א. בפנינו ערעור האב על פסק דינו של ביה"ד האזורי בו קבע ביה"ד שהאם תוכל להישאר לגור בא', והילדים יהיו במשמורתה.

נקדים העובדות בקצרה.

הצדדים נישאו בשנת 2015, לצדדים ארבעה ילדים משותפים. הגדול יליד 2016 והקטן יליד 2022, הצדדים גרו בעת נישואיהם בירושלים.

בחנוכה תשפ"ג עזבה האשה את בית הצדדים ועברה לגור בא' עם ארבעת ילדיהם.

לטענת האם האיש הפגין כלפיה אלימות נפשית קשה, ולכן הוצרכה להימלט ולגור מחוץ לירושלים, לטענתה גם כיום אין היא יכולה לגור בירושלים אף בשכונה אחרת מפני שלדבריה מגורים בסמוך לאיש יאפשרו לו המשך האלימות הנפשית כלפיה.

האב דורש שהאם והילדים יחזרו לגור בירושלים.

בתסקירי לשכת הרווחה נכתב שלמרות שהילדים התאקלמו במוסדות בא', מומלץ שהילדים יעברו לגור בירושלים בכדי להטיב את הקשר עם אביהם.

ההמלצה מוסבת לכאורה על הילדים בלבד, ואין היא מזכירה את האם, אך ברור שמשמעותה לגרור את האם אחרי הילדים מבלי להזכיר זאת במפורש.

ביה"ד האזורי בהחלטתו מיום 8/4/24 העלה את הבעייתיות העולה מהמלצות אלו, וז"ל בהחלטתו:

ביה"ד פנה לפקה"ס, ולאחר שנעשה תסקיר וועדת תסקירים הם הגיעו למסקנה שעל האישה עם הילדים לשוב לירושלים כי זו טובת הילדים: שני ההורים הם מיטיבים לילדיהם, טובת הילדים להיות בקשר טוב עם שני ההורים, ומעבר האישה לא' מונע מהקטינים את ההורות של אביהם.

לאחר העיון מבהיר ביה"ד כי אין ספק שהצדק עם פקה"ס שטובת הקטינים שיהיו להם שני הורים פעילים, ושיהיו בקשר טוב עם שניהם. אך במקרה דנן השיקול שלנו הוא לא רק טובת הקטינים, שכן השאלה העומדת לנגדנו היא האִם לחייב את האֵם לעקור את דירתה בחזרה לירושלים. האם האֵם משועבדת לטובת הקטינים? האם היא מחויבת לדאוג לרווחתם וטובתם למרות מאווייה ורצונותיה לגור במקום אחר?

ביה"ד הכריע שעל פי דברי המהרשד"ם, שמכיוון שהאם אינה משועבדת לגדל ילדיה, ומקום מגוריה במרחק כשעה נסיעה, האם תוכל האם להישאר לגור בא', והילדים יהיו במשמורתה. בהתאם לכך קבע ביה"ד הסדרי שהות בין האב לילדים.

האב דורש  לקיים המלצות לשכת הרווחה ולהורות לאם לעבור להתגורר בירושלים, וזהו הערעור המונח בפנינו.

עמדת בית הדין

לאחר שבית הדין שמע את עמדות הצדדים ועיין בחומר שבתיקים הכולל תיק בית הדין האזורי ירושלים, כתב הערעור וכתב התשובה עמדת בית הדין שיש לדחות את הערעור.

להלן נימוקנו

אין ספק שביה"ד האזורי צודק בהחלטתו, וכפי שכתבו ופסקו הדיינים הח"מ בפסקי דין רבים. ונבהיר  עיקרי הדברים ממש"כ במקו"א 

ב. גרושה ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם הלכות אישות פרק כא ה"יח:

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה:

זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם.

הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה, אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, וצ"ע.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפ' בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע שחיובו של אחד יהיה גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה, בפסק דין אחר, ואכמ"ל.

אמנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב ס"ח:

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א שם ס"ק י"ד בחלקת מחוקק שם ס"ק י"ב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם, ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה:

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר הח"מ מדברי ר' ירוחם שהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון שאני מוכנה לעשות הכל בשביל בני. תנו לי בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותי כאם דווקא במקום האב, ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לאמר, שהאב יבוא להתגורר סמוך אלי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי.

ג. והנה ידוע מה שנחלקו הקדמונים בדין זה של אם, המבקשת לעזוב המקום בו מתגורר או התגורר האב, אם יכולה לעזוב את המקום ולקחת הילדים עמה, כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופסים שהפקידם האב. שלדעת המהריב"ל ח"א סימן נ"ח האם יכולה לעזוב את המקום וביתה עימה, אך המהרשד"ם ס' קכ"ג חולק עליו וסובר שהאם לא יכולה להרחיק הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. ומתוך דבריהם יש ללמוד לנידון דידן, בנוגע לזכותה של האם לעבור למקום אחר. וזוהי  העובדה שעליה נשאלו:

מעשה שהיה כך היה, ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה עשר חדשים ואשתו היתה מעיר אחרת שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו ועתה זאת האשה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים, ואחר הזמן מהיניקה האם יוכלו לקחת הילדה מאמה, דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא [דף קב] זאת אומרת הבת אצל האם לעולם היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו או דילמא מילתא פסיקתא קתני הבת אצל האם ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה. 

ומבואר מלשון השואל, שיש מקום לחלק בין ילד עד גיל שנתיים שהוא יונק, ובכה"ג ודאי יש שעבוד על האם להניקו מפני הסכנה, כדאיתא בכתובות נט, ב וברמב"ם פ' כ"א מאישות הי"ח ובשו"ע ס' פ"ב ס"ה, והוא שעבוד לבת ולא לאב, ובין ילד למעלה משנתיים משנגמל, שלדעת הרמב"ם והשו"ע נותנתו לאביו או לקהל. ולכן בילד עד גיל שנתיים ודאי אינה יכולה לילך ולהפסיק להניקו, משכך לצד הספק, שהילד ישאר עם אביו או משפחת האב והאם לא יכולה לנתקו מהם, היא חייבת להישאר שם עד שיגמל, אמנם מגיל שנתיים ואילך, ברור לו שיכולה לילך, וכל הספק הוא אם תיטלו עימה, שלצד שאינה יכולה לנוטלו תשהה עד שימלאו לו שנתיים ולאחר מכן תילך בגפה, אך לצד שיכולה ליטלו עימה, ודאי שיש להרשות לה לילך עם הבת אף מיד. ושמעינן מינה שניתוק הבת ממשפחת האב, לא יכול להוות עילה למונעה מלילך עמה, ועכ"פ, הדבר פשוט שיכולה לילך, אף שהקשר בינה לבין הבת ינתק.

והשיב המהריב"ל:

מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אף על פי [שם נט:] שהגרושה בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם….

ולאומר שיאמר דאפילו לדברינו אכתי תקשי דלא הוי מילתא פסיקתא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל [בפרק כ"א מהלכות אישות] וזה לשונו, ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל וכו'. יש להשיב לדבריו דהוי מילתא דלא שכיחא שלא תרצה האם את בניה התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה ומשום הכי קא חשיב ליה מילתא פסיקתא… אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה

…ואפי' אם היינו דוחקים את עצמנו לומר דילמא הרמב"ן סבירא ליה דדוקא בבת אלמנה אמרו שהבת אצל האם ולא בבת גרושה מכל מקום לא נניח סברת הגאונים וקבלתן והסכמת רוב הפוסקים דיתד היא שלא תמוט ולא מצינו מי שיחלוק על זה מהגדולים אלא מה שכתבו ויש אומרים דדוקא בבת האלמנה ולא בבת הגרושה ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים

ושמעינן מיניה שסברתו היא, שמכיוון שטובת הבת שתהיה אצל האם, עניין זה הוא אבסולוטי ומזכויות האם, ובין באלמנה שהאב אינו קיים ובין בגרושה שהאב קיים ורק במקרים יוצאי דופן מאוד יוציאוה מן האם, והביא דברי הרמב"ן בתשובה שכתב שבי"ד דנים על פי טובת הילד, עיי"ש. וכתב בתוך דבריו, שאף שהלכתית יכולה לזרוק את הילד על האב או על הקהל, הדבר הוי מילתא דלא שכיחא. ולכן נקט באופן חלוט בתרתי. האם רשאית לעזוב למקום אחר וביתה עמה, למרות שהדבר פוגם או אף מנתק את הקשר של הבת לאביה ולמשפחתו.

אמנם המהרשד"ם שכנגדו, חלק עליו, והוסיף בפרטי העניין:

… וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם אחר שמת רצתה האלמנה .. לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת … והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי: 

המהרשד"ם הזכיר התועלות שיגיעו לילדה אם תישאר עם משפחת אביה. וקבע שהאם אינה יכולה להפקיע זכויות האב ולהרחיק ילדו ממנו, ואם ברצונה לילך תלך, אך ילדיה לא ילכו עימה, ואם רוצה בקשר עימם על כרחה תישאר ולא בגלל שעבוד לאב, למשפחתו או לבן, אלא מפני שאין זה מצוי שאשה תשכח עולה מרחם בן בטנה. ונעתיק מדבריו ביסוד האי דינא.

… אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלי' אותו מעיני אביו כן הבת וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה.… ופשיט' שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם הפרש אחר אלא שזה ששה שנים וזה לעולם….

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן …אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה …

 וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם … וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן  

..דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ

…נר' בעיני שהדין נותן ג"כ שיכולים ב"ד העיר לעכב אותה שלא תצא מן העיר עד יום הגמל הילדה שהו' תשלום כ"ד חדשים של הנקה ואל תתמ' שהרי אשה זו משועבדת להנקה הילדה הזאת ואינה יכולה להנשא מפני חשש שלא תעכור חלבה והרי חששו לעכירות החלב כ"ש שנעכבה שלא תצא מן העיר אשר הילדה עומדת שם והיא ג"כ אדעת' דהכי נשאת מתחל' לילך שם להניק בניה ובנותיה וכמו שבחיי בעלה לא הי' יכולת בידה לומר לו שתוציא אותה משם גם עתה כיון שיד בעלה עליה מצד הנקת הילדה היא משועבדת ונוכל לעכבה בשביל תקנת הילדה…ואם היא תאמר תנו לי הילד' ואניק אותה נאמר לה כל עצמה של תקנה היא מפני הסכנ' ואם תרצ' לתקן אותה בדרכי' ולהזיק אותה בכל הדברי' הנז'

 ובסוף התשובה הביא המהרשד"ם דברי הרדב"ז שהסכים לדבריו (והדברים מפורשים בתשובתו  חלק א סימן שס)  וז"ל:

הריני מסכים שכופין ב"ד את האלמנה לשבת בעיר כל זמן ההנקה שזה בכלל הוא נ"ב ואם ראו ב"ד שתקנ' הבת שתלך עם אמה אפי' בתוך זמן ההנקה ב"ד אביהם של יתומים הם ואין האפטרו' יכול לעכב עליהם ואחר זמן זה אם תרצה האם ללכת לעירה ולא ראו ב"ד שתלך עמה מניחין אותו בבית זקנתה… ועל התשובה יש לסמוך שכתב ולעולם צריך לדקדק בכלל הדבר' אלו אחר מה שיראה לב"ד כ"מ ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונם, עכ"ל.

והרדב"ז בתשובתו סימן ש"ס חלק על המציאות שהציגה המהריב"ל ולפיה אין דרכה של האם לותר על זכותה לגדל הילדים ומעבירתם לאב וז"ל:

שכיח ושכיח דהא כמה מעשים בכל יום לפנינו משלכת את בניה לאביהם כ"ש בזמן שהיא רוצה להנשא ואדרבה הא שכיח טפי מעוקרת דירתה ממקום למקום. … לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר.

הרי שבין המהריב"ל בין המהרשד"ם ובין הרדב"ז, נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם, לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחרי הגירושין ובין אם נתאלמנה.

 והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב, וכולי עלמא סבירא להו שאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא, הטובה היא שתהיה עימה, והמהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך, ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. והרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב, חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עמו, ולגבי הבת יש לו זכויות שימנעו ממנו, אם לא תהיה עמו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט ח"א סימן קסה:

ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א מהלכות אישות שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש וכו' ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות וכו' ….ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן אפי' שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנז' בשאלה

…והרשב"א ז"ל כתב בתשובת ל"ח וז"ל אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם שבני האלמנה דרכם דרך זר …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים שב"ד אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן ע"כ

… והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על מי שהוא בקטטה עם אשתו וכו' ויש לו בן קטן פחות משש ורוצה שישב אצלו שהדין עמו כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו וכתב בתשובה שאחר זו על בת אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה שנראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה וכו' ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו כו' טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון נראה דהכל לפי ראות ב"ד מה שהוא תקנתן של יתומי'

 ובנדון זה אם יראה לב"ד שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד אצל אבי אביהן יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער והבן שהוא כבן ה' שנים נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי..

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שישארו אצלו והוא יחנכם. ועכ"פ פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מש"כ בגדרי דין זה הרה"ג ע. הדאייה י.ש אלישיב וב. ז'ולטי בפד"ר ח"ד עמודים 94,95 , (פס"ד שנכתב ע"י הגרי"ש אלישיב). שהביאו דברי המהריב"ל, המהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל וז"ל:

אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשו' הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע…

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה – שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנז', כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה.  

עכ"ל פסק הדין הנצרך לעניינינו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו סימן ל"א שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת ויש לעיין בדברים ואכ"מ.

ד. ומעתה מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האשה יכולה לגור היכן שתחפוץ, יש לעיין, היכן יהיו הילדים, בנים או בנות. אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שבפנינו בפרט. דהנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות קב, ב קג, א:

אמר רב חסדא: … בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.  

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמ' אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו בכתובות פרק יב סימן ד כתב:

יש אומרים הא דאמרינן הבת אצל האם היינו באלמנה דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה שבקינן לה אצל אביה.

וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דה"ה בגרושה והביא ראיה ממתני' דהנושא את האשה סתמא קתני ומשמע בין גרושה בין אלמנה ועלה קתני למקום שהיא אמה לאשמועי' דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

משמע שהרא"ש סבירא ליה שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.. ועיין ברש"י כתובות קב , ב שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני למקום שאמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן הוא הדין שתגדל הבת אצל אמה ובת הניזונת מן הבנים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם. 

ומדנקט שתהיה אצל אימה ולא אצל אחיה ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת הרא"ש. וברש"י מהדו"ק שהובא בשטמ"ק שם כתב:

מדקתני למקום שהיא אמה ש"מ בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות.  

ומשמע גם כן שתהיה אצל האם שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות , ויש לעיין מה הדין כשיש אב, האם גם בכה"ג רק האם יכולה לשומרה ולא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה, אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין תעמוד הבת אצל האם אם קטנה מפני הצורך גדולה ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות וזהו שאמרו למקום שהיא אמה ולא אמר למקום שהיא לבד:

ומהנימוק שנתן המאירי שהאם תחנך את הבת בטכסיסי מלאכה וצניעות, משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את ביתה, ולסברא זו קצת משמע שסבר כרמ"ה שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה, כשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש סימן עא שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק"ב ע"ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

 ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ"מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע, נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרי' ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו' כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע"כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית' בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג, ביארו את סוגיית הגמ' כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיא, והר"י מגאש אף שסבר שהסוגיא מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש. ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמ', עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפה בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו. והנה העיקרון העומד מאחורי דבריו הוא טובת הבת, ונקט ככלל בכל הבנות שהאמא היא זו שתוכל לתת לה את החינוך המיטיב. אך הוסיף לגבי טובת הבת הספציפית שיהיו לה תועלות נוספות במקרה הספציפי שהאם התחייבה להשיאה מחד גיסא והתנהלותו הלא אחראית של האב מאידך גיסא, כמבואר בשאלה, שיש חשש שילך לארץ אחרת ויזניח הבת. ומשמע מדבריו שזו תקנת הבת, שתהיה אצל אימה, אף שאולי משורת הדין היה מקום לקבוע המשמורת אצל האב, שהוא מחויב לה חיובים ממוניים. אך מתוך דבריו משמע שהדברים אינם חלוטים, ואם טובת הבת להיות אצל אביה בגין הנסיבות יהיו מה שיהיו, כגון שהאם לא תוכל לקיים חיוביה לביתה, תחנך בצורה לא ראויה או שמאידך גיסא תהיה תועלת לבת בהיותה עם האב, והנסיבות רבו מספור, וכעין הנסיבות שנקט המהרשד"ם. ועכ"פ לדבריו ברירת המחדל היא שהבת אצל האם, כשיתאמת לביה"ד שזו אכן טובתה.

ועיין בשו"ת הרמב"ם סימן שסז, מה שדן בהאי מילתא באם הדורשת לגדל ביתה והאב מתנגד ורוצה לגדלה בעצמו ואומר שלא יתן לה מזונות אם לא תהיה הבת עמו, ועיי"ש מה שדן אם יש הבדל בין היכא שהאשה לא נישאה להיכא שנישאה שהאב טוען, איני רוצה שאחר יגדל בתי. עי"ש מה שפלפל וסיים:

אבל הבת שאינה אצל אמה מי משמרה אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה אפילו נשואה.

וכן פסק (וכפי שהוזכר לעיל) בה' אישות פרק כ"א הי"ז לגבי גרושה "והבת אצל אמה לעולם…".

וכן נקט הרשב"א בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן לח (והזכירוהו המהריב"ל והמהרשד"ם)

הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא (דף קב:). והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר. …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן

וטעמו כמו שפירשו הר"י מגאש והרמב"ם בתשובותיהם.

ועיין בשו"ת תשב"ץ חלק ג סימן ריח:

שאלת ראובן הי' דר בתונס ונשא שם אשה ונולדה לו בת ומתה האשה ונשארה הבת ורצה להביאה עמו לבגאייה ואחות אמה עכבתה אצלה ומנעתה לבוא עם אביה ואחר שבא האב לבגאייה. שלח האב גם כן אחר בתו ולא הניחתה אחות אמה לילך אצל אביה. ..

תשובה מן הדין לא הית' אחו' אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר תעמוד עמי ואמה אומרת תבא עמי. אמרי' בכתובו' בפ' הנושא (ק"ב ע"ב) הבת עם אמה אבל אחות אמה אין לה רשות עליה כלל.

מבואר מדבריו שהבין שסוגיית הגמ' מדברת אף לעניין גרושה שאמרינן שהבת אצל האם, אבל כשאין אם, הבת אצל האב ואין הקרובים יכולים לעכב, ואף שאחות האם יכולה ללמד דרך נשים, עכ"פ משמורת האב עדיפה. ומדברי כל הראשונים מי בכה ומי בכה שמעינן שקביעת המשמורת תלויה בטובת הילד כדנקט הרשב"א בהדיא, ונראה דכל הראשונים מסכימים עמו, וכל אחד נקט טובתה באופן אחר. ועכ"פ אף שבוחנים טובת הילד, היינו כדי לקבוע מי יגדלו, אבל לא כייפינן אורחות חיים על ההורים כתנאי למשמורתם.

ה. והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות סה, ב, לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.  

וברש"י שם:

שעדיין הוא צריך לאמו ובתרה שדיוהו רבנן אלמא עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה.

ובשיטה מקובצת שם בשם הר"י מגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו וטעמא דמלתא שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר ועלה רמי ועמה אכיל ומ"ה קאמר עליה רבא אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו וכו' דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אמו (ועיין מה שדן הר"י מגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל, היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות שלעניין הבן, עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אמו האלמנה ובודאי שלדעתו הבן יהיה במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה יז:

שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום.

והראב"ד חלק עליו וכתב:

א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.

וכתב שם המגיד משנה:

ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו.

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד, דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אמו שהוא עמה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמ' שכשילד מתעורר הוא קורא לאמו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אמו. ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד אם הילד לא יהיה עמו, ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכיו, ומשכך הדבר מחייב המשמורת עליו, ודין משמורת יסודו בחיוב לדאוג לגידולו וצרכיו שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה, אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצרכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ב מש"כ בדינים אלו וז"ל:

וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא ויש לו בן קטן פחות משש שנים ורוצה האב שישב הבן אצלו והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה הדין עם מי, יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב:) אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ויש מן הפוסקים שפסקו ואפילו יש לה אב הני מילי בת לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות צריך שיהא אצל אביו.  

וששאלת עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה, דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה, והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דס"ל דמשמורת הבן אצל האב, אף בפחות מגיל שש וכדעת הראב"ד, ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחוייב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו בנו עמו, ודווקא בבת הנמצאת בבית, משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם-אפוטרופסה, והכריע שודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל, והכל למקום אחד הולך- טובת הילד.

ובטור אבן העזר סימן פב כתב:

ולאחר שיגמל הנער י"א שברשות האב אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה דהא דאמרי' בת אצל האם היינו דוקא באלמנה לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה אכל בגרושה שבקינן לה אצל אביה והרמ"ה כתב בשם הגאונים דה"ה נמי בגרושה וכ"כ הרמב"ם שלמו כ"ד חדשים וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו והבת אצל האם לעולם אפי' אחר ו' שנים.  

ומשמעות  דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואכמ"ל.

והשולחן ערוך סימן פב סעיף ז נקט לשון הרמב"ם והוסיף עליו וז"ל:

שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'… ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נ"ג).  

מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכל תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נשאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת המהריב"ל והרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת הבי"ד, ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת, הבת עימה אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף ועיין בח"מ ס"ק יא, דדוקא אביה, ולא בית אביה, ובכה"ג אם אימה עדיפא, ועיין תשובת הרא"ש כלל פ"ב ס"ב שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק שם ס"ק י:

 המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה ודקדק כן מל' רש"י ולא אמרו בגמרא הבת אצל האם אלא בדלא איכפ' לה לבת אצל מי תהיה ולפ"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד:

ועיין עוד בפ"ת שם שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא, שהביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין בגרים בעיר אחד ובין אם בשתי מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים להכריע בשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד בין בן ובין בת, והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים, משמע שאין קפידא לקבוע משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי הח"מ שמתחשבים גם ברצון הילד. ועכ"פ לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף מי שאינו קרוב, תיקבע לפי  מדד על עיקרי, שהוא "טובת הילד".

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

"כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין, הוא ואין זולתו."

ו. השקפה זו, המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את "טובת הילדים" בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253), היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה).

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673:

"אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים."

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים" (בשנתון העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 320־295).

על כף המאזניים עומדת לפנינו בהכרעה זו, אך ורק שאלת שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו, שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

ז. נוסיף ונאמר העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד והקו המנחה הוא 'טובת הילד'. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים, יש לבחון כל מקרה לגופו. שעל פניו הסברא שהאב מלמדו תורה אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות, ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר בחדרים ובישיבות. ואף שהרבה מהאבות דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המ"מ בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים, אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם ולא בגרים בעיר אחרת ובודאי לא בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, שנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה ע"י האם בבית. אמנם כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים ומכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם (אף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את ביתה, אך ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המ"מ בביאור דעת הרמב"ם לעניין ת"ת בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת). משכך על פניו המדדים שכתבו הקדמונים, אינם יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת אלא שאלת 'טובת הילד' הספציפית בכל מקרה לגופו.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא זו שגידלה את הילדים בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו בפנינו בשבתנו בביה"ד האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האמא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא זו שנושאת בעיקר עול הגידול (שזהו טבעה), אף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול, הדבר נגרם בעיקר בשל העובדה שרוב הנשים נושאות בעול פרנסת הבית ויוצאות לעבודה מחוץ לבית, משכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות. עם זאת, עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות השתנה המצב שהיה שנים קודם, אחר שקביעת המשמורת המשותפת נהייתה נפוצה יותר והפחיתה את חובת מזונות האב, ולאחר פסיקת ביהמ"ש בבע"מ 919/15 שהשוותה את חלוקת נשיאת הנטל במזונות הקטינים מגילאי שוש עד חמש-עשרה ופטרה את האב מתשלומים בחלוקה שהות שווה בין ההורים. במקרים רבים נעשה עניין זה של 'משמורת משותפת', אחד ממוקדי הסכסוך בהליכי הגירושין, לא מפני הרצון הכביר והכן של האב לחלוק המשמורת באופן שווה ואמיתי עם האם, אלא משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, שבה עדיין האם במקרים רבים היא זו שנושאת ברוב העול בפועל. אך הפיתוי הכספי מוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים. אמנם כאמור אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והעובדה שהילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם, לא מן ההורים, ואולי במידת מה אף שינוי תודעת השיתוף ההורי אצל חלק מהגברים, מביאה לידי מסקנה שלא סוג ההורות אב או אם ולא מין הילדים בן או בת, הם שנותנים יתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות ע"י בדיקה של ביה"ד מה היא טובתו הספציפית של הילד, בכל מקרה לגופו, ואולי בכלל זה  גם, מהו רצונו האמיתי של הילד, דבר שצריך שייעשה ע"י בדיקה עניינית של פקידי סעד שיגישו המלצותיהם לביה"ד, ובמקרים שאין הסכמה ביה"ד יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

ח. ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר. דלפי מה שביארנו לעיל באריכות לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר היכן שתחפוץ. ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום בו גרו כזוג נשוי. אמנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר היכן שיחפוץ, עניין המשמורת יקבע באופן פרטני לפי טובת הילדים, שאם יקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם היא שיישארו במקומם, הילדים יעברו למשמורת האב, ובד"א שהאב מוכן ורוצה לקבל משמורתם עליו, אך באינו רוצה לקבל משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת, אין בכוחו למנוע מהאם  לעבור להתגורר היכן שתחפוץ (וכ"כ בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח' עמוד 82). אין בעובדה שבתחילה נקבעה משמורת משותפת והרצון להמשיך המשמורת באופן זה, בכדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. [ואין כאן המקום לדון בשאלה, האם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו, הינה בלתי הפיכה ועל פניו עניין זה של משמורת הינו דבר שיכול  וצריך להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות].

והנה בהתאם למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד, ביארנו עוד שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה עם אביו. וצריכים להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לביה"ד שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול העול על עצמה.

ונראה לומר שמכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי, וכמו שכתב הרמב"ן ריש פ' משפטים לעניין חיוב מזונות ילדים (ויובא לקמן), שמכיוון שהדרך היא שאב יזון את אשתו ובניו, לא הוצרכה התורה לקבוע לכך חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצרכיהם הגופניים והן בצרכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו (ועיין כתובות מט, ב), לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כפי שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו, וכדברי המהרשד"ם ס' קכג שהזכרנו לעיל: "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה". מהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם, דבר שרק הם יכולים להעניק, היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה. וכעין שכתב הבית מאיר (עיין להלן) שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה כשהאב וקרוביו עניים, ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, הכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק הם יכולים להעניק, והיה מקום לכוף על הסדרי שהות, אכן באב ואם פגומים שאין להם את היחס והרגש הנורמלי לילדיהם, לא תהיה תועלת בכפייה, שדבר זה הבא בכפייה לא רק שלא יעזור לילד אלא גם יזיק לו, ביודעו שההורה נכפה ליצר עמו קשר, ועוד שמכיוון שהוי מילתא דלא שכיחא, במילתא לא שכיחא לא תקנו רבנן, ויש להאריך בזה ואכ"מ.

ט. מעתה נהדר לנידון דידן. אין ספק שהאם הייתה רשאית לעבור להתגורר בא', ואין אפשרות לחייבה להתגורר בירושלים. ובפרט לטענתה שהאב מפעיל כלפיה אלימות רגשית, מבלי לקבוע שאכן כך הם הדברים ואף אם היא מרגישה מאוימת או לא, ורק אומרת הדברים כתירוץ.  

משכך לאור הנחת יסוד זו, צריכים לקבוע היכן ובאיזה אופן תהיה עיקר שהות הילדים. לעת עתה ישמרו מקום מגורי הילדים העיקרי, מוסדות החינוך והסדרי השהות של ההורים, כפי שנקבעו. זכותו של האב לבקש העברת המשמורת אליו לירושלים, ואם כן יקבעו הסדרי שהות מתאימים. אם יתבע האב תביעה שכזו, ביה"ד ידון בתביעתו ויקבל חוות דעת מקצועית, איזו משמורת מתאימה יותר מבחינת המיטב שהילדים יקבלו, על סמך ההנחה שמקום מגורי ההורים לא ישתנה. ואז יקבע אם מקום השהות העיקרי של הילדים יהיה עם האב בירושלים או עם האם בא'.

העולה מכל האמור לעיל:

1. ערעור האב על פס"ד של ביה"ד האזורי נדחה.
2. זכותו של האב להגיש תביעה לשינוי המשמורת, אם יעשה כן ביה"ד יפעל כאמור בהחלטתנו.
3. האב ישלם לאם הוצאות משפט סך 5000 ₪. הסכום יגבה מהערובה שהפקיד האב, שאר הסכום יוחזר לו.
4. פסה"ד מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום ד' בכסלו התשפ"ה (05/12/2024).

הרב שלמה שפירא                         הרב מימון נהרי                            הרב זבדיה כהן

הפוסט זכותה של האם לבחור את מקום מגוריה למרות המרחק ממקום המגורים המשותף טרם הגירושין, קביעת משמורת ושהות הילדים בהתאם לטובת הילדים לפי מקום המגורים שכל אחד מההורים בחר הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד תביעת האב, להורות לאם להשיב את שלוש בנותיהם של הצדדים להתגורר באזור אשקלון, מקום מגורי הצדדים בתקופת הנישואין.

כיום האם מתגוררת עם הבנות ביישוב [ג'] הסמוך לירושלים. לשם עברה איתן לפני כ-3 שנים, לאחר ששהתה זמן מה במקלט לנשים מוכות.

רקע עובדתי

הצדדים התחתנו כדמו"י בשנת תשע"ב (2012), ולהם שלוש בנות, ילידות 2013, 2015, ו-2016.

בסוף שנת 2016 פתחה האשה תיק יישוב סכסוך. הצדדים שוב ניסו להסתדר ביניהם, אך ב-10/2017 הגישה האשה תביעת גירושין.

בדיון ביום ז' בתמוז תשע"ח (20.06.2018) הסכימו הצדדים שהבעל יצא מן הבית, ונקבעו לו הסדרי שהות זמניים למספר שעות אחה"צ, ארבעה ימים בשבוע (כולל שבת).

ביום 5.7.2018 הגישה האשה לביה"ד בקשה לצו הגנה מהבעל. בו ביום נתן ביה"ד [בהרכבו הקודם] צו הגנה בדיין יחיד, ללא הגבלת זמן.

ביום 5.8.2018 עברה האשה עם בנותיהם של הצדדים בפתאומיות למקלט נשים "בת מלך" הממוקם באזור ירושלים.

בהחלטה מיום י"ב באלול תשע"ח (23.08.2018) כתב ביה"ד: "לעת עתה מבטל ביה"ד את הסדרי הראייה שניתנו כסעד זמני".

דיון בתביעת הגירושין התקיים ביום ח' בחשון תשע"ט (17.10.2018). בהחלטה כמה ימים לאחר מכן, ביום י"ג בחשון תשע"ט (22.10.2018), כתב ביה"ד: "בענין הגירושין ביה"ד לא שמע דברים ברורים, ניתנת אורכה לצדדים ע"מ להשיב לביה"ד מה רצונם".

ב-3/2019, לאחר תקופה של כשבעה וחצי חודשים מאז עזיבת האם והבנות, שבהם לא התקיימו הסדרי שהות עם האב, החלו להתקיים הסדרי שהות במרכז הקשר בירושלים.

דיון ראשון בפני ההרכב הח"מ התקיים ביום 7.5.2019. במועד זה חתמו הצדדים על הסכם גירושין, ועל תוספת להסכם גירושין, וביה"ד נתן להסכם ולתוספת תוקף של פסק דין.

בו ביום סודר הגט.

בסעיף 3 בתוספת להסכם הגירושין מאותו יום נקבע:

"משמורת הילדים וזמני השהות עימם ייקבעו בבית הדין לאחר קבלת תסקיר עו"ס לסדרי דין, לעת עתה יימשכו זמני השהות במרכז קשר."

ביום 4.7.2019 פתח ב"כ האב תיק החזקת ילדים – הסדרי שהות, ובקש להורות לעו"ס לסדרי דין להגיש תסקיר מתאים, וכן לקבוע דיון לענין הסדרי שהות ומשמורת בהקדם האפשרי.

