, וכל השבטים הם תולדה של רחל ולאה בנות לבן עם גנים של לבן שהוא בן בתואל, ומבלהה וזילפה, וגם לאחר שנוסדה קדושת ישראל ביעקב אבינו ע"ה הלא לחלק גדול מהראשונים נשאו השבטים נשים כנעניות.

אכן לעניות דעתי הסוברים שיש ללכת אחרי הביצית סוברים שכמו שבגויים שבהם הדין "באומות – הלך אחר הזכר", האב, שמה שנותן הוא הוא רק את החומר הגנטי וחזינן שחומר הגנטי שלו קובע, כך לאחר מעמד הר סיני ו"הגיור" שעבר עם ישראל לא השתנה העיקרון שהחומר הגנטי קובע אלא שב'סתירה' בין החומר הגנטי של האב לזה של האם קבעה התורה שבישראל האם קובעת ולא האב, קביעת היהדות על פי האם היא בבחינת "היוצא מן הטהור טהור והיוצא מן הטמא טמא", אך היציאה מן הטהור היא מהחומר הגנטי שלו, והיינו לגבי האם – הביצית.

ממעמד הר סיני אנחנו לומדים הלכות גיור "ככם כגר" מכאן לומדים חידוש שניתן בתנאים מסוימים להפוך ליהודי. אבל המטען הגנטי של הביצית הוא הקובע מדור לדור את היהדות כדבר מולד לא בחירי שאי אפשר לברוח ממנו.

ושוב לשיטתי על פי הירושלמי הגורם הגנטי לא קובע אלא הנותן של החיים ולכן אין משמעות אם זה לפני ארבעים יום או אחריהם (ושלא כדברי הגר"צ לוז בעניין זה – בפרק ג לדבריו): כל זמן שניתן להגדיר שהחיים נחתנו על ידי האם המגדלת שבלעדיה לא היו חיים הרי שהוולד נגרר אחריה.

אכן נתינת החיים תלויה בכמה שלבים שכולם 'לעיכובא', אם מעמדו של גוי הוא מעמד חיובי ולא רק שלילי – העדר יהדות – אם באחד מהם נקבע המעמד מובן יותר ששוב לא ישתנה מעמד זה אלא על ידי גיור (וכ"ש שאם נקבע אז מעמד של יהודי ששוב אינו יכול להיעקר ואין הוולד יכול להפוך לגוי). אלא שעדיין יש לבחון את הדיון הנ"ל לעניין 'ילדה שסיבכה בזקנה' ולדון אם יש מקום לביטול של שלב אחד באחר.

לעומת זאת אם במעמדו של גוי אכן מדובר רק בהעדר יהדות לכאורה הגיוני שאם לא נלך אחרי היצירה הראשונית אזי נאמר כל שלב שנותן את החיים יוכל ליצור אותו באותה מידה (ולפי זה גם קשה לומר שהיצירה הראשונית תהיה גרועה משאר השלבים), אלא אם נחדש שהקובע הוא השלב האחרון ואז באמת יש לדבר על הלידה או על השלב שבו העובר מגיע ליכולת לחיות מחוץ לרחם, אם ייוולד, ואז יש לעיין אם נתחשב לצורך כך ביכולת לחיוב מחוץ לרחם הסיוע אמצעים מלאכותיים.

עוד כתב הגר"צ לוז שם (בסוף פרק ב לדבריו):

ונראה בעיניי פשוט שאם הושתל אבר (מרמ"ח אברים) מן הנוכרי בגופו של ישראל, יהיה אבר זה מטמא באוהל ככל אבר מן המת או מן החי, לכל חד כדאית ליה (יעוין עדויות פרק ו משנה ד), ואף שקיימא לן שאין הגוי מטמא באוהל.^[73] והטעם הוא, שמאחר שנתבטל בגוף שהושתל בו הרי שנתקדש בקדושת ישראל אף הוא. ומכאן שלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', הרי שהעובר כבר נתקדש בקדושת ישראל, ומה בין הירך עצמו אם הושתל בגופה של הישראלית, שנתקדש בקדושתה לעניין טומאת אוהל ששייכת בישראל בלבד, לבין העובר שהוא כ'ירך אמו' למאן דאית ליה הכי. לכן, כל הדיון שלפנינו הוא לכאורה רק למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו'. ובזה יש לדחות מה שרצו לומר שאולי מה דאמרינן ש'עובר ירך אמו' זה רק מחמת שנוצר מאימו ולא בגלל שמושתל ברחמה, שלכאורה הדברים קל וחומר, ומה אבר שלם מן הגוי שהיה כבר שמו עליו ייחשב כחלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו'.

אכן לעניות דעתי לא בהכרח שהלכות טומאה והלכות יהדות היינו הך.

עוד כתב (בפרק ג של דבריו):

לעניות דעתי, הרגע הקובע הוא שעת יצירתו ההתחלתית שבו נהפך להיות עובר, שמכאן ואילך הוא רק גדל והולך, והיינו יום מ' להפרייתו. לכן, אם בשעה זו היה ברחמה של ישראלית, הרי שנתקדש בקדושת אימו הישראלית, ואם אז היה ברחמה של נוכרייה, כבר לא נתקדש בקדושת ישראל, וכל גדילתו היא בנוכריות, ויצטרך גיור מעיקר הדין. ואכן, לפי זה אם יושתל עובר נוכרי (עובר ממש, שעברו עליו ארבעים יום, ולא ביצית מופרית) ברחמה של ישראלית, לא ישתנה דינו מחמת זה שהיא גידלתו לוולד שנולד, והוא הדין להפך. ושוב הראוני שבהגדרה זו כוונתי לדעת גדולים, הי נינהו מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (וכך מצוטט שכך היה סבור הגרי"ש אלישיב זצ"ל כשנשאל לראשונה בסוגיה זו, ולאחר מכן השאיר הדין בספק), ראיתי וישמח ליבי עד מאוד אלא שבדברי מו"ר הגר"ש ישראלי מופיעה הסברה בקיצור (וכל שכן בדברים שבשם הגרי"ש אלישיב), ואבוא אחריו בארוכה בהרחבת דברים.

אכן כבר הוכחתי שפרי – אף שהוא כבר פרי קטן, שוודאי דומה לאחר ארבעים ביצירת הוולד, אף שנקבע מעמדו כבר מכל מקום – אם אחר כך בעודו קטן "הושתל" בעץ שהוא עץ היתר, הגידולים שיגדלו הם "גידולי היתר" שישנו את מעמדו של הפרי לפרי היתר. כך ייתכן שאפילו לאחר ארבעים יום ישתנה מעמד הוולד. אומנם אין נפקא מינה מעשית בין הדברים שהרי ההשתלה מתרחשת הרבה לפני ארבעים יום של יצירת הוולד. אכן בהשוואה ל'ילדה שסיבכה בזקנה' יש לדון ומכל מקום כאמור לעיל בניגוד לדין דהתם ש"שינוי מעמדו" של הפרי כולו להיתר הוא תוצאה של "ביטול ברוב" שצריך עיון אם שייך הוא בעובר, כאן הדבר תלוי בשינוי מהותו של העובר מביצית מופרית או אף למעלה מכך, אך עדיין לא יצור חי היכול להתקיים, נפש חיה, לעובר שאכן יכול להיחשב נפש חיה, שינוי הנעשה מכוחה של האם המגדלת אותו ברחמה.

כן כתב (פרק ד לדבריו):

עוד נוסיף לחדד הדברים בהאי מילתא, שהנה יש שכתבו בשאלתנו שהולכים אחר היולדת מחמת זה שהיא גדלתו וברחמה הוא מתפתח עד להולדתו, ושלא כדברינו, שהרגע הקובע הוא מ' יום. ואכן לשיטה זו סוגיה זו של מעוברת שנתגיירה מוכיחה שלא כדבריהם, שלא מצאנו שיהיה חילוק מתי טבלה, אם בסמוך ללידתה או בסמוך להיותה מעוברת, דמשמע שבכל גוונא יחולו הדינים האמורים בסוגיה, ואם כדבריהם אם טבלה בסמוך להיותה מעוברת, הרי שכל גידולו של העובר והתפתחותו היה בקדושה, ואמאי גר הוא למאן דאמר לאו ירך אמו. ולשיטתנו ניחא ש'מעוברת' לדין זה, היינו, רק לאחר מ' יום, ואז כבר נקבע דינו כנוכרי ולא מועיל מה שהתפתחותו וגידולו היה בקדושה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו הוא'.

אומנם בדבריי דלעיל עמדתי על זה וביארתי שיש לחלק בין מעוברת שהמשך העיבור הוא אכן המשך לתחילתו ולמה שנקבע בו כבר, למי שהעובר הושתל ברחמה לאחר שפסקה חיותו הטבעית, שאין ההיריון במעיה המשך של מצבו הקודם (בגופה של אחרת – לו היה כך – או ב'מבחנה').

ומכל מקום כפי שכתבתי לעיל, אף שלדעתי עיקר הייחוס לאם תלוי במה שהיא גידלה את העובר ברחמה ובקרבה נעשה לנפש חיה, הלכה למעשה אי אפשר לסמוך על הסברה ולהכריע על פיה בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים, ולכן יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו.

הרב אליעזר איגרא

קראתי את הערותיו/הארותיו המחכימות של כבוד ידידי הגר"א איגרא, ואף שמחלוקתנו ברורה עם נימוקיה, האם לילך אחר שעת הלידה כדעת כת"ר או כפי הנלע"ד שיש לילך אחר שעת הפיכתו לעובר, דהיינו מ' יום מההפריה, מכל מקום אתייחס בקצרה לחלק מהערותיו.

על מה שכתבתי ללמוד ולהקיש מדיני טומאת מת באוהל, כתב כת"ר:

"אכן לעניות דעתי לא בהכרח שהלכות טומאה והלכות יהדות היינו הך".

על זאת אגיב ואומר, שאם לא ניתן ללמוד מהלכות טומאה לנידו"ד, ששניהם מתייחסים לדיני העובר ברחם, כיצד ניתן ללמוד ולהקיש מדיני ערלה באילנות לדיני עובר ברחם, ובפרט, שבדיני ערלה אין הנדון דומה לראיה כלל, ששם מיירי בתורת ביטול של האסור במותר, ולא הפיכת הנטיעה שלפני שנות הערלה לבוגרת. ומכל מקום, כפי שהערנו שבכל סוגייתנו שאין בה מקורות מפורשים, אין לנו אלא לדמות מילתא למילתא, וככל שהדימוי קרוב יותר, כך היא משענתו ההלכתית.

ועל מה שכתבתי, שאם העיקר הוא התפתחות העובר לולד הרי שאם טבלה בסמוך להפרייתה, הרי שכל גידולו היה בקדושה, ומדוע נחשיבנו כגר למאן דאמר עובר לאו ירך אימו, כתב כת"ר, שבביצית מופרית שמקורה מבחוץ, יש לומר שאינו חלק מגידול האם, וגם אם טבלה בסמוך לשתילתה במעיה, אין טבילת האם מועילה לעובר, שהוא חלק נפרד ממנה, יש לי להעיר ולומר, שלענ"ד הדיון בעובר אם ירך אימו הוא אם לאו, אין זה קשור לגדילתו מהאם שממנה הוא בא, אלא בשל יחודיותו של עובר, שאינו מחובר לאם (למעט חבל הטבור שרק מזין אותו) , וכביכול, רק מונח בקרבה, וכפי שהבאתי כדוגמא, שאם שתלו אבר, כמו כליה או לב, וכדומה, באדם, לכל הדעות, הוא ייחשב כחלק ממנו, גם למאן דס"ל דעובר לאו ירך אימו, ואף שמקורו חיצוני ולא גדל ממנו ובו, אבל סוף סוף, נעשה מחובר אל האדם וחלק ממנו, ומה שאין כן בעובר. לכן, לענ"ד, בעובר אין חילוק מה מקור הביצית המופרית. מכל מקום, לענ"ד, אין הכרח לעשות את החילוק שעשה כת"ר, וצריך עוד עיון.

הרב ציון לוז־אילוז

עיינתי בדברי ידידי הגר"צ לוז שליט"א, ועוד יש לדון ולהשיב כדרכה של תורה, ומכל מקום עיקרי סברות כל אחד מעימנו וראיותיו כבר התבררו באמור לעיל, והמשך התשובות ההדדיות בכל פרט מהן הוא למותר, כשכדרכה של תורה וכדברי הרמב"ן בהקדמתו למלחמות אין בדברים ממין זה ראיות מוחלטות ומופתיות שאין להשיב עליהן, ומה גם שאף אם ראיה או סברה אחת תושב – לא יהיה בכך בהכרח להפיל את כל יתר הבניין, ומשכך אין מקום לעכב עוד את פסק הדין.

וסוף דבר מלבד מחלוקתנו בשאלה אם נראה יותר לקבוע את מעמדו של העובר ואת מי שמוגדרת אימו על פי עת לידתו או על פי עת היותו ל"עובר" – ולא לביצית מופרית גרידא – שהיא מחלוקת שלעת עתה אין לה נפקותא כיוון שהשתלת העובר הרחם נעשית בשלב מוקדם יותר, השאלה העיקרית היא מידת הוודאות שבקביעה זו או זו לעומת האפשרות שהאם היא האם הגנטית שמן הביצית שלה נוצר העובר. בשאלה זו דעתי היא כאמור לעיל כי אף שאנו מדמים אין אנו רשאים לעשות מעשה ולהכריע על פי הסברה, שראיותיה אינן מוכרחות ויש בהן דימויי מילתא למילתא שאינם ודאיים וקרובים ביותר, בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים.

לכן לדעתי יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו (ואף הגר"צ לוז מסכים ש"לרווחא דמילתא" יש לגייר וולד זה, אלא דלדידי אין זה רק "לרווחא דמילתא" אלא מן הדין, גם אם מספק, ומשום שאי אפשר להכריע למעשה בכהאי גוונא על פי הסברות הנזכרות).

אעיר כי אף לולי סברתי כך הייתי סבור כי למעשה נכון להורות כאמור מטעם נוסף, והוא: מאחר שכאמור יש בדבר מחלוקת שאינה ברת הכרעה ודאית וברורה – ואף מי שיסבור כי יכול הוא להכריע בה לא יכול להכחיש כי בפועל לא תהיה זו הכרעה ודאית וברורה, היינו כי בפועל ויהיו מי שיסברו אחרת, ומאחר שבבית הדין לא נהוג הכלל של "תקדים מחייב" עד עמוד כהן לאורים ותומים ולכשתיכונן הסנהדרין הגדולה שהכרעותיה יחייבו את הכול, הרי שנקיטת גישה שלפיה בית דין הסבור שהאם היא היולדת יורה כך, תחייב ותביא בפועל גם להוראה הפוכה מצד בית דין שיסבור את ההפך, והתוצאה בפועל תהיה כניסתם של מי שאינם יהודים לקהל ה' ממה נפשך, שכן הן אלה שלדעת בית דין זה יהודים הם ולדעת חברו אינם יהודים והן אלה שלדעת בית דין זה אינם יהודים ולדעת חברו יהודים הם  ייפטרו בפועל בחלק מהמקרים (בהתאמה אקראית לזהות הדיינים שאצלם יידון התיק) מגיור.

לפיכך, אף לו סברתי שיש בידינו להורות הלכה ברורה בשאלה זו עדיין הייתי אומר כי יש לקבוע כתקנה את חובת הגיור בשני המקרים, ולדעתי אף ראוי שתיקבע תקנה כזו בפירוש על ידי הרבנות הראשית לישראל.

ומכל מקום כאמור סבורני שכך יש להורות אף מצד הדין.

הרב אליעזר איגרא

ראיתי את דברי חבריי שליט"א, ואומנם גם אנכי התחלתי זה זמן זמנים טובא לשאת ולתת בעניין זה, אולם סוף דבר סבורני כדברי הגר"א איגרא כי כל הראיות והסברות שנאמרו בזה – לכאן ולכאן – אין בהן די כדי להכריע הלכה ברורה בשאלה זו.

השאלה שאלה מחודשת היא; הראיות שהובאו לכאן ולכאן אינן ראיות מוכרחות וחלקן אף קלושות, ומה גם שבמידה שבה אפשר להחשיבן אולי לראיות – הלוא יש כאלה לשני צדדי הספק; הסברות שנאמרו אף הן אינן סברות שאי אפשר להשיב עליהן, וקצתן הן אף סברות שאין צורך להשיב עליהן, ועיקרי הדברים תלויים באובנתא דליבא. מסופקני אם אפילו גדולי עולם כרבי עקיבא איגר ודומיו היו יכולים להכריע בשאלה מעין זו הכרעה ברורה ולסמוך על סברות שכאלה משלהם בשאלה חמורה כזו, או שמא רק רבותינו הראשונים היו רשאים ויכולים לעשות כן וכולי האי ואולי, ועל כל פנים "אנן כאצבע בקירא לסברא" ודאי איננו רשאים לעשות כן, וכך נקטו למעשה גדולי הפוסקים וגדולי הדיינים בדור שלפנינו שאף שהעלו אף הם סברות וראיות – סוף דבר לא סמכו עליהן למעשה כאילו יצא הדבר מכלל ספק.

"סוף דבר הכל נשמע את הא-לקים ירא" שלוב בשאלות ממין זה עם משמעות, אולי חדשה, ללשון חז"ל "כל דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מא-לקיך", היינו: דבר שאין בו ראיות חתוכות אלא סברות "המסורות ללב" – יש שמחויבים אנו להכריע בו מתוך יראה ולקיים מה שנאמר "וְאֶל בִּינָתְךָ אַל תִּשָּׁעֵן". וכיוון שכך, איני רואה מקום לעכב את פסק הדין עד שאשלים את שהחילותי לפלפל בשאלה זו, כי אומנם "קוב"ה חדי בפלפולא דאורייתא", אבל בעלי דין – הן בתיק זה והן באחרים – המחכים להכרעה חדו טפי בקבלת פסק דין ולא בהמתנה להשלמת המשא ומתן ההלכתי שעה שמראש ברי לי שתהא מסקנתו אשר תהא להלכה – המסקנה למעשה תהיה כי אי אפשר, כאמור, לסמוך עליה.

לפיכך עוד חזון למועד להמשך העיון בסוגיה זו, ולהעלות העניינים על הכתב, באר היטב, לבאר צדדי הספק לכאן ולכאן וביאור הסוגיות והראיות לכל אחד מצדדי הספק, תוך מתן הוראות פרטניות לגבי כל מקרה ומקרה, בין לעניין טבילה בעת ההריון לכתחילה וזמנה לאחר הלידה, והנפק"מ ההלכתיות שבדבר. עם זאת ולעת הזאת דייני שאומר כי אני מצטרף, כאמור, אל מסקנת הגר"א איגרא: "הלכה למעשה אי אפשר לסמוך על הסברה ולהכריע על פיה בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים, ולכן יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו."

כן מצטרף אני לדבריו בנוגע לצורך לקבוע כלל מחייב בעניין זה על ידי הרבנות הראשית לישראל, כי בכל מקרה שבו האם הגנטית או זו היולדת אינה יהודייה – אף אם חברתה יהודייה היא – יש לגייר את הוולד מספק, ולא להניח תורת כל בית דין וכל דיין בידו, מה שיביא בוודאות לכניסת מי שאינם יהודים לתוך קהל ה' לפחות בחלק מן המקרים. מלבד התקלה שיכולה לבא למי שיורה על פי דעתו עתה, ולעת הנישואין יהיה מי שיחלוק על דעתו ולא ירצה להשיא את מי שנולד באופן זה, על פי הוראה שאינה מוסכמת. ועיין מה שכתב הגרי"ז בביאור מה שאמר הגואל, פן אשחית את נחלתי, ואכ"מ.

הרב שלמה שפירא

פסק דין ומתן הוראות

א.         דעת הרוב בבית דין זה היא כי יש לדחות את הערעור ולקבוע שאף אם יש מקום לדון בסברה לכאן ולכאן בשאלה מי היא האם ההלכתית שממעמדה נגזר מעמדו של הוולד כיהודי או כאינו יהודי (ואחד מבעלי דעת הרוב הביע עמדה בשאלה זו), מכל מקום למעשה אין הסברות והראיות שנאמרו ושיכולות להיאמר בסוגיה זו מספיקות, ועל כן הן במקרה של אם גנטית (בעלת הביצית) יהודייה ואם נושאת היריון ויולדת שאינה יהודייה והן במקרה ההפוך דינו של הוולד כספק יהודי ויש לגיירו כדי להוציאו מכלל הספק.

אלא שמאחר שאכן ספק יהודי הוא יש להקל בגיורו ויש להורות כי מאחר שחייב הוא במצוות מספק בין כך ובין כך אין הוא נזקק לקבלת מצוות שכן הוא מקבלן בעל כורחו. וכל שכן שאם קטן הוא בעת גיורו – שאז אינו נזקק לקבלת מצוות בעצמו בפועל אלא לקבלתן על ידי הכרעת ביה"ד לגיירו על בסיס הקביעה שגיורו זכות הוא לו – שרשאי וצריך בית הדין לראות את גיורו כזכות לו משום שחייב הוא במצוות בכל מקרה (מספק) ומשום שיציאתו מכלל הספק בנוגע לזהותו ומעמדו היא בעצמה זכות גדולה.

לדעתנו כך הדין. אולם לבד מזאת, אף אם יש מי שסובר שאחד המקרים אין צורך בגיור ואף אם לדעתו אפשר לסמוך על כך למעשה, מצד הדין, סבורים אנו כי על הכול להסכים כי מן הראוי והרצוי שההוראה למעשה תהיה להצריך גיור בכל מקרה שבו אחת האימהות – הגנטית או היולדת – אינה יהודייה, גם משום שראוי לחוש לדעת החולקים בשאלה כזו ובעיקר משום שאם לא כך יהיה אין ספק שבסופו של יום ממה נפשך ייכנסו לעם ה' מי שאינם יהודים.

אנו קוראים לרבנות הראשית לישראל לקבוע את הדברים בתקנה מחייבת. 

ב.         דעת המיעוט היא שיש מקום להכרעה על פי הסברות והראיות כי האם ההלכתית היא היולדת.

מכל מקום גם לדעת המיעוט לרווחא דמילתא יש לגייר את הוולד גם כשהיולדת היא יהודייה והאם הגנטית (בעלת הביצית) אינה יהודייה (אלא שלדעה זו במצב ההפוך יש מקום להחמיר יותר בגיור כיוון שלדעה זו במצב ההפוך הגיור הוא מעיקר הדין – לא לרווחא דמילתא גרידא ואף לא מספק שקול).

ג.         הלכה כדעת הרוב (וכל שכן כשגם המיעוט מודה שלרווחא דמילתא יש לנהוג כדעה זו), לפיכך יש לדחות את הערעור ולקבוע כי על בתה של המערערת לעבור גיור (שיש לנהוג בו לקולא כאמור) כדי להיחשב יהודייה ודאית ולהיות מותרת להינשא כדמו"י בבוא העת.

ד.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של המערערת ושל בתה.

ניתן ביום כ"ה באדר ב התשפ"ב (28/03/2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

[1] לדעות מקרב גאוני זמננו עיין לדוגמה: דעת הגאון הרב אליעזר יהודה ולדנברג זצ"ל בשו"ת 'ציץ אליעזר' חלק יט סימן מ; עיין עוד נשמת אברהם אבן העזר סימן א ס"ק ו/11 שהביא את דבריו של הגאון הרב שלמה זלמן אויערבאך זצ"ל; דעת הגאון הרב שאול ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין חלק ב סימן סח; דעת הגאון הרב ז"נ גולדברג זצ"ל בתחומין ה עמ' 248 ואילך. וראה גם: מאמרו של הגאון הרב אברהם יצחק הלוי כלאב שליט"א, שם עמ' 260 ואילך; המאמר 'קביעת אמהות', שם עמ' 268 ואילך; דעת מו"ר הגר"י אריאל שליט"א בתחומין טז עמ' 171 ואילך ועוד.

[2] התשובה של הגרש"מ עמאר נכתבה בדרך מו"מ עם הרה"ג רבי אליהו בן חיים שליט"א, רב וראב"ד בד"ץ ניו יורק.

[3] כידוע כל פרי וגרעיניו נוצרים מהאבקה של הפרחים שנוצרת בדרך כלל על ידי דבורים וחרקים אחרים שמעבירים את החלק הזכרי בצמח לחלק הנקבי ועל ידי כך נוצר הפרי.

[4] כידוע, אחת הבעיות הנפוצות בדיני ערלה קיימת בעצי הלימון שבהם יכול להיות מצב שעל העץ נמצא פרי שחנט זמן קצר לפני ט"ו בשבט, שהוא המועד המתיר, ופרי זה הוא ערלה גמורה (אף על פי שלשיטות מסוימות החנטה היא פרי קטן ביותר), ולצידו יגדלו פירות אחרים שייראו בדיוק כמו הפירות הראשונים וגם יהיו באותו גודל והם יהיו היתר גמור.

[5] וכן כתב הגר"ח קנייבסקי שליט"א בדרך אמונה (שם): "הפירות של הילדה אסורין. משמע שהגידולין מותרין אלא שאין יכולין לבטל את העיקר האסור וכן דעת הרא"ש. ודעת הר"ן דהגידולים ג"כ אסורין."

[6] לשון עמק המלך: ואם כן היאך פסק הכא כרבי יוחנן ובפרק יא מהלכות תרומות הלכה כב פסק לדרבי ינאי. וגם בפרק ה מהלכות נדרים הלכה טז פסק דאין גידולים מבטלים העיקר. ופירוש הכסף משנה משום דהוי דבר שיש לו מתירין. ומבואר דבלאו הכי מבטלין. יש לומר דעולה יפה עם ההיא דתרומות. ובפרק ה מהלכות כלאים הלכה כד פסק לדרבי יונתן והם סותרים זא"ז. וצע"ג.

[7] ואדגיש כבר בראשית הדברים שאין בכך כדי להתיר או להמליץ על פעולה שכזו. לא התייחסנו לכך כלל בפסק דין זה, ורק יש להעיר שלעניות דעתי ולד שכזה, על אף שיוכר כקדוש בקדושת ישראל, לא ייחשב כמי ש'אימו מישראל', וראה באחרית דברינו.

[8] יעוין להרחבת דברים ברקע המדעי לסוגיות הפונדקאות ובראיות לכאן ולכאן, באנציקלופדיה רפואית כרך ב' ערך "הפריה חוץ גופית" עמ' 855 ואילך ובמובאות הרבות שם, אשרי העורך היקר הרב פרופסור אברהם שטיינברג שליט"א שהמציא לפתחנו חומר רב בכל הנוגע להלכה ורפואה, בעבודה מופלאה ומדויקת, במסגרת אנציקלופדיה זו.

[9] ויש לדון לפי שיטה זו אם הוצאה הביצית מגופה של נוכרייה אבל הופרתה לאחר שהנוכרייה טבלה לגרותה, אם נדון אותה לפי שעת הוצאתה או שעת הפרייתה, ואי נימא שאזלינן בתר שעת הפרייתה, כבר נוכל לומר את האמור להלן, דאזלינן בתר שעת הפיכתו לעובר שזה לאחר מ' יום, ודוק היטב בזה.

[10] וכן נטה הגאון הרב גורטלר שליט"א אב"ד רחובות, מעיקר הדין, בפסק דין שניתן באחרונה בבית הדין ברחובות בג' ניסן תשע"ה (תיק ‏1022417/1‏), בבעלת ביצית יהודייה ופונדקאית נוכרית, אלא שהצריך גיור לחומרא לחוש לדעות החולקות, וכך שנה וכתב בקיצור בפסק הדין שהוא נשוא הערעור שבפנינו.

[11] עריות, אימהות, אחוה, פדיון הבן, כיבוד אב ואם, וכדומה.

[12] כשכתבנו 'קדושת ישראל הבסיסית' המכוון הוא, שיש מעלות מעלות בקדושת ישראל, שלעניות דעתי נבנית גם מזרע האב וגם מזרע האם, וכוונתנו בכאן היא לקדושה הבסיסית שמגדירה בן אנוש כיהודי, ויתבאר להלן.

[13] ובדמות ראיה, בבחינת בבואה דבבואה, שלגנטיקה אין השפעה על הגדרת היהדות יש להביא מהדיון בפוסקים על מעמדו של 'גולם' חי שנוצר ממעשיהם של צדיקים באשר לקדושת ישראל שבו להשלמה למניין עשרה וכדומה – וכי איזו גנטיקה יהודית יש בו? יעוין חכם צבי (סימן צג) ושאילת יעבץ (חלק ב סימן פב), ומסוגיה זו דמות ראיה למה שנכתוב להלן שקדושת ישראל היא קדושה מוטבעת בעובר לאחר היותו עובר, ולא קדושה מולדת בו, שהרי ב'גולם', רק לאחר שנוצר בתבניתו הוטבעה בו קדושתו למאן דסבירא ליה הכי, וראה להלן. אלא שאדרבה אי מהתם יש להוכיח שגם הלידה אינה יוצרת את הייחוס, שהרי הגולם גם לא 'נולד' ליוצרו (וודאי שהלה, בהיותו איש ולא אישה, אינו 'אימו' של הגולם אלא לכל היותר 'אביו'…) ובאמת אין זו ראיה לא לכאן ולא לכאן, והלוא החכם צבי ביאר את הסברה (שלהלכה דחאה) שייחשב הגולם יהודי משום שהוא מעשיהם של יוצריו והוא כתולדה שלהם, ואומנם סייע לזה מדרשת חז"ל שבני מירב נקראו על שם מיכל שגידלתם – אלא שפשוט שגידול כזה (אימוץ) אינו מועיל להחשיב את האם המגדלת לאם הלכתית לעניין קביעת יהדות – וכוונתו כנראה ששם מכל מקום בני מירב הם שהרי היא אימם (הביולוגית, גנטית והיולדת) אלא שלעניין מסוים נקראו בני מיכל כיוון שגידלתם, אך גולם זה שאין לו אב ואם אחרים נוכל לראותו כבנם של יוצריו. וכמו כן אף שיהדות תלויה באם היינו כשיש אם אבל כשאין אם תהיה היהדות (לפי סברה זו) תלויה בהיותו של ה'בן' בנו של יהודי (איש או אישה), והסברה היא שהוא 'בנו' של מי שיצרו והעניק לו חיות. בענייננו שתי ה'אימהות' העניקו חיות לוולד – זו העניקה לו את תחילת יצירתו וזו את פיתוחה והמשכה, השאלה העומדת להכרעה היא איזה משני חלקי הענקת חיות זו הוא העיקר ועל פיו תוגדר האחת מהן 'אם', ולשאלה זו כמובן אין ראיה מהתם (ואדרבה נוכל לומר שהרי לנו שמי שקרויה אם מכוח הגידול שלאחר הלידה, כמיכל לגבי בני מירב כאמור, הרי אינה אם לעניין קביעת היהדות, הרי ש'אם' לעניין זה היא זו שיצרה את תחילת החיות ולא זו שפיתחה אותה אחר כך, אלא שכמובן יד הדוחה נטויה לחלק, ובצדק, בין גידול של 'עובר' וכל שכן של מי שבתחילת גידול זה הגדרתו ההלכתית היא 'מיא בעלמא' והבאתו להיות 'ולד' לבין גידול של 'ולד' להיות אדם בוגר). ונוסיף ונעיר עוד – כיוון שכבר הזכרנו שבדברי החכם צבי גלומה האפשרות שבהעדר אם תיקבע יהדות על פי האב: יהדות אינה נקבעת על פי האב, אבל כהונה ולויה נקבעות על פיו, כך גם הייחוס הלאומי אצל מי שאינם יהודים ("באומות הלך אחר הזכר") ועוד. האב ודאי אינו נותן אלא את המטען הגנטי וכל הפיתוח של מה שנתן הוא נעשה אצל האם היולדת (בנוסף לנתינתה, במצב טבעי ורגיל שלא כבנידוננו, את חציו האחר של המטען הגנטי), וכי יעלה על הדעת שבשל כך האב, כל אב, אינו לגמרי האב, שהרי את החיות למה שנתן הוא נתנה האם (בנוסף למה שנתנה היא כמותו בהיבט הגנטי)? ואם האבהות שלמה היא ונגזרת מהענקת המטען הגנטי, מדוע לא נאמר כך אף לגבי האימהות? (וראוי לחדד ולהוסיף שאומנם מדברים אנו כל העת על המטען הגנטי אבל אין זה 'מטען' גרידא, כביכול יש בוולד דבר אחר שעל גביו מוטען מטען זה ואנו דנים בחשיבותו של המטען. כל מה שיש בעובר בתחילתו, בעת ההפריה, עובר שאך זה נוצר – היינו ביצית מופרית 'זיגוטה' – הוא התלכדות של תא הביצית של האם ותא הזרע של האב, שכל אחד מהם נושא את מטענו הגנטי. השאלה המדויקת אינה אם האם היא מי שנתנה לעובר את ה'מטען' או מי שפיתחה אותו אחר כך, אלא אם האם היא מי שיצרה את העובר (או ליתר דיוק שמחלק ממנה, מהביצית שלה, נוצר העובר) – כמובן בשותפות עם האב (שכאמור הוא לכולי עלמא סיים את תפקידו ביצירת הוולד בשלב זה), או שהאם היא מי שפיתחה אותו אחר כך.

[14] וראה להלן, שעל אף שקדושת ישראל הבסיסית יש בו, מכל מקום הוא נבדל לכמה דינים מישראל גמור.

[15] והאם בעקבות הגרות נשתנה משהו במציאותו של המתגייר או רק בהגדרתו, יעוין בדרך פיקודיך להרה"ק מדינוב (מצוות עשה ב סימן ל) שפשיטא ליה שאין כאן שינוי בגוף כלל, ומאידך גיסא בחלקת יעקב (שו"ת, אבן העזר סימן לד) שכתב שמפשט לשון הש"ס משמע שזהו שינוי בגופו ממש. גם בראשית ביכורים (בכורות מו, ב ד"ה עודה שפחה) פשיטא ליה שאינו אלא שינוי בדין, ולעומתו בספר נחלת צבי (פעלדער, חלק א עמ' קטו) רצה לומר שזה 'גוף חדש', אבל לכאורה תימה לומר כן, שמהיכי תיתי להכחיש המציאות, ללא סיבה.

[16] יעוין ברמב"ן על התורה ויקרא כד, י ובפענח רזא פרשת אמור ד"ה בתוך ב"י.

[17] ויעוין דברי מו"ר הגרז"נ זצ"ל בתחומין חלק ה עמ' 290, שכתב לדחות ההליכה אחר התכונות התורשתיות בגדרי ההלכה של אימהות, וצרף לכאן.

[18] יעוין בראשית רבה (פד, לה).

[19] ובשו"ת קנה בושם להגר"מ ברנדסדורפר (חלק ד סימן צה) כתב להוכיח את דעתו שהולכים בתר בעלת הביצית ממה דאיתא בנידה (לא, א) "שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו […] אמו מזרעת אודם שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין והקב"ה נותן בו רוח ונשמה […]" ושם לא נתנה משמעות כלל לעובדה שהאם מגדלתו ברחמה והופכתו לולד, ומכאן ביקש להוכיח שאין אימו רחם בעלמא וכקופסא שבה מונח העובר אלא היא בונה חלק מהוויתו, ואם אזלינן בתר אימו לענין יהדותו הרי שהקובע הוא מי שיצרה בו את הנ"ל, שזוהי בעלת הביצית. וראיה זו במחילת כת"ר איני מכיר, והלוא ברור לנו שכל המטען הגנטי שבכל וולד בנוי גם מאימו הביולוגית, ואף על פי כן אין מזה הכרח שזהו הגורם את קדושת ישראל שבו, וככל האמור לעיל. אבל נוסיף גם את זאת: מלשון הברייתא שם מוכח שהעניין האלוהי שמוטבע בעובר חל לאחר היצירה הבסיסית שעל ידי אביו ואימו, והיינו לאחר שיש שם של 'עובר' על היצירה, וכשם שהיה כן בתחילת בריאת האדם, שלאחר יצירת גוף האדם ניטעה בו נשמה, "ויפח באפיו נשמת חיים", ואף אנו נאמר בהתאם לנ"ל, שקדושת ישראל שבוולד, שזהו חלק הענין הרוחני שבו, ניטעת בו רק לאחר הפיכתו לעובר, ולפני שלב זה, לא היה לא בחלק האב ולא בחלק האם עניין רוחני זה וממילא קדושת ישראל, ויעוין נוסח ברכת הגאונים בפדיון הבן, ולהלן. משכך, בהחלט יש לומר שהקובע באיזה עובר מוספת קדושת ישראל זו יהיה תלוי בשאלה ברחמה של מי הוא הופך לעובר, אם ישראלית או נוכרייה.

[20] וייתכן לומר שר"י, דקיימא לן כוותיה, דסבירא ליה דמי שהיו לו בנים בגויותו ונתגיירו עימו קיים מצוות פריה ורביה ומתעלם בהאי דינא מדין 'גר שנתגייר כקטן שנולד דמי', כדאיתא ביבמות סב, א, סבירא ליה שהקובע הוא באמת המטען הגנטי, ורק למד כן מקראי, ובזה סרה קושיית התוספות עיין שם. ולפי זה אי הוה סבירא לן שגם האם מחויבת בפריה ורביה, לא היה מועיל ביצית של אחרת, ואף אם היה קדוש בקדושת ישראל, ואף בביצית של יהודייה, ויש בזה עומק הלכתי בהבנת מצווה רבתי זו.

[21] ונפקא מינה לטומאת אוהל בירכה, וממילא גם בעוברה, להאי מאן דאמר.

[22] ראב"ד הלכות עבדים פרק ז הלכה ה, רבנו תם (בתוספות סנהדרין פ, ב ד"ה עובר), אור זרוע (בבא מציעא סימן קמז), שו"ת מהר"ם (דפוס לבוב סימן קנג), משמעות החידושים המיוחסים לר"ן (סנהדרין נח, א ד"ה ובעובר ושם פ, א ד"ה ולד).

[23] יש מבוכה בזה הלכה למעשה – יעוין ברמב"ם הלכות טומאת מת פרק א הלכה יג והלכות אבל פרק ג הלכה ג ושו"ת הרמב"ם סימן קמה, וכן שולחן ערוך ורמ"א יורה דעה סימן שעב סעיף ב. ואין כאן מקום להאריך.

[24] אומנם לענין 'מצרי ראשון' ו'שני' היה נראה שעצם הלידה היא הגורמת להיותו שני, כדמוכח לכאורה מיבמות צח, א, אלא שגם שם יש לתמוה אם יהיה 'יוצא דופן' וכי ייחשב הולד כמצרי ראשון? אתמהא, ויש לומר שהעיקר הוא מי שברחמה הגיע לשלב שיכול להיוולד, וכבר לא איכפת לן היאך נולד.

[25] דמבואר במשנה בבכורות מז, ב שיוצא דופן אינו קדוש בקדושת בכור.

[26] דקיימא לן שעובר במעי זרה זר הוא, ובכן לאחר מ' יום הוא בקדושת ישראל ללא כהונה, וכשיוולד תתווסף בו קדושת כהונה.

[27] דקיימא לן שיוצא דופן שלא נולד כרגיל, אין מילתו דוחה שבת, כמבואר ברמב"ם הלכות מילה פרק א הלכה יא.

[28] אומנם לא ברור מאיזה שלב מונים, מהטבילה או מהתשמיש הראשון שאחריה או אחרת, וכבר דנו בזה הפוסקים, אבל אין כאן מקומו מאחר שבנדון דידן ההשתלה ברחם הפונדקאית נעשית לאחר ימים ספורים מרגע ההפרייה ואין נפקא מינה במ' יום.

[29] חוות בנימין חלק ב סימן סח.

[30] ספר רפואה מציאות והלכה (הרב הלפרין), סימן כד עמ' 294.

[31] ומכאן מוכח להדיא כאמור להלן, שכבר ממ' יום יש בו קדושת ישראל, שאם לא כן אמאי מטמא באוהל, ואי אתיא כמאן דאמר 'עובר ירך אמו' זה פשוט, אבל בפשטות דין זה הוא גם למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', שלא מצאנו שהעמידו משנה זו כחד מאן דאמר. ומזה מוכח – אליבא דמאן דאמר דעכו"ם אינם מטמאים באוהל – שאין הגידול במעי אימו הוא זה שנוטע בו קדושת ישראל, שהרי כבר ממ' יום יש בו קדושה זו. ואומנם לטמא אינו מטמא ברחם, אף אם מת בו אלא משנולד (או הופל), אך מאחר שאין סברה לומר שקדושת ישראל תחול רק עם יציאתו מן הרחם, אף אם לא בא לשלב שבו נחשב "חי", ולא בעודו בו, אם כן מדחזינן שאם הופל בשלב זה – מטמא, שמע מינה שקדושת ישראל חלה עוד קודם לשלב זה, אלא שבעודו ברחם אינו מטמא משום 'טומאה בלועה'.

[32] אף שיש לדון, אי נימא שיש בזה איסור, אם יש איסור בהשחתת ביצית מופרית, אבל מכל מקום היא אינה עתידה להיווצר לעובר שיתפתח ויוולד מאליו, ללא התערבות אנוש, בניגוד למצב שבו הוא כבר נמצא ברחמה של אישה.

[33] ש"ך חושן משפט סימן רי ס"ק ב, ערוך לנר יבמות סט, ב ד"ה עד, ובדבריו בשו"ת בנין ציון החדשות סימן צז, ובשיעורי רבי דוד יבמות לז, ב.

[34] חוות בנימין שם.

[35] קנה בושם חלק ד סימן צה, הגרז"נ גולדברג זצ"ל שם ופוסקים נוספים שנזכרו לעיל.

[36] ומובא בשם הגר"ח מבריסק (קובץ הערות יבמות, סימן עג אות יב), בנוגע לדינא דתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, שחשיבי אחים מאם וחייבים משום אשת אח (יבמות צט), ולכאורה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', גרים הם על אף שנולדו בקדושה ואמאי חייבים משום אחווה, ותירץ רק כשאמם טבלה קודם מ' יום להפרייה שאז לכל הדעות ישראלים גמורים הם, ולכן אחים הם, וזה ממש כמבואר בכאן. ואין לומר, שבתוך מ' יום לכולי עלמא 'עובר ירך אמו', שהרי אינו עובר כלל אלא מיא בעלמא והרי הוא ככל מים שבגופה שאינם ירכה (ויעוין כריתות יג, א, וצריך עוד עיון בזה אי חשיב ירך אימו כשהוא מיא בעלמא). ואומנם להעמיד הסוגיא ההיא באופן שכזה וכדברי הגר"ח זצ"ל זהו דוחק גדול (ובשונה ממה שהתבאר בדברינו שאין הבדל להלכה בין מעוברת שנתגיירה קודם מ' יום לאחר מ' יום, וההבדל הוא רק בשאלה מתי נצרכנו לחידושו של רבא, ולא הבדל בעל נפקא מינה הלכתית), וראה להלן, מכל מקום, מדבריו נראה שהיה פשוט לו שבטבלה קודם מ' יום דינו כישראל גמור לכל הדעות, וזה מוכיח כדברינו, שאף שבשעת ההפרייה הייתה הביצית של נוכרייה, כיוון שביום מ' הייתה של גיורת קיבל הוולד את דינה, ולא איכפת לן משעת ההפרייה שמדובר בביצית של נוכרייה. אכן אפשר שדעתו היא דכל מ' יום כולי עלמא מודו שאין לו מעמד עצמאי ואין צורך ולא מקום אפילו לדיון אם 'ירך אמו' הוא או לא, שלפני מ' יום ודאי אין לו מעמד עצמאי ולהכי נכלל בגרות דידה, ואכתי אין זו ראיה שיהיה דינו כדינה גם במידי דממילא (כלומר כיוון שהיא ישראלית) ולא מכוח מעשה גיור שנעשה גם בו, וביותר אין ראיה שנאמר כן בנדון דידן משום ששפיר יש לומר דדווקא כשנוצר בה וממנה אז חשיב הוא כירך דידה לפחות כל זמן שאין לו שם עובר, וסברא אלימתא היא שכל זמן שאין לו מעמד עצמאי יהיה דינו כאבר דידה כיוון שאכן נוצר מאבר דידה וכשם שהייתה הביצית חלק ממנה בעודה בשחלות כמותה גם בהיותה ברחם, אלא דפליגי מתי נעשית בעלת מעמד עצמאי, אם בשעת לידה או קודם – במ' יום או בשלב אחר – ומכל מקום אין זה נוגע לביצית דלאו דידה, שלא ממנה נוצרה ולא אבר דידה הייתה קודם (ושמא אף לא בביצית שממנה אלא שהוצאה והוחזרה לה). אך כבר כתבתי לעיל (סוף פרק ב בדבריי) שנראה פשוט שאם השתילו ביהודי אבר מהגוי יש לו מעתה דין של אבר של ישראל, שנתבטל אליו, וכתבתי שהדברים קל וחומר: ומה אבר שלם מן הגוי, שהיה כבר שמו עליו, ייחשב חלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו', והוא הדין והוא הטעם אף למאן דאמר 'לאו ירך אמו' אם הייתה השתלה זו בשלב שבו עוד אין זה כלל 'עובר' ואין לו מעמד עצמאי כלל אלא הרי הוא חלק מאמו לגמרי ולכולי עלמא.

[37] וכפי שביארו בדבריו האחרונים. ואומנם בפסק דין אחר ביארנו את דברי הדגול מרבבה בדרך קצת שונה, אבל גם לדרך ההיא יהיה מוכח כנ"ל.

[38] ואומנם דברי הדגול מרבבה לא הוסכמו על הכול, עיין ביביע אומר חלק ט יורה דעה סוף סימן יז שנוטה להקל בדין זה וכדעת ערוך השולחן והאגרות משה ועוד, ודלא כדגול מרבבה, אבל מכל מקום, ממה שלא הועלתה השאלה הנ"ל במסגרת הדיון בדבריו מוכח כנ"ל.

[39] ודון מינה ואוקי באתרין שכל דברינו הם רק כאשר הייתה ההפרייה מביצית של גויה והושתלה למעי הישראלית קודם מ' יום, ואם נצייר שהיה במעי נוכרייה לאחר מ' יום ולאחר מכן הוצא ממנה והושתל במעי ישראלית, הוא ייחשב כגוי ובעי טבילה לכולי עלמא, אף למאן דאמר עובר לאו ירך אמו. וכמו כן להפך, אם היה במעי ישראלית עד לאחר מ' יום כבר קיבל קדושת ישראל ואף אם יוצא ממנה ויושתל במעי נוכרייה יישאר במעמדו הראשון.

[40] אבל מכל מקום, מה שדן כבוד ידידי הגר"א איגרא שליט"א, מדינא דזה וזה גורם להוכיח, שהגורם המזין יש לו השפעה על המעמד של התוצר, במחילת כת"ר אין בזה כדי להקיש לנדון דידן, דשם מיירי על יצירה חדשה, דהיינו על הפירות שייוצרו לאחר שניטע האגוז (לרש"י) או הנטיעה (לתוספות), שיש בהם את גורם האיסור וגם את גורם הזקינה (לתוספות) או הקרקע (לרש"י) שהם היתר, ומה שאין בנדון דידן שלאותה יצירה ראשונית (הביצית המופרית) נוסף הכוח המזין, ובזה מאן לימא לן שישתנה דינה מכוח הגורם של ההיתר שנוסף בו.

אכן הגר"א איגרא שב והשיב על דברים אלה וכתב:

הפרי הוא בדיוק ביצית מופרית ובמקרה של עורלה לפי רש"י החומר המזין משנה את הסטטוס ואין ל"אימא אדמה" דין אינקובטור שלא משפיע על הזהות ההלכתית שלו. לעומת התוספות שסוברים שהחומר הגנטי לא מושפע מהחומר המזין ולכן עורלה תשאר עורלה והעץ שנולד 'גוי' יישאר גוי הוא ופירותיו עד סוף כל הדורות. כעין שיטה זו נוקט הר"ן בנדרים והפני משה בירושלמי כמבואר בדברי אבל כפי שהארכתי להוכיח: רמב"ם, רא"ש, שולחן ערוך, ש"ך וכל הפוסקים חלקו להלכה על שיטת התוספות.

[41] והגר"א איגרא לשיטתו יישב וביאר את החילוק בין אם פונדקאית לאינקובטור:

"לשיטתנו גם כאן אנחנו רואים כיוצ"ב בצומח שעץ שלא גדל באדמה אלא במצע מנותק, שלא מקבל את חייו מ'אימא אדמה' אכן אין בו דין עורלה, שעורלה נוהגת מדאורייתא רק בארץ ישראל, והאם המגדלת יוצרת את הקדושה כך "גידולי מים" של אינקובטור לא יצרו קדושת ישראל."

אכן יש מקום עיון בדברים שהרי ערלה נוהגת גם בחו"ל על כל פנים מהלכה למשה מסיני, אף שהלכותיה קלות הן מערלה שבא"י, ואם נאמר שבמצע מנותק אכן אין ערלה כלל – וכי זה משום שלאדמת חו"ל יש קדושה ולמצע מנותק (עציץ שאינו נקוב) אין? וע"כ דלאו בהכי תליא מילתא אלא שאין זה בגדר "נטיעה" שעליה אמרה תורה "ונטעתם… וערלתם…" ועל כל פנים בערלה ודאי אי אפשר לומר שהדין הוא תולדת הייחוס לאם, האדמה, שהרי ב'אם' עצמה אין ערלה, אלא שהתורה גזרה והתנתה את דיני ערלה בתנאים מסוימים שאי אפשר לדמותם למקומות שבהם הדין נובע מהייחוס לאם מסוימת.

[42] והן אמת שברור, שאין להסיק מדברי אגדה עניינים הלכתיים, אבל מכל מקום כתבנו שגם מגופם של דברים, אין ראיה כלל לנדון דידן, לפי דברינו שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר. ויעוין ירושלמי פאה פרק ב הלכה א, שאין למדים הלכות מאגדות, ובדברי השדי חמד (כרך א עמ' 213) ובנודע ביהודה (תניינא יורה דעה סימן קסא), ואין כאן מקום להאריך.

[43] ולא כפי המבואר בגמרא (ברכות ס, א) שרק נשתנה הולד במעי לאה מזכר לנקבה ומזה נולדה דינה, עיין שם. אכן המהרש"א בנידה (לא, א בחידושי אגדות) דחק לפרש גם את הגמרא בברכות כדברי מדרש זה, עיין שם, אומנם קושיית הגמרא בברכות ומסקנתה לחלק בין תוך ארבעים יום לאחר ארבעים יום מוכיחה להדיא שפירוש הגמרא הוא שהעובר עצמו השתנה מזכר לנקבה ולא שהוחלף באחר, ושלא כדברי המהרש"א (וצריך עיון). ולאידך גיסא עיין בחזקוני (בראשית שם) שכתב בפירוש כדברי הגמרא בברכות (אלא שנקט כתירוץ שמעשה ניסים שאני ולא כתירוץ המחלק בין תוך ארבעים לאחר ארבעים, שהרי כתב ש"כל זמן ההריון הייתה בן" ורק בלידה הפכה לבת) ותוך כדי דיבור כתב "והחליף יוסף בדינה כמו שיסד הפייט" וכו' ומזה משמע לכאורה שלשיטתו, להפך מדברי מהרש"א, דווקא את הפיוט יש לפרש כפשט הגמרא, שבמשך ההיריון הייתה דינה זכר, אלא שבמקביל הייתה רחל אמורה ללדת נקבה והפיכת העובר שבבטן לאה לנקבה (דינה), אפשרה במקביל את לידת יוסף.

[44] ומכל שכן מדברי אגדה.

[45] ושו"ר שכן כתב מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בחוות בנימין שם, וברוך שכוונתי. אולם, יעוין ירושלמי פרק ט מברכות הלכה ג, וממילא אין הכרח, עיין שם היטב, מכל מקום בבבלי להדיא כנ"ל. ויש להוסיף שאומנם לפי התירוץ הראשון הראשון שם שאין מזכירין מעשה ניסים, מוכח שהיה זה לאחר מ' יום, אבל זה רק לבבלי שנהפך מזכר לנקבה אבל ליוב"ע, בוודאי היה זה קודם מ' יום, וכאמור.

[46] ולפי האמור, שהמטען הגנטי על שלל התכונות היו של לאה, ואילו היצירה והגידול היה של רחל, יש עומק גדול ונפלא בפנימיות הדבר, ובמקום אחר ביארנו את דברי רחל בקריאת השם של יוסף "אסף א-לוקים את חרפתי יוסף ה' לי בן אחר", שביוסף נתחבר שם הוי"ה (בחינת לאה) עם שם א-לוקים (בחינת רחל). אומנם, ביאור זה אפשר לאומרו גם לדרך הגמרא שהשתנה העובר עצמו ולא התחלפו והמטען הגנטי של יוסף כולו של רחל, כי מכל מקום יש בו את בחינת לאה ממה שנוצר (כזכר על כל פנים) בזכות תפילתה, וזה אכן שייך דייקא לבחינת שם הוי"ה שהוא שם של חסד ורחמים השייך לכאורה טפי לקיבול תפילות.

[47] מובא בשו"ת קנה בושם שלעיל.

[48] יעוין תורה שלמה על פסוק זה.

[49] ראה הרב י"ז מינצברג נועם כרך א' עמ' קכט, הרב י' בן מאיר אסיא מא עמ' 26, הרב מ' סולובייציק אור המזרח ק–קא עמ' 124, הובאו על ידי המהדיר הרב יעקב קאפל רייניץ שליט"א.

[50] וראוי לציין שאף שאין למדים מדברי אגדה ענייני הלכה, בראיה זו אין ההוכחה מדברי האגדה עצמם אלא מדברי הראשונים, שלפי דעתם ההלכתית אם יצויר מצב שכזה ממש, לא תיחשב הבת הנולדת כלפי בנה של המושתלת אחותו מאם (ואפשר שתהיה מותרת לו אף בזמן הזה וכגון שאינם אחים מאב), ולא ירחקו הימים שאף גם זה יוכל להיות מציאותי.

[51] ומאחר דקודשא בריך הוא חדי בשעשועי דאורייתא, אוסיף את הדברים הבאים:

הן אמת, שלכאורה, יש כאן סתירה פנימית, שלעיל כלפי יוסף כתבנו שהיה זה לפני מ' יום ליצירתו ולכן נחשב בנה של רחל, ואילו כלפי דינה אנו כותבים שהיה זה לאחר מ' יום ולכן חשיבא כבתה של רחל. אולם, מלבד מה שאין משיבים מדברי המדרש ואף כי גברא אגברא קרמית, מכל מקום, ברור שעיבורה של רחל ושל לאה לא היה בלילה אחד, ששניהם מיעקב נתעברו, ואם כן, ייתכן בהחלט לפי דברי אגדה הללו, שתחילה נתעברה רחל בדינה, ורק לאחר מכן נתעברה לאה ביוסף, וכשהיה הריונה של לאה ביוסף בתוך מ' יום היה כבר הריונה של רחל בדינה לאחר מ' יום, ואתי שפיר. ולמדייק בלשון הכתובים (בראשית ל, כא ואילך) יראה, שמפשטות הפסוקים עולה שלידת דינה קדמה ללידת יוסף, וכבר הוצרכנו לומר, לפי זה, שהריונה של דינה קדם להריונו של יוסף, ולפי דברי האגדה הנזכרים שהריונו של יוסף היה במעי לאה ואילו של דינה היה במעי רחל, כבר אין תימה באמור, שהייתה דינה לאחר מ' יום ואילו יוסף לפני מ' יום, ובשעשועי תורה אלו הדברים כמין חומר. אכן עם כל זה מוקשים הדברים, אף דברי הראשונים עצמם, שהרי סוף סוף התורה קראתה בפירוש "דינה בת לאה". (ונוסיף שבביאת יעקב ובניו מצרימה יוחסו בני יעקב לאימהותיהן ואילו בדינה נאמר "ואת דינה בתו" – לכאורה היה אפשר לומר שאכן לכך ייחסה הכתוב ליעקב ולא ללאה, משום שאינה – או אינה לגמרי – בתה של לאה, ומאידך גיסא גם לא של רחל ולכן לא יוחסה לה. אלא שחז"ל דרשו אחרת, עיין נידה לא, א, ושמע מינה לכאורה שאכן אין כל פקפוק בייחוסה של דינה ללאה דייקא. ויש לציין שדרשת חז"ל זו שהובאה ברש"י בראשית מו, טו הובאה גם במושב זקנים על התורה שם, והוא אף דן בה והזכיר בהקשר לה שדינה נוצרה כזכר ונהפכה לנקבה בנס – שלא כפי שהביא הוא עצמו בסמוך שנוצרה בבטן רחל וכו' ושמשום כך אינה נחשבת בתה של לאה, וצריך עיון איך הביא שני הפכים בזה אחר זה. עוד יש להעיר שדווקא בתרגום המיוחס ליונתן פורש "בן הכנענית" בדרך אחרת ולא בדרך של ייחוסו של שאול בנו של שמעון לדינה, ואילו בבראשית רבה שהוא מקור דרשה זו נאמרה הדרשה שדינה הייתה זכר ונהפכה לנקבה – ולא שהוחלפה ביוסף – ונמצא שתליית דרשת "בן הכנענית" – "בן דינה" בדרשה שלפיה הוחלפו יוסף ודינה בדרך נס אינה מתיישבת עם מקורותיהן של שתי הדרשות).

[52] ואך שכתבנו שאין הכרח לומר שהגדרת האם היא גורפת לכל הדינים, מכל מקום כל שלא מצאנו אחרת דומים הם.