ב-8/2019 עברה האשה מהמעון לדירת מעבר, הממוקמת בסמיכות למקלט באזור ירושלים.

בדיון ביום 19.11.2019 אמר ב"כ הבעל שרצוי שהאשה תדרים, ולפחות שתשא במרבית הנטל להביא את הילדים לאשקלון להסדרי שהות, מכיוון שהיא זו שהרחיקה אותן על דעת עצמה ממקום מגוריהן.

בהחלטה מיום י' בכסלו תש"פ (08.12.2019) נתן ביה"ד תוקף פס"ד להמלצות תסקיר העו"ס להרחבת סדרי שהות בהדרגה, וכן הורה ביה"ד לצדדים כי עליהם לקבל הדרכה הורית, כהמלצת העו"ס.

בדיון ביום ו' באלול תש"פ (26.08.2020), דן ביה"ד באפשרות לקיים הסדרי שהות עם האב באשקלון בסופ"ש. ביום י' באלול תש"פ (30.8.2020) החליט ביה"ד:

"האב ייקח את בנותיו בכל שבת שנייה, מיום ו' ממסגרות החינוך, ועד שעתיים אחר צאת השבת. האם תבוא לקחת את הבנות מן העיר אשקלון."

בדיון ביום י"ד בטבת תשפ"א (29.12.2020) שוב העלה האב דרישה שהאם תחזיר את הבנות להתגורר בדרום. תגובת האם היתה שהיא עדיין מפחדת מן האב, והתקרבות למקום מגוריו לא תיתן לה שקט ושלווה, הדרושים לה לגידול הבנות. מנגד, ביקשה האם קביעת משמורת רשמית על הבנות לצורך קבלת הטבות מן הרשויות.

בהחלטה מיום ט"ו בטבת תשפ"א (30.12.2020) קבע ביה"ד שלעת עתה משמורת הבנות היא בידי האם, וכן קבע ביה"ד בסעיף י"ב בהחלטה הנ"ל: "לעת עתה אין ביה"ד רואה נכון להורות על קירוב מקום מגורי הבנות למקום מגורי האב". בסוף הסעיף ציין ביה"ד כי ייתכן שבעתיד ייווצרו תנאים לדיון מחודש בענין מקום המגורים.

ביום 22.7.2021 התקבל תסקיר עו"ס בענין הצדדים ובנותיהם. בתסקיר הועלו שתי חלופות בהרחבת הסדרי השהות של האב, וצוין בו בפירוש, שיש לבנות צורך בהרחבת הסדרי השהות עם האב, ושהמלצת העו"ס היא לקיים מפגשים גם באמצע השבוע. אלא שהמרחק הגאוגרפי מקשה על קיום הסדרי השהות באמצע השבוע.

בדיון מיום ו' בחשון תשפ"ב (12.10.2021) העלו הצדדים את טענותיהם בענין חזרת הבנות למגורים באזור אשקלון. בהחלטה מיום י"ג בחשון תשפ"ב (19.10.2021), הורה ביה"ד על הגשת סיכומים.

סיכומים מטעם האב התקבלו ביום 10.2.2022.

סיכומי מטעם האם התקבלו, לאחר ארכה, ביום 29.5.2022.

עיקר טענות הצדדים

עיקר טענות האב

• האם עזבה עם הבנות ביום 5.8.2018 למקלט לנשים מוכות ללא כל עילה, ויצרה "מעשה עשוי", יצרה ניכור הורי, ופגעה בזכויותיו הבסיסיות של האב כהורה, וכל זאת בניגוד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, הקובע בפירוש כי שינוי מקום מגורים ייעשה רק בהסכמת שני ההורים או באישור בית הדין או ביהמ"ש. פסק דין שאינו מחייב את האם להשיב את הבנות לאשקלון, נותן יד להתנהגות פסולה זו.
• האב זכאי להסדרי שהות לפחות כמו כל אב. הסדרי השהות כיום יוצרים טרחה וסבל לקטינות במעבר בין עיר לעיר. טובת הקטינות מחייבת כי הן תחזורנה להתגורר באשקלון.
• זכותו של האב להיות הורה, אשר נגזרת מהזכות החוקית לכבוד אדם ולחיי משפחה נרמסה על ידי האם במשך השנים האחרונות.
• בשנים האחרונות שופטי ביהמ"ש למשפחה ובתי דין הרבניים פועלים בנחישות בנושא של מעבר חד צדדי של האם, ומחייבים אותה לחזור יחד עם הילדים למקום המגורים הקודם מתוך מטרה לשמור על טובת הילד והקשר שלו עם שני הוריו. לחיזוק טענה זו ציין האב בסיכומיו כ-20 פסקי דין המצביעים על מגמה זו.
• ביה"ד לא קיים מעולם דיון בשאלה, על סמך מה עזבה האם עם הבנות ועברה למקלט, והאם היתה לכך הצדקה כלשהי.
• בדיון בחודש 12/2020 שכלל גם דיון בעניין המזונות, טען האב כי בשל מצבו הכלכלי, אשר נפגע מאד כתוצאה מהליך פלילי שנגרר מתלונתה של האם כלפיו, הוא אינו יכול לקיים הסדרי שהות במרחק 100 ק"מ מאשקלון, וגם לדאוג למזונות הקטינות כאילו היו מתגוררות בעיר.
• על כן, לטענת האב, יש להורות על השבת הקטינות להתגורר באשקלון. לחילופין, יש להורות על הסדרי שהות הכוללים מפגשים של פעמיים בשבוע לפחות, ולהטיל על האם את הסעת הקטינות לבית האב הלוך וחזור. ואם בכל זאת יידרש האב לנסוע, יש לקזז מן המזונות את הוצאות האב, הכוללות נסיעה, אובדן ימי עבודה וטרחה.

עיקר טענות האם

• האשה הופנתה למקלט ע"י גורמי הרווחה לאחר שנפגעה נפשית ופיזית ע"י הבעל.
• בהיות האשה מאושפזת לפני שעזבה, הזניח האב את הטיפול בקטינות, וכן לאחר שעברה למקלט, האב לא שיתף פעולה עם גורמי הרווחה, ולאחר הגירושין ניתק את הקשר עם הקטינות למספר חודשים.
• האב אינו מטפל בעצמו ואינו מקבל הדרכה הורית כפי שנדרש.
• האם עדיין חוששת מהאב, שמתנהל מולה באובססיה ובהתפרצויות, ואינו מודע למצבו. היא לא מוכנה להיות בעיר ללא רשת בטחון ומוגנות.
• כבר ארבע שנים שהקטינות אינן מתגוררות באזור אשקלון. כיום הן כבר כמה שנים במסגרות חינוך קבועות ויציבות, עם חברות.
• האם עזבה את אשקלון ופנתה למקלט בצדק רב, בנסיבות שהיו אז, לטענתה. אולם היא טוענת שאין כל טעם לעסוק בכך, מכיוון שכיום היא מבקשת להישאר עם הבנות ב[ג'] לצורך יציבות ולצורך שקט נפשי ורגשי.

דיון

• מעבר האשה למקלט לנשים מוכות

עיקר דרישתו של האב לחזרת האשה מתבססת על כך שעזבה למעון "ללא כל עילה", לטענתו.

נציין, בזהירות הראויה, שאמנם בתחילת ההליכים לא עלתה מצד האשה טענת אלימות פיזית – לא בכתב התביעה, לא בדיונים, ולא בכתבי בית הדין השונים. אמנם עלו טענות של אלימות מילולית, הכפשות ואיומים וכו', אך לא טענות של מכות ואלימות פיזית.

בכתב התביעה מיום 3.10.2017 כתבה האשה: 

"יש אלימות מילולית ללא הפסקה. ביקורת והערות בלי סוף. אין תקשורת. אין כבוד. יש שתלטנות [במקור נכתב בשגיאת כתיב], זלזול. אין אמון. מאיים עלי ומשתמש בבנות נגדי. ניסיתי הכל התייעצתי וההחלטה שלי היא לסיים את הקשר מחשש לחיי."

כדוגמה לאיומים הזכירה בכתב התביעה: "מישהו אחר היה רוצח אותך."

בדיון הראשון, ביום י"א בחשון תשע"ח (31.10.2017), שלא בנוכחות הבעל, אמרה האשה:

"ביה"ד: מה הבעיה ביניכם?

האשה: חוסר תקשורת […]

יש ביקורות, האשמות, קללות ליד הילדים, הילדים קטנים, אלו נישואין ראשוניים שלנו, הוא לא לוקח אחריות, לפי המצבי רוח שלו."

כעי"ז בדיון השני, מיום כ"א בטבת תשע"ח (08/01/2018):

ביה"ד: מה הבעיות בבית?

האישה: חוסר תקשורת, המון זלזול, ביקורות והאשמות מול הילדים, חוסר הערכה כלפי כל מה שאני עושה, […] ירידות על הדת וההתחזקות, (בוכָה), פגיעות ברמה האישית, את מכוערת, מטומטמת, מפגרת, זבל, קומי יא מעפנה, את אשה רעה, צריך היה רק את הרחם שלך להביא את הילדים האלה, אני יילחם שהם יהיו רק אצלי, את לא ראויה לגדל את הילדים, אל תלכי למקווה, אני הולכת לשם שמיים […] להגיד לבנות כמה אימא רעה ומה היא הכינה לכם לאכול? הוא נכנס לבית וישר תלונות, אני עושה כל מה שביכולתי ואני בלי משפחה פה, המשפחה שלי בירושלים, המשפחה שלו כאן,  הלכנו לרב והלכנו לייעוץ…"

בהחלטת ביה"ד למחרת הדיון, ביום כ"ב בטבת תשע"ח (09.01.2018):

"האשה טוענת שהיא סובלת מאלימות מילולית קשה מבעלה שמשפיל אותה ומזלזל בה והכל בנוכחות הבנות.

הבעל גם הוא מסכים שהחיים ביחד רצופים במריבות, אלא שלדבריו ההיפך מדבריה הוא הנכון. אשתו אלימה כלפיו, מאשימה אותו בדברים שלא עשה, התלוננה כנגדו מספר פעמים במשטרה והם סגרו את התיקים בחוסר עניין."

גם נציין שהאשה העלתה כבר בדיון זה רצון להיות בסביבת ירושלים, קרוב למשפחתה.

נעיר עוד שהאשה המשיכה לגור עם בעלה תקופה ארוכה לאחר פתיחת התיקים עד שנפרדו, וכן המשיכה לקיים אתו הסדרי שהות עם הילדים גם לאחר שעזב את הדירה. אף בדיון שהתקיים ביום י"ג בחשון תשע"ט (22.10.2018), בעת שהות האשה במקלט, היא לא שללה לגמרי האפשרות לחזור לחיות יחד, כפי שהבאנו לעיל מלשון ההחלטה.

למרות זאת, גם אלימות מילולית חמורה עשויה להוות עילה לעזיבה, ובוודאי שאיומים עשויים להיות עילה לעזיבה ולפנייה למקלט, גם ללא אלימות פיזית.

אמנם, הבעל הכחיש לאורך כל הדרך את הטענות לאלימות ולאיומים, ובמסגרת דיון זה אין ביה"ד נדרש להכריע בטענות ההדיות בין הצדדים, וכפי שיבואר להלן. אולם, טענתו של הבעל, שאין כל הצדקה לעזיבת האשה והבנות למקלט, אינה מתקבלת, בנסיבות אלו.

מסתבר עוד שהעזיבה קשורה להליך פלילי שנוהל נגד הבעל, שבו הואשם בסופו של דבר בתקיפת בן זוג ואיומים, ואף נגזרו עליו עבודות שרות. אמנם, הבעל מתמרמר מאד על כך ומכחיש את האשמה, ולטענתו הואשם על פי דיבור האשה בלבד – מילה כנגד מילה, ועוד מתרעם על כך שהפללה זו פגעה בו מאד בפן הכלכלי, אשר השפיע לרעתו על יכולתו לעמוד בתשלומי המזונות ולקיים הסדרי שהות במרחק מאשקלון, אך אי אפשר להתעלם לגמרי מהאישום, ולקבוע שעזיבת האשה היתה "ללא כל עילה", כטענתו.

גם בדיונים עצמם, ראה נוכח ביה"ד לא פעם בהתפרצויותיו ובצורת דיבורו האלימה של הבעל. אמנם, ייתכן שלולא רצון האשה לעבור לקרבת משפחתה בירושלים, היא לא היתה יוצאת למקלט זה, אך בסופו של דבר העזיבה למקלט לא היתה "ללא כל עילה" כטענתו.

בנוסף, וזה העיקר, טענותיו של הבעל – גם אילו מצא ביה"ד שיש בהן ממש, היו רלוונטיות אילו היינו באים לדון לפני מספר שנים, עוד בהיותם של הצדדים נשואים, או מיד אחר הגירושין, אם יש או אין הצדקה מספקת לאשה לעבור מאזור אשקלון לירושלים, כפי שאנו דנים בתיקים של משפחות אחרות.

אולם, מאז שהצדדים התגרשו, חלפו כארבע שנים, והבנות התאקלמו בסביבתן הנוכחית. שיקולי "טובת הילדים" הנוכחית גוברים בדרך כלל על שיקולי זכויות ההורים. ועל כן יש לדון בכך כשאלה נפרדת לחלוטין משאלת ההצדקה למעבר של האם למקלט.

• מניעה של גרושה לעבור מקום מגורים

שאלה עקרונית זו, האם יש מקום לחייב את האם לאחר הגירושין להישאר במקום מגוריהם של הילדים או שאין למנוע ממנה לעבור, נדונה בפסקי דין רבים.

עי' בפד"ר (חלק ד עמוד  95 ואילך), בפס"ד מביה"ד אשקלון (תיק 65393/5), ובפסקי דין מביה"ד באר שבע תיק 1037916/3 (שעליו חתום גם אב ביה"ד הח"מ), תיק 1280465/5 (בענין מעבר מאילת לצפון), ותיק 1199769/2, ובמקורות שהובאו שם.

ובפס"ד מביה"ד הגדול (תיק 1073383/1) מיום כ"א באב תשע"ו (25.8.2016) נכתב:

"אנו מודעים לתסקיר שקבע כי טובת הילדים להיות קרובים לשני ההורים, יחד עם זאת, אולם הואיל ולדברי האם היא מרגישה בדידות במקום מגוריה, רחוקה מהוריה, ואין לה תמיכה משפחתית שהיא כה זקוקה לה, ומקום המגורים הוא רחוק ממקום עבודתה, לכן היא רוצה לעבור להתגורר ליד הוריה בצפון, לפיכך לא ניתן לאסור עליה לעבור ולגור באשר תחפוץ, וזכותה לגור בכל מקום שתרצה, וטובת הילדים אינה יכולה למנוע ממנה לעבור דירה. מה עוד שבסופו של דבר אם האם תחיה חיים של צער יהיו לכך בודאי השלכות לא טובות על הילדים, ונמצא שכר עיכובה במקום – בהפסדה [ההדגשה אינה במקור][…]

נבאר דברינו מבחינה עקרונית הלכתית, לפי ההלכה אי אפשר לחייב את האם לחיות חיי צער בגלל הילדים, ויתרה מזאת, לפי ההלכה באופן עקרוני האם יכולה להתנער מאחריות למזונות הילדים והטיפול בהם, ולפיכך קל וחומר שלא ניתן לאסור עליה לעבור דירה בשביל טובת ילדיה. ולאחר שאפשרנו לה לעבור מקום, נושא המשמורת נבחן בהתאם לטובת הילדים."

לדעתנו, גם לו היה מתברר שהמעבר בשעתו לא היה מוצדק, כטענת האב, אין בעובדה זו, כשלעצמה, סיבה מוצדקת לכבול את האם כעת לאחר הגירושין, ולחייב אותה לחזור לאזור אשקלון מחמת הבנות הכרוכות אחריה.

תיאורטית, יכול היה האב לומר, שאם כך, אין צורך לחייב את האם לשוב לאשקלון, אלא רק להשיב את הבנות, ועל כן יש להעביר את הבנות למשמורת שלו. אולם בנדון דידן אפשרות זו אינה מעשית, והיא מעבירה אותנו אל השאלה הבאה: טובת הבנות, כפי שהיא כעת לעיני ביה"ד.

• קביעת "טובת הילדים"

כאמור לעיל, ביה"ד כבר קבע שלעת עתה הבנות יהיו במשמורת האם. קביעה זו מתבקשת גם מהכלל ההלכתי המובא בשו"ע (אה"ע סימן פב סעיף ז): "והבת אצל אמה לעולם", כלומר גם לאחר גיל 6, בו מסתיימת חזקת הגיל הרך.

מעבר לכך, כידוע, קביעת החזקת הילדים תלויה בעיקר ב"טובת הילדים", בבחינה רחבה ובשיקול במכלול הנתונים. אין "לקנוס" ילדים ולקבוע החזקה לא מיטבית עבורם בגלל שאולי הורים שלהם פעלו שלא כשורה בעבר בדרך זו או אחרת. בענין טובת הילד יש להתחשב בעיקר במצב בהווה, על כל מורכבותו. וכבר כתבנו, ביה"ד הח"מ, בתיק 907345/15 כדלהלן:

"יתר על כן, במסגרת טיעונו טען האב כי האם היא שעזבה את [א'], ועל כן עליה לשאת בתוצאות. טיעון זה, שוב עוסק בשאלה מי אשם במצב שנוצר, ולא בשאלה מהי טובת הילדים בנקודת הזמן הנוכחית. מעבר לכך יש להעיר כי גם לאב חלק משמעותי במצב שנוצר…"

עוד כתבנו:

"הבדיקה הנוספת של עו"ס […] מחזקת לעיני ביה"ד את הכרעת הדין הנ"ל […] הבת שבכתה ג' לומדת בו זו השנה השלישית, והבן לומד בו מתחילת כתה א'. התרשמות העו"ס היא שמדובר במוסד חינוכי מיטבי לקטינים, ועל כן ביה"ד קובע כי הילדים ימשיכו ללמוד באופן קבוע בבית ספר זה […]

בעניין הצהרונים […] ביה"ד סבור שטובת הילדים היא שימשיכו לשהות בשני הצהרונים, לאור המציאות המתקיימת כבר כמה שנים, שבה משתתפים הילדים בשני הצהרונים עם שני חוגי החברים שלהם."

אף כאן, יש חשיבות גדולה בשמירת המסגרות החינוכיות-חברתיות הנוכחיות של הבנות, והימנע מלטלטלן בחזרה אל מקום שאליו הן כבר אינן מחוברות בפן החינוכי-חברתי, רק לצורך הקלה על הקשר עם האב, אף שגם הקשר עם האב חשוב מאד להתפתחותן התקינה של הבנות.

וכבר בהחלטה לפני כשנה וחצי, ביום ט"ו בטבת תשפ"א (30.12.2020) כתב ביה"ד:

"בעניין מקום המגורים של הבנות, לעת עתה אין ביה"ד רואה לנכון להורות על קירוב מקום מגורי הבנות למקום מגוריו של האב, שהוא מקום המגורים המשותף האחרון של הצדדים.

בשקילת טובת הבנות אשר תצמח מהתקרבות אל מקום מגורי האב, אל מול הנזק האפשרי בטלטול נוסף אחרי כשנתיים וחצי במסגרת חינוכית קבועה, ותוך התחשבות בזכותו של האב להיות שותף בגידול הבנות במרחק סביר למקום המגורים האחרון, אל מול זכותה של האם לשקט ושלווה, ובהתחשב בכך ששלוותה של האֵם משפיעה גם היא על התפתחותן התקינה של הבנות, ובהתחשב בכך שהמעבר לאזור ירושלים היה בתחילה לצורך שהייה במקלט לנשים מוכות, מהלך השנוי במחלוקת בין הצדדים עד היום, ביה"ד סבור כי במכלול השיקולים נוטה הכף אל שמירת שגרת חייהן הנוכחית של הבנות."

כפי שהיו הדברים נכונים אז, כך הם נכונים עתה, לאחר שנה וחצי נוספת של התאקלמות הבנות בסביבתם הנוכחית.

אמנם, האב האריך ברשימה מרשימה של עשרות פסקי דין, בהם ביה"ד או ביהמ"ש מנע הורה מלהתרחק או אף חייב אותו לחזור לקרבת המגורים המשותפים.[1] אך – לאחר העיון באותם פסקי הדין – הצד השווה בכולם הוא שבדיקת טובת הילד נעשתה בכל מקרה ומקרה לגופו, תוך ניתוח כלל הגורמים המשפיעים על טובת הילד, בעיני הערכאה השיפוטית הדנה בעניינו. למעלה מן הצורך, נציין כי בכל אחד מפסקי הדין המובאים, מדובר במקרים שבהם מתקיים לפחות אחד מארבעה מצבים: המעבר טרם בוצע[2]; טובת הילדים הנוכחית היא להישאר באזור מגוריהם הקודם או לחזור אליו[3]; מדובר במרחק מופלג אשר כמעט ואינו מאפשר הסדרי שהות סבירים עם ההורה השני[4]; או שהמעבר נעשה בניגוד להחלטות ביה"ד, הסכמות הצדדים, או בנסיון מכוון לניתוק הילד מההורה השני.[5]

כאמור, בנידון דידן ארבעה מצבים אלו לא קיימים. המעבר כבר בוצע, טובת הבנות הנוכחית היא להישאר באזור שבו התאקלמו, המרחק עדיין מאפשר הסדרי שהות סבירים למרות הקושי הטמון בו לאב, והאם עזבה בנסיבות שבהן גם אם לטענת האב הן אינן מוצדקות, מכל מקום העזיבה לא נועדה, להתרשמות ביה"ד, רק כדי להרחיק את הבנות מן האב. נוסיף ונציין כי נכון להיום ביה"ד מתרשם כי האם מעוניינת בקשר של הבנות עם האב, גם אם לא תמיד היא פועלת במלוא כוחה לסייע בכך לאב ולבנות.

 נציין עוד למעלה מן הצורך, כי בתיקים אחרים, גם אנחנו, ביה"ד הח"מ, מנענו בעבר מהורה אחד לעבור אל מקום מגורים אחר המרחיק את ההורה השני מילדיו. אולם בנידון דידן, התרשמות ביה"ד היא כי טובת הבנות היא להישאר במקום מגוריהם הנוכחי.

• עוצמת הקונפליקט כשיקול המשפיע על טובת הבנות

בשולי הדברים נוסיף ונאמר, כי גם במקרים אחרים, היה נכון לשקול עקירה נוספת של הילדים וטלטולי מעבר חד פעמי נוסף, כדי לאפשר קשר הדוק יותר עם האב לטווח רחוק. אולם, בנידון דידן עוצמת הסכסוך בין ההורים, ועוצמת התסכול והמרמור של האב, אינם מותירים מקום לספק באשר לטובת הבנות. זאת מכיוון שביה"ד אינו יכול להימלט מן החשש, שבנדון דידן, החזרת האם והבנות לאזור אשקלון דווקא תגדיל את החיכוך, תגדיל את המתח בין הצדדים, ותהפוך את המאבקים בין ההורים לשגרת יום, שבסופו של דבר תשפיע לרעה על הבנות. לכן, בשקלול הדברים, ביה"ד אינו רואה טעם לעקור כעת את הבנות שוב מהסביבה שאליה התרגלו, כאשר לא ברור שהמעבר חזרה לאזור אשקלון ייטיב אתם באופן משמעותי, ואף מעורר חשש מפני התעצמות הסכסוך כתוצאה מן ההתקרבות הגיאוגרפית והגדלת החיכוך.

כאמור לעיל, זה אינו השיקול המרכזי בפסק דין זה, וגם בלעדיו היתה מסקנת ביה"ד זהה בנסיבות של המשפחה שבפנינו. אולם, חשיבותו של טיעון זה הינה למשפחות אחרות המצויות בסכסוך, ולהורה הנתון בתסכול כתוצאה מפעולות חד צדדיות של ההורה השני לטענתו. הדרך הראויה והיעילה להתמודד עם מצב כזה היא מתן אמון בגורמי הרווחה ובערכאה השיפוטית המטפלת במשפחה, ולא כניעה לתסכול והנצחת המאבק. טובת הילדים מחייבת עמידה איתנה, בריאה ושיתופית בעבודה עם גורמי הרווחה, וענייניות ובהירות בפנייה אל הערכאה השיפוטית, וכל זאת תוך הצבה מתמדת של טובת הילדים כשיקול ראשון במעלה. ברגע שהורה מאבד שליטה, ומציג עמדה מלחמתית, המטשטשת את הגבולות בין טובתו לבין טובת ילדיו, הוא עלול במו ידיו לגרום לכך שההליך יתארך ויסתבך, ושהערכאה השיפוטית לא תראה את תום הסכסוך בהיענות לתביעתו או לבקשתו.

• אפשרות מעשית לקיום הסדרי השהות במרחק הנוכחי

נוסיף, כי בצד המעשי, המרחק מאשקלון ל[ג'] הוא כ-85 ק"מ, שהוא עדיין בתחום הסביר, ויש אוטובוסים ברוב שעות היום מאשקלון לירושלים, בתדירות שנעה בין חצי שעה לשעה. לאחר רפורמת "דרך שווה" של משרד התחבורה, החל מתאריך 1.8.2022, צפויה להתאפשר נסיעה באמצעות כרטיס חופשי חודשי בכל הארץ במחיר קצוב של 225 ₪. כך שעל אף שמרכז חייו של האב הוא באשקלון, ביה"ד סבור שאילו הוא היה מתאמץ, הוא יכול היה למצוא את הדרך לקיים הסדרי שהות עם הבנות בירושלים, בפרט כעת שהוא אינו עובד. גם כשהוא יחזור בעז"ה בקרוב למעגל העבודה, ביה"ד מתקשה לקבל את הטענה שהוא לא יוכל למצוא מקום עבודה שיאפשר לו קיום הסדרי שהות באמצע השבוע.

נראה, כאמור בסעיף הקודם, כי לאורך ההליך בחר האב להפנות את משאביו להילחם על החזרת הבנות לאזור אשקלון, ובמסגרת זו הוא קיבע במודע או שלא במודע את חוסר האונים שלו, ואת חוסר יכולתו לקיים את הסדרי השהות, במקום להפנות את כוחותיו לקיום הסדרי שהות במציאות הנוכחית. יש להצטער על כך שהאב בחר בדרך זו, הפוגעת בלי כוונה גם בו וגם בבנותיו. ביה"ד סבור כי טיפול והדרכה יכולים לסייע לאב בכך.

• חלוקת נטל הכלכלי בקיום הסדרי השהות

אחר כל זאת, בבואנו לקבוע את הסדרי השהות של האב עם בנותיו, בהחלט יש מקום להתייחס לפן הכלכלי של הסדרי השהות, ולהתחשב בנסיבות שבהן הרחיקה האם את הבנות גיאוגרפית ממקום מגוריו של האב, ללא החלטה שיפוטית המאפשרת לה לעבור. רצונה של האם לגור בקרבת בני משפחתה, אינה יכולה להישקל כשיקול חד צדדי, ללא אישור הערכאה השיפוטית, ועל כן, גם אם טובת הבנות מחייבת את המשך מגוריה באזור ירושלים, יש מקום לקזז מסכום המזונות שמשלם האב את עלות נסיעותיו, או לפחות חלק ממנה.

נזכיר שכעת האם אוספת את הילדים במוצ"ש מאשקלון.

עוד נציין שכבר בהחלטה מיום י"ג בחשון תשפ"ב (19.10.2021) כתב ביה"ד:

• "בעניין הסדרי שהות באמצע השבוע, ביה"ד מאפשר לאב לקחת את הבנות בימי שלישי אם ירצה בכך. האב יודיע לביה"ד בתוך 14 יום מחתימת החלטה זו אם הוא מעוניין להסדיר זאת בהחלטה שיפוטית קבועה […]
• אם ישיב האב בחיוב להצעת ביה"ד, […] יופחת מסכום המזונות סך 360 ₪ לחודש, כהשתתפות של האם בהוצאות הנסיעה של האב. אולם ההפחתה תבוצע רק לאחר התחייבות של האב בהודעה בכתב לביה"ד, ולאחר חודש אחד שבו יעמוד האב בהתחייבות זו."

בהצעה הנ"ל, שהיתה חלק מהחלטת ביניים, חישוב העלות היה נמוך יחסית. כעת במסגרת פסק הדין הסופי, ביה"ד מציע לאב את האפשרות לקזז מן המזונות סך 500 ₪ לחודש, אם הוא ייאות להתחייב לבוא לפגוש את הבנות פעם בשבוע.

הסכום חושב לפי עלות נסיעה באוטובוס, בתוספת חישוב זמן הנסיעה במשכורת בסיסית, או לפי עלות נסיעה ברכב ללא תוספות. אם האב מעוניין להתחייב לכך, עליו להודיע על כך לביה"ד תוך 30 יום מחתימת פסק דין זה. ימי הפגרה יעלו למניין הימים.

ביה"ד קורא לצדדים, להניח מאחוריהם את הסכסוך עם פסק דין זה, ולפנות לדרך חדשה, המגייסת אל כלל המשאבים שלהם לחיזוק הסדרי השהות של הבנות עם אביהן, בהתאם למציאות הקיימת.

מסקנה

לאור כל הנ"ל, ביה"ד קובע:

• בית הדין אינו מחייב את האם להשיב את הבנות להתגורר באזור אשקלון.
• הבנות תישארנה במשמורת האם ובחזקתה.
• הסדרי השהות עם האב ימשיכו לפעול כפי שהם היום.
• על האם לאסוף את הבנות מאשקלון במוצ"ש, בתום שבת שבה הן שוהות עם האב.
• אם האב יודיע לביה"ד תוך 30 יום מחתימת פסק דין זה כי הוא מתחייב לבוא לפגוש את הבנות פעם בשבוע בימות החול בנוסף על הסדרי השהות בשבתות, יופחת לו סך 500 ₪ מתוך דמי המזונות כנגד הוצאותיו לקיום הסדרי השהות.

פסה"ד מותר בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ט בתמוז התשפ"ב (18/07/2022).

הרב מאיר כהנא – אב"ד                 הרב שלמה צרור – דיין                 הרב דניאל גודיס – דיין

[1] מתוך המלל, ניכר שהדברים הועתקו/נלקטו ברובם מתוך דף "פסקי דין מקום מגורים" של האתר "הורות משותפת = טובת הילד". נציין שבדף זה מצויים גם פסקי דין בהם ביהמ"ש או בי"ד אישר את המעבר.

[2] נציין לדוגמא פס"ד: תלה"מ 8026-03-18

[3] נציין לדוגמא פס"ד: פס"ד ביה"ד בירושלים תיק ‏1181742/5; פס"ד ביה"ד בנתניה תיק 1089963/8

[4] נציין לדוגמא פס"ד: י"ס 69766-10-21

[5] נציין לדוגמא פס"ד: פס"ד ביה"ד חיפה תיק ‏882974/4

הפוסט תביעה להחזרת הילדים למקום מגורי הצדדים לאחר התרחקות האם למקלט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

ענין פסק דין זה – מקום מגורי הקטין ת' ד' והסדרי שהותו עם הוריו.

רקע

הצדדים נישאו ביום 22/5/2015.

ביום 16/5/2016 נולד בנם ת' ד'.

עוד טרם הנישואין בני הזוג התגוררו ברחובות.

בשנת 2019 רשמו ההורים את בנם ללימודים בשנה"ל הבאה בגן ברחובות כולל לצהרון לאחר הלימודים. אולם לאור הקרע שנוצר ביניהם, סוכם בין ההורים כי האם תעזוב את בית המגורים לתקופה קצרה יחד עם בנם, עד לתחילת שנת הלימודים בו תשוב האם יחד עם הבן להתגורר יחדיו עם האב, ובתקופה זו יתקיימו הסדרי שהות שווים בינה ובין האב.

אולם ביום 25/8/19 עתרה האם לביה"ד לאשר את רישומו של הבן בגן במעלה אדומים. ביה"ד הפנה את בקשת האם לתגובת האב, אשר הביע את התנגדותו הנחרצת למהלך, בטענה כי האם הערימה עליו, שכן הסכמתו לשהות הקטין במעלה אדומים הייתה הסכמה לזמן קצוב בלבד, בעוד שמחצית מהזמן הקטין מתגורר עם אביו ברחובות. ולפיכך ביקש האב את הוראת ביה"ד על לימודי הקטין בגן ברחובות כפי שסוכם בין ההורים.

ביה"ד קבע דיון דחוף ליום 8/9/19 לדון בנושא מקום מגורי הקטין ולימודיו. וביום 10//9/19 הורה ביה"ד כדלהלן:

• הבן יעבור להתגורר עם האם במעלה אדומים, ומקום לימודיה יהיה אף הוא במעלה אדומים.
• לצורך רישומו בגן במעלה אדומים, יחתום האב על כל הנדרש על ידי הרשות המקומית.
• הבן ישהה אצל האב, בסופי שבוע שבועיים ברצף החל מיום חמישי בשעה 16:00 ועד למוצאי שבת כשעה לאחר צאת השבת. ולאחר מכן סוף שבוע אצל האם.
• בשבועיים שבו הבן שוהה אצל האב בסוף השבוע, האב ישהה עם הבן באמצע השבוע בכל יום שלישי משעה 15:00 ועד לשעה 18:00.
• בשבוע שבו הבן שוהה אצל האם בסוף השבוע, האב ישהה עם הבן בנוסף ליום שלישי בשעות האמורות, גם ביום חמישי בין השעות 15:00 ועד לשעה 18:00.
• מכיון שהאם יזמה את השינוי במקום מגורי הקטינה, האם תישא לבדה, בנסיעות להביא את הבן לאב ולהחזירה.
• ככל והאם אינה מסוגלת או אינה רוצה לעמוד באמור בסעיף ו', עליה להודיע על כך לבית הדין מיידית ולא יאוחר מיום 12/9/19. ובית הדין ישקול ההחלטה כולה מחדש (כולל שקילת רישומו בגן ברחובות).

מני אז העמיק הקרע בין ההורים סביב נושא זמני השהות ומקום מגורי בנם, כאשר שני ההורים אוחזים בקטין, וכל אחד מכריז "כולו שלי". ההורים לא השכילו לפנות את רגשותיהם לטובת הקטין.

האב אשר לא השלים עם החלטת ביה"ד שהותירה את הקטין כמחצית מימי השבוע במעלה אדומים הגיש בקשות לעיכוב הליכים לצורך הגשת ערעור, ומשדחה ביה"ד את בקשתו זו, הגיש האב בקשה להיעדר סמכות לביה"ד, ואף כי ביה"ד דחה את בקשותיו אלו, האב סירב לחתום על המסמכים הנצרכים לרישום הקטין לגן במעלה אדומים, עד כי ביה"ד בהחלטתו מיום 22/10/19 הורה כי בזכות האם לרשום את הקטין אף ללא אישורו של האב.

אולם הצדדים לא מצאו מנוח לנפשם, ובפניית האב לביה"ד מיום 2/12/19 הלין האב כי האם עושה בקטין כבשלה, ומנעה ממנו לשהות עם בנו בחגים, ואף מונעת היא ממנו את שהות הקטין עימו בזמני השהות שנקבעו, בטענות ומענות כי הקטין חולה וכד' וכן על איחורים ניכרים בשעות שהותו עם הקטין.

בנוסף לאמור התגלתה בין ההורים מחלוקת אודות זמני שהות ההורים עם הקטין בימי החנוכה, ובהחלטת ביה"ד מיום 24/12/19 הורה ביה"ד כדלהלן:

• בענין הטענות לניכור הורי ואי קיום הסדרי השהות, – ביה"ד מורה למזכירות לקבוע מועד בהקדם בענין זה.

יובהר כי ככל ויתברר לביה"ד כי צד אחד אחראי לאמור, ביה"ד ישקול לחייב בהוצאות גבוהות גם בגין הוצאות קיום הדיון.

• בענין חג החנוכה – היות והצדדים לא פירטו לביה"ד אצל מי הקטין אמור לשהות  בסוף שבוע של חנוכה – ע"פ הסדרי השהות שנקבעו, ומכיון שכבר נמצאים אנו בימי החנוכה ואין את השהות לבקש את תגובת הצדדים לענין זה, מוחלט כדלהלן:

הקטין ישהה עם אביו החל מיום רביעי הקרוב בשעה 17:00 ועד למוצאי שבת כשעה וחצי לאחר צאת השבת. ממוצאי השבת ועד לסיום חג חנוכה הקטין ישהה עם האם.

• בענין שאר החגים והחופשות – ביה"ד יתייחס לכך במסגרת הדיון הקרוב.
• ביה"ד מבהיר כי המאבק בין ההורים הנעשה על גבו של הקטין וכדוגמא לכך הויכוח סביב מסיבת החנוכה בגן, הינו דבר שגורם לנזק בלתי הפיך לקטין, וביה"ד לא יתן לכך יד, ויפעל בכל האמצעיים החוקיים העומדים לרשותו כולל הטלת קנסות בסכומים גבוהים ע"פ החוק.

לאחר מכן הגיעו ההורים להסכמות ביניהם, וביום  11/2/20 ביה"ד אישר את הסכמותיהם. אולם טרם יבשה הדיו על הסכמתם שבו ההורים להתקוטט ביניהם.

ביום 4/6/20 קיבל ביה"ד תסקיר מהגב' רינת שרייבר עו"ס לסדרי דין במעלה אדומים, בו קיימת התייחסות למתח הרב השורר בין ההורים, והשפעתו השלילית על הבן, עת שני ההורים מאשימים זה את זה על חשיפת הבן להכפשות כלפי ההורה השני. כמו גם את הקושי הרב והמעמסה הגדולה על הילד הנובעת מהמרחק הרב בין מקום מגורי ההורים. ובסופו הובאו ההמלצות כדלהלן:

"ניכר כי שני ההורים רוצים בטובתו של ת' (הילד) ושניהם מיטיבים עמו ונוהגים בצורה המותאמת לצרכיו. אם הם היו גרים בסמיכות הרי שהחלופה המתבקשת הייתה אחריות הורית משותפת וזמני שהות שווים.

מסיבה זו, בזמנים של חופשים החלוקה תהיה שווה בין שני ההורים.

אלא שבזמנים של שגרת לימודים (גן ובהמשך בית ספר, חוגים וכו') יש משמעות רבה לקביעת בית בסיסי וקבוע והפחתת המעברים והנסיעות ככל הניתן.

מאחר והנסיבות שנוצרו הן שהמסגרת החינוכית של ת' (הילד) היא במעלה אדומים והיא טובה ומותאמת לו, אין זה יהיה נכון לצור כעת שינוי במובן זה.

החלופה השלישית מאפשרת חלוקת זמנים לפיה במהלך של 3 שבועות נמצאת פ' (האם) 10 ימים עם ת' (הילד) וצ' (האב) 8. בכך היא מאפשרת לצ' (האב) הנמצא רחוק מת' (הילד) זמן יחסית רב בו הוא יוכל לבלות איתו.

החלופה השלישית עונה לצרכים שעלו:

היא מפחיתה את המעברים התכופים והנסיעות הארוכות.

אם אפשרת לצ' (האב) תקשורת ישירה עם המסגרת החינוכית.

וכמו כן היא מפחיתה את הממשק בין צ' (האב) ופ' (האם) ולכן עשויה להפחית במתח ביניהם ולהביא ליציבות בחייו והרגשיים של ת' (הילד).

למותר לציין שוהיה ואחד מהצדדים ידבר סרה או יסית כנגד ההורה השני, הדבר יביא להמלצה שונה."

עם קבלת המלצות אלו, סבר ביה"ד כי הפחתת זמני שהותו של האב עם הבן יובילו להתעצמות הקרע בין ההורים, ובוודאי כי אין בשינוי זה להביא לשקט המיוחל ולעמעום  עצימות הסכסוך בין הצדדים, ולפיכך בחר ביה"ד להותיר את המצב בעת ההיא על כנו, עד להשגת תקשורת טובה יותר בין ההורים.

 ומשלא נמצא מזור לקטין בהחלטות ביה"ד הרבות, ובדיונים התכופים אשר נתקיימו בפנינו, הורה ביה"ד בהחלטתו מיום 28/7/20 על הפניית ההורים לתיאום הורי והדרכה משפחתית, אצל מר חגי אדלר, אולם על אף הצלחותיו הרבות של מר חגי אדלר במקרים קשים וסבוכים אשר הופנו אליו על ידינו, האב עתר לביה"ד כי האם ממאנת לשתף פעולה עם הטיפול, וממשיכה בניכור הורי חמור.

לאור טענות אלו קבע ביה"ד דיון ליום 1/12/20, בסיומו נעתר ביה"ד לבקשת האם בטענתה כי היא אינה "מתחברת" למר אדלר, והורה כי תחת המשך הטיפול אצל מר חגי אדלר, יעברו ההורים לטיפול בקהילה, והפנה את ההורים (בהסכמת האב) וקבע כדלהלן:

מאחר וביה"ד כי הצדדים צריכים טיפול מקצועי גישורי/הורי שיביאו אותם להבנה שעל כל צד לבוא לקראת השני – לטובת הקטין, ביה"ד מפנה את הצדדים אל העו"ס ניצן במרכז הורים וילדים מעלה אדומים אצלה התחילו טיפול.

אולם סמוך לכך, קבל האב כי האם אינה משתפת פעולה אף עם הגב' ניצן, וממשיכה בדרכה להסית את הקטין כנגדו, האם בתגובתה טענה כי הגב' ניצן אינה מוסמכת לטיפול .

לפיכך ביום 15/2/21 הורה ביה"ד כדלהלן:

בהמשך להתנהלות ההורים אשר אינם חסים על נפש בנם הקטין, וממאנים להגיע להבנות כלשהן ביניהם, ומנהלים את חייהם סביב תלונות הדדיות חוזרות ונשנות.

ועתה  בפנינו תגובה נוספת של האב להאשמות נוספות מטעם האם, תוך הטחת האשמות באם.

בהחלטת ביה"ד מיום 28/7/20 הפנה ביה"ד את ההורים לטיפול ותיאום הורי אצל עו"ס מר חגי אדלר, אולם במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 30/11/20, הלינה האם "כי היא אינה חשה בטוחה אצל חגי כמגשר כי האב מוצא אצלו במה לבטא את כל מה שהוא רוצה כנגדה". לפנים משורת הדין ביה"ד נעתר והורה להורים כי ככל וישכילו להגיע להבנות ביניהם אודות טיפול הורי נאות, ביה"ד לא ימנע בעדם מלקיים את התיאום ההורי במסגרת אחרת, ואף קבע כי הצדדים יטופלו במרכז הורים וילדים במעלה אדומים אצל עו"ס ניצן.

אולם האם הביאה לידיעתנו כי אין נושא זה בסמכותה של עו"ס ניצן, ולמרבה הצער למרות הזמן שחלף לא השכילו ההורים להגיע ביניהם להבנות ולמתווה אשר יביא את השקט והשלווה לחייהם, וישמור על חוסנו הנפשי של בנם.

החלטה:

• לאור האמור ביה"ד מורה להורים לשוב לטיפול מיידי אצל עו"ס חגי אדלר.
• ביה"ד מבקש את הודעת הצדדים תוך שבעה ימים על תיאום מפגש עם חגי אדלר.
• לצורך אפקטיביות הטיפול, ביה"ד מורה לצדדים להימנע מהגשת תלונות לביה"ד, וכי במקרים דחופים הנצרכים להכרעת ביה"ד, יופנו על ידי מר חגי אדלר.
• על מנת להימנע מעירוב אפוטרופוס לדין לקטין, ביה"ד מורה להורים לקיים שיתוף פעולה מלא עם עו"ס חגי אדלר.

אולם למרות האמור, ביום 25/4/21 הודיע מר חגי אדלר בפנייתו לביה"ד הודיע על התפטרותו, כדלהלן:

"הריני לעדכן את בית הדין כי מאז ההחלטה בתאריך 15.02.21 כי על ההורים לחזור לטיפול, הרי שהתקיימו מפגשים בנפרד עם כל אחד מההורים ושני מפגשים במשותף. למצער עלי להודיע לבית הדין כי לא הצלחתי להביא את ההורים לכדי שיח מכבד ויצירת הסכמות בנושאים הקשורים לבנם.

האב מצידו מאוד רוצה לקיים תקשורת עניינית עם האם ולהגיע איתה להסכמות בדבר הנושאים הקונפליקטואלים, והאם מצידה מעדיפה שלא לקיים שום אינטראקציה עם האב, וברצונה לקבוע הסכמות מראש בכדי שלא תצטרך לקיים שיח עם האב עוד הוסיפה האם כי תתקשה לעמוד בעלויות הטיפול, וכי היא מסכימה לכל היותר לפגישה אחת לחודש. שני ההורים מקיימים שיח לעגני, מזלזל, חשדני זה עם זו. במהלך הפגישות (שהתקיימו באופן מקוון-זום על מנת להקל עליהם) לא היה ניתן לקיים שיח אינטלגנטי ומכבד. ההורים התלהמו זה על זו, השתמשו בביטויים פוגעניים זה כלפי זו וחרף ניסיונותיי לנהל את הפגישה ולשקף להם עד כמה התנהלות זו תפגע בראש ובראשונה בבנם, הדבר לא עלה בידי. יתר על כן, מעבר לסגנון התקשורת ביניהם, שני ההורים מגלים נוקשות בנושאים מהותיים, ולא עלה בידי "לרכך" מי מן הצדדים בכדי לבנות אמון ולהתניע תהליך של תיאום הורי.

המלצתי הינה כפי שמופיע בהחלטה הנ"ל למנות אפוטרופוס לדין קטין ולהכריע במהירות האפשרית לגבי הנושאים העומדים במחלוקת ביניהם בכדי שיוכלו להסתגל כמה שיותר מהר לסדר החדש, להתכונן אליו ולהשלים עמו.

המטפל מודה לבית הדין על האמון שרוכש בו, ומצטער להשיבו ריקם במקרה דנן.

לאור זאת, הורה ביה"ד בהחלטתו מיום 2/5/21 על מינוי אפוט' לדין. לאור החלטה זו מונתה עוה"ד הגב' ליטל יעקובוביץ' דראי כאפוט' לדין לקטין מטעם הלשכה לסיוע משפטי. ביום 19/7/21 הגישה את עמדת/ה הקטין לביה"ד.

ביום 28/7/21 הגיש האב בקשה להחלפת האפוטרופא לדין, מאחר והמלצותיה לא תאמו את ציפיותיו, אולם ביה"ד דחה בקשה זו.

ביום 11/11/21 נעתר ביה"ד לבקשת האב ומינה את מכון שלם לערוך תסקיר מקיף אודות מקום מגורי הקטין, והסדרי שהותו עם ההורים. תוך הטלת תשלום מלוא עלות הבדיקה על האב.

(על אף שביה"ד נעתר לבקשתו זו של האב, חלף זמן רב עד להסדרת התשלום על ידו).

ביום 16/12/21 הגיש האב בקשה דחופה לדיין תורן, לצורך קבלת משמורת זמנית על הקטין, בזמן "שהאם הכניסה עצמה למקלט לנשים מוכות" יחד עם הקטין.

עקב בקשה זו, ביום 19/12/21 קיים ביה"ד דיון דחוף בנושא בנוכחות ההורים והאפוט' לדין, וביום 22/12/21 הורה ביה"ד כדלהלן:

• הסדרי השהות של האב עם הבן ת', ישובו להתקיים במתכונת הקבועה, לא יאוחר מתום 48 שעות ממועד חתימת החלטה זו.
• המעבר של הילד בין הורה אחד למשנהו יהיו באמצעות הגב' אירית כרמל, עו"ס לסדרי דין (להלן: העו"ס).
• המזכירות תיצור קשר ליצירת שיחת ועידה בה יהיו נוכחים כב' אב בית הדין, העו"ס, האב והאם. בה תדריך העו"ס את הצדדים לגבי המפגשים הקרובים.
• הצדדים ישאו בשכרה של העו"ס בחלקים שווים.
• על שני הצדדים להציג לבית הדין את הצעתם לגורם שלישי (בעירו) שדרכו יעבור הילד, לאחר צאת האם מהמעון לנשים מוכות – זאת עד ליום 25/12/21.

יצוין כי אף לאחר יציאת האם מהמקלט, האם התנגדה כי הילדים יועברו בין ההורים בנוכחות בני משפחת האב, ולפיכך נותר מינויה של הגב' אירית כרמל על כנו. וזאת על מנת להקטין את נקודות המפגש בין ההורים ולמנוע את החיכוך ביניהם ככל הניתן.

אולם לצערנו הרב, אף נסיון זה לא הביא לשקט המיוחל, שכן שני ההורים המשיכו בהתנהלותם, בה כל הורה אוחז בדווקנות רבה בדרכו, מבלי הפניית תשומת לב מהי טובתו של הקטין. חיכוכים אלו אשר נעשו עתה דרך הגב' אירית כרמל, הובילו את האם להשתלח בה בחריפות ובבוטות גדולה, עד כי נגלה לעינינו שאין בדרך זו להקנות יציבות לקטין.

ביום 19/6/22 קיבל ביה"ד דו"ח ממכון "שלם" להלן מסקנותיו:

"דיון

בתאריך 11.11.21 מינה כב' בית הדין הרבני האזורי ברחובות בפני כב' הדיינים הרב ציון אשכנזי אב"ד, הרב אליהו עמאר והרב שמואל דומב את מכון "שלם" כמומחה בתיק זה. בפני כב' ביה"ד עומדת המלצת האפוטרופא לדין אודות חלוקת זמני השהות של הקטין בין ההורים. האב מתנגד לכך. בית הדין ממנה את מכון "שלם" להגשת דו"ח בכל הסוגיות שבמחלוקת בין ההורים.

מדובר בהורים שנישאו בתאריך 22.5.15  ואשר נפרדו בפועל ביוני 2019. להורים בן משותף ת' יליד 25.5.16. הבן ת' מתגורר ולומד במעלה אדומים ומתקיימים הסדרי שהות עם האב הממשיך להתגורר ברחובות. ניסיונות להידברות בין ההורים לא צלחו עד כה.

מבדיקתו של ת' עולה כי לת' תפקוד אינטלקטואלי מצוין, אחיד וללא פערים בין התחומים השונים של המבחן. עולה השערה בדבר היתכנות שמדובר בילד מחונן. בתחום התפקוד הרגשי מדובר בילד מקסים וחכם שמשתדל להסתגל כמיטב יכולתו למציאות פרקטית קשה כדי שיצליח לשמור על קשר עם כל אחד מהוריו. יש לציין כי בייצוגים הפנימיים שלו אודות ההורים אינם נגישים, מבחינה נפשית אינו מסוגל להיפתח בשלב זה רק מבחינה אינסטרומנטלית למד להתנהל ולהתאים את עצמו לאורח חיים התובעני ששני ההורים יצרו עבורו. בהימצאותו בחברה, ת' מגיב בהתפרצויות ובתסכולים ולכן במסגרת החינוכית הגננת חושבת שיש לו בעיות רגשיות.

מההורים ת' מקבל נתח רב של אהבה מותנית, כך שאהבתם כלפיו תלויה בכמה הוא יכול ליישר קו ולהתאים את עצמו להחלטותיהם האישיות שמבוססות בעיקר על חשיבתם ההורית האגוצנטרית. שני ההורים לא מוכנים לזוז מילימטר אחד כדי להקל על ת' את אורח החיים שאינו מתקבל על הדעת. ת' משלם מחיר גבוה על הקונפליקט ההורי. ת' כמעט ואינו מסוגל להתייחס רגשית בעולמו הפנימי לדמויות ההורים ולרגשותיו במצב הנוכחי.

האם מערבת את עולמה האישי בעולמו של הקטין, אינה מפרידה ביניהם. האב, לא ביטא נכונות במעמד בדיקה זו להגמשת עמדות על אף הידיעה שיש תקיעות בעניין המשמורת. הנושא של התניידות במרחק גיאוגרפי כה רב כבר נידון ארוכות אל מול הגורמים בקהילה אך אין בשורה ממשפחתו לשינוי ממשי בקרוב באורח החיים של ת'.

מממצאי האבחון של האם עולה כי מדובר באישה נורמטיבית, בעלת מבנים אישיותיים תקינים, בעלת כוחות התמודדות נאותים, המסוגלת להתנהל באורח אוטונומי ותוך נטילת אחריות. היא מגלה ערנות, יכולת ללמידה מניסיון, מסוגלת לחשוב באורח קוהרנטי ולקבל החלטות שקולות, רמתה הקוגניטיבית גבוהה ביותר לצד זאת, ישנה ירידה מסוימת ביכולת הקשבית (בעיקר ביחס לעצמה) שבחלקה נובעת מעומס רגשי ברמה הרגשית, האם משקיעה מאמץ רב בלווסת, להחזיק ולהרחיק את עולמה הרגשי כאשר ניצבת אל מול התמודדויות. הרחקת הרגש עוזרת לה להתארגן, לחשוב, לווסת את הלחצים עימם היא מתמודדת יחד עם זאת, נראה כי לעיתים אינה מבינה את השפעת הסיטואציה הרגשית עליה ועל תפקודה. ברגעים של לחץ משמעותי, היא מתקשה לראות את הניואנסים של הסיטואציה ושל האינטראקציה הבינאישית. היא אוהבת את בנה מאוד וקשורה אליו עמוק בליבה, יחד עם זאת, כוחותיה הולכים ואוזלים מהעומס הרב בו היא מנהלת את חייה.

האב הנו בעל מבנה הגנתי נוקשה, משאבים קוגניטיביים תקינים וללא אפיונים אישיותיים או פסיכופתולוגיה אשר יש בהם בכדי לפגום במסוגלותו ההורית. באבחון עלו שימוש במנגנוני ניתוק רגשי, נטייה להתארגנות נוקשה ותפיסת מציאות דיכוטומית המקשה עליו להתמודד עם מצבים מורכבים, במיוחד כאשר הם מצריכים יכולת לשאת אמביוולנטיות, להתמודד עם מספר זוויות ראיה, שיקולים וצרכים סותרים ניכרת מושקעות בתחום התפקוד ההורי, חשיבה על בנו, דאגה כלפיו ורצון לתת מענה לצרכי בנו כפי שהוא תופס אותם. האב נוטה להשליך את האחריות על האם בלבד ומתקשה להתייחס באופן מספק לאופן בו הקונפליקט הנוכחי בין ההורים משפיע על הקטין ומעמיד את הקטין בקונפליקט נאמנויות.

על מנת למנוע מצב של שיתוק והמשך ההתנצחות בין ההורים באופן העלול להביא להמשך אי הוודאות ובמטרה לייצר עבור ת' וודאות אשר כה נחוצה לו אנו נמליץ להיצמד לעמדתה של האפוטרופא לדין ולקבוע את מקום מגוריו של ת' במעלה אדומים האחריות ההורית תהיה משותפת והסדרי השהות יהיו שוויוניים. עם זאת, ללא מהלכים טיפוליים וללא בניית תקשורת ואמון בין ההורים עלול הפתרון לקרוס ולקבע את הכאוס הרגשי בעולמו של ת'. אי שיתוף פעולה מצד מי מההורים יהווה עילה לקביעת משמורת אצל ההורה אשר יכבד וישתף פעולה עם המהלכים. הנדרשים.

המלצות

1. אחריות הורית משותפת והסדרי שהות שוויוניים.
2. זמני שהות אצל האב פעמיים בשבוע בימים שני ורביעי כולל לינה. + כל סוף שבוע שני משישי עד ראשון. בנוסף לינה נוספת אצל האב פעם בשבועיים ביום חמישי בשבוע בו אין מפגש בסופ"ש אצל האב. חגים וחופשות יתחלקו באופן שוויוני.
3. מקום מגורים של ת' – מעלה אדומים.
4. ההיסעים יתחלקו שווה בשווה בין האם לאב הסעות באמצע שבוע פעם האם מביאה והאב מחזיר למחרת, פעם האב לוקח האם מחזירה למחרת. ההסעות יתקיימו ויתחלפו באופן שוויוני כך שהסעות הבוקר והסעות הצהרים יתחלקו באופן שוויוני בין ההורים.
5. כאשר המעבר יהיה ישיר בין האם לאב ייעשה זאת באמצעות צד שלישי (בין אם זה בן משפחה או דמות אחרת).
6. פעילויות במוסדות החינוך האב מגיע, זאת בתיאום בין ההורים.
7. המתאם ההורי או עו"ס לסדרי דין יקבלו סמכויות לפי סעיפים 19 ו 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עם סמכויות להרחיב או לצמצם את הסדרי השהות.
8. כל נסיון להרחקת הילד מן ההורה השני מהווה עילה לצמצום הסדרי שהות.
9. שני ההורים יקבלו כל מידע לגבי ת' אם בנושאים רפואיים או חינוכיים.
10. טיפול לת' והדרכת הורים.
11. טיפול לכל אחד מן ההורים.

ד"ר שרי מרדכי

פסיכולוג קליני בכיר

מנהל מכון "שלם"

עם קבלת דו"ח זה, קבע ביה"ד דיון בהשתתפות ההורים ובאי כחם, הגב' ליטל יעקובוביץ' והגב' אירית כרמל. (אשר נדחה מעט לאור אי יכולתה של האפוט' לדין להשתתף במועד שנקבע), במהלכו המשיכו ההורים בהתנצחויות והעצמת הקרע ביניהם, כאשר כל אחד מהם מנסה לקבל עוד פיסה מחיי הקטין לטובתו. וכפי דבריה של עוה"ד יעקובוביץ" שורות 113 -150 לפרוטוקול הדיון.

"שני ההורים עדיין אוחזים כל אחד בשלו, זה עולה במפורש מהחוות דעת שההורים כל אחד מושקע בתוך ת' (הילד) ורואה את עצמו ואת האינטרס האישי שלו, ממה שקראתי אצל האב נראה וזה רשום כך די במפורש שהוא עוד קצת יותר מהאם מושקע ומתקשה לראות את צרכי האחר, והדברים ככה נרשמו די במפורש, שאין באמת את היכולת לראות את החלק שלו של האב ענין אלא רק אחריות של האם, והוא מתקשה לספק באופן מספק את האופן שהקונפליקט הזה משפיע על ת' (הילד).

הם עסוקים בבית ספר בתור מחונן, אבל שוכחים את ת' (הילד), האב לא יזוז סנטימטר מרחובות, האם תקעה יתד במעלה אדומים. גם לאם אמרתי תתקרבי קצת תגיעו לאמצע לא היה עם מי לדבר. שורה סופית יש לנו ילד שמבלה חלק משמעותית מהשבוע שלו באוטו. אני אומר בכנות, שעם הערכתי הרבה למכון "שלם" והעבודה הבאמת מקצועית שהם עשו, אני מתקשה לראות לאורך זמן אני מסתכלת קדימה מבחינת הילד, זה שעות ברכב, גם אם זה פעם ביום נסיעה, גם אם זה רק לכיוון אחד שזה ניחא הרע במיעוטו, אבל השוויוניות בתיק הזה משרתת אותם כל אחד את האינטרס שלו, ולא את ת' (הילד). והשימוש בילד כדי לספק צרכים של ההורים שלו הן אם זה אותה כי קשה לה אם הוא טועה וקראתי את כל חוות הדעת היה לה קשה באינטראקציה אם ת' (הילד) לא עונה תשובה מדוייקת, והאב היה עם ת' (הילד) יותר זורם, אבל מבחינת מאפייני האישיות שלו כפי שעולה הוא הרבה יותר נוקשה ומתקשה לזוז בבריכה שאנחנו נותנים לילדים, הבריכה יכולה להיות שלולית קטנה ויכולה להיות גדולה ולהגיד להם התחום שלכם מפה עד פה.

אני לא יודעת כמה לת' (הילד) היה את הקרקע הפורייה מבלי שתהיה החלטה שאולי אחד הצדדים לא יאהב אותה, אבל אני שמה באמצע את ת' (הילד)".

מנגד עמדתה של הגב' אירית כרמל, 192 -203 לפרוטוקול.

"גב' כרמל: אני מוניתי על ידי ביה"ד לשמש כמרכז קשר בין ההורים בדצמבר 2021. אני הבינותי שקיים צו הגנה, שלא מאפשר את המפגש בין ההורים חייב להיות מרחק בין שני ההורים ולכן אני נכנסתי לתמונה. זאת מהות התפקיד שלי, התפקיד שלי הוא להיות מרכז הקשר לדאוג לכך שת' (הילד) יבוא בבטחה בשלום בין שני ההורים.

ככל שחלפו הימים אני הפכתי לא רק להיות מרכז הקשר אלא הפכתי להיות האוזן הקשבת התיבת דואר המהדהדת בין שני ההורים במשך 24 שעות ביממה, אני היית זמינה להם לכל אורך היום. כולל בשבתות, כולל בחגים, כולל בימים שאני חולת קורונה.

ביה"ד: אני רוצה למקד אותך, את ראית את המלצות מכון "שלם"? מה את חושבת על ההמלצות?

גב' כרמל: אני ראיתי אותם ואני חושבת שבהחלט הייתי מאפשרת את המעבר של ת' (הילד) לבית האב.

ביה"ד: תסבירי למה.

גב' כרמל: אני חושבת שהוא אבא עד כמה אני יכולה להעיד וגם לפי המלצות מכון "שלם", שהוא אבא ראוי, אני חושבת שברחובות מבחינת מסגרות החינוך שאני מכירה אותם מצויין".

הכרעה

בית הדין שקל בכובד ראש את כל צדדי המקרה אשר לפנינו. 

לצערנו, למרות שגורמי מקצוע רבים טיפלו ואבחנו את בני הזוג, כל דבריהם היו לאין, וההורים עומדים דבקים כל אחד בעמדתו – כביכול – לחצות את הילד בעודו חי.

אין ספק כי הסכסוך בין הצדדים קשה. הצדדים לא מצליחים לסלוח זה לזה כדי לייצר אווירה נורמטיבית הנחוצה כל כך לת' (הילד), בנם יקירם של שני הצדדים (אשר הפוטנציאל הטמון בו הינו גדול מאד כפי העולה מדו"ח מכון שלם שמדובר בילד מחונן). אך מלבד השנאה והכעסים, אין ספק כי גם הקושי הטכני של הסעות הקטין מהכא להתם מכבידה מאד על הצדדים, ובעיקר מכבידה מאד גם על חייו של ת' (הילד). הקושי הטכני מזכיר לצדדים בכל מפגש של הורה עם ת' (הילד) את עצימות הסכסוך ואת השנאה שביניהם. וזאת מלבד הקושי העצום – הפיזי בטלטול הקטין כל פעם ממקום מגורי האב למקום מגורי האם. וחוזר חלילה. ונוסף לכך, ההוצאות הנובעות מכך.

לפיכך, סבור בית הדין, כי יש לאמץ את רוח המלצת האפוטרופוס לדין עו"ד יעקובוביץ', שהצדדים יקבעו את מקום מושבו של הקטין בעיר מודיעין (שנמצאת באמצע הדרך בין מגורי הצדדים) ושני הצדדים יעברו לגור במודיעין. ובמקום לחלוק את הילד – לחלוק את הדרך ואת השעות הרבות בה "נגזר" עליו להטלטל בדרכים, שינוי אשר ללא ספק יטיל את הצורך על ההורים לערוך שינוי בחייהם, אך הרווח הגדול יהיה לת' (הילד), כי אין ספק שמהלך זה יאפשר לת' (הילד) להתאקלם במקום אחד, ויחסוך ממנו את הנסיעות המתישות, גם יוותר בידו זמן וכח לרקום קשרי ידידות עם חברים בני גילו, לתועלת הלימודים או לכל צורך אחר המתאים לילדים בני גילו.

במהלך הדיון, ביקש בית הדין את עמדת הצדדים על רעיון זה. האיש הביע את הסכמתו למבוקש באם תאות גם האם לעבור למודיעין. האם סרבה. לא נשמעה טענה ממשית שתצדיק סירוב לרעיון זה לנוכח מקרה מורכב זה.

בית הדין הודיע את החלטתו זו לצדדים במהלך הדיון. האב הודיע כי הוא מקבל על עצמו את המלצת בית הדין ויעבור לגור במודיעין. 

לאור האמור מורה ביה"ד כדלהלן:

• מרכז חייו של הקטין ת' ש' יועברו לעיר מודיעין.
• בזכות כל אחד מההורים להביא הצעתו עד ליום 25/7/22 למקום לימודי הקטין במודיעין עם עלייתו לכיתה א' בשנת הלימודים הקרובה.

הצעות ההורים יועברו לתגובת הצד השני עד ליום 1/8/22, וככל ולא תהיה הסכמה ביניהם, ביה"ד יכריע בדבר.

• משמורת הילד תינתן לחזקת ההורה אשר יעבור להתגורר בעיר מודיעין ו/או בסביבתה. ככל ושני ההורים יעברו למודיעין, המשמורת תהיה משותפת.
• הסדרי השהות של הקטין יתקיימו בשלב זה כפי המלצת מכון "שלם", בימים שני ורביעי כולל לינה, ובכל סוף שבוע שני מיום שישי ועד ליום א' וביום ה' בשבוע בו הוא אין מפגש בסופ"ש אצל האב. נטילת הילד והשבתו יתקיימו מן המוסד החינוכי ואליו.