[53] עיין שם שם ביאור התירוץ.

[54] אומנם בטור יורה דעה סימן רצב סעיף ח משמע שספקו של רבי זירא הוא גם במינה, וכך דייק בדבריו בתפארת יעקב. אולם, עיין בתורת חיים שם שמבאר גם בטור כדבריו שבמינו לכולי עלמא חייב. ומכל מקום, יש לומר שגם לדעת התפארת יעקב, זה רק בגלל שמדובר בחימום גרידא, והלא במדגרות היום עושים זאת ללא עוף כלל, אבל בנדון דידן שהיא אם כל חי והיא הנותנת לעובר את חייו נראה שיודה שבכהאי גוונא הולכים אחר המולידה.

[55] ואף הלשון לקוחה מדמיון זה.

[56] ולפי זה לשון הכתוב מתבאר כמין חומר שבקרא כתיב, "והאם רובצת על האפרוחים או על הביצים, לא תיקח האם על הבנים", פתח ב'אפרוחים או ביצים' וסיים ב'בנים', ולאמור, מתבאר היטב, שיש חילוק באימהות כאשר מדובר בביצים ובאפרוחים באינם שלה, וסיפא דקרא בא לבאר שהעיקר הוא 'אם על הבנים', ולכן, ביצים זה אפילו שאינם שלה, ואילו באפרוחים, רק אם הם שלה מתקיים בזה 'אם על הבנים'.

[57] ואומנם בנימוקי יוסף (בשיטות הקדמונים) כתב כנ"ל שבמינה ודאי שחייב ודייק שלכך כתיב "ביצים ואפרוחים" ולא ביציה ואפרוחיה, ומשמע לכאורה שלא כנ"ל, אבל יש לדחות שזה גופא החידוש, שכל ביצים הם ביציה אם היא המולידתם, ושוב אין נפקא מינה. ולכאורה כן מוכח מ'קורא' שבנקבה לכולי עלמא חייב אף שאינו מינו ומה בכך שדרכו בכך סוף סוף אינו האם, ועל כרחך כנ"ל שנתחדשה בו הגדרה לכל הפחות בדין זה.

[58] אכן הגר"א איגרא העיר על פי שיטתו דלעיל:

לשיטתנו שהאם המביאה את העובר לחיים היא הקובעת ודאי שניתן ללמוד מפה את העיקרון של הירושלמי שלא הגנים קובעים אלא זה שיוצר את החיים, לכן אולי גם אם הוחלפה האם באמצע הדגירה, האם השנייה תחשב אם. ומכאן כעין הוכחה כנגד התלייה דווקא במ' יום.

[59] ויעוין מעילה יב, ב שפרש של בהמת קדשים – אין מועלין בו שאין בו קדושה.

[60] וכבר הקדמנו שלא דנו במסגרת זו, בשאר דיני האימהות, ייחוס לעריות, כיבוד אב ואם, וכדומה, שאין הכרח לקשור ביניהם לסוגיית קדושת ישראל הבסיסית.

[61] עיין סקירת השיטות במאמרו של הרב הראל דביר: גיור קטנים שחזקה שלא יקיימו מצוות בגדלותם, המעין נו, ג [221] (ניסן תשע"ז) עמ' 41-33.

[62] ויעוין דברי הראשונים בשבת קלז, ב, שלרש"י הביטוי ידיד מכוון ליצחק ולרבנו תם מכוון הוא לאברהם, ויעוין במהרש"א שם ובמהר"ל שפירשו שהכוונה היא לכלל ישראל הקרויים 'עמוסים מבטן', אבל מכל מקום לכל הדעות הכוונה לקדושה מבטן (ובנוגע לאברהם עיין ריטב"א ומהרש"א שם, שנלמד מגזרה שווה).

[63] כפי הדין המוסכם על דעת רוב ככל הפוסקים ונתקבע כהלכה מוסכמת, שישראל הבא על הנוכרית, הוולד נוכרי כמותה אף שבא מזרע ישראל.

[64] כפי האמור בדברינו שאם הושתלה במעי נוכרייה כבר איבדה את מעלתה, ומבחינה זו אין הבדל בין זרע האם לזרע האב ביצירת קדושת ישראל הבסיסית, על אף שיש בהם תוספת קדושה וכלהלן.

[65] ואולי איפכא.

[66] ואומנם נחלקו בדין זה ראשונים ואחרונים, ואין כאן מקום להאריך.

[67] שולחן ערוך יורה דעה סימן רסט סי"א.

[68] רמב"ם הלכות סנהדרין פרק יא הלכה יא.

[69] רמב"ם הלכות מלכים פרק א הלכה ד.

[70] תוספות יבמות קב, א ד"ה לענין ועוד, והובאו ברמ"א חושן משפט סימן ז סעיף א.

[71] שיטת הכוזרי במאמר הראשון, והוא פשט הכתוב "נביא מקרבך מאחיך כמוני יקים לך ה' אלוקיך" (דברים טו, יח).

[72] וכבר מצאנו, שלענין ייחוס שבט יהודה שממנו המלכות בישראל בין זרע האם שהיה די בזה לנשיאים שבישראל (מחוקק 'מבין רגליו') לבין זרע האב שהיה נצרך למלך ולראשי גלויות שבישראל (שבט מיהודה), וכדברי הירושלמי הובא בתוספות (סנהדרין ה, א).

[73] יש מבוכה בזה הלכה למעשה – יעוין ברמב"ם הלכות טומאת מת פרק א הלכה יג והלכות אבל פרק ג הלכה ג ושו"ת הרמב"ם סימן קמה, וכן שולחן ערוך ורמ"א יורה דעה סימן שעב סעיף ב. ואין כאן מקום להאריך.

הפוסט יחוס ילדה שנולדה באמצעות הפריה מלאכותית – מי האמא האם בעלת הביצית או בעלת הרחם ? הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

התיק נשוא ענייננו, בירור יהדות, שנפתח בהוראת בית הדין, אינו עוד תיק כשאר תיקי בירור יהדות הקיימים בבית הדין, הנפתחים בדרך כלל על ידי המבקשים לברר ולאשר את יהדותם.

במקרה שלפנינו נסיבות פתיחת התיק הם להיפך, התיק נפתח כדי לברר את אי יהדותו של האיש, זאת לאור טענותיו של האיש שאינו יהודי, על אף שהוא ואימו ואחיו רשומים כיהודים. הרבנות הראשית לישראל אף חיתנה את האיש ואת אחיו עם יהודיות כשרות בחופה וקידושין כדמו"י, ואף נולדו ילדים מנישואין אלו, אולם לדברי הנתבע וכן לדברי אימו הוא אינו יהודי, כך שהנישואין בטלין ומבוטלים מעיקרא.

התובעת – אשתו הכשרה (בת כהן) של הנתבע-המבקש – נבעלה ללא יודעין לגוי, וילדיו אינם מתייחסים אחריו (ומשכך, כן גם נשותיהם של שני אחיו של האיש נבעלו ללא יודעין לגוי וילדיהם אינם מתייחסין אחרי האב).

תיק זה מחדד שוב את הזהירות היתרה, המדודה והמפוקחת הדרושה לכל העוסקים בענייני בירורי יהדות, כולל רשויות הממשלה, בחקירה ודרישה ובחיפוש אחר חיפוש בכל קביעה בעניין יהדות, בוודאי לעוסקים במלאכת הקודש, מתן היתר נישואין ורישום נישואין וכניסה לכרם ישראל. כפי שיוכח, הוכנסו שלושה אחים נוכריים שאינם יהודים לכרם בית ישראל, והתחתנו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות (!) בהסתמכות על אישור יהדות בטעות שניתן בזמנו לאחד מהם לצורך ביצוע ברית מילה בלבד. ואולם, הרבנות הסתמכה על אישור זה ואף חיתנה אותם, ורק בתוך כדי ויכוח בסמכות בית הדין בתביעות שבין התובעת והנתבע, התגלה הדבר שהנתבע, אימו ואחיו אינם יהודים, וכפי שנרחיב להלן.

רקע והליכים

התובעת והנתבע – הרשומים יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה – נישאו כדמו"י ביום כ"א בכסלו תשס"ו (22/12/2005), מנישואיהם אלו נולדו להם שלוש בנות קטינות: [א'], [ב'] ו-[ג'].

ביום 25/06/2020 הגישה האישה בקשה ליישוב סכסוך בבית המשפט, וביום 02/11/2020 הגישה האישה לבית הדין תביעת גירושין וכתובה, ואליהם כרכה האישה את סוגיית משמורת הקטינים, ותבעה משמורת על הקטינות לרבות אפוטרופסות עליהם.

כחודשיים לאחר פתיחת התיק על ידי האישה בבית הדין, הלך האיש ופתח תיק בבית המשפט, ובו תבע משמורת על הקטינות. אולם לאחר קבלת תגובת האישה, קבע בית המשפט שלאור כיבוד הערכאות הסמכות לדון בתובענה בעניין משמורת הקטינות נתונה לבית הדין הרבני, והורה על מחיקת תביעת האיש על הסף וסגירת התיק ואף פסק הוצאות על האיש.

בינתיים הגישה האישה בקשה בהולה לבית הדין למתן משמורת זמנית לאישה, בית הדין העביר את הבקשה לתגובת האיש, ובתגובה לבקשה זו טען האיש טענה מקדמית, לפיה לבית הדין הרבני אין כלל סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן האיש אינו יהודי! האיש ביקש מבית הדין להורות לו כיצד עליו לפעול כדי לברר את אי יהדותו.

להלן העתק תגובת האיש (בתיק הגירושין מתאריך 07/02/2021):

טענה מקדמית – חוסר סמכות עניינית

1. לבית הדין הרבני אין סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן הנתבע-המבקש אינו יהודי.

כאשר הנתבע-המבקש הגיע עם משפחתו ארצה, בגיל 15, נרשם כיהודי. הנתבע-המבקש לא יודע על בסיס אילו מסמכים נרשם כיהודי, אך מעולם לא פקפק בכך.

לפני כשנה, כאשר אימו של הנתבע-המבקש עזבה את הארץ, התוודתה בפניו כי היא אינה יהודייה. ולפיכך, גם הוא אינו יהודי. האם שלחה למשיב תעודת לידה מקורית יהודית.

משיחה עם האם עלה כי האם פחדה שיתנכלו למשפחה בגלל יהדותם, ולכן דאגה לרשום את כולם כיהודים. הנתבע-המבקש פחד להעלות את העניין פן הדבר יפגע בבנות.

משהמבקשת הגישה תביעות ועליו להצהיר אמת הן בבית המשפט לענייני משפחה והן בבית הדין הרבני, אין הנתבע-המבקש מוכן להמשיך בשקר הזה ומצהיר בזאת את האמת – כי אינו יהודי.

בטרם ייתן בית הרבני הנכבד החלטה לגופו של עניין בכל אחת מהתביעות/בקשות שהוגשו, יש לברר את יהדותו של הנתבע-המבקש ולקבוע האם יש לבית הדין סמכות לדון בתיק הקשור לצדדים.

מצ"ב צילום של תעודת הלידה המקרוית של הנתבע-המבקש וכן תרגום נוטריוני […].

בית הדין הנכבד מתבקש להורות למשיב כיצד עליו לפעול על מנת לעשות בירור יהדותו כאמור. האם בפני מותב נכבד זה או ברבנות שם נרשם כיהודי.

האיש צירף לתגובתו צילום של תעודת הלידה המקורית שלו, וכן תרגום נוטריוני של תעודת הלידה – תרגום מרוסית ואוקראינית לעברית, ולפיו אביו [א' ל'] רשום יהודי בסעיף הלאום שלו, ואימו [ל' ס'] רשומה רוסייה בסעיף הלאום שלה.

בהתאם לבקשת האיש ניתנה החלטה על ידי בית הדין ביום ב' באדר התשפ"א (14/02/2021):

א. לאחר עיון בבקשות ותגובות שהגישו הצדדים קובע בית הדין כדלהלן:

ב. בהתאם לבקשת הנתבע בית הדין מורה למזכירות לפתוח תיק בירור יהדות לנתבע, יש לקבוע מועד לדיון בהקדם ולזמן את הנתבע לדיון, על הנתבע להביא לדיון זה את כל ראיותיו לטענתו שאינו יהודי.

ג. בשלב זה ומאחר שהנתבע רשום כיהודי, בית הדין קובע כי הסמכות בתיקים נשואי הכותרת נתונה לבית הדין הרבני.

ד. בנסיבות התיק על המזכירות להכין צו תסקיר לרשויות הרווחה בעניין משמורתם של הקטינים והסדרי השהות שלהם עם ההורים.

ה. בשלב זה המשמורת תהיה של האם, והסדרי השהות עם האב יתקיימו כפי שהתקיימו עד החודש האחרון.

ו. האישה תגיב תוך 7 ימים על האמור בתגובת האיש בעניין שהות הבנות עם האיש בחודש האחרון.

בהתאם להחלטה פתחה המזכירות את התיק נשוא הכותרת – בירור יהדות. נקבע מועד לדיון, ובהמשך התבטל בשל נסיבות חריגות של אחד מדייני ההרכב, וניתנה החלטה כי בפתח מועד הדיון שנקבע בתיק הגירושין ידון בית הדין תחילה בתיק בירור היהדות של הנתבע – בנפרד מן התובעת ובא-כוחה וללא נוכחותם. בהתאם לתוצאות הבירור, וביתרת הזמן שתיוותר, ידון בית הדין בתיק הגירושין והכרוך לו.

להלן העתק מפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום ח' בסיון התשפ"א (19/05/2021):

המבקש עונה לשאלות בית הדין: אני נולדתי בברה"מ, בעיר [ח'].

נולדתי ביום 07/08/1975. עליתי לארץ ביום 03/91. עלו איתי לארץ ההורים ושני אחים. אני לא יודע במסגרת איזה סעיף בחוק השבות. באותו זמן הייתי בן 14.

בית הדין: אתה רשום במרשם האוכלוסין כיהודי.

המבקש: זה מה שרשום.

בית הדין: גם אימא שלך רשומה יהודייה?

המבקש: אני לא יודע איך אימא שלי רשומה.

בית הדין: אבא שלך רשום כיהודי?

המבקש: אני לא יודע איך אבא שלי רשום.

בית הדין: כמה אחים ואחיות יש לך?

המבקש: שני אחים. אחי בגיל 46, ואחי הגדול בגיל 49. אני בן 46.

בית הדין: הם נשואים?

המבקש: כן.

בית הדין: נשואים ליהודיות?

המבקש: הם נשואים לנשים שלהם.

בית הדין: איפה הם נישאו, בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ברבנות העיר […]?

המבקש: כן.

בית הדין: מישהו עבר גיור?

המבקש: לא.

בית הדין: וההורים שלך התחנו בברה"מ?

המבקש: בברה"מ.

בית הדין: באיזה שנה הם התחתנו?

המבקש: אני לא יודע, אני אבדוק. (מעיין במסמכים). 1971.

בית הדין: הם התחתנו אך ורק שם, הם עשו עוד טקס נישואין בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: כלומר הם נשואים רק בזאקס.

המבקש: כן, היו נשואים. אבא שלי נפטר.

בית הדין: מתי אבא שלך נפטר?

המבקש: לפני כשש שנים.

בית הדין: הוא קבור איפה?

המבקש: בעיר […]. בבית העלמין ב[…].

בית הדין: כולם עלו אני משער כיהודים. גם האחים שלך התחתנו כיהודים. אז מה אתה טוען?

המבקש: לפני שאימא שלי עזבה לקנדה, בשנת 2018, היא אמרה שהיא רוצה להגיד לי משהו וסיפרה לי שהיא לא יהודייה. היא אמרה שהיא לא יהודייה. היא הייתה נבוכה מזה, זה היה ערב העזיבה. באותו מעמד היא נתנה לי את תעודת הלידה שלי. כתוב שאבא יהודי ואימא רוסייה.

בית הדין: מה היא סיפרה לך? למה היא הסתירה את זה?

המבקש: אני לא רציתי להיכנס, היא הייתה נבוכה, שאלתי אותה מה הסיבה, היא אמרה שחששה שאם נעלה כלא יהודים אז יתנכלו לנו.

בית הדין: היא היום עדיין חיה בקנדה?

המבקש: היום בקנדה.

בית הדין: יש לך את המטריקה שלך?

המבקש: כן.

בית הדין: אתה יכול להציג לנו?

המבקש מציג לבית הדין מסמכים.

בית הדין: זו תעודה חוזרת? מקורית או חוזרת?

המבקש: זה רישום מקורי מתוך הארכיון, יש תעודת נישואין ותעודת לידה של אימא ותעודת לידה שלי. וגם רישום מתוך ארכיון של סבתא, אימא של אימא.

בית הדין: עד לפני שלוש שנים ידעת שאתה יהודי?

המבקש: חייתי כיהודי.

בית הדין: ומה האחים שלך אומרים?

המבקש: הם גם לא ידעו את העניין הזה.

בית הדין: לאימא יש אחים ואחיות?

המבקש: לאימא יש אחות.

בית הדין: פה בארץ?

המבקש: לא, באוקראינה.

בית הדין: מה השם של האחות?

המבקש: [ו'].

בית הדין: מה השם של אימא?

המבקש: [ל'].

בית הדין: ואימא של אימא, מה השם שלה?

המבקש: [ק'].

בית הדין: ומה השם של אבא של אימא?

המבקש: [י']. לא [י'], סליחה, (מעיין במסמכים), [ס'].

בית הדין: אז מי זה [י']?

המבקש: [י'] זה הסבא מצד אימא. אבא של [ק']. סבתא רבה מצד אימא היא [נ' א'], אימא של [ק]. שם המשפחה של אימא היה [צ'] ושל [ק'] [ס' ל'].

בית הדין: מישהו קיבל אישור יהדות מהאחים שלך כשהם באו להתחתן? עשו אישור יהדות לפני שהתחתנו?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: מתי הם התחתנו?

המבקש: בשנת 2006 אחי האחרון התחתן, והאח הגדול התחתן לדעתי בשנת, הוא היה בן 19, הוא יליד 72,

בית הדין: 1991.

המבקש: באותה שנה שהגענו.

בית הדין: לאחות של אימא יש ילדים בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: יש לה ילדים?

המבקש: יש לה בן, באוקראינה.

בית הדין: לאימא לא היו אחים?

המבקש: לאימא רק אחות.

בית הדין: דודה שלך נשואה ליהודי או לא יהודי?

המבקש: דודה שלי לא נשואה. יש לה בן, היא עברה כמה מערכות נישואין, כמה שידוע לי היא לא הייתה נשואה ליהודי.

בית הדין: איך אתה קיבלת את זה שאימא אמרה לך שאתה לא יהודי?

המבקש: הייתי בהלם מהגילוי עצמו. לא היה לי זמן לעכל כי זה היה בסמוך לעזיבתה.

בית הדין: למה היה לה צורך להסביר לך לפני שהיא עוזבת?

המבקש: לאימא שלי כנראה זה ישב על המצפון, מפני שהיא לא סיפרה כל השנים. כנראה היא לא ידעה אם אנחנו נתראה, מתי נתראה, בטלפון היא בטח לא רצתה לעשות את זה.

בית הדין: למה היא עזבה את הארץ?

המבקש: אחרי שאבא שלי נפטר היא הבינה שהיא נשארת פה לבד. היא עזבה והיא גרה אצל אחי.

בית הדין: היא אמרה את זה גם לאחים שלך?

המבקש: היא אמרה גם לאחים שלי.

בית הדין: היא קראה לכם? תתאר. מה היה בדיוק?

המבקש: האחים שלי כבר גרו בקנדה. הם עזבו.

בית הדין: היא קראה לך במיוחד בשביל זה?

המבקש: היא לא קראה לי במיוחד. הייתי אצלה, אבל כן, היא אמרה שהיא רוצה לדבר איתי על משהו, והיא סיפרה לי.

בית הדין: ומה האחים שלך אמרו על זה?

המבקש: עוד פעם, אני לא נכנסתי איתם ליותר מדי, הם גם לא ידעו מה לעשות עם זה, כמו שגם אני לא ידעתי מה לעשות עם זה.

בית הדין: היא בעצם אמרה שרק מכם היא הסתירה, לא מאבא.

המבקש: אבא לדעתי ידע, אבל זו השערה שלי.

בית הדין: היא לא אמרה לך?

המבקש: היא לא אמרה לי.

בית הדין: בת כמה היא היום, אימא?

המבקש: היא ילידת 49'. 72.

בית הדין: היא יכולה להגיע לכאן אם נצטרך?

המבקש: לא, היא לא תגיע. בגלל קורונה.

המבקש: יש תמונות של הסבים. (מציג). זה אבא של אימא ואימא של אימא.

בית הדין: איפה הם קבורים?

המבקש: ב[ח'].

בית הדין: באיזה בית קברות?

המבקש: בבית קברות העירוני.

בית הדין: אבל אבא של [ק'] קראו לו [י'].

המבקש: כן. זה דרך אגב התעודה המקורית (מציג).

בית הדין: היא אמרה לך משהו על אבא שלה שהוא היה יהודי?

המבקש: לא, אף פעם לא.

בית הדין: היא אמרה שהיא לא יהודייה, כי?

המבקש: כי אין לה דם יהודי. גם לא מאבא. למרות שקראו לו [י']. מתוך תמצית ארכיון הוא רשום כרוסי.

בית הדין: דיברת עם דודה שלך על העניין?

המבקש: לא.

בית הדין: ועם הבן דוד שלך?

המבקש: עם הבן דוד שלי דיברתי, הוא אחרי שעזר לי להשיג את תמצית הרישום.

בית הדין: הוא אף פעם לא החזיק את עצמו כיהודי?

המבקש: לא.

בית הדין: מה היא הסבירה? למה היא פחדה?

המבקש: שנעלה כלא יהודים, יעשו לנו דווקא.

בית הדין: אז למה עלו בכלל לארץ?

המבקש: זה תשאל את אימא שלי. זו הייתה החלטה שלהם. בתור ילד אמרו לי שאנחנו עולים, עליתי.

בית הדין: אז החשש היה שיתנכלו להם ולא שלא יקבלו אותם בארץ, שלא ייתנו להם לעלות.

המבקש: שיתנכלו ולא יקבלו אותנו בחברה.

בית הדין: אתה עשית ברית מילה כשעלית לארץ?

המבקש: כן.

בית הדין: וגם האחים?

המבקש: גם האחים.

בית הדין: באיזה בי"ס למדת שם ב[ח']?

המבקש: בי"ס שפת דיבור רוסית. זה בי"ס ששפת לימוד היא רוסית והיו עוד שני בתי ספר ששפת לימוד אוקראינית, הונגרית. אני למדתי בבי"ס שפת לימוד רוסית.

בית הדין: כאן בארץ לאיזה בי"ס נרשמת, הכניסו אותך?

המבקש: למדתי בעמל […].

בית הדין: מה היא הסבירה לך? היא זייפה? מה היא עשתה?

המבקש: היא לא אמרה לי. היא הייתה מאוד נבוכה, אני לא נכנסתי איתה. השיחות ביני לבין אימא שלי, כבוד כלפי אימא שלי, ואם היא לא מספרת אני לא שואל שאלות יותר מדי. שאלתי למה היא עשתה את זה, היא הסבירה שהיא פחדה שלא נוכל להשתלב פה.

בית הדין: היא לא אמרה לך כלום מה היא עשתה?

המבקש: לא. ממש לא.

בית הדין: אתה עברת בירור יהדות?

המבקש: לא.

בית הדין: אח שלך עבר בירור?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איפה נרשמת לנישואין בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ומיד קיבלו אותך?

המבקש: כן.

בית הדין: גם לא ביקשו ממך שום דבר?

המבקש: כלום.

המבקש: לשאלת בית הדין, האח שלי שהתחתן בשנת 2006 שמו [אר']. האח השני הוא [אל'].

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

בית הדין: למה אבא לא אמר לך את זה? אתה יודע להסביר?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: אבא יהודי, נכון?

המבקש: אבא רשום כיהודי.

בית הדין: מה אימא אמרה לך על אבא? שהוא יהודי. היא לא אמרה לך משהו עליו.

המבקש: לא. לא דיברנו עליו.

בית הדין: מה עם האח השני שלך? אמרת ששניכם בני 46. הוא התחתן?

המבקש: כן. ב[…]. בשנת 2006.

בית הדין: והאח היותר גדול?

המבקש: עשינו את החישוב, בשנת 91 או 92. איך שהגענו לארץ.

בית הדין: מה תעודות הזהות של ההורים?

המבקש: של אימא יש לי פה עותק. (מציג). בשם שלה היא רשומה […].

בית הדין: הבנות שלך יודעות היום מזה?

המבקש: לא. האימא סיפרה להן, אני לא מכניס אותן לזה. לדעתי כן, כי הן פתאום התחילו לשאול שאלות. הכוונה לאימא שלהן.

לאחר מכן התקיים דיון בתביעת האישה לגירושין והכרוך לה בנוכחות האישה וב"כ הצדדים, להלן העתק מהפרוטוקול:

בית הדין (לאישה): את הגשת תביעת גירושין. את מבקשת להתגרש. אתם חיים ביחד או לחוד?

האישה: לחוד.

בית הדין: כמה זמן אתם גרים לחוד?

האישה: מיום 21/6/20.

בית הדין (לבעל): ומה העמדה שלך? אתה גם מבקש להתגרש?

הבעל: כן, אני מאשר את בקשתה.

בית הדין: אז באופן עקרוני מקבלים את תביעת הגירושין שלך.

בית הדין: בעלך טוען שהוא לא יהודי. שאימא שלו לפני שלוש שנים אמרה לו שהוא לא יהודי. מה את יודעת על זה?

האישה: אני לא יודעת על זה הרבה. אני התוודעתי לזה דרך שי, העו"ד שלי.

בית הדין: בשנת 2018 לפני שאימא שלו נסעה לקנדה,

האישה: לא היה לי שמץ של מושג. הייתי המומה לשמוע שגיליתי ש[פלוני] בוגד בי, ונכנסנו לתהליך הזה דרך העו"ד, הייתי המומה לשמוע שזאת הטענה. אנחנו כל החיים חיינו חיים יהודים וניהלנו אורח חיים. אימא של [פלוני] אכן עזבה, היה לנו מאוד עצוב, איחלנו לה הצלחה, אבל לא היה שום דבר שידעתי על הדבר הזה. גם אם אני מבינה נכון, זה לא הגיע הביתה בשום צורה. כל ההשקעה הייתה לעזור לאימא של [פלוני] לעזוב בבטחה. [פלוני] טס איתה בשבוע הזה ואני נשארתי לפרוק את הבית שלה כל כולו לבד, עשיתי כל מה שאני יכולה עבורה. לא היה משהו כזה שנאמר שהיא לא יהודייה ובטח [פלוני]. זה היה הפתעה גמורה. בשלב זה של החיים שלנו.

בית הדין: ומה עם האחים שלו?

האישה: ל[פלוני] יש אח תאום ואחד גדול ממנו. שניהם עזבו לקנדה. אפילו האח שעזב לקנדה קִעקע על היד שלו "שמע ישראל …", הם מאוד חיים חיים יהודים שם. אני קניתי להם המון סממנים יהודים כשטסנו לבקר שם, והם פורסים כל חג את המפה עם הפסוקים, אני רואה תמונות שהם חוגגים את החגים היהודים. כמובן שהתחתנו ברבנות וחגגנו את החגים.

בית הדין: הוא עשה בירור יהדות?

האישה: אני הכרתי את [פלוני] כבר יהודי. הלכנו לבית הדין הרבני ב[…],

הבעל: רבנות.

האישה: סליחה, רבנות ב[…], שם האח הגדול שלו התחתן ואחיו התאום התחתן חודש לפניו וכל המסמכים היו שם. זה היה משהו, לא היה עניין חוץ מאשר להביא את המסמכים לוודא שהכול קיים. הם עלו בשנת 90'. אני הכרתי את המשפחה כמשפחה שחיה חיים יהודים.

בית הדין: אימא שלו הדליקה נרות?

האישה: כן, בטח. כשטסנו לביקור שורשים של [פלוני] באוקראינה הלכנו לבית כנסת, אני ביליתי שם את יום כיפור, זה בכלל לא היה משהו ש…

בית הדין: איפה ביקרתם בסיור השורשים?

האישה: היינו ב[ח'] אצל המשפחה של [פלוני], אני זוכרת אצל אחות של אימא של [פלוני], באוקראינה, היא אירחה אותנו שם שבועיים.

בית הדין: אצלה היו סממנים יהודים בבית?

האישה: אני לא זוכרת לומר. זה לא היה משהו שהיה בכלל שאלה או על הפרק. זה באמת היה הפתעה גמורה מאוד ה(?) הזאת בתוך מייל שקיבלתי שפתאום [פלוני] טוען דבר כזה.

בית הדין: מה עוד את יכולה לספר על ההתנהלות של אימא שלו, חוץ מהדלקת נרות, בעניין היהדות?

האישה: החיים היו חיים שחגגנו איתם את כל החגים. [פלוני] אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין. הכנו לו חוברת שכל אחד יקבל.

בית הדין: הוא טוען שהוא לא ידע מזה, אבל מה האימא שלו?

בית הדין: היא צמה ביום כיפור? היא הייתה אוכלת כשר?

האישה: קשה לי לומר על דברים האלה, אני לא יודעת לומר מעבר למה שראיתי.

בית הדין: בפסח היא הייתה אוכלת מצות?

האישה: בטח.

בית הדין: היא אכלה רק מצות?

האישה: היינו אוכלים מצות. [פלוני] סיפר שבאוקראינה הם קיבלו מצות בסתר ושמרו על המנהגים של החג. אני מנסה לשחזר את החיים, אבל זה לא היה עניין של ספק בכלל. אני לא יכולה להגיד שקיימו אורח חיים דתי אבל הם היו אנשים שקיימו אורח חיים של יהודים.

בית הדין: הלכת לבית הקברות שם לראות את הקברים של הסבא והסבתא באוקראינה?

האישה: אני לא הלכתי. אימא של [פלוני] הלכה. אם אני לא טועה, יש לי איזה תמונה שלהם שם. יש לי תמונה של אימא של [פלוני] בבית כנסת שהיא באה איתי.

בית הדין (לבעל): תביא לי את התמונה של הקברים.

ב"כ הבעל מגיש לבית הדין.

בית הדין: איפה היה בית הקברות שאת אומרת? זה בית קברות כללי שם?

האישה: אני לא הייתי בבית קברות.

בית הדין: ראית תמונות משם?

האישה: אני חושבת שראיתי תמונה של אימא של [פלוני] ואחותה.

בית הדין: ככה נראות המצבות?

בית הדין מציג לאישה.

האישה: אה, אני חושבת שכן, זה קצת לא מוכר לי.

בית הדין: אבל אלה הן המצבות?

האישה: אני חושבת שכן.

בית הדין: עם הצלבים?

האישה: אני לא יודעת להגיד בוודאות.

בית הדין: יש לך את התמונות האלה?

האישה: אני יכולה לחפש.

בית הדין: יש לך קשר עם האחים שלו?

האישה: [פלוני] דרש מהם לא להתקשר אליי. אף אחד לא התקשר אלינו שנה שלמה, לא אליי ולא לבנות.

בית הדין: האחים שלו נשואים ליהודיות, נכון?

האישה: התחתנו גם ב[…].

בית הדין: בית הדין עדיין צריך לברר את הנושא. הוצגו פה מסמכים. בית הדין יזמין גם את תיקי הפנים, יזמין גם את התיק מרבנות […] לראות מה נעשה שם. בינתיים אנחנו לוקחים את חזקת הרישום כחזקה שצריך לסתור אותה. אי אפשר כרגע לקבוע ודאי.

ובהמשך הדיון:

ב"כ האישה: נתחיל עם תיק הגירושין. ברמה ההלכתית. אני לא יודע אם ניתן לסדר גט לחומרא אם לא, אם הבעל מסכים אולי אפשר לשחרר את האישה. הטענה שלכאורה הוא לא יהודי, באה פעם הראשונה לא לאישה, באה אליי. חברי שלח לי מייל. ששם הוא טוען פתאום אחרי מו"מ שניהלנו במשרדי שנכשל. פתאום הוא נזכר שהוא לא יהודי. זה בא ממקום שהוא יודע. אני לא אכנס להראות שיש, אבל יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה. אני לא נכנס לרמה האתית של העבודה שלו, אבל יש יחסי מרות, היא עובדת בה. יש רומן מוכח. ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא [לא ברור] אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת. שנית, לגבי עניין זמני השהות,

בית הדין: אתה העלית בפניה פעם שאתה לא יהודי?

הבעל: לא.

ב"כ הבעל: הוא לא אמר לה. לעניין זמני השהות, מאחר וחברי חשף שנפגשנו ודיברנו, שלחתי לו סמס, אני ארשה לעצמי להגיד הכול.

ב"כ האישה: אני לא אמרתי הכול.

ב"כ הבעל: היינו אצל חברי במשרד, באנו להגיע לפשרה לפני פתיחת ההליכים, כבר בפגישה היה תיק פתוח ולא ידענו עליו. דיברנו על הדברים, גם מזונות וגם זמני שהות. הצגתי לחברי כמה אפשרויות. בכל האפשרויות היו באזור או יומיים בשבוע פלוס כל סופ"ש שני או שלושה ימים בשבועיים. כמו שעושים היום יומיים בשבוע אחד ויום אחד בשבוע שני. תמיד הגשנו עם לינה.

בהקשר זה נציין עוד לאמור בבקשת ב"כ האישה למתן פס"ד בעניינם של הצדדים:הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 2005 ברבנות […] ביום 2.11.20 הוגשה ע"י המבקשת תביעת גירושין בבית הדין הרבני הנכבד.

לאחר כישלון מ"מ שניהלו ב"כ הצדדים, ב"כ הנתבע-המבקש שלח מייל למשרד הח"מ ונזכר שהנתבע-המבקש לא יהודי. רוצה לומר, הטענה, או האסטרטגיה שלכאורה הנתבע-המבקש לא יהודי, עלתה בפעם הראשונה ברגע שבאה דרישה לחיוב הנתבע-המבקש בכתובה.

התמונה לא תהיה שלימה, אם המשיבה לא תוסיף על כך שאת כל חייהם המשותפים הם ניהלו באורח חיים יהודי.

חשוב להוסיף בהקשר זה, שהמשפחה של הנתבע-המבקש עלתה לארץ בשנת 90'. המשפחה, ובפרט האחים של הנתבע-המבקש מנהלים אורח חיים יהודי. האח הגדול של הנתבע-המבקש התחתן ברבנות ב[…], ואחיו התאום התחתן חודש לפניו. המבקש אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין.

בית הדין הפנה את התיק לקבלת חו"ד ממברר היהדות הרב אריאל לוין, וכן לקבלת חו"ד נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, וכן ביקש להזמין את תיקי משרד הפנים של האיש ושני אחיו וההורים, וכן את תיקי האיש ואחיו מהמועצה הדתית שחיתנה אותם.

בהמשך נקבע דיון כדי לשמוע את עמדת אימו של האיש, […] , הגרה היום בקנדה באמצעות שיחת ועידה חזותית (Video conference).

להלן העתק מפרוטוקול הדיון מיום ב' באב התשפ"א (11/07/2021):

המבקש מוסר את הטלפון לבית הדין, ובית הדין מקיים שיחת וידיאו עם אימו של המבקש.

[…]

בית הדין: אנחנו מדברים איתך כדי לתת את העדות שלך על מה ש[פלוני] סיפר לנו. מה את יכולה להגיד לנו?

האם: על מה?

בית הדין: הוא פתח פה תיק בירור יהדות. הוא טוען שאת אמרת לו שהוא לא יהודי.

האם: לא, תשמע. בכל משפחה יש משהו כמו שאומרים שלדים בארון. אז זה יושב על המצפון שלי מה שאנחנו עשינו עם בעלי, אני כן אמרתי לבנים שלי שאני לא יהודייה.

בית הדין: מאיפה את יודעת שאת לא יהודייה?

האם: כן, אני ידעתי ואני יודעת שאני לא יהודייה. אז, פשוט לא רציתי ללכת מעולם הזה שנשאר זה, אני לא רציתי שזה יישאר, שזה פשוט שידעו מה קורה. שאנחנו החלטנו לעלות ארצה אז בעלי ז"ל הוא סידר הכול,

בית הדין: בעלך היה יהודי?

האם: בעלי הוא היה יהודי, כן. כן. אנחנו נפגשנו למדנו ביחד באוניברסיטה, זאת הייתה פשוט אהבה, והמשפחה שלו לא רצתה לקבל אותי, הם לא רצו שנתחתן, פשוט היה לנו ריב. גם עם בעלי. פחד שהבנים שלי לא יתקבלו לחברה בארץ. זאת הסיבה.

בית הדין: אז מה עשיתם?

האם: אני לא יודעת, בעלי סידר כל המסמכים, הוא היה במוסקבה, עם כל המסמכים, אני באמת לא כל כך, אני רק יודעת שהיינו בעיר מוקצ'בו אצל נוטריון שעשינו תרגום לאנגלית זה אני זוכרת.

בית הדין: תרגום של מה? …

האם: תעודת נישואין, תעודת לידה של בעלי, כל התעודות, כל מה שהיה צריך, אני לא זוכרת עכשיו בדיוק מה עשינו, לא זוכרת. המון ניירת היה צריך להביא.

בית הדין: אז תרגמתם את זה אצל נוטריון, ו-?

האם: ועם כל המסמכים הוא נסע למוסקבה, קיבל ויזה לישראל, ועלינו.

בית הדין: ופה בארץ שאלו אותך, את ובעלך, שאלו אותך, חקרו אותך?

האם: מי שאל? בבן גוריון או איפה?

בית הדין: בבן גוריון או לפני שעליתם למטוס.

האם: לא, לא היו שאלות. לא היו בכלל שאלות. אני לא זוכרת שהיו שאלות. שלושה ימים ישבנו באיזה מחנה בבודפשט, ומשם אנחנו הגענו במטוס מבודפשט.

בית הדין: ולא היית צריכה לחתום משהו?

האם: אני לא זוכרת. אני לא זוכרת. לא זוכרת. בבן גוריון היה איזה שהוא מסמכים אבל אני לא זוכרת שחתמנו, באמת לא זוכרת.

בית הדין: מתי עלית לארץ, באיזה שנה?

האם: בשנת 91, בחודש מרץ.

בית הדין: ואת נולדת בשנת 49 בברה"מ?

האם: אני נולדתי בשנת 49 ב[…] קוראים לזה זקרפטיה. באנגלית זה (מציינת, לא ברור).

בית הדין: לאימא שלך קראו [ק']?

האם: [ק'], כן.

בית הדין: ושם המשפחה של הנעורים, מה משפחתך?

האם: משפחה שלי לפני חתונה, [צ']. ושל אימא [ג].

…

בית הדין: אבל אני רוצה להבין, אם בעלך היה יהודי, לאיזה צורך היית צריכה לרשום גם את עצמך כיהודייה? הלא יכולת לעלות לכאן לארץ בגלל שבעלך יהודי.

האם: נכון.

בית הדין: אז למה היית צריכה לשנות?

האם: עכשיו לשנות, או לשנות בשנת 91?

בית הדין: בשנת 91 , אני שואל.

האם: תשמע, היה לי פחד, פשוט, לא לי, לבעלי יותר, שפשוט, שבנים שלי לא יתקבלו ב, תשמע, אני עברתי את זה בזמן שהתחתנו. שמשפחה שלו לא רצתה אותי. בגלל שאני גויה. היה לי פחד שהבנים שלי לא יתקבלו בארץ כמו שצריך. פשוט היה פחד. זאת כל הסיבה, מה שאנחנו עשינו.

בית הדין: אבל את מודעת לכך שעשית משהו לא חוקי.

האם: מה, אני לא עשיתי שום דבר. אני לא עשיתי. מה אני עשיתי? אני לא עשיתי משהו ש, חשבנו על בנים שלנו. לא חשבתי על עצמי שרציתי לעשות יותר טוב בשבילי, לא. זה רק לבנים. אני מאוד מצטערת, אבל,

בית הדין: את מתכוונת לחזור בהמשך לארץ?

האם: אני מתכוונת, תשמע, זה היה אצלי וגם בעלי ז"ל מתוכנן לעבור לקנדה. היה מתוכנן אבל רצינו חצי שנה לגור פה וחצי שנה בארץ, לא רצינו לעזוב את הארץ, אנחנו לא רצינו לעזוב את הארץ, לא היה, היה מתוכנן פשוט בן אחד הגדול שעובד בבי"ח פה, אשתו של הבן עובדת בטיפול נמרץ, ויותר טוב לנו לגור עם ילדים שקשורים לבי"ח. אתה מבין? שחצי שנה פה, חצי שנה שם, לא למכור את הדירה, ופשוט.

בית הדין: יש לך עדיין דירה?

האם: אבל שבעלי נפטר אני נשארתי לבד. זה היה נורא קשה. בן שהיה גר ב[ת'] לא יכול לעזור לי. פעם בשלושה שבועות, לקחת מטפלת. אתה יודע מה זה להיות לבד. אז אני החלטתי לעבור כבר לכאן כי לבן שלי יש בית מאוד גדול, מאוד גדול, ויש חדרים בשבילי.

…

האם: יש לי שלוש נכדות בארץ.

בית הדין: אבל נכסים, יש לך משהו, קרקעות, נכסי נדל"ן?

…

האם: בסדר. אני מתכננת באוקטובר, תלוי בקורונה, כי קיבלתי חיסון אחד ואחרי חיסון הייתי בבי"ח, אני אלרגית לחיסון. תלוי איך יהיה מצב בארץ של הקורונה, באוקטובר אני מתכננת והולכת למשרד הפנים לשנות. כי זה פשוט יושב על המצפון שלי, אני לא יכולה לחיות עם זה. ומאוד מצטערת. מאוד מצטערת.

בית הדין: את יכולה לעשות את זה גם משם. את לא צריכה להגיע לכאן.

האישה: אני גרה עכשיו בבריטיש קולומביה. יש אי ונקובר. ולשנות את זה אני יכולה רק בטורונטו. אני צריכה לטוס לטורונטו, גם קצת בעייתי עם קורונה. אני מגיעה לארץ לקבר של בעלי.

בית הדין: יכול להיות שאת יכולה לייפות את כוחו של בנך ייקח והוא יעשה את זה בשבילך.

המבקש: אנחנו נבדוק איך לעשות את זה.

האם: זה רעיון טוב, כן.

בית הדין: אבל את צריכה לעשות את זה בהקדם.

האם: תודה רבה לך, אני מאוד מצטערת, מאוד מצטערת, מכל הלב.

[…]

השיחה הסתיימה.

[…]

בית הדין: דיברת עם האחים אם הם מעוניינים שבית הדין יתייחס גם בשבילם?

המבקש: אני שאלתי אם יש להם מה להוסיף, הם אמרו שיש להם את אותו מידע במה שיש לי. מה שאימא אמרה להם.

בית הדין: אני שואל אם הם מעוניינים שבית הדין בהחלטה יתייחס גם בשבילם? ירשום יכתוב גם את השם שלהם בהחלטה.

המבקש: לא, הם לא אמרו שהם רוצים את זה.

בית הדין: הם לא מעוניינים, הבנתי.

בית הדין: הם מתכוונים לחזור פה לארץ?

המבקש: אין תכנון כרגע. אף אחד לא מתכנן להגיע כרגע.

בית הדין: הם נשואים עם יהודיות?

המבקש: הם התחתנו כדת משה וישראל, כן.

בית הדין: והם גרים היום עם המשפחה עם הנשים שם?

המבקש: כן.

בית הדין: והן יודעות את זה?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: הגיסות שלך.

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איך קוראים לנשים שלהם?

המבקש: […].

בית הדין: יש להם ילדים?

המבקש: כן.

סודר ג"פ לצדדים ע"י האב"ד ונקבע כי תעודות הגירושין לא ישוחררו עד לאחר סיום הליך בירור היהדות.

בתיק התקבלו המסמכים ממשרד הפנים ומהמועצה דתית ב[…] וב[…], וכן חו"ד מברר היהדות הרב אריאל לוין וחו"ד מברר היהדות הרב אלכסנדר דן.

סיכום תמציתי העולה מדברי האיש ואימו וכן מהחומר הנמצא בתיק

האיש [פלוני] […] נולד בברית המועצות בעיר [ח'] בשנת 1975.

לאיש אח תאום […] ששינה את שמו ל[…], ואח נוסף […] שנולד בשנת 1972.

נולדו לאמם […][שם נוכרי] ששינתה את שמה ל[…], ולאביהם [א'].

אמו של האיש […], היא ילידת 1949, בתם של [ס'] ו[ק'] [צ'].

אביו של האיש, [א'], הוא יליד 1944 בן […].

המשפחה כולה, ההורים ושלושת הילדים, עלו לארץ ונרשמו לאזרחים יהודים וישראלים בשנת 1991.

ההורים נישאו אזרחית בברית המועצות, האב [א'] נפטר בשנת 2014 וקבור ב[…].

האיש ושני אחיו, […], נישאו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות כדמו"י.

[…]

האיש נשא את הגב' [פלונית] ונולדו להם שלוש בנותיהם הקטינות.

[…]

בהתאם להנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010, סעיף 12א, בעניין קרוב משפחה של בעל דין, בית הדין הודיע למבקש כי בדיונים שהתקיימו בעניינו עלה צורך בבירור יהדות של אחיו […], וכי אחיו הנ"ל ובנות הזוג של האחים, […], יכולים להצטרף כצד לדיון או למתן עדות להשמיע את דבריהם.

בהמשך ובהתאם להנחיות הנ"ל, הודיע בית הדין לקרובי המשפחה האמורים כי אגב הדיון שהתקיים לפני בית הדין בעניין יהדות קרוב משפחתם, לאור החשש העולה בתיק זה לעניין יהדות קרוב משפחה כולל ילדיהם של המבקש ושל אחיו על ידי הוריהם האפוטרופסים, עלה צורך אפשרי בבירור יהדותם לעניין נישואין על פי דין תורה, וכי הם רשאים להצטרף כצד לדיון ולהשמיע את טענותיהם או לבקש לברר את העניין בנפרד.

אולם לא התקבלה מהם כל תגובה, ומבחינה חוקית בית הדין מנוע במסגרת הליך זה לקבוע בעניינם של כל קרובי המשפחה האמורים, לבד מעניינם של הצדדים עצמם.

המסמכים מרבנות העיר […]

מהמסמכים שהתקבלו מהרבנות המקומית ב[…] מלשכת […] [רב העיר], ולאחר שהתקיים דיון בו הסביר [רב העיר] את הכתוב בכתב ידו במסמכים אלו, עולה כדלהלן:

כארבע שנים לאחר שעלתה המשפחה לארץ, פנה האב ל[רב העיר] בבקשה שיטפל בהכנסת בנו [א"ר] בבריתו של אברהם אבינו.

[רב העיר]: אנחנו שולחים לבי"ח. אשפוז יום יומיים, על חשבון משרד הדתות. הרבה אנשים באו אז ב[…]. יכול להיות שנכשלנו. בקשר לברית פחות דקדקנו. ידענו שבסופו של דבר עלול להגיע באופן טבעי לנישואין, מסמך כזה יכול להביא עוד 20 שנה, לכן דקדקנו מאוד.

במסמך הנלווה כותב [רב העיר]  כדלהלן:

 […] אצל [האח] רשום שהאבא יהודי והאימא גויה, האימא רשום בתעודת לידה שאביה גוי ואמה יהודייה, ולדבריה לכן היא רשומה לגויה. האימא קצת מבינה אידיש. ר' [י'] קליימן המתרגם זוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ואומר שהייתה בחברה יהודית.

הוחלט שתביא עדים מהאזור שלה ברוסיה שיעידו על יהדותה.

כמה ימים לאחר מכן הגיעו שני עדים להעיד בפני [רב העיר] על יהדותה של האם, במסמך הנלווה מעידים שני העדים וחתומים כ"א תחת עדותו, כדלהלן:

אני הח"מ […] מבני ברק רח' […] מעידה בזה בהן צדק שאני מכירה את הגב' [אם הנתבע-המבקש] מ[…] רוסיה […] במשך עשרים שנה ואני הכרתי טוב את אמה שהיא יהודייה מדברת אידיש, ולגבי אביה לא ברור לי אם הוא יהודי, הוא נפטר לפני קרוב ל-20 שנה. עלינו יחד לארץ ואני זוכרת שבנה […] רווק ולא התחתן מעולם.

אני הח"מ [א] מנתניה רח' […] מעיד בזה שאני מכיר את הגב' [אם הנתבע-המבקש]… וזכור לי שאמה שלה יהודייה ואבא לא ידוע לי, אבל … גם לאימא יהודייה עלינו יחד … את הבן […] רווק.

בסוף המסמך כותב [רב העיר]  שתי שורות וחותם עליהם כדלהלן:

הנה העדים מדברים טוב אידיש ומכירים אותה […] ומעידים על האישה שהאימא שלה יהודייה.

בדיון נשאל [רב העיר]  האם הוא זוכר משהו מאז.

[רב העיר] : 20 שנה. לא ייתכן שאני אזכור. אם אני אזכור, אז אני לא בסדר. במשרד יש כל יום 5–10 אנשים עם צרות שונות. ישבתי כל יום במשרד. היו באים גם תיקים קשים. לפעמים הייתי לוקח עוד שניים איתי, לפעמים הייתי לבד במשרד.

בית הדין: ואת זה הרב קיבל לבד אם הוא חתום ?

[רב העיר] : מסתבר. אם היו עוד שניים, היו חותמים. אם לא כתוב שלושה, חזקה שזה לא שלושה.

כאמור בבקשת האב להכניס את הבן לברית, אישר [רב העיר] לקיים מצוות מילה ולהכניס את הבן בבריתו של אברהם אבינו, כשמודגש באישור שהאישור ניתן לברית מילה בלבד.

במסמך רשום שהאסמכתאות עליהם הסתמך הרב הם כדלהלן: "האבא של האימא גוי והאימא יהודייה, יש להם תעודות לידה":

[רב העיר] : זה כנראה הסבר למה אצל האימא כתוב שהיא גויה, ויש להם תעודות לידה, יש תעודות לידה מקוריות שם שהם ברות סמכא יותר. יכול להיות שאחר כך יכול לשלם כמה גרושים, יכלו לרשום מה שרוצים .

להלן המסמכים הנ"ל שהתקבלו מהרבנות ב:

מסמכים סרוקים של הרבנות

בתיק הנישואין של נישואי [א'], אחיו התאום של המבקש, נרשם: "אחיו [א"ר] נשא אישה ברבנות […] תיק מס' […]".

מהאמור עד כה עולה, כי בנישואי שלושת האחים הסתמכו ברבנות המקומית על בירורו של [רב העיר], שניתן בזמנו לעניין ברית המילה בלבד, אולם בפועל הרבנות הסתמכו על זה וחיתנו את שלושת האחים עם יהודיות כשרות!

דיון והכרעה

לפנינו חוות דעת מברר היהדות הרב אריאל לוין, לפיו לאחר עיון בתיק עולה כי ברישום מקורי באוקרינה, הסבתא של הנתבע-המבקש מצד האם רשומה נוכרייה, לא כמו בתעודה, ומשכך יש לקבוע כי הנתבע-המבקש נוכרי, ולא כפי שהנתבע-המבקש, אחיו ואימו רשומים במשרד הפנים, כיהודים.

לחומרת העניין ביקש בית הדין חוות דעת נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, ובחוות הדעת שהוגשה לבית הדין הגיע גם הוא למסקנה כי אי אפשר לאשר את יהדותו של המבקש. להלן חוות הדעת של מברר היהדות הרב אלכסנדר דן:

ע"פ בקשת בית הדין עיינתי בתכולת התיק ולהלן הסיכומים:

1. בתעודת לידה המקורית של הנתבע-המבקש, אימו [אם הנתבע-המבקש] רשומה "רוסיה".

2. בהעתק רשמי של רישום המקורי של נישואיה של [אם הנתבע-המבקש], הלאום שלה רשום "רוסי".

3. בהעתק רשמי של רישום לידה המקורי של[אם הנתבע-המבקש],לאום אביה רשום "אוקראיני".

4. באישור ארכיוני מ-25.03.2021 על אודות רישום הלידות של הכפר […] כתוב, שלאום שני הוריה של אימה של [אם הנתבע-המבקש] ([ק'], ילידת 1925) – "אוקראיני", ושמותיהם נוכריים מובהקים.

5. על המצבות קבורה של הוריה של [אם הנתבע-המבקש] מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

6. דבריה של [אם הנתבע-המבקש], בפרוטוקול של שיחת וידאו של בית הדין איתה, מדברם בעד עצמם.

7. המסמך המזויף, עליו הצהירה, הינו העתק תעודת לידתה (בו [ק'] הנ"ל רשומה יהודייה), ומצוי בתיק הפנים שלה.

8. מלבד הצהרתה של [אם הנתבע-המבקש], זיופו מוכח גם מנאמר בסעיפים 4 ו-5, ובאמצעותו נרשם לאום שלה "יהודי" במרשם אוכלוסין (ובניגוד לקביעת ה'נתיב', שבסעיף הבא).

9. ביררתי בלשכת הקשר 'נתיב', הזכאות לעלייה כיהודי (4-ב) ניתנה לבעלה של (אם המבקש) בלבד, ואילו [אם הנתבע-המבקש] ושלושת ילדיה עלו כבני משפחה של יהודי (4-א).

לאור כל הנ"ל לא ניתן לקבל רישומי הרבנות [המקומית] […] כמוכיחים היהדות, וידוע שבתחילת שנות ה-90 לא הייתה מודעות לטיב הבירורים הנדרשים ומקצועיותם, שגרמה להרבה טעויות וביטולי פסקי דין לאחר מכן גם בבית הדין.

לסיכום:

ע"פ כל הנ"ל לא נתן לאשר יהדותו של המבקש.

דיון הלכתי

לאחר עיון, נראה כי אכן יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, וכדלהלן.

ידוע מה שהאריכו הראשונים במי שבא מארץ אחרת ומשפחתו אינה מוכרת לנו כלל ואומר "ישראל אני" האם ומתי נאמן. ואולם, באופן ש"מוחזק לן" שהוא גוי לכו"ע אינו נאמן לומר ישראל אני, כמתבאר מסוגיית הגמרא במסכת יבמות פרק החולץ (מו, ב – מז, א):

"ת"ר: מי שבא ואמר גר אני, יכול נקבלנו? תלמוד לומר: 'אתך' – במוחזק לך […] אין לי אלא בארץ, בחוץ לארץ מנין? תלמוד לומר: 'אתך' – בכל מקום שאתך; אם כן, מה תלמוד לומר 'בארץ'? בארץ צריך להביא ראיה, בחוץ לארץ אין צריך להביא ראיה, דברי רבי יהודה; וחכמים אומרים: בין בארץ בין בחוצה לארץ צריך להביא ראיה […] א"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, הלכה: בין בארץ בין בחוץ לארץ צריך להביא ראיה."

ומבואר, דאף לדעת הסוברים דמי שבא ואמר ישראל אני – נאמן וכמו שכתבו התוספות (בפסחים ג, ב ד"ה "ואנא" וביבמות מז, א ד"ה "במוחזק") הרמב"ן, הרשב"א, הריטב"א ועוד (שם ביבמות מו, ב), דין זה הוא דוקא במי שלא הוחזק כנוכרי, אך במוחזק כנוכרי אינו נאמן עד שיביא ראיה.

ואכן כן כתבו התוס' (שם בפסחים):

"והא דאמר בהחולץ כו' התם מיירי במוחזק לן באבהתיה שהם נוכרים דאי לאו הכי נאמן במיגו דאי בעי אמר ישראל אני".

 וזו לשון הרשב"א (שם):

 "הסכימו כל המפרשים דוקא במוחזק לן בגוי ובא ואמר נתגיירתי, אבל במי שלא נודע ובא ואמר גוי הייתי ונתגיירתי נאמן, משום מיגו דאילו אמר ישראל אני […]".

 וכן מבואר בשאר הראשונים ובמגיד משנה (פי"ג מהל' איסורי ביאה ה"ז וה"י) וע"ע בש"ך (יו"ד סי' רס"ח ס"ק כ"א).

ומבואר מדברים אלו, שמי שמוחזק כנוכרי אינו נאמן בטענתו ישראל אני עד שיביא ראיה לדבריו. לפיכך, בנידון דידן אין שום נאמנות לאימו של המבקש במה שאמרה שהיא יהודייה לאחר שעלתה מרוסיה, מאחר שבכל המסמכים הרשמיים שלה וכן של אם אימו של המבקש רשום שהלאום שלהם "נוכריים", הרי זה בכלל "מוחזק לנוכרי", הן מצד התעודות הרשמיים כשלעצמם המחזיק ומעמיד את האם ואת אם האם לנוכריים, ולא זו בלבד אלא שלצורך זה נכתב בתעודות פרט זה, ומוחזקות אפוא על פיהם כגויים, והן מצד הידיעה שאנו למדים מהתעודות שכך היו מוחזקות וידועות כנוכריות, וכך הכירו אותה בחברה ולכן נכתבו כך בתעודות. כפי שביררנו, ההלכה קובעת שבמוחזקת לנוכרית אינה נאמנת ללא ראיה, ויש אף מקום לדון בזה מדין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם דסמכינן עלה, ואכ"מ.