חגים וחופשות יתחלקו בין ההורים באופן שוויוני, מעבר הילד בין ההורים ייעשה ע"י צד ג' אשר יוסכם ביניהם. ככל ולא ישכילו ההורים להגיע להבנות ביניהם בנושא זה, ימנה ביה"ד איש מקצוע לכך.

• ביה"ד מורה על הפניית הבן לטיפול פסיכולוגי, ואת ההורים לתיאום הורי במכון "שלם" כפי המלצת מכון "שלם".
• ביה"ד מבהיר (כפי המלצת מכון שלם ע' 38) כי אי שיתוף פעולה מצד מי מההורים יהווה עילה להעברת משמורת אצל ההורה אשר ישתף פעולה עם המהלכים הנדרשים.
• ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים ושל הקטין.
  
  

ניתן ביום י"ט בתמוז התשפ"ב (18/07/2022).

הרב ציון אשכנזי – אב"ד                   הרב אליהו עמאר                           הרב שמואל דומב

הפוסט קביעת מקום מגורים והסדרי ראיה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

תיק זה מתנהל בפניי כדיין יחיד, בהסכמת הצדדים.

בדיון ביום י"ג באייר תשפ"ג (04/05/2023) שמעתי על מצבם של הילדים מפי הצדדים, וכן על מצבם העגום של הילדים מפי העובדות הסוציאליות במועצה אזורית […].

כפי שכתבתי בהחלטות קודמות, בתיק זה בפרט אני נחוש מתמיד להעמיד מולי את טובת הילדים, וללוות את העניין עד הפתרון הרצוי.

עקב הניכור ההורי המתמשך בין הבן [א'] לאימו, אשר להתרשמותי יש לאב חלק לא מעט בו – בין באופן מודע ובין באופן לא מודע – סבורני שהיענות לבקשות האב בענייניו של [א'] בעיתוי זה עלולה להחריף את הניכור הקיים, ואף להשפיע לרעה על טובת שאר הילדים ולקשר שלהם עם אמם.

אשר על כן, הנני דוחה את בקשת הנתבע בשתי בקשותיו: הראשונה, העברת המשמורת הרשמית של הבן [א'] לחזקתו. השנייה, לאפשר הוצאת דרכון לבן [א'] על מנת שיוכל לטוס עימו לחו"ל.

הנימוקים בקצרה

נזכיר שביום כ"ד באב תשפ"ב (21/08/2022) (תיק 14/) החלטתי, בהסכמת האם, להוריד את תשלום המזונות עבור הבן [א'] ולהתנות זאת בהתקדמות הקשר של [א'] עם אימו תוך טיפול של המטפלת גב' ענבל שני גרינברג. למעשה, כפי ששמענו בדיון, הקשר לא השתפר, וניתן אף לומר שהחמיר, וגם הבן [ב'] מתקדם לעבר נקודה חמורה זו. אם לא נעצור זאת בזמן, נמצא את עצמינו בנקודת אל-חזור שהטיפול בה הינו קשה מנשוא, עם השלכות מרחיקות לכת שיפגעו בטובת הקטין [א'] וכן בטובת שאר הקטינים, ובמשך הזמן – אף באב עצמו.

• ענישה שלא מן הדין בהקשר של ניכור הורי

לצערי, האב ממשיך בהנהגות זו של השפעה לניכור הורי, והילדים מעודכנים בפרטי הדיונים בביה"ד. תירוצו של האב אינו מרפא את השבר. אף בקשתו לטוס עם הבן [א'] לבד, תוך ידיעה ברורה שעיני הילדים האחרים נשואות לטיסה זו, יש בזה כדי להוסיף שבר על נקלה, ומראה על ניתוקו של האב מהסובב אותו כלפי גידול הילדים ואינו מודע להשפעה שלו על הילדים.

לכן ברור שאין להיענות בחיוב לבקשותיו הנ"ל, שבכך יהא פרס לניכור הורי אשר ללא ספק יש לאב יד בטיפוחו.

אדרבה, סבורני שמן הראוי לקנוס את האיש עבור התנהגות זו שאינה מאפשרת לגדל את הילדים בשלוה הראויה להם ומוסיף בניכור הורי זה של הבן [א'] כלפי האם, ויש לזה השפעה לרעה על שאר הילדים, וכפי שרואים בפועל השפעות אלו אצל הבן [ב'].

אמנם המסד ההלכתי המאפשר קנסות מסוג זה יסודו בשו"ע חו"מ (סימן סימן ב) מדין "עונשין שלא מן הדין", וכבר דעתי אמורה בפס"ד (תיק 1313311/7) שלא בנקל ניתן לעשות שימוש בסעיף זה.

אולם, עיון בפסק הדין הנזכר, וכפי הדברים שכתבתי שם בגדר ענישה שלא מן הדין, מראה שאכן לעניין זה לענ"ד יש כוח לשימוש בכוח ענישה זו, מאחר והסמכות המהותית של ביה"ד הינה בגדר אביהם של יתומים, וכפי שהרחבתי בגדר זה בפס"ד אחר, שניתן במסגרת תיק 197864/14.

והטיפול בניכור הורי מחייב שימוש ב"ארגז כלים נרחב" וחלק מזה הוא שימוש בקנסות, וכפי שכתבתי בפס"ד הנ"ל העוסק בניכור הורי תיק  197864/14, בפרק "הפתרונות שיש לערכאה שיפוטית כנגד תופעת הניכור ההורי".

אשר על כן אני סבור שיש לביה"ד הסמכות הייחודית לקנס זה במסגרת זו של ניכור הורי ומתוך דאגה לשלום הילד, לכן במסגרת זה היה מקום לשקול הגדלה של חיוב הכתוב בסוף החלטה זאת עד לכדי חיוב מלא של כל סכום המזונות רטרואקטיבי, אולם בשלב זה, לעת עתה, אמנע לעשות זאת תוך מעקב מתמיד אחר התקדמות הקשר בן הבן [א'] לאמו.

נמצא לפי"ז שאף שאני מאוד מסתייג בשימוש בכוח זה, וכפי הדברים האמורים בפס"ד הנ"ל, מכל מקום מצאנו עניין ייחודי המצדיק שימוש בכוח זה של ענישה שלא מן הדין.

• חיוב מזונות לילדים גדרו המורחב והגדרתו.

אלא, שאין אנו צריכים לכך בנידון זה, שכן אי-עמידה של האיש בתנאי ההחלטה הנ"ל מיום כ"ד באב תשפ"ב (21/08/2022) מעמיד לאישה מן הדין סכום מזונות בסך 1,250 ש"ח לחודש רטרואקטיבית מיום 01/09/2022, כפי שיתבאר.

נזכיר שביום 26.5.2022 (תיק 16/) הגיש האב בקשה להפחת מזונות עקב מעבר הבן [א'] אליו בפועל.

בתגובת ב"כ האשה מיום 20.6.2022 בקש לדחות את בקשת האב, שבזה תינתן רוח גבית לניכור אשר לטענתה באה בהשפעת האב, ואדרבה ראוי לקנוס אותו על כך, וכן כי האב אינו עומד בהסדרי השהות אשר נקבעו.

בהחלטה ארוכה מיום ד' בתמוז תשפ"ב (03/07/2022) (תיק 14/) התייחסתי לנושא טובת הילד וניכור הורי, ואף הקדשתי חלק בכותרת: "הפתרונות שיש לערכאה שיפוטית כנגד תופעת הניכור ההורי". בעניין הבקשה להפחתת מזונות כתבתי:

"ביה"ד לא רואה צורך להכריע בשאלה זו כעת, כיון שביה"ד נענה לבקשת האב להפחית יום אחד מהשהיה של הילדים אצלו, וזה עצמו עולה יותר לאם, ועל כן לא ניתן להפחית מדמי המזונות.

עם זאת, ב"כ האם ביקש לא להשתמש בנימוק זה כיון שהוא שוקל להגיש תביעה להעלאת דמי המזונות בגין הגדלת הזמנים שהילדים נמצאים אצל האם, ולא כפי שהוסכם בהסכם הגירושין. במסגרת הזמנים שנקבעו בהסכם הוחלט על הסכום, וכעת עם הרחבה הזמן עם האם הוא שוקל להגיש תביעה להגדלת דמי מזונות."

במסקנות אותה החלטה, נקבע:

• "הבקשה להפחתת המזונות נדחית.
• לגבי הפחתת מזונות, ביה"ד רושם לפניו את בקשת ב"כ האם שלא להשתמש בנימוק של הגדלת זמני השהייה עם האם כגורם למניעת ההפחתה מהמעבר של הילד אצל האב. [1]

אומר ברורות, איני מתכוין לתת פרס ורוח גבית לאב מנכר, ולא תהיה שום הפחתה כתוצאה מניתוק הקשר בין אם לבנה. הנימוקים העניינים לזה נמנעו מאיתנו נכון לרגע זה לאור האמור, אולם אם תוגש בקשה להגדלת מזונות ביה"ד יכריע אף בסוגיה זו. תיק הפחתת מזונות יסגר."

התקיים דיון מעקב ביום כ"א באב תשפ"ב (18/08/2022). בעקבות הדיון ניתנה החלטה הנ"ל ביום כ"ד באב תשפ"ב (21/08/2022), בה ניתנו מספר הוראות אופרטיביות, בפרט ביחס לבן [א'], ביניהם נקבע:

• "כלי נוסף שניבחן ע"י ביה"ד לסיוע בניכור ההורי, הינו ביטול זמני של מזונות הילד [א'] למשך שלושה חודשים החל מחודש ספטמבר אם שולם עבור חודש אוגוסט, סכום המזונות שירדו מהסך הכולל עומדים על 1,250 ש"ח החלטה זו הינה כל עוד והבן [א'] שוהה באופן מלא עם האב.
• ביטול זה מותנה בהשבת הבן [א'] לחיק אימו כבעבר, אם ביה"ד יתרשם שלא נעשה דבר בעניין זה וכמו כן לא חל שום התקדמות ביחס בין הבן [א'] לאימו חיוב המזונות ישוב לקדמותו רטרואקטיבית מיום החלטה זו.
• על האב לעמוד על זמני השהות אצלו כך שלא תהיה הליכה של הילדים אל האם בתוך זמני שהות עם האב, מקרה זה אם ישנה יגרור חיוב קנס על פי שיקול דעתו של ביה"ד."

נמצא, כעת, כאשר טרם שב הבן לחיק אמו, ולא היתה התקדמות בעלת משמעות, ואדרבה, המצב החמיר, בטלה ממילא רטרואקטיבית הביטול זמני של מזונות הילד מהחלטה זו, וחוזרת לתוקפה ההחלטה הקודמת מיום ד' בתמוז תשפ"ב (03/07/2022) אשר דוחה את בקשת האב להפחתת מזונות. אם כן, למעשה, גובה המזונות נשאר כעת כפי שנקבע בהסכם הגירושין, ואם בפועל האב החסיר 1,250 ש"ח מתשלום המזונות מאז 9/2022 – הרי שקיים לו חוב מזונות לאשה, בסך 11,250 ש"ח כעת (נכון לחודש מאי 2023).

אולם, חיוב זה יש לתת עליו את הדעת. ידוע שחיוב המזונות הוא ביחס להוצאות לצרכי הבן, ולא עבור האישה, וכפי שכתבתי בפסק דין (תיק 1161022/12), ולכן על פניו לא ניתן להטיל על האב חיוב מזונות עבור הבן [א'] כאשר בפועל האם לא מוציאה עליו הוצאות הכלולות בסל המזונות. ואף  שניתן לתת לחיוב זה הצדקה משפטית טכנית, מכל מקום אין להוציא ממון מהאב בלי עילה הלכתית לחיוב מזונות אלו.

נקדים להביא את אשר כתבנו בפס"ד מיום ד' בתמוז תשפ"ב (03/07/2022), כמובא לעיל:

"אומר ברורות, איני מתכוין לתת פרס ורוח גבית לאב מנכר, ולא תהיה שום הפחתה כתוצאה מניתוק הקשר בין אם לבנה. הנימוקים העניינים לזה נמנעו מאיתנו נכון לרגע זה לאור האמור, אולם אם תוגש בקשה להגדלת מזונות ביה"ד יכריע אף בסוגיה זו. תיק הפחתת מזונות יסגר."

על פניו הגיע העת להכריע בנידון זה, אלא שמבלי להיכנס לעובי הקורה, ובהתאם לדבריה של האישה (שגם הם הובאו בפסק דין הנזכר), ואצטט את הדברים:

"התסקיר מצביע על כריכת המזונות של האב בהפסקת הקשר של הילד עם אימו והמעבר לאב. ואכן, הבעל הגיש תביעה להפחתת מזונות בטיעון שהילד הגדול עבר להתגורר אצלו, ואין סיבה לשלם מזונות עליו.

ב"כ האם מגיב לתביעה זו בשני טענות: האחת, אם אכן ביה"ד ייענה לבקשה זו להפחתה, בזה למעשה ביה"ד נותן "פרס" לאב מנכר, וכפי שהתסקיר מעיר שאין לכרוך בין המזונות למעבר הבן לידי האב.

השניה, לגופו של ענין, התשתית הקבועה להחזקת הילד אצל האם עדיין ממתינה לו, ועליה משלמת האם, כגון ארנונה או דמי ישוב, וכן מיטה ממתינה לו ועוד דברים, כך שלא ניתן להוריד מזה."

הנני מודיע שטענות אלו של האישה מתקבלות בנסיבות הניכור המתמשך, ויש לחתור לקיים את ההחלטות הקודמות כולם.

 אכן נשארו עדיין לאם מספר הוצאות עבור [א'] שאינן תלויי שהות, וכפי שצפוי במקרים מעין אלו. בנוסף, כפי שעולה מהתסקיר, וכן הודה האב על כך בדיון, האב אינו תמיד עומד בהסדרי השהות של שאר הילדים, ולפעמים הם נמצאים עם האם יותר מהנדרש לפי ההסכם. זאת ועוד, הסכום 1,250 ש"ח שנקבע עבור כל ילד (כאשר סכום זה יורד בהיותו בפנימיה) הוא ברף הנמוך, וי"ל שהאם הסכימה לכך רק בתנאי שתקבל סכום זה עבור כל שבעת הילדים כמכלול. אולם, כאשר נגרע מזונות עבור ילד אחד, יש לצפות לסכום קצת יותר גבוה עבור שאר הילדים.

לכן, בהתחשב במכלול הדברים יש לקבוע שיש להפחית את הסכום הכולל של המזונות בגין מעבר [א'] רק בחצי, ויש לחייב את האב בסך 1,250 ש"ח עבור כל אחד מששת הילדים האחרים + 625 ש"ח עבור [א'].

נציין שבתנאים רגילים של מעבר ילד בכנות ללא סימנים של ניכור היה מקום לבחון לגופו של עניין את צרכי הילדים.

אולם הנני סבור שהקשר עם האם הינו חשוב לא פחות ממזונותיו של הילד וכל דבר שישיב את הקשר בין הילד לאמו הכרוך בהוצאות שיש להשית על האב דינם כמזונות.

יעויין במנחת אברהם (ח"א סי' יב) ובפד"ר (כרך יב עמ' 190) שכתב לחדש ששונה דינה של הזכאית למזונות מיתר התביעות, והינה זכאית לשיפוי של הוצאותיה לטובת השגת מזונותיה:

"נראה מסברא, שכל הוצאות שיש להוציא כדי לקבל את המזונות הן עצמן חלק של מזונות האשה. כי אם האשה זקוקה להוציא ממון כדי לקבל את המזונות המגיעים לה, ובלי הוצאה זו גם המזונות עצמן לא יגיעו לידה, הרי זה חלק מהמזונות שלה. וכשם שאם האשה זקוקה לשכור מסגר לשבור המנעול של צרכי האוכל בבית, כדי שתוכל לאכלן, הרי זה מכשירי אוכלין, והוי כאוכלין עצמן. וזה ממש כמו שנותנים לאשה כלי בישול למזונות, שהם בכלל המזונות, כמפורש בר"ן פרק אף על פי ונפסק בשו"ע אה"ע סי' ע סעי' ג, משום שבלעדיהן לא היו לה מזונות לאכול."

כלומר, האישה זכאית לדמי מזונות כפי הסך שהיא נדרשת כדי להשיגם. וכיון שנדרשה להליך משפטי למען כך, הוי אומר שדמי מזונותיה עולים יותר מאשר המצוי במכולת. שהרי אף כלי הבישול משוקללים בתחשיב של דמי מזונות, כיון שעל ידם היא מכשירה את המזונות, וכמו כן, על ידי התביעה המשפטית הצליחה להביא את המזונות לביתה.

הגר"א שפירא זצ"ל הביא מספר ראיות לכך. ואחת מהראיות נלמד מדין המפריש מעות לצורך הפסח, שהגמ' בפסחים (דף צ ע"א) אמרה שמותר לו לקנות בהן עצים להכנת הבשר לקרבן, ולדעת רבי אף המצה הנאכלת עם הקרבן. הרי שמכשירי האוכל נידונים כאוכל עצמו. וכן הוכיח מהירושלמי בסוטה (פ"ב ה"א) שהחשיבה את קרבן יולדת כמכשירי מזונותיה, ואמרו שהבעל יכול להפריש עולת העוף אף שלא מדעתה, שכן מכשירתה לאכול בקודשים.

בדברי הגר"א שפירא ישנו חידוש גדול, ובדבריו ישנו הרחבת המושג דמי המזונות שהאשה זכאית להן.

אולם לענ"ד יש לומר דבר נוסף מראיה זו שהביא הגר"א שפירא זצ"ל, והיא שהחובה של הבעל במזונות אשתו הינו חיוב כללי, האומר שיש לחייב את הבעל במכלול צרכיה, וכפי שהוא חייב בקנסותיה ובקרבנותיה, הרי שמחויב בכל חיוביה.

החידוש הוא שחיוב המזונות ביסודו הוא חיוב כללי שאמור לענות על כל צרכיה של האישה הגופניים והנפשיים, וכפי שהגר"א (חו"מ סי' צו ס"ק לב) הביא מקור לדעה שחייב הבעל בכל צרכיה מלבד מזונותיה וכלכלתה, עיי"ש. וסבר שחיוב זה כלול בכלל חיובו שהינו חייב לה, והביא ראיה לחיוב זה מהחובה של הבעל להביא קרבנות אשתו.

לענ"ד יסוד זה ניתן לומר אף על החיוב של האב במזנות בניו, וכפי לשונו של הרמב"ם (הל' אישות פרק יב הלכה יד): "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים".

נמצא לפי זה שאף אנו רשאים להתבונן במבט רחב על חיוב מזונות האב שאינו מתבטא רק בלהאכילו ולהשקותו אלא הינו חיוב כוללני הכולל בתוכו אף צרכים אחרים להן זקוק הילד להתפתחותו, וכיון שכך הקשר בין האם לבנה הינו מהצרכים הבסיסים להן זקוק הילד ועל האב לשאת בהוצאות לשם השבת קשר זה.

אשר על כן, בנסיבות העניין – כפי פתח דברנו – אין להעניק לאב פרס בזה, ויש לסמוך על טעמים אלו להשאיר עכ"פ חיוב חלקי.  

נמצא שעל האב לשלם לאם סך 5,625 ש"ח להשלמת מזונות שהחסיר. ככל שלא ישלים האב חסר זו תוך 30 יום, זכות האם לגבותו בדרכים המקובלות.

כמו כן, לא הוכרע עניין המשמורת כלפי הבן [א'] לסטות מהסכם הגירושין, לרבות בהחלטה הנוכחית. הרי שלעת הזו, הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פס"ד עומד על כנו, ועל האב לשלם את תשלומי המזונות עבור הבן [א'] – גם רטרואקטיבית – כפי האמור בהחלטה לעיל.

בהחלטה זו, לעת עתה, נמנעתי בשימוש בכוח ענישה זו של קנסות בגדרי הדין של ענישה שלא מן הדין שנפסקה בחושן משפט (סימן ב), והרחבתי רבות אודות גדר זה בפס"ד תיק מספר 1313311/7.

אולם, יש לאיש וכן לאישה לדעת שבית הדין לא יניח לנושא זה, עד הגעה למצב מניח את הדעת, ולצורך העניין ישתמש בכל הכלים העומדים לרשותו, כולל בכלי שאמנם יש לעשות בו שימוש במשורה אך דומה שהמקרה שלפנינו הוא מן המקרים הנדירים בהן ניתן לנקוט בצעד חריג זה, ובית הדין לא יהסס להשתמש בכוח זה, להעניש ולקנוס, כדי להציל את הילדים מההשפעות ההרסניות של ניכור הורי.

מסקנה

מוחלט כדלהלן:

• הסכם הגירושין עומד על תוקפו, לרבות עניין המשמורת. עבור מעבר הבן [א'] יש לנכות סך 625 ש"ח החל מחודש 9/2022.
• האב ישלם לאישה סכום חד פעמי של 5,625 ש"ח עבור המזונות שהחסיר מאז, תוך 30 יום.
• אין אישור להוציא דרכון לבן [א'].
• האמור בסעיף א' יבחן מחדש עם המלצות מהעו"ס על שיפור המצב המשפחתי הכולל גם שיפור הקשר בין [א'] לאמו.
• האשה תבחן אפשרות להעתקת מקום מגוריה באזור מגורי הוריה.
• הצדדים ישתפו פעולה באופן מלא עם העוסיו"ת במועצה אזורית […] הן לגבי טיפול לתיאום הורי והן לגבי הטיפול הילדים.
• הצדדים מופנים בדחיפות למרכז חרום אקסטרני בב"ש.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ו באייר התשפ"ג (17/05/2023).

הרב אברהם הרוש – דיין

[1] יש לציין שהאם חזרה בה מהגדלת זמני השהייה עם האב, ולכן, אכן אין להשתמש בנימוק זה.

הפוסט דחיית בקשת האב להפחתת מזונות; הטלת קנסות בנסיבות של ניכור הורי מהאם הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפניי בקשתו של המשיב לביטול החלטתי שניתנה במעמד צד אחד והאריכה את ההיתר לשהיית בתם של הצדדים, עם המבקשת – אימה, בקנדה בחודש ימים.

המשיב מעלה טענות מהותיות ופרוצדורליות נגד בקשתה העיקרית (בתיק זה) של המבקשת, שעליה התבקש להגיב, אך מבהיר כי בקשתו אינה התגובה שהתבקשה. בין השאר מבקש המשיב כי נורה למבקשת להבהיר אם וכיצד רואה היא בבקשה זו ערעור או בקשת רשות ערעור (ועל איזו החלטה של בית הדין האזורי היא מוסבת) ולחילופין מה התשתית להגשתה לבית דין זה, אם אינה ערעור או בקשת רשות ערעור, ולא לבית דין קמא.

לבד מטענות אלה טוען הוא נגד מתן ההחלטה האמורה בדן יחיד ובמעמד צד אחד.

יובהר:

הבקשה העיקרית בתיק זה הייתה להתיר את המשך שהייתה הילדה בקנדה עד להכרעה בסוגיית המשמורת הקבועה. המשיב התבקש כאמור להגיב לבקשה זו, ואף שטען טענות בעניינה וכאמור לעיל עדיין ממתינים אנו להשלמת תגובתו שהמועד האחרון להגשתה טרם הגיע, נוכח דבריו כי בקשתו הנוכחית אינה התגובה האמורה.

בין כך ובין כך ביקשה המבקשת כי תינתן ארכה לשהייתה עם הבת בחו"ל, ולמצער עד להחלטה בבקשתה העיקרית – החלטה שמטבע הדברים תינתן לאחר תגובת המשיב.

בקשתה זו (השנייה) של המבקשת היא לפי מהותה בקשת ביניים לסעד זמני ודחוף (ככל שתיראה הבקשה העיקרית כערעור יהיה מקום גם לראותה כבקשה לעיכוב ביצוע, אלא שמעמדה של הבקשה העיקרית כערעור אכן טרם הובהר ולעניין עיכוב ביצוע יש גם מקום לטעון כי נדרשת פנייה לבית הדין האזורי תחילה).

אופיה הדחוף של הבקשה ומהותן של הבקשה וההחלטה שנתתי – בקשה זמנית עד להכרעה בבקשה העיקרית, והחלטה שקצבה את הארכה לשהייתה הבת בחו"ל ותחמה אותה בפרק זמן קצר – מתיר לבית הדין ליתן בעניינה החלטה במעמד צד אחד ואף בדן יחיד.

נימוקיה של הבקשה – הן בפן של טובת הילדה (שברור למדי כי אף אם נניח שתידרש לשוב ארצה לא תיפגע על ידי דחיית שיבתה ארצה בחודש ימים, ובהתייחס לצדדים – המבקשת והמשיב – בהיבטי מאזן הנוחות ייאמר כי גם הפגיעה שתהיה לכך באב אינה אקוטית; ולעומת זאת אם יוכרע כי רשאית היא להישאר בחו"ל הרי שהשבתה עתה ארצה, תוך כדי שנת לימודים, ולאחר זמן קצר שוב לחו"ל עשויה להיות כרוכה בקושי פיזי, בפגיעה נפשית ובנזק לימודי; ובהיבטי מאזן הנוחות הנ"ל מובן כי תפגע במבקשת); הן בפן האנושי נוכח נימוקי הבקשה העוסקים במצבו של אבי המבקשת, שלפי הנטען אלה ימיו האחרונים, ככל הנראה, ובתו מבקשת לשהות בהם לצידו ושלא להיאלץ לעוזבו כדי להשיב את הבת ארצה, ולפחות לא כל עוד לא הוכרעה בקשתה העיקרית ולא נקבע כי אכן כך עליה לעשות (וסבורני כי גם ליריב בהליכים משפטיים 'מותר' להתחשב בשיקולים אנושיים ממין זה, ומשכך רשאי היה בית הדין להניח כי לא בהכרח יתנגד לכך וכי גם אם יתנגד – הסבירות היא כי תידחה עמדתו) – מצדיקים כי אכן יעשה כך בית הדין, וכך אכן עשיתי בהחלטתי.

הבקשה הנוכחית של המשיב – אף היא אינה מגלה כשלעצמה טעם מהותי מדוע לא להיעתר לבקשה הזמנית ואינה מעלה טענה נגד הנטען בבקשה הזמנית: לא טענה עובדתית; לא טענה מדוע בעובדות הנטענות, מצד עצמן, אין הצדקה להתיר את המשך שהייתה של הבת בחו"ל, לזמן קצוב וקצר כאמור שבמהלכו תיבחן הבקשה העיקרית למתן היתר ממושך יותר; ולא טענה בדבר שיקולים בעלי משקל נגדי לאלה שבבקשה, שבשלהם יש לדחותה (או לבטל את ההחלטה שנעתרה לה) למרות אותן עובדות.

 כל שיש בבקשה זו הוא טענות פרוצדורליות – הטענות על מתן ההחלטה במעמד צד אחד ובדן יחיד, שקיבלו מענה לעיל, ואלה הנוגעות ביסודן לבקשה העיקרית שבעניינן אין מקום להכריע עתה משעלינו להמתין לתגובתו המלאה של המשיב לאותה בקשה ומשמבקש הוא עצמו, ובצדק, גם כי המבקשת עצמה תבהיר את מהותה ומסגרתה של הבקשה.

בנסיבות אלה אין הצדקה ועילה לביטול החלטתי הקודמת והיא עומדת בעינה.

המשיב יגיש כאמור בהחלטה קודמת ולעיל את תגובתו לבקשה העיקרית.

במקביל תבהיר המבקשת בתוך ארבעה־עשר יום את המסגרת לבקשתה העיקרית, היינו כאמור לעיל, אם היא מוגשת כערעור או בקשת רשות ערעור על החלטה מסוימת של בית הדין קמא, ואם לא – מה מסגרתה.

ניתן ביום ל' בתשרי התשפ"ג (25.10.2022).

הרב שלמה שפירא

הפוסט מתן החלטה דחופה וזמנית במעמד צד אחד ובדן יחיד ודחיית שיקולי פרוצדורה מפני השיקול האנושי ושיקולי טובת קטינים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני בית הדין מונחים ערעוריהם של האב והאם על החלטות בית הדין הרבני האזורי ירושלים [בדן יחיד, הרב יצחק אושינסקי – אב"ד] בעניין הסדרי השהות של ההורים עם הילדים.

נקדים תחילה את העובדות:

הצדדים, בני זוג מהמגזר החרדי, נישאו בשנת התשע"ג (2013). לצדדים ארבעה ילדים.

לצדדים דירה בטבריה. הצדדים התגוררו בטבריה אחרי הנישואין, ושם היה מרכז חייהם. עקב עבודתו של הבעל – האב בירושלים עברו הצדדים לבית שמש. לאישה – האם טענות קשות כלפי הבעל על אודות קשר עם נשים אחרות וגם עם גברים. הבעל החל טיפול לגמילה ברטורנו, הליך שהופסק. לפני הגשת התביעה ניסו הצדדים הליך של שלום בית באמצעות בית דין פרטי, ניסיון שכשל. האישה הגישה תביעת גירושין הבעל דורש שלום בית. עדיין לא ניתנה פסיקה בתביעה.

משגילתה האישה את המעשים שעשה הבעל, לטענתה, ומשכשלו ניסיונות הטיפול, חזרה האישה להתגורר בטבריה ולקחה עימה את הילדים. הבעל – האב הגיש לבית הדין בקשה להורות לאם לשוב ולהחזיר את הילדים לבית שמש. לאחר קבלת חוות דעת מומחה הורה בית הדין לאם לחזור ולהתגורר בבית שמש. האם הגישה בקשת רשות ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע על החלטה זו. בית דיננו דחה את בקשת רשות הערעור אך נענה לבקשה לעיכוב ביצוע וזו לשון החלטתנו:

ברור כי אין מדובר בערעור בזכות שכן מדובר בהחלטה זמנית עד למיצוי הבירור בעניין המשמורת והגירושין.

לגופם של דברים נראה כי בשלב זה יש מקום לעיכוב ביצוע החלטת בית הדין האזורי וזאת עד לקיום הדיון בפני בית הדין האזורי בה' בתמוז התשפ"ב (4.7.22), כאשר יש להניח כי בדיון זה יתברר אם יש מקום לגירושין או לשלום בית, ואם הצדדים ייפרדו יוחלט גם על המשמורת והסדרי השהות.

בשלב זה, משהדיון בבית הדין האזורי צפוי בהקדם ומששנת הלימודים עומדת לפני סיומה, והחזרת הילדים לבית שמש תהיה העברת הילדים ממוסד לימודים אחד לאחר, בפעם השנייה בשנה זו, מצאתי מקום לעכב את הוראת בית הדין למעבר חזרה לבית שמש, עד לקיום דיון בו לפניו. לאחר שיתבררו הדברים יותר, יוכל בית הדין לתת החלטה נוספת בעניין המשמורת ומקום המגורים.

לאחר הדיון שנערך בבית הדין האזורי בה' בתמוז התשפ"ב (4.7.22) שבו שמע בית הדין את דברי הצדדים בעניין מקום מגורי הילדים ואופן קיום הסדרי השהות קבע בית הדין בהחלטתו:

בנסיבות חיי הצדדים, שגרו שבע שנים בטבריה ושם מצויה הדירה שבבעלותם (בבית שמש הם גרו בדירה שכורה), נראה כי יש מקום לקבל את טענת האם להשבת הילדים לטבריה.

ואומנם בסוף התקופה, הצדדים עברו לבית שמש וגרו שם כשנה וכמה חודשים, אך היה זה בשל מקום עבודתו החדש של הבעל, ואין חולק על כך. לכן אף האישה נסעה עימו לבית שמש, וכנראה הייתה זו הקרבה מצידה, כפי שמשתמע מדבריה בדיון. אך כשסיבה זו כבר לא קיימת (שהרי הצדדים כבר לא חיים יחד) ומרכז חיי הילדים היה בטבריה רוב השנים, נראה הגיוני ומוצדק שהילדים יחזרו להתגורר שם.

נראה שטובת הילדים לא תיפגע מכך. לא אחת נוסעים הורים לשליחות בחו"ל וכדומה עם הילדים למשך שנה או שנתיים, ולא נפגעת טובת הילדים בשובם בתום־התקופה אל ערש ילדותם.

בנוסף: חוות דעת ד"ר סגל שהמליצה על השבת ילדים לבית שמש עסקה בעיקר בשנת הלימודים הנוכחית, שכבר הסתיימה, ולא בשנה הבאה.

אך מעבר לאמור, עולות כאן כמה שאלות מהותיות, שלהן השלכה ישירה על ההחלטה באשר למקום מגורי הילדים:

א. האם הילדים מוסתים בטבריה כנגד האב על ידי משפחת האם […]

ב. מי יסיע את הילדים להסדרי שהות לאב המתגורר בית שמש […]

ג. היכן ילמדו הילדים בטבריה […]

ומובן שמענה לשלוש שאלות אלו הוא בעצם המפתח להכרעה באשר למגורי הילדים בטבריה.