כל שכן בנידון שלפנינו שהיום המבקש ואימו אינם טוענים כלל שהם יהודים, אדרבה, המבקש ואימו עומדים ומחזקים את הדבר שהם נוכריים, [על אף שמחמת טענתם זו לחוד ודאי שלא היינו קובעים כך בבירור, מאחר שטענה זו הושמעה רק עכשיו, ולא זו אלא שנאמרה רק לתועלת הפקעת סמכותו של בית הדין, וראה שם ביבמות נאמן אתה לפסול את עצמך אבל לא את בניך]. לא זו בלבד אלא שבהתאם לבירור שנעשה מול לשכת הקשר 'נתיב', הרי שכבר אז טרם וסמוך לעלייתם של האם ושלושת ילדיה לארץ הם נרשמו ועלו כבני משפחה של יהודי (סעי' 4-א) ולא כיהודים בעצמם, שמותיהם של ההורים הם אף שמות נוכריים מובהקים, ועל המצבות קבורה של ההורים מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

לכן, ברור הוא כי אין בעדויות שהתקבלו בפני [רב העיר]  דבר שיש לו משקל הלכתי כנגד הרישום המקורי, רישום שהוא אמין וסומכים עליו בדברים אלו, בוודאי ובוודאי נגד תעודה מזויפת שממנה הוחזקה ליהודייה, והיא עצמה אומרת שהמסמך מזויף.

אף אין כאן עדויות של עדים כשרים וקבלת עדות בפני שלושה כדין המעידים להדיא על יהדותה, או עכ"פ על חזקת יהדותה של האם. גם ר' יצחק קליימן שהיה שומר מצוות ובר סמכא ש[רב העיר] סמך עליו, לא העיד כי אם שזוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ושהייתה בחברה יהודית, דבר שלא מחזיק אותה בחזקת יהדות, כפי שאכן גם [רב העיר]  בעצמו, שבדרך כלל סמך על עדותו, מכל מקום כאן החליט שהיא צריכה להביא עדים מהאזור שלה כדי שיעידו על יהדותה של האם. לא זו בלבד, אלא שגם אחר כך כשקבע בהתאם לעדויות שנשמעו בפניו שהיא יהודייה, סייג את הדבר שהדבר ניתן לעניין ברית מילה בלבד.

משכך, יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, כמו כן שני אחיו של המבקש, […].

המורם מהאמור

מבחינה הלכתית, הנתבע-המבקש [פלוני], [אמו של המבקש], אחיו של המבקש […], כולם גויים גמורים, ונישואיהם אינם תקפים!

הבנות של שלושת האחים, […], שנולדו מאב גוי שבא על בת ישראל, אסורות להתחתן לכהן כדעת הרא"ש וכפי שנפסק בשו"ע להלכה (ראה שלחן ערוך אבהע"ז סי' ד' ס"ה).

[יתרה מזאת, יש לדון לגבי שלוש הבנות של המבקש [י'], שאסורות לכהן לכו"ע גם לדעת הרמב"ם, מאחר שהאם בת כהן (אביה של האם עולה לתורה בשם [… הכהן]) שנפסלה לכהונה בבעילת עכו"ם, ובנותיה מאחר שמתייחסות רק אחריה ולא אחר האב הגוי גם כן נפסלות אפוא לכהונה.

והוא לפי מה שעולה מסוגיית הגמ' במסכת יבמות מז, א ונפסק בשו"ע יו"ד סי' שה סי"ח, דבן שנולד ע"י בעילת גוי, נגרר ומתייחס אחר אימו להיות כמוה כהן או לוי, אלא שבכהנת שנבעלה לגוי כבר נפסלה האם מהכהונה מאחר שנבעלה לגוי, וכן הוכיח בעל האבני נזר (אהע"ז סי' ט"ז אות ו') וכ"ה בשבט הלוי (ח"ג סי' קע"ו, ואולם יצוין לדברי החזו"א אהע"ז סי' ו' אות ו'). ומשכך יש לדון לפי"ז דבכה"ג אף בדיעבד אם נישאו הבנות לכהן תצא, שלא כמו בכל בת שהאב גוי – עיין בית שמואל שם בס' ד' (סק"ב), ועיין שם באבני נזר (אות ז') בזה, ואכמ"ל].

מאחר שהנתבע אינו יהודי, אין לבית הדין סמכות לדון בהחזקת ילדים ויש לסגור את התיק.

התרת הנישואין

גם לעניין התרת הנישואים החוקיים של הצדדים, כידוע אין לבית הדין הרבני סמכות להתיר נישואין כשאין שני הצדדים יהודים (חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 1 קובע כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים").

אולם כל זה אמור במקרה שהזוג נישא בחו"ל וחלו נישואיהם בהתאם לסמכות מקום עריכת הנישואין, אולם בנידון שלפנינו הזוג נישא כאן בישראל ותוקף נישואיהם הם בהתאם לדין הישראלי, ובהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה ("נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה").

מאחר שהתובעת יהודייה, אין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, ומשכך אין להם גם תוקף חוקי.

בהעדר סמכות להורות על התרת נישואיהם של הצדדים, רשאים הצדדים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

בהתאם לאמור, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות, ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי. כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הוא על פי הדין הישראלי בלבד.

תביעת הכתובה

האישה תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל, ובכתב התביעה מפרטת בארוכה את בגידתו של האיש ומשכך תובעת כתובתה ופיצויים.

להלן העתק חלקי מכתב התביעה:

[…] הנתבע רועה בשדות זרים, ומנהל קשרים רומנטיים עם אישה אחרת מחוץ לנישואין, והוא עושה כן באופן גלוי ותוך זלזול בוטה בכבודה של התובעת.

27. בנסיבות אלה, הרי שמתקיימות עילות גירושין ברורות, שמחייבות את הנתבע במלוא דמי הכתובה עיקר ותוספת ובפיצוי גירושין.

תביעת הכתובה ופיצויי הגירושין

28. לאור המקובץ דלעיל במשורה, ומבלי שהתובעת פורסת את ארסנל הראיות החד משמעיות הקיים ברשותה, תעתור התובעת לחייב את הנתבע במלוא דמי כתובה, עיקר ותוספת. לאור העובדה כי אין בסכומים הנתבעים לשפות את הנזק הרבתי שנגרם לה ממעשיו הנפסדים של הנתבע, יתבקש בית הדין הנכבד לעשות שימוש בסמכותו ולחייב את הנתבע בנוסף בפיצוי גירושין בסך 250,000 ₪.

29. כפי שפורט בהרחבה לעיל, התובעת נאלצה להתמודד עם שקרים בלתי נגמרים מצד הנתבע, לחיות בחוסר ודאות וספק תמידי ובתוך מסך של אשליות מצד הנתבע. הנתבע כאמור, אף ניהל ומנהל רומן ארוך מזה כמה שנים עם בחורה צעירה בת 23, תוך רמיסת כבודה של התובעת וזלזול מוחלט בקדושת הנישואין.

30. בנסיבות אלה, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, זכאית התובעת לקבל מידי הנתבע כתובתה ותוספתה.

והנה בהשקפה ראשונה, מאחר שהתברר שהנתבע אינו יהודי ולא חלו כלל נישואיהם של הצדדים, הרי לכאורה כל ההתחייבות שהתחייב לה הנתבע בעת הנישואין לשלם את כתובתה לא חלה. ועוד, שהנתבע בעת הנישואין לא ידע שאינו יהודי והתחייב רק על דעת שהוא יהודי והנישואין חלים כדמו"י, ומאחר שמתברר שהוא נוכרי ואין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי והנישואין כלל לא חלו, יש כאן לכאורה מקח טעות. אף יש לדון באיזה קניין ומאיזה דין חלה עליו התחייבותו לאחר שאין תוקף לנישואין שעל ידם ומחמתם הוא מתחייב בכתובת אשתו.

אולם לאחר העיון ובחינת הסוגיה מכל היבטיה, נראה דמאחר שאין הנידון כאן על עצם חיוב עיקר כתובה, אלא שהוסיף הנתבע וכתב והתחייב לה תוספת כתובה מעבר למה שתיקנו חז"ל עיקר כתובה בכל נישואין, ובעת הנישואין והתחייבותו לא ידע שהוא נוכרי, אלא חשב שהוא יהודי, והיה ברור לו שהתחייבותו מחייבת אותו – משכך, חיובו חיוב עכ"פ בתוספת הכתובה, על אף שכיום מתברר שהנישואין לא חלו כלל. ואינו יכול לומר שיש כאן חיוב בטעות ועל דעת זה שהנישואין לא חלים לא התחייב, שכפי שיתבאר בארוכה אין זו טענה.

כפי שנביא, יש להוכיח דין זה מדברי הפוסקים וגדולי האחרונים ז"ל, וכדין נישואי שוטה שלא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חלה התחייבותו כשכתב כתובה ורצה ליזוק לנכסיו, ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמו שכתבו שם הראשונים נשמתם עדן שאינו יכול לומר סבור הייתי שחלים הנישואין ורק על דעת זה התחייבתי.

לא זו בלבד אלא כך הדין גם במי שנושא אישה שהיא מחייבי כריתות שלא חלים שם הנישואין, וכתבו החלקת מחוקק והבית שמואל להלכה שמחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה שהיא מחייבי כריתות וחשב שחלים הנישואין, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות.

וכן הדין בכתובת איילונית שלא ידע ממנה והתחייב לה תוספת כתובה, דמחייבים אותו בתוספת כתובה, ואף להסוברים שלא חלים הנישואין וא"צ גט, ואם בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין וכן באישה איילונית אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה, כל שכן בנידון שלפנינו. וכל שכן לדעת הרבה אחרונים שנביא בהמשך הסוברים דהנוכרי לא עושה שום איסור בנשאו בת ישראל.

כמו כן, יתבאר בזה יסוד גדול וחדש במהות כל חיוב כתובה ותוספת כתובה שהבעל מתחייב לאשתו בנישואיו, מדין מה חל חיוב הבעל, מעבר ל"קניין" שהבעל עושה ומחייב עצמו ומעבר לחלות החיוב מדין "שטר" הכתובה.

כפי שנביא, הדין שלפנינו מפורש בפיהם של בעל ההפלאה והבית יעקב ז"ל, דבנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, הרי בכה"ג חל חיובו מדין "אתנן", וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כן הדין בכל קידושי ונישואי גוי שאין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כמקובל בחיי נישואין.

וכדי להבין את הדברים היטב נרחיב קצת בסוגיה זו בעזרת השם יתברך.

חיוב כתובה כשלא חלים הקידושין

איתא במתני' סו"פ הכותב (כתובות צ, ע"א):

"קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה".

ובגמ' שם:

"אמר רב הונא: לא שנו אלא מנה מאתים, אבל תוספת אין לה, ורב יהודה אמר: אפי' תוספת יש לה".

היינו, שלדעת רב הונא כתובתה קיימת רק לעניין מנה מאתיים אבל תוספת אין לה, ולרב יהודה מקבלת גם את התוספת, וקי"ל בהל' כתובות כרב הונא שמקבלת רק מנה מאתיים (שולחן ערוך אבן העזר סוף סי' ס"ז).

והנה שם מדובר מדין הכתובה לאחר הגירות (ונחלקו התוס' והרא"ש עם הרמב"ם האם "על מנת כן קיימה" פירושו, שכתובתה מאתיים כתחילת הנישואין על אף שבשעת הגירות היא כבר בעולה, זו דעת התוס', או שכתובתה רק מנה וזו דעת הרמב"ם, והאריכו הנו"כ שם בפרטי הדין, ולדעת הח"מ אין מחלוקת בין הראשונים בעניין זה יעויין שם דבריו).

אולם יש לדון באופן שהבעל הינו גוי וכלל לא נתגייר האם חייב בכתובה, דהיינו, מה הדין בגוי שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה מאתיים או יותר, האם מחוייב הוא בכתובה זו שכתב והתחייב לה, ואף אם ישתנה הדין אם יתגייר, האם בעת גיותו חייב בסכום הכתובה שכתב לה.

ובכן, מקור דין זה הוא בספר שלטי הגיבורים שם במס' כתובות (מט,א מדפי הרי"ף) והדברים מובאים שם גם בשיטמ"ק:

"ומז"ה אומר שלא אמרו אלא כשהיתה אשתו בת ישראל שכתב לה כתובה בעודו כותי, אבל אם כתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה עמו אין כתובת העובדת כוכבים כלום.

ולי נראה, שאילו כתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, ולא אמרו כתובתה קיימת אלא בעובד כוכבים שכתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה אשתו עמו, כמבואר בקונטרס הראיות".

והנה דברי השלטי גיבורים אלו הובאו בבית שמואל שם (בסוף סי' ס"ז). ועי"ש וכן בבית שמואל מהדורא קמא, האם כוונת הריא"ז ומה שנחלק עליו בעל השלטי גיבורים בעניין זה אם כתובת גוי לבת ישראל קיימת וכן בנתגיירו שניהם, היינו בעודו גוי או לאחר שנתגייר יעויין שם דבריו, ובשיטמ"ק ודו"ק.

אלא שיש כאן תימה רבתי, במה נפקע התחייבות הגוי בכתבו הכתובה לבת ישראל והתחייב לשלם לה כתובתה, כי על אף שאין תוקף לנישואיהם, אולם היכן הלכה התחייבותו המפורשת לשלם לה כתובתה, וכדין נישואי שוטה לפיקח שלא תיקנו לה כתובה בנישואין אלו, ומכל מקום אם כתב לב כתובה חייב מפני שרצה ליזוק בנכסיו, ויובא בהרחבה להלן.

וידועה קושיא זו בשמו של הגרעק"א בדרוש וחידוש שנשאר בתימה על הדבר, ז"ל:

"גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, לא ידעתי בלאו הכי אימאי לא קם ההתחייבות מעידן דהיה נוכרי, ואיך מצינו דנוכרי אינו יכול לשעבד עצמו"

אולם לענ"ד כדי להבין את הדברים היטב, נקדים סוגיית התחייבות כתובה בנישואי שוטה לפיקח, ובתוך הדברים יתבארו בעזרת השם יתברך כמה דברים מוקשים.

חיוב כתובה בנישואי שוטה

איתא בר"פ חרש (יבמות קיג,א):

"פיקח שנשא חרשת או שוטה אפי' כתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה ליזוק בנכסיו", עי"ש.

וראה בקצוה"ח (סי' רמ"ג סק"ו) שנחלק עם המגיד משנה (פ"ד מזכיה ה"ז). לדעת המגיד משנה הוא מדין מתנה ומועיל מדין זכיה ע"י אחר, ומדין זה הוכיח המגיד משנה שגם בשוטה שאינו בר קניינים מועיל זכיה ע"י אחר שהוא בן דעת. אמנם הקצוה"ח נחלק עליו, ולדעתו הא דמועילה כתובה לשוטה הוא מדין זכיה ע"י עצמה, ושכר מלאכה כמו שכר שפחה לשמשו ולא מדין מתנה.

והנה דברי המגיד משנה כשלעצמם תמוהים ואינם מובנים, דהרי לא מדובר שם בזכיה ע"י אחר כלל, אלא הוא כתובה מהבעל הפיקח לאשתו השוטה ללא אדם אחר כלל. כמו כן תמוה, מהי הראיה משם, הרי מדובר בהתחייבות ואינו מצד זכיה כלל כי אם מצד התחייבות (וראה משפט שלום שם בסי' רמ"ג סט"ז מה שציין לתשובת בית אפרים חו"מ סי' ח', וע"ע אמרי בינה קונטרס בדיני הקנינים סוף סי' כ"ד).

והנראה בזה לפי מה שכתב הגאון ר' שלמה קלוגר בחיבורו חכמת שלמה על דין זה דפקח שנשא חרשת או שוטה (אהע"ז סי' ס"ז ס"ט, ומשום מה על אף שקישרו לדין זכיה לשוטה על ידי אחר, לא ציין דברי המגיד משנה שכבר כתב כן שמדין זה דפקח שנשא שוטה הוא שנלמד דין זכיה ע"י אחר וצ"ע, אבל מדבריו מתבארים דברי המגיד משנה היטב).

וזה לשון החכמת שלמה:

"נשא חרשת או שוטה וכתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק נכסיו. נ"ב לכאורה אינו מובן ל"ל טעם זה, אטו עד השתא לא ידענא דיכול אדם להתחייב בדבר שאינו חייב, אך נראה דהנה קיי"ל חרש ושוטה אין להם זכיה ע"י עצמו רק אם אחר זיכה להם זוכין, א"כ אם בא אדם להתחייב להם בשטר לא זכו רק אם זכה להם אחר בשטר בעבורם, אבל כל שלא זכה אחר בשטר בשבילם לא זכו דבר שאינו חייב.

והכא קמ"ל דלא צריך שיזכה להם אחר בשטר כתובה שלה, כיון דבאישה דעלמא אם הבטיח לה כתובתה אפי' מאה מנה חייב ליתן לה אפי' בדיבור בעלמא מכח דבהנאת נשואין גמר ומקנה ונתחייב, אבל בחרשת ושוטה לא שייך בה חיבת נשואין כ"כ ולא גמר ומקנה בפה לבד. מיהו אם כתב לה כתובה כיון דחזינן דטרח וכתב לה מוכח שחיבת נשואין שלה הי' חביב בעיניו, וגלי דעתי' דחביבה היא אצלו אז אמרינן אגב זה גמר והקנה בכתב זה וזכתה בו אף שלא ע"י אחר, וזה שכתב מפני שרצה להזיק את נכסיו וכיון שרצה בכך וניחא לי' גמר והקנה ונתחייב. כן נ"ל בירור הדברים, ודו"ק היטב"

ולפי"ד י"ל שזוהי כוונת המגיד משנה, דאילו היה הדין שגם זכיה ע"י אחר אינו מועיל לשוטה, הרי שוטה אין לו שום אפשרות זכיה כלל וכלל ולא היה מועיל גם חיוב על ידי עצמו על אף שטרח וכתב כתובה והראה שחיבת נישואין שלה היה חביב בעיניו, ולכן מזה דמועיל התחייבות ע"י כתיבת כתובה חזינן דשוטה הוא בר זכיה בעצם כל שיש בר דעת שזוכה לו, ויועיל זכיה ע"י אחר או זכיה ע"י התחייבות באופן שיש חיבת נישואין הנגלה לנו במי שטורח וכותב כתובה, ודו"ק.

נחזור לעניינינו, למה לא יועיל הכתובה שהגוי התחייב לבת ישראל כמו שמועילה כתובת הפקח לשוטה, ותגדל הקושיא לדעת הט"ז שם (בסוף סי' ס"ז) דהכתובה בהיותם בגיות הייתה שם כתובה עליהם, דגם בדיניהם יש כתובה, יעויין שם דבריו.

וכבר נתקשו בזה האחרונים שם (בסוף סי' ס"ז), ראה שם בדברי בעל ההפלאה בקובץ אחרון וכן בדברי בעל הנתיבות בספרו בית יעקב שם, ושניהם קבעו מתחילה כדבר פשוט שהתחייבות של גוי שמתחייב כתובה לא גרע מחייב עצמו באתנן דמתחייב אף ללא קנין.

והנה דבריהם אלו שהתחייבות הכתובה מועילה מדין שכר, הם כעין דברי הקצוה"ח הנ"ל במה דמועיל כתובה לשוטה דאינו מדין מתנה רק מדין שכר, רק שהקצוה"ח נחית מדין שכר שפחה לשמשו והם נחתו מדין אתנן ושכר על הבעילה [וראה עוד בבית מאיר (אהע"ז רס' קע"ז) ובשו"ת חתם סופר (אהע"ז ח"א סי' קכ"ה) כיוצ"ב לדמות התחייבות בנישואין לדין אתנן זונה ואכמ"ל], ועל הקצוה"ח שהוא מדין שכר שפחה לשמשו העיר הבית אפרים הנ"ל דזה אינו שהרי ניזונת משלו וטב ליה למיתב טן דו עי"ש, וזה לא שייך אם הוא מדין אתנן ושכר על הבעילה. וע"ע באמרי בינה שם שהעיר על הקצוה"ח מדברי הרמב"ן במלחמות כתובות (לו,א) דכתובה כמתנה והרי דחיוב כתובה אינו שכר עי"ש, והערה זו הינה גם על הבית יעקב וההפלאה, ויש מקום ליישב הערה זו ואכמ"ל.

אמנם לפני שניכנס לדין זה נעתיק את דבריהם שם, שלענ"ד הם יסוד גדול ביסוד כל חיוב כתובה שהבעל מתחייב לאשתו, ויש למצוא כמה נפק"מ לדינא בזה.

זה לשון בעל ההפלאה שם בסי' ס"ז סי"א:

"והנה הבית שמואל כתב בשם השלטי גיבורים דעכו"ם שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה ונתגייר אין הכתובה כלום דלא כיש מי שחולק ע"ש. ולענ"ד נראה דלא גרע מאם התחייב דבר באתננה דחייב לשלם דהוי כמו לוה בנכרותו ונתגייר דחייב לשלם, והוא הדין באתנן כדאיתא בחו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה, ובנוכרית שאני כיון שהחיוב הי' בשעה שהיתה נוכרית הו"ל כהפקעת הלואתו דמותר. ואף שלא תפסו הקדושין לא גרע מחייבי לאוין לר' עקיבא דלא תפסו קידושין, ואפילו הכי יש לה כתובה כדאי' ביבמות דף פ"ה וכ"ש הכא דכתב לה. ועיין מ"ש בחידושינו ליישב קושית הלח"מ על הרמב"ם".

זה לשון בעל הבית יעקב שם:

"אך לכאורה קשה מה"ת לא יתחייב אפילו בהתוס' שכתב לה, דהא ודאי אפילו אם הנוכרי מחייב עצמו באתנן מי לא יתחייב לה, הא דבר זה כקנין דמי כמבואר בע"ז ר"פ השוכר, ואטו נוכרי לאו בר קנין וחיוב הוא הא ודאי דקנין וחיוב של נוכרי מהני. לכן נראה הטעם דנוכרי לא התחייב א"ע רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם, דבעולת בעל יש להם ולעולם לא כלה האישות שלהן עד יום מותם, ומש"ה כשנתגיירה וכלה האישות תיכף דכשנתגיירה כקטנה שנולדה דמי והיא מותרת באחר וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם, ועל אופן זה לא התחייב את עצמו וכשחוזר ומקיימה כנשואין אחרים וחדשים הן חשוב וחיוב הראשון כבר נתבטל".

והנה, בעל ההפלאה אכן נשאר בזה לדינא עכ"פ בגוי שכתב כתובה לבת ישראל דאף בגירותו ישאר עם חיובו שחל עליו בעת היותו גוי שנתחייב בכתובתה בעצם התחייבותו והבטחתו מדין אתנן, ונשאר חיובו גם לאחר שיתגייר כמו לוה בנוכריותו ונתגייר, ורק בנוכרי שנשא נוכרית הו"ל כהפקאת הלואתו של העכו"ם לאחר שנתגייר.

אולם הבית יעקב כתב סברא לפטרו משנתגייר מחיוב הכתובה שחל עליו בהיותו גוי מדין אתנן, כי חיובו הייתה רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם ומשנתגיירו כלה האישות כקטן שנולדה וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם ועל אופן זה לא התחייב, והבית יעקב מדבר באופן שידע שהוא גוי ועל דעת זה התחייב כתובה באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם.

ומדברי שניהם נלמד לדינא בנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, שהרי חשב שיהודי הוא, דבכה"ג חל חיובו מדין אתנן, וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כל קידושי ונישואי גוי אין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כדרך בני זוג נשואים.

והנה הלום מצאתי מבואר להדיא בתוספתא ריש כתובות (פ"א ה"ג) שיש חילוק בין נישואי שוטה לפקח לבין נישואי בת ישראל לגוי:

"פקח שנשא חרשת או שוטה כתובתן מאתים מפני שרוצה להחזיק להם את הנכסים … גוי ועבד הבא על בת ישראל אף על פי שחזר הגוי ונתגייר עבד ונשתחרר אין להן כתובה, רצו לקיים נותנין כתובה מנה".

וצריך לבאר מה הבדל יש ביניהם, ונראה דההבדל הוא כי בגוי אמרינן דלא רצה להתחייב ומשא"כ בשוטה, ולהסבר הקצוה"ח הנ"ל אכן לא ברור החילוק וכבר העיר מזה בעל החזון יחזקאל שם על התוספתא יעויין שם דבריו, והנה באמת מבואר כאן נגד ההפלאה, אלא אם כן נאמר בדוחק דהוא יסבור דבתוספתא לא מדובר באופן שכתב כתובה בגיותו.

וקצת תימה על בעל השלטי הגיבורים שלא ציין דברי התוספתא, ואולי זה גופא טעם החילוק משום סברת השלטי גיבורים שאין ראוי לקיים הכתובה בנישואי עבירה ודו"ק, ועיין שירי מנחה על התוספתא מהגאון הר"ר יצחק שבדרון בנו של המהרש"ם ודו"ק. אבל עכ"פ בגוי שהתחייב כתובה לבת ישראל כשירה בחשבו שהוא יהודי לפטרו מחיובו בעת גיותו לא מצינו.

כתובה בנשואי עבירה

והנה נידון דידן אין לדון משום סברת השלטי גיבורים הנ"ל שגוי שכתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, שהרי ההפלאה הוכיח להיפך מחייבי לאווין לפי ר"ע, וראה באוצר הפוסקים מה שהביאו בזה. אולם עכ"פ בנידון דידן שהאשה בעת הנישואין לא ידעה שזה נישואי עבירה אין מה לקנוס אותה, ואדרבה, יש לפצותה יותר על שנבעלה לגוי שלא בידיעתה, וככל שחל חיוב על הגוי אין שום סיבה לפטרו.

ובאמת יסוד הדין לפטור את הבעל מכתובה בנישואי עבירה, מקורו בפרק יש מותרות (יבמות דף פ"ה ע"ב) ובדברי הפוסקים בסי' קט"ז. ושם מבואר, שלענין תוספת כתובה גם בחייבי לאוין שיש איסור בקידושין, ואף באופנים שקנסו אותה להפסיד כתובתה כגון בלא הכיר בה, מ"מ תוספת יש לה. ובאמת לדעת הרמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ד) הטעם דבהכיר בה יש לה גם עיקר כתובה, היינו מטעם זה גופא שרצה להזיק בנכסיו, עי"ש.

והסכמת הב"ש שם בסי' קט"ז (סוף ס"ק א') היינו כפי שנוטה שם הח"מ (סק"א) דגם בחייבי כריתות, על אף שאין קידושין תופסין בה ואינה צריכה גט, מ"מ יש לה תוספת כתובה בהכיר בה מפני שרצה ליזוק בנכסיו מפני חיבת ביאה, ואפ' בלא הכיר בה יש לה תוספת וכמו בחייבי לאוין, עי"ש.

וכן הדין ב'איילונית' בסוף פרק "אלמנה ניזונת" (כתובות דף ק' ע"ב) במתני' "הממאנת השניה והאילונית אין להן כתובה", ופרש"י איילונית משום דמקח טעות הוא. ובגמ' (ק"א ע"א):

"אין להן כתובה אמר שמואל לא שנו אלא מנה מאתיים אבל תוספת יש להן, תניא נמי הכא נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון הממאנת וחברותיה אין להן מנה מאתיים אבל תוספת יש להן כו'".

 ופרש"י : "אבל תוספת יש לה דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

והנה על אף שבברייתא שלפנינו לא כתוב להדיא איילונית אלא הממאנת 'וחברותיה', אולם רוב הראשונים נקטו דחברותיה כולל גם איילונית, וכמפורש שם ברי"ף (נ"ט ע"ב) וכ"ה ברמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ב) ובתוס' שם לעיל (דף נ"ד ע"ב ד"ה ולעוברת), וכתב המגיד משנה שכן עיקר כי כן אמרו בפירוש בירושלמי (כתובות פרק ז הלכה ו) דאף איילונית יש לה תוספת כתובה, וזה דעת הגאונים ז"ל וכן הסכימו בעל העיטור והרמב"ן והרשב"א כדברי רבנו, ע"כ.

והראב"ד על הרמב"ם השיג עליו מדוע שיהיה תוספת באיילונית שלא הכיר בה, וכן הקשו בהשגות הראב"ד (נט:) וברמב"ן ורא"ה (ק:) למה יצטרך לתת תוספת כתובה באיילונית שלא ידע שאינה ראויה לו והרי זה מקח טעות. אולם ברמב"ם שם (פכ"ד מאישות ה"ג) ביאר טעם הדבר:

"ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת, העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר, אבל התוספת שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה, והרי הקנת לו הנאתה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמין לה להאסר אחר הנישואין כו".

 וראה גם בדברי הרמב"ם לעיל (פט"ו מאישות ה"ח) באשה עקרה וחזקת החולי ממנה, דמכל מקום יש לה תוספת כתובה דלא גריעה מאיילונית שלא הכיר בה שיש לה תוספת.

להלכה פסקינן בשו"ע סי' קט"ז ס"ג דאילונית אם לא הכיר בה דינה כחייבי לאוין שלא הכיר בה, ולעיל שם בסעיף א' כתב המחבר שאם לא הכיר בחייבי לאווין אין לה עיקר אבל תוספת יש לה. הרי דלהלכה פסק המחבר ללא עוררין כדעת הגאונים רי"ף רמב"ם ורוב הראשונים דאיילונית לא מפסידה תוספת כתובה, וכבר ציין שם הגר"א דזה דלא כדעת הראב"ד שחלקו עליו כל הפוסקים והסכימו לפירוש הרי"ף, ועי"ש בכנסת הגדולה בזה שלא הובא כלל דעת הראב"ד להלכה ושאי אפשר לומר קים לי כוותיה.

וכתב הבית שמואל שם (סק"ג):

"וכללא הוא, שלא הפסידה תוספת אלא כשהיא יודעת מחיסרון, והוא דבר שאין אדם מתפייס בו".

ולכן, גם באשה עקרה שאינה יכולה ללדת קי"ל כהרמב"ם הנ"ל דיש לה תוספת כתובה כמו באיילונית, ראה בית שמואל (סי' קנ"ד ס"ק כ"ב). וראה עוד בבית שמואל שם וכן בהמשך (רס' קי"ז) ובדברי שאר הנו"כ שם מה שהאריכו בזה בחילוק בין איילונית לאשה בעלת מום או ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ם דאין לה תוספת. וראה עוד כיוצ"ב בפסקי דין רבניים (חלק ד' עמ' 216) מביה"ד הרבני הגדול בהרכב הרבנים ע. הדאיה, י.ש. אלישיב, ב. זולטי זצ"ל.

והנה הבית מאיר שם בסי' קט"ז העיר על החלקת מחוקק והבית שמואל הנ"ל בחייבי כריתות שלא הכיר בה במה תזכה בתוספת, ואף בהכיר בה נשאר בצ"ע וראה שם בדבריו גם בתחילת סי' קי"ז. אולם מאידך בעל ההפלאה בקו"א שם  בס' קט"ז (סק"א) הביא ראיה לדבריהם דאע"ג דאין הקידושין תופסין אפ"ה שייך תוספת כתובה משום חיבת ביאה, כדמוכח מאיילונית דבלא הכיר בה אין צריך גט (לדעת תוס' והרא"ש ריש יבמות), ואפ"ה יש לה תוספת. מכאן, שאף בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין, אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה. וכמו כן, מצאנו שגם ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ן דנאמנת בתחילת סי' קי"ז, יעויין שם דבריו.

גם מרנא החתם סופר זצ"ל בחי' למס' כתובות (ק ע"ב) הביא להלכה דברי החלקת מחוקק הנ"ל דגם בחייבי כריתות שלא ידע מהן חייב בתוספת כתובה, וכתב:

 "מיהו גופיה דמילתא צריך לי עיון גדול בין בחייבי כריתות בין באלמנה לכהן גדול ובכל איסורין דאורייתא, מאי שנא מהא דחושן משפט סי' רל"ד דהמוכר דברים האסורים מן התורה ואכלו צריך להחזיר להם הדמים, ומאי טעמא נוציא התוספת בלא הכיר בה, ואחר שנתקשתי בזה הרבה מצאתי שכבר עמד בזה הבית מאיר רסי' קי"ז ולא העלה כלום כו', ונראה לי בשלמא אכילת איסור אע"ג דבאונס הוה ופטור מעונש, מכל מקום מטמטם הלב כמבואר ברמ"א יו"ד סו"ס פ"א, מה שאין כן בעילת איסור".

 וע"ש שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל באיילונית וחייבי לאוין ומה שכתב על פי זה. וע"ע בבית יעקב (רסי' קי"ז) מה שכתב בזה.

עכ"פ נראה ברור, דיש ללמוד להלכה למעשה מחייבי כריתות ומאיילונית שלא ידע מהן, דהוא הדין בנישואי גוי לבת ישראל, דלא אמרינן שיש כאן מקח טעות וחיובו בתוספת כתובה לא חל, אלא על אף שאין חלים הקידושין וזה אף נישואי עבירה לאשה, יש לה תוספת כתובה בכתב לה.

האם יש איסור לנכרי לשאת ישראלית

נוסיף לזה, מה שכתבו האחרונים בפשיטות שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה, ולדעת הרבה אחרונים אפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה, כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור כמבואר בעבודה זרה (דף י"ד ע"ב) ועיין שם בתוס' (טו ע"ב ד"ה לעובד כוכבים). ולפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

יסוד זה שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה והאיסור אינו כי אם עליה, הנה לאחר החיפוש מצאתי שכתבוהו גדולי האחרונים בפשיטות, והוא במסכת יבמות פרק החולץ (דף מ"ז ע"א) בגר שבא ואמר שגירותו אינו גירות כי נתגייר בינו לבין עצמו, דאמרינן שם בגמ' דאינו נאמן לפסול את בניו כי אם לפסול את עצמו, וכתבו הראשונים דהיינו שאסור לישא בת ישראל ומשום דמשוי נפשיה חתיכה דאיסורא (ראה שם ברא"ש, בתוס' דף כה ע"ב ד"ה לימא, וכן שם בתוס' דף מז ע"א ד"ה נאמן אתה לפסול עצמך).

ונתקשו האחרונים, הרי לגוי אין שום איסור לישא בת ישראל וכל האיסור אינו כי אם עליה, ומכיון שאין הגר נאמן לגבי אחרים והאשה הישראלית מותרת להינשא לו, מה שייך שהוא אסור לישא בת ישראל מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הרי גם לפי דבריו שהוא גוי אין לגוי שום איסור לישא בת ישראל. ראה באריכות בתשובת חמדת שלמה (יו"ד סי' כ"ט) ובחידושיו שם למס' יבמות וראה שם שכתב שנו"נ בקושיא זו עם הגאון בעל הבית מאיר, וכן הקשו הרבה אחרונים מפרשי התלמוד שם ראה קרן אורה, ישרש יעקב (לפוסק המפורסם בעל שו"ת בית שלמה), שערי יושר (שער ו' פ"ד), מכתבי תורה (סי' רמ"ח), וע"ע בהגהות חשק שלמה שם ביבמות ועוד.

וראה שם בחמדת שלמה שהגאון בעל הבית מאיר תירץ לו שאין זה מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כמו בעלמא, אלא שנאמן לעשות עצמו איסור לכל העולם, והיינו שאוסר עצמו על האשה ולא שיש איסור על עצמו אלא שיש בכוחו לאסור עצמו שיהיה הוא אסור על בת ישראל, וכן תירצו שם בעל הישרש יעקב (וראה שם שזה נגד השב שמעתתא, שמעתא ו פ"ו ופי"ט שאין אדם יכול לאסור עצמו על חבירו כי אם מדין נדר), והשערי יושר באריכות. וראה שם עוד בקרן אורה ובחשק שלמה וחמדת שלמה הנ"ל ובעוד אחרונים מה שתירצו בזה, ויש לציין גם לדברי קובץ שיעורים ח"ב (קונטרס דברי סופרים ס"א אות כא-כב) ודו"ק.

העולה מזה, שהאחרונים נקטו בפשיטות, שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה.

וכן כתבו בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) ובעל השואל ומשיב (בהגהותיו על הנודע ביהודה מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) בפשיטות שאין על העכו"ם איסור, ולהלן נביא דבריהם. וכן כתב באגרות משה (אהע"ז ח"ג סי' ל' ענף א') שפנויה בת ישראל אין על העכו"ם שום חטא מלזנות ומלישא בת ישראל דרך חתנות, ורק על הישראלית איכא האיסור אבל על העכו"ם ליכא שום איסור.

ומדברי האחרונים הנ"ל מתבאר שאף בדרך אישות שהוא איסור דאורייתא על האשה להינשא לעכו"ם והאשה לוקה על הדבר (רמב"ם פי"ב מהל' איסורי ביאה ה"א ושלחן ערוך אהע"ז סי' טז ס"א, וכמבואר במסכת עבודה זרה דף לו ע"ב ומסכת סוטה דף כו ע"ב, וראה תוס' יבמות טז ע"ב ד"ה קסבר, וע"ע במהרש"ם ח"ב סי' ק"י, ואכמ"ל), מכל מקום האיסור אינו כי אם על האשה הישראלית ולא על העכו"ם.

בנוסף, אף משום הבאת תקלה על ידו, קי"ל להלכה למעשה ברמב"ם (פי"ב מהל' איסורי ביאה, הלכה ט-י) דעל אף דישראל הבא על הגויה, הגויה נהרגת מפני שבאת לישראל תקלה על ידה, אולם גוי הבא על בת ישראל פנויה אין הגוי נהרג. והיינו כמו שביארו האחרונים דשאני ישראל שבא על הגויה דהוי אביזרייהו דעריות מפני שאם בא עליה בפרהסיא קנאים פוגעים בו והוי תקלה רבתי שנכשל על ידה, אבל גוי שבא על הישראלית אין זה אביזרייהו דעריות דלא אשכחן מיתה על זה (אור שמח הל' מלכים פ"ט ה"ז, וכן ביארו החמדת שלמה הנ"ל ביבמות דף מ"ז ע"א והכלי חמדה פרשת כי תצא אות ה').

ואכן ידועה מחלוקת הראשונים, האם הא דנתחדש בישראל הבועל ארמית בפרהסיא דקנאים פוגעים בו בשעת מעשה האיסור, נתחדש גם בישראלית הנבעלת לארמי. אולם להלכה קיימא לן כדעת הרמב"ן במלחמות (סנהדרין סו"פ בן סורר ומורה, וע"ע תורת האדם שער המיחוש ענין הסכנה) והר"ן (יומא דף פ"ב ע"א) שאין קנאים פוגעים בישראלית הנבעלת לגוי אלא רק בישראל הבא על הגויה, וגוי הבא על הפנויה לא מקרי גילוי עריות אלא תעבור ואל תיהרג עיין שם ברמב"ן, וכן מבואר ברמ"א יו"ד סי' קנ"ז ס"א (וע"ע סי' ט"ז ס"ב ובביאור הגר"א שם סק"ט), וכן נקטו הבית יוסף (שו"ת דיני גיטין סי' י"ד) שלא אמרו קנאים פוגעים אלא בישראל הבא על הגויה ולא בבת ישראל הנבעלת לגוי, וכן נקטו גדולי הפוסקים בעל הנודע ביהודה (מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) ומרנא החתם סופר (אהע"ז ח"ב סי' פ"ב).

איברא דגם לדעת רבינו אברהם מרגנשפורג הסובר דדין קנאים פוגעים אמור גם בישראלית הנבעלת לגוי, ראה בהגהות מרדכי (יבמות פ"ד סי' קח) והובא גם במהרי"ק (שורש קע"ה) ותרומת הדשן (סי' רכ"ג) ועוד, מכל מקום כתב בעל השואל ומשיב בהגהותיו על הנודע ביהודה (הנ"ל מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) דהיינו שקנאין פוגעין "בה" אבל הגוי לא עביד איסור ואין פוגעין "בו".

והוסיף השואל ומשיב שיש טעות סופר במהרי"ק הנ"ל שהביא שיטה זו, וצריך לומר קנאים פוגעים "בה" במקום בו, כי הגוי אינו נהרג על ידי קנאים מאחר שלא עביד איסורא. והנה למה שנתבאר לעיל אולי היה מקום לדון לשיטה זו שהגוי יהרג משום "תקלה" כמו בישראל שבא על הגויה שהיא נהרגת מהאי טעמא שבאת תקלה על ידה וכנ"ל מהרמב"ם, אלא שלהלכה לא קי"ל כן דפסקינן כהרמב"ן ואין כלל חיוב מיתה גם על הישראלית הנבעלת לגוי דאין קנאים פוגעין בה, ויהיה איך שיהיה הרי פסק הרמב"ם להלכה למעשה דהגוי אינו נהרג, וכנ"ל.

ונראה דיש אף להביא ראיה גדולה לדברי השואל ומשיב הנ"ל דאף לשיטה זו אין הגוי נהרג מדין קנאים פוגעים בו, ואלו שכתבו קנאים פוגעים "בו" הוא טעות סופר, כי כן הוא להדיא בשלטי הגיבורים על המרדכי יבמות (סי' כ"ט ד"ה מצאתי) כשהביא שיטה זו כתב שקנאים פוגעים "בה", וכן התרומת הדשן הנ"ל כתב שקנאים פוגעין "בה", וכ"ה בשארי האחרונים שהביאו שיטה זו, ושוב ראיתי במרדכי השלם מהדורת מכון ירושלים שאף בדברי הגהות מרדכי עצמו הביאו גירסא מכת"י  קנאין פוגיעם "בה" במקום "בו", ודו"ק.

נחזור לענינינו, למה שנתבאר שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה, לפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

כל שכן בנידון שלפנינו, שהאישה לא תובעת להתגרש משום עצם מה שהוברר לה שהוא גוי והנישואים אסורים עליה, אלא תובעת גירושין משום בגידתו ועזיבתה לטובת אישה אחרת, אדרבה האישה כלל לא ידעה עד לאחר התביעה שהוא אינו יהודי והנתבע הוא זה שהעלה את הדבר שהוא אינו יהודי בתגובתו בתיק החזקת ילדים ובו טען לראשונה על חוסר סמכות לבית הדין לדון בתביעותיהם מאחר שאינו יהודי וכפי שהרחבנו לעיל.

מנגד, הנתבע כבר ידע כמה שנים מאמו שאינו יהודי ועל אף שהאמין לה המשיך בחיי הנישואין ולא עשה עם הדבר כלום כפי שהודה לבית הדין, וגם עכשיו שהוא מעלה את הטענה לראשונה שאינו יהודי, אין לזה כלל קשר לעניין הגירושין והכתובה.

להלן ציטוט מהפרוטוקול:

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

ב"כ האישה: […] יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה […] ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא (?) אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת.

כן ראיתי שכתב גם בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) בפשיטות, שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל, ואפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור וכנ"ל, וראה שם בערך שי שמכח זה ס"ל כדעת השלטי גבורים ונחלק על ההפלאה הנ"ל בעכו"ם שנשא בת ישראל שחייב בכתובתה כי לא קנסו אותה כמו בחייבי לאוין לר"ע דלא תפסי קידושין, והעיר עליו הערך שי מדברי התוס' יבמות (פה, ב) דלר"ע ליכא כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, ועוד דבחייבי לאוין שניהם מוזהרין ואין לקונסה יותר מבעלה משא"כ בבת ישראל לנוכרי שרק היא מוזהרת ולא הוא וכנ"ל ויש לקונסה יותר, יעויין שם דבריו. והנה הערתו מדברי התוס' דלר"ע לית ליה כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, צ"ע דלא מיירי שם בכתב כתובה וחייב עצמו כמו דמיירי ההפלאה.

ועכ"פ, לענין תוספת כתובה מפורש בח"מ וב"ש בחייבי כריתות דלא תפסי קידושין דאית לה תוספת וכנ"ל וההפלאה לשיטתו הסכים ואף הביא ראיה לדבריהם כאמור. ויש להעיר על בעל ההפלאה והערך שי שלא ציינו כלום מחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהם הדומים יותר לנישואי גוי ויהודייה שאין קידושין תופסין בהם.

בכל אופן, כל הסברא לקנוס את האישה להפסיד כתובתה בנישואיה לעכו"ם היינו דווקא בידעה שהוא עכו"ם ועברה איסור קנסוה להפסיד כתובתה, מה שאינו שייך כלל בנידון דידן, שנישאה בהיתר בחושבה שהוא יהודי כפי שגם הוא חשב, ובפועל הוא לא נתרמה ועבר כלום כפי שנתבאר לעיל שעל העכו"ם אין איסור בנישואי בת ישראל, ועלמה זו בת ישראל הכשירה למה שלא תקבל את כתובתה.

וסברת הבית יעקב הנ"ל שהנוכרי לא התחייב רק באופן שלא יפסק האישות, ולא בנתגייר וכלה האישות דעל אופן זה לא נתחייב, הנה כל זה לא שייך בנידון דידן שנתחייב כחיובי ישראל שהרי חשב שישראל הוא, ועתה אכן האישה תובעתו גירושין וכתובתה בטענת בגידה כמפורט בארוכה בכתב התביעה והאיש הסכים להתגרש ולגמור את קשר הנישואין, מה שבמצב רגיל זה אכן הזמן שעליו התחייב כתובה .

ואין לומר מצד אחר שהאיש פטור מכתובתה, משום שחיוב בטעות הוא, כי אילו היה יודע שהוא גוי ואין כאן קידושין ונישואין לא היה מתחייב כתובה. דזה אינו, שהרי גם בנישואי שוטה לא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חל התחייבותו ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמש"כ הריטב"א שם ביבמות (קיג, א) שאין הבעל יכול לומר מתנה בטעות הוה כי סבור הייתי שחלים הנישואין עכ"פ מדרבנן עי"ש וכן כתב הנימוק"י שם. וא"כ אין הבדל בין נישואי שוטה לנישואי עכו"ם. ובאמת גם בחייבי כריתות מחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה וכנ"ל בח"מ וב"ש, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות, וכן הדין באיילונית על אף שלא ידע וכמו שנתבאר לעיל בארוכה, ודו"ק, [וע"ע בשמחת כהן (ח"ז סי' י"ח אות ב') והוא נסתר מהנ"ל].

אלא שבית הדין אין לו סמכות לחייב כתובה כי אינו יכול לדון רק כששני הצדדים יהודים, אולם בית הדין אומר בזה את ההלכה הצרופה, וככל שבית המשפט יזדקק לזה, מגלה בית הדין דעתו, כמובן בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה, וכן בכפוף לדיון בגוף הדין ככל שיטען הבעל שהפסידה את כתובתה בהתאם לדין.

פסק בית הדין הגדול

לסיום מן הראוי לציין בזה מפס"ד דומה מבית הדין הרבני הגדול (בתיק מס' 1168879/1):

השגת אישורי יהדות באמצעות מסמכים כוזבים –      
התופעה, השלכותיה ונזקיה וחובת חשיפת הזיופים ותיקון העוולות והנזקים

אנו רואים לנכון לחזור על דברים שנכתבו בפסק דיננו בתיק 1098138/4 הנזכר, דברים המורים והמתארים חובתו של בית הדין לפעול כשנודע לו שהוגשו בפניו מסמכים מזויפים. הדברים נכתבים בשינויים המחויבים:

בתקופה שבה החל גל העלייה הגדולה מברית המועצות, משנת 89 ואילך, חלק גדול מהעולים עלו לארץ על פי הצהרתם וללא הצגת תעודות. מלבד זאת לא נשאר תיעוד בלשכת הקשר שהייתה ממונה על אישורי העלייה. גם ללשכות מרשם האוכלוסין במשרד הפנים לא היו הכלים והאמצעים כפי שהם קיימים כיום כדי לבדוק את מהימנות הצהרות העולים על יהדותם, מציאות זו גרמה שבאותן שנים עלו לארץ עולים רבים שאינם יהודים, שאין להם קשר ליהודים ושאינם זכאים לעלייה על פי חוק השבות. הללו נרשמו כיהודים על פי הצהרותיהם או על פי תעודות מזויפות שהציגו. רק לאחר תקופה ארוכה התבררו העובדות, חודדו הנהלים ונקבע נוהל מעודכן ואמין במשרד הפנים לבחינת זכאותם של הרוצים לעלות, הדברים נבחנו בפני הקונסולים הישראלים במדינות שהיו חלק מברית המועצות ולאחר מכן בלשכת הקשר בארץ.

ידיעה זו שנודעה לאחר זמן הביאה בהמשך לנוהל נוסף שלפיו בעת שמוגשת בקשה על ידי מי מן העולים בתחילת שנות ה־90 לאשר את הבאת בני משפחתו נערכת בדיקה חוזרת לבחינת זכאותו של המבקש. במסגרת בדיקות אלו התגלו מקרים לא מועטים של עולים ממדינות אלה שאינם יהודים ושהשיגו את זכאותם לעלייה במרמה. לשכת רישום האוכלוסין פנתה מפעם לפעם לבתי הדין והשיגה על החלטותיהם לאישור יהדות לאור המסמכים המצויים בידם. לפעמים סירב משרד הפנים לרשום כיהודים את מי שבתי הדין אישרום כיהודים, ולפעמים לאחר שנרשם הלאום על פי החלטת בית הדין ביקשה לשכת רישום האוכלוסין לערוך בדיקה מחדש ולשנות את ההחלטה. הדבר אִפשר לברר את האמת.

יש לציין שאף לאחר שנודע למשרד הפנים על הצורך בנוהל מסודר ונקבעו כללים ברורים ואמינים יותר לבדיקת זכאות לעלייה. עדיין לא היו לרבים מהדיינים בבתי הדין הרבניים את הידיעות הנצרכות והמקצועיות הנדרשת לעריכת בירורי יהדות ואופני היכולת לברר טענות אדם על יהדותו. לאחר תקופה החלו הדיינים להתייעץ עם מבררי יהדות מקצועיים, ורק לאחר זמן רב ניתנו הנחיות בירור יהדות המצריכות קבלת חוות דעת של מברר יהדות מקצועי לפני מתן פסיקה בעניינים אלו. חוות דעת מקצועית של מברר יהדות או ידיעה על בוריה של התנהלות השלטונות ואורחות החיים שם היא תנאי הכרחי, וללא זאת כמעט שאי אפשר להוציא פסק דין מהימן בעניינים אלו. מסיבה זו חובת דייני בתי הדין כיום לבדוק את יהדותו של אדם בכל מקרה שבו התעורר ספק, ובוודאי חובתם לבדוק על סמך מה ניתן אישור יהדות בפסקי דין מהשנים ההן שבהן היכולת המקצועית של בתי הדין בנושאים אלו לא הייתה מושלמת. ואין כאן מקום להאריך, הדברים בוארו בפסקי דין רבים שניתנו בבתי הדין בשנים האחרונות.

חובתנו להדגיש: עיקר בירור היהדות כיום נעשה על פי מסמכים, ולפיכך אסור לנו להתעלם ממי שמציג מסמכים מזויפים כדי לקבל מעמד של יהודי. אף אם הלה החזיק עצמו כיהודי והטעה במשך שנים רבות את הרשויות ואת הבריות – אין הוא עדיף ממי שמציג רישיון נהיגה מזויף או תעודות המראות על הסמכה מקצועית כגון רופא או עורך דין, שגם אם יפעל במקצועות אלו במשך שנים רבות ואף אם יצליח בתפקידו ייענש בכל חומר הדין והעיסוק בעניינים אלו יישלל ממנו. 'ולא תהא כהנת כפונדקית?!'

במקרים שבהם מדובר במעשה זיוף שהוברר, חובת כל בית דין וכל רשות שיפוטית אחרת לגלות את האמת. אין ספק שכלפי האם, בנדוננו, או כלפי מי שהגיש את המסמך המזויף, במקרים אחרים, יש לפעול בכל חומרת הדין. לעומת זאת את המבקש עצמו לפעמים אפשר לזכות מחמת הספק שמא לא ידע את עלילות אימו אם הוא גדל תוך שחשב בתמימות שהוא אכן יהודי (אף על פי שלדעתנו ברוב המקרים גם המבקש מודע לאמת, וכך בנידון דידן, לדעתנו, גם מערערת 1 הייתה מודעת לאי־היותה יהודייה).

עניין יהדותו של אדם הוא דבר בסיסי המהווה 'שיקול־על' של אדם ביחס לזהות בן הזוג שאיתו הוא רוצה להקים את משפחתו, ולא יעלה על הדעת שבית דין ייתן ידו ויאפשר להסתמך על מסמך של בית הדין, הגוף המוסמך והמוכר כאמון על בירור יהדות בארץ ובעולם, כאשר מתברר לבית הדין שבית דין קודם טעה ובוודאי אם הוטעה.

בתיק שלפנינו קיימת ראיה ממשית לכאורה כי זכות העלייה לארץ שקיבלה מערערת 2, [אלמונית], הושגה על ידי הטעיית משרד הפנים. לפיכך ייתכן ש[אלמונית] היא מאלה שאינם זכאים לגור במדינת ישראל, ודינה כדינם של המסתננים החוצים את גבולות המדינה שלא על פי חוק, של מזייפי דרכונים ושל הבאים באשרת תיירים ונשארים בארץ שלא כדין.

המקרה שלפנינו ודומיו חמורים אף יותר משל אלה: כניסה בזהות מזויפת של יהודי משמעה קבלת מעמד אוטומטי בישראל וקבלת תקציבים על חשבון משלם המיסים, ומעל הכול פגיעה בציפור הנפש של רבים מאזרחי ישראל ששרדו אלפי שנות גלות הבאים למדינת היהודים ועל ידי תרמית מוצאים עצמם נשואים ללא יהודים באישור הגוף המוסמך והאמין במדינת ישראל על יהדותו של אדם.

אין מדינה מתוקנת שלא תזדעזע ממתן אישור להמשיך ולעסוק ברפואה, למשל, למי שמציג מסמך המעיד להיותו רופא מוסמך כשיתברר שהמסמך מזויף. האם גילוי שהתעודה מזויפת לאחר שנים רבות מקל את חומרת ההטעיה? נהפוך הוא: הנזק רק מחמיר, והענישה צריכה להיות בהתאם. והוא הדין כאן.

לדעתנו אדם המרמה את שלטונות המדינה ואת הערכאות המשפטיות שלה ומשיג דבר במרמה – לא ראוי שיקבל סעד מערכאות המשפט במדינה, בחינת 'עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס'.

לפלא בעינינו מגמתם של גופים מסוימים הרואים עניין עיקרי, עד כדי 'מסירות נפש', בעזרה לפושעים ונוכלים והמגלגלים עיניים לשמיים כ'חסידי אומות העולם'.

אף אם יש מקום שמדינת ישראל תשקול לפעול 'במידת החסד' לגבי השארתם של הבנים של מבריחי הגבולות שלא כדין שגדלו בארץ, אין להתעלם מצד שני מהאומרים לנהוג 'במידת הדין' למען יידע כל זייפן ופושע שהוא חורץ את גורל משפחתו כולה לגירוש, ובוודאי את גירושו שלו, שהרי הכלל ש'לא יהא חוטא נשכר' חשוב ביותר לצורך הרתעה ומניעת שימוש באמצעים פסולים.

ומכל מקום אף אם מדינת ישראל תחליט להפעיל את מידת החסד – הדבר אפשרי רק לעניין זכות המגורים בארץ, אולם לעניין אישור היהדות – משהובהרה ההטעיה והתרמית חובתו של בית הדין להודיע בשער בת רבים את המצב לאשורו, ועל משרד הפנים לבדוק ולעדכן את טעותו, אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין.

לא ייתכן שמערכות המשפט והמדינה ייתנו יד לרישום כוזב ומטעה בכיסוי ותוך שימוש לרעה בכלים משפטיים, על ידי רומסי החוק והמשפט, דבר המביא להמשך ההטעיה הציבורית שנעשתה כלפי המערכות האמונות על בירור האמת, ועידור מעשים דומים של אחרים בעתיד.

ע"כ ציטוט פס"ד מבית הדין הגדול.

מסקנה

לאור האמור, בהתאם לחומר הנמצא בתיק ושמיעת עדותה של אם הנתבע הגב' […], יש לקבוע כדלהלן:

על המזכירות לשלוח העתק מהחלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א כדי שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

מאחר שהנתבע אינו יהודי אין לבית הדין סמכות חוקית לחייב אותו בכתובת האישה, אולם ככל שבית המשפט יזדקק לדבר, מבהיר בית הדין ומגלה בזה דעתו, כי התחייבות הנתבע לאישה בעת נישואיה חלה כדין כל התחייבות כתובה, על אף היותו אינו יהודי, ויש לחייב אותו בסכום הכתובה בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה ולאחר קיום דיון הוכחות בתביעה זו.

כאמור, מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

הרב צבי בוקשפן – דיין

עברתי על דברי ידידי שנכתבו באורך רב בטוב טעם ודעת בעומק וברוחב דבר דבור על אופניו, והנני מסכים עם מסקנותיו.

אומנם לעניין חיוב הכתובה אינני מסכים שיש חיוב מאחר שאינו דומה גוי שידע שהוא גוי ובכל זאת התחייב דאפשר לומר דרצה ליזוק בנכסיו, למי שחשב שהינו יהודי, ועל דעת כן נישא בנישואין כדמו"י וכחלק מטקס הנישואין התחייב בכתובה, ופשוט שאילו היה יודע שהינו גוי לא היא נושא את אשתו כדמו"י, הן משום שהרבנות לא הייתה מאשרת והן משום שהוא לא היה מעוניין בזה, וממילא לא היה מתחייב לשלם כתובה.

מסכים אני כי ייתכן שההשוואה לחייבי כריתות שלא הכיר בהן נכונה, אך לא נוכל מעשה מפני שאנו מדמין מילתא למילתא והמוציא מחברו עליו הראיה.