בשלב זה לא תינתן הכרעה סופית, אף שעלינו למהר, שהרי שנת הלימודים הבאה כבר בפתח.

הצדדים מופנים פעם נוספת לפסיכולוג ד"ר סגל באשר למגורי הילדים משנה הבאה ואילך […]

לאור חוות דעתו, בית הדין ישקול את הכרעתו הסופית […]

מעתה, שני ההורים יהיו שותפים בהסעת הילדים להסדרי השהות, שהרי הדאגה לטובת הילדים ושלמותם הנפשית מוטלת בשווה על שני ההורים […] ולכן האם מחויבת לדאוג לכך שהילדים יפגשו את האב באופן ראוי ומסודר, ולכן חובת הסעת הילדים למפגשים עם האב תחול אף עליה ולא רק על האב.

לאור האמור […] מעתה זה יהיה המנגנון:

באמצע השבוע – האב ייסע פעם אחת בשבוע לטבריה ויפגוש בילדים באזור טבריה, כאשר הוצאות אחת מהדרכים יחולו על האם (האב רשאי לקזז זאת מדמי המזונות).

באשר לסופי שבוע – האב יאסוף את הילדים מבית האם, והאם היא שתאסוף את הילדים מבית האב לאחר השבת.

מרוח החלטה זו משמע שדעת בית הדין הייתה שמשורת הדין היה ראוי להענות לבקשת האם להעביר את הילדים עימה לטבריה, אך התבקשה חוות דעת המומחה איך לערוך את ההעברה באופן מיטבי.

לאחר שנתקבלו המלצת ד"ר סגל ותגובת ההורים לחוות דעתו, קבע בית הדין בהחלטתו מיום כ"ב בתמוז התשפ"ב (21.7.22):

לאחר העיון והפעלת שיקול הדעת, ואף לאור העובדה כי האמור בחוות דעת הפסיכולוג תואם עקרונית לאמור בהחלטת בית הדין מיום ה' בתמוז התשפ"ב (4.7.22) (הותרת הילדים בטבריה), בית הדין מאשר את המלצות הפסיכולוג, והצדדים יפעלו על פיהן. אם האב יבחר שלא לעבור לאזור טבריה (וכך זכותו), הרי שבמסגרת ההחלטה שמיום ה' בתמוז התשפ"ב (4.7.22) בית הדין כבר אמר את דברו בעניין הסדרי השהות שלו עם הילדים.

על החלטה זו המאפשרת לאם לעבור לטבריה הוגש ערעורו של האב הדורש לחזור להחלטה הראשונית שהורתה לאם להשיב את הילדים לבית שמש, זאת למרות הבהרת בית הדין בהחלטתו שההחלטה הראשונית הייתה החלטה זמנית, והוראתה הייתה מוגבלת בזמן – לחזור לבית שמש עד תום שנת הלימודים, ועד שתינתן החלטה סופית בעניין המשמורת.

מאידך גיסא הגישה האם ערעור על החלטת בית הדין לחייבה בהשתתפות בהוצאות האב לקיום הסדרי השהות.

בדיון שנערך לפנינו טען האב כדלהלן:

א. בית הדין חזר מהחלטתו הראשונה המורה לאם לחזור לבית שמש ולא נימק את החלטתו.

ב. העובדה שהאם מתעלמת מהחלטת בית הדין – עוברת לטבריה ולא נענית להוראותיו לחזור לבית שמש – לא יכולה להיות סיבה להשאיר המצב.

ג. ההחלטה ניתנה בדן יחיד.

ד. לעניין השתתפותה בהוצאות: האם לקחה את הילדים מהמקום שבו הם היו, והאב לא צריך לשלם ולהוציא הוצאות כדי לראותם.

לעומתו אמרה האם:

א. מרכז החיים של המשפחה ושל הילדים היה בטבריה כל השנים, המעבר לבית שמש היה לצורך ניסיון. בית הדין כותב שזה כמו מעבר לגור בחו"ל לצורך שליחות, אם קורה משהו – האם חוזרת למקום מגוריה הקבוע.

ב. המלצתו הראשונה של ד"ר סגל הייתה רק לשנה הראשונה, הוא כלל לא נתן (אז) חוות דעת לשנה השנייה.

ג. בית הדין שלח מראש הודעה לצדדים שהדיון עתיד להיות בדיין יחידי והמעוניין בכך יכול להגיש התנגדות, אך אף אחד לא הגיש התנגדות. לפיכך לאחר שהדיון נערך בדיין יחיד, ההחלטה שבעקבותיו תהיה על ידי אותו דיין.

ד. מכיוון שאין פסול במגורי האם והילדים בטבריה כי שם מקומם הטבעי, האם לא צריכה לשאת בעלויות של האב שמגיע מבית שמש לטבריה.

ה. המזונות הם 2,800 ש"ח, ומאידך גיסא הנסיעות עולות 1,800 ש"ח – אין אבסורד גדול מזה.

לאחר שהארכנו בתיאור העובדות ועמדות הצדדים חובתנו לנמק ולהכריע עניין זה בכלל ולתת הוראה למעשה במקרה שלפנינו בפרט.

על עניין זה של זכות האם לשנות את מקום מגוריה אחרי הגירושין ואגב כך ליטול את בנה עימה למקום שבו היא מתגוררת נכתבו פסקי דין רבים. בפסקי דין אלו דנו במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם לעניין אם שרוצה לשנות מקום מגוריה ולחזור לגור במקום משפחתה עם הילד, ומשפחת האב מתנגדת למעבר ודורשת שהילד יישאר במקומם, ואין כאן מקום להאריך.

מותב בית דיננו האריך גם הוא בעניין זה בפסק דינו בתיק 1244979/2 ובפסקי דין נוספים. כמו כן שניים מהחתומים מטה האריכו ונימקו בפסק דין בתיק 1135150/1 שאין לכפות אם נשואה לטפל בילדים אם הם מתגוררים עם האב וכן אין אפשרות למונעה מלעבור למקום אחר, אף שאין זה מונע מלהכריז עליה כמורדת (אם התקיימו התנאים להכרזה זו), מובן שאין לכפות עליה להישאר עם הבעל כשטענותיה צודקות, וכפועל יוצא מקביעה זו: אם טובת הילדים שיהיו עימה – יתירו לה לקחת הילדים כדי לטפל בהם. ועיין עוד בפסקי הדין בתיק 1330348/1 ובתיק 1131739/6 שגם עליו חתומים שניים מהחתומים מטה – במה שנכתב שם בגדרי הלכות אלו, וכן בפסקי דין נוספים שאין למנותם כרוכלא, שבהם הגדרנו את השיקולים והתנאים למתן היתר לאם משמורנית לעבור עם הילד המשותף למגורים המרוחקים ממקום מגורי האב.

מסקנותינו בפסקי הדין הנזכרים היו שזכות האם לעבור אחרי הגירושין ולהתגורר בכל מקום שתחפוץ. אחרי הגירושין אין היא כפופה לגרוש ואין היא מחויבת לגדל את ילדיה. ביארנו והוכחנו שהמחלוקת שנחלקו מהריב"ל ומהרשד"ם ועוד אחרונים היא לעניין זכות האם לקחת את הבן עימה, כשהיא רוצה להיות משמורנית, ומאידך גיסא האב תובע משמורתו.

מסקנותינו הן כדלהלן:

א.       מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם היא כשנחלקו האב והאם לגבי משמורת הילדים: אם ההלכות שנאמרו בגמרא לעניין משמורת בן ובת הן הגדרות חלוטות או שהדבר תלוי בטובת הילד וכמו כן אם תועלת ההורים – גם היא נכללת בשיקולי ההכרעה של עניין זה.

ב.       אין חולק שהאם אינה משועבדת לגור במקום שבו הבן נמצא, אין היא צריכה לעצור את חייה והיא רשאית לעבור להתגורר במקום שתחפוץ, בין סמוך למשפחתה ובין למקום המגורים של בעלה או למקום אחר ככל שתחפוץ.

ג.       עם זאת מעבר הילד לא תלוי בהכרח במעבר האם.

ד.       על בית הדין לקבוע משמורת קבועה של הילד בנסיבות כל מקרה על סמך ההנחה שהאם תעבור לגור במקום אחר, עניין המשמורת ייקבע על פי המלצת גורמים מקצועיים ולפי טובת הילד.

ה.       לאחר קביעת המשמורת ייקבעו הסדרי הקשר עם ההורה האחר.

ו.        במקרים כאלה ייתכן שתוחל אחריות עודפת לקיום הסדרי השהות על ההורה המשנה את מקום מגוריו.

ומן הכלל אל הפרט: ודאי שבנסיבות העניין מרכז חייהם של הצדדים היה בטבריה, שם בנו את ביתם, והמעבר לבית שמש היה עקב מקום העבודה של האב, וזאת מבלי לקבוע מסמרות אם המעבר היה לניסיון או באופן קבוע. מעתה, מכיוון שהאם גילתה מה שעשה האב, ויש יותר מ'רגליים לדבר', לטענותיה, אין למנוע מהאם לחזור להתגורר בטבריה בסמיכות למשפחתה. והוא הדין שטובת הילדים היא להתגורר עם אימם, בפרט שמקום זה היה מרכז חייה של המשפחה, עד לפני תקופה לא ארוכה.

אכן לכתחילה לא היה ראוי שהאם תעזוב את בית שמש באמצע שנת הלימודים; ואין לשלול באופן מוחלט את חוות דעתו הראשונה של ד"ר סגל, שלא לשנות בחטף את מקום לימודיהם ומגוריהם, שבעקבותיה הורה בית הדין לאם לחזור לבית שמש עד סוף שנת הלימודים כדי שהמעבר חזרה לטבריה יהיה מסודר. עם זאת, בנסיבות האמורות, ודאי שאין למנוע מהאם להתגורר בטבריה. משכך, בין מסיבה זו ובין מסיבות אחרות, ראוי שמקום מגוריהם של הילדים יהיה בטבריה עם אימם. ומשכך אנו דוחים את ערעור האב על החלטת בית הדין להתיר מקום מגורי הילדים עם אימם בטבריה.

כמו כן משקיבלו הצדדים עליהם לקיים את הדיון בעניין משמורת הילדים בדן יחיד – הסכמה זו כוללת את מתן החלטה על ידי דיין זה בעניין שעליו נערך הדיון.

אכן אף שהאם רשאית לעבור לטבריה ולקחת הילדים עימה, אין ספק שמעבר זה מרחיק את הילדים מאביהם וגורם לו הוצאות גבוהות, ולפיכך גם עליה להשתתף בהוצאות האב לקיום הסדרי השהות.

משכך אין מקום שבית דיננו יתערב בהחלטת בית הדין לגבי קיום הסדרי השהות ומימונם – דבר זה נתון לשיקול דעתו של בית דין קמא, המכיר היטב את הצדדים ואת פרטי הדברים, מכיוון שכידוע אין בית דיננו מתערב בשיקול דעתו של בית דין קמא המכיר היטב את פרטי התיק אלא במקום שנמצאה טעות הנראית לעין בשיקול הדעת, דבר שלא ניתן להיאמר במקרה שלפנינו. לפיכך יש לדחות אף את ערעור האם.

מסקנות והוראות

לאור האמור בית הדין קובע:

א.         אנו דוחים את ערעור האב. משמורת הילדים תהיה בידי האם, והם יגורו במקום מגורי האם בטבריה.

ב.         אנו דוחים את ערעור האם. אין מקום להתערבות בית דיננו בקביעת בית הדין המטילה על האם השתתפות בהוצאות האב לקיום הסדרי השהות.

ג.         מכיוון שערעורי שני הצדדים נדחו המזכירות תחזיר לצדדים את הערובות שהפקידו כתנאי לשמיעת ערעורם.

ד.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ה.         המזכירות תסגור את תיקי הצדדים.

ניתן ביום כ"ז בכסלו התשפ"ג (21.12.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                           הרב מיכאל עמוס

הפוסט מעבר אם משמורנית, עם הילדים, לעיר מרוחקת שהייתה מרכז חייהם בעבר והשתתפותה בעלויות הכרוכות בהסדרי השהות עם האב הנגזרות מכך הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפניי בקשת הנתבעת לרשום את הילדים למוסדות החינוך בב'.

בדיון שהתנהל בפני הח"מ לאחר שהצדדים קבלו את סמכותו כדן יחיד ופעלו על פי הוראותיו, הוסכם כי שאלה זו תוכרע לאחר שמיעת קולם של הילדים ושמיעת קולם של ההורים אצל יחידת הסיוע שע"י בית הדין שעמדו הכן לשם כך.

ואכן, לאחר הדיון, עובדי יחידת הסיוע שע"י בית הדין קיבלו את הצדדים לאלתר לטיפול ולשיחה של כמה שעות, הילדים בנפרד וההורים בנפרד, והתרשמותם וקולם של הצדדים הובאו לבית הדין בדו"חות חסויים המצורפים לתיק.

העובדות

נזכיר את השתלשלות התיק.

לצדדים שני ילדים: [ט'] – כבת 15 ו[נ'] – כבן 10.

הצדדים התגרשו ביום 7.6.22, זאת לאחר שהבעל תבע גירושין.

בדיון – לאחר שקבלו סמכות של דיין יחיד – הביאם הח"מ לידי הסכם שהאם תעזוב את הדירה והאב ירכוש את חלקה, כאשר בשאלת הסדרי השהייה של האב עם הילדים נכתב בהסכם כדלהלן:

"…

ז. בית הדין יפנה את הצדדים במיידית ליח"ס בית הדין בכדי להביאם להסכמות אודות הסדרת זמני השהות בינם לבין הילדים. לעת עתה המפגשים עם הילד יימשכו כסדרם כפי שהיו עד כה.

ח. במקביל בית הדין ימנה עו"ס לסדרי דין.

ט. סכום המזונות שישלם הבעל עד מועד עזיבת הבית על ידי האישה הינו 3,250 ש"ח.

י. עד למועד מכירת הדירה יישא הבעל בתשלום המשכנתא לבדו.

יא. יקוזזו דמי המשכנתא ששילם הבעל עבור האישה מחודש אפריל 22 מתשלום הדירה.

יב. לאחר עזיבת הבית ושכירת דירה והמלצות עו"ס לסדרי דין, ישקול בית הדין את חוב המזונות על פי הנתונים.

יג. בכלל הוצאות הנלוות, רפואיות וחינוכיות, לרבות ולא למעט, יתחלקו הצדדים בחלקים שווים.

יד. ביחס למעבר האם למקום מגורים חדש, תידרש התייחסות העו"ס לסדרי דין קודם מתן היתר למעבר."

עד אז, האב היה נפגש עם הילד יום ביומו ללא לינה. האב עזב את בית המגורים ועבר לדור בדירה קטנה שאינה ראויה להלין את הילד, ועל כן המפגשים התקיימו מידי יום ביומו אך הילד לן בבית המשפחה.

לאחר בקשות ותגובות, הורה בית הדין לאם לפנות את בית המשפחה, כפי שסוכם בהסכם, בכפוף לתשלום מחצית הדירה כפי שקבע השמאי שמינה בית הדין. האם בתגובה – עברה לעיר ב' ללא מתן היתר, לא מבית הדין ולא מעו"ס על אף האמור בסעיף י"ד להסכם.

אף שבית הדין הוציא החלטה חמורה כנגדה ביום 5.9.22 ובה נאמר:

"בפני בקשת התובע להורות לאם לשוב להתגורר בא' – עיר המקור של המשפחה, וכן מתנגד לרישום הילדים בעיר ב' לשם עברה עם ילדיה ללא אישור.

מנגד בפני בקשת האישה וב"כ למתן היתר לעבור להתגורר בב'.

בבקשות האם מתואר מצב הילדים לאשורו המלווים במסמכים מהמיון שניידר ומהחלטות ופרוטוקולי בית המשפט, שם ביקשה האם להוציא צו הגנה כנגד האב לילדיה לאור מקרה שאירע.

בית המשפט הרחיק את האב מהילד לכמה ימים בתחילה מתוך הסכמת הצדדים ובהמשך על פי החלטתו, וכעת ממתין להערכות פסיכיאטריות של הגורמים המקצועיים.

כן מינה אפוטרופוס לדין ועו"ס נוער לסדרי דין שהייתה אמורה להגיש לבית המשפט את המלצותיה.

כן הוחלט לעת עתה המפגשים בין האב לבין הבן יתקיימו בפיקוח במרכז קשר.

לאחר עיון מוחלט:

על פי החומר שבפני, ובמיוחד לאור מצבו החרדתי של הילד ומחשבותיו הפסולות שכעת בבדיקה, הדבר האחרון לעשות הוא פעולה עצמית ללא פיקוח ומתן היתר וללא בדיקה אם זו טובת הילדים.

כן עולה לנגד עיני כלל התסקירים שבהם אומרים הילדים כי הם מודאגים מחוסר הוודאות במקום מגוריהם ולימודם.

על כן:

א. בית הדין מורה לאם לשוב לגור במקום המגורים של המשפחה שהיה עד כה בעיר א' או בסביבתה, זאת לאלתר.

ב. עליה לשוב ולרשום את הילדים במוסדות החינוך שבהם למדו עד כה.

ג. כל זאת עד למתן התסקיר שהוזמן על ידי בית המשפט, שם נידון צו ההגנה ויונח לפני בית הדין בכדי המשך טיפול בתביעת החזקת הילדים.

ד. על העו"ס לדווח לבית הדין על חזרת האם לא' ולפקח על כך.

ה. בית הדין ממתין להחלטת בית המשפט אודות התסקירים שהוזמנו על ידו, וברשותו – אף לעיין בהם.

ו. על האב לעדכן את גורמי הרווחה שהמעבר היה ללא פיקוח ואישור וכן לעדכן את בית המשפט בכך.

ז. אף האפוטרופוס לדין תיתן את דעתה על מעשה זה ותדווח לבית הדין לאחר שיחה עם הילדים.

ח. במידה והאם לא תשוב לאלתר לא' באין החלטה אחרת, אפשר ובית הדין יראה זאת כפעולה פוגענית בילדים אשר תעמוד לרעת האם בעת ההחלטה העתידית אודות דיון במשמורת הילדים והחזקתם."

האמור בהחלטה "לאור מקרה שאירע", הובא לטיפולו של בית המשפט במסגרת צו הגנה שהגישה האם כנגד האב. בית המשפט שלח את האב לבדיקה פסיכיאטרית, הרחיק את האב מהילד וקבע כי המפגשים יהיו במרכז קשר ובפיקוחם.

עמדת האפוטרופוס לדין שמינה בית המשפט

האפוטרופוס לדין הגישה חוות דעת לבית המשפט בה כתבה כי היא סבורה שמעשה זה פוגע בילדים, אולם מאז האפוטרופוס לדין שינתה את חוות דעתה, לאחר ששוחחה עם הילדים וסברה כי כעת הם רגועים יותר וכי נכון הוא שיישארו בב'.

נצטט מדבריה ממכתבה שהתקבל ביום 19.9.22:

"…

יחד עם זאת, בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, לעניות דעתה הצנועה של הח"מ, יש לאפשר לאם מעבר לב', יש לאפשר לילדים להיות במקום נטול זיכרונות מהתקופה הקשה.

האפוט' לדין תטען, כי לא עצם המעבר ישפיע על הקשר בין הקטינים לבין האב, אלא אי המחוברות לצרכי הקטינים, אי הפנמת מצבם של הילדים, אטימות לרצונותיהם, לכאבם.

14. הח"מ אינה סבורה ש"הבעיה" העיקרית היא המעבר לב', הבעיה היא מצבם של הקטינים בכלל ומצבו של הקטין [נ'] בפרט, הצורך ההכרחי באופן בהול לתת לילדים מענה מתאים לצרכיהם.

האפוט' לדין אינה סבורה שעצם המעבר ישפיע על טיב הקשר בין האב לבין הקטינים.

15. לפיכך האפוט' לדין תומכת בבקשת המבקשת העותרת בפני בית הדין הנכבד להורות על רישום הילדים במסגרות חינוך בב'."

לאור הדברים והסתירות נקבע דיון בימי הפגרה של בית הדין ובפני הח"מ.

עמדת העו"ס לסדרי דין

קודם הדיון התבקשה העו"ס לסדרי דין לתת את חוות דעתה, וכך כתבה במכתבה שהוגש לבית הדין ביום 3.10.22:

"סיכום

מדובר ב[ל'] ו[ע'] הוריהם של [ט'] – כבת 15 ו[נ'] – כבן 10. הם התגרשו לפני מספר חודשים לאחר נישואין של 25 שנה. במהלך נישואיהם גרו בא'. בהסכם שערכו סוכם כי האב יקנה את בית המשפחה והאם התחייבה לעוזבו בתוך חודשיים. בהגיע זמן הפינוי, ביקשה האם מהאב שיאפשר לה ולילדים להמשיך לגור בבית בשכירות, כדי לא לטלטל את עולמם של הילדים ולאפשר להם להמשיך בשגרת חייהם במוסדות החינוך בהם למדו. האב סירב לכך, והאם החליטה לעבור ולהתגורר בבית הוריה בב', עד שתתארגן על מקום מגורים חילופי. היא רשמה את הילדים בבתי ספר בב', בלי יידוע האב ובלי לקבל את הסכמתו. על אף שהייתה החלטת בית הדין שהיא צריכה לחזור לא', היא לא עשתה זאת. לדבריה, כיוון שאין לה אפשרות טכנית וכלכלית לכך, וכן כיוון שלא נכון להפוך את עולמם של הילדים פעם נוספת. זמן קצר לפני המעבר, הוגשה תלונה כנגד האב על כך שהוא פגע מינית בבן [נ']. מהמידע שהתקבל מעו"ס לחוק הנוער נראה, כי לא בהכרח הייתה פגיעה ממשית. נראה כי הייתה חציית גבולות והאב זקוק להדרכת הורים. בעקבות הנ"ל, הוצא ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה צו הרחקה של האב מהילד. האב עבר בדיקה פסיכיאטרית, תוצאותיה עדיין לא הועברו לבית המשפט. האב לא פוגש כעת את הילדים, כיוון שמסרב לפוגשם במסגרת מרכז הקשר.

כפי שציינתי, לא שוחחתי עם הילדים וקשה לי לתת המלצות ללא שיחה עימם. אולם אציין כי אני רואה דחיפות רבה בכך שהבן [נ'] יעבור בדיקה פסיכיאטרית. בנוסף, אציין כי במידה ויוחלט כי האם נשארת לגור בב', יש לקבוע הסדרי שהות מתאימים של האב עם הילדים ועל האם להיות שותפה בהבאת הילדים לאב. כמו כך, במידה והילדים לא חוזרים ללמוד בא', על שני ההורים להגיע להחלטה משותפת על מקומות הלימוד המתאימים לילדים."

כלומר העולה מדוח העו"ס לסדרי דין (ללא שמיעת הילדים) כי היא שוללת כל פגיעה מינית של האב בילד, אף שהייתה חציית גבול של האב בהתנהגותו עם הילד, אך כנראה נבעה מחוסר שיקול דעת וחוסר בהדרכה הורית נכונה.

כן מציינת את הצורך הדחוף בשמירת הקשר בין האב לבין הילדים, כשעול הבאת הילדים למפגשים יהיה מוטל על האם.

ההסכמה בדיון

בדיון שהתקיים ביום 3.10.22 הוסכם (ציטוט מהפרוטוקול):

"בית הדין: אנו רוצים לעשות משהו מחוץ לקופסא, אנו לא עושים זאת אף פעם, אבל יש כאן את העובדות של יח"ס, האם אתה מסכים שישמעו את הילדים כעת ולאלתר?

הבעל: כן.

בית הדין: אם הם אומרים להם, ולא רק בדקה הראשונה, שאז הם מודרכים, אלא הם יוציאו מהם את האמת, ואם טובת הילדים היא להישאר בב', אז הם יהיו בב', והבאתם לא' תהיה מוטלת על האם, בגלל המרחק.

ואילו אם יגידו כי טובתם לחזור לא', את והם תחזרו לא', לדירת המשפחה, ואת תשלמי שכירות.

הבעל: גם אם יאמר לי אליהו הנביא כי אב יכול להתרחק מילדיו, אני לא אאמין.

בית הדין: איננו בודקים מה טובת האב, ולא מה טובת האם, אנו בודקים מה טובת הילדים, ויתכן כי כעת טובתם היא להישאר בב', דברים יכולים להשתנות, אינך צריך להסכים לזה, אתה צריך להבין כי זו טובתם, ולא טובתך."

כלומר, במידה וטובת הילדים היא להישאר בב' שם יהיו, כשעול הבאתם לא' מוטל על האם.

במידה וטובת הילדים להיות בא', האב יאפשר לאם להתגורר בבית הצדדים כשהאם תשלם לו דמי שכירות.

הטיפול הפסיכיאטרי לילד

כן הוסכם כי הצדדים מתחייבים להפנות את הילד ולדאוג לבדיקה פסיכיאטרית עקב מחשבות קשות שבגינן הופנה למיון נפשי וכפי ההסכמות שהינן:

"בית הדין: לגבי הבדיקה הפסיכיאטרית, ברור לכם כי היא נצרכת?

הבעל : כן.

האישה : כן, אבל התורים הם בדצמבר.

בית הדין: ובאופן פרטי.

האישה : זה מאוד יקר.

בית הדין: תשתתפו בזה חצי חצי.

הבעל : מקובל.

האישה : מקובל."

אולם עד כה לא התקבלה כל חוות דעת והערכה פסיכיאטרית לילד [נ'].

בית הדין ממתין.

מיעוט המפגשים בין האב לבין בנו כעת

כעת המציאות היא, בעקבות החלטת בית המשפט, שהאב עצמו לא רואה את הילד בצורה ישירה – החלטה שאפשר ותשתנה לאור חוות הדעת של הפסיכיאטר – אך לעת עתה המפגשים אמורים להיות במרכז הקשר, אך האב – וכפי שהצהיר בדין בפני בית הדין – לא מעוניין לפגוש את הילד בצורה זו. וכך אמר בדיון:

"בית הדין: האם אתה רואה את הילדים,

הבעל: לא כל כך, אני לא מוכן מרכז קשר, כי זה פוגע בקשר שלי השמח עם הילדים, וראיתי אותם רק שלוש פעמים."

סבירות נמוכה מאד לפגיעה מינית של האב בבן

יש לציין שככל הנראה, ובית הדין נוקט לשון זהירה, אך כך עולה אף מדברי האם, שהמעשה שנעשה במקלחת אינו מהווה ראיה או סימן על מסוכנות כל שהיא מהאבא. כך גם ככל הנראה מסקנת מכון לין כפי שצויין במכתב של העו"ס לסדרי דין שהובא לעיל, וכך נאמר:

"מהעו"ס לחוק נוער דווח לי כי הילדים עברו חקירת ילדים בבית לין, וממה שהם כתבו הבן לא מסר האשמה ממשית כלפי פגיעה מינית של האב בו. האב אמר לי כי הוא לא הוזמן לחקירה במשטרה."

חוות דעת הפסיכיאטרית אודות האב

עוד הוסכם כי האב ימציא את חוות דעת הפסיכיאטרית שלו שהופנה אליה על ידי בית המשפט.

כעת התקבלה חוות דעת הפסיכיאטרית של הבעל שבמסקנתה היא שוללת כל מסוכנות של האב כלפי ילדיו ומנקה אותו מכל חשד של מצב פסיכוטי. בחוות הדעת המלצה על מפגשים שלא במרכז קשר. כן ממליצה על הדרכה הורית ועל הדרכה בהתמודדות עם ניכור הורי. נצטט מתוך חוות הדעת:

"[ל'] אינו סובל ממחלת נפש או מהפרעה נפשית, אין עדות לכך לא בבדיקה הנוכחית ולא בעברו של [ל'].

מסקנות והמלצות:

הנני ממליץ לביהמ"ש לאפשר ל[ל'] לפגוש את ילדיו תוך קבלת ליווי של איש מקצוע בשני נושאים:

א. התמודדות עם ניכור הורי.

ב. הדרכה הורית בבנייה מחודשת של מערכת היחסים עם ילדיו.

סבורני כי לשיקום היחסים של [ל'] עם ילדיו יש חשיבות ותועלת לשני הצדדים, [ל'] – אב דואג וחם, שיקום היחסים עמו עשוי לשפר את מצבם של הילדים, בעיקר מצבו של [נ'] השרוי ככל הנראה במצוקה."

כלומר, לאב אין כל בעיה, יש לחדש את הקשר הישיר והמפגשים עם הילד ודווקא קשר זה עשוי לחזק את מצבו של הילד ולשפרו.

בעת כתיבת ההחלטה טרם ניתנה החלטה של בית המשפט לאור חוות הדעת הפסיכיאטרית, אולם כעת ניתנה החלטה שמנקה את האב מכל החשדות ומשחררת אותו מהחובה למפגשים במרכז הקשר ומעבירה את ההחלטה לבית הדין לשם קביעת חלוקת זמנים מסודרת.

נצטט את ההחלטה:

"משעיינתי בחוות דעתו של הפסיכיאטר אשר בדק את האב בהתאם להפניית בית המשפט והוגשה לתיק ביום 7.10.22 וכן עיינתי בתגובות ההורים והאפוט' לדין מצאתי לקבוע כדלקמן:

1. לנוכח כל המצוי בפני כעת סבורה אני כי אין מקום, במסגרת הליכים אלו, ליתן הוראות נוספות באשר לקשר בין האב לקטין. עניינו של הקטין צריך להתברר בפני הערכאה שם נדון עניינו, ודין הליך זה להיסגר ללא שניתנות החלטות לעניין הקשר בין האב לקטין (זולת המפורט בהמשך החלטה זו).

2. עם זאת, משבית המשפט נכנס לעובי הקורה בעניין מצבו של הקטין ובעניין הקשר של האב לקטין, מצאתי כי עד להחלטה אחרת בעניינו של הקטין (אשר אינו מתנהל בפני מותב זה ובבית משפט זה) יש מקום כי עו"ס לסדרי דין, בהתאם לסעיפים 19 ו-68 תקבע את זמני השהות ואופן זמני השהות של האב עם הקטין, תוך שהיא לוקחת בראש ובראשונה, כשיקול מכריע, את מצבו, טובתו וצרכיו של הקטין.

3. הצדדים יעבירו לעו"ס העתק חוות דעתו של המומחה.

4. זאת ועוד, על מנת שהמותב הדן בעניינו של הקטין יוכל ליתן כל הוראה והחלטה נדרשת לטובתו של הקטין, מצאתי להורות על הנחת החלטתי זו לרבות חוות דעתו של המומחה בפני המותב הדן בעניינו של הקטין אשר במסגרת סמכותו ובחכמתו ייתן כל הוראה והחלטה נדרשת לעניין הקטין.

התיק ייסגר ללא צו הוצאות."

כך שכעת אנו חוזרים לדון בעניין הצעד החד צדדי שעשתה האם, שלקחה את ילדיה ועברה לב' ללא רשות האב.

אם בתחילה היה מקום להבנה עקב הטענה על מסוכנות בעקבות האירוע הנ"ל, אך כעת לאחר שהוברר שאין כל פגיעה ואין כל חשש לשלום הילד ולמסוכנות האב, אין מקום לאפשר לאם לעקור ממקום המגורים המקורי לעיר אחרת, ולנכר את הילד מאביו.

תוצאת ההליך ביח"ס לאחר שמיעת קולם של הילדים וההורים

כאמור לעיל, הצדדים הופנו בתום הדיון לעובדי יח"ס המסורים שהביאו את קולם של הילדים והצדדים בכתב לבית הדין (2 דוחו"ת חסויים לעיני בית הדין).

בית הדין אף שוחח עמם בעל פה בכדי להבין היטב את הנאמר.

הרושם העולה מכלל הדברים הוא, שבניתוח מקרה זה הקיים בפני בית הדין, קיימת סתירה בין הפרמטרים המרכיבים את ההחלטה אודות טובת הילד.

מחד גיסא, מצב הילד נרגע, ונראה כי לדעת כלל הגורמים ושמיעת קולם של הילדים אכן כעת נוח וטוב להם.

מאידך גיסא מצב זה מרחיק הלכה למעשה את האבא מעולמם של הילדים, ויוצר 'דה-פאקטו' ניכור ממשי בין האב לבין ילדיו ובעיקר בנו [נ'].

ניתוח מצב הילדים

לדעת אנשי יח"ס, לאחר שמיעת קולם של הילדים, מצב הילדים הטוב כעת בב' אינו המצב האמיתי שלהם. כעת הם נמצאים בסוג של "קייטנה" אצל הסבא והסבתא, הם אינם נמצאים במקום הטבעי להם, ואינם מתמודדים עם הניתוק מהאב. הם כעת מוקפים במשפחה רחבה, תומכת בבית מפנק, ואין בין זה לבין המצב האמיתי מאומה.