אמנם ראוי היה לפסוק במקרה ספציפי זה פיצויי גירושין אילו הייתה הסמכות בידינו, עכ"פ, מכיוון שאין הדבר נפ"מ למעשה לא נדרשתי לרדת לשורשם של הדברים ולהכריע לכאן או לכאן.

לפיכך, הנישואין אינם כלום, הן מן הדין והן מכוח מקח טעות, וממילא התחייבות הכתובה אינה כלום, ואכמ"ל.

אוסיף גם אני כמה נזק וכאב יש בכניסת גויים לכרם בית ישראל לטמאו ולחללו בשביל טובות הנאה כאלה ואחרות, בפרט כיום שבכל מקרה זכאי חוק השבות זכאים להטבות גם אם הינם גויים. ראוי היה להטיל קנס כבד על אם המבקש שרימתה ברגל גסה ובעזות מצח את רשויות המדינה וגרמה נזק בלתי הפיך לצאצאיה.

הרב אוריאל אליהו – דיין

גם אני מצטרף למסקנות בנוגע לבירור היהדות.

בנוגע לכתובה מאחר שהמקח היה מקח טעות ונחלקו הבית מאיר וההפלאה אם יש לה תוספת כתובה בכהאי גוונא ולא ברור שיש כאן חיוב כמו שכתב בשו"ת דברי חיים אה"ע סי' מח בשם הרשב"א [הרמב"ן] שבזנות במקח טעות אין תוספת וכפי שחלקתי בפס"ד 1196151/2 (פורסם) ואינו דומה לנוכרי ונוכרית, ואם כן, בנידון דידן אי אפשר לחייב בכתובה.

ועוד מתקנת הציבור להוציא מלב הפוחזים הריקים המהרסים את כרם ישראל ודורסים ברגל גאווה איסור חתנות, אין להיזקק לנידון זה כלל.

רק אציין בשולי הדברים, את הצער שנגרם לבת ישראל כשרה, שהונתה לחיות חיי איסור עם נוכרי והתבוללות כתוצאה מרמאות אם בעלה, וכמה צער ועוגמת נפש היה נגרם אילו היו ילדי הנוכרית בנות, וכמה וכמה דורות היו צריכים גיור, מאחר שאין דין משפחה שנטמעה נטמעה בנוכרי שנטמע.

וברוך שמסר את עולמו לשומרים – בתי הדין הרבניים – האמונים על בירור יהדות בצורה מקצועית, על מנת לבער המתחפשים לבוא בכרם ישראל במרמה.

המקרה שבפנינו, הוא אות ומופת, לחילוק הגדול שבין זמננו לבין ימי קדם, שבימי קדם האומר "ישראל אני" היה מפסיד, וחזקה על נוכרי שלא ירצה בסתם להיות מכלל ישראל ולקיים תורה ומצוות דבר שנדרש מכל המסתפח לקהילה היהודית שומרת תורה ומצוות.

אולם, כיום שהמדינה מטיבה עם העולים, בייחוד עולים המגיעים ממדינות נחשלות כלכלית, כדוגמת מדינות חבר העמים ובריה"מ לשעבר, שיש להם אינטרס כלכלי מובהק להשתקע בארץ, ויתרה מכך לא נדרשים לשמור תורה ומצוות, ואין להם הקרבה כלל, ממילא נסתרה החזקה הנ"ל ויש לחקור אחריהם מעיקר הדין בייחוד בשנים האחרונות שרוב העולים אינם יהודים ומסתפחים לקהילות החיים חיי תרבות הרוסית.

הרב יצחק רפפורט – אב"ד

לאור כל האמור לעיל בית הדין פוסק כדלהלן:

• בית הדין קובע כי המבקש-הנתבע [פלוני] אינו יהודי.
• בית הדין מורה על עיכוב נישואין למבקש [פלוני].

על המזכירות לשלוח העתק החלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א על מנת שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

• בהתאם לדין הישראלי – חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 – אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה, ומאחר שהתובעת הינה יהודייה ואין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי, שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, משכך אין להם גם תוקף חוקי.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

• בהתאם לאמור ומבלי להורות דבר מה בעניין, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחיי המבקש ובנות זוגם היהודיות […], שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

• לאור האמור, על אף שאין בית הדין מוסמך בענייני הנישואין והגירושין של צדדים שאין שניהם יהודים, בית הדין קובע באמרת אגב וללא קביעת הדבר כהחלטה שיפוטית, כי ברור לבית הדין שמאחר שהמבקש ושני אחיו נישאו בישראל בידי הרבנות כאילו גם הם יהודים, מתוך טעות וללא הסמכה להשיאם, הרי שעל פניו מדובר בנישואים שנערכו גם מהפן האזרחי שלא כדין ולא היה להם תוקף אזרחי, ויש בכך להשליך על כמה תחומים, כגון הרישום במשרד הפנים או בעניין איסור ריבוי נישואין (ביגמיה) בחוק העונשין.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

• אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות את סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין. בית הדין פונה למשרד הפנים שיבדוק ויבחן את תיקון טעותו בדבר רישום לאום כוזב של המבקש [י'], אימו […] ואחיו של המבקש […].

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

• לאור האמור, גם שלושת בנותיהם הקטינות של הצדדים, וכן שלושת הילדים של [א"ר] אחי האיש, וכן שני ילדיו של [א'] אחי האיש, דינם כמי שנולדו לאם יהודייה ולאב גוי ואסורות להתחתן לכהן, אולם מאחר שלא עמדו בפני בית הדין והם צד ג' אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות בעניינם.
• מבוקש מהנהלת בתי הדין לפנות לפרקליטות המדינה כדי לבדוק האם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית נגד האם […] בגין זיוף מסמכים, הצגת מסמכים מזויפים ועדות שקר.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

• האישה פתחה תיק החזקת ילדים וכן תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל.

מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים וקרובי משפחתם.

ניתן ביום ו' באדר א התשפ"ב (07/02/2022).

הפוסט שלילת יהדות אגב תביעת גירושין ונפקויותיה לעניין התביעות שהוגשו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו בקשה לקביעת מעמד לזוג.

הצדדים שלפנינו הוצגו בבקשה כמבקשת ומשיב, אך בפועל נהגו כמבקשים שמייצגים את אותה עמדה בפני ביה"ד, וכך יוזכרו בפסק דין זה.

המבקשים היו נשואים כדמו"י והתגרשו לפני 23 שנה. בדיון שהתקיים בהרכב חסר התברר שזמן קצר לאחר גירושיהם הצדדים חזרו לחיות יחד, ובחודש יולי שנת 2,000 נולד להם בן נוסף. המבקשים מסרו שלפני כעשור נערך טקס נישואין פרטיים על ידי רב שהם לא ידעו לומר מה שמו. המבקשים טענו שאין בידם כתובה, אך זמן קצר לאחר מכן התברר שלא אמרו אמת, כאשר התקבל לתיק עותק של כתובה שנערכה לפני חמש שנים, ולא לפני עשר שנים כפי שטענו תחילה. 

בתום הדיון הראשון, בהיעדר ראיה כל שהיא לקיומו של טקס נישואין, דחה ביה"ד את בקשת המבקשים להכיר בהם כזוג נשוי, הורה על רישומם ברשימת מעוכבי נישואין והפנה אותם ללשכת הנישואין במועצה הדתית אשדוד, לצורך הסדרת מעמדם.

לא חלף זמן רב, והמבקשים הגישו לתיק עותק של כתובה. לאור גילוי המסמך, הורה ביה"ד למבקשים להגיש בקשה חדשה לאישור נישואין ולפעול בהתאם לנהלים הרגילים. המבקשים לא הגישו בקשה חדשה, ונימקו זאת בכך שהם אינם מאתרים את הרב ואת עדי הקידושין שחתמו על הכתובה. בהודעה נוספת מטעם לשכת הנישואין ברבנות באשדוד, התבקש ביה"ד להורות לרב רושם הנישואין כיצד לנהוג במבקשים, האם לערוך להם חופה גמורה או חופת העמדה בלבד. ההבדל בין שתי האפשרויות נוגע להגדרת מעמדם האישי של המבקשים כעת, לאור הצהרתם שחזרו לחיות יחד אחרי הגירושין, ושנישאו כדמו"י.

להלן נדון גם במשמעותה של הכתובה שצורפה לתיק כראיה, הן לגבי הנישואין שהיו לטענת המבקשים, והן לגבי הנישואין החדשים שיידרשו על מנת להסדיר את מעמדם.

טרם נרד לדין, עלינו להבהיר את המסגרת המשפטית הלכתית שבה מתקיים הדיון. המבקשים כאמור הגישו בקשה לקביעת מעמד אישי שבנוהל הקבוע מתבררת לפני הרכב חסר. לאחר שביה"ד החליט לדחות את הבקשה, ולאור העובדה שהמבקשים לא הגישו בקשה לאישור נישואין, ולא השלימו פרטים כנדרש ממי שמגיש בקשה כזו, אין עוד מקום לדון בקביעת מעמדם, אלא בשאלה שהופנתה לביה"ד על ידי לשכת הנישואין ברבנות אשדוד, שהיא במהותה שאלה בדיני איסור והיתר שכל רב מוסמך רשאי לדון בה ביחיד, ואין צורך לקיים דיון בהרכב.

אמנם כן, המו"מ ההלכתי בפסק דין זה עוסק בשאלות מהותיות בענייני מעמד אישי ודיני ערוה החמורה שבדרך כלל ביה"ד דן בהם בהרכבו המלא. ואם ישוב ביה"ד ויידרש לדון בקביעת מעמדם האישי, הדיון בשאלות אלו יעשה במותב תלתא לאחר דיון ממצה כנדרש. אולם, משהסתיים הדיון במעמדם האישי של המבקשים ונותרה לפנינו רק השאלה שהופנתה מלשכת הנישואין, שהיא שאלה באיסור והיתר כאמור, יכריע בה ביה"ד בהרכב חסר.

הקביעות העובדתיות וההלכתיות שבפסק דין זה, כוחן יפה ביחס לעניינים שנדונים בדיין יחיד. אם בעתיד יתפתח דיון באותם דברים, בעניינים שמחייבים החלטה במותב תלתא, יעמדו כל הקביעות הללו לבחינה מחודשת על ידי כל חברי המותב, והח"מ בכללם. 

חלק א': איש ואשה שהצהירו שנישאו כדמו"י והוחזקו כנשואים

המבקשים דנן היו נשואים כדמו"י והצהירו לפנינו שחזרו לחיות יחד זמן קצר לאחר גירושיהם. עובדה זו שנדון במשמעותה בהמשך, לא התבררה לפנינו בעדות גמורה, מלבד העובדה המתועדת שנולד לצדדים ילד נוסף לאחר הגירושין, שמסתבר שאיננו תוצאה של קשר זוגי חד פעמי.

אולם, לצורך הדיון ההלכתי שלהלן, יתייחס ביה"ד אל הצהרת הצדדים כאל עובדה מוגמרת, מתוך הנחה שלצדדים לא יהיה כל קושי להוכיח את עובדת חזרתם לחיים משותפים וממושכים בעדות כשרה אם ירצו בכך.

ההודאה בעובדה זו מחייבת את הצדדים בגט מספק. אין כאן המקום לדון בצדדיה של סוגיית המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי. המבקש להחכים יעיין בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני הגדול ביום כ"ב באדר תשע"ג (תיק מס' 891549/1 – נימוקי הגר"י אלמליח שליט"א) שבו הובאו הנדונים ההלכתיים בסוגיא זו. ומשם בארה, שעל אף שבנדון דידן הצדדים חזרו לחיים משותפים זמן קצר לאחר גירושיהם, מתוך כוונה לחדש את הקשר הזוגי ביניהם, ואף הביאו ילד לעולם, ועל אף שהצהירו שהקפידו על שמירת טהרת המשפחה בכל התקופה, לא הוי אלא ספק קידושין. ואפילו לדעת מרן השו"ע (אה"ע סי' קמ"ט סעי' א') במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דהוי ודאי קידושין.

המבקשים אם כן הם לכל הפחות ספק נשואים כדמו"י. הדיון הוא האם לאור הצהרתם שנשאו כדמו"י בטקס פרטי יש לדונם כוודאי נשואים. על אף שכאמור, לא הובאה לכך ראשית ראיה.

הנה ז"ל הרמב"ם (הל' איסו"ב פ"א הכ"א) והשו"ע (אה"ע סי' י"ט סעי' ב'):

איש ואשה שבאו ממדינת הים, היא אומרת: זה בעלי, והוא אומר: זו אשתי, אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו, הורגין עליה.

מקור הדין מהירושלמי קידושין (פ"ד ה"י) דאיתא שם:

תני איש ואשה שבאו ממדינת הים, הוא אומר אשתי היא והיא אומרת בעלי הוא אין הורגין עליהן משום אשת איש. הוחזקו הורגין עליהן משום אשת איש. עד כמה היא חזקה, ר' יונה ר' בא רבי חייה בשם רבי יוחנן עד שלשים יום.

ובטעמא דהא דהאיש והאשה צריכים לומר זה בעלי וזו אשתי, כתב בש"ג (קידושין ל"ב ע"ב מדפי הרי"ף אות ב') בשם ריא"ז:

וכמה היא החזקה, שלשים יום, כמו שמבואר בתלמוד ארץ ישראל. וכיוצא בזה אמרו במי שהוחזק שמו בעיר שלשים יום כמו שביארנו בפרק כל הגט[1].

ובשו"ת נוב"י (קמא אה"ע סי' נ"ד) הקשה מדוע צריכים לומר שהם נשואים ולא סגי בכך שהוחזקו כאיש ואשה. ובמה הדבר שונה ממה שנפסק ברמב"ם (שם ה"כ) ובשו"ע (שם סעי' א'):

מי שהוחזק בשאר בשר, דנין על פי חזקה זו אף על פי שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב, ומלקין וחונקין וסוקלין על חזקה זו.

ובח"מ (שם ס"ק ב') כתב על פי דברי הש"ג שם שיובאו להלן, דאף בחזקה דשאר בשר בעינן ל' יום. וכתב שכן משמע מלשון הגמ' (קידושין פ' ע"א): איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה, דדווקא הגדילו איזה זמן בתוך הבית. גם מהראיה שהביא הרמב"ם ממכה ומקלל אביו שעונשו מיתה משמע דדווקא כשהמכה הוחזק לבנו עד גיל י"ג שנה.

ומכל מקום לא בעינן בקורבה דשאר בשר אמירה שהמוכה הוא אביו ושהנבעלת היא קרובתו כדי שייענש עליהם. והקשה הנוב"י מאי שנא קורבה דשאר בשר מקורבה של נישואין? ותירץ שקשר של נישואין שנוצר על ידי מעשה קידושין אינו ודאי ויכול להיות על תנאי, וקשר של קורבה שנוצר על ידי תולדה הוא ודאי ואינו יכול להיות על תנאי. לכן מי שהוחזק בשאר בשר, הוא בוודאי קרוב, וסוקלים על פי החזקה בלי אמירה מצד המוחזקים. אבל איש ואשה שהוחזקו נשואים, הם לא ודאי נשואים שמא נעשה תנאי בקידושין, עד שיאמרו שהם נשואים^[2].

משמע מדבריו שלסילוק החשש שהנישואין אינם וודאיים סגי באמירה בעלמא של האיש והאשה שהם נשואים, וסוקלים על פיה לאחר שהוחזקו ל' יום, ולא אמרינן שהאיש והאשה אינם נאמנים לחוב לעצמם, דאמירה זו אינה מוכיחה שהם נשואים, אלא מסלקת את החשש שמא הנישואין אינם וודאיים, והדר הוי ליה חזקה גמורה. ולשם כך סגי באמירה בעלמא.

וכן משמע בש"ג שם שכתב לפני הדברים הנ"ל על הדין של אשה שלבשה בגדי נידות וז"ל:

חזקה היא על פי המנהג וההרגל שרואין אותה העולם שנוהגת בו כדרך בן, וכן הנדה לובשת בגדי נדותה ונוהגת כדרך נדה ועל פי עצמה מוחזקת בכך, אבל אם לא הוחזקה על פי המנהג, אין עונשין אותה על פי עצמה.

כלומר, שאשה שלבשה בגדי נידות אינה נענשת על פי המעשה שלה עצמה אלא על פי החזקה שהוחזקה על פי המעשה שעשתה. ואם הדין כך במעשה, ק"ו בדיבור שאדם אינו נענש על פי עצמו אלא על פי החזקה שהוחזקה על פי דיבורו. כ"כ האחרונים בביאור הדבר. עי' סדרי טהרה (יו"ד סי' קפ"ה אות א' ד"ה הוחזקה וד"ה כתב הרמב"ם) שכן מוכח ברמב"ם (שם הכ"א), וכ"כ במהרי"ק (סי' פ"ז) ובשו"ת הרמ"א (סי' ב'). עי' ראש פינה (על הב"ש אה"ע שם ס"ק ב'). ועי' להלן שכן מוכח מדברי המהרי"ק וכל האחרונים, אף הסוברים שאמירה לחוד מחזיקה, עיקר החזקה היא בדעת בני אדם שהאיש והאשה הוחזקו אצלם כנשואים או כקרובים. 

ולפי האי טעמא נראה שדיבור לא מהני להחזיק אדם למפרע. כגון, איש ואשה שחיו יחד ל' יום, ובאו לביה"ד ואמרו שהם נישאו זה מכבר, לא הוחזקו כנשואים על פי דבריהם, אלא אם כן יוחזקו מכאן ואילך ל' יום כנשואים וודאי על פי דבריהם.

גם מהראיה שהביא הש"ג הנ"ל מהדין של מי שהחזיק את שמו בעיר ל' יום משמע שאמירה לא מועילה למפרע, אלא רק מכאן ולהבא האיש והאשה מוחזקים בין הבריות לנשואים בוודאי על פי האמירה. ולהלן יובאו דברי הש"ש שכתב שדיבור של בעל דבר מועיל להחזיקו באיסור כשם שעדות של עד אחד מועילה להחזיק באיסור. וגם לפי טעמו פשוט, שדיבור מועיל להחזיק מכאן ולהבא אך לא למפרע^[3]. 

והנה מלשון הש"ג משמע שהשווה את הדין של אשה שלבשה בגדי נידות לדין של אשה שנהגה בילד כבנה. ולפי זה לכאורה בעינן שהאשה תלבש בגדי נידות ל' יום, כשם שבעינן שהאם תנהג בילד כבנה במשך ל' יום. אולם, בח"מ שם שהביא את דברי הש"ג כתב שבלבשה בגדי נידות סגי בפעם אחת, ונתן טעם שהחזקה היא לפי מנהג העולם, ולפי המנהג אשה אינה לובשת בגדי נידות ל' יום אלא כמה ימים.

אולם, בב"ח (אה"ע שם אות א') כתב שבכל החזקות לא בעינן ל' יום, אלא מיד כשהוחזקו על פי עצמם כאיש ואשה נשואים או כקרובים נאסרו זה על זה, ונענשים זה על זה, כשם שאשה שלבשה בגדי נידות הוחזקה מיד כנידה ואם שמשה עם בעלה לוקה, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וכתב שחזקה ל' יום לא מעלה ולא מורידה, דאם אינה מועילה לאלתר איך תועיל לאחר ל' יום. והא דכתב הרמב"ם דבעינן שיוחזקו ל' יום הוא דווקא באיש ואשה שאמרו נשואים אנו, וכלפי עלמא, דהיינו כלפי מי שבא על האשה, שעד ל' יום לא נתפרסם הדבר שהיא אשת איש, והוא אינו נענש עליה, ולאחר ל' יום נתפרסם הדבר והוא נענש עליה, אבל כלפי אנשים שהוחזקו שהם קרובים על פי דיבורם, וכן כלפי איש ואשה שהוחזקו נשואים על פי דיבורם, לא כתב הרמב"ם כן, אלא הוחזקו מיד על פי הודאתם ונענשים על פיה.

ועי' להלן שכ"כ הש"ש בשם התבואות שור (בספרו בכור שור, קידושין פ"א ע"א ד"ה בגמ' בעלה) שהודאת האיש והאשה מהניא כלפי עצמם לאלתר, ולא בעינן שיוחזקו ל' יום.

והנה הב"ח לא הביא את דברי הש"ג. ובב"ש שם כתב שמהש"ג לא משמע כדבריו. אך אין כל כך הכרח, שאפשר לפרש את ראית הש"ג מהדין של איש שהחזיק ששמו פלוני ל' יום בדרכו של הב"ח, שאדם שבא לעיר מוכר ומוחזק בשמו ובמעשיו בתוך ל' יום, והוא הדין איש ואשה נשואים מוכרים ומוחזקים כנשואים תוך ל' יום, ומי שבא על האשה לאחר ל' יום בוודאי ידע מכך ונענש עליה, אבל כלפי האיש והאשה עצמם, לא בעינן ל' יום, והוחזקו מיד על פי הודאתם. שפשוט שאף לפי הב"ח החזקה עושה את הדין ולא הדיבור, דאין אדם נאמן לחייב את עצמו במיתה ומלקות (ועי' ביד המלך על הרמב"ם (איסו"ב פ"א הכ"א) שהקשה כן על הב"ח), אלא על פי דיבורו הוחזק אצל בני אדם שמקבלים את דבריו ולא מפקפקים בהם, מעין מה שאמרו חכמים לגבי דיני ממונות שהודאת בעל דין כמאה עדים, ואנשים לא מפקפקים בדבריהם, כך בדיני איסורים אנשים מקבלים את דברי האיש והאשה על עצמם ולא מפקפקים בהם^[4]. ויש אחרונים שסוברים שאף הב"ח מודה שדיבור בעלמא אינו עושה חזקה, ובב"ח מיירי במחזיק את עצמו בדיבור ובמעשה כמה ימים, דמהני הדיבור בהדי המעשה^[5].

והט"ז (אה"ע שם ס"ק א') הביא את דברי הב"ח וחלק עליו, וכתב שאין חילוק בין חזקת קורבה לחזקת אישות וחזקת נידות, ובכולן נאמרו אותם חילוקי דינים.

• חזקה על פי אמירה, כגון איש ואשה שבאו ממדינת הים ואמרו שיש ביניהם קשר של נישואין או קשר של קורבה של תולדה, אינה חזקה עד ל' יום. שבפחות מל' יום, יכול המחזיק לחזור בו מאמירתו באמתלא[6].
• חזקה על פי הנהגה, כגון איש ואשה שגדלו יחד כקרובים או כזוג נשוי, הוחזקו מיד, שאין חזקה זו תלויה במשך זמן אלא במציאות[7].
• חזקה על פי מעשה, כגון אשה שלבשה בגדי נידות אפילו יום אחד, הוחזקה כנידה, ואם נבעלה לבעלה נענשים שניהם, ולא מועילה אמתלא נגד מעשה אפילו בתוך ל' יום[8].

וכתב הט"ז דהא דבעינן ל' יום בחזקה על פי אמירה היינו לגבי העונש, שאין עונשים בתוך ל' יום, דלגבי האיסור, באמירה לחוד סגי לאסור לאלתר, מדין שוויא אנפשיא חתיכא דאיסורא.    

ובב"ש (שם ס"ק ב') כתב את החילוק שכתב הט"ז בשמו ובשם הח"מ. ובבאה"ט (אה"ע שם ס"ק ג') העתיק את דברי הב"ש. וכ"כ גם בש"ש (ש"ו פ"י). אולם, בראש פינה שם העיר שזו ט"ס, שבח"מ לא נזכרו החילוקים הללו. וכ"כ בעצי ארזים על הב"ש שם, דמש"כ הב"ש בשם הט"ז דאיכא חזקה על פי אמירה וא"א לחזור באמתלא לאחר ל' יום, ליתא בח"מ. מכל מקום מבואר בב"ש שהוא סובר כדעת הט"ז.

ועל מה שכתב הט"ז דכלפי איסור לא בעינן ל' יום דשוויא אנפשיא וכו', כתב הב"ש: דגם בזה מהני אמתלא אם לא ראינו שנוהג עמה כאיש עם אשתו. דאם נהג עמה כאשתו לא מהני אמתלא בתוך ל' יום דומיא דלבשה בגדי נידות.

מבואר בב"ש דבהוחזקו על פי אמירה לא בעינן שינהגו כאיש ואשה או אח ואחות בתוך ל' יום, דל' יום אלו אינם אלא שיעור זמן לנתינת אמתלא, ואין צורך שבאותם ימים יעשה מעשה שיחזק את האמירה.

ולעיל הבאתי את דברי הנוב"י שחילק בין הוחזקו כנשואים, שאינם ודאי נשואים ללא אמירתם, להוחזקו קרובים, שהם ודאי קורבים ללא אמירתם. ולכאורה פליג על מה שכתב הט"ז שבכל החזקות נאמרו אותם חילוקי דינים, שז"ל הט"ז שם:

דוודאי אין חילוק כלל ביניהם כמו דאיתא בפרק עשרה יוחסין שם איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו תוך הבית וכו', הרי שכולן שווין, הן אישות הן קירוב תולדה, ובכולן אם נתגדלו כבר הורגין עליהם. ובבאין ממדינת הים שבא האיסור עליהם מחמת אמירתה בעינן ל' יום לענין ההריגה.

מבואר בט"ז שבנתגדלו כאיש ואשה איכא חזקת אישות והורגים על פיה ללא אמירה של האיש והאשה.

ואפשר שהנוב"י מודה לחילוק הט"ז והב"ש, ומה שכתב דבעינן אמירה בחזקת אישות, היינו דווקא באופן שיש מקום להסתפק בתנאי, אבל איש ואשה שחיים יחד זמן רב עד שאין מי שמטיל ספק בהיותם נשואים בוודאי ללא תנאי, דומיא דאח ואחות שנתגדלו ביחד, שפיר הוי חזקה בלי אמירה^[9].

אמנם ביד המלך (שם ד"ה גם הראיה), לבן הנוב"י, כתב בפשטות שהחזקה של שאר בשר ושל איש ואשה נשואים אינה על פי אמירתם, דאין אדם נאמן על עצמו אלא שני עדים בלבד, אלא על פי הנהגתם כאיש ואשה וכאח ואחות. וכתב שאף אם יחזרו שוב ושוב על דבריהם במשך שלושים יום שהם שאר בשר או נשואים זל"ז, דבריהם לא יעלו ולא יורידו.

גם הח"מ פליג לכאורה על הט"ז והב"ש, דז"ל הח"מ שם:

ומלשון זה משמע דחזקה דשאר בשר בעי נמי שלשים יום… וכן משמע פשט לשון הגמרא: איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו תוך הבית (קדושין דף פ' ע"א), משמע דוקא שגדלו זמן רב… אבל בב"ח לא כ"כ, והביא ראיה מלבישת בגדי נידה דהוי חזקה ליומא, ואין זו ראיה, דהתם א"א לומר שלשים יום, דאין דרך ללבוש בגדי נידה יותר מימים אחדים… דהחזקה לפי המנהג…

משמע מדברי הח"מ שכל החזקות הם במעשה ולא באמירה, והחילוק ביניהם הוא במשך הזמן, שחזקת קורבה ואישות נמשכת ל' יום וחזקת נידות יום אחד, ודלא כט"ז וב"ש שכתבו שחזקת קורבה ואישות היא באמירה או בהנהגה וחזקת נידות היא במעשה. ועי' להלן שכן דעת רבים מן הפוסקים דאין מחזיקים על פי אמירה לחוד אלא על פי הנהגה או מעשה. ובדעת הח"מ אפשר לדחוק דס"ל כט"ז וב"ש, אך לא נראה כן מפשטות דבריו.

אולם בט"ז ובאחרונים שהביאו את דבריו להלכה מבואר שמחזיקים איסור על פי דיבור בעלמא. ומדברי האחרונים שכתבו את אותם דברים בשם הח"מ נראה שהח"מ לא פליג על הט"ז, אף אם לא כתב כן, וזו ט"ס בב"ש כמש"כ בראש פינה שם, בוודאי האחרונים לא היו חוזרים על הטעות אם בח"מ היה כתוב במפורש איפכא.

גם בשב שמעתתא (ש"ו פ"י) הביא את דברי הט"ז והח"מ להלכה ללא חולק. וכתב בשם המשל"מ (הל' איסו"ב פ"כ הי"ג) שגם הדין שכתבו הרמב"ם שם והשו"ע באה"ע ר"ס ג' באחד שבא ואמר כהן אני ונשא גרושה שלוקה, הוא באופן שהחזיק את עצמו שלושים יום בכהונה. והרמב"ם סתם שם, וסמך על מה שכתב שם בפ"א (הכ"א) באיש ואשה שבאו ממדינת הים ואמרו זו אשתי וזה בעלי, דלא הוחזקו לאלתר על פי דיבורם אלא רק לאחר ל' יום.

וכתב שגם דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"ו) ובהלכות שגגות (פ"ג ה"ב) בעד אחד שאמר על חתיכה שהיא חלב ועל פירות שהם כלאיים ועל אשה שהיא גרושה, דאיסור בעד אחד יוחזק, הוא רק לאחר ל' יום. גם מה שכתב הרמב"ם בהלכות נזירות (פ"ט הי"ז) בעד אחד שאמר לאדם ראיתי שנדרת בנזירות, והוא נהג בנזירות על פיו, ושתה יין שלוקה, הוא באופן שנהג בנזירות ל' יום.

והנה באיסור שמוחזק על פי עד אחד, כלל הרמב"ם שני מיני איסורים, איסור חלב ואיסור גרושה שאינו מוחזק על ידי מעשה אלא על ידי דיבור של העד, ואיסור נזירות שבנוסף לדברי העד מוחזק על ידי מעשה. גם איסור כהונה שמוחזק על פי האדם עצמו, מוחזק על ידי דיבור ועל ידי מעשה שנוהג בכהונה. וצ"ע איך כלל את החזקות הללו יחד? וצריך לומר שבכל המקרים הללו הדיבור של העד או של האדם עצמו במקרה של איסור כהונה, הוא שמחזיק את האיסור לאחר שחלפו ל' יום, אולם בנזירות וכהונה בעינן שינהגו בכך ל' יום, דאם לא ינהגו בכך, הנהגתם כאחד האדם תסתור את האמירה של העד במקרה של נזירות ושל הכהן ותבטלה (ועי' להלן בסמוך שכן מוכח מדברי בעל הסדרי טהרה, שהנהגה סותרת מבטלת את האמירה. ועי' בשו"ת חת"ס (סי' ע"ו) שהנהגה סותרת שקרא לשני בנים באותו שם בניגוד לדרך העולם, עשויה לערער גם חזקת הנהגה של אב ובן במשך עשרות שנים).

וכתב השב שמעתתא שבתבואות שור (שם ד"ה בגמ' בעלה) חולק על המשל"מ, שכתב שאשה שאמרה טמאה אני ולא חזרה בה באמתלא ושמשה עם בעלה לוקה לאלתר, שלגבי עצמה לא בעינן שתוחזק ל' יום, דומיא דמש"כ הרמב"ם במי שאמר כהן אני ובא על גרושה שלוקה, דלא בעינן שיוחזק ל' יום. וכתב השב שמעתתא, שהעיקר כמשל"מ שגם באמר כהן אני אינו לוקה עד לאחר ל' יום, וה"ה באמרה טמאה אני ושמשה עם בעלה בתוך ל' יום דאינה לוקה.

וכ"כ בסדרי טהרה (שם ד"ה כתב הרמב"ם) שאדם אוסר את עצמו בדיבור בעלמא מדין שוויא אנפשיא חד"א, אך אינו נענש עד שיוחזק. ומשהוחזק נענש הוא ואחרים על ידו. והקשה על מש"כ הרמב"ם שם פ"כ (הי"ג) לגבי מי שבא ואמר כהן אני שאם בא על גרושה לוקה ואינו מחללה. דממנ"פ אם הוחזק על פי עצמו ל' יום, גם האשה לוקה ומתחללת, ואם לא הוחזק ל' יום, אף הוא אינו לוקה. והביא את דברי המשל"מ שכתב שהאשה אינה לוקה על פיו אעפ"י שהוחזק. ותמה עליו ממש"כ הרמב"ם לגבי איש ואשה שבאו ממדינת הים ואמרו זו אשתי וזה בעלי, דהוחזקו לאחר ל' יום כאיש ואשה כלפי כולי עלמא.

עוד הקשה, איך הוחזק על פי דיבורו שהוא כהן, הא אינו נאמן לשום דבר שהוא כהן. מוכח מן הקושיא, שעל אף שאדם מחזיק את עצמו באיסור על ידי דיבור בעלמא, הני מילי כשאין ריעותא בדבריו, דאם יש ריעותא בדבריו כמו בדין שם, במי שאמר כהן אני ולא נהג בכהונה, לא מהני הדיבור להחזיקו, דאין הדיבור מחזיק את האדם באיסור אלא דעת בני האדם היא שמחזיקה את האדם באיסור על פי דיבורו. לכן, כשאינו נוהג בפועל בכהונה, בני אדם אינם מחזיקים אותו לכהן על פי דבריו.

והנה מפשטות דברי הט"ז והב"ש נראה שהחזקה נוצרת לאלתר על ידי דיבור בעלמא, ול' יום אינם אלא לסלק את האמתלא. אולם, בשו"ת לבוש מרדכי (סי' נ') פשיטא ליה שאף לדעת הט"ז והב"ש והשב שמעתתא בדעתם, הדיבור של בעל הדבר לחוד אינו יוצר חזקה לאחר שלושים יום, שמה נודע לאחר שלושים שלא היה ידוע קודם לכן. ורק כשיש בנוסף התנהגות שמחזקת את הדיבור, הוי חזקה^[10].

וקשה להלום את דברי הלבוש מרדכי בדברי הט"ז וסיעתו שכתבו להדיא שהדיבור מחזיק, ול' יום אינם אלא לסלק את האמתלא. אולם נראה שגם הט"ז וסיעתו מודים שאין בדיבור כוח סגולי שיוצר חזקה, שמקור דין זה הוא מהירושלמי והרמב"ם. ולעיל העתקתי את לשון הש"ג שכתב שחזקה היא על פי מנהג והרגל שרואים אותו העולם, כדילפינן מהדין של מי שהחזיק את שמו ל' יום בעיר לעניין גיטין^[11]. מבואר שהדיבור לכשעצמו אינו מחזיק, אלא יוצר מנהג והרגל שרואים אותו העולם. ודיבור שאינו יוצר מנהג והרגל לא מהני גם לאחר ל' יום, דאינו מחזיק דבר. ודיבור שיוצר מנהג והרגל לאלתר, מחזיק לאלתר, ואעפ"י כן כתבו הט"ז והב"ש שצריך להמתין ל' יום שבהם ניתן לסלק את הדיבור באמתלא.

ונראה שאין כאן מחלוקת בין האחרונים בדעת הט"ז והב"ש, והכל לפי העניין. שדיבור שבכוחו ליצור מנהג והרגל שיוצרים חזקה, מהני ודי בו. ודיבור שבכוחו ליצור מנהג והרגל אך לא לבד אלא בסיוע של התנהגויות שונות של הנודר, אינו מועיל לחוד לעשות חזקה.

והנה כל הפוסקים שנזכרו עד עתה עסקו בהגדרת חזקה ששורפים וסוקלים על פיה. ומסקנת הדברים עד כה היא שישנם שני מיני חזקות, חזקה על פי אמירה, ומעשה שעדיף מאמירה, וחזקה על פי הנהגה.

חזקה על פי אמירה של בעל דבר, לדעת כמה מן האחרונים חלה לאלתר, דהודאת בעל דין כמאה עדים. לדעת הרבה אחרונים, החזקה תלויה ועומדת עד ל' יום שבהם יכול לחזור בו באמתלא. חזקה על פי עד אחד, לכאורה לא פליגי בה, דעד ל' יום היא תלויה ועומדת. חזקה על פי מעשה שעדיף מאמירה דלא מהני בו אמתלא, לדברי הכל חלה לאלתר.

חזקה על פי הנהגה ללא אמירה חלה לאחר שלפי המנהג הידוע באותו מקום הוחזקה בין בני האדם המציאות שקובעת את הדין.

ומשמע מדברי הגמ' והפוסקים שעל פי חזקה מבררים את המציאות, ודנים על פיה אף בדיני ערוה חמורה ובדיני נפשות. כ"כ בשו"ת רעק"א (סי' קכ"א) שאיש ואשה שהוחזקו כנשואים, והאיש קידש את קרובתה, לא חוששים לקידושין. וכן משמע בשו"ת חת"ס (סי' ע"ו) שנשאל על איש שהוחזק כבנו של אבי אשתו, וטען שהוא אינו אביו, ופסק שהאיש אינו נאמן וחייבים להיפרד זמ"ז, והאשה חייבת לקבל גט מדין שוויא אנפשא חד"א, שהודתה שהאיש אינו אחיה. משמע דאלמלא הודתה לדברי האיש, לא היתה זקוקה לגט.

אולם, בב"ש (שם ס"ק א') כתב בשם המהרי"ק (סי' פ"ז) שחזקה לחוד מהניא לעניין מלקות ולא מהניא לעניין דיני נפשות ללא ראיה. כלומר, דלא סגי במה שהחזיק האדם את עצמו אלא בעינן דבר נוסף שיוכיח שהדבר אמת. כגון, באיש ואשה שהחזיקו את עצמם נשואים, בנוסף לחזקה בעינן שיתנהגו כמו איש ואשה נשואים לכל דבר, ובאם שהחזיקה ילד כבנה, בנוסף לחזקה בעינן שיראו שהבן כרוך אחרי אמו^[12]. וכתב הב"ש שמדברי הרמב"ם והטור שם לא משמע כן^[13].

ובתשובת המהרי"ק שם, נשאל על אשה שהיתה ידועה כמאורסת לאיש י"ב שנים, ולאחר י' שנים השתמד, ושלחה לקבל ממנו גט, והציעה לו תשלום, ולא נתרצה. ובראותה כך, הלכה לאיש דלא מעלי, והזמינה עדים שהם קרובי משפחתה שהעידו שהם היו עדי קידושין, ועמד אותו האיש והתירה לעלמא. והגיע הדבר לפני המהרי"ק שפסק דבוודאי היא אשת איש, ואם תזנה תתחייב במלקות אך לא בעונש מיתה. והאריך בביאור הסוגיא דמלקין ושורפין על החזקות. וחילק בין חזקה רגילה שהוחזקה בעיני בני אדם בלי ראיה, דמלקים על פיה, לחזקה גדולה שבנוסף לכך שהוחזקה בעיני בני אדם, יש מעשה שמוכיח שכך הדבר, שסוקלים ושורפים על פיה. ואף שחזקה רגילה היא ראיה טובה, בדיני נפשות בענין ראיה גדולה לפי שנאמר בהם 'והצילו העדה', ואיכא מ"ד דאין הולכים בנפשות אחר הרוב. ודקדק מדברי רש"י (קידושין פ' ע"א) שלגבי מלקות כתב "מלקים על חזקות על דבר שאנו מוחזקים בו שהוא כן אפילו אין עדות בדבר", ולגבי מיתה כתב "איש ואשה שהגדילו בבית בחזקת שהיא אשתו ואלו בניהם ואין אנו מכירים בהם בעדות ברורה", משמע דקצת עדות מיהא בעינן.

והנה במעשה שם האשה הוחזקה שנים ארוכות כארוסה של אותו משומד, ושלחה אליו שיתן לה גיטה, והציעה לו תשלום, ובכל זאת כתב שאין כאן ראיה שהיא אשת איש אלא חזקה בלבד, ואם תזנה תתחייב מלקות, ולא נאמינה שנתקדשה לפני קרוביה.

וצריך ביאור, מה החילוק בין חזקה לראיה, הא שתיהן מבוססות על עובדות שידועות לכל, ומדוע כתב המהרי"ק בנדון דידיה שהאשה מוחזקת י"ב שנה כארוסה ושלחה ובקשה גט מארוסה המשומד, דאין כאן ראיה רק חזקה, ובדין הגמ' באיש ואשה שהגדילו בבית אחד כתב שיש ראיה שהם נשואים? ונראה שהחילוק בין חזקה לראיה הוא שחזקה מבוססת על איך שבני האדם מחזיקים את האדם על פי מעשיו ודבריו, וראיה מבוססת על סברא דעלמא בעניין שהוא בטבע האדם. לכן, אשה שהחזיקה את עצמה בדבריה ובמעשיה כארוסה, הוחזקה בכך בעיני בני אדם שאין להם כל סיבה שלא להאמין לדבריה ומעשיה. אבל, איש ואשה שמתנהגים כנשואים בכל דבר, אינם רק מחזיקים את עצמם כנשואים, אלא עושים מעשה שלפי טבע בני האדם מוכיח שיש ביניהם קשר נישואין, וכן בן שכרוך אחרי אמו, עושה מעשה שלפי טבע בני האדם מוכיח שזו אימו.

ובספר סדרי טהרה (יו"ד סי' קפ"ה) הביא דברי המהרי"ק, ויישב על פיו את קושיית שו"ת חוט השני (סי' י"ז), שהקשה על הרמב"ם שם שכתב שמקור הדין שסוקלים ושורפים על החזקות הוא מהדין של מכה אביו, דאלמלא החזקה מנא לן שהוא אביו. והקשה החוט השני שבגמ' בחולין (י"א ע"ב) ילפינן מדין מכה ומקלל אביו דין אחר, שהולכים אחר הרוב, שרוב בעילות אחר הבעל ובוודאי שמי שהוחזק שהוא בעל אמו הוא גם אביו? וכן הקשה התבואות שור (שם ד"ה מלקין) על הירושלמי שהוא מקור דברי הרמב"ם. ותירץ הסדרי טהרה על פי המהרי"ק, שלדיני נפשות בעינן חזקה וראיה, חזקה שהוחזק כבעל אמו, וראיה שנהגו כאיש ואשה ומסתמא שמשו זע"ז, ורוב בעילות אחר הבעל, דאלמלא נהגו כאיש ואשה, מנא לן ששמשו. והקשה הסדרי טהרה מדוע לא סגי בהא דנהג עמו כבנו? ותירץ שאף שנהג עמו כבנו, יתכן שטעה בו וחשב שהוא בנו ואינו כן, ועל ידי רוב הבעילות יודע שהוא בנו, ומהני החזקה שהחזיקו כבנו לדיני נפשות. וכתב שכעין זה כתב בעל התבואות שור שם.

ובתבואות שור שם הקשה מדוע כתב הרמב"ם שהבן המכה והמקלל נהרג מפני שהוחזק כשאר בשר של האב, ולא סגי בהכי שאביו ואמו נהגו כאיש ואשה לכל דבר, ואיכא חזקה שהוחזקו כנשואים, וראיה דאיכא רוב בעילות אחר הבעל, ומהני להוכיח שהוא בנם אף לדיני נפשות? ותירץ דחיישינן שמא בנם הוחלף באחר, לכן רק כשנהג בו האב כבנו, הוחזק כבנו, שרוב הילדים שגדלים אצל הוריהם אינם מוחלפים, ורוב זה עדיף מרוב דעלמא ודמי לחזקה, שהמיעוט של הילדים המוחלפים לא שכיח כלל.

ובפשטות משמע מדברי האחרונים שלפי המהרי"ק הבן המכה והמקלל נסקל אם התקיימו שני תנאים, שאביו ואמו נהגו כאיש ואשה נשואים, ואיכא רוב בעילות אחר הבעל, ושאביו נהג בו כבנו, ואין חשש שהוחלף באחר.

ובב"ש (שם ס"ק א') מבואר דלא חיישינן שמא בנם הוחלף באחר. שהוכיח מדברי הרמב"ם שהוא חולק על הפוסקים שסוברים שחזקה על איש ואשה נשואים שהם משמשים זע"ז, הביאם הב"ש שם ובסי' קמ"ט (ס"ק א') ובסי' כ"ו (ס"ק א'), דאם איתא להאי חזקה, לא בעינן שהאב יחזיק את המכה והמקלל כבנו. ואם הב"ש מודה לדברי האחרונים שכתבו שיש חשש שהבן הוחלף, אין ראיה מדברי הרמב"ם, דתרתי בעינן, שיוחזקו כנשואים שמשמשים זע"ז ואיכא רוב בעילות, ושיחזיקו כבנו, ואין חשש שהוחלף באחר.

ודברי הסדרי טהרה והתבואות שור צריכים ביאור, דמדוע לא סגי בחזקה שהאב החזיקו ונהג בו כבנו דהיא חזקה גדולה שסוקלים על פיה כמו בבנה כרוך אחריה שהוחזק כבנה? ואם מחמת החשש שהאב טועה בו, לסילוק חשש זה לא בעינן שיוכח שאביו ואמו נהגו כנשואים, וסגי בכך שהאב נהג בו כבנו דמסתמא סמך על כך שרוב הבעילות של האם היו ממנו. ובאמת כך משמע בסדרי טהרה שם, שכתב וז"ל:

וכי תימא דלמא משום חזקה לחוד כיון שנהג עמו כאב עם בנו מסתמא זה הוא בנו, ומנא ליה דאזלינן בתר רובא לחודא, זה אינו, דבשלמא אי קים ליה לאב שזה הוא בנו, ואנן חזינן במה שמתנהג עמו כאב, שפיר מיקרי חזקה, אבל אי איהו גופיה לא קים ליה, אנן מנא ידעינן, דלמא איהו טעה וסבר שהוא בנו ומשום הכי מתנהג עמו כאב עם הבן, ובאמת זינתה אמו עם אחר. אלא ודאי דאזלינן בתר רובא, ואיהו ידע שרוב בעילות עמו, ואנן חזינן שמתנהג עמו כאב ומחזיקו לבן, מיקרי שפיר חזקה, ותרתי מוכח.

כלומר, שהחזקה שהחזיקו כבנו מוכיחה שידע שהוא בנו על פי רוב הבעילות של האם, ותרתי מוכח מהחזקה, שנהג עם האשה כאיש עם אשתו ורוב הבעילות היו ממנו, ושהחזיקו כבנו ואין חשש שהוחלף באחר. וכך אפשר לבאר גם את דברי התבואות שור שם, שלאחר שתירץ את קושייתו וביאר מדוע בעינן שיחזיקו כבנו, תו לא צריך שיוחזקו האב והאם כנשואים, שהחזקה שהחזיקו כבנו כוללת את שני הדברים.

ולפי ביאור זה צריך לומר שהראיה של הגמ' ממכה ומקלל אביו דהולכים אחר הרוב היא מהא דסומכים על החזקה שהחזיקו כבנו, שמבוססת על כך שבוודאי ידע שרוב הבעילות של האם הם ממנו, והמכה והמקלל הוא בנו. גם צריך לומר שעל אף שאין הולכים בנפשות אחר הרוב, ומטעם זה כתב המהרי"ק דבעינן חזקה גדולה בדיני נפשות, רוב בעילות אחר הבעל מהני בהדי החזקה, ודנים דיני נפשות על פיו.

ומשמע מדברי האחרונים דהא דבעינן שינהגו כאיש ואשה לכל דבר כדי שרוב הבעילות יהיו מהאב, הוא לדעת הפוסקים שסוברים דליכא חזקה שאיש ואשה שנשאו זל"ז משמשים זע"ז, שלדעת הפוסקים הנ"ל דאית להו האי חזקה, לא בעינן שינהגו כאיש ואשה לכל דבר. כלומר, שלדעת המהרי"ק שסובר דבעינן חזקה וראיה, הא נמי הוי ראיה. והיינו מהאי טעמא דלעיל, שטבע העולם הוא שאיש ואשה שנשאו משמשים זע"ז, דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה. כן משמע ממה שכתב בסדרי טהרה (שם ד"ה ועל פי) בביאור  דברי הרמב"ם על פי המהרי"ק.

שו"ר ביד המלך (שם ה"כ) שהביא את דברי הב"ש שכתב שהרמב"ם חולק על הפוסקים שסוברים שאיש ואשה שנישאו בוודאי משמשים זע"ז, דאם איתא להאי סברא, איך לומדת הגמ' לפי הרמב"ם מהדין של מכה אביו ואימו שדנים על פי חזקה, הא איכא רוב בעילות, ודנים על פי הרוב. ותמה על דבריו, שרוב בעילות אחר הבעל אינו רוב מקרי דעלמא, אלא רוב שמבוסס על אומד דעת בני אדם שברור להם על פי שכלם וידיעת מנהג העולם שזו המציאות, ועדיף מרוב דעלמא ודמי לחזקה שדנים ומוציאים ממון על פיה. ויישב על פי דבריו את קושית הב"ש על הרמב"ם, מדוע לא ילפינן דאזלינן בתר חזקה מהדין של מכה אביו כמו דילפינן מהאי דינא דאזלינן בתר רוב? שחזקה זו אינה כחזקה דמעיקרא או חזקה כאן נמצא כאן היה דגזרת מלך היא דאזלינן בתרא בלי טעם וסברא, אלא חזקה שנסמכת בעיקר על אומד הדעת ומנהג העולם, שלא צריך ראיה דאזלינן בתרא^[14].

מבואר בדבריו שגם חזקה שאיש ואשה שנשאו משמשים זע"ז ואיכא רוב בעילות לבעל היא חזקה שמבוססת על טבע העולם, ודנים על פיה. ולדעת המהרי"ק הוי נמי ראיה, ודנים דיני נפשות על פיה.  

דברי הסדרי טהרה הובאו להלכה בחת"ס (קמא אה"ע סי' מ"א ד"ה והנה פשוט וסי' ע"ו ד"ה ואין להתעקש).

אולם יש פוסקים שחולקים וסוברים שעל פי דיבור בעלמא, גם אם הוחזק ל' יום ואף יותר, לא מחזיקים איסור. כ"כ בשו"ת הרמ"א (סי' ב'), ובשו"ת פנ"י (ח"א סי' א'), ובשו"ת דב"ח (ח"ב סי' א') ובחוט המשולש (תשו' גר"ח מוואלוזין סי' י') ועוד אחרונים^[15]. ולדעתם אין מחזיקים אדם על פי עצמו אלא על פי אחרים שמחזיקים אותו. ובבית אפרים (ח"א סי' מ"ט) כתב שאף המהרי"ק אפשר שמודה שאין מחזיקים אדם על פי עצמו בלבד, ובנדון דידיה, באישה שהוחזקה ארוסה שנים רבות, החזקה אינה על פי דבריה או דברים של אדם אחד מעלמא, אלא על פי מה שהתקבע בדעת בני אדם במשך שנים ארוכות שהיא ארוסתו של פלוני, על אף שלא ידוע שנהג בה כארוסתו^[16].

ואף באופן שאיש ואשה הוחזקו כנשואים על פי מעשיהם והנהגתם במשך זמן רב, יש פוסקים שסוברים שחזקתם מועילה במקום ספק, שלא ידוע לנו שהוחזקו כפנויים, שאם יש חזקת פנויה כנגד, לא מהניא החזקה שהחזיקו את עצמם לקבוע את מעמדם, ואינו אלא ספק^[17].

ובפוסקים מבואר שהחזקתם של איש ואשה כנשואים תלויה גם במצב של שמירת המצוות והצניעות בדור. ובמקום שמצויים אנשים פרוצים שחיים יחד בלי חו"ק, חיים משותפים של איש ואשה אינם מחזיקים דבר^[18]. וכל שכן, באופן שידוע שהאיש והאשה הללו חיו במשך שנים בלי חו"ק, דבוודאי אין להחזיקם כזוג נשוי על פי עדות או ראיה שחיו יחד.

סיכומם של דברים, שדנים על פי חזקה על אף שהיא אינה מבוססת על ראיה או מעשה שמחדש סברא או רוב שבטבע העולם, אלא אך ורק על האופן שבו בני אדם מקבלים את הדיבורים והמעשים של האדם שבו אנו דנים. ונחלקו הפוסקים לאיזה ענין דנים על פי חזקה המבוססת על דעת בני אדם לחוד, האם לעניין איסור, או אף לעניין עונש מלקות ודיני נפשות.

ומי שכלל את דברי הפוסקים במימרא אחת, ובנה יסוד בסוגיא דסוקלין ושורפין על החזקות, הוא מרנא החזו"א, שדן במחלוקת הראשונים ביבמה שהחזיקה את עצמה גדולה בשנים ובסימנים לפני שכנותיה^[19], האם מתירים לה לחלוץ או שחוששים שמא קטנה היא^[20]. וכתב שהעיקר בחזקה הוא שבעיני בני המקום שמודעים לעניין שהוחזק ולמשמעותו לפי ההלכה הדבר יהיה ברור ולא יהיה בו ספק^[21], ומחלוקת הראשונים היא האם מהני החזקה שהחזיקה את עצמה לגדולה ויכולה לחלוץ^[22], או שלא מהני מה שהחזיקה את עצמה בדיבור בלי מעשה, מפני שאנשי המקום אינם מחזיקים את דבריה שהיא גדולה לאמת מוחלטת, שגם אצלה אפשר שהדבר אינו מבורר כל כך, ולכן אינם מקפידים לברר ענין זה עד שהוא בא לכלל מעשה^[23].

ועל פי הדברים האלה כתב החזו"א שדבר שדרכם של אנשי המקום להקפיד עליו אם הוא ברור או שיש בו ספק, גם כשהוא לא מגיע לכלל מעשה, כמו באדם שאומר על עצמו ישראל או גר אני^[24], יש לומר שהכל מודים שבדיבור בעלמא שהוחזק ל' יום הוי חזקה^[25].

והדרינן לדידן. האיש והאשה התגרשו בבית דיננו, ולדבריהם חזרו ונישאו בנישואין פרטיים. באמירתם זו אשתי וזה בעלי החזיקו את עצמם לנשואים כדמו"י, ועלינו להכריע האם אפשר לאשר את נישואיהם על פי אמירה זו.

לעיל הארכנו בדברי הפוסקים, ומסקנת הדברים הנוגעת לענייננו היא, שאף באיש ואשה שאמרו שהם נשואים והוחזקו נשואים זמן רב, אין כל הפוסקים מודים שהם נשואים לכל דבר וענין. ועל אחת כמה וכמה בנדון דידן שהאיש והאשה לא הוחזקו לפנינו אלא רק על פי דבריהם שאמרו שנישאו כדמו"י והמשיכו לחיות יחד כזוג נשוי, ולא הובאה הוכחה מספיקה לדבריהם, מלבד העובדה שהביאו ילד לעולם, שלצערנו הוא דבר מצוי אף אצל בני זוג לשעבר שאינם חיים ביחד בקביעות לאחר הגירושין. גם אם יבואו שני עדים כשרים ויעידו כדבריהם שהם מתגוררים יחד, לא יהיה די בכך כדי לקבוע שהם נשואים, שלצערנו רבים הם האנשים, אף מן המסורתיים, שחיים ביחד כאיש ואשה לאחר גירושיהם. וכשמדובר במבקשים שלפנינו יש טעם נוסף שלא להחזיקם נשואים על פי דבריהם, לאחר שהודו בפני ביה"ד שבמשך שבע-עשרה שנה לאחר גירושיהם חיו כזוג נשוי ללא חו"ק.

המבקשים הציגו אמנם כתובה חתומה על ידי עדים ועל ידי האיש, ובמקום אחר כתבתי שבזמן הזה שכולי עלמא מקדשי והדר כתבי כתובה תחת החופה, כתיבת כתובה היא הוכחה לנישואין, והעדים שחותמים על הכתובה הם הוכחה למסירת הכתובה לאשה, כמש"כ הראשונים לגבי גט דעדי חתימה הם עדות למסירה. וגדולה מזו, בפסק דין שניתן בביה"ד ת"א (תיק מס' 1078782/1) נתבאר שעדים שהם ברי הכי, מעידים בחתימתם על הייחוס של האיש והאשה, שעדי כתובה מעידים לא רק על ההתחייבות בכתובה אלא אף על כל דבר בעל משמעות בכתובה.

אולם, בנדון דידן לא נדון במעמדם האישי של המבקשים על פי הכתובה, שמגישיה מעידים עליה שהיא נערכה על ידי רב ש'נעלמו' עקבותיו, וחתמו עליו עדים ש'נאספו' על ידי הרב ה'נעלם' מן הרחוב, ולא ידעו דבר על האיש והאשה, שבוודאי אי אפשר לדון בעניין חמור כל כך על פי כתבם בלי חקירה ראויה בבית הדין.

חלק ב': תוקף נישואין פרטיים לפי ההלכה

הנה גם אם הוכח להנחת דעת בית הדין שנערכו חו"ק למבקשים על ידי רב שבקי בטיב קידושין בפני עדים כשרים, יש לדון בתוקפם של קידושין אלו שנאסרו על ידי מרנן ורבנן גדולי ישראל, בתקנות הרבנות הראשית משנת תש"י. התקנות שהוכתרו כ"תקנות קבועות לגדרי אישות בישראל" ו"שהתקבלו פה אחד בכינוס הרבנים הארצי שהתקיים בירושלים בימים י"ח – כ"א בשבט תש"י", כלשון הודעת הרבנים הראשיים לישראל. זה לשון התקנה בחלקים הנוגעים לענייננו:

לרגל קבוץ גלויות מכל תפוצות הגולה… ומביאים איתם מנהגים קדומים שאינם הולמים לתקנות חכמים מרי דארעא דישראל שבעיקו"ת ירושלים תו"ב. ותקנות רבני הקהילות בישראל בעניני קידושין ונישואין…. ודבר זה עלול להביא מחלוקת בישראל… לזאת מצאנו וראינו חובה לעצמנו לחדש תקנות של רבותינו הקדמונים זצ"ל ולהוסיף עוד תקנות כאלה…

ברשות קב"ה ושכינתיה, וברשות בית דין של מעלה וברשות בית דין של מטה וברשות רבנן קדמאי מרי ארעא דישראל, ובהסכמת הגאונים הגדולים חברי המועצה המורחבת של הרבנות הראשית לישראל גוזרים ומתקנים בתוקף תוה"ק ככל תקנות ישראל שנעשו בישראל לקהילותיהם ולדורות עולם.

אסור לכל איש ואשה מישראל לקדש ולארס שלא בשעת חופה ובעשרה לאחר הרשמת הנישואין במשרדי לשכות הנישואין שמכל מקום.

איסור זה רובץ בחרם חמור על כל איש מישראל שהוא נזקק לעדות קידושין ואירוסין אלה, והוא נחשב לחוטא פלילי שראוי להיענש עליו. כל איש שארס לו אשה שלא בשעת חופה וקידושין כנ"ל, חייב לגרש ארוסתו זאת בגט כריתות כדת משה וישראל, אחרי תשלום פיצויים ככל שיפסקו עליו בית דין מוסמך מהרבנות הראשית לארץ-ישראל. ועד אשר יגרש ובתשלום פיצויים כנ"ל, חייב במזונותיה כפי אשר יטילו עליו בי"ד.

……

ובפרק הבא שעוסק ב"סדור קידושין, גיטין וחליצות" נכתבו הדברים הבאים:

דבר נהוג ומקובל בארץ ישראל מפי מרנן ורבנן תקיפי ארעא דישראל הקדמונים זצ"ל, וכן נהוג ברוב קהילות ישראל, שלא לסדר קידושין, נישואין אלא על ידי מוסמכים וממונים לכך מטעם הרבנות הראשית לישראל ולשכות הרבנות המקומיות ומשרדי הרבנות הראשית שבכל עיר וכרך, תקנה זו מיוסדת על פי דינא דתלמודא; כל מי שאינו בקי בטיב גיטין וקידושין לא יהיה לו עסק עימהן. ולא כל אדם רשאי ליטול השם לעצמו לאמר שהוא בקי בטיב קידושין וחליצות, אם לא שהוסמך לכך מפי הרבנות הראשית המקומית, וגם התמנה לתפקידים אלו.

הלכה זו כתבה הרמ"א ז"ל ויו"ד סי' רמ"ב ואה"ע סי' קנ"ד, והיא מקובלת בכל ארץ ישראל בזהירות מרובה (עי' פתחי תשובה אה"ע שם ס"ק א').

ועל יסודה הננו גוזרים לאסור על כל איש ורב בישראל לסדר קידושין, נישואין, אם לא שהוסמך והתמנה לתפקידים אלה, עפ"י כתבם וחתימת ידם של הרבנות הראשית שבערי ארץ ישראל. וכל העושה זאת שלא ברשות, הרי הוא פורץ גדרם של ראשונים כמלאכים ז"ל.

בתוקף הטלת חרם על כל העובר ככל חומר תקנות הרבנים בישראל, ועל כל קהילות ישראל הקיימות ואלה שתתקיימנה להבא בעזה"י… ולשומעים ינעם ותבוא עליהם ברכת טוב.

תקנת תש"י עוסקת בשני עניינים נוספים: נישואי בוסר של מי שלא מלאו לה 16 שנים, ואיסור על עשיית יבום, ועשיית חליצה.

הנוסח המלא של התקנה מלמד שכוונת מתקני התקנה היתה לאחד את כל הבאים לארץ ישראל תחת המנהגים והתקנות שהונהגו על ידי מארי דארעא דישראל בירושלים, זאת על מנת למנוע מחלוקות בין העדות השונות, וליצור אחדות ואחידות עד כמה שניתן בעניינים חמורים אלה.

התקנות חוזקו בחרם חמור שחל על מי שמשמש עד בקידושין ונישואין שנעשו שלא בשעת חופה בעשרה לאחר רישום הנישואין, ועל איש ורב שמסדר קידושין ונישואין מבלי שהוסמך והתמנה לכך. לשון התקנה "על כל העובר" כולל לכאורה את כל מי שנוטל חלק במעשה שאסור לפי התקנות, לרבות האיש והאשה עצמם שנישאו בניגוד לאחת התקנות, ויבם ויבמה שעשו מעשה יבום, כולם נתפסים בחרם. 

יחד עם זאת, התקנה אינה כוללת את הפקעת קידושין, אלא אדרבא מחייבת את המקדש בגט ובפיצויי גירושין, ובתשלום מזונות אשה עד הגירושין, אולם בכוח החרם לערער ואף להפקיע את הקידושין, כפי שהאריכו הפוסקים. 

ומצאתי בכתבי הגריא"ה עצמו שהתחבט ארוכות בשאלה זו, והעלה את הדברים על הכתב בקונטרס מיוחד שהוכן לקראת ישיבת מועצת הרבנות הראשית ופורסם בספרו "תחוקה לישראל על פי התורה" (ח"ג עמ' 159-167). במכתב מיום ו' עש"ק ויחי תש"י מתייחס הרב לסעיפי התקנות שהוצעו על ידי עמיתו הגרב"צ עוזיאל. ובמילואים למכתב מיום ב' טבת תש"י, דן הרב בהרחבה מרובה במשמעותן של התקנות שנועדו לאסור נישואין פרטיים. יש במכתב סיכום של דעות הפוסקים לאורך הדורות שדנו בעניין של נישואין שנעשו בניגוד לתקנת הקהל. הסיכום הוא תמצית של מאמר מקיף שכתב הרא"ח פריימן בספרו 'סדר קידושין ונישואין' (ירושלים תש"ה) על תקנות והנהגות שתיקנו חכמי ישראל במשך הדורות בעניין קידושין ונישואין. בין השאר דן שם בחרמות שעשו חכמי ישראל במשך הדורות על קידושין שנעשו ללא פיקוד של רבנות קבועה, שלא על ידי הרב שבעיר, שלא כהוגן, שלא נעשו בעזרה על ידי שליח ציבור, שלא בפני עשרה, קידושי חטיפה, ועוד. החלק בספר שסוכם במאמרו של הרב הוא החלק שנוגע לתקנות הרבנות הראשית שתוקנו אז. נזקק מתוך דברי הרב את הנחוץ לענייננו:

• תקנות לאסור והפקעת קידושין שלא בשעת חופה וללא כתובה, ישנן עוד מימי הגאונים.
• הרא"ש הרשב"א הריב"ש התשב"ץ ועוד מגדולי הראשונים נחלקו האם ניתן להפקיע קידושין במקרים שלא הוזכרו במפורש בגמ'. לדעת הרבה ראשונים ההלכה דכל דמקדש וכו' והוא עשה שלא כהוגן וכו' ואפקעינהו וכו' נאמרה רק במקרים שמפורשים בגמ'. ויש ראשונים שסוברים שגם לאחר חתימת התלמוד, רשאים חכמי ישראל להפקיע קידושין. ובהפקעת קידושין על ידי הפקרת כסף הקידושין, הקלו הראשונים טפי. וכן במקום מיגדר מילתא, כתבו כמה מן הראשונים דשפיר דמי להפקיע אף קידושי ביאה.
• דעת מרן הב"י בתשובה (קידושין סי' י' ד"ה אין דבריו מחוורין), שאף לדעת הראשונים שסוברים שההלכה דכל דמקדש וכו' ואפקעינהו רבנן וכו' נאמרה גם במקרים שאינם מפורשים בגמ', הני מילי בדורות הראשונים "שהיו יודעים דברים בסיבותיהם", והיה בכוחם להפקיע קידושין, אבל בדורות האחרונים אין אנו רשאים לעשות כן.
• מרן הב"י, מהר"י בירב, מהר"ם אלאשקר, רדב"ז, מבי"ט, מהר"י בן לב, מהרש"ך, ועוד מגדולי האחרונים דנו בתשובותיהם בשאלת הפקעת קידושין בזמנם. בכמה מקומות התקיים פולמוס רחב בין גדולי הפוסקים, ונתקנו תקנות שונות. ויש אחרונים שסברו שיש להקל בהפקעת קידושין על ידי הפקרת המעות. ויש שסברו להקל באופן שנאמר בתקנה במפורש שכסף הקידושין של מי שיעבור על התקנה יופקר.
• מהראנ"ח, מהר"י בירב, מהרי"ט, ועוד מגדולי האחרונים דנו בשאלת כשרות עדי קידושין שנאסרו בתקנת הקהל. וכמה מהם צירפו טעם נוסף, שהאיש המקדש עבר על איסור חרם, וכמ"ד דאי עביד לא מהני. ויש שצירפו כמה ספיקות בתוקף הקידושין וכשרות העדים, ודנו האם ס"ס מהני בהיתר אשת איש.
• אחרי שהתפשטו פסקי השו"ע והרמ"א בעולם, דנו גדולי האחרונים האם ניתן להקל כדעת הפוסקים שסוברים שניתן להפקיע קידושין נגד דעת מרן הב"י בתשובתו[26], ודעת הרמ"א (אה"ע סי' כ"ח סעי' כ"א) שאפילו התנו בפירוש שהקידושין יפקעו, אין להתיר בלא גט. ויש משמעות בדברי האחרונים שלדעת הרמ"א מעיקר הדין ניתן להפקיע קידושין, ולמעשה אין להתיר בלי גט. רוב רובם של האחרונים צירפו את הספק של הפקעת הקידושין כצד נוסף לטעמי היתר אחרים.
• בתקופות מאוחרות יותר דנו האחרונים האם ניתן להקל טפי לתקן להפקיר את כסף הקידושין במקום שהקידושין נעשו בניגוד לדינא דמלכותא. התקנה המאוחרת להפקעת קידושין על ידי הפקרת הכסף ופסילת העדים משום מיגדר מילתא, נתקנה במצרים על ידי רבי רפאל בן שמעון בעל נחל מצרים, והוסכמה על ידי הראש"ל רבי אברהם אשכנזי ורבי אליהו חזן. גאוני אותו דור דנו גם האם יש להקל על פי התקנה במקום שהאיש קידש ובעל.

הגריא"ה מציין תוך כדי סקירתו התמציתית של מאמרו של הרא"ח פריימן, שניכר שדעתו של הרא"ח שכאשר נאמר במפורש בתקנה שעדי הקידושין יהיו פסולים וכסף הקידושין יהיה הפקר, יש יסוד בהלכה לצרף להיתר את צד הספק שהקידושין פקעו. וכך כתב במסקנת דבריו:

יוצא לדעתי שאם נעשתה תקנה בחרם ובפירוש להפקיר הכסף, עכ"פ מידי ספיקא דדינא לא נפקא, ויש לצרף גם את הנימוק של פיסול העדים. יוצא ג"כ שלדעת הרבה גאונים ז"ל, וכנראה הם הרוב, אין כאן ענין של גט מעושה אם כופין אותו לגרש. ברם, אני מתנה בתנאי כפול שחלילה וחלילה לשום מורה להורות כבן סורר ומורה להתיר בלי גט כדמו"י. אבל התקנה בצורה ההיא, תועיל לנו לענין כפייה לגט בכח ספק ספיקא. היינו: א. שמא הלכה שהקידושין בטלים, ב. את"ל שאינן בטלים, שמא אין כאן חשש של גט מעושה. יתכן שיהיו מעוררים חשש מהבחינה לא אכשר דרא אפילו לדבר על הפקעת קידושין. לדעתי אין חשש זה מכריע שיש חשש של גט מעושה, וממ"נ כל זמן שעניני אישות בארץ לא יהיו אלא עפ"י הרבנות והרבנות הראשית לישראל בראשה מה יש לנו לחוש? ואם ח"ו יוציאו זה מתחת ידינו, מה זה יועיל לנו שלא דברנו על הפקעת קידושין. אך לבי אינו מהסס והוא סמוך נכון ובטוח ב"ה שלא ישונה המצב העכשוי, ח"ו. ומכ"מ אין אני אומר קבלו דעתי, ודעת הרוב הקובע למעשה תכריע. ומיהו במקרה של קידש וכנס נצטרך לעיין במיוחד..

ברם, דעתי שלא נזכיר בתקנה מפורש הפקעת קידושין או בלשון ביטול אלא שהתקנה תכלול הפקעת כסף הקידושין, ובזה יצאנו מידי החשש של לא אכשר דרא, וד"ל, שלא נדבר על הפקעה ולא על ביטול, אלא שנאמר שאנו מפקיעים כסף הקידושין, ולכשיבוא מעשה לידינו נצרף את הדבר הזה לצאת מהסבך של גט מעושה שהרי הופקעו הקידושין… ואולם כמו שהקדמתי, אני מניח הענין לשיקול דעת הגאונים חברי המועצה של הרבנות הראשית לישראל, ואיני תוקע עצמי ח"ו לדבר הלכה ואחרי רבים, ואיני אלא מציע את הצדדים לכאן ולכאן.

במכתב מיום ו' פרשת ויחי תש"י (עמ' 3) עוסק הגראי"ה בתקנה אחרת שנתקנה באותה עת, לאסור נישואי בוסר, ונדרש לשאלה כיצד ננהג במקרה של אשה שנישאה בילדותה או בנערותה וכעת מבקשת להתגרש. וכך כתב שם:

כאן אנו כבר נתקלים בשאלה של גט מעושה. האם נתקן הפקרת כסף הקידושין, האם נצרף את פסלות העדים שהשתתפו בביצוע מעשה שאסור בכח חרם, באופן שיהיו הקידושין בטלים? אם כך נעשה לא.. כ"כ לחוש לגט מעושה, יש להוסיף שגם בהטלת מזונות בתור סעיף של כפיה על המקדש לתת גט, יש לדון מפאת גט מעושה.

גם במכתב זה דן הגראי"ה בהפקעת הקידושין בעיקר בקשר לאפשרות לכפות על המקדש לתת גט, ולחייבו במזונות עד הגירושין. 

נחזור לנוסח התקנה ונראה שעמדתו של הגראי"ה התקבלה רק בחלקה. הנושא של הפקעת או ביטול קידושין לא נזכר כלל, אך גם הפקרת כסף הקידושין ופסילת העדים הושמטו. גם ההצעה לקבוע בתקנה שיכפו על המקדש לגרש את האשה שקידש בעבירה, הושמטה, ובמקומה נכתב שהמקדש יחויב בגט ובתשלום פיצויים ומזונות אשה עד הגירושין. כן הוזכרה הטלת חרם על העדים, אך מבלי להזכיר את פסילתם.

יתכן שההחלטה להשמיט את העניין של הפקרת הכסף, היא שהביאה להחלטה להשמיט את העניין של כפיית הגט, ולהסתפק בחיוב בגט. שהפקרת כסף הקידושין, לדעת רבים מהפוסקים היה מערער מאד את תוקפם של הקידושין ומאפשר לקבוע בתקנה שכופים על המקדש לתת את הגט. 

על אף שחלקים ניכרים מהצעת הגראי"ה לא התקבלו, אין הכרח שדעתו להלכה בענין תוקפם של קידושין שנעשו בניגוד לתקנה שהוטל עליה חרם, נדחתה על ידי רבני ישראל שנטלו חלק בכנס. ויתכן שדעתו היתה מקובלת, אלא שהרבנים בחרו להימנע מעיסוק בעניין של הפקעת קידושין, שמרן החת"ס התנגד לה בתקיפות רבה, גם בדרך עקיפה כפי שהציע הגראי"ה.

יודגש שלפחות לדעתו של אחד ממתקני התקנה, הראש"ל הגרב"צ עוזיאל זצ"ל, היה יסוד בדין לעשות תקנה נרחבת שכוללת את הפקעת הקידושין. כפי שכתב בספרו משפטי עוזיאל (אה"ע סי' נ"ה אות י'), בפסק דין שניתן בשנת תרע"ד בעת שכיהן כרבה של העיר יפו בצוותא חדא עם הגראי"ה קוק זצ"ל, בלשון זו:

בספר פרי הארץ… אייתי לן תקנת חכמי ורבני עיקו"ת ירושת"ו, וז"ל: כי נודע לנו כל הדרים פעיה"ק ירושת"ו, אשר הסכמה קדומה בינינו בחרמות ונידויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה נ"ע שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנישואין בתוך תחומה של עיר זולתי חוץ לתחום. וכל העובר לקדש בקרב הארץ, הרי הקידושין ההם מופקעים ועומדים, ואפילו שיהיה במאה עדים, אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, והרי הוא נלכד ברשת הנח"ש, והסכמה זו נהוגה בינינו עד יבוא גואל צדק. וכן אנו נוהגים לענין מעשה וכו' עיי"ש. וכבר ידוע שיפו בתר ירושת"ו גרירא לכל דבר. וזה זמן לא כביר מאז שבתי בעיה"ק יפו ת"ו פרסמנו איסור זה בהצטרפות הרב הגה"ג מהרא"י קוק יצ"ו ראב"ד פעיה"ק ואגפיה, ואני הדל פרסמתי דבר זה בבתה"כ פעם ושתיים בדרשותי באופן שהתפרסם זה לכל, שכל העובר על זה לקדש שלא בעשרה ושלא בשעת חופה וברשות בית דין, הרי הוא והעדים נכשלים באיסור חרם, ונח"ש כרוך על נפשותם.

אם כן יש מקום לומר שקידושין אשר נעשו מאז שהתפרסם חרם זה בטלים מתלתא טעמי: מצד המקדש עצמו שעבר על החרם, וכיון שאיסור חרם רביע עליה לא אהנו מעשיו, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני… וכמ"ש בפרי הארץ…. הן אמת שכל הפוסקים בענין הפקעת קידושין מטעם החרם נראה שהם חולקים בזה וכו', אבל מ"מ יש כבר מי שסובר כן.. מצד העדים, דכיון שעברו על חרם נפסלו לעדות… ואע"ג דאיכא למימר דאין עדים נפסלים למפרע.. מ"מ דין זה במחלוקת הוא שנוי… מצד הכסף דכיון דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, על ידי שהפקירו את כספו, לא נתן לה כלום לקידושיה… ועי' למרן החבי"ב… ועוד אייתי לן מה שכתב ג' הרבנים תקיפי דארעא דישראל מבי דינא רבא דעיק"ת ירושת"ו… דסניף זה הוא חשוב… ומסקנת דבריהם היתה דכל דאיכא להיתרא צד אחר מצטרף צד זה להתיר ולבטל הקידושין, וא"כ בנד"ד שישנן עוד ריעותות אחרות טובא מצטרף רעותא זו לבטל עדות זו.  

הנה דעתו של הגרב"צ עוזיאל שבמקום שיש צד נוסף להיתר, שפיר דמי לבטל את עדות העדים ואת הקידושין ולהתיר את האשה לעלמא בלא גט. אולם, בנדון דידיה שם יש כמה וכמה טעמים חשובים לביטול הקידושין, ולא נדרש לטעם זה אלא לסניף בלבד.

גם ראה בסוף התשובה שהתנה את ההיתר בהסכמתו של הגראי"ה קוק, שהשיב לו במכתב מיום י"ג בניסן תרע"ד שהובא בספר שם, והצטרף לפסק הדין אך מנימוקים אחרים שכתב הגרב"צ, בתוספת הסבר של הגרא"י.

קשה אם כן לדעת עד כמה סמכו הני תרי רברבי על חרם ירושלים שהונהג בעירם יפו, לענין ביטול קידושין למעשה.

אולם, בתשובותיו של מרן הראש"ל זצוק"ל (יבי"א ח"ד אה"ע סי' ה' אות י', ו-ח"ז אה"ע סי' י"ח אות ז', ו-ח"י אה"ע סי' כ"ה ו-כ"ו) נקט בפשטות שתקנת הרבנות הראשית משנת תש"י היא המשך של חרם ירושלים, שלדעת הרבנים בעל פרי הארץ ובעל שדה הארץ כלל הסכמה להפקיע את הקידושין. וזו גם היתה כוונת מתקני תקנת הרבנות הראשית, לחדש את חרם ירושלים ולהפקיע את הקידושין שנעשו בניגוד לתקנה.

והאריך בתשובותיו והביא את דעות הראשונים והאחרונים שדנו בהפקעת קידושין על ידי הפקרת כסף הקידושין, וביטול הקידושין שנעשו בפני עדים פסולים שעברו על החרם. וצידד בדעת הריב"ש והרשב"א ורבנו ירוחם ועוד שסוברים שהקידושין בטלים. ובח"ז שם כתב בשם ספר נדיב לב שבמקום שיש תקנה להפקיע קידושין, לדעת רובא דרובא של הפוסקים יצא העניין מכלל קידושין דאורייתא והוי רק קידושין מדרבנן שבצירוף ספיקות מתירים. אולם, במקום שלא נאמר במפורש בתקנה שהקידושין פוקעים, כתב בח"ד שם שהתשב"ץ בתשובה הסתפק האם הקידושין פוקעים, דאם לא כן מה הועילו בתקנתם, ונחלקו האחרונים להלכה. ולמעשה, כתב שיש לסמוך על הרבנים בעל פרי הארץ ובעל שדה הארץ וכן דעת מהר"י בירב, שהקידושין פוקעים. והביא (בח"ד שם) חבל אחרונים שצירפו טעם זה כסניף נוסף להיתר, וז"ל:

וכן הסכימו הרבה אחרונים לצרף סניף חשוב זה לבטל הקידושין. וכמבואר בשו"ת ויקרא אברהם (חאה"ע ס"ס ו). ובשו"ת שער אשר קובו (חאה"ע ס"ס לא). ובשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע ס"ס ו – ז). ובשו"ת אמר שמואל (חאה"ע סי' ו). ובשו"ת עבודת השם (חאה"ע ס"ס טו). ובשו"ת עולת איש (חאה"ע סי' א דל"ו סע"ד). ובשו"ת נדיב לב ח"ב (חאה"ע סימן ז). ובשו"ת תעלומות לב ח"ד (ס"ס יג). ובשו"ת פני יצחק אבולעפייא (ח"א סי' יג דע"ד ע"א, וח"ו סי' ב ד"ג ע"א). ובשו"ת שערי עזרה (סי' ט דע"ח ע"ב). ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קס). ובשו"ת ומצור דבש (חאה"ע סי' ו). ובשו"ת ישכיל עבדי ח"ג (חאה"ע ס"ס ז). ועוד.

ובענין פסלות העדים כתב שכן דעת המהרח"ש (אה"ע סי' י"ח ד"ה עוד יש הסכמה) ושכ"כ המהרש"ך (ח"ג סי' א') שהעדים פסולים. וכן דעת המהרשד"ם. ובמהראנ"ח (סי' ס"ח) כתב שהעדים פסולים מספק. ובמהרי"ט (ח"א סי' קל"ח) כתב שהעד פסול מכאן ולהבא. ובקצוה"ח (סי' נ"ב ס"ק א') שו"ט בדבריו.

ונראה מדברי מרן הראש"ל דעריב ותני את דברי האחרונים שחלקם עסקו במקדש בלי רשות בית דין והממונים בעיר, וחלקם עסקו במקדש שלא בעשרה ושלא בשעת חופה, מפני שסבר שלענין הפקעת קידושין אין הבדל בין הדברים שנאסרו בחרם.

וכדי לעמוד על דעת מרן הראש"ל, הרחבתי את העיון בדברי הפוסקים שעסקו בסוגיא של הפקעת קידושין שנאסרו בחרם על ידי הקהל, והבאתי את עיקרי הדעות והשיטות. הסתייעתי בספרי אוצר הפוסקים על שו"ע אה"ע (סי' כ"ח סעי' כ"א וסי' מ"ט סעי' ג'), אלו הדברים:

• קהל שאסרו בחרם לקדש אשה באופן מסוים, ועבר אחד וקידש באותו אופן. בב"י (שם סי' כ"ח) כתב שיש בזה נדון בראשונים. המהרי"ק (סי' פ"ד) הביא דעה של חכם אחד שהקידושין בטלים, ודחאם בתוקף בנימוק שקידושין שנאסרו בחרם הקהל לא עדיפי מקידושין של איש ואשה שאסורים זל"ז מהתורה מדרבנן או שנאסרו בחדר"ג, שאינם בטלים. וציין למש"כ הרשב"א (ח"א סי' תק"נ) שבמקום שתיקנו שלא יקדש אשה בלא עשרה, אם קידש קידושיו קידושין. וכ"כ עוד פוסקים[27].
• אולם, דעת המהר"י בירב (סי' מ"ב) שכתב על תקנת מצרים שלא לקדש בלי רשות בי"ד ובפני עשרה, שכוונת המתקנים היתה להפקיע קידושין שיעשו בניגוד לתקנה, דאם לא כן מה הועילו בתקנתם. ובתשב"ץ (ח"א סי' קל"ג) הסתפק בסברא זו. ומהר"ם אלאשקר (סי' ס') ומהרלב"ח (סי' קל"א) ומהרי"ט (ח"ב סי' ל"ט) ומרן הב"י בתשובה (קידושין, סי' ו') ועוד מגדולי האחרונים, חכמי מצרים, חלקו על המהר"י בירב ודחו דבריו, דאין זו כוונת מתקני התקנה[28].
• כמה אחרונים כתבו שיש לדון בתוקף הקידושין מצד החרם שחל על המקדש, ועל פי הפוסקים שסוברים שגם באיסור חרם אמרינן כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. אלא שרבים מן האחרונים דחו טעם זה, וכתבו דאף פוסקים הללו לא אמרו סברא זו אלא בדיני ממונות, ולא באיסור אשת איש[29].
• קהל שאסרו בחרם לקדש אשה באופן מסוים, והתנו שמי שיקדש באותו אופן, קידושיו לא יהיו קידושין וכסף הקידושין יהיה הפקר, כתב הב"י שם בשם הריב"ש (סי' שצ"ט) והרשב"א (סי' תקנ"א וסי' אלף ר"ו) והתשב"ץ (שם ובח"ב סי' ה') שלפי שורת הדין, הקידושין בטלים[30], אלא שלא הורו כך למעשה[31]. וכ"פ הרמ"א (סי' כ"ח שם) שיש להחמיר לענין מעשה[32]. ומהרש"ך (ח"ד סי' נ"ג) ועצי ארזים (שם ס"ק ט') כתבו שמדאורייתא הקידושין בטלים, וצריכה גט רק לחומרא, ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר מגרש ראשון שקידושיו אינם מדאוריתא ומקדש שני[33]. ומהריב"ל (סוף ח"א) כתב שהוי ספק קידושין, והאשה צריכה גט מדינא[34]. לענין צירוף לספיקות אחרים, ראה הערה[35].
• במקום שיש הסכמה של כל בני המדינה עם כל רבניהם ומנהיגיהם, יש אחרונים שסוברים שנקל להפקיר את כסף הקידושין[36] ולהפקיע את הקידושין[37].
• במקום שנאמר במפורש בתקנה שכסף הקידושין יהיה הפקר, יש אחרונים שסוברים שנקל להפקיע את הקידושין[38]. 
• במקום שהמקדש כנס ובעל, יש אחרונים שסוברים שקשה טפי להקל ולהפקיע את הקידושין[39].
• נחלקו האחרונים אם הסכמת הציבור לפסול עדים שיהיו בקידושין אלה מועילה כסניף נוסף להקל[40].
• עבר על התקנה וקידש, יש סוברים שכופים אותו לתת גט. ולמעשה הדבר תלוי בעיקר בתוקף הקידושין[41].
• התקנה שלא יסדר קידושין אלא רב או מו"ץ דמתא היא תקנה קדומה שמיוחסת עד לראשונים[42]. ויש פוסקים שהחמירו בה מאד וחייבו את המקדש בפני מי שאינו כזה לחזור ולקדש[43]. ויש שכתבו שלא התפשטה בכל הארצות[44]. מכל מקום כתבו הפוסקים שהתקנה אינה מתייחסת לחלות של הקידושין עצמם[45].

והדרינן לדברי מרן הראש"ל שבכל תשובותיו לא סמך על טעם זה כטעם עיקרי להתיר את האשה בלי גט אלא כסניף בלבד. ולמעיין בדבריו לא ברור מדוע לא סמך בכל כוחו על טעם היתר זה. אולם, למעיין בדברי הפוסקים ובדברי מתקני התקנה שהובאו לעיל ניחא, שעל אף שמטרתה המוצהרת של התקנה היתה להמשיך תקנות קודמות שנתקנו בעניין נישואין על ידי רבני ירושלים, הנוסח של התקנה ומרכיביה שעליהם עמדנו לעיל מעוררים לפחות ספק באשר לכוונת מתקני התקנה להפקיע קידושין שנעשו בניגוד לתקנה, שכן הנוסח חסר את המרכיבים העיקריים שנחוצים לצורך הפקעת הקידושין, בפרט כאשר מדובר במי שקידש וכנס את האשה, שאף לפי הצעתו של הגראי"ה, יש לשקול ולעיין היטב אם יש להפקיע את קידושיו.

אמנם כן, מרן הראש"ל סבר שמחלוקת המהר"י בירב וסיעתו עם שאר האחרונים לא הוכרעה והיא בגדר ספק, ועל אף שרוב האחרונים לא סוברים כדעת מהר"י בירב, מרן הראה באצבע שרבים מן האחרונים נקטו שמחלוקת זו מכלל ספק לא יצאה, וסמך להם מן הראשונים, בתשובת התשב"ץ שהניח את הדבר בספק, ולפי צד הספק שהלכה כדעת מהר"י בירב, ניחא ליה טפי למרן הראש"ל לדון בהפקעת הקידושין, על אף שגם במקום שנעשתה תקנה מפורשת להפקיע את הקידושין כתבו הראשונים שיש להחמיר לעניין מעשה, סבר מרן הראש"ל שהעיקר כדעת הש"ג ורבנו ירוחם שהרשב"א הורה למעשה להתיר, וכדעת האחרונים שכתבו דבכה"ג אפשר להקל גם למעשה, וכדעת רוב האחרונים דמכל מקום קידושי תורה אין כאן, אבל לפי הצד שהרבה אחרונים מחזיקים בו, שאין הלכה כדעת המהר"י בירב, אין מקום לדון בהפקעת הקידושין על פי תקנת הרבנות הראשית שהעניין של הפקעת קידושין כלל לא הוזכר בה, ובגלל המחלוקות, מרן צירף טעם זה דהפקעת קידושין כסניף נוסף להקל, אך לא כטעם עיקרי.

כך נראה גם מתשובה שכתב הגראי"ה (היכל יצחק ח"א סי' ה') בענין כפיית גט על מי שנשא אשה בת פחות מגיל 16 בניגוד לתקנה. הגראי"ה דן באריכות בשאלה האם ניתן לכפות גט על מי שעבר על חרם ובדרכי הכפיה, אך באשר להפקעת הקידושין בעילה של פסלות העדים שעברו על החרם, הרב הסתייג מאד, ואת האפשרות להפקיע קידושין בעילה של הפקרת הכסף הוא אינו מזכיר כלל. נעתיק קטע מדבריו:

ועל הרוצים לצרף דעת הפוסקים הסוברים שהעדים שבאו לקידושין נגד התקנה והמסדר וכו' נפסלו, והקידושין בטלין משום כך, כקידש בלא עדים, יש לדון בזהירות רבה בנקודה זו ולא באתי כעת, דרך אגב, אלא להעיר שלאומרים שמא לא נפסלו אלא מדרבנן, שהחרם שלנו אין לו דין דאורייתא, הרי הרי"ף פוסק שהמקדש בפסולי עדות דרבנן ג"כ קידושיו בטילים, שכל דמקדש וכו', וכ"ת הלא פסול מדרבנן צריך הכרזה ואח"כ הוא נפסל, הנה עיין במל"מ פ"ד מלוה שיש פוסקים על מילתא דאיסורא דלא שייך משום פסידא דלקוחות נפסל בלא הכרזה, ועוד עיין בש"ך, ובסמ"ע סי' ל"א שלאותו דבר שנפסל, הוא פסול אף בלא הכרזה, ואולם לענין צירוף דעת הרי"ף הנ"ל י"ל שברשע זה לא שייך כל דמקדש וכו', שהרי הוא עובר בזדון על החרם, ועיין תוס' ב"ב דף מ"ח ע"ב שקידשה באונס הקידושין אינם בטילים משום אדעתא דרבנן מקדש, אלא משום שחז"ל עוקרים הקידושין, אבל משמע מדברי הרשב"ם שם שאינו סובר כך, ואכ"מ, אלא כמו שאמרתי, שעיקר ההנחה של פיסול העדים עדיין צריך עיון ודיון רב.

בנוסף לכל האמור נראה לענ"ד שהדבר שמעורר ספק בכוונת מתקני התקנה היא העובדה שעל אף החומרה הרבה שייחסו מתקני התקנה לנישואין שנעשים בניגוד לאמור בה, לפי המציאות המשפטית שהיתה קיימת מאז ועד הלום, בתי הדין הרבניים מוסמכים לאשר נישואין שנעשו ללא אישור של רבנות מוסמכת, אישור כזה אינו אפשרי כאשר מדובר בקידושין שהן מופקעים מעיקרם.

להלן יובאו פסקי דין של בתי הדין הרבניים שעסקו בבקשות לאישור נישואין, הן בבקשות לאישור נישואין שעל פני הדברים נעשו בהיתר, שנדונו לגופן, והן בבקשות לאישור נישואי איסור שנדחו על ידי בתי הדין, והתגלגלו ובאו לפתחו של בג"ץ, לא נשמעה טענה שמדובר בנישואין שהם בטלים מעיקרם מכוח התקנה ולא ניתן לאשרם.

אולם, אין מכאן כ"כ ראיה, שיש רגליים לדבר, שהדיינים בכל המותבים שעסקו בנישואי איסור ובנישואין פרטיים, נמנעו במכוון מעיסוק בשאלת הפקעת הקידושין, ובכלל מעיסוק בתוקפם של הקידושין במקרים שבאו לפניהם, הן על מנת שלא לתת ביד אלו שעוסקים בנישואין כאלה כלים וכללים ברורים שיסייעו להם להשתכלל ולהתאים את עצמם לדרישות של ביה"ד, והן על מנת שלא לפתוח פתח להיתר אשת איש במקרים אחרים על ידי מי שגס לבו בהוראה בנימוק של הפקעת קידושין.

אמנם, וזאת יש לומר, שהנוהל הקיים היום שבתי הדין מאשרים נישואין פרטיים שנעשו כדין וכהלכה לאחר שהרב מסדר הקידושין מתחייב בכתב בפני מנהל בתי הדין הרבניים שלא ישוב עוד לעשות כן, מעורר תהיה האם אכן כוונת מתקני התקנה היתה לעקור כל קידושין שנעשו ללא רישום כדין מעיקרם, שאם כן, היה להם לדייני ישראל לתת דעתם לכך ולהימנע מלאשר נישואין אלו גם לאחר קבלת התנצלות כראוי בפני מנהל בתי הדין הרבניים, או שכוונת מתקני התקנה היתה להכניס גם את אותם מקרים שבהם נערכו נישואין פרטיים תחת פיקוח של בתי הדין הרבניים ומוסדות המדינה, על ידי אישורם למפרע על ידי ביה"ד הרבני.

מתבקש גם לומר, שאישור למפרע שביה"ד נותן לנישואין שנעשו בניגוד לתקנה מוציא את הנישואין הללו מכלל החרם. שאם לא כן, כיצד ייתן ביה"ד הרבני את ידו לנישואין שחרם חמור רביע עליהו.

מסקנת הדברים היא שבתקנת הרבנות הראשית הונח יסוד הלכתי להפקעת קידושין שנעשו בניגוד למה שנקבע בתקנה, אך מתקני התקנה בחרו במודע לא ליצור את התנאים ההלכתיים המתאימים ביותר להפקעת הקידושין, אלא להותיר פתח לצירוף דעות הפוסקים שהחרם מפקיע קידושין אלה, שישמש את ביה"ד הרבני בשבתו בתיקי עגינות שבהם יש צורך לדון בהתרת הנישואין או בחיוב וכפיה בגט.

חלק ג': אישור נישואין פרטיים

מסקנת הפרק הקודם היא שעל אף האמור בתקנת תש"י בחומרת איסורם של הנישואין הפרטיים, ועל אף החרם שהוטל על האיש האשה והעדים, ביה"ד הרבני שהעניין מובא לפתחו, רשאי לדון באישורם לאחר שבחן את תוקפם מבחינה הלכתית. ובמקרה כזה לא יחול על המעורבים החרם שהוטל בתקנה.

בית דין שדן בבקשה לאישור נישואין, אינו בוחן רק את תוקפם של הקידושין והנישואין לפי ההלכה, אלא גם את המשמעות הציבורית של אישור נישואין פרטיים, שגדולי ישראל בכל הדורות ראו בהם פירצה חמורה בקדושת ישראל, ואסרו אותם באיסור חמור, ופעלו בכל דרך על מנת למונעם.

אך לאחרונה מורנו הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א יצא חוצץ נגד פעילות של ארגונים שמעודדים נישואין של איש לשתי נשים, באמצעות 'רבנים' שעורכים חופות אסורות בסתר. בחוות דעת שפרסם, ציין מורנו הראש"ל לדברי הפוסקים שאסרו נישואין כאלה בכל תוקף, ועמד על התוצאות הקשות שעשויות להיות לעריכת חופות בלי אישור ופיקוח של הרבנות הראשית לישראל באמצעות לשכות רישום הנישואין במשרדי הרבנות בערי הארץ.

החשיבות בקיומו של גוף ממלכתי אחד שיהיה אחראי על תחום רישום הנישואין, מוכרת ומקובלת גם על ידי המוסדות האזרחיים במדינה. דברים בעניין נכתבו בפסק דין שניתן ביום ט"ז באדר תשס"ד (09/03/2004) בביה"ד הרבני בירושלים בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י' האגר הרב מ' טולידאנו והרב נ' הייזלר (בתיק מס' 2522-11-1):

הסמכות לסדר קידושין ונישואין מסורה כיום לרב אשר ניתנה לו כשירות לכהן כרב רושם נישואין על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל על פי סעיף 2(6) לחוק הרבנות הראשית לישראל התש"מ-1980. בשנת תשנ"ח פרסמה הרבנות הראשית לישראל את "הוראות נוהל רישום נישואין" הקובעות בצורה ברורה מי רשאי לערוך נישואין בישראל, את שלבי הליך הנישואין ואת חובותיו של עורך הנישואין והסנקציות שבצידן. על פי הוראות אלו, הליך הנישואין כולל שלושה שלבים. א. הרשמה לנישואין; ב. עריכת החופה והקידושין; ג. הנפקת תעודת הנישואין והפצתה.

בתי המשפט הכירו בכך, כי יש לראות בהסדרים שהונהגו על-פי התקנות משנת תש"י, לענין הכניסה לברית הנישואין, משום הסדרים שיש להם הגושפנקא והחותם של המשפט העברי (בג"צ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות פ"ד מג(2), 661, 680). עוד נאמר (שם), כי לא זו בלבד אלא מכוח הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, הפכו ההסדרים האמורים להיות, באשר לעריכת נישואין בין יהודים בישראל חלק ממשפט המדינה, ומכאן שהם משקפים גם את מדיניותו של המחוקק החילוני בשטח זה.

בהתאם לגישה זו, סירבו בתי המשפט האזרחיים לפסוק מזונות לאשה שנישאה לבעלה ב"נישואין פרטיים". ראו: ע"א 32/81 משה צונן נ' סלביה שטל פ"ד לז(2), 761, 766, דברי השופט מ' אלון:

"מדיניות משפטית זו בדבר שלילת תוקפם של נישואין פרטיים יסודה בעקרון-על של שמירה על תקנת הציבור, מינהל תקין וסדרי חברה בסיסיים, אשר משמעות מיוחדת נודעת להם בקביעת תוקף מעמד הנישואין והתוצאות הנובעות ממעמד זה, הן לעניין היחסים שבין בני הזוג בינם לבין עצמם והן לעניין היחסים שביניהם לבין הציבור בכללו."

במלים אחרות: עצם עריכתם של נישואין פרטיים, מהווה פגיעה כה קשה בתקנת הציבור, עד שהיא מצדיקה שלילת הן מתן אישור בדיעבד לנישואין אלו, והן ייחוס נפקות לנישואין אלו כלפי בני הזוג עצמם וכלפי הציבור עצמו. מאליו מובן, כי בדברים אלו אין לשלול את התוצאות ה"איסוריות" של נישואין אלו, דהיינו, הגבלות לחומרא, אשר אנו מטילים על בני זוג הטוענים כי נישאו באופן "פרטי". ויודגש: אם כתוצאה מהגבלות שיוטלו מספק ולחומרא על בני זוג אלה להינשא לעלמא, יראו בכך רשויות המדינה כאישור בדיעבד לנישואין אלו על ידי בית הדין הרבני, נמצאת מעקר מניה וביה את המדיניות המשפטית הרואה בנישואין פרטיים פגיעה חמורה בתקנת הציבור.

יצוין שעמדה זו של ביהמ"ש העליון השוללת נישואין שנעשו שלא לפי דין תורה, בניגוד לחוק, היא עמדה עקבית שמופיעה בפסקי דין רבים, גם כאלה שעוסקים בשאלת רישום מעמדם האישי של האיש והאשה שנשאו בנישואין פרטיים במרשם האוכלוסין האזרחי. בעניין זה, הבדיל ביהמ"ש בין נישואין פרטיים של בני זוג שאין להם מניעה להינשא כדמו"י, לנישואין פרטיים של בני זוג שיש להם מניעה להינשא כדמו"י (ראה בג"ץ 51/69 אלקנה רודניצקי נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד כד(1) 704 , 709-708. וראה ע"א 640/82 חנן כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לט(1) 673, עמ' 692-691. וראה ע"א 450/70 אילן רוגוזינסקי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 129, בעמ' 140-139).

אולם, על אף אי חוקיותם של נישואין אלו, עד היום לא נעשה תיקון חוקי נחוץ על מנת להופכם למעשה פלילי. זאת על אף שנערכה פניה בעניין אל היועה"מ לממשלה מר א' רובינשטיין, ביוזמת נשיא ביה"ד הגדול (לפנים) הגרש"מ עמאר שליט"א, ובאמצעות היועץ המשפטי לשיפוט רבני הרב שמעון יעקבי הי"ו. כמתועד בהחלטת ביה"ד בפ"ת שנתנה ביום ביום כ"ט באדר תשס"ט (25/03/2009), בהרכב הדיינים הגאונים: הרב מ' אוחנונה, הרב ד' מלכא, והרב י' לרר.

אכן, בשנת התשע"ד תוקנה פקודת הנשואין והגירושין (רישום), ונקבעה בסעיף 7 עבירה על מי שאינו דואג לרישום הנישואין שלו או שהוא ערך לאחר: "כל שאינו דואג לרישום הנשואין או הגרושין שלו או לרישום הנישואין או הגירושין שהוא סידר לאחר, דינו – מאסר שנתיים". אבל עצם סידור הנישואין הפרטיים לא נקבע כעבירה – לא כלפי בני הזוג ולא כלפי מסדר הנישואין. ראוי לציין שלמרות שהתיקון לחוק כבר נעשה לפני כשבע שנים, אין ידוע על שום מקרה שבו הועמד אדם לדין פלילי בשל אי-דיווח על סידור נישואין, למרות שבתי הדין והנהלת בתי הדין העבירו פניות בעניינים אלו אל הגורמים המוסמכים במשרד המשפטים.

הנה כי כן, יצאנו לעיין בפסקי דין של בתי הדין שנדרשו לבקשות לאישור נישואין פרטיים. בפסקי הדין שיובאו להלן, ישנם שיקולים שונים ששקלו חשובי הדיינים במקרים שלא היה ספק שאכן מדובר בקידושין תקפים לפי ההלכה, ואעפ"י כן נמנעו דייני ישראל בכמה מקרים מאישורם ורישומם של האיש והאשה כנשואים על פי חוק.

תחילה פסק הדין של ביה"ד בירושלים שעסקנו בו, שם נדונה בקשה של איש ואשה שנשאו בנישואין פרטיים על ידי רב שנפסל לסדר חו"ק, לאשר כי הם נשואים כדמו"י. ביה"ד לא נדרש לשאלה האם יש תוקף לנישואיהם לפי דין תורה, אלא לשאלה האם בית הדין רשאי משום מיגדר מילתא שלא להידרש כלל לבקשה לאשר את הנישואין.

על כך נכתב בפסק הדין:

וכעין מעשה זה הובא בספר אדמת קודש ח"ב אבהע"ז סי' ב', באשה שהתגרשה במטרה כדי להנשא לאיש שהבטיח לה שתתגרש וישאנה והרב בעל אדמת קודש אסרה עליו בנימוקים דיש לגדור מילתא בזה. ואזכיר בקצרה נימוקיו דאין הספר מצוי כ"כ, והם:

עפ"י הגמ' בשלהי נדרים האומרת טמאה אני בראשונה היו אומרים דיוצאות ונוטלות כתובה. חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה. לכן האומרת  טמאה אני לך, תביא ראיה. והר"ן הקשה, כיון דמדינא מתאסרה כפי משנה ראשונה, היאך התירוה משום שלא תהא נותנת עיניה באחר, וכי איסור שבה היכן הלך. ותירץ, דמשום מיגדר מילתא בטלו מילתא דאורייתא בקום ועשה, גדר גדרו בה שלא תתן עיניה באחר להפקיע עצמה מיד בעלה, והרשות בידם לעשות כן, כדאמרינן ביבמות מיגדר מילתא שאני. ועי"ש בר"ן דהסביר, דאף דלא מבטלין במקום עשה אלא בשב ואל תעשה, כאן אפקעינהו לקידושין מעיקרא. ולמד מזה האדמת קודש דכ"ש הוא, דאם עשו זאת במילתא דאיסורא להתיר איסור כדי למיגדר מילתא, כ"ש דיש לעשות זאת בנידון דליכא מצוה בדבר שישא אשה זו, דמוכח מהגמ' דמשום חששא דשמא נתנה עיניה באחר היא חששא גדולה למפקע קידושיה, כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות לתלות עיניהם בבחורי ישראל. ואפי' לפי תירוץ שני דלא נאמנת משום דמשועבדת לו דאין ראיה, מ"מ גם לסברא זו משום חששא זו דשמא נתנה עיניה באחר מ"מ התירו את האיסור אף דלא הפקיעו הקידושין.

ועוד סמך על הגמ' בכתובות פ' אע"פ בדין מאיס עלי, דאף דהרמב"ם סובר דבמאיס עלי כופין הבעל לגרש, עכ"ז חלקו עליו הראשונים, והרא"ש כתב להרחיק הכפייה דבשביל שהיא הולכת אחר שרירות לבה ונתנה עיניה באחר וחפצה בו יותר מבעל נעוריה נשלים תאותה ונכוף את האיש שהוא אוהב אשת נעוריו שיגרשנה? חלילה וחס לשום דיין לדון וכו'…. וא"כ אמור מעתה מילתא דאיתא בק"ו, ומה מאיס עלי דמן הדין היה לכפותו לגרשה, דאין בנות ישראל שבויות חרב להבעל לשנאוי להם, ואפ"ה נחלקו עליהם גדולי עולם ועמדו וביטלוהו מפני זאת רעה חולה, דשמא נתנה עיניה באחר, ועשו סייג בדבר שלא נכוף את הבעל לגרש, אלא תתעגן האשה ותשב תחת בעלה צרורה אלמנות חיות ולא נשלים תאותה, ואף שהדבר בספק דאפשר קושטא קאמרה, ואפ"ה חששא זו תפסו לעיקר, כ"ש בנידון דידן דוודאי אתבריר לן דנתנה עיניה באחר, דוודאי דיש לכל דיין להורות לאיסור שלא תנשא לאיש אשר נתנה עיניה בו.

ולכן  כתב דיש לגדור גדר ולאסור המותר לפי הזמן ולפי השעה כההיא עובדתא בההוא שהטיח את אשתו תחת התאנה. וכן פסקו כל הפוסקים שיש כח ביד בי"ד לגדור גדר ולגזור גזרות לפי צורך השעה ולכן גזר שהאשה לא תנשא למי שנתנה עיניה בו.

הנה עיקר חידושו של בעל האדמת קודש הוא שסמכותו של בית דין בישראל לגזור גזרות שלא מן הדין לצורך השעה, אינה מוגבלת רק לענישה ולהוצאת ממון שלא מן הדין, אלא כוללת גם את היכולת לאסור דבר שהוא מותר לפי דין ולהתיר דבר שהוא אסור לפי דין, כמו שחז"ל התירו אשה שאמרה לבעלה טמאה אני לך, אעפ"י שמן הדין היא אסורה, וכמו שהראשונים אסרו לכפות על בעל לגרש אשה שאומרת מאיס עלי, אעפ"י שמן הדין כופים עליו לגרשה.

אולם לפי שורת הדין ודאי שביה"ד אינו רשאי לאסור דבר מותר אף אם הוא מאוס ומגונה ביותר. כך מבואר בדברי הפוסקים שדנו בדין הגמ' בגיטין (פ"ד ע"א) במגרש את אשתו על מנת שתינשא לאחר, שלא תינשא לו, שמא יאמרו נשותיהם נותנים זה לזה במתנה. וכ"פ השו"ע (אה"ע סי' י"א סעי' ח' וסי' קמ"ג סעי' ט"ו). וכתב הפת"ש (אה"ע סי' קמ"ג ס"ק י') שבעל החוות יאיר (סי' קצ"ו) גער באיש שנתן עיניו באשה לפני גירושיה, וסירב להשיב לו אם ראוי שיציע לה דבר מה שיקל עליה להתגרש מבעלה. ובשם שו"ת בית דוד (סי' י"ד) כתב שאין בזה איסור, שאין לנו רשות להוסיף על תקנות חז"ל. ונראה שגם החוו"י לא סבר שהדבר אסור מדינא, אלא שהוא מעשה פריצות שלא ראוי להשיב לשואל עליו.

ומעשים שבכל יום שבתי הדין אינם מונעים נישואין של אשה עם נטען באופן שהאשה והנטען לא נאסרו לפי הדין (עי' אה"ע סי' י"א). אלא שכאמור בפסק הדין, ביה"ד רשאי לגזור ולתקן שלא מן הדין ולאסור את המותר, אלא שגזירה זו לא יכולה להיות כוללת לכל מקרה של נישואין פרטיים, אלא לפי צורך השעה והדור, ובכל מקרה לגופו, ואין ללמוד מפסק דין זה למקרים אחרים של נישואין פרטיים שבאים לפנינו.

אולם, בפסק דין של ביה"ד הגדול (בתיק מס' 2252-21-1) שניתן ביום י' בתמוז תשס"ה (17/07/2005), בערעור על פסק הדין של בית הדין בירושלים, נחלקו הדעות. דעת הגר"ש דיכובסקי שליט"א היתה שיש לקבל את הערעור ולאשר את נישואי האיש והאשה. בנימוקיו שילב הגר"ש שיקולים של תקנת הציבור להסדיר את מעמדם האישי של האיש והאשה וילדיהם כלפי עצמם וכלפי כולי עלמא; שיקולים של טובת ילדי הצדדים שיגדלו במשפחה שמעמדה מוסדר כחוק; שיקולים מעשיים לאשר נישואין פרטיים שהפכו נפוצים בעיקר בזווג שני מסיבות כלכליות ושיקולים הלכתיים למנוע חששות וספיקות במעמדם של האיש והאשה ושל אחרים שיתקשרו איתם בקשרי נישואין.

דעת הרוב בפסק הדין שנכתבה על ידי הגר"א שרמן שליט"א, מעמידה במרכז הדיון את חשיבותה של תקנת הרבנות הראשית. לפי דעה זו, השיקולים שכתב הגר"ש דיכובסקי בפסק דינו הינם שיקולים משניים, גם מפני המשקל הציבורי שראוי שיינתן לתקנת הרבנות הראשית, וגם מפני שניתן באמצעים שונים לצמצם את הנזק שנגרם מאי רישום נישואיהם של זוגות שנישאו בנישואין פרטיים. בפסק הדין, נעשה היקש בין בקשה לאשר נישואי איסור לבקשה לאשר נישואין פרטיים. הגר"א שרמן קבע שכשם שבתי הדין דחו בקשות לאישור נישואי איסור, כך יש לדחות בקשה לאישור נישואין פרטיים. להלן הדברים ממקורם:

המערערים עותרים בפנינו לביטול פסק הדין ולאשר את נשואיהם שנעשו באופן פרטי ע"י אדם שנפסל מלערוך קידושין ונישואין, דבר שיש בו הפרה חמורה של תקנות חרם ירושלים תש"י שתקנו ראשי הרבנים לישראל הגא"י הלוי הרצוג זצ"ל והגרב"צ עוזיאל זצ"ל, שקובעים ע"פ מנהגים ותקנות שנתקבלו גם מפי מרנן ורבנן תקיפי ארעא דישראל הקדמונים זצ"ל וגם מתקנות שנהגו ברוב קהילות ישראל שלא לסדר גירושין, נישואין אלא ע"י מוסמכות וממונים לכך.

בית הדין הגדול בהרכב הגאונים הרבנים י. מ. בן מנחם זצ"ל, ע. הדיה זצ"ל, וי. הדס זצ"ל פסק (ערעור תשט"ז /80 פורסם בקובץ קול תורה שנה יא. חוברת ג' כסלו תשי"ז), שבית הדין רשאי שלא להזדקק לבקשה למתן פסק דין הצהרתי בקשר לנישואי איסור, וכך נאמר בפסה"ד:

"אין להניח שכיום אחרי חוק שיפוט בתי דין רבניים נישואין וגירושין תשי"ג שהפקיד בידי בית הדין הרבני את משמרת הקודש על עניני נישואין וגרושין של יהודים בישראל, מתוך הכרה והודאה שאלה הן אחת הערבויות היסודיות של עם ישראל ולרציפות יחוסו, ואחרי "חוק הדיינים תשט"ו" שחזר וקבע "שאין על הדיין מרות בעניני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן", היוכל מי שהוא להטיל על בית הדין להיות מסייע לדבר עבירה או להחזיק בידי עוברי עבירה, וכבר היה מעשה (שו"ת בית דוד סי' ו דבריו מובאים באוצר הפוסקים על אה"ע סי' ו' סעיף ו' אות ל"ד). דומה לנדון דנן בכהן שדר עם גרושה בלי חופה וקידושין והוליד ממנה בנים, ועתה בא לפני הרב וסיפר שנסע למקום שאין מכירים אותו ונשא אותה בחופה וקידושין, והוא מבקש ממנו שיחתום לו שנשא אותה כדי שיהיה חיזוק עפ"י נימוסי המדינה והבנים יקראו על שמו, והשיב (הרב הנשאל) דאין כל ספק דאסור לרב לחתום, שאף בדיבור בעלמא הוי חיזוק ידי עוברי עבירה, (כל שכן לחתום), דהוי מעשה ברור שאין לבוא ולדרוש מבית הדין שיעבור על ההלכה ויאשר ויקיים בפסק דין… היינו שבית הדין יסייע במו ידיו לפרוץ פרצה אחר פרצה בגדרי עולם של חיי המשפחה בישראל, ולעשות חס וחלילה גם את דין התורה גם את החוק המדינה פלסתר או חוכא ואיטלולא".

בספר סדר הדין לפרופ' אליאב שוחטמן פרק שביעי פסקה ז' תובע שיש בידו עבירה הערה 79, הביא החלטה מיום י"ז כסלו תש"ל שניתנה ע"י בית הדין הגדול בהרכב הגאונים הרבנים מרן רי"ש אלישיב שליט"א, אליעזר גולדשמיט זצ"ל וש. ישראלי זצ"ל, שהפנו לפס"ד הנ"ל ולקביעתו שרשאי בית הדין האזורי לסרב להזדקק לבקשה למתן פסק דין הצהרתי בקשר לנישואי איסור (הערת הכותב: פסק דין זה הובא בפסקי דין רבניים ח"ז עמ' 175 ואילך). אמנם בנדון דנן לא מדובר בנשואי איסור כהן וגרושה, אולם ודאי שיש לראות בנישואי המערערים מעשה עבירה חמור של פגיעה בתקנה חמורה בחרם שלא להינשא בנישואים פרטיים ע"י מי שאינו בקי בטיב גיטין וקדושין ולא הוסמך לכך. אם בדורות קודמים ראו חכמי גדולי ישראל לתקן תקנה זו כפי שמצוין בלשון תקנת ירושלים שתקנו כך מרנן ורבנן תקיפי ארעא דישראל וכן נוהג ברוב קהילות ישראל, וזאת כפי שמצינו בתשובת הרמב"ם (י' קנ"ו מהדורת פריימן) ובתשובות רבי אברהם בן הרמב"ם עמ' 13 – 182 תקנות אלו חוזקו בחרם חמור. בשו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קכ"א ובשו"ת כנסת יחזקאל ג' ס"י ע"ב הביאו שקבלו בקבלה שרבני צרפת שהיו בימי ר"ת גזרו שלא יסדר אדם קידושין כי אם הוא שנבחר לרב או מו"צ, ק"ו בתקופתינו שנתרבו פרצות חמורות וקמים רבים לפגוע בקדושת סדר קידושין ונישואין וגובר החשש מאד לנשואי תערובת, נישואי איסור ופסולי חיתון. רבים נלחמים לשבירת חומת קדושת הנישואין והמשפחות בישראל, על כן יש ליתן חיזוק רב לתקנה זו לשמיעת טהרת וקדשות הקידושין והנישואין, ולהקפיד מאד בכך ובוודאי שאין ליתן יד לאשר פעולות של נישואין פרטיים ע"י אינשי דלא מעלי שאינם מוסמכים לכך. 