במוקדם או במאוחר, הם יצטרכו לעבור לדירה אחרת, קטנה, שאינה מפנקת, ללא תמיכה משפחתית, כפי שכעת הם חווים, ואז הניכור יעשה את שלו ויביאם למצב שהם גדלים ללא אבא בשטח וללא אבא בתודעה.

לדעת אנשי יח"ס, וכפי שבית הדין מתרשם מכלל הכתובים, החרדות והמצב הנפשי של הילד [נ'] לא נגרם מנוכחותו של האב בסביבתו, ושיפור מצבו אינו נובע מריחוקו של האב, החרדות ומצבו הנפשי היו כבר זמן רב קודם הגירושין, כנראה עקב הסכסוך המשפחתי, ואף אם כעת יש שיפור במצבו, אולם בראייה רחבה ובהסתכלות צופה פני עתיד, ריחוקו של הילד מהאב – יחמיר את מצבו הנפשי.

לדעת בית הדין זו טעות להציג את המצב כאילו מוטל עלינו להחליט האם להעדיף את טובת הילד בריחוקו מהאב על פני הניכור ההורי, או שמא יש לעשות הכל למנוע ניכור הורי אף במחיר פגיעה בטובת הילד.

כפי שכתבנו לעיל, מצבו הנפשי של הבן נובע מהסכסוך בין ההורים, מחוסר הוודאות של העתיד, ומכל המחלוקות שהוא עד להן, והרחקת הבן לעיר אחרת, וניתוק הקשר בין האב לבנו רק יחריף את מצבו הנפשי העדין גם כך.

נצטט מתוך הדברים שכתבו אנשי המקצוע והילד עצמו:

במכתב מסכם משניידר לאחר שהילד הופנה לטיפול במיון עקב התדרדרות נפשית מתאריך 3.8.22 נכתב:

"הגדרת הבעיה: בן 10 בריא, ללא תרופות, לפני חודשיים ההורים התגרשו, מאז האמא מתארת חרדות, התקפים של קשיי נשימה, בכי, מפחד להישאר לבד. מתאר מחשבות על מוות של בני משפחה, כולל הוא עצמו. ללא מחשבות או ניסיון לפגיעה עצמית. כשנמצא אצל אבא החרדות מתגברים. מרגיש שאבא פחות מבין אותו (לא יודע מה הוא אוהב לאכול, לא מכיר בגדים שלו), מרגיש בטוח אצל האבא. ללא סיפור של פעולות חזרתיות. נמצא בטיפול ריגשי."

כלומר, הבעיות של הילד הם מחמת הבעיות שהיו בבית ולא בגלל האבא, אדרבה אצל האבא הוא מרגיש בטוח כפי שנאמר. גם אם החרדות מתגברות שם, אך בכל זאת מרגיש בטוח אצל האבא ומקומו של האבא – כפי שהתרשם בית הדין, וכך גם אנשי יח"ס – הוא קריטי, בוודאי לאור המפגשים היומיומיים בינו לבין הילד.

גם בשיחה שהתקיימה ביחידת הסיוע שע"י בית הדין בתאריך 29.6.22 ניתן ללמוד על הקירבה, האהבה והרצון לקשר מתמיד בין הילד לבין האב.

נצטט כמה מהביטויים של הילד:

"היום הולך לאבא כמעט כל יום כשאבא חוזר מהעבודה בסביבות 18 וחצי 19 למשך שעה, אוכל וחוזר הביתה להתקלח לישון עם אבא משחק הולכים לפארק.

לפעמים אבא חוזר מוקדם והולכים לטיול. היה רוצה שזה יקרה יותר פעמים, שאבא יבוא מוקדם.

היה רוצה לישון אצל אבא, היום מפחד אבל גם אצל אמא מפחד, רוצה שמישהו מבוגר ישמור עליו ויישן אחרי שהוא כבר יישן.

גם בשבת הולך מתי שבא לו לאבא (מרחק 15 דק') לפי מה שבא לו.

זה לא טוב שאין לו סדר והוא מחליט רוצה גם להיות אצל שניהם ולא לעזוב את [ט']. מבקש שההורים יחליטו ויעשו סדר, שבת לסירוגין.

אוהב לישון עם אבא בסלון, בינתיים, עד שיעבור מקום שמים שם מזרון.

מבקש מ[ט'] לבוא איתו. לא מבין למה לא באה.

כיף להיות עם אבא, משחקים מונופול, כדור, לומד להכתבה איתו, אומרים שבת שלום.

[נ'] לא תופס צד ומרגיש טוב עם שני הוריו. יש לו פחדים אבל הוא לא משייך אותם להורה אחד.

מבקש סדר וקביעות, וקשה לו שהוא צריך להחליט איפה ומתי להיות ועם מי עדיף.

קשה לו הנפרדות מאחותו.

היה רוצה להיות עם אביו יותר שעות מסודרות ולא שעה ביום."

לא השתנה מאומה מאז המפגש בין הילדים לבין אנשי יחידת הסיוע בחודש יוני לבין חודש אוקטובר, הצורך בנוכחות האב בחיי הילד הוא ברור, הוא אינו משייך פחדים להורה מסויים, הפחדים הינם תוצאה של חוסר סדר, שקט ויציבות בין ההורים בבית, אף שכעת טוב לילדים, אך כפי שנאמר לעיל זהו מצב זמני לא אמיתי ולא משקף את העתיד.

תפקיד בית הדין הוא לראות את העתיד כבר בהווה ולבחון את טובת הילדים על פי הנראה כעת לעתיד הצפוי.

כך שברור לבית הדין, שהניכור – אם יתמשך, והבן יתנתק מהאב באמצעות מגוריו בב', אף שכעת הוא רגוע, אך לזמן ארוך ובהסתכלות קדימה – המצב רק יחמיר ויגרור את הילד לבעיות נפשיות קשות הרבה יותר מאלו שכעת הוא מטופל בגינם.

נשוב ונדגיש כי הסוגיה בה אנו צריכים להכריע איננה הניכור הורי מול מצבו הנפשי של הילד, אלא אדרבה! האם עלינו להתיר לאם להתגורר בב' למרות הניכור ההורי מהאב והמצב הנפשי של הילד שיפגע עקב כך, או שמא צריכים להורות לאם לחזור ולהתגורר עם הילדים בא' ובכך למנוע ניכור הורי ולשפר עם הזמן את מצבו הנפשי של הילד.

חיזוק לכך מתקבל מחוו"ד של הפסיכיאטר שקבע בהמלצותיו האמורות מעלה:

"סבורני כי לשיקום היחסים של [ל'] עם ילדיו יש חשיבות ותועלת לשני הצדדים, [ל'] – אב דואג וחם, שיקום היחסים עמו עשוי לשפר את מצבם של הילדים, בעיקר מצבו של [נ'] השרוי ככל הנראה במצוקה."

כלומר, הניכור יגרום למצב נפשי ירוד של הילד, אין כאן אינטרס של האב מול האינטרס של הילד, אדרבה שני האינטרסים צמודים והולכים יד ביד, היינו, ככל שהניכור יפחת אף מצבו הנפשי של הילד יתרפא ויוטב.

בוודאי שהימצאות הילדים בב' לא תביא לחידוש הקשר בין הבת [ט'] לבין האב שכבר 5 שנים!!! לא בקשר עמה.

בוודאי שאם יש סיכוי לחידוש הקשר עם הבת [ט'] תוך כדי טיפול וליווי מקצועי נכון כפי שממליצים כולם, הוא רק אם המשפחה תשוב לגור בא'.

עדיין חסר לבית הדין בכדי לקבל החלטה סופית את מסקנות הפסיכיאטר לילד [נ'].

בית הדין ממתין, וכפי שהצדדים הסכימו בדיון כי הם יפנו לפסיכיאטר פרטי למתן חוות דעת לזרז את הטיפול.

האב נכון להיום הודיע כי הוא משנה את עמדתו ואינו מתכוון לקנות את חלקה של האם בדירת הצדדים עקב מצבו האישי כגרוש, מה שמונע ממנו לקבל משכנתא.

בדיון הוסכם כי במידה וטובת הילדים תהיה לעבור לגור בא', האב יאפשר זאת.

לאור הודעתו זו, בוודאי שיש באפשרותו לאפשר לאם לעבור לגור בא', תוך כדי הוצאת הדירה למכירה לצד ג', או בהסכמה להישאר בדירה לתקופה קצרה ושהאם תשלם שכירות לאב, או כל הסכמה אחרת, שבית הדין יברך על כך.

הרחבת היריעה

בית הדין מבקש להבהיר.

לצדדים שני ילדים [ט'] בת 15.5 – אינה בקשר עם אביה כבר מעת הייתה בת 10.5 לערך (כך על פי דו"ח העו"ס).

[נ'] כבן 10 – בקשר הדוק עם אביו.

עד לעזיבת האם את העיר א', מקום מגורי המשפחה, הקשר בין האב לבין בנו היה יומיומי. מלבד הלינה שלא התאפשרה אצל האב, המפגשים היו תדירים.

הן במפגש שהתקיים ביוני האחרון והן במפגש שהתקיים כעת ביח"ס מציין הילד את מידת המעורבות של אביו בחינוכו, בלימודיו ובבילוייו, ובעיקר ציין את הקשר הטוב שביניהם.

אף [ט'] ציינה את מידת החסר שיש לאחיה עם האב והצורך לקשר ביניהם.

ביחס לקביעת ההכרעה אודות המשמורת של בן אם אצל אביו או אצל אמו מצינו על כך דיון בראשונים ובאחרונים, ונבאר את חשיבות הקשר בין האב לבין בנו העולה מדבריהם, ונעמוד על החילוקים בין חובת מציאות הבת אצל האם לעומת הבן אצל האם או האב:

א. ההבדל בין בן אצל אביו לבין בן אצל אמו

אם לגבי משמורת הבת, שהכלל הוא "בת אצל אימה לעולם", בין לפי הגדרת הראשונים, שזהו דרך העולם שהבת אצל האם, ובין לפי דעות הראשונים שהבת אצל האם משום שזו טובת הבת, לגבי בן – מצינו בגמרא שהוא אצל אמו, אך לא משום שזה דרך ארעא ומנהג העולם, אלא משום שהבן גרור אחר אמו, בשונה מבת שאצל אימה לעולם. כלומר, ייתכן והנכון הוא שהבן יהיה אצל אביו, אך המציאות מורה שהבן גרור אחר אמו, ומשום כך חז"ל צילמו את תמונת המצב של המציאות, ועל כן קבעו שהבן נמצא אצל אמו וכדלהלן.

הגמרא בכתובות ס"ה ע"א אומרת:

"דרש רבי עולה רבה אפיתחה דבי נשיאה, אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו בנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים, עד כמה? עד בן שש כדרב אסי דאמר רב אסי קטן בן שש יוצא בעירוב אמו."

חיוב מזונות הבן על ידי אביו לאמו נובע מהעובדה, כי הבן נגרר אחר אמו וצמוד אליה ומה שהיא אוכלת אף הוא אוכל, ועל כן יש לאב להוסיף לאם על מזונותיה משום מזונות הבן, וכך כתב הר"י מיגאש הביאו בשטמ"ק וז"ל:

"דשמעית מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אימו גריר ועמה אכיל, וכיוון דבתרה גריר ועמה אכיל, צריך הוא להרוויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עימה."

הרי שהגדרת החיבור בין הקטן לבין אמו, איננה כי זו טובתו או כי ישנה תקנה כמו שתקנו בעניין הבת שתהיה אצל האם לעולם, אלא משום שזו המציאות שהבן נגרר אחר אמו, קשור אליה ואליה הוא נושא את עיניו, ועל כן הוא נמצא עמה כל העת.

אמנם אין מכאן כל ראיה, אם היסוד שהבן נגרר אחר אמו יהיה קביל בעת גירושיהם, כאשר האב דורש אותו ורוצה שבנו יהיה אצלו.

הנה הגמרא בכתובות ק"ב ע"ב אומרת שאין מניחין אותו (את הבן כשאין אב) אצל הראוי ליורשו.

כלומר בנידון אם הבן יהיה אצל אימו האלמנה או אצל קרובי האב, מכריעה הגמרא שהבן נשאר אצל אמו.

אך עדיין לא ידוע כיצד לנהוג בוויכוח בין האב לאם על אודות החזקת הבן.

מצאנו בשו"ת הגאונים (סי' תקנ"ג) תשובה המתייחסת לויכוח בין האב לבין אם האם (סבתא) אודות החזקת הילד נאמר שם:

"הדין עם האב, שאין צורך לומר שמתה אמו והרי אם אמו מבקשת לגדלו שהאב ראוי לגדלו, אלא אפילו הייתה אמו קיימת והיא ואמרת אני אגדלנו, כיוון שהגיע לשש שנים – נותנין אותו לאב שיגדלנו, לפי שאין הבן גרור אחר אמו אלא עד שש שנים, דאמר רב חסדא, קטן בן שש יוצא בעירוב אמו וכיוון שהגיע לו' שנים נותנים אותו לו שיגדלנו, כמו ששנו רבותינו, הבן אביו חייב בו מצוות למולו לפדות וללמדו תורה ללמדו אומנות ולהשיאו אישה, אלו המצוות האב עושה אותם בבנו, לא האם, קל וחומר לאם האם וכו', הלכך הבן הזה שהגיע לו' שנים, מן הדין שיהא גדל אצל אביו כדי שיקיים בו כל המצוות הללו."

ומדיוק בדברי תשובה זו נראה לומר, ששונה זכות החזקת הבן על ידי אמו עד גיל שש שנים, מזכות החזקת הבן על ידי האב לאחר שש שנים.

זכות החזקת האם עד שש שנים נובעת מתלותו המוחלטת של הבן באמו ובכך שהוא נגרר אחריה, תלות זו גורמת לזכות החזקת הבן על ידי אמו.

לעומת זאת זכות החזקת הבן על ידי אביו, לא נובעת מתלותו בו, או מכך שהוא אוהבו יותר ונגרר על ידו, אלא מכח זה שישנם חובות על האב שמצווה לעשות לבנו כגון: ללמדו, לחנכו, ללמדו אומנות ולהשיאו אישה, חובות אלו אין ביכולת האב לקיים אילולא שהבן יהיה אצלו בחזקתו.

היוצא מכך הוא, שבאם הבן גרור אחר אביו או באם יש יכולת לאביו לחנכו אף קודם גיל שש, ועל ידי אשתו השנייה יקבל הבן כל סיפוקיו כפי שקיבל אצל אמו, זכותו של האב להוציאו מאמו אף קודם גיל שש.

כך כותב הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ב סוף ב' וז"ל:

"גם אם בנו הוא פחות משש שנים ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם רוצה שיהא אצלה – הדין שיהא אצל אביו."

ובהמשך כתב את הטעם והוא:

"אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצוות, צריך שיהא אצל אביו."

למדנו מדברי הרא"ש שבן אצל אביו גם לפני היותו בגיל שש, עקב החובה המוחלטת שמוטלת על האב ללמדו.

ב. שיטת הרמב"ם בבן אצל אביו

והרמב"ם חולק על הרא"ש וסובר שבן אצל האם עד גיל שש ומעל גיל שש עובר לחזקת אביו, וז"ל בפרק כ"א מהלכות אישות הלכה י"ז:

"שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות הוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש."

אולם מספר ביאורים נאמרו בדברי הרמב"ם הללו, שעל פיהם אפשר יהיה לבחון הכרעה בספק זה מי ההורה הזכאי למשמורת על בנו, ונציג בקצרה את השיטות השונות:

       א. מהר"י בן לב

בתשובות מהר"י אבן לב (ספר א' כלל י"ב שאלה ע"ב) כתב:

מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האישה לזון את בניה וכו' הרשות בידה.

וכן כתב בתשובות מהר"מ אלשיך שאלה ל"ח:

"אמת דמלישנא דהרמב"ם ז"ל איכא למילף דמצי לעכבו אמו בהדא דכתב וכו' ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות וכו' לא הוה אלים כחיה להפרידו מאמו."

ומדבריהם אלו הסיקו הרבנים גאונים גולדשמידט קרליץ ובבליקי זצ"ל בפד"ר א' (עמ' 60)  שאין האב יכול להוציא הבן מרשות האם גם אחרי שש, אלא שיכול הוא לפטור את עצמו ממזונותיו אם הבן אינו אצלו.

       ב. המגיד משנה

ויעוין בראב"ד שהקשה על הרמב"ם וז"ל:

"והלא הוא חייב לחנכו בתורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו, הא גדל בין הנשים?"

על כך משיב הרב המגיד שם וז"ל:

"שסבור היה הרמב"ם שאב יכול לחנך את בנו עד שש שנים גם אם נמצא הבן באותה עת אצל אמו."

וכן החלקת מחוקק סבור כך בסי' פ"ב ס"ק ט', בהתייחסו לדברי המחבר שפסק כדעת הרמב"ם:

"אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות – יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות, תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו, וזה הוא נגד המושכל וכו' והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה, ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים."

עולה מדברי ה"חלקת מחוקק" כדברי הרב המגיד, שהאב יכול לכוף את האם להוציא את הבן ממנה ולהיות אצלו, וכל זאת באם הבן לא מתנגד לכך, אך אם הוא מתנגד למעבר זה, יכול האב לומר לא אפרנסו כל עוד הוא אצל אמו.

אלא שיש לעיין, והרי אם יסוד הדין שהבן אצל האב לדעת הרמב"ם הוא משום שהוא צריך לחנכו, אם כן מה שייכות יש לכך שהאב יכול לאיים אם אצלי אזונו ואם לאו לא אזונו, והרי הוא צריך להיות אצלו ומדוע הנידון והתלות במזונות הילד, ייקח האב את הילד משום שכך הדין שהבן אצל אביו.

מכאן לכאורה ראיה שעל אף שעל האב לחנך את בנו אך אין לזה שייכות לזכות המשמורת, שאפשר שהמשמורת תהיה בחזקת האם, אך חובת החינוך תהיה על האב להנחילו את כל הצריך אף אם אין הוא נמצא אצלו.

וכך נאמר בתשובות עזרת כהן (סי' נ"ז) וז"ל:

"אבל באמת לשיטת הרמב"ם אין לנו שום הלכה מקובלת עד כפיה לאיזה צד שיהיה ביותר מבן שש, והכל תלוי בראות עיני בית דין."

אולם בנודע ביהודה (מהדורא תנינא אבהע"ז סי' פ"ט) מצינו שסבר בדעת הרמב"ם שבוודאי שהמשמורת על הבן היא ביד האב, והאפשרות שיהיה אצל אמו היא רק באופן שהאב יוכל לחנכו כשהוא אצל אמו, אך אם לא יוכל לחנכו כשהוא אצל אמו – בוודאי שהמשמורת תעבור ליד האב, וזה לשונו:

"ועל דבר הילד פחות מבן שש פסק שיישאר אצל האב כתורה פסק, וכן הוריתי זה איזה שנים וכתבתי הלכה למעשה שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת, אז הדין שיישאר הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו, כי בזה לא שייך דברי הרב המגיד שהביא הב"ש."

מבואר בדבריו שהדין הוא שהבן אצל אביו, ועל אף שהטעם שהרמב"ם נקט הוא משום חובת החינוך שיש עליו לחנך את בנו, צריך לומר, שההיבט המרכזי בטובתו של הילד הוא ההיבט החינוכי ולא שההיבט החינוכי הוא נוסף להיבט הרגשי של הילד, אלא כל מהותו של הילד הוא מידת חינוכו ערכיו ועומק לימודו בתורה, שכל זאת רק האב יכול לתת, ועל כן לדעת הנו"ב בן אצל אביו בהחלט. 

כלומר, בן אצל אביו זה לא עדיפות או טובת הילד, אלא כך צורת גדילת הילד, לגדול תחת פיקוחו של האב תחת חינוכו ותחת צמיחתו בצורה בריאה ונכונה.

זה לא מונע מהאם לגדלו, אך זאת בתנאי שאין בכך בכדי לנתק בין האב לבין בנו.

       ג. המבי"ט

שיטת המבי"ט היא שיטה שלישית בהבנת דברי הרמב"ם, שכתב בתשובות ח"א סי' קס"ה:

"דלא כתב הרמב"ם ז"ל ולאחר ו' שנים יכול לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות אלא לענין המזונות, שאינו חייב בהם אחר שש אם אין בנו רוצה להיות עמו והוא אינו מקפיד שיהיה אצלו או אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ולגדלו אצלו – הרשות בידו."

הגאונים הנ"ל הסיקו מדברים אלה, שהרשות בידי האב לקחת את הבן אליו ולגדלו גם אם אין הבן רוצה להיות עמו.

יוצא אפוא מהנ"ל, שלדעת המהר"י אבן לב והאלשיך אין האב יכול להוציא את הבן מתחת ידי אמו, אך יכול לומר לא אתן לו מזונות.

לדעת הח"מ והרה"מ יכול האב להוציא את הבן לאחר גיל שש ולהעבירו לרשותו, אלא אם כן הבן מתנגד, וזה שלא כדעת הנו"ב שהבין, שכל הנידון הוא רק אם האב יוכל לחנך את בנו בהיותו אצל האם, אך אם לא יוכל לחנכו אצל האם – יש להעביר את הבן לאביו.

ולדעת המבי"ט, גם לאחר גיל שש יכול האב להוציא את בנו על אף שזה נגד רצונו.

ג. היכולת של אב למנוע מזונות מבנו שאינו במשמרתו הוא משום כפיה על חינוכו

ולכאורה יש להקשות: מה בכך שהבן מתנגד – שבגלל זאת יכול האב לומר שאם הבן מתנגד ואינו אצלי לא אתן לו מזונות – הרי מדובר בבן קטן שאינו בר מחילה, אינו בר מצוות ואינו בר כוונה, אם כן מדוע אם הוא אומר שהוא רוצה להיות עם אמו נפטר האב מחיובו לזון את בנו?

זאת ועוד, הלא כל חיובו של האב לזון את בנו שמעל לגיל שש הוא מטעם הלכות צדקה, וכל עוד שאינו נקרא עבריין אין האב פטור מלזונו ולחמוק מחיובו להעניק לו צדקה, ואם הוא אמיד כופין אותו לכך, אם כן להיכן נעלמו חיוביו אלו, וכי משום שהבן הקטן מעונין להיות עם אמו ייקרא עבריין?!

על שאלות אלו ועוד השיבו הרבנים גאונים שלזינגר הלוי ווילנסקי זצ"ל בפד"ר ב' בעמ' 301 וז"ל:

"והנראה לכן בזה שכל זכותו של האב לדרוש את הימצאו של בנו אצלו היא לא כדי ליצור קרבת דעת יתירה בין הבן לאביו וכדי להשריש בבן מצות כיבוד אב, אלא אך ורק כדי שיכול האב למלא ביתר שאת את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים.

ולמעשה מבואר כן במפורש בדברי פוסקים רבים, וגם בדברי הראב"ד הנ"ל בכתבו שאף בפחות מגיל שש צריך הבן להימצא עם אביו משום שמיד שהבן יודע לדבר אביו חייב כבר ללמדו תורה, וכפי שנקבע דבר זה על ידי חכמי התלמוד במסכת סוכה.

כיוצא בזה למדים מדברי המגיד משנה בבארו את הרמב"ם הסובר בפרק כ"א מהלכות אישות הנ"ל דעד גיל שש הבן אצל אמו, שכן לדעתו יכול האב למלא חיוב זה ללמד תורה לבנו בגיל רך כזה גם כשיהיה הבן אצל אמו ואביו יראה אותו רק לפעמים.

ובאמת משום זה אף החליטו הרבה פוסקים, שאפילו לשיטת הרמב"ם שבן עד שש שנים הנו אצל אמו, מ"מ אם תרצה לאם לעזוב את העיר בה נמצא אבי הבן, אזי שורת הדין נותנת שיישאר הבן עם אביו ואפילו בגיל שלמטה משש שנים.

וטעמו של דבר משום שבמקרה כזה כבר לא שייך לומר כדברי המגיד משנה שיכול האב לחנך את בנו גם כשהוא בבית אמו, הואיל והאם מרחיקה נדוד ביחד עם הבן ומונעת על ידי כך מאביו למלא חובתו – חובת חנוך בנו כדרוש. וכך הם גם דברי המבי"ט בתשובה הנ"ל וז"ל:

"ואפילו לדעת הרב ז"ל, נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכו למקום אחר, כי כשהם כאן, אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל."

ואם תמצי לומר יש לכאורה לדייק כל זה גם מדברי הרמב"ם בעצמו, אשר לא כתב שבהגיע הבן לגיל שש יכול וזכאי האב לומר אם אינך אצלי לא אתן לך מזונות, לשון אשר היה משמע לכאורה שאילו כל זה הוא רק משום קנס ועונש לבן המסרב לעשות רצון אביו, אלא הוא דייק לפסוק דווקא שיש לו לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, פירוש, שבכל אופן מוטל ושומה על האב לומר כדברים האלה, כי מטרתם היא לאפשר לו על ידם למלא את חובתו 'ושננתם לבניך', ולהכריח את הבן באמצעותם לסור למשמעתו של האב ולקבל מרות חנוכו על עצמו, וכאשר נקל לדעת ולהבין.

ולכאורה גם מבין ריסי עיניו של הפרישה בסי' פ"ב אותו ח' נראה כי כזאת היא דעתו בהסברת דברי הרמב"ם, מאחר וכתב שם במפורש בקשר לדברי הרמב"ם הנ"ל שפסקו בסימן ההוא בטור וז"ל:

"ולאחר ו' שנים יכול וכו', משום דמכאן ואילך הוא צריך לאביו שילמד עמו."

ולפי כל הנ"ל אפשר לומר כיון שכדי ללמדו תורה יורד האב אפילו לחייו של הבן, וכדאיתא בש"ס כתובות נ' ע"א, וברש"י שם מבואר שפירוש הדבר כי יכול לרדותו גם בהחסרת לחמו וברצועה, כדי להדריכו בנתיבות התורה, לכן ומשום טעם זה יש גדולים הסבורים שכאשר פסק הרמב"ם שיכול האב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, התכוון לעוד הרבה יותר ממה שמשמע מדבריו אלה, היינו להרחיק לכת אפילו עד כדי כך שיכול האב לכוף את בנו גם בכח ובכל כפיה אפשרית אחרת להיות אתו ובמחיצתו, מאחר שכל האמצעים המתכסים עם המושג 'ירידה לחייו' של הבן כשרים וראויים הם, אם מדובר על הדרכתו של הבן בדרך הישרה והנכונה.

ועל כן זוהי גם דעתו של המבי"ט במקום הנ"ל כאשר כתב לפרש בדעתו של הרמב"ם, שיש לאב אף לכוף את בנו בכל כפיה אפשרית להיות אצלו כדי לספי ליה כתורא לבדו ובעצמו בחינוך מעשי למצוות, ובדומה לדברי רש"י הנ"ל במסכת כתובות בפירושו של המושג ירידה לחייו של הבן, אולם הח"מ והב"ש הנ"ל סוברים שלהרמב"ם די אם יסתפק האב כלפי בנו באיום של "לא אתן לך מזונות אם לא תהיה אצלי במחיצתי" לשם הבאתו על ידי כן בעקיפין לרשותו ותחת השפעתו, והואיל ולפי דעתם אף אם איום זה לא יועיל, יכול האב, והוא אף חייב, לשכור מלמדים שילמדו וידריכו את בנו בתורה ובמצוות גם כשיוסיף לשהות בבית אמו ואף אחרי הגיעו לגיל שש שנים."

עד כאן מדברי פסק דינם של הגאונים הנ"ל זצ"ל.

עולה מהנ"ל, ששונה דין משמורת הבת מדין משמורת הבן, שמשמורת הבת וכפי שקבעו חז"ל שהבת אצל האם לעולם יסודה בכך שזו טובת הבת, שרק אצל האם היא תוכל ללמוד את טכסיסי הנשים צניעותן ואורחות חייהן, ורק על ידי האם היא תישמר לבל תיפגע, ובכך האם תדאג לגדלה היטב, ובכך טובת הילד תגיע אל מיצויה.

משא"כ היסוד העקרוני של משמורת הבן, אינו מהו טובת הילד, אלא מהי הדרך הנכונה ובידי מי היכולת לחנכו לתורה ולמצוות, ומשום כך קביעת המשמורת היא מוחלטת בחזקת האב. כל זאת לדעת הרהמ"ג וח"מ והמבי"ט.

ד. השיטות שהשיקול בזהות ההורה המשמורן של בן הוא טובת הילד בלבד

אולם לדעת המהר"י אבן לב והאלשיך, אף יסוד משמורת הבן נעוץ בשאלה "מהי טובתו", ואם יתברר כי טובתו להיות עם אמו – תהיה שם משמורתו, ולדעתם, חובת האב לחנך את בנו איננה היסוד היחיד שעליו מושתתת ההחלטה למשמורת, אלא טובת הילד היא הבסיס לקבלת ההחלטה, בצירוף הדאגה לחינוכו כפי שמוטל על האב לעשות.

אם כן נחלקו בגדר זכות האב למשמורת על בנו, אם הזכות נובעת מכך שההיבט היחידי שיש בבסיס ההכרעה בדבר זהות ההורה המשמורן הוא ההיבט החינוכי וזו נחלתו הבלעדית של האב, או שהשיקול – מהי טובת הילד – מוכרע על פי ההיבטים הכלליים שישנם: ההיבט הכלכלי, רווחת המדור, ההיבט החברתי ועוד, כאשר ההיבט החינוכי הוא רק אחד מהם, ובשונה מהם הוא נחלתו הבלעדית של האב, ויכול האב משום כך לתלות את מזונות ילדו בכך שהוא יימצא עמו ובמשמורתו, אך יהיה זה רק שיקול בדעת בית הדין שבכך יש להעדיף את האב להיות המשמורן, אך לא בהכרח שיהיה כך.

ואפשר שזו המחלוקת בין בעל ה"דרכי נעם" (בתשובותיו סי' ל"ח) לבין רבי יאודה חביליו, שהביא בתשובתו בסי' ל"ט.

בעל ה"דרכי נעם" סבר, שיסוד הדין שהבן אצל האב הוא משום שהשיקול העיקרי שמכריע את הנידון מי יהיה ההורה המשמורן הוא היכולת לחנך את הבן, וכפי שהיכולת החינוכית של הבת מצויה אצל האם, כך גם היכולת החינוכית של הבן מצויה אצל האב.

לעומתו סבור רבי יאודה חביליו כי רק טובת הילד היא זו שתכריע את הנידון מי יהיה ההורה המשמורן, ואמנם חלק נכבד בשיקול טובתו של הילד נוטל ההיבט החינוכי שבו לאב ישנה  עדיפות על פני האם, אך אם מסיבות כאלו ואחרות יתברר כי טובת הילד להיות אצל אמו, יהיה שיקול זה עדיף על פני השיקול מי יכול להעניק לו חינוך נכון יותר, וזה יכריע את הכף לטובת האם.

ה. אם יש חזקת הרגל על פי מקום מגורי הילד עד כה

בתשובה ל"ט הם אף חלקו ביניהם לשיטתם באם הילד בחזקת אביו קודם הכרעת בית הדין בענין המשמורת הקבועה של הילד – שלדעת ר' יאודא חביליו השיקול הקובע הוא טובת הילד, לפיכך כיון שהילד התרגל אל אביו – יהיה זה שיקול בטובת הילד, ועל כן לא יוציאו אותו מתחת ידי אביו.

לעומתו בעל ה"דרכי נעם" סובר, שמכיון ש"בן אצל אביו" אין משמעותו שאם הבן היה אצל אמו קודם ההכרעה והתרגל לחיות שם, ולכאורה אפשר היה לומר כי טובתו היא להישאר בחזקת המקום שהיה עד כה, אך כיון שהאב הוא הבעלים על הבן – אין להפקיע ממנו את הזכות להחזיק בבנו.

והוסיף אף שלשה טעמים לכך:

א. "הגודרות אין להם חזקה" – כלומר, אין קביעות על פי ההרגל לבעלי חיים (על כך נסובים דברי הגמרא בבבא בתרא ל"ו ע"ב), ודימה זאת וכ"ש לילדים – שחזקת מגוריהם והרגלם אצל מאן דהוא – אינו קובע בעלות יתר עליו, ועל כן אף אם היה קודם אצל אמו אין זה מכריע את הספק בענין המשמורת הקבועה.

ב. בכל מקום בחזקת האב קיימי.