ביה"ד הגדול בפסק דינו עורך השוואה בין אישור נישואי איסור לאישור נישואין פרטיים. על כך יש להעיר שמעיון בפסקי הדין שניתנו בעניין בקשה לאישור נישואי איסור, נראה שהתנגדותם של בתי הדין הרבניים לאישורם ורישומם היה גם מפאת הסיוע שניתן בעצם הרישום לעוברי עבירה שנישאים באיסור, אך גם ובעיקר מפאת החיזוק שניתן לנישואין עצמם, המשכתם והארכתם, בניגוד להלכה שמחייבת את הפסקתם.

כך בפסק דין שניתן בביה"ד ת"א ביום ט"ו בתמוז תשכ"ד בהרכב הדיינים הגאונים הרב מ' שלזינגר, הרב י' וילנסקי, והרב י' סורוצקין זכר כולם לברכה (פורסם בפסקי הדין הרבניים ח"ה עמ' 219 ואילך), נדחתה בקשה של כהן וגרושה שנישאו בנישואין פרטיים, לאשר את עובדת היותם נשואים לפי דין תורה. ביה"ד הביא את דברי הפוסקים שהפליגו בחומר האיסור של הנישואין הללו ובחובתו של ביה"ד להביא להפסקתם, וקבע שבאישור רישומם של האיש והאשה כנשואים יש משום סיוע לדבר עבירה וחיזוק נישואין אסורים שלפי דין תורה מוטל על ביה"ד להפסיקם. ביה"ד מציין לפסק דינו של ביה"ד הגדול (פורסם באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י עמ' קל"ב – קל"ט) שקבע שאין מניעה לאשר למפרע נישואין של גרושה לכהן לאחר פטירתו לצורך קביעת מעמדה כאלמנתו, ומבדיל בין המקרה שנדון בפסק הדין שם, שבו הנישואין האסורים אושרו לאחר פטירת הבעל, למקרה שנדון בפני ביה"ד, שבו ביה"ד נדרש לאשר נישואין שעודם מתקיימים. בשאלת מעמדם האישי של המבקשים נכתב בפסק הדין:

מאחר ולפי הדין הרי חיי נישואין במשותף אסורים עליהם, אולם הם אף פנויים אינם, בהיות וכל עוד לא יתגרשו אסורים הם להינשא עם אחרים. את מעמדם האישי הרי שאין להגדיר בבירור והוא נאחז באיזו שהיא נקודה מבין שני המושגים הנ"ל.

מפסק הדין אנו למדים עד כמה הרחיקו את עצמם בתי הדין מאישור נישואין שנעשו בעבירה גם כשעל פני הדברים לפי ההלכה האיש והאשה נחשבים לנשואים. מאידך, ביה"ד לא נמנע מלאשר נישואי איסור במקום הצורך, לאחר שחלף האיסור, על אף שיש באישור משום מתן גושפנקא לנישואין האסורים. 

בפסק דין נוסף שניתן ביום י"ד בטבת תשכ"ד בביה"ד הרבני בת"א בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' ב' ורנר, הרב ע' אזולאי, הרב מ' לופז (פורסם בפסקי דין רבניים חלק ו' עמ' 281 ואילך), עמד ביה"ד על התקלות הרבות שעלולות להיגרם כתוצאה מנישואין פרטיים, והביא כדוגמא את המקרה שנדון לפניהם: איש ואשה נישאו בנישואין פרטיים לפני שהאשה הגיעה לגיל נישואין. ברבות הימים מת האיש, וביה"ד נעתר לבקשת האשה והכריז עליה כאלמנתו. לאחר זמן הופיעה אשה אחרת וטענה כי היא אלמנתו של האיש, והציגה תעודת נישואין, ואישור כי היא מקבלת גמלה בגין אלמנותה. הסתבר לביה"ד שהאיש עזב את אשתו הראשונה כמה שנים לפני מותו ונשא אשה אחרת כדמו"י לאחר שהציג את עצמו רווק על פי הרישום. כעת טענה האשה האחרת שהחלטת ביה"ד המקנה לאשה הקודמת מעמד של אלמנה שגוי ויש לבטלו. ביה"ד דחה את הטענה, ושב על קביעתו שהאשה הראשונה היא אלמנתו של האיש, על אף שבמקרה שם האיש והאשה נישאו בנישואין פרטיים על ידי מסדר קידושין שכונה בפסק הדין 'הדיוט', ומדובר היה בנישואי בוסר של אשה שטרם מלאו לה 16 שנה. בנימוקיו, ציין ביה"ד לפסק דינו של ביה"ד הגדול שנזכר לעיל שאישר נישואין פרטיים לאחר פטירת האיש לצורך קביעת אלמנות.

גם בפסק דין זה מבואר, שעל אף שביה"ד ראה בחומרה רבה את התופעה של נישואין פרטיים, והראה באצבע איך במקרה שבא לפניו אי רישום הנישואין הראשונים גרם לפרצה חמורה, לא נמנע מלאשר את עובדת היותה של האשה שנישאה בנישואין פרטיים כאלמנתו של האיש.

פסק דין נוסף מזמן קרוב יותר ניתן על ידי ביה"ד בפ"ת ביום א' בתמוז תשע"ג (09/06/2013), בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ב' אטיאס, הרב ד' מלכא, והרב אברהם מאיר שלוש. פסק הדין עוסק בנישואי איסור של אשה שנאסרה על בעלה עם בועלה. אין בפסק הדין התייחסות לתקפותם של הקידושין לנוכח החרם שהוטל על כל המעורבים בתקנת הרבנות הראשית משנת תש"י, אלא לספיקות בעצם מעשה הקידושין, שבגינם נמנע ביה"ד מאישור הנישואין. 

מסקנת הדברים היא, שביה"ד צריך לדון בכל בקשה לאישור נישואין לגופה לפי מקומה ושעתה, ולהביא במכלול שיקוליו את טובת ותועלת הציבור מאישור ואי אישור הנישואין, את טובתם של המבקשים וילדיהם ואת ההשלכה שתהיה לאישור נישואי איסור על המשכם.

ובנדון דידן, אם היתה מוצגת לפנינו ראיה שהמבקשים נישאו כדמו"י על ידי רב שבקי בטיב קידושין, והיתה מוגשת בקשה מתאימה בצירוף כתובה ומכתב של הרב מסדר החו"ק, ולאחר קבלת אישורו של מנהל בתי הדין, היה ניתן לשקול בחיוב את אישור נישואי הצדדים כדמו"י. בהיעדר כל אלה, הונחו המבקשים לפנות אל הרבנות המקומית להסדרת מעמדם. אלא שמטעם הרבנות נשלחה שאלה האם יש צורך לערוך למבקשים חופה וקידושין וכתיבת כתובה, או שסגי בחופת העמדה.

לאור מסקנת הדברים לעיל, המבקשים הם לפחות ספק נשואים, הן מפאת חזרתם לחיות יחד לאחר הגירושין, והן מפאת הצהרתם שנישאו זל"ז כדמו"י וחיו יחד כאיש ואשה זמן רב. גם הכתובה שהוצגה לביה"ד מעוררת ספק.

הדיון אם כן הוא כיצד מסדירים את מעמדם של איש ואשה שיש ספק אם הם נשואים לפי דין תורה.

חלק ד': שבע ברכות, ז' ימי שמחה, וכתיבת כתובה חדשה בנישואי ספק.

במרדכי קידושין (סי' תקמ"ה) בשם הרשב"א (הובא בשינויים קלים בתשובות מיימוניות נשים סי' י"ח) הביא מעשה באיש שקידש אשה בממון של חברו, וכשנודע הדבר לאשה הקפידה על כך, וחזר וקידשה בממון שלו. וכתב שהקידושין הראשונים בוודאי בטלים. וביחס לקידושין השניים, דן האם צריך חופה חדשה, שבע ברכות וכתובה. וכתב דסגי בברכה הראשונה שנעשתה לשם נישואין, והביא ראיה ממאי דאיתא בגמ' במקדש בטעות, ובקטן שקידש, ובמקדש בפחות משווה פרוטה, דאם בעלו קנו, כלומר ולא צריך לעשות חופה חדשה ושבע ברכות, דהחופה הראשונה והברכות שנעשו בה מהני. וכן הביא ראיה מהדין של משיא בנו ובתו סמוך לפרקן, דאם בעלו כשגדלו קנו, ולא צריך לעשות חופה וברכות, על אף שקידושי ונישואי קטן לאו כלום הם אפילו מדרבנן. וגם קידושין לא צריך אלא בבעילה נעשית אשתו. וכן הביא ראיה מחרש ושוטה שנשאו נשים והתפקחו, דאם בא על האשה לאחר שנתפקח קנאה, וחייב בכתובה שכתב לה בזמן שהיה חרש ושוטה, אעפ"י שאין נישואיהם כלום, כשבעלו התחייבו גם בכתובה, ולא צריך כתובה חדשה.

עוד טעם כתב המרדכי שברכות אינן מעכבות, שהחופה היא העיקר. והביא ראיה מהא דביהודה היו מברכים לפני שמייחדים, ולא סגי בברכה, שהעיקר תלוי בייחוד.

וכן בתרוה"ד (פו"כ סי' ק"מ) הביא את הדין שברכות אינן מעכבות, דהעיקר תלוי ביחוד, והראיה מהא דביהודה היו מברכים לפני שמייחדים.

ולפי טעם זה לכאורה, הפעולות שנעשו בזמן הקידושין הראשונים אינן מועילות לקידושין השניים, ורק על הברכות לא צריך לחזור כי הן אינן מעכבות, אבל חופה יש לעשות.

עוד במרדכי (שם סי' תקמ"ו) הביא את תשובת רש"י במקדש בעדים פסולים מהתורה, שכתב שצריך לחזור ולקדש ולא צריך לחזור ולברך את ברכות האירוסין והנישואין, ולא צריך כתובה חדשה, והביא ראיה מקידושי מיאון ומהמקדש בנו קטן, שלאחר שהקטן והקטנה בגרו והיתה ביאה הוו נישואין דאורייתא ללא כתובה וללא ברכות.

וכ"כ מהר"י ווייל בתשובה (סי' ז') לגבי מקדש בפני עדים פסולים, שצריך קידושין חדשים או שייחדה בפני עדים ויבוא עליה, ולא צריך ברכות קידושין וברכות נישואין. וציין לדברי המרדכי בשם הרשב"א שכתב שלא צריך לשוב ולברך. והוסיף שלא צריך לכתוב כתובה חדשה, וכתב טעם שמצאנו בגמ' שכותבים כתובה לפני הנישואין, "דכתבי כתובה והדר מקדשי". וכתב שהכתובה לא מחזי כשיקרא, מפני שעשה ברכות ונישואין וגילה בכך שכוונתו להתחייב ולהשתעבד בכתובה היא כוונה אמיתית, ומהני הכתובה כמו שמהני הברכות של הקידושין הראשונים לקידושין השניים.

וממה שכתב שסגי בקידושי כסף או יחוד וקידושי ביאה ולא כתב שצריך לעשות חופה, משמע שס"ל כטעם הראשון של המרדכי שהברכות הראשונות מועילות לקידושין השניים, וה"ה החופה הראשונה, מועילה לקידושין השניים. 

ובתשובות מיימוניות (שם סי' י"ט) הביא תשובה אחרת של הרשב"א במקדש בפחות משו"פ, שכתב שאינו צריך לחזור ולקדש, והביא ראיה מהא דביהודה מברכים ברכות נישואין בבית חתנים עד שנה לפני הנישואין שמא יתייחד עימה, הרי שאפשר להקדים את ברכות הנישואין לחופה. כלומר, שאם לבסוף לא יתייחד עמה עד לחופה, יועילו הברכות דהשתא לחופה דלהבא. וכתב שגם ברכת אירוסין דהשתא מועילה לקידושין דלהבא, והביא ראיה ממקדש בביאה. ונראה דאין כוונתו למקדש בביאה בעלמא אלא לקטן שגדל וקידש בביאה, וכן חרש ושוטה, שלא צריך חופה וברכות נישואין, ומסתבר שהוא הדין שלא צריך לברך ברכות אירוסין על קידושי הביאה.

וברמ"א סי' ס"א (סעי' א') הביא את דברי הראשונים בקידושי טעות, דאינו צריך לחזור ולברך את ברכות הנישואין:

אם קידש בטעות, והיו לו נשואין עמה, ואח"כ נודע שהקדושין היו בטעות, אף על פי שחוזר ומקדש אין צריך לברך שנית שבעה ברכות, וסגי ליה בברכות הראשונות.

וכתב הב"ש (שם ס"ק ז') שמקור הדין ברמ"א הוא מהמרדכי ומהרי"ו הנ"ל. והוסיף את מש"כ הרמב"ם לגבי חופת נידה. ועי' גליון מהרש"א וראש פינה שם שכוונתו למש"כ הרמב"ם בהל' אישות (פ"י ה"ו) לגבי חופת נידה שעיקר החופה היינו הייחוד ולא הברכות, ונידה לא תינשא עד שתיטהר, ואין מברכים לה ברכת חתנים, ואם עבר ונשא ובירך אינו חוזר ומברך. כלומר, על אף שהרמב"ם סובר שחופת נידה לא מהניא, לא צריך לברך על הייחוד שיהיה לאחר שתטהר.

וכתב הב"ש בשם המרדכי שהטעם שלא צריך לברך הוא מפני שהברכות אינן מעכבות. וביאר דהיינו משום שס"ל למרדכי דכלה בלא ברכה שאסורה לבעלה כנידה, היינו כלה בלא חופה, כמש"כ בתרוה"ד שם.

וכתב הב"ש שבמרדכי כתב טעמים אחרים, ולא כתב מה הם. ונראה שכוונתו לטעם הנ"ל במרדכי ובעוד ראשונים שיוצאים יד"ח בברכות שנעשו בקידושין הראשונים. ובמהרי"ו הביא לכך ראיה מהא דביהודה מברכים ומייחדים.

ויש דעה חולקת, דעת המהר"ם מינץ (סי' מ"ט) שהביאו הח"מ (שם ס"ק ו') והב"ש שם שסובר שצריך לברך שנית. ובראש פינה על הח"מ שם כתב שבמהר"ם מינץ מיירי במקדש בטבעת שאינה שלו. וע"ע להלן מש"כ בראש פינה בדין זה.

ובב"ש שם ציין לדברי הב"ח (שם סי' ס"ב אות ה', ובתשובת ב"ח חדשות סוף סי' פ"א) שכתב שדברי הראשונים שכתבו שלא צריך לחזור ולברך ז' ברכות נאמרו באופן שהיו קידושי טעות שהם קידושין כל דהו ונישואין כל דהו, אבל כשאין אפילו קידושין כל דהו, כגון בנדון שם שקידש בטבעת שאולה באופן שלדברי כל הפוסקים האשה אינה מקודשת, צריך לחזור ולברך את ברכות הנישואין^[46].

ובראש פינה שם תמה על הב"ש שם שהקשה על המהר"ם מינץ שפסק שצריך לברך את הברכות נגד דברי הראשונים, ולא יישב את דבריו על פי חילוקו של הב"ח, שבראשונים מיירי באופן שהיו קידושין כל דהו, ובמהר"ם מינץ מיירי בקידש בטבעת שאינה שלו שהקידושין אינם כלום.

ומה שכתב במקדש בטבעת שאינה שלו דאינו כלום, עי' ראש פינה שם שלדידן הוי ספק קידושין, ובמקום שיש ספק בקידושין, אפילו קידושין שכשרים מהתורה ופסולים מדרבנן, כמו במקדש בפסולי עדות דרבנן, אין מברכים את ברכות הנישואין מטעם אחר, משום שהוי ספק ברכה לבטלה, כדאיתא בשו"ע אה"ע סי' מ"ב (סעי' ה') ובב"ש (שם ס"ק י"ז), ובשו"ע שם סי' ק"נ (סעי' ד') לגבי מגרש את אשתו בגט פסול מדרבנן או ספק פסול מהתורה. ויש אחרונים שחולקים גם בזה, וסוברים שספק ברכות להקל הוא באופן שיש ספק אם צריך לברך, ובקידושי ספק אין הספק בברכה אלא בקידושין^[47], ויש אחרונים שסוברים שאינו צריך לברך, אך רשאי לברך^[48].

עוד בב"ש שם, הביא את מש"כ מהרי"ו שלא צריך לכתוב כתובה חדשה.

והנה לענין ברכות האירוסין והנישואין הדברים מבוארים בפוסקים, שבמקדש קידושין שספק אם הם כשרים מהתורה, או שהם ודאי כשרים מהתורה ופסולים מדרבנן, ואף קידושין כל דהו, וקידש שנית, לדעת רוה"פ אינו צריך לברך את ברכות האירוסין וברכות הנישואין. ובמקדש קידושין שאינם כלום, נחלקו הב"ח והב"ש בדעת הראשונים. ועי' להלן שהרדב"ז מקל טפי.

אולם לגבי החופה, הרמ"א והב"ש שם לא כתבו דבר, ואדרבא, הראיה שהביא הב"ש מדין חופת נידה שכתב הרמב"ם מוכיחה לכאורה שחופה מכל מקום בעינן. מאידך, לפי הטעם הנ"ל במרדכי שהברכות הראשונות מועילות, שנראה מלשון הרמ"א שכתב "דסגי בברכות הראשונות", שהוא הטעם העיקרי, ה"ה לכאורה שהחופה הראשונה מועילה ולא צריך עוד חופה.

ודברי הב"ש קצת צ"ב, שהביא במפורש את הטעם השני שכתב המרדכי והובא בתרוה"ד שאין הברכות מעכבות, שכלה בלא ברכה היינו חופה, ורמז לטעמים אחרים במרדכי, דהיינו לכאורה הטעם הראשון במרדכי שהברכות הראשונות מועילות לנישואין דלהבא, על אף שברמ"א משמע שהטעם הראשון במרדכי הוא העיקר, ועל אף שהטעם השני שכתב המרדכי שנוי במחלוקת, כדאיתא בב"ש ר"ס נ"ה (ס"ק א')^[49].

וראיתי בגור אריה (אה"ע שם) שציין למש"כ בסי' ל"א (אות ז') שלא צריך אף העמדת חופה. וכתב שכן משמע מדברי המרדכי בשם הרשב"א ובשם רש"י. ונראה שכוונתו למה שכתבו שאפשר לייחד ולקדש בביאה או לקדש בכסף, משמע שלא צריך דבר נוסף.

ובפת"ש (שם ס"ק י"א) ציין למש"כ הרדב"ז (ח"א סי' שע"ב) במקדש בטבעת שאולה, דאעפ"י שהקידושין אינם קידושין, לא צריך לחזור ולהכניסה לחופה ולברך ז' ברכות אלא רק לקדש. וכתב שהחופה והברכות מועילים לקידושין דלהבא. והוסיף וחידש דבר שלא כתבו שאר הפוסקים, שמעיקר הדין סדר הפעולות לא משנה, ואפשר לעשות חופה ו-ז' ברכות וייחוד, ורק אחר כך לקדש, אלא שלכתחילה לא עושים כן, אך עם עשו כן שפיר דמי. והביא ראיה מהרמב"ם שכתב שיכול לברך את ברכות הנישואין לאחר כמה ימים. וכן מהדין של ארוסה ביהודה, דמשמע שאם כנסה לביתו ובירך ז' ברכות אין מלקים אותו, על אף שעדיין לא קידשה. ובמסקנת דבריו הניח חידוש זה בצ"ע^[50].

הנה כי כן, שאלת העמדת חופה בקידושין השניים תלויה בשני הטעמים שכתבו הראשונים. ויש בזה עוד אריכות באחרונים^[51].  

ובעניין מצות שמחת חתן וכלה, כתב בטיב קידושין (שם ס"ק ה') ובפת"ש (שם ס"ק י') כתבו בשם המקנה דלא בעינן נמי ז' ימי שמחה. ובטיב קידושין כתב שהמקנה למד את דינו ממה שכתב המרדכי בשם הרשב"א דמיירי בקידושי קטן, וממה שכתב רש"י דמיירי בקידושי קטנה דאם הגדילו והתייחדו מקודשת, משמע שלא צריך כלום חוץ מזה, ואף לא ימי שמחה. 

סיכומם של דברים, שבמקרה שיש ספק במעמדם של האיש והאשה אם הם נשואים כדמו"י או לא, יש לערוך להם קידושין חדשים תחת חופה ללא ברכות האירוסין והנישואין משום ספק ברכות. ובענין הכתובה, אם אין כתובה לפנינו והאיש והאשה מאשרים שהיתה כתובה שהאיש התחייב בה כו"כ, יערכו כתובה חדשה דאירכסא. ואם יש לפנינו כתובה, כמו בנדון דידן שהוצגה כתובה, אלא שאין אנו יודעים מה טיבה, אם ניחא למבקשים בכתובה זו, יניחוה בידם, ויסמכו עליה בנישואיהם, והרב רושם הנישואין יכין העתק כתובה בהתאם לכתובה שהוצגה, ואם לא ניחא להו בכתובה זו, יכין הרב רושם הנישואין כתובה חדשה, ויכתוב בה את יום העמדת החופה.  

לאור כל האמור ביה"ד מחליט ומורה לרב רושם הנישואין לפעול כדלהלן:

1. לערוך למבקשים קידושין חדשים תחת חופה.
2. אין לברך את ברכות האירוסין והנישואין.
3. אין צורך לעשות ז' ימי שמחה.
4. אם ניחא למבקשים בכתובה שהוצגה בפני ביה"ד, יכין הרב רושם הנישואין העתק של כתובה זו שיכלול את התאריך שכתוב בכתובה ואת הסכומים שהאיש התחייב בה, ויכניסה לתיק הנישואין של הצדדים.
5. ביה"ד מבהיר שאין בהיתר השימוש בכתובה אישור של ביה"ד לתוקפה ולכשרות עדיה במידה ותתקיים התדיינות על כך, אלא אך ורק אישור לעשות שימוש בכתובה לצורך נישואין, במידה וכאמור המבקשים יחפצו בכך.
6. אם לא ניחא למבקשים בכתובה, יכין הרב רושם הנישואין כתובה חדשה ויכתוב בה את התאריך של יום הקידושין והעמדת החופה.

פסק דין זה מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ח בשבט התשפ"ב (20/01/2022).

הרב עידו שחר

[1] באוצה"פ (אה"ע סי' י"ט ס"ק ז' אות א') הביא קושיית האחרונים, דמה עניין החזקת שם של איש להחזקת איש ואשה כנשואים? ותירוצם, שהראיה היא על משך הזמן, שתוך שלושים יום דרכם של דברים להתברר, ואם דבר מה הוחזק יותר מל' יום, כנראה שלא יתברר איפכא.

[2] ובאוצה"פ (שם ס"ק ד' אות א') כתב שכן דעת עוד אחרונים. ויש מהם שכתבו שהנהגה כאיש ואשה נשואים אינה מוכיחה דבר, שאפשר שהם חיים באיסור או שהיא פילגשו. לכן, רק כשאומרים שהם נשואים הוי חזקה על פי הנהגתם. ויש חולקים על הנוב"י וסוברים שאף בחזקה דשאר בשר בעינן אמירה. ועי' להלן.

[3] עי' אוצה"פ (שם ס"ק ה' אות ג') שהביאו את דברי הש"ש ועוד פוסקים שמשמע מדבריהם שדיבור לא מהני למפרע. אולם, הודאה של איש ואשה על כך שהוחזקו במעשה, יש לדון בה אם מהניא למפרע, עי' אוצה"פ (שם אות ח').

[4] כעי"ז באוצה"פ (שם ס"ק ז' אות ג') בשם מחברת הקודש בדעת הב"ח.

[5] אוצה"פ (שם ס"ק ז' אות ב') בשם שו"ת פני יהושע (ח"א סי' א').

[6] עי' אוצה"פ (שם ס"ק א' אות ג') בשם שו"ת דבר אליהו שנתן שני טעמים להא דלא מהני אמתלא לאחר ל'. דאמתלא מהני בדיבור שמוחזק זמן קצר, ולא בדיבור שמוחזק ל' יום, דל' יום דמי למעשה דלא מהני ביה אמתלא. וכן דאמתלא מהני בדיבור שלא התפרסם, ולא בדיבור שהוחזק ל' יום שהתפרסם בעיר.

[7] כך משמע מדברי הט"ז. אולם, עי' באוצה"פ (שם ס"ק א' אות ב' ו-ד') בשם הרדב"ז שכתב שבכל החזקות שממיתים על פיהם נאמר שיעור אחד של שלושים יום. והביא ראיה מסוגיית הגמ' בקידושין שם. ובשם שו"ת משיבת נפש כתב שחילק בין חזקה על פי הנהגה של איש עם אשתו לאם עם בנה לחזקה על פי מעשה דלבשה בגדי נידות, שהנהגה של קורבה יכולה להיות מסיבות אחרות, לכן רק כשהוחזקה ל' יום הוי חזקה גמורה.

[8] עי' אוצה"פ שם בשם בעל הנתיבות לשבת שכתב בתינוק שכרוך אחרי אימו דלא בעינן חזקה ל' יום וסגי ביום אחד. ובשם הרדב"ז ובעל הזכרון יוסף כתב שגם בחזקה דכרוך אחרי אימו בעינן חזקה ל' יום.

[9] באוצה"פ (שם ס"ק ד' אות א') כתב בשם השארית ישראל שבט"ז מבואר שחזקת שאר בשר מהני בלי אמירה מפני שנתגדלו יחד מקטנות והכרנו אותם כאח ואחות, ודלא כנוב"י. ואפשר שהנוב"י לא פליג על מה שכתב הט"ז בחזקה שהוחזקה זמן רב עד שאין לאיש ספק בדבר, דמהניא להחזיק איש ואשה כנשואים אף ללא אמירה. 

[10] הביאו באוצה"פ (שם אות ה'). ועיי"ש שכתב שדיבור של עד אחד שמחזיק דבר איסור מהני לחוד לאחר ל' יום, שהוחזקה נאמנותו, וכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כמו שניים. וביאר כך את דברי השב שמעתתא שם.

[11] באוצה"פ (שם אות ה') כתב שכמה אחרונים שסוברים שלא מחזיקים על פי דיבור הביאו ראיה מדברי הש"ג הללו.

[12] עי' אוצה"פ (שם ס"ק א' אות ג' וד') שיש פוסקים שמודים למהרי"ק ויש שחולקים עליו. ובשם ערוה"ש כתב דהוא מחלוקת בבלי וירושלמי, וקיי"ל כבבלי וכדעת המהרי"ק. ובשם הב"מ והרדב"ז כ' שברמב"ם מוכח שחזקה על פי דיבור מהני גם לעונש מיתה.

[13] ולא כתב מה דעתם, ועי' אוצה"פ (שם, ובאות ה') בשם דברי אליעזר וזכרון יוסף שהב"ש סבר שלדעתם בעינן חזקה וראיה גם במלקות. וחזקה לחוד מהני רק לעניין איסור. ובשם בית משה ורעק"א והחוט המשולש (לגר"ח וולוזין סי' י') כתב באוצה"פ שם שהב"ש סבר בדעתם שחזקה על פי דיבור מהני גם לעונש מיתה.

[14] עי' אוצה"פ (שם ס"ק א' אות א' בהע') שבעצי ארזים ובחת"ס בתשובה תירצו קושית הב"ש באופן דומה. על תירוצים נוספים, עי' באוצה"פ שם.

[15] הובאו באוצה"פ (שם אות ה'). והביאו ראיה מדברי הגמ' בכתובות (כ"ב ע"א) באשה גדולה שאמרה אשת איש אני וחזרה בה באמתלא, דנאמנת. ולא מצאנו בפוסקים שהגבילו את הזמן שיכולה לחזור בה באמתלא לל' יום. ועי' בהע' שם שהרמ"א בתשובתו סבר בתחילה שאם לא חוזר בו באמתלא מהני הדיבור להחזיקו באיסור אף לענין עונש מיתה. ובמסקנתו כתב שאף אם אינו חוזר בו לא מהני הדיבור להחזיקו לענין עונש כלל. ועי' אוצה"פ (שם ס"ק ב' אות ב') דנחלקו האחרונים האם ייתכן עונש במקום שהאיסור הוחזק על פי מעשה או אמירה שניתן לחזור ממנה באמתלא. ודעת רוב ככל האחרונים דלא ייתכן עונש בכה"ג. ובין הטעמים כתבו שהתראה בכה"ג היא התראת ספק, שמא יחזור בו באמתלא. ועי' בסדרי טהרה שם, שציין לדברי הרמ"א והפנ"י בתשובה, וחלק על דבריהם, וסבר כדעת המהרי"ק. ובאופן שמהני חזקה, אם יכול בעל דבר לסתור את החזקה בטענת ברי, עי' אוצה"פ (שם ס"ק ד' אות ג') דנחלקו הפוסקים. ועי' באוצה"פ (שם ס"ק א' אות ו') דנחלקו הפוסקים באופן שאיש ואשה הוחזקו בעיר ולא ידוע על סמך מה, אם תולים שהוחזקו על פי דיבור בעלמא או שתולים שהוחזקו על פי מעשה או הנהגה.

[16] באוצה"פ שם כ"כ בשם עוד אחרונים.

[17] עי' אוצה"פ (שם ס"ק ג') שהאחרונים למדו מתשובת הרמ"א שחזקה דמעיקרא מהניא לערער את החזקה שהוחזקה על פי המנהג. ומאידך, דעת מהר"י בירב שחזקה על פי מנהג מהניא גם נגד חזקת פנויה דמעיקרא.

[18] אוצה"פ (שם ס"ק ו' אות ה').

[19] עי' בחזו"א (אה"ע סי' קי"ד ס"ק ז') דהיינו שהיא מחזיקה את עצמה כגדולה בשנים ובסימנים בפני שכנותיה. וע"כ לאו היינו ששכנותיה מעידות שיש לה סימנים, דאם כן לא בעינן חזקה, דזו עדות גמורה היא.

[20] המחלוקת במרדכי יבמות (סי' נ"ט).

[21] חזו"א שם ובעוד מקומות שהובאו בפסק דין של ביה"ד הרבני בנתניה בתיק 885943/1 עמ' 34. דברים דומים כתב בתבואות שור שם, ובאוצה"פ (שם ס"ק א' אות ב') בשם משיבת נפש. 

[22] ר"ת במרדכי שם.

[23] חזו"א שם בדעת רבנו יואל במרדכי שם. ועי' בחזו"א שיש סיבה ומסובב, כלומר שבגלל שהדבר (בעיקר סימני גדלות) אינו כ"כ ברור לאשה, אנשים לא מקפידים כ"כ לדקדק בזה עד שזה מגיע לכלל מעשה.

[24] בחזו"א שם הביא את תשובת רעק"א (סי' קכ"א) באשה ובתה שאמרו גיורות אנחנו ודיבורן הוחזק שלושים יום. וכתב החזו"א שבזה לא שייך הנהגה במעשה, ואפשר שרבנו יואל מודה דזה עדיף מהנהגה בגדלות. ונראה שכוונת החזו"א לומר שכלפי אנשי המקום, ההנהגה של האשה ובתה בדת ישראל אינה נחשבת להחזקה ביהדות על ידי מעשה, דלא אכפת להו שהן נוהגות בכך, דאין בזה נפק"מ לאחרים, אבל עצם האמירה שהן גיורות וה"ה אמירה שהן בנות ישראל הוא דבר חשוב שאנשים מקפידים לברר האם הוא אמת או שקר.

[25] חזו"א שם.

[26] שם ובסי' ו'. ועי' אוצה"פ (שם סי' כ"ח סעי' כ"א ס"ק קי"ב אות א') בשם שו"ת עבודת השם, ועי' (שם ס"ק קי"ג אות ג') בשם ספר ומצור דבש.

[27] עי' אוצה"פ (שם סי' כ"ח סעי' כ"א ס"ק קי"ב אות א').

[28] עי' אוצה"פ שם. ועי' שם, שיש אחרונים שסוברים שאף מהר"י בירב לא סמך על טעם זה לחוד להקל. ועי' שם (מ"ט ע"א) שיש אחרונים שצירפו טעם זה לסניף בלבד להקל. ויש שכתבו שאחר שקבלנו הוראות מרן, גם אלו שבתשובה, ואחר שרוב האחרונים חולקים על המהר"י בירב וכמעט נותר יחיד בזה, אין לצרף טעם זה אף כסניף להקל. 

[29] הדעות, באוצה"פ (שם עמ' 96).

[30] בריב"ש שם כתב שגם בי"ד בזמה"ז רשאי להפקיר ממון בכה"ג, ולא בעינן בי"ד דר"א ור"א. ואת"ל דבעינן בי"ד דר"א ור"א, הא כתב ר"ת דר"א ור"א לאו דווקא אלא ה"ה כל בי"ד גדול בעירו. וכ"כ התשב"ץ שם ובח"ב (סי' ה'). עו"כ הריב"ש שם דגם אלמלא ההפקר, בכוח הקהל להפקיע קידושין מדין כל דמקדש וכו' על דעת רבנן שבמקומו הוא מקדש. וכ"כ המהריב"ל (סוף ח"א) והמהר"ם אלאשקר (סי' מ"ח) דהוא טעם שעומד בפני עצמו. ומהר"ם אלאשקר כתב שהמקדש סומך בדעתו על דעת חכמים, והוי כמקדש על מנת שירצה אבא. אולם כתב, שצריך תקנה של כל בני המדינה, דאין לומר דעל דעת בני קהילתו לחוד מקדש (וצ"ע מה ישיב על דברי הריב"ש). וברשב"א (סי' אלף ר"ו) כתב שהפקרת כסף הקידושין היא על פי מה שכתבו הפוסקים שבי"ד מכין ועונשין שלא מין הדין ומפקירים ממון  משום מיגדר מילתא. וכן מבואר בתשובת הרב משה סיני בתשובת דברי דוד (סי' ע"ד, הובאה באוצה"פ שם אות ב') שבראשונים מיירי בהפקר שהוא משום מיגדר מילתא דשרי אף בזמה"ז כדאיתא בשו"ע חו"מ סי' ב'. וכתב שהראשונים שלא הורו כן, חולקים ע"ד הפוסקים שם בסי' ב'. 

[31] באוצה"פ (שם ס"ק קי"ג בהע' צ"ו) כתב דנחלקו האחרונים מה מסקנת הרשב"א למעשה. שבכמה תשובות משמע שהסכים שיעשו הקהל תנאי ויפקיעו הקידושין. וכ"כ רבנו ירוחם (ח"ב נכ"ד) וש"ג (ב"ב על ד' פ"ט ע"א) בדעתו. ועי' אוצה"פ (שם אות ב') בשם משפטי שמואל, שאם ידע הריב"ש את מה שנודע מפי הרשב"א שרב שרירא גאון תיקן תקנה להפקיע קידושין, היה מורה כך למעשה. ובאוצה"פ (שם אות ג') כתב בשם כמה אחרונים שהרשב"א הקל למעשה במקום שנאמר במפורש בתקנה שהכסף יהיה הפקר. גם הרא"ש בתשובה (כלל ל"ה סי' א') כתב בפשטות שכאשר עשו תקנה והפקיעו את הממון, הקידושין בטלים. אולם בתשובת הריב"ש והתשב"ץ מבואר שלא הורו כך למעשה. התשב"ץ הוסיף שמעולם לא עשו כן. וביאר (ח"ב שם) שהפקעת הקידושין היא בדרך של הפקר בית דין כמבואר בגמ', והריב"ש חשש שמא רק בי"ד דר"א ור"א יכול להפקיר את הממון. וכ"כ עוד אחרונים (באוצה"פ שם אות ב') דאין להקל למעשה. עוד שם (הע' צ"ט) בשם החת"ס (ח"א סי' ק"ח) שהריב"ש והרשב"א חששו מפני שהפקר דידן הוא רק מדרבנן, ולא מהני להפקיע את הכסף בקידושי תורה. וכן שהפקר דידן מועיל לדידן, ולא מהני שלא תהיה אשת איש לדורות הבאים.

[32] עי' אוצה"פ (שם ס" קי"ג אות א') בשם אב"מ ועוד שמקור דברי הרמ"א הוא מהריב"ש והרשב"א ולא מהמהרי"ק כפי שצוין בשו"ע.

[33] הובאו באוצה"פ (שם אות ב'). ועי' באוצה"פ (שם אות ד') בשם כמה אחרונים שדעת רובי דרבוותא שהקידושין בכה"ג אינם מדאורייתא אלא רק מדרבנן.

[34] עי' אוצה"פ (שם אות ב') שטעמו דגם להלכה אין לסמוך על מש"כ הריב"ש דבי"ד דידן אלימי לאפקועי ממונא בכה"ג. אמנם כתב, דאף בלי הפקר איכא לטעמא דכל דמקדש וכו' ששייך גם בקידושי ביאה. אלא שגם טעם זה לא הניח את דעתם של הרשב"א והריב"ש.

[35] בתקנה להפקיע הקידושין ולהפקיר הממון, נראה שלדברי הכל אינו יוצא מכלל ספק, ושפיר דמי לצרף לספיקות אחרים, וכ"כ אוצה"פ (שם אות ד') בשם רבים מהאחרונים.

[36] מהר"ם אלאשקר (סי' מ"ח. הובא באוצה"פ שם אות ב') כתב דהא דבעינן בי"ד דר"א ור"א הוא רק בתקנה של בי"ד, אבל תקנה של כל בני העיר להפקיר ממון מועילה בכל מקום. אלא שלצורך זה צריך הסכמה של כל בני המדינה ולא סגי של בני עיר פלונית, שמא המקדש יהיה מקהילה אחרת. ועי' בהע' להלן שבחת"ס לא סמך על תקנה להפקיר ממון מדין הסכמת השותפים, מכמה טעמים שחלקם שייכים למש"כ המהר"ם אלאשקר.

[37] עי' במהר"ם אלאשקר שם, שהסכמת כל בני המדינה מועילה לחזק גם את הטעם הנוסף שכתב הריב"ש דכל דמקדש וכו'.

[38] אוצה"פ (שם אות ג') בשם שו"ת שמן משחה (סי' ס"ח) וצור דבש (סי' ו'), דבזה כל הראשונים ורוב האחרונים מודים. ובאוצה"פ שם בשם כמה אחרונים, שגם בכה"ג לא הקלו הראשונים למעשה. ובשם חת"ס (ח"א סי' ק"ט) דן בדברי חכם אחד שחילק בין מקום שבו נאמר במפורש שהממון יהיה הפקר, דאז מהני מדין הסכמת הציבור, כמו שותפים שהתנו ביניהם. וכתב דלא מהני הפקר בכה"ג אם הוא נעשה בתנאי שלא יזכה בו המקדש, ולא מהני על כסף שאינו ידוע באותה שעה מדין ברירה, ולא מהני על כסף שלא בא לעולם. 

[39] אוצה"פ (שם אות ה') בשם כמה אחרונים, דעיקר הקולא של הראשונים היא על פי הטעם של הפקרת כסף הקידושין, ולא על פי הטעם הנוסף דכל דמקדש. ויש שסמכו גם על הטעם הנוסף לחוד. ובשם חת"ס (ח"א סי' ק"ט) כתב דמאי דאיתא בגמ' דשוויהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, לא שייך בזמה"ז, אלא רק בבי"ד של חז"ל שרשאים לדון דיני נפשות. אולם כתבו האחרונים שם, דחוששים לבעילתו רק באופן שחוששים לקידושי ביאה לפי הדין ולא אמרינן שסמך על קידושי הכסף כשבעל, ועוד טעמים לקולא.  

[40] אוצה"פ (שם אות י"ז) שבתקנה שעשה בעל נהר מצרים ובית דינו נכתב בנוסף להסכמה להפקיע את הקידושין ולהפקיר את המעות, גם את הסכמת הקהל לפסול עדי קידושין אלה, וכדעת הרשב"א שהובא בשו"ע אה"ע סי' קל"ד לגבי ביטול מודעות. וכתבו שהסכמה זו תחייב את הדרים במצרים ואת אלה שיגיעו אליה. ובשם החת"ס (ח"א סי' ק"ט) כתב שזה לא מהני רק בביטול מודעות שהוא גילוי דעת על המודעה. שאין בכוח הסכמת הקהל לבטל עדות של עדים כשרים.

[41] אוצה"פ (שם אות י"ג) הביא מחלוקת אחרונים אם דמי למקדש אשה שניה ועובר על חדר"ג, שנחלקו הפוסקים אם כופים אותו לגרש, או דעדיף מינה, משום שחדר"ג אינו עושה ספק בקידושין והתקנה עושה ספק בקידושין. ויש שכתבו דהוי ס"ס, שמא הקידושין בטלים, ואת"ל שהם קיימים, שמא הלכה כמהרשד"ם בנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה שכופים עליו לגרש ולקיים שבועתו, וה"ה בחרם זה. ובאופן שלדעת רוב הפוסקים הקידושין בטלים מהתורה וצריכה גט רק לחומרא, יש להקל טפי בכפיית גט.

[42] הובאה בשבו"י (ח"ג סי' קכ"א) ובכנסת יחזקאל (סי' ע"ב), שייחסו את התקנה לר"ת.

[43] אוצה"פ (סי' מ"ט סעי' ג' ס"ק ו' אות ג' ו-ד') בשם כמה פוסקים.

[44] אוצה"פ (שם אות ד') בשם מהרש"ם (ח"א סי' רע"ט) ומנחת שי (ח"ב סי' נ"ב) ועוד אחרונים. ובמהרש"ם ציין שהט"ז והב"ש שהיו ראשי הרבנים באשכנז ובפולין לא הביאו תקנה זו.

[45] באוצה"פ שם בשם האחרונים, דעיקר התקנה היא משום השגת גבול.

[46] באוצה"פ (אה"ע סי' ס"א סעי' א' ס"ק י"ג אות א') כתב שכמה אחרונים תמהו על הב"ח, שהראשונים למדו הלכה זו מקידושי חרש שוטה וקטן שאינם כלום.

[47] עי' אוצה"פ שם שכ"כ בשו"ת שופריה דיעקב, וכן דעת הרב לוי ציון במהר"ם מינץ שם.

[48] עי' אוצה"פ (שם אות ו') בשם תועפות ראם.

[49] עי' אוצה"פ (שם אות א'), שבשו"ת יעלת חן העיר שלפ"ד הב"ש הדין שכתב הרמ"א תלוי במחלוקת הראשונים בפירוש ההלכה דכלה בלא ברכה וכו'. 

[50] עי' אוצה"פ שם שבשו"ת הרא"ם ובערך לחם ובשו"ת הרי בשמים כתבו להדיא שאי אפשר לברך ברכת נישואין לפני קידושין. ובבירך ברכת נישואין וקידש מיד, נחלקו שם. ועי' ברא"ם שחילק בין ברכת נישואין בנידה, שכתב הרמב"ם דמהני, דהיא ראויה לנישואין אלא שהנידות מעכבתה, לבין ברכת נישואין לפני קידושין, דאין הכלה ראויה לנישואין לפני קידושין. 

[51] עי' אוצה"פ (שם אות ד', וסי' נ"ה סעי' א' ס"ק כ"ב אות א').

הפוסט חזקת בני זוג כנשואים; תוקפם של נישואין פרטיים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

זוג הבאים להירשם לנישואין ברבנות, ובחיקם בן או בת שנולדו מחוץ למסגרת נישואין או כשבת הזוג מעוברת, אין רושמים אותם לנישואין, עד שיצהיר האב בבית הדין שזהו בנו, כדי שאכן נכיר בו, כבנו ויהיה מחויב בכל חיובי הורה לבנו, וכן כדי להסדיר את מעמדו ויחוסו של ולד או בן זה.

להלן נבאר מהו תוקפה, גדריה והשלכותיה, של הצהרת אבהות של אב ע"פ ההלכה.

הצהרת אבהות לעשות בנו בכור או פסול – סוגיה ראשונה

במשנה בקידושין עח ע"ב מובא: "האומר בני זה ממזר – אינו נאמן, ואפי' שניהם מודים על העובר שבמעיה ממזר הוא, אינם נאמנים. רבי יהודה אומר נאמנים". לת"ק, אין אדם נאמן בהצהרתו שבנו הינו ולד פסול, ואילו לרבי יהודה, נאמן בהצהרתו זו.

ומבארת הגמרא שם את דינו של רבי יהודה, מדוע יאמן האב בהצהרתו זו שבנו הינו בעצם ממזר: "כדתניא, 'יכיר' (דברים כא, יז) – יכירנו לאחרים, מכאן אמר רבי יהודה, נאמן אדם לומר זה בני בכור". מהפסוק שם "כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים וגו'" – ממילת "יכיר" המיותרת – למד רבי יהודה שמחדשת התורה שהצהרתו של אב שמכיר את בנו ואכן זהו בנו מועילה כדי שנחזיקנו כבכור וניתן לו פי שנים בירושת אביו.

וממשיכה שם הגמרא בדברי רבי יהודה: "וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור, כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה". מנאמנותו של אב לגבי היות בנו בכור, מסיק רבי יהודה שנאמן האב בהצהרתו זו גם לענין אחר, והוא – שבן זה פסול לכהונה משום היותו בן גרושה (חלל מהתורה) או בן חלוצה (חלל מדרבנן). ואולם, חכמים שם אינם מסכימים עמו בזה, וסוברים שאין האב נאמן בהצהרתו זו לפסול את בנו (ביחס להצהרתו שבנו בכור לא פליגי רבנן – רש"י שם, ועי' עוד ברש"י בבבא בתרא קכז ע"ב אודות זה). ומבארת שם הגמרא מה לומדים רבנן מהפסוק שמביא רבי יהודה כראיה לשיטתו.

מחלוקת זו שבין רבי יהודה ורבנן מובאת גם במסכת בבא בתרא דף קכז ע"ב.

סוגיה שניה

סוגיה שניה בה מובא דינו זה של רבי יהודה, שניתן להסתמך על הצהרת האב אודות בנו, היא ביבמות מז ע"א. שם מובא: "מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי, א"ל רבי יהודה יש לך עדים, אמר ליה לאו. יש לך בנים, אמר ליה הן. א"ל נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך". רבי יהודה פסק לאותו אדם שסיפר שהתגייר בצינעא ובלא בית דין, שהצהרתו זו מועילה רק אודות עצמו אך לא אודות בניו, ואין הם מתחייבים בחיובי היהדות.

שואלת שם הגמרא, מדוע לא יאמן אותו אדם גם על בניו, והרי רבי יהודה הוא זה שלמד מהפסוק "יכיר" שנאמן אדם על בנו שהוא בכור וכן נאמן לפסלו. ומשיבה הגמרא שתי תשובות:

א. פה לא נאמן על בניו בעדותו, משום שלדבריו הרי הוא גוי, ואין עדות לגוי (רב נחמן בר יצחק).

ב. רבינא אמר שאכן על בניו נאמן, ומה שאמר לו רבי יהודה הוא שעל בני בניו אינו נאמן.

וכותבת הגמרא שם שההלכה בזה כרב נחמן בר יצחק, וכן הלכה כרבינא לענין יכיר; ואכן כשם שנאמן לומר שזה בנו בכור, כך נאמן לומר שזה בן גרושה, וכל נאמנותו רק על בנו ולא על בן בנו.

פסק הראשונים בהנ"ל

האם פוסקים אנו כרבי יהודה, שנאמן אב בהצהרתו שבנו פסול או שמא כרבנן, ואינו נאמן. הרי"ף והרא"ש במסכת קידושין פסקו כרבי יהודה שנאמן אב לפסול בנו. גם הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פרק טו הלכה טו והלכה יט) פסק שנאמן אב לפסול את בנו. כן נפסק גם בשו"ע אבן העזר סי' ד סע' כט.

ועי' תוס' יבמות שם (ד"ה ואין אתה) המבאר דברי רבינא "נאמן אתה לפסול בניך ואין אתה נאמן לפסול בני בניך" כך: כשאין לו אלא בנים (ולא בני בנים) נאמן לפסלם, ואולם אם יש לו גם בני בנים אין נאמן לפסול אפי' את בניו, דאין סברא לומר שיהיו בניו פסולים ובני בניו כשרים. כן מדייק גם הב"י באבן העזר סי' ד מדברי הרא"ש והרי"ף. כן איתא גם במגיד משנה (פרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה טו).

נמצאנו למדים מכל הנ"ל, שנאמן אדם בהצהרתו אודות בנו שהוא הבכור והוא זה שראוי לירש אותו פי שנים לאחר מותו. כן מצינו שנאמן בהצהרתו שבנו פסול (ממזר או חלל), ונחזיקנו בפסול זה.

הצהרת אבהות אודות בת

עוד יש להוסיף שהצהרתו של אב מועילה גם אודות בת (למרות שהפסוק שבתורה "יכיר", לענין הכרת בכור, איירי רק בבן). כן נראה מדין המהר"ם מריזבורק המובא בדרכי משה (אבן העזר סי' ד אות יא). במהר"ם שם מובא: "ראובן כעס על אשתו ואמר שהבת שילדה אינה בתו, אלא ממזרת, וגירשה, ואחר זמן רוצה להחזירה ואומר שכל מה שדיבר עליה ועל בתו שקר, ומחמת כעס עשה, אם חוזר ונותן אמתלה לדבריו, נאמן". משמע מדבריו מפורשות שגם לפסול את בתו נאמן האב (מסתמא על סמך הסברות שיובאו להלן).

הטעם שנאמן אב על בנו

עי' שו"ת הרא"ש (כלל נב סי' ג) הכותב כך: "דגלי קרא יכירנו לאחרים, ובשביל שהאמינה תורה לאב אע"פ שהוא קרוב ויחיד, וטעמא – שאין להעיד אלא הוא, ואין אתה יכול להכירו וכו'". הסיבה לנאמנותו של אב אודות בנו היא משום שאין באפשרותינו לברר הענין אלא אצל האב, ולכן נתנה לו התורה נאמנות לכך למרות שהינו עד יחיד וקרוב לדבר.

סברא נוספת לכך שנאמן אב לפסול בנו (בממזרות) מובאת בבית מאיר (אבן העזר סי' ד סוף סי' כו, בהשמטה) המבאר שירדה תורה לסוף דעתו של אדם, שאין אדם פוסל זרעו אא"כ יודע בוודאות שהוא פסול (אינו בנו, והוא ממזר), א"כ, אם אומר שבנו פסול משום ממזר, מסתמא דובר אמת.

גדרי נאמנות אב ב"יכיר"

לאחר שהבאנו הסברות לנאמנותו של אב על בניו (דין "יכיר"), ראוי שנברר מהי גדרה של נאמנות זו, האם היא מדיני עדות או שמא הרי היא כגזירת הכתוב בעלמא שנאמן אדם על בניו, והרי היא גדר חדש ולא מאותם הכללים שבידינו לנאמנותו של אדם.

ומהי הנפקא מינה בכך האם הוי מגדרי עדות אם לאו?

ובכן כמה נפק"מ בענין, ונציינם בקצרה: דין "יכיר" לנכרי (נכרי פסול לעדות). חזרה מהכרתו שבנו פסול (בעדות – אין חוזר ומגיד). דין "יכיר" לרשע (רשע פסול לעדות). אם האב נוגע בדבר (נוגע פסול לעדות). כאשר אין האב נאמן על חלק מהכרתו (בעדות – בטלה מקצתה, בטלה כולה). האם חייב האב להכיר את בנו לכשרות או לפסול (בעדות – אם לא יגיד ונשא עוונו). האם דין "יכיר" הוא רק בפני בית דין (כדין עדות). דין "יכיר" מפי אחרים (בעדות – עד מפי עד לא נאמן).    

ועי' גמרא ביבמות מז ע"א (הסוגיה שהובאה לעיל) שם מתבטאת הגמרא כך: "וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר בני זה בן גרושה הוא או בן חלוצה הוא וחכ"א אינו נאמן, א"ר נחמן בר יצחק ה"ק ליה  – לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם וכו'". מזה שהתבטאה הגמרא בלשון "עדות", יש מקום לומר שגדרו של דין "יכיר", שנותן לאב נאמנות ביחס לבנו, הוא מדין עדות.

כן נראה שהבין גם הקצות החושן (סי' רפד ס"ק א), המבאר בתוך אריכות דבריו שם את גדרי יכיר, וז"ל: "ונפלאתי בזה, דהרשב"ם לא כתבו אלא לגבי בכור, משום שהאב נאמן בתורת עדות, דיכיר אמר רחמנא, ומש"ה נאמן אפי' נגד חזקה, אבל נגד עדים ממש ודאי דאפי' האב אינו נאמן וכו'". לדבריו, נאמנות "יכיר" היא מגדרי עדות.

גם מדברי הרמ"ה (שנפסקו דבריו ברמ"א אבהע"ז סי' ד סע' כט) נראה שהוי נאמנותו מדיני עדות. הרמ"א שם פסק: "והא דאב נאמן על בנו היינו דוקא כשלא היה לו חזקת כשרות ע"פ האב, אבל הוי ליה חזקת כשרות ע"פ האב, שוב האב אינו נאמן עליו רק בסהדי". ומבוארת חוסר נאמנותו בחתם סופר (אבהע"ז סי' עו) כך: "אבל כשאנו מוחזקים ע"י האב עצמו שוב אינו חוזר ומגיד, וזה דעת הרמ"ה שפסקו הרמ"א וכו'". כידוע, דין "אינו חוזר ומגיד" הינו דין בדיני עדות, הלכך נראה מדבריהם שהבינו ג"כ שגדרי "יכיר" הם מגדרי עדות.

ואולם היו שחלקו על כך ולא קבלו הנחה זו, שנאמנותו היא מדין עדות. ועי' בשו"ת חוט המשולש (ח"א סי' ג), הדוחה גדר "יכיר" כעדות, וכותב: "דהבכרת האב לא מקרי עדות כלל". ועל הראיה שהובאה לעיל מלשון הגמרא "ואין עדות לעכו"ם" משיב כך: "אבל נראה דהתם לישנא דעדות לאו דווקא דהא חזינן דהכרת האב חלוק בכמה דינים מדין עדות גמורה כמו שאכתוב לקמן וכו', והא דא"ל אין עדות לנכרי, ה"ק – דכיון דאפי' עדות גמורה אין לנכרי, ודאי דלא מהני לענין הכרה". כמו"כ מאריך שם בדבריו לדחות גם הראיה השניה שהובאה מדין "אינו חוזר ומגיד" ביכיר. את נאמנותו של אב ב"יכיר" מגדיר כנאמנות שנתנה לו התורה.

ועי' שב שמעתתא (ב פרק כ), שם מזכיר כמה פעמים שגדר נאמנות "יכיר" הוא משום דהוי האב כבעל דין, ונאמן על בנו כדרך שנאמן בעל דין על עצמו. כדוגמת דבריו פה כותב גם באבני מילואים (סי' ו ס"ק ה), ושם כותב: "אע"ג דאב בעצמו אינו יודע אלא שמאמין לאחר וסומך דעתו עליו וכו' ה"ל בכלל יכיר, וכמו שיוכל לאסור על עצמו ע"י מה שמאמין לאחר, ה"נ האב לבנים ה"ל כמו בעל דבר וכו'". בדבריו שם מציין למה שכתב בשב שמעתתא שם.

הצהרת אבהות מחוץ לבית הדין

ע"פ המובא בקטע הקודם, נראה ששאלת מקום ההצהרה תלויה בצדדים דלעיל. אם גדרו של דין "יכיר" הוא מדיני עדות, א"כ צריך לומר שזהו בנו אם לאו (ההצהרה) דווקא בתוך בית דין, ככל דיני עדות שנאמרים דווקא בתוך בית דין. ואולם אם גדר ההצהרה אינו מדין עדות, א"כ יתכן וניתן להתייחס להצהרתו גם אם נודע לנו שהצהיר מול גוף אחר, ולאו דווקא בפני בית הדין.

ועי' שו"ת רע"א (ח"א סוף סי' פה וכן בסי' קי), שם משמע מדבריו (בהסבר דברי הרמ"א אבהע"ז סי' ד סע' כט שמהני אמתלא ב"יכיר") שנאמנות אב על בנו בדין "יכיר" הינה אף מחוץ לכתלי בית הדין.

הצהרת האב לפסול בנו

ואולם, האם אכן כה פשוטה ההנחה המובאת לעיל שיכול אדם לפסול כל אחד מבניו?

להלן נראה שיש המפקפקים בה וסוברים שלא כל בן יכול האב לפסול בהצהרתו.

ועי' בתוס' בבבא בתרא (קכז ע"ב) שכך תמה: "תימה, לפי שנאמן לבכר יהיה נאמן גם לפסול ולומר שהוא בן גרושה או בן חלוצה?". התוס' תמהים מהו החיבור בין דין התורה שיכול אדם לומר שבנו בכור ("יכיר") לבין מסקנת רבי יהודה מכך שיכול לפסול את בנו. ומשיבים התוס': "כיון שנאמן לבכר, בכל ענין האמינו הכתוב, ואפי' על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור, ואם כן עושה בניו הגדולים ממזרים, שמאיש אחר הם, והכי נמי נאמן לומר שהוא בן גרושה". השלכה ישירה מכך שבן מסוים הוא  הבכור יכולה להיות גם ששאר הבנים ממזרים, כגון שאומר על בנו הקטן שהוא בכורו וממילא שאר הבנים אינם בניו אלא מאדם אחר נולדו.

רבנו אליהו שם בתוס' סובר שהלימוד של רבי יהודה ישיר יותר, ומשום שנאמן לומר על בן השנואה שהוא בכור ("כי את הבכור בן השנואה יכיר"), נאמן לומר שהוא פסול, שכוונת התורה היא שנאמן לומר שהוא בן שנואה, שהיא השנואה בנישואיה, דהיינו נישואין של איסור, וממילא בנם פסול.

ואולם דעת בה"ג (הלכות עריות, נז ע"ד) המובאת שם בתוס' שונה. וכך סובר: "הא דפסקינן הלכה כרבי יהודה דווקא כשפוסל ע"י הכרת בכורה, אבל אין הלכה כרבי יהודה שיהיה נאמן לומר זה בן גרושה". בניגוד לשיטות שהובאו לעיל, סובר בה"ג שנאמנותו של אב לפסוק אינה גורפת, ורק כאשר מעיד על בנו הצעיר שהוא בכור וממילא מתברר שהגדול פסול, רק אז יכול לפסול בנו, אך לומר ישירות על בנו שהוא פסול, אין באפשרותו של אב. (בענין סברתו של הבה"ג, עי' בהגהות מיימוניות קושטנטינא, הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה טז, המבאר חוסר נאמנותו משום דרוב בעילות אחר הבעל). ר"י שם אינו מקבל את דברי הבה"ג.

כדברי בה"ג הנ"ל פסק גם ר"ת המובא בתוס' ביבמות (מז ע"א ד"ה והלכתא), וכן שם לא מקבל התוס' פסק ר"ת. גם התוס' בקידושין (עד ע"א ד"ה כשם) פוסק דלא כר"ת ובה"ג בזה. ועי' גם ברא"ש (בבא בתרא פרק יש נוחלין סי' כא) שפסק בזה כר"י דבכל ענין נאמן אב לפסול בנו, ולא כר"ת וכבה"ג.

כן נראה גם מהשו"ע (אבן העזר סי' ד סע' כט), שבכל ענין נאמן אב לפסול בנו ואפי' בלא הכרת בכורה. וכן איתא גם ברמב"ם (הלכות אסורי ביאה פרק טו הלכות טו – טז).

נאמנותו לפסול בנו – כשהאם מכחישתו

יש להוסיף ולציין שנאמנותו של אב לפסול בנו היא אפי' אם האם מכחישתו ואומרת שממנו נתעברה והוולד כשר. כן איתא מפורשות בשו"ע אבהע"ז (סי' ד סע' כז) וברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יז). ואמנם, אם תאמר האשה שנתעברה מעכו"ם או מעבד, הולד כשר (שהרי עכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל הולד כשר), שהרי לא יכול להכחישה בכך. כן נפסק גם ברמב"ם שם (הלכה כ) וכן בשו"ע שם (הלכה כט).       

נאמנות אב לפסול – האם היא רק על בנו

יש הסוברים שכל נאמנותו של אב בדין "יכיר" היא רק על ילד שמודה בו האב שהוא בנו אלא טוען שפסול הוא, כגון שנולד לו מאשה שאסורה עליו באיסור כרת, ואולם על ילד שטוען האב שאינו בנו, כגון שטוען שאשתו זינתה עם אחר והולד פסול, אינו נאמן ב"יכיר", דדווקא על בנו האמינתו תורה ולא על אחר.

דעה זו מקורה בריא"ז שבשלטי גיבורים (קדושין לב ע"א). כן מוזכרים דבריו גם בדרכי משה (אבן העזר סי' ד אות יא), וז"ל שם: "מצאתי כתוב בהגהות אלפסי פרק עשרה יוחסין דאין אב נאמן על בנו אלא בענין שאומר שהוא בנו אלא שנולד מערווה". סברתו של הריא"ז שם היא "שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו, והואיל והוא בחזקת כשרות לאו כל הימני לפסלו". דין "יכיר" נלמד מהכרת בכורה, כדלעיל, ושם איירי רק באמירת אב על בנו.

ואולם יש חולקים על דברי הריא"ז הנ"ל, וכך גם מסיים שם בדרכי משה "ואין כן דעת הטור ושאר פוסקים". מראשונים רבים בסוגיות שם נראה בפירוש שלא כדעת הריא"ז בזה, ועי' גם ברמב"ם הלכות איסורי ביאה (פרק טו הלכה טז) הכותב: "נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא, והוא ממזר ודאי" – הרי שכתב להדיא שנאמן לפסול גם את מי שאינו בנו. כדבריו איתא גם בחינוך מצווה ת שכתב " ונאמן לומר זה בני או אין זה בני, שהתורה האמינתו בזה".

שלא כדברי הריא"ז נפסק גם בשולחן ערוך (אבן העזר סי' ד סע' כט) שכתב: "אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו וכו' נאמן לפסלו". כן עי' גם בשו"ת חתם סופר (אבן העזר סי' יג וסי' עו) שם נראה שסובר ג"כ שנאמן אב לפסול גם את מי שאומר שאינו בנו, והולד נפסל.  

הצהרת אבהות מחייבת את האב במזונות בנו

מובא בבית יוסף (אבן העזר סוף סימן עא): "מדברי הרא"ש בתשובה כלל יז סי' ז נראה בהדיא דמי שבא על הפנויה וילדה ממנו בן או בת חייב לזונם. וכן כתב הריב"ש בתשובה סי' מא, ומיהו כתב דהני מילי כשהוא מודה שהולד ממנו, אבל אם אינו מודה בכך, אפילו נודע שבא עליה והיא טוענת ברי שהיא מעוברת ממנו, כיון שאינו מודה לה בזה הרי אפשר שנתעברה מאחר, דכי היכי דאפקרא נפשה לגביה אפקרא נפשה לגבי אחריני".

כותב הריב"ש מפורשות שאדם שמצהיר ומודה שהוא אביו של הילד, אפי' כשנולד מפנויה, חייב במזונותיו של אותו הילד.

עוד נראה מדבריו שהצהרתה של האם שהוא בנה ובנוסף טוענת שהוא אבי הבן, לא תועיל כדי לחייב אדם זה במזונות אותו ילד, אם אינו מצהיר ומודה ג"כ מצידו על כך.

ואולם, עי"ש בדרכי משה המעיר, שמדברי הר"ן (כתובות כח ע"ב ד"ה גמרא) משמע דלא כריב"ש. שם סובר הר"ן שכל חיובו של אדם במזונות ילדיו הינו רק משום שנגררין הילדים שמתחת לגיל שש אחר אימן, ומשום שחייב לזון אותה חייב ג"ג לזון אותם. וא"כ עולה שכל חיובו לבניו הוא רק כשהאם קיימת, אך אם אין האם קיימת לא חייב לזונם. ומוסיף שם כבר הר"ן שלא ראה שהראשונים גם פסקו כך. א"כ מדברי הר"ן נראה דלא כריב"ש הנ"ל, דהרי את הפנויה ודאי שאינו חייב לזון, וא"כ, אם אכן חיובו לזון הבן הוא משום חיוביו לאם, אזי את בנו מן הפנויה לא יתחייב לזון.

ומהי ההלכה במחלוקת זו שבין הריב"ש והרא"ש לר"ן. ובכן, דין הריב"ש הנ"ל נפסק גם בשו"ע (אבן העזר סי' עא סע' ד) "הבא על הפנוי וילדה ממנו, אם הוא מודה שהולד ממנו חייב לזונו". נראה שפוסק השו"ע בזה דלא כר"ן. כן נראה גם מדברי השו"ע בריש אותו סימן הפוסק "חייב אדם לזון בניו ובנותיו וכו'" ולא מחלק בין אם אימן קיימת או לא. ועי' בחלקת מחוקק שם (ס"ק א) המזכיר את מחלוקת הר"ן והרא"ש הנ"ל האם חייב לזון הבנים כשאין אימן קיימת. ועי' גם בבית שמואל שם (ס"ק א) שלא פוסקים בזה כר"ן.

ונראה להוסיף שכל המחלוקת הנ"ל בין הריב"ש והרא"ש לר"ן הינה רק אם לא נשא פנויה זו לאשה, ואולם אם נשאה ונתחייב במזונותיה נראה דלכו"ע חייב גם במזונות אותו הבן, שהרי מעתה יכול להיגרר אחר אמו (דגם לר"ן לכאורה נאמן שזה בנו, אלא שלא חייב לזונו משום שלא זן את אמו).

עולה מהנ"ל, שאדם המצהיר שזה בנו חייב כבר מעתה במזונותיו של אותו הבן, ואפי' אם עדיין לא נשא את אמו של בן זה לאשה.  

הצהרת אבהות על תינוק שזה עתה נולד

עתה נברר ענין נאמנות אב על בנו קטן שזה עתה נולד ועדיין לא מכירו אביו כ"כ, האם נכלל בגדר "יכיר" ויאמן האב אודותיו, או שמא לא.

ועי' גמרא קידושין (ע"ד ע"א) שם מובא: "אמר רב נחמן, שלשה נאמנים על הבכור, אלו הן: חיה, אביו ואמו. חיה לאלתר, אמו כל שבעה, אביו לעולם, כדתניא יכיר – יכירנו לאחרים". האב נאמן על בנו לעולם. ואולם יש לברר, האם כוונת הגמרא שנאמן אב גם תוך ז' ימים ללידתו או רק מז' יום והלאה. מרש"י שם משמע שכל נאמנותו היא רק מז' ימים והלאה, שמאז אביו מכירו (לברית). ואולם, עי' בלחם משנה (הלכות נחלות פרק ב הלכה יד), המביא לשון הרמב"ם שהאב נאמן לעולם, ומסתפק בלשון זאת, האם כוונת הרמב"ם שנאמן אפי' תוך שבעה או רק לאחר שבעה ימים. ועי' קרבן נתנאל על הרא"ש בקידושין (פרק ד אות ז), שהבין בפשטות שכוונת הרמב"ם היא דלא כרש"י, ונאמן אביו אפי' תוך ז' ימים ללידתו.

ואולם, עי' בט"ז (אבן העזר סי' ד ס"ק כ) הכותב כך: "וה"ה אב, שהרי נתנה לו התורה נאמנות כדכתיב יכיר, ודאי אם היה אומר שהוא מכיר בטוב לא הפסיד הכרתו שהרי אמרה תורה סתם יכיר ולאו דווקא אחר ז' ימים אלא דאין דרכו להכיר קודם הברית". לדבריו, אדם הטוען בוודאות שמכיר את בנו – נאמן עליו כבר מרגע לידתו.

הצהרת אבהות על עובר שבמעי אמו

ראשית נדון אודות הכרת בכורה. ע"פ הסברות שהובאו לעיל נראה דלכו"ע אין האב נאמן לומר שהוא בכור, דהרי אפי' הטוענים שנאמן בולד שנולד זה רק משום שמכירו, משא"כ בעובר, שודאי שאינו מכירו.

כן מובא בשו"ת רע"א (ח"א סי' קכח ד"ה עוד), שם כתב: "והרב פילא נ"י אמר שעל עובר אינו נאמן בהכרת בכורו, דאין הכרה לעובר, ונזכרתי עי"ז שגם אנוכי כתבתי כן, וחפשתי ומצאתי כתוב ממני בגליון שו"ע חוה"מ (סי' רעז סע' ב) בכור שנולד לאחר מיתת אביו, כתבתי בזה"ל, בסוגיא אמרינן דיכיר אמר רחמנא והא ליכא, לפ"ז יש לדון באומר על עובר שהוא בכורו ונולד אח"כ, לא משוינן ליה לבכור, דאינו נאמן על עובר, דאינו בכלל יכיר וכו'". הבין הרע"א בפשטות שאין דין יכיר על עובר, ואין אביו נאמן לעשותו לבכור.

כן מובא גם בשו"ת חתם סופר (אבן העזר סי' עו ד"ה והנה דעת), וז"ל: "וצ"ל ע"פ מה דאמרינן בב"ב קמב ע"ב בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים, מ"ט יכיר אמר רחמנא והא ליתא דיכיר, וס"ל לרמב"ן דה"נ ההכרה שאמר האב קודם שנולד אינה הכרה אפי' נולד בחי האב, מ"מ הדיבור שאמר עליו בהיותו עובר אינו בתורת יכיר וכו'". אין דין הכרת בכור אודות עובר שלא הכירו אביו בפועל.

ועתה נדון לענין הכרת עובר לפסלו בפסולי יוחסין כגון שאומר שבנו ממזר הוא. אודות כך כבר מובא מפורשות במשנה בקידושין (עח ע"ב): "האומר בני זה ממזר, אינו נאמן, ואפי' שניהם מודים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים, רבי יהודה אומר – נאמנים". ועי' בגמרא שם שסברתו של רבי יהודה היא מדין "יכיר". א"כ נראה שלרבי יהודה (שהלכה כמותו) ישנו דין "יכיר" לפסול בנו גם בעובר שבמעי אמו. כן איתא גם ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יט) וכן בשו"ע (אבן העזר סי' ד סע' כט), שנאמן אדם ב"יכיר" לפסול גם עובר.

מצינו א"כ שאמנם לענין ירושה לא תועיל הצהרתו של אב אודות עובר שהוא הבכור, ואולם לגבי לפסול עובר זה תהני הצהרתו, ויפסל (בביאור החילוק שבין ירושה לפסול, עי' בשו"ת משיב דבר ח"ג סי' ח).

ביחס לחיוב מזונות של אב לאותו ולד שיוולד (והכירו אביו בהיותו עובר); נראה שיש מקום לחייב האב במזונותיו, הלכך אם אמר על אשה מעוברת שהולד ממנו (ואפי' פנויה, כמובא לעיל) ולאחר מכן לא הכיר או לא ראה שוב את העובר שנולד, יש לחייבו במזונותיו (כשיוולד) עקב אמירתו ההיא. זאת ע"פ הריב"ש שהובא לעיל, שהאומר על הילד, ואפי' של פנויה, שהוא ממנו, הרי חייב עצמו לזונו (לכאורה מדין הודאת בעל דין). א"כ נראה דה"ה אם אמר זאת גם על עובר שעדיין לא נולד, חייב עצמו לזונו לכשיוולד.

הנהגה רגילה עם הילד כבנו – האם היא כהצהרת אבהות

האם זקוקים אנו להצהרתו המפורשת של האב שזהו בנו, או די לנו בהנהגתו עם ילד זה כבנו לכל דבר כדי שנחזיקנו כבנו, לזכותו של אב או לחובתו.

יש הסוברים שלאחר שנהג עמו כבנו, הוי כאומר בפירוש שזהו בנו. כן איתא בשו"ת חוות יאיר (סי' צג), וז"ל שם בתוך אריכות דבריו כשמבאר כיצד נעשית חזקה זו: "אע"פ שלא יצא מפיו 'בני הוא זה' ממש רק שהוחזק לבנו ע"פ האב בשאר דבריו ועניני חיבה שאין נוהגין רק אב עם בנו, אבל ממה שהיה אצלו בחזקת בנו אין ראיה". כדי שתחשב הכרה, יש לאב להחזיקו כבנו באופן מוחשי, ולא די מה שגדל אצלו כבנו. וכן מסכם שם: "נקוט מינה – דאין לפרש חזקת כשרות שאמר בני הוא זה רק שהיה כך בעיני כל אדם, אם לא ראינו הנהגה או דיבור שמוכיח ממנו שהוא בנו, שאז ודאי הוי כאומר". 

ועי' גם בספר נתיבות לשבת (לבעל ההפלאה, סי' ד ס"ק כח) המתייחס לדברי הרמ"א (אבהע"ז סי' ד סע' כט) הכותב שאם היה לבן חזקת כשרות ע"פ אביו לא נאמן האב עליו לפסלו, וז"ל: "משמע דווקא כשאמר בפירוש שהוא בנו, כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אבל אם גדלו כבנו משמע שיכול לומר אח"כ שאינו בנו, דומיא דמוחזקין בו שהיה בכור דנאמן אח"כ לומר שאינו בכור, כדאיתא בפרק יש נוחלין, אך בתשובת הרשד"ם סי' רלב כתב אפי' אין אנו צריכים שיקראהו בני, אלא אם נוהג עמו כבן מספיק להחזיקו לבן ליורשו, כדמוכח מלשון הרמב"ם וכו'. נראה דה"ה הכא הוי כאמירה וכו'". גם דבריו הינם מפורשים, שהנהגת אב עם הילד כבנו הוי כאומר שזהו בני וכשר הוא, ואין צריך להצהיר עליו כך באופן מפורש. 

לסיכום

א. נאמן אדם בהצהרתו אודות בנו שהוא הבכור, והוא זה שראוי ליורשו פי שנים לאחר מותו. כן נאמן בהצהרתו שבנו פסול (ממזר או חלל), ונחזיקנו בפסול זה.

ב. הצהרתו של אב מועילה גם אודות בת.

ג. ישנה מחלוקת מהי גדרה של נאמנות זו; האם היא מדיני עדות או שמא הרי היא כגזירת הכתוב בעלמא שנאמן אדם על בניו, והרי היא גדר חדש ולא מכלל הכללים שבידינו לנאמנותו של אדם (וישנם כמה נפק"מ בדבר, ועי' בגוף המאמר).

ד. נאמנות אב בהצהרתו על בנו מדין "יכיר", הינה אף מחוץ לכותלי בית הדין.

ה. נאמנותו של אב לפסול את בנו, היא אפי' אם האם מכחישתו ואומרת שממנו נתעברה והוולד כשר.

ו. נאמן אב לפסול גם את מי שאומר שאינו בנו.

ז. אדם המצהיר שזה בנו, חייב כבר מעתה במזונותיו של אותו הבן, ואפי' אם לא נשא את אמו של בן זה לאשה.

ח. לענין ירושה לא תועיל הצהרתו של אב אודות עובר שהוא הבכור, ואולם לגבי לפסול עובר זה תהני הצהרתו, ויפסל.

ט. הנהגת אב עם הילד כבנו, הרי היא כאומר שזהו בני וכשר הוא, ואין צריך להצהיר עליו כך באופן מפורש.  

הפוסט הצהרת אבהות בבית הדין – גדרים וכללים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד תביעת האיש הגרוש לאסור את גרושתו לנטען ולכתוב זאת במעשה בית הדין.

הצדדים, כיום גרושים זמ"ז, נישאו ביום 24.10.12 ולהם שני ילדים.

בתאריך 25.8.20 הגיש האיש לביה"ד תביעת גירושין.

עם תביעת הגירושין הגיש האיש בקשת משמורת ובקשה לאסור על האשה לעבור מקום מגורים עם הילדים. לדבריו, האשה בוגדת בו והדבר יפגע בנפש ילדיו.

בביה"ד התקיימו 4 דיונים בעניינם של הצדדים. בתאריכים: 30.8.20 , 27.1.21 ,  ביום 3.3.21 בסופו התגרשו הצדדים בהסכם גירושין.

נערך דיון חקירות ביום 17.10.2 בו נחקרו האשה והנטען, והתקבלה עדותו של ש' ר', גיסו של הבעל.

לבעל סרטון המתעד אירוע בו התייחדו האשה והנטען שפרטיו יובאו להלן.

האשה טוענת כי המצאת הסרטון לידי ביה"ד אינה חוקית ופוגעת בפרטיותה.

ביה"ד הורה לצדדים להגיש סיכומים לגופן של טענות ואודות תקפו המשפטי של סרטון שצולם.

טענות הצדדים

לדברי האיש, האשה אסורה על הנטען ויש לכתוב זאת במעשה בית דין.

ראיותיו יובאו לקמן.

בכתב התביעה לגירושין האיש טוען כי האשה בוגדת בו מזה כשנתיים.

לדבריו , מסוף שנת 2018 החל לחשוד בה לאחר שהתברר ששיקרה לו על מקום הימצאותה בערב.

• ב 26.6.19 החלה ההיכרות של האשה עם הנטען במהלך חתונה של חברתה. הבעל מצא התכתבויות שלהם בפלאפון של האשה.
• לאחמ"כ ב 9.19 גילה חיפושים של האשה ברשת למקומות דיסקרטיים ובתי מלון.
• ב 10.19 עברה האשה ניתוחים אסתטיים כשהנטען מבקר אותה תכופות בבית החולים.
• מאז שיצאה מבית החולים הייתה יוצאת מידי ערב לבילויים תוך הזנחת המשפחה.
• עוד טוען הבעל לתכתובות של האשה עם חברים עליו בוואצאפ.

הבעל מבקש להוכיח באמצעות מכשיר איתוראן כי האשה משקרת באופן סדרתי על מקום הימצאותה ובפועל מבלה עם הנטען.

• ב 5.8.19 אמרה שהיא הולכת לטיפול בבית החולים, ובפועל נסעה לבית הנטען.
• ב 10.8.19 שמה האשה את הילדה אצל אביה בירושלים. ע"פ האיתוראן שהתה בחורשת הראל מחצות עד 2 וחצי לפנות בוקר.
• ב 16.8.19 אמרה האשה שהיא נוסעת לחברה, ובפועל חנתה בתחנת דלק במושב סמוך, שם לטענתו חיכה לה הנטען. האשה חזרה לבית בשעת לילה מאוחרת.

בעקבות חשדותיו, החלה האשה לקחת את הרכב של המעסיק שלה.

בתקופה זו שכר הבעל את שירותיו של חוקר פרטי. מהחקירות שביצע עולה כי:

• ביום 24.10.19 האשה שהתה בבית הורי הנטען משעה 23:45 עד 00:45 בלילה.
• בדו"ח מיום 20.2.20 מתעד החוקר הליכה משותפת של האשה והנטען לקולנוע וחזרה לבית הנטען ומשם לביתה בשעת לילה מאוחרת.

בתאריך 27.4.20 תפס הבעל בליווי גיסו ש' ר', את האשה והנטען בחורשה בלילה, באירוע שפרטיו נחקרו וכדלהלן.

בתאריך 3.7.20 טוען האיש כי האשה שהתה עם הנטען בסופ"ש בבית מלון בהרצליה. בידיו חשבוניות המתעדות כי האשה שילמה עבור 2 אנשים.

לטענתו, ברשותו הודאה מוקלטת של האשה על יחסי אישות עם הנטען.

מאידך גיסא, האשה מכחישה יחסי אישות בינה לנטען או לכל אדם אחר. לטענתה, יחסיה עם הנטען היו יחסי חברות בלבד. השהיה בסופ"ש בבית מלון היתה עם חברים. רק על האירוע בחורשה, מודה האשה כי היו היא והנטען לבד, אלא שהיא מכחישה יחסי אישות.

דיון החקירות

בדיון חקירות שהתקיים בביה"ד ביום 17.10.21 נחקרו האשה והנטען, והתקבלה עדותו של גיס הבעל – ש' ר'.

החקירה התמקדה בעיקר בשני אירועים: האירוע מיום 27.4.20 בו נתפסו האשה והנטען בחורשה, והאירוע מיום 3.7.20 בו לפי הנטען שהו האשה והנטען בסופ"ש בבית מלון, וכדלהלן:

האירוע הראשון עליו התמקד דיון החקירות הוא תפיסת האשה והנטען בחורשה ביום 27.4.20 ע"י הבעל וגיסו ש' ר', כשהבעל מצלם את האירוע במכשיר הפלאפון בשעת מעשה.

לדברי הכל, בתאריך הנ"ל היו האשה והנטען לבדם בחורשה באמצע הלילה. הם נמצאו כשהם בחלקו האחורי של רכבו של הנטען, כשהאשה לבושה בחולצה ובתחתונים בלבד.

גירסת האשה שהיא הלכה לפני כן לעשות צרכיה כשהיא לבושה במכנסיה. היא הורידה בחוץ את המכנסיים, לדבריה, שלא יתלכלכו. כשראתה שבאים אנשים פחדה ונכנסה לרכב ומכנסיה בידה והתלבשה ברכב. ברגעים אלו היא מודה שהיתה עם הנטען כשלגופה תחתונים וחולצה בלבד.

האשה מתנגדת לשימוש בסרטון אותו צילם הבעל כדי לברר אם היתה לבושה מחוץ לרכב.

הנטען מאשר את גירסת האשה.

העד ש' ר' מכחיש כי האשה יצאה מחוץ לרכב. לדבריו ישבו הוא והבעל בקרבת מקום כעשר דקות עד רבע שעה עד שהחליטו לגשת לרכב. לדבריו הרכב זז בשעה שהמתינו. לדבריו כשהתקרבו לרכב גם הנטען היה לבוש בתחתונים – בלי מכנסיים ובלי חולצה והיו קרובים זה לזו. (הנטען טוען שיצא לצרכיו לאחר שהלכו הבעל וגיסו מהמקום).

האירוע השני עליו התמקדה החקירה קרה סמוך לפני תביעת הגירושין.

ביום 3.7.20 היו האשה והנטען בבית מלון בהרצליה. האשה שילמה על שני מקומות עבור סופ"ש.

לטענת האשה היה זה עבורה ועבור חברה שלה שילדה (ולא הביאה איתה את התינוקת בת החודש, לתמיהת ביה"ד). הם הגיעו עם בעלה של החברה והנטען ועוד חברים, שאכלו שם איתם ביחד אך לא נשארו לישון.

הנטען מאשר את גירסתה לאירוע זה.

יופנה לפרוטוקול הדיון מיום 30.8.20 בו לשאלת ביה"ד אם הנטען נכח בסופ"ש, השיבה האשה "בחדר לא".

על תמיהת ביה"ד כי נסיעת האשה משדרות אל הנטען, ונסיעת הנטען מהמושב אליה בכדי להיפגש, נסיעות אלו מעידות על יחסים החורגים מיחסי חברות, השיבה האשה כי יש לה חברה במושב הנטען, אותה היא מבקרת לפרקים.

האשה והנטען טוענים לחפותם כי אין הוכחות ליחסי אישות ביניהם. היום הם חיים כזוג אך הנטען עדיין לא ישן אצלה.

הכרעה

נקדים, כי חלק מהאירועים הנטענים מהבעל אין בכל אחד מהם לעלות לכדי הגדרה של מעשה כיעור, אלא שבצבר של אירועים כאלו מצאנו בכמה פסקי דין שדנו לראות בכך כמעשה כיעור, אלא שבני"ד אין צורך לפלפל בזה, משום שאותו מעשה בו שהו האשה והנטען בוודאי מצד עצמו יש בו בכדי להגדירו כמעשה כיעור.

במקרה זה שהו האשה והנטען לבדם בחורשה, והם הודו בכל פרטי האירוע כפי שנטען, היינו ביחס ללבוש ולהימצאותם ברכב במושב האחורי כאשר הם צמודים זל"ז כמו שהעיד העד (מלבד בכך שקיימו יחסי אישות), ובכה"ג בודאי חשיב מעשה כיעור.

עניינו של מעשה כיעור כעילה לגירושין, ידוע ומבואר ברמב"ם בפרק כ"ד מהלכות אישות ובשו"ע אבהע"ז סי' יא:

"כיצד יוצאת משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשתה דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהייתה שם עבירה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות. כיצד כגון שהייתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאתן ומצאו אותה עומדת מעל המיטה והיא לובשת המכנסיים או חוגרת אזורה, או שמצאו רוק לח למעלה מן הכילה, או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו […] או שראו אותן מנשקין זה את זה או מגפפין זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות."

והרמ"א (יא, א) הוסיף על דברי המחבר: "וכל כיוצא בהם […] לפי ראות עיני הדיינים"

וע' בשו"ת מהרש"ל סי' לג שכתב שכאשר שוכבים זע"ז בלבושיהם חשיב מעשה כיעור, וק"ו בני"ד שלא היו בלבוש מלא.

וידועים דברי הגרעק"א בתשובתו (סי' צט) שביאר את ההבדל בין יחוד בעלמא לבין מעשה כיעור והגדיר מתוך כך מהו המאפיין המרכזי של מעשה כיעור:

"דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופים זה אחר זה וכל אחד נכנס על דעת חברו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, מה שאין כן אם אחד כבר היה שם לעשות צרכיו, ואחר כך נכנס השני לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור"

ובחזו"א (אבהע"ז סי' יז אות ז') כתב גם הוא לבאר את ההבדל בין יחוד לכיעור וז"ל:

"דהרבה פעמים מתיחדין ופתח נעול במנעול שלא יכנסו גנבים ושלא יכנסו שלא ברשות וא"צ כלל לשאול אמתלא, וההיא דכיעור בשינו מדרך העולם ונכנסו לחורבא ולבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים והם נעלו במנעול וכיו"ב שלפי ראות עיני הדיינים היתה ודאי כוונתם לכיעור, ואפ' בקינא לה ונסתרה אין היחוד ככיעור אם נכנס לביתה לצורך ונעלה הדלת מפני הנכנסים שלא ברשות".

וכתב החזו"א שזה כעין דברי הגרעק"א, והיינו דכל מעשי הכיעור באו רק להוכיח שהיתה כוונה לזנות, ונסיעתם להתייחד בחורשה בוודאי היא בכלל מעשה כיעור ודמי לנכנסו לחורבה ולבית גלמוד שאין בנ"א נכנסים אליהם.

וראה פס"ד בי"ד ירושלים 1159483/1 שכתבו ג"כ שיחוד ברכב בחורשה בלילה חשיב מעשה כיעור. ובנדון זה, גם האשה וגם הנטען הודו בפרטים אלא שטענו שלא היו יחסי אישות, אבל כיעור היה גם היה, וא"כ לכאורה יש כאן שוויא אנפשיה חד"א.

אלא שי"ל שכל מה שאוסרים את האשה על הנטען בכיעור היינו משום שחיישינן לזנות באותו מעשה כיעור (וע' מש"כ בזה בפס"ד בתיק מס' 831694/6) ולא שעצם מעשה הכיעור אוסר, וא"כ כיון שהם טוענים שלא קיימו יחסי אישות א"כ הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואין כאן שוויא וכו'.

על עדות הגיס כמובן שאי אפשר לסמוך שהרי יחיד הוא וקרוב, וא"כ אין לנו עדות על מעשה כיעור.

לו היה ניתן להשתמש בסרטון, אפשר שהיה ניתן לסמוך עליו לענין זה, אלא שיש כנראה מניעה משפטית להשתמש בו.

איסור להינשא לנטען לכתחילה משום קול בעלמא

אמנם י"ל דגם אם אין עדות על כיעור לפנינו כך שנוכל להוציאה מהנטען לאחר שנישאו, מכל מקום נראה לאסור את נישואי האשה והנטען לכתחילה.

ראה מ"ש השו"ע בהמשך הסעיף:

"הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה הרי זו לא תינשא לנטען […] אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה אם נשאת לנטען לא תצא אפילו אין לה בנים."

כלומר, קיימת הבחנה בין איסור נישואי הנטען לכתחילה ובין איסור נישואין אלו בדיעבד, אם הם עברו ונישאו. להלכה, אם הם עברו ונישאו ולא נולדו להם ילדים תצא ממנו רק כשיש עדי כיעור ורינון שהיה ביניהם זנות, אך אם נולדו להם ילדים – לא תצא. ברם לכתחילה בכל מקרה יש לאסור על האשה והנטען להינשא כשיש עדות על דבר כיעור שהיה ביניהם.

מעיון בדברי השולחן ערוך הרמ"א ונושאי הכלים עולה, שדי לנו בלעז בלבד כדי לאסור לכתחילה על האשה להינשא לנטען ואין צורך בעדות ברורה על דבר מכוער.

על דברי השו"ע הנ"ל שאם "הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען" כתב הח"מ בסק"ד:

"מל' זה משמע דלכתחל' לא תנשא אף שלא הי' רנה בעיר. והיכ' דאיכ' עידי סתיר' ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם (בפ"ב מה' סוטה) פשיט' דלא תנשא, אלא דאפשר לו' אפילו בקול בעלמ', כל היכ' דאיכ' לעז ירחיק מלזות שפתים דומי' דהנטען מהשפחה והנכרית".

הח"מ כתב חידוש זה בלשון מסופקת מעט, אך הב"ש בסק"ז כותב בנחרצות שאין צורך בעדות על דבר מכוער כדי לאסור לכתחילה על האשה להינשא לנטען:

"אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס, כמ"ש ברש"י הנטען מן השפח' 'שטוענין עליו דברי לעז'. וכן משמע בתשובת רשב"א סי' תקצ"ו".

והיינו שמרננים על האשה והנטען שזנו יחדיו.

במקרה שלפנינו אף שאין לנו עדות כשרה על דבר מכוער, מ"מ נראה דבוודאי לא גרע מלעז בעלמא עליו דיבר הב"ש המהווה עילה לאסור את האשה על הנטען לפחות לכתחילה.

דיון בחידושו של הבית שמואל

והנה המקור עליו נשענים הב"ש והח"מ הוא דין הנטען על השפחה והנכרית.

ובענין זה כתב השו"ע שם ס"ה ע"פ דברי המשנה ביבמות כד ב':

"הנטען משפחה ונוכרית ונתגיירה ונשתחררה לא יכנוס ואם כנס לא יוציא".

ומדין זה למד הרשב"א למי שנטען בלעז בעלמא מאשת איש שאסור לו לכתחילה להינשא לה וז"ל (שו"ת הרשב"א חלק א' סי' תקצו):

"שאלת נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו. נפטר בעל האשה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא?

תשובה: אם אותו קול של רנון הוא קול דלא פסיק כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננין אחריהם כיום תמים וחצי יום אם לא כנס לא יכנוס. אף על פי שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר מכוער. עמד וכנס הרי חזק את הקול ומעשיו של עכשיו מוכיחין על מה שעבר והוא הקול אשר נשמע עליו וכמו שאמרו ביבמות בפרק כיצד (דף כה). ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו ובכל כיוצא בזה אפי' כנס מוציא. לפי שזה חיזק הקול כשנשא ואין לך עדי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריו' מרננין אחריו. ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמכו וקרובים דבריהם להיות כן. אבל מכל מקום לדברי המיקל לכתחלה לא יכנוס שאין לך לזות שפתים גדול מזה. ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כד ב') הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו. ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחלה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך". ועוד אמר שם הכי קאמר אף על גב דאתא אחד אפסקיה לקלא אפילו הכי לכתחלה לא יכנוס".

וכאמור לעיל, עפ"ז וע"פ דברי רש"י בסוגיא ביבמות כתב הב"ש שאפילו בלעז בעלמא יש לאוסרה לכתחילה על הנטען.

והנה באוצהפ"ס ס"ק מז אות ב' הביא דעות חולקות.

בפרשת מרדכי סי' ט' כתב דבקד"פ וליכא עידי כיעור: "ליכא מ"ד לחוש לאיסור נטען ואין להחמיר גם לכתחילה" ודחה את הדיוק של הב"ש מרש"י גבי הנטען על השפחה. דשיטת רש"י דכל היכא דלא מוציאין מהבעל, אף דאיכא עדי כיעור וקדל"פ, מקרי לעז, ובכה"ג איירי רש"י התם, וקרי ליה לעז משום דשם הרי אין ממש איסור כשישאנה אלא רק שיאמרו שנתגיירה לשם נשואין ולכן קרי ליה לעז, עי"ש, וביסס דבריו על הרשב"א בחידושיו ליבמות שם. אבל מה נעשה שהרשב"א גילה להדיא דעתו בתשובה דאף בלא עדים יש לאסור לכתחילה, וכמו שכתב הב"ש, וגם המעיין בדברי רש"י ביבמות שם יראה שברור שרש"י לא דיבר בגוונא דאיכא עדים אלא באיכא קול בלבד ולזה קרא רש"י לעז, וגם רש"י פירש להדיא שהלעז הוא שיאמרו אמת היה הקול הראשון ולא מה שיאמרו שנתגיירה לשם נישואין, וע"ע ברבינו ירוחם נכ"ג ח"ב שכתב דאיירי ביצא עליו שם רע עמה.

אמנם בארץ צבי סק"י חילק בין קדל"פ ללעז בעלמא. לדבריו הרשב"א בתשובתו דיבר אמנם בלא עדים, אך דוקא בדאיכא קדל"פ כמבואר בדבריו ("כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננין אחריהם כיום תמים וחצי יום"), אבל בלעז בעלמא מותר לכונסה. וכתב עוד שכן משמע במצא כתוב שהביא הב"י דבלעז בעלמא מותר לכנסה (ועיין שב יעקב סי' ו').

גם בתשו' הגרע"א מהדו"ת סי' מא כתב על הב"ש שקיצר בהעתקתו כי שם ברשב"א משמע דדווקא בקלא ממש וכההיא דיבמות, אבל בקלא בעלמא לא אסרינן לה וכ"כ בית משה סק"ב אות ה'.

אלא שלמעשה לא התיר שם הגרעק"א אלא בגלל דאיכא אויבים בעיר דמפקי לקלא, ומשום דהוי שעה"ד ומיחוש גדול כמבואר במכתבו של הרב השואל (ולא נדע מהי), ומשמע שבלא"ה לא היה מקל כנגד דברי הב"ש, ובעובדא דידיה איירי ביצא עליה לעז זנות בעלמא, ואפ"ה הקל בשעה"ד בלבד, ואילו בני"ד אף אם איננו יכולים זאת כעדות כשרה על דבר מכוער, לא גרע מלעז בעלמא.

ועיין בשו"ת שמע שלמה ח"ב אה"ע סי' כד אות ד' ד"ה והמעיין שכתב וז"ל:

"ואבא אל העין וראיתי בתשובת רע"א מהדו"ח סימן מ"א וז"ל… ומ"מ ראינו בדברי הגאון רעק"א ז"ל דהתיר בנדון ההוא רק משום שיש אויבים שמוציאים קול וכל הענין היה רק על סמך הרינון וגם זה הוא רק משום שעת הדחק ומיחוש גדול, אבל בנ"ד שיש דברים מכוערים שהאשה והנטען מודים בהם ושהיו נוהגים בהם בקביעות ממש כל כה"ג נראה דמודה רעק"א דיש לאסור ובפרט לפי מ"ש החלקת מחוקק שם סק"ד שכתב וז"ל אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתים דומיא דהנטען מהשפחה והנכרית עכ"ל ונראה מלשונו דאפילו בלא קדל"פ ג"כ יש לאסור לכתחילה, וצריך עיון בדברי רעק"א הנז' שלא הזכיר את דברי הח"מ ועוד חזון למועד בעה"ז, ועיין עוד בפרשת מרדכי סי' ד'".

וע"ע שם בח"ג אה"ע סי' ד' אות ד' ד"ה ועיין עוד.

וראה עוד בספר שורת הדין ח"ב עמ' מג במאמרו של הרה"ג אברהם צבי שיינפלד, שם דן במקרה של חוקרים שהעידו על מעשה זנות ממש של האשה שלא היה ניתן לקבל עדותם בתורת עדות ע"פ ד"ת משום שהיו פסולים, והאריך שם בגדר "קול" ו"לעז" מכח דברי הח"מ והב"ש הנזכרים, וכתב להוכיח שהלעז בעלמא עליו דיבר הב"ש הינו פחות מ"קול" שלא הוחזק בבי"ד (וכמוש"כ הב"ש בס"ק יב) על זנות, שלגביו דעת הרמ"א בסימן יא סוף סעיף א' שניתן אפ' להוציא מן הנטען כשאין לה בנים ממנו. וא"כ אם קול היינו אומדנא של בני העיר שזינו (עי"ש שהוכיח כן מדברי כמה מגדולי האחרונים), א"כ "לעז בעלמא" הוא כאמור אף פחות מזה ולכן "נראה דכל שיש לביה"ד חשש וחשד סבירים אף אם חשד זה התעורר על ידי פסולי עדות מ"מ לכתחילה אין להתיר לנטען לכנוס משום לזות שפתיים שתתחזק על ידי הכניסה".

ועי"ש גם מה שציטט משו"ת הרדב"ז (ח"ג ס' תל"א) שפסק אף במקרה מסוים להוציא מן הנטען ממספר טעמים, והוסיף עוד הרדב"ז וכתב:

"ובר מן דין צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל".

ואם הדברים האלו היו נכונים לדורו, ק"ו שנכונים הדברים לדורנו שלנו, שרבה בו הפריצות, ובמקום שיש סימוכים הלכתיים לאסור, יש להשתמש בהם כדי לגדור פרצת הדור, ובודאי ככל שמדובר באיסור לכתחילה בלבד.

והדברים נכונים ביותר במקרה זה בו האשה והנטען אינם חשים כל אשמה ובושת פנים במעשיהם, ואף מתבטאים בזלזול כלפי מותב הדיינים כמובא בפרוטוקול דיון החקירות, ולא יהא החוטא נשכר.

העולה לדינא

העולה מן האמור כי האשה אסורה לינשא לנטען.

על מזכיר ההרכב להנפיק מעשה בית דין בו יצוין הנ"ל כי ככל ותרצה האשה להינשא למר א' ע' , יבוא הדבר בפני בית הדין.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים ושל הנטען.

ניתן ביום י"ז בטבת התשפ"ב (21.12.2021).

הרב ישי בוכריס – אב"ד                      הרב בן ציון ציוני                             הרב עודד מכמן

הפוסט איסור נישואין לנטען משום לעז במעשה כיעור ע"פ הודאתם הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני בקשה להכרת אבהות.

המבקשים נולדו באתיופיה, ע"פ חוות דעת חוקר יהדות שניהם יהודים ביתא ישראל.

המבקש רשום בת"ז אלמן לדבריו היה נשוי באתיופיה, בשלב מסוים עבר לגור בסודן שם נפטרו אשתו ושלושת ילדיו. המבקש עלה לארץ לבדו בשנת 1984 במבצע שלמה.

המבקשת רשומה בת"ז גרושה לדבריה נשאה באתיופיה בנישואים על ידי קייס בגיל צעיר מאד (שבע או שמונה). מנישואים אלו נולדה לה לבת. המבקשת התגרשה באתיופיה ועלתה לארץ עם בתה בשנת 1984 במבצע שלמה.

המבקשים הכירו בארץ בשנת 1989, ולאחר כמה חודשים נשאו, אך לא נרשמו לנישואין ולא נערכה להם חו"ק כדת משה וישראל, אלא רק נישואי קייסים כמו שנעשה באתיופיה. מנישואים אלו נולדו להם שלשה ילדים [ד] ו[מ] ילידי 1990 ו[ע] ילידת 1999. הצדדים הצהירו בפנינו כי שניהם ההורים הביולוגים של הילדים כיום כולם בגירים.

היום מבקש אחד מהילדים להינשא ומכאן בקשתם להכרת אבהות. טרם ייתן בית הדין החלטה בבקשה להכרת אבהות, יש לדון בכשרותם של הילדים, הואיל והאישה הייתה נשואה באתיופיה ולא התגרשה כדת משה וישראל.

גירושי קייסים באתיופיה

לאחר חקירה ודרישה מפי רבני העדה מתברר שאין לעדה האתיופית גירושין כדת משה וישראל. הגירושין היו נעשים ע"י שהאיש והאישה היו מופיעים בפני הקייס ומבקשים להתגרש. הקייס היה מאשר את גירושיהם, ואז היה הבעל אומר לאישה בלשון הזה: 'הרי את מותרת לכל אדם'. הרי שלא הייתה כתיבה ונתינה כדת משה וישראל. נמצא שיתכן שהאישה נשאה בקידושין ולא התגרשה כדת משה וישראל ויתכן שילדיה  פסולים לבא בקהל.

נשואי קייסים באתיופיה

בית הדין חקר אודות נישואי הקייסים שהיו נוהגים באתיופיה. לאחר חקירה ודרישה מפי רבני העדה מתברר שאין לעדה האתיופית קידושין כדת משה וישראל, וממילא האישה לא היית נשואה כדת משה וישראל, וממילא גם אם גירושי הקייסים אינם כדת משה וישראל אין לפסול את הילדים מלבוא בקהל. עיין בשו"ת יביע אומר למרן הגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל (חלק ח' אבן העזר סימן יא) שדן בכשרות העדה האתיופית לבא בקהל ישראל. בתוך התשובה כתב, וזה לשונו:

והנה לאחר חקירה ודרישה מפי זקני העדה וכהניה מתברר שאין לעדה האתיופית קידושין כלל בנתינה ואמירה כפי שחייבה התורה. והנישואין שביניהם שבדרך כלל נעשים מגיל ארבע עשרה שנה ומעלה לחתן או לכלה ולפעמים אף פחות מכן נערכים באופן זה. הורי הבחור מבקרים אצל הורי הנערה ואם מצאה חן בעיניהם מביעים את רצונם לנישואי בניהם וקובעים זמן לנישואיהם, ואילו החתן והכלה אינם רואים זה את זו עד ליום החופה, ויום או יומיים לפני טקס החופה שולחים הורי החתן תכשיטים ומתנות להורי הכלה עבור הכלה, ובמקום הטקס של הנישואין החתן נמצא בתוך האנשים והכלה בין הנשים ולא קרב זה אל זה, אך אבי החתן מכריז בפני הנוכחים ומודיע לאבי הכלה על כריתת ברית הנישואין בין החתן והכלה ואינו נותן שום דבר, לא הוא ולא החתן והכהן של העדה אומר פסוקי ברכה באמירה בלבד ותו לא. ואחר הטקס  והסעודה הולכים החתן והכלה יחדיו ומתייחדים זע"ז. נמצא שאין עושים מעשה קידושין באמירה ובנתינה כדת של תורה, כי אין להם מושג מדין קיחה קיחה משדה עפרון. גם כשהולכים ומתייחדים יחדיו אין כאן קידושי ביאה שהרי צריך לומר לה בפני שני עדים הרי את מקודשת לי בביאה זו ולהתייחד בפניהם כמבואר ברמב"ם פרק ג' מהלכות אישות הלכה ה' ושו"ע אבה"ע סימן לג' סעיף א'. ע"ע בספר דינא דחיי עשין דף א' ע"ד שלדברי הכל צריך שיאמר בפני עדים שהוא מקדשה בביאה, ולא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא כשהיה לו עסק אישות עמה, כגון המגרש את אשתו ואחר כך בא עליה וכיוצא בזה וכמבואר ברמב"ם פרק י' מהלכות גירושין הלכה יט' ובשו"ע אבה"ע סימן קמט' סעיף ה'. ובנידון דידן שאין שום אמירה כזאת והכל נעשה על דעת טקס הנישואין אין כאן סרך קידושין…

נמצא לדעת מרן הגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל אין בנישואי הקייסים סרך קידושין כדת משה וישראל לא באמירה ולא בביאה. וגם אם נאמר שיש בקידושיהם סוג של אמירה הרי הדין נותן שצריך אמירה בפני עדים כשרים,  ומאחר שמפי רבני העדה שמענו שבכל הטקסים של נשואי הקייסים היו רק בני משפחה משני הצדדים, נמצא שגם עדים כשרים לא היו.

למסקנה:

1. הילדים:  [ד], יליד שנת 1990, [מ] ילידת שנת 1990 ו[ע] ילידת שנת 1999, כשרים לבא בקהל, וניתן לערך להם חו"ק כדת משה וישראל לאחר הבדיקות המקובלות של רושם נישואין.
2. בית הדין מציע למבקשים להינשא כדמו"י על ידי חופה וקידושין בהזדמנות חגיגית זו.

ניתן ביום כ"ח בשבט התשפ"א (10/02/2021).

הרב אייל יוסף

הפוסט נישואי קייסים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע עובדתי

המשיבה [פלונית] נולדה בדרבנט (קווקז) בשנת 1989, והגיעה לביה"ד פעיה"ק באר שבע לקבלת אישור יהדות בדחיפות עקב נישואיה שנקבעו לעוד שבועיים. בחוו"ד של מברר היהדות, סיפרה אֵם המשיבה כי בשנת 1987 נישאה ליהודי בשם [מ'] בעיר דרבנט שבקווקז בטקס דתי בביתה כנהוג אצלם שאחרי הנישואין האזרחיים היו עורכים חו"ק במסיבה משפחתית, אך לאחר כחודש וחצי בלבד "ברחה" מבעלה ונפרדה ממנו בנישואין אזרחיים ולא קיבלה ממנו גט פיטורין. כשנתיים אח"כ הכירה את הנטען [ל'] במקום עבודתם ועברה להתגורר עמו בבית אמו במשך תקופה קצרה של כחודשיים בלבד, ולאחריהם נפרדו דרכם עקב סכסוך. לדבריה, נתעברה ממנו בתקופה זו והמשיבה הינה בתו.

בדיון לפנינו חזרה האֵם וסיפרה על נישואיה הראשונים, אך לא זכרה כלום מהחו"ק שנערכו בביתה זולת מסדר הקידושין שהיה "הרב" ס' ושקיבלה טבעת וכל המוזמנים היו בני משפחה כולל העדים "ככל הנראה" (כלשונה). גם הנטען עמד בפנינו ואישר כי הכיר את אֵם המשיבה תקופה קצרה מאוד וחי עמה חיי אישות בבית אמה, אך טען כי לא ידע כלל שהיא בהריון ממנו כשנפרדו, ואמנם הוא מכיר במשיבה כבתו אף כי אינו יודע זאת בוודאות "רק אלוקים יודע" (כלשונו), וציין כי אינה רשומה על שמו בשום מסמך – לא בקווקז ולא בישראל. כמו כן סיפר שנשא אשה אחרת בדרבנט בחו"ק ע"י אותו רב ס', והמוזמנים היו בעיקר בני משפחה, והעדים היו מחללי שבת בפרהסיא – "ככה היה בקווקז"!

א. תשובה: בראש דברינו עלינו לפקפק בעצם הקידושין של אֵם המשיבה, שכן לא הוצגה בפנינו שום הוכחה שנתקדשה בקידושין גמורים, זולת דבריה שנישאה ליהודי בקווקז בחו"ק. וגם "כתובה" שהוא המסמך היחיד שיכול ללמד על נישואין כדמו"י, אין בידה ולדבריה אף לא התקבל לידה מעולם. והלכה פסוקה היא בש"ס ובכל המורים ובכללם הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יט) ומרן השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט), שאין האשה נאמנת לפסול את בניה.

ופוק חזי למרן פאר הדור בשו"ת יבי"א (חלק ז אהע"ז סימן ו) שדן בכעין זה, אודות אשה שלפי דבריה נישאת לבעלה הראשון בחו"ק כדמו"י ע"י רב חרדי ונפרדה ממנו בלא ג"פ כדין, ואח"כ הלכה ונישאת לבעל שני בערכאות וילדה ממנו בת. וסבר הרב השואל להתיר את הבת מדין ס"ס – ספק אם היו שם קידושין וספק מגוי, משום שאין שום הוכחה שהיתה נשואה כדמו"י, שכן אפילו העתק כתובה לא נמצא בידה, ובעלה הראשון התנצר ודחה בחוצפה את פניות הרבנים אליו בדבר הקידושין, וגם מסדר הקידושין נפטר לב"ע. והסכים מרן עמו לגבי הספק בקידושין, אלא שהחליף את הספק השני (שמא מגוי) בספק אחר מרווח יותר. ובתוך דבריו הוסיף: שגם אם היה הרב מסדר הקידושין בחיים ומעיד בפנינו על כך, אין כאן אלא עד אחד, ואנן קי"ל שצריך שני עדים כדי לפסול כמבואר ברמב"ם והשו"ע. וגדולה מזו הוכיח משו"ת מהרשד"ם (אהע"ז סימן קלח) אשר דן אודות איש שהוציאו עליו לעז שהוא ממזר, וכן העיד עליו עד אחד, והשיב: שאינו נאמן לפוסלו, מפני שאין ערער פחות משנים. ולדעת הרמב"ם אפילו להצריך בדיקה אחריו, צריכה להיות עדות גמורה מפי שני עדים כשרים, עכת"ד. וא"כ כ"ש בנ"ד, שלא זו בלבד שאין הקידושין ידועים אלא על פיה, אלא שאף לדבריה קרוב לודאי שאין ממש בקידושיה. זאת ועוד שמסדר החו"ק שבנ"ד רחוק הוא מלהיות "רב חרדי" הבקי בטיב גיטין וקידושין.

ואין להקשות מדברי הב"מ (אהע"ז סימן ו סעיף יג) אשר ס"ל גבי אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי, דכל שהיא עצמה אסורה מטעם שויא אנפשה חד"א ממילא בניה שנולדו לאחר מכן הם ספק חללים, משום שאי אפשר להפריד ביניהם, ע"ש. וכ"כ בארץ הצבי (אהע"ז סימן יד ס"ק לב) ובתשו' משיבת נפש (סימן צ). וא"כ ה"ה לכאורה בנ"ד שעושה עצמה חד"א כשאומרת שזינתה תחת בעלה, ממילא בנותיה שנולדו אח"כ הויין ספק ממזר כיון שמכוחה באו וכל דשדינן בה להחמיר ממילא הוא על ולדותיה. שכן שפיר י"ל דשאני התם דמיירי באשת כהן האומרת לבעלה נאנסתי, ולכן ס"ל להב"מ שנאמנת לפסול גם את בניה מטעם חד"א הנמשך גם על הבנים. משא"כ הכא שאומרת שזינתה תחת בעלה ברצון וקי"ל שאין אדם משים עצמו רשע, אפשר שאין בדבריה כלום כדי לאסור את בניה, ואף אם בעלה האמינה לאוסרה על עצמו מדין שאחד"א מ"מ לאו כל כמיניה לאסור גם את הבנים. ושו"מ סמך לזה מדברי הפמ"ג (שם ס"ק כ) אשר הוכיח כן ממ"ש הש"ך (יו"ד סימן רסח) בשם הרא"ש גבי האומר נתגיירתי ביני לבין עצמי, שאם בא על בת ישראל לא פסלה לכהונה, משום דאין אדם משים עצמו רשע, ע"ש. ועכ"פ פשוט וברור דהב"ש (שם ס"ק כז) פליג ע"ז מכל וכל, שכן הגיה ע"ד השו"ע בדין אשת כהן שאמרה נאנסתי שאסורה היא לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה וכו': "נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, דדוקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם", ע"ש. ובלאו הכי יש לדון בנ"ד האם בכלל יש לאשה דין שויא אנפשה חד"א, שכן גם עפ"י דבריה אפשר שאין כאן קידושין כלל, כדלהלן.

ב. ואף אם מפיה היינו חיים שאכן נתקדשה לאיש, מכל מקום קרוב לוודאי שאין ממש בקידושין הללו כדי לפסול את הבת מכמה טעמים. ראשית, יש ספק גדול האם הטבעת שקיבלה ממנו בעת הקידושין היתה קנין כספו, והאם לא נמסרה לה קודם לכן, וסביר להניח שהיא אותה טבעת שכבר קיבלה ממנו במעמד הנישואים האזרחיים, וא"כ אין כאן קידושי כסף. וגם קידושין בשטר אין כאן, שהרי לא זו בלבד שאין בידה שום מסמך המעיד על הקידושין אלא שאפילו כתובה אין בידה. וגם קידושי ביאה אין כאן, שכן כבר העלנו במקו"א בראיות ברורות שלא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז גבי נישואין אזרחיים מכמה סברות, ובפרט במי שפרוץ בעבירות חמורות טפי כגון בעילת נידה וכו'. ונמצא ששלושת הדרכים אשר האשה נקנית בהם, לא נתקיימו בה.

ובלאו הכי יש לפקפק במעשה קנין הקידושין, שהרי בעינן שידעו הבעל והאשה שנתינת הטבעת היא לשם קנין ולא לשם מתנה בעלמא. וכן מבואר בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ג סימן כה), וז"ל: "דאף שנותן לה טבעת הרי גם היא נותנת לו טבעת ומוכיח נתינתה על נתינתו שהוא רק מתנה בעלמא על שנעשו איש ואשה, אבל עשיית הקידושין היה בלא כלום", ע"ש. ואף כי רוב הזוגות החילוניים בני זמנינו אינם מבינים בטיב קנין הקידושין, מ"מ חזקה על הרב מסדר הקידושין שהוא מסביר להם על מהות הקידושין בטבעת, ושהיא קנין כספו ושהאשה מוכנה להתקדש בה וכו'. אך מסדרי הקידושין מבריה"מ באותה תקופה ספק אם הם בעצמם יודעים מזה, ובפרט שבנ"ד מסדר הקידושין הוכיח שהוא ע"ה שהרי לדברי האשה לא היה שם חופה ולא כתובה וכו' וגם העדים היו מחללים שבת. וכבר העידו שנים מחשובי הדיינים הגר"א כץ והגר"ב בארי שליט"א שחקרו במיוחד על יהודי קווקז ושמעו מאנשים נאמנים הבקיאים במצב הרוחני שם, שכבר משנות השבעים לא נותרו שם רבנים ות"ח, ועורכי הקידושין היו אנשים עמי הארץ שלא ידעו כלל בטיב קידושין. ובפרט שכביכול הקידושין המדוברים התקיימו בעיר דרבנט אשר ידועה בשממה הרוחנית ששרתה בה באותה תקופה. וכן קיבלנו עדות בכתב ע"י ת"ח שנשלח עם כמה מחבריו לחזק את המקום וסיפרו שלמיטב הבנתם "לא היה שם בתקופה ההיא עֵד אחד כשר, מקוה לא היה, אוכל כשר לא היה". וגם על הרב ס' עצמו אשר לדברי אֵם המשיבה היה מסדר החו"ק, העידו: "שהוא עם הארץ גמור שאינו בקי כלל בטיב חופה וקידושין". וחברי המשלחת ששהו שם בקיץ, הוסיפו: "שהרב היה עושה הבדלה בעוד היום גדול עם נר". וכן העידו שהשתתפו בחתונות שערך הרב הנ"ל, ובכולם "הקרובים או הסבים היו העדים".