ג. חזקה אמורה להשפיע ולקבוע למי יש שייכות לבן, אך בין הורים שלשניהם יש שייכות אין החזקה מכריעה כלל.

כך שאין כלל מקום לשיקול אם הילד נעקר ממקומו וכעת מצוי במקום אמו שאין לעוקרו שוב. אין "חזקה" אודות מקום הימצאו של הילד!

ו. מהם הפרמטרים המרכיבים את השיקול של טובת הילד

כאמור לעיל, לחלק מהפוסקים הסבורים כי בשאלת זהות ההורה המשמורן יש לקחת בשיקול הדעת מלבד ההיבט החינוכי גם היבטים נוספים, ואכן ישנם היבטים שונים הקובעים את טובת הילד, וכמבואר בתשובת הגאונים תשובה רי"ב שנידונה שם השאלה מי עדיף על מי – הורי האב או הורי האם, ועל כך באה התשובה וז"ל:

"אלא הכין חזי למיתבע בטיבותא דתינוק גופיה, אם כן הוא דרגיל באינש מינהון ומכיר אותו ושמח בו הוא חזי למיקליה דביה טפי מיתבא דעתיה […], ואם אינו מכיר אדם מהן ודעתו מיושבת בו, חזינן היכא טפי אית ליה נחת רוח, אי זה מהן עשיר, אי זה מהן דעתו רחבה, אי זה מהן יש לו נשים יכולות לשאת תינוק ולוסבריה – מניחין אותו היכא דחזינן דטפי עדיף ליה, ואם כולן שווין בכל אלה – קרובי האב קודמין, דבמקום אב קיימין."

אחר ההתבוננות בתשובה ניתן לציין מספר עקרונות אותם צריך לקחת בחשבון בבואנו לקבוע מי יהיה ההורה המשמורן:

• עם מי הוא רגיל לשהות.
• עם מי הוא יותר שמח להיות.
• בחברת מי מיושבת דעתו.
• למי יש יותר רווח כלכלי.
• אצל מי ישנם יותר אנשים שיכולים לטפל בו.
• למי יש יותר דעה רחבה (סבלנות ואורך רוח).

אם נסכם את הדברים האמורים לעיל נמצא כי:

• המשמורת על בן עד גיל שש אצל אימו, הסיבה: במציאות הוא נגרר אחריה, ולדעת הראב"ד במידה ולאב יש אפשרויות חילופיות לאם, בצירוף בטוחה כי בידו גם יכולת הענקת החינוך לבנו כנדרש – יש לקבוע את האב כמשמורן.
• המשמורת על הבן לאחר גיל שש:

לשיטת הרא"ש והגאונים – אצל אביו,

לשיטת הרמב"ם על פי מהר"י בן לב ומהר"ם אלשיך ועוד – נשאר אצל אמו אך בהפחתת מזונות,

לשיטת הרמב"ם על פי הרהמ"ג – אם אין הבן מתנגד יש להעבירו לאב,

ולשיטת הרמב"ם על פי המבי"ט  והנו"ב  – גם אם הבן מתנגד יש להעבירו לאביו.

• השיקולים הקובעים את זהות המשמורן:

לשיטת הרא"ש, הגאונים והמבי"ט – יהיו ההיבט החינוכי, המטלות שיש לאב על בנו והיכולת שלו ליישמם, אלה יקבעו אם האב יהיה המשמורן.

לדעת הרב המגיד וחלקת מחוקק – ההיבט החינוכי, ובשים לב לרצון הילד,

לשיטת המהר"י בן לב ומהר"ם אלשי"ך – יקבעו אך ורק כלל הערכים וההיבטים הקובעים את טובתו של הילד.

• הערכים וההיבטים שיש לשקול ולבדוק קודם הכרעת הדין אודות ההורה המשמורן לאותן שיטות האמורות בסעיף ג' יהיו מקום מגורים, רווחת מגורים, בני הבית ורווחה כלכלית.
• אם הילד התרגל למקום מגוריו אצל הורה – נחלקו האחרונים אם יש לכך השפעה אודות הכרעת דין המשמורת.

מן הכלל אל הפרט

כעת ניישם את האמור לעיל במקרה דנן.

בוודאי שלעקור את הילד מא' לב' מרחק רב המונע את האב מלשהות עם הילד כפי ששהה עד כה, הוא מעשה המנוגד לכלל השיטות.

כן ידועים שיטות הפוסקים ביחס לאם המבקשת להרחיק את הבת מאביה ומובאים בפד"ר ד' עמ' 94-95 בהרכב הרבנים הגאונים ע. הדאייה י.ש. אלישיב וב. ז'ולטי כולם זצ"ל:

"אמנם בשאלה זו, אם מצד ההלכה שהבת אצל אמה לעולם, רשאית אם להוציא את בתה מן העיר אשר אבי הילדה נמצא בה וללכת לעיר אחרת, פליגי בה רבוותא, דעת מהריב"ל (בס"א כלל י"א סי' נ"ו) הוא דמילתא פסיקתא קתני, והרשות בידה לקחת אתה את בתה להוליכה למקום שתרצה, והרשד"ם (בחלק אה"ע סי' קכ"ג) סובר דאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת.

והנה תרי טעמי נקיט הרשד"ם ז"ל להוכיח דאין רשות לאם להוציא את בתה לעיר אחרת, וזה לשונו:

"א. וכן אני מוכיח זה היות אמת מ"ש למעלה מזה (הרמב"ם בפכ"א מה"א: שלמו חדשיו וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותם עד שיהיה בן שש שנים […] והבת אצל אמה לעולם), דין הבן ואח"כ כתב והבת אצל אמה לעולם ואפילו אחר שש, משמע בפירוש שאין הבדל בין הבן להבת, אלא שהבן שש שנים ותו לא והבת לעולם, אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציא מן העיר ולהעלים אותו מעיני אבא […] דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו, והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לו כח להוציא למקום רחוק – זה אין הדעת סובל […] כן הבת […] והאמת כי דברים אלו ברורים הם בעיני כשמש אשר לדעתי אין מי שיוכל להכחישם.

ב. ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם, שהרי שנינו האב זכאי בבתו […] וכל אלו הזכויות הם מהתורה לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן […], ואחר אשר הודיע לנו ה' את כל זאת, פליאה דעת ממני מי הוא אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכויות ואתה רוצה לבטלן […], ולא אבין דעת הרוצה לתקן כ"ז בקש אשר ידפנו רוח, שאומרים שכבר יוכל לזכות בכ"ז אפילו תהיה היא במדה"י והאב במקום רחוק ממנה, ואני משיב להם, הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים, ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקום שתוכל הבת להרויח דבר[…].

גם הרדב"ז בתשובה (סי' ש"ס) פסק:

"הבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה, זו מדה גדושה היא ואין מודדין בה."

גם אם הכריעו שם אודות המרחק הסביר, אך זאת ביחס לבת ולא לבין המרוחק מאביו, אף לא ביחס לבן שצריך לראות את אביו יום ביומו, כפי שנהג עד כה.

לו הנושא היה מקום המגורים בא', היה מקום לשקול זאת, אך כאשר ברור לכל מי שמצוי בנבכי התיק ובדק זאת כי המעשה החד צדדי של האם, בניגוד לכל הגיון וחוק, לקחת את הילדים ולנתקם מא' ללא אישור האב או ערכאה משפטית, יוצרת חייץ בין הילדים לבין האב, הן במישור המציאותי והן במישור התודעתי, מונע כל אפשרות לאשר מעשה זה.

המעשה של ניתוק גורם בתת מודע לילדים להבין, כי האב אינו האושיה הסמכותית יותר וכי רק האם היא זו שמחליטה ובעלת הסמכות.

בשפה המקצועית קוראים לזה ניכור הורי. אנו קוראים לזה פגיעה בחינוך הילד על ידי האב, שלו מוקנית הזכות והחובה לכך.

איננו יכולים להרשות זאת.

לו היינו יודעים כי בא' היה רע להם לילדים ובכללם הבת [ט'], השאלה הייתה קשה יותר, אך מדבריהם עולה כי גם בא' היה טוב להם במסגרות החינוך (כך על פי שמיעת קולם ביוני האחרון).

בתי הדין בעבר התירו לאם לעבור ולעקור ממקום מגוריה כשהבחינו שמציאות החיים של האם אינם משופרים ומפלים אותה לרעה.

אולם במקרה דנן על פי העולה הוא שלאם יש קליינטורה בעיר א' ואדרבה המעבר לב' פוגע בה, לא נראה כי קיימת מניעה לאם מלהמשיך לגור בא'.

מכל התסקירים עולה שאף אם כעת לילדים טוב בב', מקום מגוריהם כעת, אולם אלו מגורים ארעיים בבית הסב והסבתא, כעת הילדים נמצאים בחוויה ברת חלוף, האם צריכה לשכור דירה אחרת בכדי לעבור, בוודאי תהיה זו דירה קטנה, ההרגשה החיובית של הילדים תיעלם וכל מה שיישאר ובוודאי לילד [נ'] הוא הניתוק והניכור מהאב שאתו היה שוהה, חווה, לומד ומשחק בכל יום.

לא נאמרה מילה רעה על האב בתסקירים ששמעו את קולו של הילד. גם בבית הסב טוב לו, נכון הוא, אך אין בכך בכדי לשנות את הזכות והחובה שיש לילד אצל אביו ולאביו על ילדו.

זכות זו עולה וגוברת על כל מצב רגעי מתעתע שיהיה.

החברה הממתינה לילדים בא', הינה חברה חיובית, כך עולה מהתסקיר ביוני, לא נאמרה אז כל ביקורת, אף שכעת בעת שהותם בב' מעלה הבת ביקורת, אך מעיון מעמיק לא נראה כי אכן כך הדברים.

כמו כן, לעיל ציינו את העולה מתשובת הגאונים שבבואנו להחליט בסוגיית המשמורת של הילד יש לקחת בחשבון:

• עם מי הוא רגיל לשהות.
• עם מי הוא יותר שמח להיות.
• בחברת מי מיושבת דעתו.
• למי יש יותר רווח כלכלי.
• אצל מי ישנם יותר אנשים שיכולים לטפל בו.
• למי יש יותר דעה רחבה (סבלנות ואורך רוח).

ולאחר העיון ברור כי העקרונות הנ"ל מתקיימים יפה בשהייה עם האב, לא פחות מהבילוי בהם הם נמצאים כעת אצל הסב ואף יותר.

גם אם ישנם פרמטרים שמתקיימים יותר בבית הסב, הם אינם כאלו שגוברים על הצורך בקיום נוכחות האב בחיי הילד, ואינם בפער ניכר בין החוויות להם הילד היה חשוף אצל האב מהחוויות להם חשוף כעת, בוודאי לא כאשר חוויות אלו הינם זמניות.

בוודאי שיש להורות על טיפול רגשי לילד, יש לבחון את מצבו הנפשי ולתת מענה, אך בוודאי שהטיפול יהיה קשה יותר לו הילד יהיה מנוכר מאביו בעזרת אמו ומעשיה החד צדדים וכנגד בית הדין.

יש לומר, כי כפי שנמסר לח"מ על ידי עובדי היח"ס, האם לא מפנימה את מציאות הסכסוך בו היא מעורבת, ולא משכילה להבין כי היא צריכה למלא אחר הוראות בית הדין. לדבריה, כך נמסר, "מי יגיד לי מה לעשות? אני לא אביא את הילד למפגשים אם ארצה", כלומר היא המחליטה והיא הקובעת, זו לא גישה שאפשר להשתחרר ממנה כשחושבים אם יתהווה ניכור הורי על ידי האם, אף אם תבטיח, אין לסמוך אם זו גישתה, ובוודאי לאור מעשיה החד צדדיים כפי שכבר ארעו.

לאור כל האמור לעיל קובע בית הדין כדלהלן:

• על האם לעבור במיידית לא'.
• על האם והאב לרשום את הילדים במוסדות החינוך בהם הם למדו.
• החלטה זו מופנית לעו"ס לסדרי דין בבקשה לטיפול דחוף לקביעת מפגשים והסדרת חלוקת הזמנים.
• הילדים יופנו לטיפולים רגשיים הנזקקים להם.
• ההורים מופנים להדרכה הורית בדחיפות ולהדרכה בהתמודדות עם ניכור הורי.
• כפי שהוסכם בדיון, האם תעבור לדירת הצדדים בא', האב יפנה אותה.
• בתיק הרכוש יינתנו ההחלטות ביחס לפירוק הדירה וההליכים הקשורים לביצוע הפירוק.
• במידה והאם לא תעבור במיידית לא', יישקל הפסקת תשלום המזונות וסנקציות כבדות כנגדה.
• כבר כעת  האב רשאי לפגוש את בנו במיידית, האם תאפשר זאת ללא דיחוי.
• כפי האמור, הסמכות לדון בהחזקת הילדים נתונה לבית הדין. על פי הדיווח התיקים בבית המשפט במסגרת הבקשה לצו הגנה נסגרו.
• אפשר לפרסם פסק זה לאחר השמטת הפרטים המזהים ולאחר עריכת לשון וסגנון כפי הצורך.

ניתן ביום ל' בתשרי התשפ"ג (25.10.2022).

הרב דוד גרוזמן

הפוסט טובת הילדים כבסיס לחיוב האם לחזור לעיר המקור לאחר שעברה לעיר אחרת באורח חד צדדי ובניגוד להוראת בית הדין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפני בית הדין מונח ערעורה של האם על החלטת בית הדין האזורי שלא לאשר את הגירת בתם של הצדדים.

לפני מתן החלטתנו נזכיר את העובדות בקצרה:

המבקשת – האם ילידת ארצות הברית, משפחתה, היגרה לקנדה, שבה מתגוררים גם כיום הוריה, אחיה ואחיותיה ורוב משפחתה. המשיב – האב יליד ניו יורק, ארצות הברית, משפחתו גרה שם. הצדדים הגיעו לישראל, הכירו זה את זה ונישאו בארץ.

הצדדים נישאו בשבט התשע"ה (פברואר 15), בתם המשותפת נולדה בטבת התשע"ו (דצמבר 15), השלום לא שרר במעונם והם התגרשו לאחר פחות משנתיים, באלול התשע"ז (אוגוסט 17). הבת נמצאת בפועל במשמורת האם, בין הצדדים היו סכסוכים וחילוקי דעות בנוגע לזמני השהות, תדירותם ואופן קיומם, הסדרי שהות אלו לא כוללים לינת הבת בבית האב, כשהם לבדם, אלא בבית קרוביו. משפטית – המשמורת והסדרי השהות הם זמניים ואין הם קבועים, בדיון שהתקיים לפנינו התברר שלא נקבעו הסדרים קבועים מפני שאיש מן הצדדים לא ביקש לקבוע הסדרים קבועים. לדברי האם אין ספק שהמשמורת הקבועה תהיה בידה, לדברי האב הוא רוצה בהרחבת זמני השהות ובמשמורת קבועה.

האם דוברת אנגלית ומתקשה בעברית, גם הבת דוברת בעיקר אנגלית ומתקשה לדבר בשתי שפות עקב בעיה רפואית. האם לא נקלטה בארץ, מתקשה בשפה, ועבודתה היא בחברה בחו"ל ועל פי השעות שם.

האם רוצה לחזור לקנדה לחיק משפחתה – שם תהיה לה תמיכה מבני משפחתה, לבת תהיה משפחה תומכת שם, לדבריה; תהיה לה עבודה קבועה המתאימה לכישוריה, שלא כעבודתה כיום הנעשית בשעות לא מקובלות ומשפיעה על אורח חייה; שם גדולים סיכוייה של האם למצוא בן זוג המתאים לה ולאורח חייה; בסמוך לבני משפחתה תהיה לבת סביבה אוהבת ותומכת, יש מוסד חינוכי המוכן לקבלה – מוסד המתאים לאורח חייהם של בני הזוג; לדבריה, הסדרי השהות יכולים להתקיים על ידי ביקורים בחופשות ובעיקר בשיחות 'זום' קבועות ואף ארוכות בין האב לבתו. לדבריה האב, הנוסע באופן תכוף לארצות הברית ושוהה שם זמנים ארוכים ושנישא לא מכבר שנית, אינו מתנגד באמת להגירת הבת, וכל מטרתו להציק לה.

האב מתנגד להגירת הבת. לדבריו האם לא רואה חשיבות בקשר בינו לבין בתו, ועיקר מטרתה בהגירה היא לנתק הקשר בינו לבין בתו; לדבריו, האם, העובדת כיום בארץ אך בחברה שבחו"ל, יכולה למצוא את זיווגה גם בארץ ואין לאשר את הגירת הבת, מכיוון שלדבריו מטרת האם בהגירתה היא לנתקה ממנו.

אין ספק שמגורי שני הורים בשתי ארצות שהמרחק ביניהם רב אינם מאפשרים הסדרי שהות יום־יומיים וימעיטו את הקשר בין האב לבת. הדבר דומה למעשה שעליו נחלקו מהריב"ל (חלק א סימן נח) ומהרשד"ם (סימן קכג) באלמנה שרצתה לעזוב את סלוניקי, המקום שבו התגוררה עם בעלה בחייו, לעבור לגור ליד משפחתה בלאראסו ולקחת את בתה עימה, כשמשפחת האב מתנגדת למעבר הבת עם אימה. ונחלקו בגדרי הדין של "הבת עם האם לעולם". מחלוקת זו היא הבסיס לקביעת המשמורת אצל האב או האם בנסיבות שונות – כבר הארכנו בזה בעבר בפסקי דין רבים, גם בית הדין האזורי בפסק דינו דן בגדרי דין זה ועליו השתית את פסק דינו. מחלוקת זו היא הבסיס להכרעה לגבי המקרים שבהם אם משמורנית רוצה להעתיק את מקום מושבה, וכבר דנו בזה האחרונים והאריכו בו בפד"רים. בעיקר הדברים עסקנו כאמור בכמה פסקי דין והארכנו בזה בפסק דין בתיק 1249979/2, שיצא לאחרונה, נעתיק כאן ממה שכתבנו שם בהגדרת גדרי הדין ועל מה נחלקו האחרונים, ומדברים אלו נגיע להכרעה במקרה שלפנינו:

ב.         שאלת מקום מגורי הורים אחרי הגירושין היא שאלה העומדת לפתחנו ולפתחי בתי הדין כמעט מדי יום ביומו. הבעיה הנוצרת עם הרחקת מקום מגורי ההורים זה מזה בגין תהפוכות החיים, היא מהבעיות הקשות העומדות בפנינו ועל כגון זה אמרו אמרו חז"ל "אוי לי אם אומר ואוי לי אם לא אומר". החלטה שכזו, לאשר הרחקת מגורים או שלא לאשרה, יכולה לפגוע בצורה קשה בכל אחד מיחידי הצדדים מחד גיסא ובילד מאידך גיסא – מניעת המעבר מונעת מהורה משמורן להמשיך בחייו כרצונו מחד גיסא, ומאידך גיסא מעבר שכזה יכול לפגוע פגיעה קשה בקשר של ההורה הלא משמורן לילדו. וחובת בית הדין לתת את החלטתו באופן המיטיב ולהשתדל להפחית את הפגיעה במידת האפשר. עם זאת בסופו של דבר החלטה שיפוטית זו צריכה להישען על קביעה עקרונית, עד כמה משועבד ההורה לפעול בצורה האופטימלית לטובת ילדו, אם אכן זו טובתו של הילד שההורה יכפיף את חייו לטובת ילדו, ותוך שיקול דעת ובחינה אם עצם הכרחת הורה לנהוג באופן מסוים בעל כרחו ובאופן המזיק לו, על כל פנים לפי הבנתו, תהיה באמת טובת הילד.

בבריאתו של עולם נאמר "על כן יעזוב איש את אביו ואמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד". עצם הנישואין מכריחים את האיש להתנתק מהוריו ולהיות עם אשתו, במקום מגורים אחד. והוא הדין לגביה, שהיא עוזבת את הוריה ועוברת להתגורר עם האיש. עזיבה שכזו יכולה להיות הן בקרוב למגורי ההורים והן ברחוק מהם.

והנה בחלוקת הארץ שבה כל שבט היה מתגורר במקומו, ובמקום השבט הנחלה מתחלקת לבתי אבות, למשפחות וליחידים – הנוהג היה שהאיש ממשיך להתגורר עם משפחתו והאישה עוברת לגור עימו, בין שהיא משבטו ובין שהיא משבט אחר, וכשהיא נפרדת ממנו היא חוזרת לבית אביה. ועיין מועד קטן (ט, ב): "תעייל ולא תיפוק – תעייל כלתא ולא לימותו בנך דליפקון; תיפוק ולא תעייל – תוליד בנתא ולא ימותו גוברייהו וליהדרו לותיך." ופירש רש"י: "תעייל כלתא – שדרך כלתא הולכת אצל הבעל. ולא תיפוק – דלא לימות בנך, דהדרי נפקי מינך והדרי לבי נשייהו." הרי שבעת הנישואין הייתה האישה עוברת להתגורר עם בעלה ובפקיעתם היא חוזרת לבית אביה. מטעם זה נקבעו הלכות כגון של 'בונה בית חתנות לבנו'; נקבעה ההלכה והמציאות שאישה ברגל ראשון הולכת לבית אביה ונפקא מינה לקרבן פסח ועוד דינים והלכות. על פי זה נקבעו ההלכות של איש ממקום אחד הנושא אישה ממקום אחר ובמקום אחר (עיין כתובות קי ושולחן ערוך אבן העזר סימן עה בפרטי הדינים), שעל מנת כן נישאו שתעבור היא לגור עימו, והווי תנאי אף אם לא פירש, ומהאי טעמא אם אינה רוצה לעבור ולהתגורר עימו במקומו תצא בלא כתובה דאדעתא דהכי נישאו.

אך במה דברים אמורים? כל עוד הזוג נשוי, אך כשנתאלמנה או התגרשה, אין היא מחויבת להמשיך לגור במקומו והדברים פשוטים. וכתיב בקראי בבת כהן (ויקרא כב, יג) "ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה כנעוריה מלחם אביה תאכל". ומשמע שדרכה של אישה לשוב לבית אביה כשהיא נפרדת מבעלה, ולו רק מפני שיהיה לה ממה להתפרנס ולכן כתיב "מלחם אביה תאכל". ועיין עוד בשו"ת מהרי"ט (סוף סימן קיג) שכתב לגבי מי שיש לו חולי נכפה ואינה יכולה לגור עימו, ורצה אבי הבעל לעכבה כתנאי לתשלום מזונות:

וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה, דמאחר דלא כייפינן לה לדור עם בעלה – עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה ומי יחוש עליה חוץ ממנו?

היינו שטבע העולם שהאב עוזר לבתו, וכן האם ושאר המשפחה, ואם בנשואה אמרו כן קל־וחומר בגרושה, שאין משועבדת לבעל כלל ובוודאי רשאית ללכת לבית אביה שידאג לה, והוא הדין לכל מקום אחר דמאן מפיס ומאן מחיל על זכותה לדאוג לסיפוק צרכיה. ודברי המהרי"ט מיירי בזמן שלא היה דרך נשים להתפרנס והייתה זקוקה לפרנסת הבעל או האב, אך גם בימינו קיימא הך סברא, דמי יכול למנוע ממנה להתגורר במקום שבו יסופקו צרכיה, בין צרכים גופניים ובין נפשיים.

וכן מצינו בגרושה (דברים כד, ב) "ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר", שזו מהות הגירושין, שהולכת למקום אחר, לבית בעל אחר, בין בקרוב ובין ברחוק. ואדרבה גרושה חייבת לצאת מביתו וכשנישאת צריכה להתרחק יותר ואסורה לגור בשכנותו של הגרוש (עיין כתובות כח). ומשכך זוהי מהות הגירושין, שתתרחק ממקומו ותלך לגור באשר תמצא בטוב לה.

וכן הוא מאמר נעמי לכלותיה (רות פרק א פסוקים ח–ט): "(ח) לֵכְנָה שֹׁבְנָה אִשָּׁה לְבֵית אִמָּהּ […] (ט) יִתֵּן ה' לָכֶם וּמְצֶאןָ מְנוּחָה אִשָּׁה בֵּית אִישָׁהּ." ובמלבי"ם שם: "כי האלמנות שאין רצונם להנשא עוד יעשו להם בית בפני עצמן, כאשה שלטת ברשות עצמה, אבל האלמנה שדעתה להנשא תשוב […] לבית אמה עד תהיינה לאיש."

והדברים פשוטים וברורים ואינם צריכים ראיה, שמשפקעה רשות הבעל, בין בגירושין ובין במיתה, אין לה שעבוד כלל לא לבעל ולא למשפחתו ותגור באשר תחפוץ. ואדרבה אם מתנה "על מנת שלא תלכי לבית אביך", במקרים מסוימים הווי תנאי בכריתות ופוסל את הגט.

ג.         אומנם לכאורה, אם יאמר האומר: במה דברים אמורים? בנתגרשה או נתאלמנה ואין לה ילדים. אך כשיש לה ילדים מהבעל – בזה יש לומר שבגלל ילדיהם המשותפים אין היא רשאית לעזוב את המקום ולעשות כרצונה, שהרי בקרא שהזכרנו לעיל כתיב "וזרע אין לה" – אכן דין זה הוא לעניין אכילת תרומה בבית אביה, אך עיקר המציאות של חזרה לבית אביה היא אף ביש לה זרע. ואולי היה מקום לדייק שזה מאמר תנאי, שדווקא אם "זרע אין לה" יכולה לשוב לבית אביה, אבל ביש לה זרע – אינה שבה לבית אביה, שהזרע צריך להתגורר בסביבות משפחת האב שידאגו לו, והיא צריכה להיות סמוכה לו – לדאוג לצרכיו מחד גיסא ולדאוג שלא יפגע הקשר עם משפחתו מאידך גיסא.

ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן קעט) שלמד מדין זה שאלמנה שיש לה ילדים נשארת קשורה לקהילת בעלה שמת, וזו לשונו:

והשאלה אינה אלא אם נתאלמנה האשה אם היא חוזרת לבית אביה כאשר היתה קודם שנשאת או תשאר עם בית בעלה כאשר היתה קודם שנתאלמנה. ונראה שאם יש לה זרע ממנו תשאר עם זרעה בכלל חיוביהם ותקנותיהם. ואם אין לה זרע ממנו תשוב לבית אביה. וכן בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה […] אם יש לה זרע אוכלת בתרומה בשביל זרעה […] הרי למדנו מן התורה שהאלמנה הולכת אחר זרעה בין זכר בין נקבה.

אך התם מיירי שמכוח זרעה לא פקע הקשר ממשפחת הבעל לשעבר, אך אין זה יוצר חיוב ושעבוד שלה, ודאי לא לבעל ולכאורה אף לא לזרעה.

 ועיין שם בהמשך דבריו שהביא התשב"ץ ראיה ממסכת שמחות מדין מקום קבורת האלמנה, וזו לשונו:

מה ששנו במסכת שמחות (פרק יד) "אביה אומר 'תקבר אצלי'; ובעלה אומר 'תקבר אצלי' – קוברין אותה אצל אביה. ואם יש לה בנים, ואמרה 'קברוני אצל בני' – קוברין אותה אצל בניה", ואף על פי שיראה מזה דמסתמא קוברין אותה אצל אביה אפילו יש לה בנים […]

ומשמע שאישה נשואה – פקע הקשר לבעל במיתתה, וקוברים אותה אצל אביה, אך אם יש לה בנים ואמרה שרוצה להקבר בקבר משפחת בעלה שומעים לה. ומשמע שדווקא ביש לה בנים ואמרה במפורש – הא בסתמא נקברת אצל אביה, עיין שם בדבריו. ומשמע שבפקיעת הנישואין פקע הקשר, וכמו שמחיים חוזרת לבית אביה אף במיתתה כן, ועל כל פנים משמע שאין באפשרות הבעל ואף בניה לעכב אם לא אמרה במפורש.

ד.         והנה יש לעיין אם קיים כלל חיוב של אם לילדיה לספק צרכיהם ולטפל בהם, וכבר הבאתי בכמה פסקי דין מה דאיתא בספר במדבר (פרשת בהעלותך, פרק יא פסוקים יב–יג) "הֶאָנֹכִי הָרִיתִי אֵת כָּל הָעָם הַזֶּה אִם אָנֹכִי יְלִדְתִּיהוּ כִּי תֹאמַר אֵלַי שָׂאֵהוּ בְחֵיקֶךָ כַּאֲשֶׁר יִשָּׂא הָאֹמֵן אֶת הַיֹּנֵק […] מֵאַיִן לִי בָּשָׂר לָתֵת לְכָל הָעָם הַזֶּה" ופירשו האחרונים שמשמע שלאב ואם היולדים ילדים אין את ה'מותרות' לומר "אין לי 'בשר' ואין לי אפשרות לטפל בהם", שמכיוון שילָדוּם הם – צריכים הם לדאוג לכל צורכיהם, 'לשאתם בחיקם' ולדאוג למזונם אף אם אין להם, וכמו בהך עובדא שאמר משה "מאין לי בשר", ומשמע שהורים אינם יכולים להיפטר בטענת "אין לי אפשרות". וכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". אכן מהאי קרא ילפינן חיוב מוסרי של הורים, אך אין ראיה ממנו שיש חיוב משפטי של האם לנהל את חייה לפי צורכי הילדים.

והנה האב חייב במזונות ומדור בנו וכן שאר צרכיו כמבואר בש"ס ובשולחן ערוך, וכבר הארכנו בזה בהגדרת חיובו בכמה ועד מתי, ואין כאן מקומו. ונראה פשוט שכמו שחייב לדאוג לצרכיו הגשמיים חייב לדאוג גם לצרכיו הנפשיים והרוחניים. ואף אם נאמר שהדבר אינו מטיל עליו חיוב ממוני – ודאי שחייב הוא לעשות כן בגופו, ולהכי גם הקשר והסדרי השהות של האב עם ילדיו הוא חיוב גמור, ולעניות דעתי חובה אף לכפות עליו הסדרי שהות (אף שספק אם דבר כזה שייעשה בכפייה יועיל לילדים). לעומת זאת האם אינה חייבת במזונות בנה לא מהתורה, לא מדרבנן ואף לא מן התקנה, וחיובה הוא לכל היותר מדין צדקה המבואר ביורה דעה, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם יש לדון בעיקר חיובה של האם לדאוג ולטפל בילדיה, ואף באישה נשואה, אם הוא חיוב של אישה לבעלה או שהוא חיוב ההורה לילדו, שאם הוא חיוב לבעל – האב – יפקע החיוב עם הגירושין, אך אם הוא חיוב לילד – מעמדה של האם לא אמור להשפיע על חיובה, וכמו שבחיוב מזונות אב לילדו נקטו הפוסקים שהוא חיוב עצמי, ואף לשיטת הר"ן שהוא מחיוב מזונות אישה יש לנקוט כן משנתגרשה, ואין כאן מקומו.

ובכתובות (סא, א) שנינו שאף ב"הכניסה לו שתי שפחות" – כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמרא שם: "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח?" וכתב שם הרשב"א:

משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.

וכן הוא בריטב"א (שם):

ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.

וכן כתב הר"ן (שם).

ונפסק להלכה ברמ"א (סימן פ סעיף ד): "אבל אינה עומדת ומשמשת בפני אביו או בפני בנו; ויש אומרים: דוקא באינן סמוכין על שלחן בעלה (בית יוסף בשם הר"ן פרק אף על פי)."

אומנם נראה שגם דין זה אינו אלא בניזונית ממנו, אך באינה ניזונית – אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעיף טו):

כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).

ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.

ועיין עוד בבית שמואל (שם ס"ק כא) שהכריע לעניין הלכה: "וכבר כתבתי שבמקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האישה יכולה לטעון "קים לי כדעה הראשונה שהביא הרמ"א, שאינני מחויבת לטפל בילדים, ואני מוחזקת בעצמי". ולכך לכאורה אף נשואה יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בהם. ועיין מה שנכתב בפד"ר (חלק ב עמוד 5) בפסק דין מהרה"ג י' א' הרצוג; ע' הדאייה וי' ש' אלישיב, שפסקו כן, וזו לשונם:

והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.

ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:

הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –

והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" […]

וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:

אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –

זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.

אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.

ה.         הדברים שביארנו הם באישה נשואה, אך גרושה – ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.

אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח):

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).