זאת ועוד, שלפי דבריה העדים היו מחללי שבת, וא"כ פסולים המה מחמת עבירה ואין חלות כלל לקידושין. ואמנם כבר דנו הפוסקים האם יש לראות ביהודי בריה"מ בשנות שלטון הקומוניסטים כאנוסים ולהכשירם לעדות קידושין, מ"מ גם המיקלים אשר סמכו ידיהם ע"ד הרמ"א (אהע"ז סימן מב סעיף ה) שיש להכשיר את האנוסים לענין עדות, לא דיברו אלא באנוסים אשר בצנעא מקיימים מצוות, כמבואר להדיא בדבריו: "מיהו אלו האנוסים שהוצרכו להמיר מכח יראה ואי אפשר להם למלט על נפשם ובצנעא מקיימים המצוות, הם כשרים לעדות", עכ"ל. וזה מוכח טפי ממקור דבריו שהוא תשו' הריב"ש (סימן יא), וז"ל:

"כל שחקרו הרבה ונודע שאין עוברים על שום דבר של תורה אלא באונס או בשוגג וגם אין מתעכבים במקום אלא באונס או בשוגג […] וגם מקיימים המצוות בצנעא, כל כה"ג כשרים הם לכל דבר."

משא"כ ביהודי בריה"מ אשר לפי חקירת מומחים, גם בצנעא עברו על גופי תורה.

ובלאו הכי כבר רבו הפוסקים, שאין להכשיר לעדות את האנוסים, מפני שעכ"פ עוברים הם על גופי תורה ואין כאן עדות כשרה, וכה הם דברי המהרשד"ם בתשו' (סימן קי):

"כבר נמנו וגמרו גאוני עולם קדושים אשר בארץ המה בשאלוניקי, שאפילו נתקדשה האשה בפני עדים אנוסים שם בפרקנקיאה לא הוו קידושין כלל ואם היא תרצה להינשא לאיש אחר מותרת להינשא למי שתרצה, משום דכל הנעשה שם לאו כלום הוא."

וכן מפורש בשו"ת מרן הבית יוסף (סימן ה). ושוב גילה דעתו בשנית בב"י (אהע"ז סימן מב) אחר שהביא מעשה שהיה בפני רש"י באנוס שקידש בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה, ואמר שקידושיו קידושין להצריכה גט, דאע"פ שחטא ישראל הוא, ועוד שמא הרהרו תשובה בליבם והו"ל צדוקי. ועל כך העיר הב"י שם: "דתשובה זו באורחות חיים ח"ב ודברים תמוהים הם", עכ"ל. ועיין בספר גט פשוט (סימן קכג ס"ק ח) שביאר את תמיהת הב"י, בזה"ל: "ומה שנראה שתמה על תשובה זו מרן דקאמר דדברים תמוהים הם, הענין הוא משום דא"כ בטלה מה שפסקו הפוסקים המקדש בפני עדים פסולים דאורייתא אינם קידושין".

וע"ע בג"פ (שם) שהביא חבל פוסקים החולקים ע"ד הריב"ש הנז"ל, וז"ל:

"האחרונים כתבו שבסאלוניקי הסכימו חכמי הדורות ועמדו למנין על אודות נישואי האנוסים עם האנוסות בארץ גזרה, דאין בהן קידושין כלל, מפני דכולם הם פסולים לעדות משום שיכולים לימלט על נפשם ולברוח משם ואינם בורחים כאשר יראה הרואה בתשובות האחרונים ז"ל. ועיין בהרד"ך (בית ט ובית כח ובית כד) ומהריב"ל (ח"א דף נח) ומהרשד"ם (חאהע"ז סימן י וסימן קי) והרא"ם (ח"ב ס"ס לא) ופר"מ (ח"א סימן סא)."

ועיין בשו"ת אגרות משה (ח"ד סימן לב אות ז) שהוסיף סברא גדולה לפסול את האנוסים לעדות, וז"ל: "פשוט וברור דעכ"פ הם אינם שומרי תורה […] שאף אם הוא באונס שלמדוהו אבותיו, אינו יודע איסור להעיד שקר ושיש עונש בשמים בזה", ע"ש.

הא קמן דעת רוב הפוסקים ובראשם מרן הב"י, שאין לחוש כלל לקידושין שנעשו בפני עדים פסולים מחמת עבירה, גם אם היו אנוסים בארץ גזרה. וכאמור, אפשר שבנ"ד כ"ע מודים שאין כאן קידושין, שהרי ידוע שגם בצנעא לא שינו מדרכם וגם אין ידוע שחזרו בתשובה, וא"כ לא נתקיים בהם התנאי שהצריכו רש"י והריב"ש והרמ"א. זאת ועוד שנוסף בהם גם חשש גדול של קרובים, שכן ידוע שבארצות הללו היו מכבדים קרובים לשמש להם כעדים, ובזה לא שייך כלל סברא דאנוסים, וז"פ.

ג. ואל תשיבני מהא דתנינן בגיטין (פח, ב): "יצא שמה בעיר מקודשת, הרי זו מקודשת". וכן נפסק ברמב"ם (הלכות אישות פ"ט הלכה כב) ובטוש"ע (אהע"ז סימן מו סעיף א), אלא שמדבריהם עולה דהאי מקודשת דנקטינן במתני' אין הכוונה שמחזיקין אותה בודאי מקודשת אלא בחזקת ספק מקודשת ולכן דקדקו בלשונם וכתבו "חוששין לו וצריכא גט", עיין ב"י שם. והרי בנ"ד נהי דלא מצאנו שום הוכחה שנתקדשה בקידושין גמורים, מ"מ כיון שלדבריה נתקדשה לפלוני ישראל לעיני עשרות אנשים ומן הסתם יצא שמה בעיר באותו היום שנתקדשה לאותו איש, ומדוע לא נחוש לאותו הקול ונחזיקה לספק אשת איש. ברם לכשנתבונן בדברי הגמ' שם, נמצא כמה סייגים ותנאים יסודיים שנאמרו אודות קיום הקול הזה, ובלעדי כל אחד מהם אין חוששין לו כלל ועיקר ואפילו בית מיחוש אין בו. ועיין בב"י שם שהביא מקור לכולם מדברי הש"ס, וכה הם דבריו בשו"ע בסידור הלכה זו:

"פנויה שיצא עליה קול שנתקדשה היום לפלוני בעיר זו, חוששין לה והרי היא ספק מקודשת אע"פ שאין שם ראיה ברורה. וכל קול שלא הוחזק בב"ד אין חוששין לו. וכיצד הוא הקול שתוחזק זו בו שהיא מקודשת, כגון שבאו שני עדים והעידו שראו הנרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים ונשים שמחות לה ואומרות נתקדשה פלונית, אבל אם שמעו אותן אומרות פלונית תתקדש היום אין חוששין לה, שמא נזדמנו לקדש ולא נתקדשה".

ותבט עיני בב"י אשר הוסיף בשם המהרי"ק והתשב"ץ והרשב"א והו"ד ברמ"א שם (סעיף ב),  בזה"ל:

"ואין חוששין לקול אלא כשהוחזק בב"ד שבית דין חקרו בדבר ושמעו שיש ממשות בקול, אבל כל זמן שלא הוחזק בב"ד לא. אם לא במקום שיש חזקה טובה שנתקדשה, אז לא בעינן הוחזק בב"ד. ויש לב"ד לחזור ולדקדק אחר הקול כדי לברר אם יש בו ממשות."

ועיין בב"ש (שם ס"ק ב) שכתב בשם רבינו ירוחם (נתיב כב ח"ב), שהעדים המעידים על הקול צריכים להיות כשרים. וכן צריך שיעידו בב"ד באותו יום והיינו ביום הקידושין ולא שיבואו אח"כ, ורק חקירת הב"ד אחר העדים אפשר לעשות אח"כ כמבואר בר"ן (גיטין נ, ב) ודלא כהב"ח, ע"ש.

וכמו כן ברור דהאי "נתקדשה היום" האמור בש"ס ובכל הפוסקים הנז"ל, היינו קידושין גמורים כדמו"י ולא קידושין שאין בהם ממש. ואפשר שלזה כיוון הרמ"א במ"ש "ובמקום שיש חזקה טובה שנתקדשה" אז לא בעינן הוחזק בב"ד, ר"ל שבמקום שיש חזקה טובה שנתקדשה כדמו"י א"צ שיוחזקו הקידושין בב"ד. ועכ"פ ודאי שזה נכלל בחתימת דבריו: "ויש לב"ד לחזור ולדקדק אחר הקול כדי לברר אם יש בו ממשות", שכן פשוט שאין ממשות בקול בלי שיש ממשות בכשרות הקידושין.

איברא שזה מוכח ומבואר לענ"ד בגוף דברי המשנה (שם): "ובלבד שלא יהא אמתלא". ובגמ' שם (פט, א) מייתינן כמה עובדי באשה דנפק עלה קלא שנתקדשה בתמרים שלא בישלו כל צרכן ואפשר שאין בהן שוה פרוטה, או באשה שנתקדשה לאדם הנראה גדול בגופו אך אפשר שהוא קטן בשנים, ומסיק בהם הש"ס דמבטלינן לההוא קלא ואין חוששין לו. וכן הוא פסק הטוש"ע (שם סע' ג):

"במה דברים אמורים שלא היה שם אמתלא […] כיצד היא האמתלא, פלונית נתקדשה על תנאי או קידושי ספק כגון שאומרים שזרק קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה או אם יש להסתפק אם יש בקידושין שוה פרוטה או שהיה קטן, לא הוחזקה אלא שואלין אותה וסומכים על דבריה הואיל ואין שם ראיה ברורה ולא קול חזק."

וש"מ דכל שנותר ספק בקידושין גם לאחר ששאלו את האשה, אין חוששין לקול הזה, וז"פ וברור.

ותו גרסינן התם:

"אמר רבי אבא אמר רב הונא אמר רב, לא ששמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים […] אמר רב חסדא עד שישמעו מפי כשרים," ע"ש.

 וכתבו הרא"ש (שם סימן יא) והרשב"א (גיטין פט, א ד"ה הא), דדוקא בדאיכא תרי דשמעי מתרי, והיינו שיאמרו שני עדים כשרים ששמעו משני עדים כשרים, והו"ד בב"י שם. וע"ע במגיד משנה (שם) שדייק מלשון הרמב"ם, שצריך שיאמרו שנים שמענו שנתקדשה בפני ידועים וכן מורה לשון הגמ', עכ"ל. הרי לפנינו דלא מבעיא שצריך שהקול יצא משני עדים כשרים ששמעו משני עדים כשרים כמו שנתבאר, אלא צריך שישמעו שהאשה נתקדשה בפני "ידועים". ומכלל זה אתה למד, דפשוט שנתקדשה בפני שני עדים כשרים, שכן אם הם ידועים לנו כעדים פסולים תיפו"ל שהקידושין בטלים, וז"פ. וזאת הלכה העלו הטוש"ע (שם סעיף ב):

"וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הברה ושמענו מפלוני ששמע מפלוני שנתקדשה פלונית בפני פלוני ופלוני והלכו להם העדים למדינה אחרת או מתו, הרי זה קול שמחזיק אותה מקודשת."

והרמ"א הוסיף בשם הרא"ש והרשב"א הנז"ל: "וי"א דלא הוי קול אלא כששמעו תרי מתרי". ועכ"פ גם מדבריהם למדנו, דלא הוי קול אא"כ יצא מפי שני עדים כשרים שפלונית נתקדשה לפלוני בפני "פלוני ופלוני", והיינו שני עדים הידועים ככשרים כדפי'.

אתה הראת לדעת, כי אמנם מפורש במשנה שפנויה שיצא עליה קול שנתקדשה הר"ז חוששין לה משום אשת איש, מ"מ אין לחוש לקול הזה אא"כ חברו בו יחדיו ששה דברים, ואלו הם:

א. שהקול יצא מפי שני עדים כשרים ששמעו משני עדים כשרים שפלונית נתקדשה לפלוני.

ב. שיאמרו שנתקדשה בלשון עבר ולא שהיא אמורה להתקדש.

ג. שהקידושין היו בפני עדים הידועים ככשרים.

ד. שהוחזקה עדותן בב"ד באותו היום והיינו שאמרו שנתקדשה היום.

ה. שנחקרה עדותן בב"ד שוב ושוב שיש ממשות בקול.

ו. שלא היתה שם אמתלא והיינו שאין ספק בקידושין.

ועיניך הרואות שאף אחד מכל התנאים הללו לא התקיים בנדון שלפנינו, שהרי העדים שעמדו בפנינו פסולים המה מחמת קירבה (וספק אם באותו מעמד היו בכלל עדים כשרים), ובודאי שלא הוחזק הקול בב"ד לא ביום הקידושין וגם לא לאחר מכן שהרי לא היה שם ב"ד כלל, ואצ"ל שלא נחקר הקול מעולם ע"י ב"ד, וכן לא ידעו כלל בפני מי היו הקידושין, וכן יש ספיקות רבים בעצם כשרות הקידושין עד שאין לך אמתלא יותר גדולה מזו המבטלת את הקול. וגם האשה שעמדה לפנינו לא זו בלבד שלא פתרה כלום מכל הספיקות הללו אלא אדרבה הוסיפה עליהם עוד כהנה וכהנה, שהרי לדבריה העדים היו מחללי שבת וגם לא היתה שם חופה ולא כתובה ולא קידוש ושבע ברכות וכו' ולמעשה לא היה שם כלום מענייני חו"ק זולת "מסיבה יהודית" ומסירת הטבעות. ועל כן ברור ופשוט שאין לחוש כלל לקול הזה, ואפילו ריח של מיחוש אין בו.

ודע שלא נזקקנו לתוספת האי פסיקתא (אות ה) אלא כדי להסיר כל חשש מהקידושין הללו, אך לקושטא דמילתא אין אנו צריכים לכל זה גבי היתר הבת שלפנינו. שהרי הני מתניתא וכל הפוסקים הנז"ל לא דיברו אלא לגבי החזקת האשה כפנויה או כספק אשת איש, אך לגבי חשש של ממזרות והיינו לפסול את בניה, פשוט וברור לכל הדעות שצריך עדות גמורה של שני עדים כשרים כמו שהוכחנו לעיל (אות א) בדעת כל עמודי ההוראה – הרי"ף הרמב"ם והרא"ש וכל הפוסקים ובכללם הטור והשו"ע והרמ"א. וכבר ביארנו שאפשר שבנ"ד גם רש"י יודה שאין להטיל ספק בכשרות הבת שלפנינו, מפני שהעדים פסולים וגם אין בדבריהם "שמץ של פסול" (כלשונו) אודות כשרות הבת, וז"פ וברור.

ד. הנה כי כן נמצא שיש ספיקות רבים בטיב הקידושין שלפנינו: הן מצד מהות הקידושין – ובפרט לאור דברי האשה והמידע שהיה בפנינו שלא היה שם כלום מענייני חו"ק זולת מסירת הטבעת, והן מצד קנין האשה, והן מצד העדים שהיו פסולים מחמת עבירה או משום קירבה.

ועיין בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ד סימן פג) אשר העלה, שאפילו אם יש רק ספק בכשרות עדי הקידושין, יש לצרף לספק אחר ולהתיר את האשה אם לא יהיה אפשר להשיג גט, ומכ"ש שלא לאסור בניה אם תלד, עכת"ד. וכן מפורש בשו"ת שמש ומגן (ח"ג סימן מ), דכאשר יש ספק בכשרות העדים, הרי שאפשר לצרף עוד ספק – שמא מאינו יהודי, ולהתירה ע"פ ספק ספיקא. ומכל שכן במקום שהדבר כוודאי הגמור שהעדים היו פסולים מעבירה או מחמת קורבא, ע"ש.

ואכן יש לנו לצרף עוד ספק שמא נתעברה מגוי. ובפרט שבנ"ד נתעברה האשה בעיר שרובה המוחלט עכו"ם, וא"כ הו"ל תרי רובי גויים – רוב העיר ורוב סיעה הבאה לתוכה. ולעת הזאת לא מצאתי בכל הפוסקים למי שיערער לומר דבכה"ג ליכא לספוקי בנכרי, וז"פ וברור.

ואין לפקפק בהאי ספיקא דמנכרי נתעברה, היכא דידוע שעברה לגור עם ישראל ואפשר שהיא מיוחדת לו כמו בנ"ד. דהנה בשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו) פסק גבי פנויה שזינתה וילדה, דאינה נאמנת לפוסלו אפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והוסיף הרמ"א: "ואפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו". ומקור דבריו בנמוק"י (יבמות כג, ב) דאפילו בפילגש המיוחדת לו, אינה נאמנת עליו, ע"ש. ושוב חזר להורות כן גבי יבום (סימן קנו סעיף ט), וז"ל: "ואם היו חבושים בבית האסורים – שודאי הוא ממנו, פוטר". וש"מ דדוקא בכה"ג שהיו חבושים הוא דפוטר מן היבום, אבל במיוחדת לו הר"ז חולצת משום דאמרינן כשם שזינתה וכו'. ומקור דבריו במרדכי (יבמות סימן יב). ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק כט) שכתב, דשיטה זו היא כדעת הנמוק"י הנז"ל. ואמנם הרא"ש פליג עלייהו וס"ל דאפילו בזונה אם היתה מיוחדת לו אמרינן דודאי הולד ממנו, וגם הרמ"א הביא שיטה זו (סימן קנו סעיף ט) בשם "וי"א", מ"מ כיון דסתם בתרי דוכתיה כדעת הנמוק"י והמרדכי, ש"מ דהכי ס"ל עיקר להלכה. ובפרט לפי מ"ש האחרונים (עיין ש"ך יו"ד סימן רמב) דהכלל דסתם ויש – הלכה כסתם, נוהג גם בפסקי הרמ"א.

איברא שכבר העלו הפוסקים שאין אומרים רוב בעילות מהנטען, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והא דקי"ל רוב בעילות מהבעל, הוא מפני שבעלה משמרה משא"כ לגבי מי שהיא חיה עמו בזנות (עיין שו"ת חוט השני סימן יח). ועכ"פ גם בזאת יאמר, דהרוצה להקל בזה כדעת הני תרי אילני רברבי – הנמוק"י והמרדכי, יש לו על מי לסמוך, ובפרט שכן מורה הכרעת הרמ"א וסתימת השו"ע. זאת ועוד, דבנ"ד אין לנו ראיה שהיתה מיוחדת לנטען, זולת מגוריה במרתף שייחד לה בבית אמו. ואאת"ל שהיתה מיוחדת לו, הרי ששניהם טענו בפנינו שלא הכירו זא"ז אלא כחודשיים ימים בלבד, והנטען אומר בפירוש שלא ידע כלל שהיתה מעוברת ממנו כשנפרדו ולא שלל את האפשרות שגם בהיותה עמו זינתה עם אחרים.

הרי לפנינו שני ספיקות ברורים לגבי כשרות המשיבה, ספק בקידושין וספק מגוי. וכבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד הו"ד בדרכי משה אהע"ז סימן ד אות ז ובב"ש ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אהע"ז סימן ו) ושו"ת חת"ס (ס"ס י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשו' הגאון רע"א (סימן קו והו"ד בפ"ת סימן ד אות לט), שסמך ידו להתיר בכגון דא עפ"י ספק ספיקא, ע"ש.

וצא ולמד מדברי הגאון בעל שו"ת תורת חסד (אהע"ז סימן ט) אשר דן אם לצרף ספק מנכרי בעיר שרובה ישראל, ומסיק דאע"פ שהוא ספק קלוש כיון שדעתה מעורבת עם ישראל ושכיח טפי שזנתה עמהם ולא מעכו"ם, וקי"ל דספק שאינו שקול לא מצטרף לס"ס. מ"מ שאני איסור ממזר שספקו מותר מהתורה ורק רבנן אסרוהו, מיהו לא אסרו אלא בספק השקול, אבל לעולם כל שמצטרף עמו ספק אחר אע"פ שהוא קלוש מ"מ משוי ליה לרוב, כדאמרינן בכמה דוכתיה בש"ס (יבמות קיט, א וחולין עז, ב ובכורות כ, ב) "סמוך מיעוטא לפלגא והו"ל רובא", ע"ש. ומבואר מדבריו, שגם בספק קלוש המצטרף לספק אחר יש להתיר חשש של ממזרות, וא"כ כ"ש בנ"ד שיש שני ספיקות ברורים הקרובים לודאי.

אך עלינו לאסור את הבן שלפנינו בקרובות הבעל והנטען. דהנה חזינן להרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יד) שכתב: "פנויה שזינתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני (לפטור את אשתו מן היבום ולקום לנחלה תחת אביו – מ"מ שם). ויראה לי, שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק", עכ"ל. ועיין במ"מ שם שציין "וסברא נכונה היא להחמיר עליו בספק". וכן הוא בתשובת הרי"ף (סימן לח והו"ד בקרית מלך שם). וכן מתבאר מדברי השיטה מקובצת (כתובות יג) בשם הגאונים, ע"ש. וכן מפורש בטוש"ע (סימן ד סעיף כו): "אבל חוששין לדבריה ואסור בקרובות אותו פלוני", וכן משמע מדברי הרמ"א שם. ואמנם הנוב"י (תניינא סימן א והו"ד בפ"ת שם ס"ק לב) מספקא ליה בזה וכתב, דהדבר צריך תלמוד אם חוששין לדבריה לאוסרו בקרובי אותו פלוני, ע"ש. מ"מ הרואה יראה בגוף דבריו, שלא הטיל ספק בזה אלא במקום שהוא מכחישה בפירוש ואומר שאינו בנו, אבל כל שאינו מכחישה בפירוש כגון שאינו כאן או שישנו כאן ומודה שבא עליה אבל אומר אולי זינתה גם עם אחרים, גם הנוב"י מודה שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובותיו (וע"ע פ"ת שם ס"ק לח בשם תשובת רעק"א סימן קו), והרי בנ"ד הנטען מודה שבא עליה ואף הכיר באבהותו.

מסקנא דדינא שהמשיבה [פלונית] מותרת לינשא כדמו"י עם כל איש ישראל, לבר מקרובות הנטען [ל'] אשר לדברי האֵם הוא אביה. ואם תרצה לינשא לכהן, טעונה בירור נוסף.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם באהבה רבה ורבנן אמרי אהבת עולם

נימוקים אלו מותרים לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיבה.

ניתן ביום ז' בכסלו התשפ"ב (11/11/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד

הפוסט בדין ספק אשת איש שילדה בזנות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפי המסמכים שהונחו בפנינו, ולאחר חקירה ודרישה בדברי האם הביולוגית של המשיב, אשר טענה בפנינו בנחישות שהתעברה מאינו יהודי בעיר רמלה, וגם טענת בעלה בתקופת הגירושין שהיה פרוד ממנה במשך כמה שנים כך שלכאורה הבן הזה אינו בנו – אין בהם כדי לסתור את דבריה שנתעברה מגוי, לא מצאנו עילה מספקת כדי להטיל ספק בכשרותו של הבן [פלוני] (המשיב) ת.ז. […] מלהינשא לבת ישראל בחו"ק כדמו"י.

עקב הנסיבות המיוחדות על מנת לזרז את הנישואין של המשיב, הנימוקים ההלכתיים יפורסמו במועד מאוחר יותר.

ניתן ביום א' בניסן התשפ"א (14/03/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

נימוקים

נימוקי הרב דרעי

רקע עובדתי

המשיב [פלוני] נולד ביום 27.11.1995 לאמו [גברת נ'] אשר היתה נשואה למר [נ'] מיום ט"ו בכסלו תשמ"ג (1.12.1982) ועד לקבלת הגט ביום ט"ז בשבט תשנ"ו (6.2.1996), כלומר כארבע עשרה חודש לאחר לידת הבן. הן לדברי הבעל בפני ביה"ד בזמן תביעת הגירושין והן לדברי האשה בפנינו, היו פרודים כשבע שנים לפני מתן הגט ולא קיימו יחסי אישות בכל השנים הללו. לדברי הבעל, הגט התעכב זמן רב כי "אני לא נותן גט עד שיחוסל החוב לחברת עמידר. אני לא התגוררתי בדירה כל השנים. אשתי ילדה ילד מאדם זר והיא טוענת שהיא לא יודעת היכן נמצא. זה אדם שמכר פיצה והיא עבדה אצלו". גם האשה טענה בפנינו בנחישות כי הבן לא נולד מבעלה אלא מאיש זר שפגשה באקראי והתברר לה למפרע כי הינו מוסלמי המתגורר ברמלה על פי דיבורו וצבע עורו. הבן (המשיב) נמסר לאימוץ ע"י אמו מיד עם לידתו.

מדברי עמיתי להרכב הרה"ג אליהו אריאל אדרי שליט"א אשר עיין בתיק האימוץ עולה, כי האם הביולוגית דיווחה עם מסירתו לאימוץ כי האב הביולוגי אינו יהודי, וזו הסיבה שמסרתו לאימוץ. הבן לא פגש את אמו עד עצם היום הזה וגם אינו מעוניין לפוגשה, והאם התייצבה בבית הדין מרצונה הטוב מבלי שתזכה להכיר את בנה. כאמור, דבריה בפנינו היום כעבור יותר מעשרים ושש שנים, תואמים את הדברים שהסיחה לפי תומה בזמן מסירתו לאימוץ. יצוין כי אכן לפי תיק משרד הפנים, התגוררה האם בעיר בה אוכלוסייה ערבית ניכרת, אשר אמנם רוב תושביה יהודים אך יש בה ערבים רבים. ההכרעה לפתחינו היא האם לאשר את בקשת המשיב להיתר נישואין כדמו"י עב"ג אשר הכיר זה מכבר והיא מעוברת ממנו בחודשי הריון מתקדמים, כך שהם רוצים להינשא זל"ז בדחיפות.

איתא ברמב"ם (איסו"ב פט"ו הלכה יט):

"אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר. ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה."

האי לישנא ד"חזקת ממזר" מורה שהוא רק ספק ממזר, ולא "ממזר ודאי". וזה מוכח טפי ממ"ש דין האומרת לעכו"ם נתעברתי וכו' רק בהלכה זו, וש"מ דדוקא הכא שהולד ספק ממזר שפיר נאמנת האשה להכשירו משום דבלא דיבורא היה הולד כשר ד"ת, כמבואר במגיד משנה שם, וכן מבואר להדיא בב"ש (סימן ד ס"ק נב) בדעת הרמב"ם. אלא שעפי"ז נמצאו דברי הרמב"ם סותרים למ"ש לעיל (שם הלכה טו-טז), בזה"ל:

"אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא, נאמן […] וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר שעובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי."

האי לישנא מורה בעליל דהולד ממזר ודאי. ברם כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"ה סימן כא אות ד) להוכיח בראיות ברורות מסוגיות הש"ס ומשנת רבותינו הראשונים – עד להכרעת הפוסקים, שאין האב נאמן לפסול את בנו בתורת ודאי אא"כ הוחזק לנו שהוא בנו. אבל כל שלא הוחזק לנו כבנו אלא רק שנולד מאשתו, אינו נאמן אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר. ושם ביארנו, שאמנם שני האופנים הנ"ל נכללים בתורת יכיר, מכל מקום שונים הם במהותם ובדיניהם. שכן המוחזק לנו כבנו, בדין הוא שיכול להיות הבן ממזר ודאי על פיו, שהרי בהא קמיירי גופא דקרא "וילדו לו בנים". משא"כ במי שלא הוחזק לנו כבנו אלא שרק הוחזק שנולד מאשתו, דלאו כל כמיניה לפוסלו אלא רק לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ספק ממזר ממילא, וגם זה נילף מהא דנאמן לבכר את הקטן וממילא מסלק את אבהותו מהגדול, ע"ש.

ובזה יאירו פסקי הרמב"ם באור יקרות, שכן מ"ש בהלכה טו-טז שהבן ממזר ודאי מיירי במי שהוחזק כבנו, כמפורש בפתח דבריו "אבל האב שהוחזק שזה בנו". אולם בהלכה יט מיירי במי שלא הוחזק כבנו אלא רק שנולד מאשתו, ולכן לאו כל כמיניה אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר, ואפשר שגם זה מדוקדק בפתח דבריו שכתב "אשת איש שהיתה מעוברת" ולא קאמר "היתה אשתו מעוברת" – כדאמר בהלכה טז. איברא דמאי דילפינן מכללא בדברי הרמב"ם, מפורש הוא בחוות יאיר (סימן צג, הו"ד באוצה"פ סימן ד ס"ק קלב) אשר דן אודות מי שבא ממה"י עם אשתו ואמר על אחד מבניה שאינו בנו, שאינו נאמן לפוסלו אבל נאמן לסלק אבהותו ממנו, ע"ש. הנה כי כן מבואר להדיא מדבריו שאע"פ שלא הוחזק כבנו, מכל מקום כיון שהוחזק כבן אשתו נאמן הוא לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ספק ממזר ממילא, וכדפי' בדעת הרמב"ם.

וכן סרה בזה תלונת האחרונים על פסק הטור ושו"ע (סימן ד סעיף כט), וז"ל:

"אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי."

ועיין בב"ש (שם ס"ק נב) שהעיר על דבריהם ממ"ש הרמב"ם דהולד הוי רק "בחזקת ממזר" והיינו ספק ממזר, ומכח זה הכריח דהטור ושו"ע פליגי על הרמב"ם וס"ל שאין תולין ספק דילמא נתעברה מכותי כשלא טענה כן בפירוש, ע"ש. והנה לא זו בלבד שדבריו דחוקים, שהרי נמצא שהעיקר חסר מן הספר הן בדברי הרמב"ם והן בדברי הטור ושו"ע, אלא שגם סותרים הם את דברי מרן הב"י עצמו שציין (שם) ע"ד הטור: "כל זה מלשון הרמב"ם פט"ו מהלכות איסורי ביאה". ואכן לא בכדי נדחו דברי הב"ש ע"י רוב הפוסקים (עיין שו"ת רע"א סימן קכו וב"מ סימן ד סעיף כז). ולדברינו י"ל בפשיטות, שדברי הב"י מכוונים למ"ש הרמב"ם בהלכה טו-טז והיינו במי שהוחזק כבנו, ובהכי קמיירי הטור ושו"ע במה שפסקו דהולד ממזר ודאי. וזה מדוקדק בפתח דבריהם "אבל האב", והאי לישנא מורה דמוחזק לנו שהוא אביו. אבל לעולם כל שלא הוחזק לנו שהוא אביו, גם הם מודים לדברי הרמב"ם בהלכה יט דהולד הוי ספק ממזר, וכדפי'.

ודע שגם אם לא היתה טוענת כן בפירוש או שלא היתה בפנינו לבודקה, היינו תולים ספק שנתעברה מגוי, אף שנתעברה בעיר שרובה ישראל. שכן כבר הוכחנו במקו"א (אבני עזר ח"ה סימנים יח-יט) שלדעת רבים מהפוסקים אין הולכין אחר הרוב גבי איסור ממזר, ולכן גם ברוב פסולין אצלה הולד ספק ממזר דמותר מהתורה, וזהו החידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבא ממזר" – ודרשינן עליה בגמ' (קידושין עג, א) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, והיינו שרק ממזר ודאי אסרה תורה אבל לעולם 'רוב' דינו כספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כז) בתירוץ שני בדעת הרמב"ם – עפ"י דברי הר"ן והמגיד משנה, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ), והוסיף דמחצה על מחצה לא היה צריך קרא להתירו – ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן – וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, ע"ש. וכן מבואר בש"ש (שמעתתא ב פט"ו) ובשו"ת שערי ציון (ח"א אהע"ז סימן ה), שגם ברוב פסולין אינו אלא ספק ממזר, ע"ש.

איברא שכן מפורש להדיא בבית מאיר (שם), שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע (סימן ד סעיף כט) דס"ל שהאומר על אחד מבניו שאינו בנו דנאמן לפוסלו והולד ממזר ודאי, היינו דוקא בעיר שכולה ישראל. אבל כל שיש בה אפילו מיעוט גויים, אף לדבריהם יש לתלות שהולד הוא מגוי, ואדרבה יש לתלות בגויים הפרוצים בעריות מאשר בישראל הגדורים מן העריות ומהיכי תיתי לחשוד בכשרים, עכת"ד. וכן מתבאר מדברי הנודע ביהודה (תניינא תשובה לח), ע"ש. וכן מפורש בתשו' הגרע"א הנז"ל (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לט), דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם והשו"ע עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי. ועיין בחזון איש (אהע"ז סימן א אות יז) שהעיד ע"ד הגרע"א הללו, שמחוורין הם.

אמנם הגאון חת"ס (אהע"ז סימן ט) פקפק בזה, וכתב דרחוק מאוד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי, ע"ש. מיהו כבר העיר הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) שדברי החת"ס נכונים בזמנים קודמים שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר, משא"כ אצל הבריות הללו שנהרס אצלם לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים הרי מילתא דפשיטא דתלינן בגוי כמו ביהודי, ע"ש. ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק נב) אשר ס"ל, שאם אינה טוענת בפירוש דמעכו"ם נתעברה לא מספקינן בנכרי, עיין עליו.

עכ"פ לגבי השאלה שלפנינו, אפשר דאליבא דכ"ע נאמנת להכשיר את הולד לקהל כשאומרת בפירוש שנתעברה מעכו"ם, שכן כדי להטיל בולד חשש של ממזרות דאשת איש, עלינו להתעלם מפסק מפורש ברמב"ם ובטור ושו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט). ופוק חזי לדברי הגרעק"א (מהדורא רביעאה אהע"ז סימן ו): "כיון דהדין ערוך לפנינו בשו"ע כהרמב"ם, דנאמנת לומר לנכרי נבעלתי, אין לנו לבדוק אחר רבינו הב"י", ע"ש. ובפרט שיש רגליים לדבר שהתרועעה עם עכו"ם, שהרי מסרה אותו לאימוץ מיד עם לידתו, בניגוד לשישה ילדים שגידלה בביתה (ארבעה ילדים מהבעל הגרוש ועוד שני ילדים שנולדו אחרי הגירושין בזנות משני בועלים שונים שהיו יהודים). וגם טענה כן בפירוש בזמן המסירה לאימוץ באומרה שהיא עושה כן כי הוא נולד לגוי. וכן חזרה על דבריה בפנינו: "הלוואי והייתי יכולה להשאיר אותו אתי אבל הוא היה בן של גוי ולא יכולתי".

והגם שנמצאו כמה סתירות בדבריה בכמה פרטים נלוים, כפי שעולה מעיון בפרוטוקולי הדיונים בזמן מתן הגט והדיונים שהיו בפנינו, מכל מקום בעיקר הטענה שנתעברה מגוי דבקה בגרסתה מתחילה ועד סוף. זאת ועוד, כבר הורה זקן בשו"ת אגרות משה (ח"ה אהע"ז סימן י) שאין לנו להתייחס כל כך לסתירות שנמצאו בדברי האשה, וכה הם דבריו אודות אשה שנמצאת שקרנית:

"מה שהאשה נאמנת לומר על הולד שהוא מכשר אף שחשודה גם לפסולין, וכן מה שנאמנת להרמ"א ורוב האחרונים לומר שמבעלה הוא אף בפרוצה ביותר, וכן מה שנאמנת לומר כשהיא א"א באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנת, ולכן גם בעובדא זו שאומרת שידוע לה שמבעלה הכשר נולדה הבת נאמנת להכשירה."

אמנם מן הראוי היה להוסיף ולדון כאן מצד דין "יכיר", אך חזקה עלי הוראתו של הגרעק"א הנז"ל "שאין לנו להרהר אחר דברי רבינו הב"י" בנדון שלפנינו. ואם חשקה נפשך לדון גם בזה, עיין מה שהעלתי בספרי (אבני עזר בכמה מקומות וסיכומם בספרי שו"ת משנת יהודה ח"ו שאלה ק') י"ג עיקרים בדין יכיר אשר בכ"א מהם לחוד יש מרבותינו הראשונים או האחרונים המפקיעים את האב מלפסול את בנו בתורת ודאי. ועכ"פ בצירוף כמה מהם יחדיו כמו בנ"ד, רבו הפוסקים שהורו שאין הבן ממזר ודאי אלא רק ספק ממזר, מפני שתולין גם על צד רחוק שנתעברה ממנו. ונמצא שיש לפנינו ספק שני אף כי קלוש הוא עד מאוד. ועיין בשו"ת תורת חסד (אהע"ז סימן ט) אשר הוכיח בראיות ברורות וסברות ישרות, דכל שמצטרף עמו ספק אחר אע"פ שהוא קלוש מ"מ משוי ליה לרוב, ע"ש. וע"ע עוד אגרות משה (אהע"ז ח"ד סימן פג) ושו"ת שמש ומגן (ח"ג סימן מ).

וכבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד, הו"ד בדרכי משה אהע"ז סימן ד אות ז ובב"ש ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אהע"ז סימן ו) ושו"ת חת"ס (סוף סימן י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשו' הגאון רעק"א (סימן קכח), שסמך ידו להתיר עפ"י ספק ספיקא, ע"ש. ואף שבשו"ת אהלי יעקב מהריק"ש (סימן צט) מחמיר לייחוס שצריך ג' ספיקות להתיר, והביא שכן היא דעת כמה מגדולי הקדמונים, עיין שם, מכל מקום רוב הפוסקים לא החמירו בזה. וכבר הארכתי בזה בכמה פס"ד אחרים (ועיין בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט אות ב) ואכה"ל עוד בזה.

לאור האמור קם דינא שהמשיב מותר לבוא בקהל ה'.

הנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם באהבה רבה ורבנן אמרי אהבת עולם

הרב יהודה דרעי – ראב"ד

נימוקי הרב אדרי

רקע עובדתי

סוגיית היוחסין של העומד בפנינו הגיעה לשולחננו כמעט דרך אגב. ישנה חשיבות גדולה לבאר את דרך השתלשלות הדברים כדי למנוע תקלות שיתכן וקורות מדי יום.

אחות המבקש נישאה כדמו"י והתגרשה בבית הדין בבאר שבע. לאחר גירושיה בקשה להינשא לכהן ולהפקיע את נישואיה הראשונים, בטענה שהיה בהם משום מקח טעות. תוך כדי הדיון אמרה מתוך סערת רגשות שעל בית הדין להתחשב בה במיוחד משום שהיא בת מאומצת.

בית הדין עיין במעשה בית הדין והתברר שהעלימה עובדה זאת מבית הדין. יתר על כן הצהירה בבירור השמות כי היא בת ביולוגית. אביה המאמץ זומן לעדות והצהיר אף הוא כי היא בתו הביולוגית ועל פי זה נכתב שם אביה המאמץ בגט.

חשש הפסול בגט תוקן לאלתר. הבעל הראשון זומן לבית הדין וסודר גט נוסף. דא עקא, האחות ואביה המאמץ העלימו את עובדת האימוץ גם מרושם הנישואין כאשר היה צורך ללבן את כשרותה לבוא בקהל קודם נישואיה הראשונים.

עיון בתיק האימוץ של האחות העלה כי אין כל פגם בייחוסה והיא הותרה לבוא בקהל. בנישואיה הראשונים לא נמצא כל פגם או מקח טעות בקידושין, ולא היה ניתן להתירה לכהן.

האחות נשאלה האם יש לה אח נוסף, והתברר כי המבקש גם הוא מאומץ. המבקש עמד לפני נישואין, וכלתו הייתה בחודשי הריון מתקדמים. גם המבקש עמד להירשם לנישואין בלא לדווח על היותו מאומץ, אולם כיון שהתברר הדבר אגב אורחא, היה צורך ללבן שאלה זו.

עיון בתיק האימוץ של המבקש העלה כי לפנינו מקרה חריג.

המבקש נולד לאשה נשואה ונמסר לאימוץ עם לידתו. המבקש לא פתח את תיק האימוץ ואינו מעוניין להיות בקשר עם אמו.

מעיון בתיק האימוץ של המבקש עולה כי האם הביולוגית דיווחה עם מסירתו לאימוץ כי האב הביולוגי אינו יהודי. האם זומנה לבית הדין כיום, כעבור עשרים ושש שנים, וחזרה על גרסתה. אכן, לפי תיק משרד הפנים, התגוררה האם בעיר בה אוכלוסייה ערבית ניכרת. רוב תושבי העיר יהודים, אך יש בה ערבים רבים. לדברי האם ניהלה קשר ממושך עם ערבי, וממנו נולד בנה בעודה פרודה מבעלה זמן רב. זו הסיבה שמסרתו לאימוץ. הבן לא פגש את אמו עד עצם היום הזה וגם אינו מעוניין לפוגשה, והאם התייצבה בבית הדין מרצונה הטוב בלא שתזכה להכיר את בנה.

דבריה בבית הדין תואמים את דבריה בעת האימוץ וניכרים דברי אמת.

אשת איש הטוענת לגוי נבעלתי

עניין זה של אשת איש הטוענת לגוי נבעלתי התבאר על ידינו בעבר, ונשנו כאן הדברים.

כתב הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פרק ט"ו הי"ט):

"אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו והרי הבן בחזקת כשרות שלא האמינה תורה אלא האב. אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה."

חידש הרמב"ם שנאמנת אשת איש שזינתה להכשיר את בנה לבוא בקהל כשטוענת שהתעברה מגוי. נאמנות זו היא גם כאשר רוב פסולים אצלה, דהיינו רוב ישראל ומיעוט גויים. כך מדוקדק מדברי הרמב"ם שכתב שאם אמר האב אינו בני או שהיה במדינת הים הולד בחזקת ממזר, הרי לנו שמדובר ברוב ישראל, ואפילו הכי האם נאמנת להכשיר.

 מקורו של הרמב"ם לא נודע, שכן הסוגיה בכתובות (דף יג ע"א – טו ע"א) עוסקת בראוה שנבעלה ואומרת לכשר נבעלתי. כשר זה אינו גוי אלא כשר לכהונה כלשון המשנה: "איש פלוני וכהן הוא". כמו כן, דברי אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי הוסמכו בסוגיה בקידושין (דף עד ע"א) לדברי הגמרא כתובות הנ"ל.

יתר על כן. שתוקי בן פנויה הוא, כמבואר במשנה קידושין (דף סט ע"א) ששתוקי הוא המכיר את אמו ואינו מכיר את אביו. החשש שיש ביחוסו הוא מצד זהותו של אביו שמא ממזר או קרוב הוא, ולא מחמת אמו, שפנויה היא. וכן בגמרא קידושין (דף עג ע"א): "אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה". בפנויה עסקינן, שעליה ניתן לומר רוב כשרים אצלה, וביחס אליה מצאנו את דינו של אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי. אך לא מצאנו להדיא בסוגיות הגמרא דין בדוקי באשת איש, כאשר שם רוב פסולים אצלה.

עוד בגמרא (שם):

"ואמר רבא דבר תורה אסופי כשר מאי טעמא אשת איש בבעלה תולה מאי איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלך בעליהם למד"ה כיון דאיכא פנויה ואיכא נמי דמחמת רעבון הוה פלגא ופלגא."

 בדברי הגמרא הללו מצאנו את המקרה שהזכיר הרמב"ם באשה שהלך בעלה למדינת הים, אלא שמדברי הגמרא עולה שבאופן זה הולד ממזר, כי לו יצויר שאסופי אינו בן פנויה ולא הושלך מחמת רעבון הריהו ממזר. כ"כ בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סימן צ) והוכיח כך מדברי הגמרא.

מצאנו אם כן את הצד שהובא ברמב"ם לאיסור, כל עוד אין האם טוענת שהתעברה מגוי, אך לא מצאנו את צד ההיתר בבדוקי שאמו אשת איש וטוענת מגוי התעברתי.

ואכן כתב המגיד משנה בהלכות אסורי ביאה (שם): "ומ"ש ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר לא מצאתיו מבואר".

אף שלא מצא המ"מ מקור לדברי הרמב"ם, נפסק דין זה בלא חולק בטור ושלחן ערוך (אה"ע סימן ד סעיף כט).

עי' בשו"ת רעק"א החדש (מהדורא רביעאה אה"ע סימן ו, מקורו משו"ת רעק"א כת"י סימן פה) בשאלה ששאל רעק"א את הבית מאיר, שם כתב: "כיון דהדין ערוך לפנינו בשו"ע כהרמב"ם דנאמנת לומר לנכרי נבעלתי, אין לנו לבדוק אחר רבינו ב"י".

עי' בית משה (סימן ד ס"ק לח) שחלק על דברי השו"ע, כמו כן הבית מאיר (סימן ד סעי' כו ד"ה ואם כן) העלה בצריך עיון רב אם מודים הרשב"א והריטב"א לדין הרמב"ם שנאמנת אשת איש לומר מגוי התעברתי, שרוב פסולים אצלה, ובהגהות והערות מכת"י שנדפסו במהד' ראש פינה יישב הבית מאיר שאף לדעת הרשב"א והריטב"א גם ברוב ישראל יש לילך אחר רוב פרוצים, שהם גויים.

לענייננו די בדברי הרמב"ם ושו"ע להתיר למעשה, אך לחיבת הקודש נביא כאן כמה דרכים בביאור מקורו וטעמו של הרמב"ם וש"פ שפסקו כמותו.

המגיד משנה (שם) כתב טעם לדינו של הרמב"ם, וז"ל:

"אבל הטעם הוא ממה שכבר נזכר למעלה שהיא נאמנת בשתוקי אפילו ברוב פסולין להכשיר והוא הדין שיכולה ודאי לתלות בעכו"ם דהא ולד זה ספק מעכו"ם וכשר ספק מישראל ממזר ובכל ספק היא נאמנת להכשיר."

כוונת המ"מ למ"ש בהלכה יב:

"מ"ש רבינו שאפילו היא אומרת לפלוני הממזר נבעלתי הוא מפני שאין האשה נאמנת בפסול אלא האב בלבד כמו שיתבאר ואע"פ שנאמנת להכשיר והיה נראה שכ"ש לפסול, לא היא, דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מן התורה מותר גמור לבא בקהל, אלא דרבנן גזרו עליהן והאמינוה בשל דבריהם, אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל ואסור בממזרת ודאית, ואם היו מאמינים אותה ומתירין אותו בממזרת ודאית היו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב."

כדברי המ"מ כתב בן דורו, הר"ן על הרי"ף (קידושין פ"ד במשנה דשתוקי), וז"ל:

"אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מפרשים בגמ' [דף עד.] שבודקין את אמו ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת וכר"ג דתנן בפ"ק דכתובות (דף יג.) היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה אמרה להם מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת מיהו דאבא שאול עדיפא מדרבן גמליאל דאילו ר"ג לא הוה מכשר אלא ברוב כשרים אצלה כגון פנויה ורוב העיר משיאין לכהונה אבל היכא דרוב פסולין אצלה כגון ארוסה שעיברה או פנויה ורוב העיר פסולין אצלה לא מהימנינן לה ואליבא דאבא שאול מהימנינן לה ואפסיקא הלכתא בגמ' [שם] כאבא שאול וכתב הר"ם במז"ל בפרק ט"ו מהל' אסורי ביאה שאע"פ שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול לומר ממזר הוא ומשמע דטעמא דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה [דף עג.] שתוקי כשר אבל לפסלו ולהתירו בממזרת לא כדאשכחן [בבכור] דהימניה רחמנא מדכתיב יכיר אבל לדידה לא הימנה."

בביאור הגר"א (סימן ד ס"ק עח) כתב, וז"ל: "ואם היא כו'. כמ"ש בקדושין ע"ד א' ע"ה א' דאפי' ברוב פסולים נאמנת". בשו"ת בנין עולם (אה"ע סימן ה אות ו) הבין שכוונתו לחלוק על דברי המ"מ, מדלא כתב את הטעם שהביא המ"מ אלא הביא מקור בלבד. אולם נראה שהגר"א לא בא להביא מקור אלא טעם, וכמ"ש המ"מ: "הטעם הוא ממה שכבר נזכר למעלה שהיא נאמנת בשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולין", עי' באר הגולה שכתב את טעמו של המ"מ בלא להביא את מקורו, ונראה שהגר"א בא להמשיך דבריו ולהביא את מקור הדברים.

בביאור הדברים נאמרו שלש שיטות.

שיטת רבי עקיבא איגר

בשו"ת רעק"א החדש (מהדורא רביעאה אה"ע סימן ה, מקורו משו"ת רעק"א כת"י סימן פד) בשאלה ששאל רעק"א את הבית מאיר הקשה על דברי המ"מ, שהרי האם נאמנת גם להכשיר בתה לכהונה שהוא ספק דאורייתא, ועל כרחך שטעם נאמנות האם אחר הוא.

[ידועים דברי הראשונים בעניין זה. תוספות (כתובות יג ע"ב ד"ה השבתנו) הזכירו שטעם הנאמנות בברי הוא משום בודקת ומזנה. בביאור דברי תוספות כמה שיטות, עיין עוד תוס' (כתובות יד ע"ב ד"ה כמאן), שב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טז) וחידושי רבי עקיבא איגר (כתובות יג ע"ב ד"ה 'וביותר יש לי'). הרשב"א (כתובות יג, ב ד"ה השיבותנו) כתב שהוא משום חזקת הגוף. הרא"ש (כתובות פרק א סימן יח) כתב שנאמנת בטענת ברי לבד. ידועים דברי האחרונים שכתבו שנאמנות האם היא מדין עד אחד נאמן באיסורים. עיין עוד במה שכתב בענין זה בשו"ת יביע אומר (ח"ה אבן העזר סימן ב אות ג-ד).]

רעק"א יישב שטעמו של המ"מ נאמר רק כדי לבאר את נאמנותה של אשת איש שזינתה להכשיר את בנה לבוא בקהל, שהרי כשזינתה נאסרת לכהונה ואין לה חזקת הגוף ואפ"ה נאמנת מהטעם הנוסף שכתב המ"מ. כ"כ בתוספות רעק"א (קידושין פ"ד אות מו), ושם הוסיף וביאר כך גם בדברי הר"ן.

בתשובה הנ"ל הוסיף רעק"א להקשות מנ"ל למ"מ דתרוויהו איתנהו, שמא נאמנת האם רק משום שחזקת האם מועילה לבתה ולא כשאין לה חזקה. ותירץ:

"וצ"ל דלישנא דקורא לשתוקי בדוקי משמע סתמא אף באומרת מנכרי ואף בעיר שכולם נכרים דלית לה מיגו דמישראל."

הנה מצא רעק"א טעם ומקור לדינו של הרמב"ם.

על מקורו זה הקשה רעק"א מסוגיה ערוכה בקידושין (דף עד ע"א) שדנה בדברי אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי, וז"ל:

"מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת כמאן כרבן גמליאל תנינא חדא זימנא דתנן היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה אמרה להם מאיש פלוני וכהן הוא רבן גמליאל ור' אליעזר אומרים נאמנת ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל."

לביאור רעק"א ששני דינים יש בנאמנות האם להכשיר בנה, קושית הגמרא אינה מובנת, שכן יש ליישב בפשטות שדברי ר"ג נאמרו כשיש לאם חזקה ולהכשיר בתה לכהונה, ואילו דברי אבא שאול נאמרו כשאין לאם חזקה ולהכשירה לקהל, כסברת המ"מ, ואין כפילות בסוגיות.

לכאורה יש לתרץ שדוחק הוא לבאר שהרבותא של דברי אבא שאול היא בעיר שכולה נכרים, ואת דין זה בלבד הוסיף על דברי ר"ג.

אולם בתשובה (סימן ו) שם הקשה רעק"א קושיה נוספת, שיכלה הגמרא ליישב שדברי אבא שאול נאמרו בגרושה שאין לה חזקת היתר לכהונה, ותירץ שמדברי המ"מ (פי"ח מהל' איסורי ביאה הי"ג) נראה שגם באופן זה נאמנת על בתה לכהונה.

עוד הקשה שם קושיה נוספת, ויישבה במהדו"ק (סימן קיא).

הדרן לנידון דידן. לדעת רעק"א מצאנו מקור לחידוש הרמב"ם באשת איש שאומרת לגוי נבעלתי מדברי אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי. זהו גם המקור לסברת המ"מ, ואין הוא סותר את הסוגיה בכתובות, דתרוויהו איתנהו.

כדברי רעק"א כתבו גם הקהלת יעקב (לבעל הנתיבות) (אה"ע סימן ד סעיף כו) ונתיבות לשבת (סימן ד סעיף כו).

שיטת השב שמעתתא

בספר שב שמעתתא (ש"ב פי"ז) הקשה על דברי המ"מ את הקושיה הנ"ל מהכשר האשה עצמה לכהונה, ותירץ שעל עצמה נאמנת להתירה לכהונה משום ברי שלה, אולם טענת ברי לא מהני אלא לבעל דבר עצמו ולכן:

"להכשיר עצמה לכהונה מהני טענת ברי דידה, אבל לולדה לא מהני ברי דידה, ולזה צריך לומר הא דנאמנת להכשיר בתה לאו משום דאלים ברי דידה."

לפי ביאורו זה חידש (שם פרק יח) שאין האם נאמנת להכשיר בתה לכהונה אלא לקהל בלבד, ויישב בזה את הערת הרמ"א בתשובה (סימן יח) על כך שלא כתב הרמב"ם בהלכותיו את הכשר הבת לכהונה בהלכה זו.

לדברי הש"ש מתבארת הסוגיה בקידושין (דף ע"ד ע"א) היטב. אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי דן בכשרות הולד. לכשרות הולד יש טעם אחד בלבד והוא טעמו של המ"מ, ולכן דנה הגמרא בכפילות הסוגיות. וזהו גם מקורו של הרמב"ם שאין לחלק בין פנויה האומרת ברי שנתעברתי מכשר, לנשואה הטוענת ברי שנבעלה לגוי.

אולם הטור (סימן ו סעיף יז) כתב שבטוענת ברי נאמנת להכשיר בתה לכהונה, ולעיל (סימן ד סעיף כט) פסק כדעת הרמב"ם שבטוענת מגוי נתעברתי נאמנת להכשיר ולדה, וביארו הב"י כדעת המ"מ, הרי לנו שתרוויהו איתנהו, ולא כמ"ש הש"ש. וכן הרמ"א (סימן ו סעיף יב) כתב שהאם נאמנת גם להכשיר את בתה לכהונה. ע"ע חזון איש (אה"ע סימן א ס"ק יג).

ועי' בחידושי ר' שמואל רוזובסקי (כתובות סימן טז) שהוכיח שגם לדעת הרמב"ם נאמנת להכשיר בתה לכהונה.

שיטת הבית מאיר

הבית מאיר (סימן ד סעיף כו) ביאר בדרך שלישית. מה שחזקת האם מועילה לבת הוא רק לעניין כהונה, שהוא עניינה של חזקת האם, אך לא לקהל, ומה שנאמנת על בתה לקהל הוא מטעמו של המ"מ. לדרך זו, על גבי טעמו של המ"מ להתיר לקהל בא הטעם שחזקת האם מועילה לבתה להתיר אף לכהונה.

וכעין זה כתב בשו"ת אבני נזר (אה"ע סימן כז ס"ק י).

גם לדרכם מקורו של הרמב"ם הוא מדברי אבא שאול בשתוקי-בדוקי, שנאמרו בכל גווני.

כל שלושת הדרכים שבות אל יסודם של המ"מ והר"ן, שאף בלא דבריה אינו אלא ספק ממזר ומותר מהתורה, וזו הסיבה שנאמנת האם.

בזה יוסבר מדוע האם נאמנת גם אם היא פרוצה ביותר, ואין ספק שזינתה עוד קודם מתן הגט עם אחרים.

כ"כ בשו"ת אגרות משה (ח"ה אה"ע סימן י):

"מה שנאמנת לומר כשהיא אשת איש באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנת."

עוד היה מקום להאריך ולפלפל כיצד יתיישבו דברי המ"מ עם דברי הרשב"א והריטב"א (קידושין עג ע"א) דס"ל שממזר על פי רוב הוא ממזר גמור, ביארתי עניין זה בפס"ד (תיק 1083854/1) ולא נצרכה אלא לפלפולא, כי הלכה לא תזוז ממקומה.

הדרן לנידון דידן. בטוענת מגוי התעברתי כתב רעק"א (מהדורא רביעאה אה"ע סימן ו):

"כיון דהדין ערוך לפנינו בשו"ע כהרמב"ם דנאמנת לומר לנכרי נבעלתי אין לנו לבדוק אחר רבינו ב"י."

כ"פ כדעת מר"ן בשו"ת כתב סופר (אה"ע סימן ב) [ושם כתב שדוקא אשת איש נאמנת לומר שהתעברה מגוי אך לא פנויה, עי' מה שביאר בדבריו בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב (ח"ה סימן קפ"ד)], בשו"ת מהר"ש (ח"ח סימן קיז), בשו"ת פרי השדה (ח"ג סימן צד), בשו"ת רבי חיים דוד סירירו (סימן מט), בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ג אה"ע סימן כט, מה, סד), ועוד.

ע"ע בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב (ח"ד סימן קלט, קמב; ח"ה סימן קפד).

קם דינא שהמבקש מותר לבוא בקהל ללא פקפוק.

כאמור לעיל, רק אגב פרשיית גירושי אחותו נודע עניינו של המבקש, ואלמלא כן היה מעמדו לוטה בערפלי ספקות.

יש להעביר פסק דין זה לעיון מחלקות הנישואין ברחבי הארץ על מנת לרענן את נהלי הרישום במקרי אימוץ. כמו כן, יש לדעת שרוב ככל מקרי האימוץ מותרים לבוא בקהל בשופי בחסדי ד' מנחם עשוקים, ואין לחשוש לפרוש את העניין מול בית הדין. אדרבא, כך יתבארו הדברים ולא תפרץ חומת ייחוס עם הקודש.

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

עיינתי בנימוקי חברי, והם מוסכמים עלי להתיר את המשיב לבוא בקהל ה' עפ"י דברי אמו שנתעברה מנכרי.

הרב אהרן דרשביץ – אב"ד

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיב.

ניתן ביום כ"ב במרחשוון התשפ"ב (28.10.2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

הפוסט היתר לקהל של ילד מאומץ על פי דברי אמו הביולוגית שנתעברה מנכרי הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.