ובחלקת מחוקק (שם ס"ק יב) כתב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"

ו.          והנה ידוע מה שנחלקו הקדמונים בדין זה של אם המבקשת לעזוב את המקום שבו מתגורר או התגורר האב, אם יכולה לעזוב את המקום ולקחת הילדים עימה כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופסים שהפקידם האב. שלדעת מהריב"ל (חלק א סימן נח) האם יכולה לעזוב את המקום ובתה עימה, אך מהרשד"ם (סימן קכג) חלק עליו וסבר שהאם לא יכולה להרחיק את הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. ומתוך דבריהם יש ללמוד לנידון דידן, בנוגע לזכותה של האם לעבור למקום אחר. וזוהי העובדה שעליה נשאלו:

מעשה שהיה כך היה: ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה־עשר חדשים, ואשתו היתה מעיר אחרת, שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו. ועתה זאת האשה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה. ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים, ואחר הזמן מהיניקה – האם יוכלו לקחת הילדה מאמה, דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא (דף קב) "זאת אומרת: הבת אצל האם לעולם" היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו, או דילמא מילתא פסיקתא קתני "הבת אצל האם" ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה?

ומבואר מלשון השואל, שיש מקום לחלק בין ילד עד גיל שנתיים שהוא יונק, ובכהאי גוונא ודאי יש שעבוד על האם להניקו מפני הסכנה, כדאיתא בכתובות (נט, ב) וברמב"ם (פרק כא מאישות הלכה יח) ובשולחן ערוך (סימן פב סעיף ה), והוא שעבוד לבת ולא לאב, לבין ילד בן למעלה משנתיים, משנגמל, שלדעת הרמב"ם והשולחן ערוך נותנתו לאביו או לקהל. ולכן בילד עד גיל שנתיים – ודאי אינה יכולה לילך ולהפסיק להניקו. ומשכך: לצד הספק שהילד יישאר עם אביו או עם משפחת האב, והאם לא יכולה לנתקו מהם, היא חייבת להישאר שם עד שייגמל. אומנם מגיל שנתיים ואילך ברור לו שיכולה לילך, וכל הספק הוא אם תיטול את הילד עימה, שלצד שאינה יכולה לנוטלו – תשהה עד שימלאו לו שנתיים ולאחר מכן תילך בגפה, אך לצד שיכולה ליטלו עימה – ודאי שיש להרשות לה לילך עימו, בנידונם – עם הבת, אף מייד. ושמעינן מינה שניתוק הבת ממשפחת האב, לא יכול להוות עילה למונעה מלילך עמה, ועל כל פנים הדבר פשוט שיכולה לילך, אף שהקשר בינה לבין הבת יינתק.

והשיב מהריב"ל:

מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם. וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אף על פי (שם נט, ב) שהגרושה – בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו, שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה? ואם איתנהו להני מילי – לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים, דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי. ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן "אמר רב חסדא: זאת אומרת הבת אצל האם לעולם" […]

ולאומר שיאמר דאפילו לדברינו אכתי תקשי דלא הוי מילתא פסיקתא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל (בפרק כא מהלכות אישות) וזה לשונו: "ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל" וכו' – יש להשיב לדבריו דהוי מילתא דלא שכיחא שלא תרצה האם את בניה, "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ומשום הכי קא חשיב ליה מילתא פסיקתא […] אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה […]

ואפילו אם היינו דוחקים את עצמנו לומר דילמא הרמב"ן סבירא ליה דדוקא בבת אלמנה אמרו שהבת אצל האם ולא בבת גרושה, מכל מקום לא נניח סברת הגאונים וקבלתן והסכמת רוב הפוסקים, דיתד היא שלא תמוט, ולא מצינו מי שיחלוק על זה מהגדולים אלא מה שכתבו ויש אומרים דדוקא בבת האלמנה ולא בבת הגרושה, ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים.

ושמעינן מיניה שסברתו היא שמכיוון שטובת הבת שתהיה אצל האם, עניין זה הוא אבסולוטי ומזכויות האם – ובין באלמנה, שהאב אינו קיים, ובין בגרושה, שהאב קיים – ורק במקרים יוצאי דופן מאוד יוציאוה מן האם. והביא דברי הרמב"ן בתשובה שכתב שבית דין דנים על פי טובת הילד, עיין שם, וכתב בתוך דבריו שאף שהלכתית יכולה לזרוק את הילד על האב או על הקהל, הדבר הווי מילתא דלא שכיחא. ולכן נקט באופן חלוט בתרתי דהאם רשאית לעזוב למקום אחר ובתה עמה, אף הדבר פוגם או אף מנתק את הקשר של הבת לאביה ולמשפחתו.

אמנם מהרשד"ם, שכנגדו, חלק עליו, והוסיף בפרטי העניין:

[…] וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת רצתה האלמנה […] לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת […] והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד, ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחרת מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונקת שדי אמה 'ודפקוה ומת[ה]' ח"ו – ילמדנו רבינו: הדין עם מי.

מהרשד"ם הזכיר את התועלות שיגיעו לילדה אם תישאר עם משפחת אביה. וקבע שהאם אינה יכולה להפקיע את זכויות האב ולהרחיק את ילדו ממנו, ואם ברצונה לילך – תלך, אך ילדיה לא ילכו עימה, ואם היא רוצה בקשר עימם – על כורחה תישאר, ולא בגלל שעבוד לאב, למשפחתו או לבן, אלא מפני שאין זה מצוי ש"תשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". ונעתיק מדבריו ביסוד האי דינא:

[…] אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלים אותו מעיני אביו, כן הבת. ואם תאמר: ומנא לן דבן אינו יכול – להוציאו האם למקום שהיא תרצה? העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין, דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה […] ופשיטא שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי. ואם כן, חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם הפרש אחר אלא שזה ששה שנים וזה לעולם […]

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו "הבת" היא "אצל האם לעולם" אינו רוצה לומר שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם, שהרי שנינו בפרק נערה שנתפתתה "האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה, זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה" כו' וכל אלו הזכיות הם מן התורה, לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן […] אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליאה דעת ממני מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסדא "זאת אומרת" כו' מדיוקא דמתניתין ותרצה לבטל המשנה השלימה הנזכרת והתורה השלימה שאמרה "בנעוריה בית אביה" – "כל שבח נעורים ברשות אביה" […]

וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדבורם "הבת אצל האם לעולם" – לא אמרו כן לחוב לאחרים, אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומר "אם את אצלנו יש לך מזונות" כו' אלא שיתנו לה מזונות אפילו שהיא בבית אמה, ובזכותה דברו, לא בזכות האם […] וצדקו דברי הרמב"ן שהביא החכם השלם כמהר"ר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שיראה בעיני בית דין בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שבית דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן […]

דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת, שאז הבת אצל האם [צ"ל: "האב", וכך הוא בדפוס ראשון], ואם כן, הכח שיש לאב יש לבית דין, אלא אפילו לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו, שהם רבים, מכל מקום יש כח לאב ולבית דין לראות תקנת הבת, שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר, וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה הנזכרת "והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות" עד כאן […]

נראה בעיני שהדין נותן גם כן שיכולים בית דין העיר לעכב אותה שלא תצא מן העיר עד יום הגמל הילדה שהוא תשלום כ"ד חדשים של הנקה. ואל תתמה, שהרי אשה זו משועבדת להנקה הילדה הזאת ואינה יכולה להנשא מפני חשש שלא תעכור חלבה והרי חששו לעכירות החלב כל שכן שנעכבה שלא תצא מן העיר אשר הילדה עומדת שם והיא גם כן אדעתא דהכי נשאת מתחלה לילך שם להניק בניה ובנותיה וכמו שבחיי בעלה לא היה יכולת בידה לומר לו שתוציא אותה משם גם עתה כיון שיד בעלה עליה מצד הנקת הילדה היא משועבדת ונוכל לעכבה בשביל תקנת הילדה […] ואם היא תאמר "תנו לי הילדה, ואניק אותה", נאמר לה: כל עצמה של תקנה היא מפני הסכנה, ואם תרצה לתקן [צ"ל: "לסכן", וכך הוא בדפוס ראשון] אותה בדרכים ולהזיק אותה בכל הדברים הנזכרים […]

 ובסוף התשובה הביא מהרשד"ם את דברי הרדב"ז שהסכים לדבריו (והדברים מפורשים גם בתשובתו חלק א סימן שס) וז"ל:

הריני מסכים שכופין בית דין את האלמנה לשבת בעיר כל זמן ההנקה שזה בכלל הוא, נ"ב: ואם ראו בית דין שתקנת הבת שתלך עם אמה – אפילו בתוך זמן ההנקה – בית דין אביהם של יתומים, הם ואין האפטרופוס יכול לעכב עליהם. ואחר זמן זה: אם תרצה האם ללכת לעירה, ולא ראו בית דין שתלך עמה, מניחין אותו בבית זקנתה […]

ועל התשובה יש לסמוך, שכתב:

ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה לבית דין, כל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונם.

עכ"ל […]

והרדב"ז בתשובתו (הנ"ל, סימן שס) חלק על המציאות שהציגה המהריב"ל ולפיה אין דרכה של האם לותר על זכותה לגדל הילדים ומעבירתם לאב וז"ל:

שכיח ושכיח דהא כמה מעשים בכל יום לפנינו משלכת את בניה לאביהם כ"ש בזמן שהיא רוצה להנשא ואדרבה הא שכיח טפי מעוקרת דירתה ממקום למקום […] לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר.

הרי שבין מהריב"ל בין מהרשד"ם ובין הרדב"ז נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחר גירושין ובין שנתאלמנה. והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב. וכולי עלמא סבירא להו דאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא הטובה היא שתהיה עם האם, ומהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך. ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. ומהרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב: חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עימו, ולגבי הבת יש לו זכויות שיימנעו ממנו אם לא תהיה עימו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט (חלק א סימן קסה):

ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']

[…] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה […]

והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:

אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.

עד כאן […]

והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".

נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.

ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי […]

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מה שכתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע' הדאייה, י' ש' אלישיב וב' ז'ולטי בפד"ר (חלק ד עמודים 94–95, פסק דין שכתב הגרי"ש אלישיב), שהביאו דברי מהריב"ל, מהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל, וזו לשונם:

אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע […]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.

עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.

ז.          ומעתה, מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האישה יכולה לגור במקום שתחפוץ, יש לעיין היכן יהיו הילדים, בנים או בנות – אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שלפנינו בפרט.

הנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות (קב, ב – קג, א): "אמר רב חסדא: […] בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה."

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמרא אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו (כתובות פרק יב סימן ד) כתב:

יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.

ועיין ברש"י (כתובות קב, ב) שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.

ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם:

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.

ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש (סימן עא) שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.

והנה העיקרון העומד מאחורי דבריו הוא טובת הבת, ונקט ככלל בכל הבנות שהאם היא שתוכל לתת לבת את החינוך המיטיב, אך הוסיף לגבי טובת הבת הספציפית שיהיו לה תועלות נוספות במקרה הספציפי שהאם התחייבה להשיאה מחד גיסא ונוכח התנהלותו הלא אחראית של האב מאידך גיסא, כמבואר בשאלה, שיש חשש שילך לארץ אחרת ויזניח הבת. ומשמע מדבריו שזו תקנת הבת, שתהיה אצל אימה, אף שאולי משורת הדין היה מקום לקבוע המשמורת אצל האב, שהוא מחויב לה חיובים ממוניים. אך מתוך דבריו משמע שהדברים אינם חלוטים, ואם טובת הבת להיות אצל אביה בגין הנסיבות, יהיו אשר יהיו, כגון שהאם לא תוכל לקיים את חיוביה לבתה ותחנך בצורה לא ראויה או, מאידך גיסא, שתהיה תועלת לבת בהיותה עם האב, והנסיבות רבו מספור, וכעין הנסיבות שנקט המהרשד"ם. ועל כל פנים, לדבריו, ברירת המחדל היא שהבת אצל האם כשיתאמת לבית הדין שזו אכן טובתה.

ועיין בשו"ת הרמב"ם (סימן שסז) מה שדן בהאי מילתא באם הדורשת לגדל את בתה, והאב מתנגד ורוצה לגדלה בעצמו ואומר שלא ייתן לה מזונות אם לא תהיה הבת עימו, ודן שם אם יש הבדל בין היכא שהאם לא נישאה להיכא שנישאה, שהאב טוען "איני רוצה שאחר ייגדל את בתי". עיין שם מה שפלפל וסיים:

אבל הבת שאינה אצל אמה – מי משמרה? אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת, ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה, אפילו נשואה.

וכן פסק (וכפי שהוזכר לעיל) בהלכות אישות (פרק כא הלכה יז) לגבי גרושה: "והבת אצל אמה לעולם […]"

וכן נקט הרשב"א (בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן לח, והזכירוהו מהריב"ל ומהרשד"ם):

הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא (דף קב, ב). והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן – יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין – אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן.

וטעמו כמו שפירשו הר"י מיגאש והרמב"ם בתשובותיהם.

ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן ריח):

שאלת: ראובן היה דר בתונס ונשא שם אשה, ונולדה לו בת, ומתה האשה, ונשארה הבת, ורצה להביאה עמו לבגאייה. ואחות אמה עכבתה אצלה ומנעתה לבוא עם אביה, ואחר שבא האב לבגאייה שלח האב גם כן אחר בתו, ולא הניחתה אחות אמה לילך אצל אביה […]

תשובה: מן הדין לא היתה אחות אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו, דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר "תעמוד עמי" ואמה אומרת "תבא עמי" – אמרינן בכתובות בפרק הנושא (קב ע"ב): הבת עם אמה. אבל אחות אמה – אין לה רשות עליה כלל.

מבואר מדבריו שהבין שסוגיית הגמרא מדברת אף לעניין גרושה דאמרינן שהבת אצל האם, אבל כשאין אם הבת אצל האב, ואין הקרובים יכולים לעכב. ואף שאחות האם יכולה ללמד דרך נשים, על כל פנים משמורת האב עדיפה. ומדברי כל הראשונים – מי בכה ומי בכה – שמעינן שקביעת המשמורת תלויה בטובת הילד כדנקט הרשב"א בהדיא, ונראה דכל הראשונים מסכימים עימו, וכל אחד נקט את טובת הבת באופן אחר.

ועל כל פנים אף כשבוחנים טובת הילד, היינו כדי לקבוע מי ייגדלו, אבל לא כייפינן אורחות חיים על ההורים כתנאי למשמורתם.

ח. והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא הבן כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות (סה, ב) לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.

וברש"י שם: "שעדיין הוא צריך לאמו, ובתרה שדיוהו רבנן. אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה."

ובשיטה מקובצת (שם) בשם הר"י מיגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש – אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו. וטעמא דמלתא, שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו, ומשום הכי שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו. זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר, ועלה רמי ועמה אכיל, ומשום הכי קאמר עליה רבא "אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו" וכו', דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל, וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו, שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אימו (ועיין מה שדן הר"י מיגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות, שלעניין הבן – עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אימו האלמנה, וודאי שלדעתו יהיה הבן במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יז):

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר "אם הוא אצלי – אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו – איני נותן לו כלום".

והראב"ד חלק עליו וכתב:

אמר אברהם: אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?

וכתב שם המגיד משנה: "ואין זה קושיא, שחנוך זה – אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו."

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אימו שהוא עימה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמרא שכשילד מתעורר הוא קורא לאימו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש את משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אימו.

ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד עם הילד לא יהיה עימו ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכי הילד, ומשכך הדבר מחייב את המשמורת אצלו, ודין משמורת – יסודו בחיוב לדאוג לגידולו ולצרכיו של הילד, שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצורכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש (כלל פב סימן ב, הנזכר במבי"ט הנ"ל) מה שכתב בדינים אלו וזו לשונו:

וששאלת: מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה, וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה – הדין עם מי?

יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב, ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם – לא שנא גדולה ולא שנא קטנה", ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב – הני מילי בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות – צריך שיהא אצל אביו.

וששאלת: עם מי תשב הבת, אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה – דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה. והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת – טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דסבירא ליה דמשמורת הבן אצל האב אף בפחות מבן שש, וכדעת הראב"ד. ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחויב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו – בנו עימו, ודווקא בבת הנמצאת בבית משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם – אפוטרופסה, והכריע שוודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל. והכול למקום אחד הולך – טובת הילד.

ובטור (אבן העזר סימן פב) כתב:

ולאחר שיגמל הנער – יש אומרים שברשות האב: אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה, דהא דאמרינן "בת אצל האם" היינו דוקא באלמנה – לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. והרמ"ה כתב בשם הגאונים דהוא הדין נמי בגרושה. וכן כתב הרמב"ם: שלמו כ"ד חדשים וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים, אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם, ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב "אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו", והבת אצל האם לעולם אפילו אחר ו' שנים.

ומשמעות דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואין כאן מקום להאריך.

והשולחן ערוך (סימן פב סעיף ז) נקט את לשון הרמב"ם והוסיף עליה, וזו לשונו:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".

והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו' […] ואפילו נשאת האם לאחר – בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג).

מתה האם – אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (בית יוסף בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכול תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נישאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין. ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת – הבת עימה, אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה – בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף, ועיין בחלקת מחוקק (ס"ק יא) דדווקא אביה, ולא בית אביה, ובכהאי גוונא אם האם עדיפא. ועיין תשובת הרא"ש (כלל פב סימן ב) שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק (שם ס"ק י) שכתב:

המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה, רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר: אם הבית דין רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה – הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל אמה" אלא בשניהם שוים. ועוד, דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה – הרשות בידה, ודקדק כן מלשון רש"י, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל האם" אלא בדלא איכפת לה לבת אצל מי תהיה. ולפי זה מה שכתב כאן הרב "אין האם יכולה לכוף" היינו: את הבת אינה יכולה לכוף, אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה – אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים "הבת אצל האם" בשביל אומדנא של הבית דין.

ועיין עוד בפתחי תשובה (שם) שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא והביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין כשגרים בעיר אחת ובין כשגרים בשני מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים ובשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד, בין בן ובין בת. והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים משמע שאין קפידא שלא לקבוע את משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי החלקת מחוקק שמתחשבים גם ברצון הילד. ועל כל פנים לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף אצל מי שאינו קרוב, תיקבע לפי מדד־על עיקרי – טובת הילד.

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו – רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין – הוא, ואין זולתו.

השקפה זו המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את 'טובת הילדים' בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253) היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה.

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673:

אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים.

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים", (שנתון המשפט העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 295–320).

על כף המאזניים עומד לפנינו בהכרעה זו אך ורק שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

(פסק בית הדין הגדול בתיק 812347/8)

ט. נוסיף ונאמר:

העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים, הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד הוא טובת הילד. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים יש לבחון כל מקרה לגופו, כי לכאורה הסברה שהאב 'מלמדו תורה' אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר, ב'חדרים' ובישיבות, ואף שהרבה מהאבות – דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המגיד משנה בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים. אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת, והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם, ולא כשגרים בעיר אחרת ובוודאי לא כשגרים בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, דנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה על ידי האם בבית, כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים, מכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם. (ואף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את בתה, ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המגיד משנה בביאור דעת הרמב"ם לעניין תלמוד תורה בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת.)

משכך לכאורה אין המדדים שכתבו הקדמונים יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא שגידלה את הילדים – בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו לפנינו בשבתנו בבית הדין האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האימא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא שנושאת בעיקר עול הגידול, שזהו טבעה. ואף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול – הדבר נגרם בעיקר בשל נשיאת רוב הנשים בחלק מעול פרנסת הבית ויציאתן לעבודה מחוץ לבית, שמשכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות, ועם זאת עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות משקביעת המשמורת המשותפת הפחיתה חובת מזונות האב, ואחרי פסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15 פטרה את האב לגמרי במקרים רבים, נעשה עניין זה של משמורת משותפת אחד ממוקדי הסכסוך בתיקי הגירושין: לא מפני הרצון הכביר של האב לחלוק המשמורת באופן אמיתי עם האם – מדובר משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שיוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, ועדיין האם במקרים רבים נושאת ברוב העול בפועל – אלא מפני הפיתוי הכספי המוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים.

אומנם, כאמור, אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והיות הילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם לא מן ההורים מביאים לידי מסקנה שלא סוג ההורות, אב או אם, ולא מין הילדים, בן או בת, הם שנותנים ייתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות על ידי בדיקת בית הדין מה היא טובתו, ואולי בכלל זה גם מהו רצונו האמיתי, של הילד – דבר שצריך שייעשה על ידי בדיקה עניינית של פקידי סעד שיגישו את המלצותיהם לבית הדין, ובמקרים שאין הסכמה בית הדין יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

י.          ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר.

לפי מה שביארנו לעיל באריכות, לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ, ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום שבו גרו כזוג נשוי. אומנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר במקום שבו יחפוץ, עניין המשמורת ייקבע באופן פרטני לפי טובת הילדים: אם ייקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם שיישארו במקומם, יעברו הילדים למשמורת האב, ובמה דברים אמורים? כשהאב מוכן ורוצה לקבל את משמורתם עליו, אך אם אינו רוצה לקבל את משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת – אין בכוחו למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ. (וכן כתב בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח עמוד 82.) אין בקביעת משמורת משותפת בתחילה וברצון להמשיך את המשמורת באופן זה כדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. (ואין כאן המקום לדון בשאלה אם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו היא בלתי־הפיכה. ולכאורה עניין זה של משמורת הוא דבר שיכול להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות.)

והנה למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד. עוד ביארנו שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה הילד עם אביו. אך צריכים אנו להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לבית הדין שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול את העול על עצמה.

לעיל הזכרנו את דברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור, שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?"

הרי שפשוט לו למגיד משנה שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן הבאנו שבהגהות הרמ"ך (שם) כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

הרי שהקשה על עיקר דין מזונות שפטרו את האם, ולעיל הבאנו דברי הגר"א שכן מוכח בגמרא, אך אף על פי כן קושיית הרמ"ך עדיין במקומה עומדת: מהו טעמה של הלכה זו? והנה המגיד משנה רמז שמקור הדין הוא ממה שהטילו חיובים על האב ולא מצאנו חיוב על האם בשום מקום.

והנה במה שכתב שמצינו ש"האב מצווה על בניו" – נראה שכוונתו למה ששנינו בקידושין (כט, א):

כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות […]

גמרא: […] אמר רב יהודה: הכי קאמר: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דתנו רבנן: האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות; ויש אומרים: אף להשיטו במים.

מבואר שעל האב לדאוג לקיום מצוות הבן: מילה, פדיון הבן ותלמוד תורה, ומלבד זאת "להשיאו אשה וללמדו אומנות", ופשט הדברים שחובת האב להתעסק בצורכי בנו, כדי שיוכל להתנהל בעולם, ובגמרא יליף לה מקראי, חלקם מהתורה וחלקם מ'דברי קבלה', ובכולם האב חייב והאם פטורה. ובנוגע לשאלה אם החיוב הוא רק לבנו או גם לבתו – ברור ששלושת החיובים הראשונים הם רק בבנים, אך השניים האחרים נוהגים גם בבנות וכבר כתבתי בזה במקום אחר.

ועיין עוד בנזיר (כט, א):

אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות. אי הכי, אפילו אשה נמי! קסבר: איש חייב לחנך בנו במצות, ואין האשה חייבת לחנך את בנה […] לריש לקיש, אפילו בתו! קסבר: בנו חייב לחנכו, בתו אינו חייב לחנכה.

ומשמעות הדברים שהאב חייב לחנך את בנו ולא האם וכן משמע שדווקא את הבן חייב לחנך ולא את הבת. ועיין שם שהעירו הראשונים (עיין שיטה מקובצת שם) והאחרונים שמצאנו שיש חיוב גם באם וכן מצאנו חובת חינוך גם על בת. ודנו בזה אם רבי יוחנן חולק על ריש לקיש בהאי דינא והלכה כמותו. ועיין במאירי שם שכתב:

כשם שהאיש חייב לחנך את בנו במצות בזמן הראוי לפי ענין המצוה, כמו שביארנו בראשון של חגיגה, אף בבתו חייב לחנכה במה שראוי לה גם כן […] וכן אם אין להם אב – האם חייבת בכך. ואין הכונה אלא להרגיל התינוקות במצות ולקבוע ענין המצות בלבותיהם, כל אחד לפי מה שראוי לו, ומה שאמרו "קטן אוכל נבלות – אין בית דין מצווין להפרישו" – אב ואם מיהא מצווין בכך מתורת חנוך. ומכל מקום דברים אלו כלם במצות שיש בהן חיוב, אבל במצות התלויות ברצונו של אדם ובנדבת לבו, כגון נזירות, אין חובת חנוך עליו אלא אם ירצה יעשה.

ועיין בשו"ת תרומת הדשן (סימן צד) ובמג"א (סימן שמג ס"ק א) ועיין במרומי שדה (נזיר שם):

ורבי יוסי ב"ר חנינא אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות – פירוש: בזהירות מצוה שאינו מוטל עליו כשיגדל, דמכל מקום הוי בכלל חינוך. ובזה קאמר דאין האשה חייבת בכך, וגם אינו חייב לחנך בתו בכך. אבל אלה המצות שיהיו מחויבים כשיגדלו – פשיטא דגם האם חייבת, וכדאיתא בריש מסכת סוכה בעובדא דהילני המלכה, ופשיטא דגם בבנות שייך חינוך כדתנן במסכת יומא דף פ"ב כמו שכתבו התוספות בד"ה בנו, וזה פשוט, וגם במאירי כיוון לזה, ובחנם נתקשו בזה הרבה.

ומשמע על כל פנים שהחובה המוטלת על האב גדולה מחובת האם, ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סימן ר) שכתב בטעם הדבר:

ונראה דאפילו אמו נמי לא מחייבא, כדמשמע בההיא דנזיר [שם] "איש – אין, אשה – לא". ואף על גב דליכא ראייה מהתם כולי האי, דהא קאמר נמי התם בנו אין בתו לא, ואשכחנא בעלמא לעניין יום הכיפורים דמחנכין התינוקת כמו התינוק, מכל מקום לעניין אמו דלא מיחייבה לחנוכי ולאפרושי ראייה גדולה היא, כיון דבלאו ראייה סברה היא כיון דלא מיפקדה למולו ולפדותו וללמדו תורה ובכל מצות בן על האב, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.

 ומשמע מדבריו שמכיוון שמדאורייתא הוטלה על האב חובת קיום המצוות של בנו, הוא הדין שרבנן הטילו את חובת החינוך דווקא עליו. וזה דומה לסברת המגיד משנה, שמכיוון שהאב מצווה בכמה מצוות והאם אינה מצווה דווקא עליו הטילו את חובת הגידול והחינוך של הילדים.

יא.        ויש להעיר על המשנה בקידושין, מדוע לא נקטה שהאב מחויב בפרנסת ילדיו (על כל פנים עד שש) ולא האם. אך באמת דין זה אינו מבואר במפורש במשנה, ועוד שהמשנה בקידושין נקטה רק הלכות דילפינן להו מקראי מדין תורה או מדברי קבלה.

אכן הצד השווה שבכולן הוא שחובת האב היא לדאוג לילדיו, לקיום מצוות, לפרנסה, לחינוך, ללימוד מקצוע ולהשיאם. והאם פטורה מכל אלו, והדרא וקמה וגם ניצבה קושיית הרמ"ך מאי שנא אם מאב, שלא חייבוה לדאוג לצורכי ורווחת ילדיה?

והנראה לומר שעיקר החיוב שהטילו התורה וכן חז"ל על האב והפטור שפטרה התורה את האם, או מדויק יותר: מה לא הוטל חיוב על האם, הם משום שעל הרוב אין לאישה את האפשרות הממונית ולפעמים גם את האפשרות המעשית לדאוג לילדיה. שהרי המציאות בדין תורה בימי חז"ל ואף עד הדור האחרון הייתה שהאישה הייתה עקרת הבית וכל המטלות של הבית מוטלות עליה ומשועבדת לעשותן כחלק מחיובי האישות לבעל ואין לה כמעט את האפשרות להתפרנס. מטעם זה הבעל חייב במזונותיה ואף אם עושה – מעשה ידיה תחת מזונותיה. לעומתה, הבעל הוא 'שר החוץ' ודואג לפרנסת הבית, לפיכך הטילה התורה ולאחר מכן הטילו חז"ל את עיקר החיוב עליו, מפני שבידיו לדאוג לילדיו בין בגופו ובין בממונו. ופוק חזי שהתורה פטרה את האשה מכיבוד אב ואם ואמרו חז"ל "מפני שרשות אחרים עליה", ונשים פטורות ממצות עשה שהזמן גרמן, מפני שטורחת בעול הבית וכדכתב האבודרהם.

והנה אף באישה שהתגרשה או נתאלמנה – דרכה הייתה להינשא, שאם לא כן כמעט ולא הייתה לה אפשרות להתפרנס, ומשכך אין אפשרות להטיל עליה חובות הילדים. ומעתה גם אם לא נישאה – יש חשש שלא תמצא מי שיישאנה כשחובת הדאגה לילדים מוטלת גם עליה, דלא ירצה שיוטלו עליו חובות ילדים של אחר, ואף לאחר הנישואין הדרינן לכללא ש"רשות אחרים עליה" ומעשי ידיה שייכים לבעל, ושוב אין לה אפשרות לדאוג לצורכי ילדיה בין בגופה ובין בממונה. ולהכי לא הטילה התורה ואחריה לא הטילו גם חז"ל חובה על האם. הן אמת שבאישה עשירה, או כשיש לה, ודאי שהיא חייבת מדין צדקה המבואר ביורה דעה (סימן רנא) ככל אחד מישראל, ובוודאי ליוצאי חלציה, שהם קרוביה וקודמים לכל אדם, וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, שמחויבת לילדיה מדין צדקה וכמו שידוע מפסיקת בתי הדין והחלטת הרבנות הראשית בשנים האחרונות. ומהאי טעמא בדורות האחרונים, שהנשים מתפרנסות מחוץ לביתן, ולהכנסותיהן, או לחלק מהן, יש דין של העדפה על ידי הדחק, שספק אם לבעל יש זכות בה, ועל כל פנים האישה מוחזקת, שוב הדר חיוב על האישה בין בגופה ובין בממונה מדין צדקה וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, ואין כאן מקומו. ועיין מה שכתב בזה במעשה רוקח על הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח).

אך מה שנראה עיקר סברת האי דינא בחיוביהם של אב ואם לילדיהם הוא דהנה דעת רוב בניין ורוב מניין של הראשונים והאחרונים נקטו שהאב אינו חייב במזונות ילדיו מדאורייתא, וגם החיוב מדרבנן מצומצם מאוד, ואת האם לא חייבו חז"ל כלל. ונראה ביאור הדברים על פי מה שכתב הרמב"ן בפרשת משפטים (שמות פרק כא פסוק ג):

[…] ואף על פי שלא היה הוא מחויב במזונותם מדין התורה, כמו שנתבאר בתלמוד בכתובות (מט, א), אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים צוה האל ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן להם.

מבואר מדבריו שאף על פי שבעל ואב אינם חייבים במזונות האישה והילדים מדאורייתא, ציותה התורה את האדון והטילה עליו חיוב להיות במקום הבעל כלשונו "והוא חייב במזונותיהם", ולתת לאישה והילדים מה שהבעל והאב היה נוהג לעשות ללא חיוב.

וכדברי הרמב"ן מבואר בדברי הריטב"א (קידושין כב, א):

ואיכא למימר דכיון דסתמא דמילתא כל אדם זן ומפרנס אשתו ובניו רצתה תורה שלא יפסידו מפני מכירתו ושיהא הרב זן ומפרנס אותן, דקים לה לרחמנא שאילו לא נמכר היה מפרנס אותם הילכך חייב במזונותיהן וכסותם.

מבואר מדבריהם שהמנהג והרגש הטבעי של אב ואם הוא לפרנס ולדאוג לכל מחסורם של ילדיהם, כדכתיב "כרחם אב על בנים" וכדכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ובקללה נאמר שהאם והאב מתעלמים מצורכי ילדיהם. ועיין עוד בדברי הר"ן (על הרי"ף פרק אף על פי) שביאר שדין מזונות הילדים הוא חלק מחיוב מזונות האישה, שאי אפשר שתעמיד עצמה מלתת להם ממזונה, שזהו הרגש הטבעי, ולא נדרש ממנה ואין היא יכולה לפעול בניגוד לו. משכך לא הוצרכה התורה להטיל חיוב משפטי לא על האב ולא על האם. דאנן סהדי שיעשו ככל שביכולתם לדאוג לצורכי ילדיהם. ולהכי גם חז"ל בתקנתם תיקנו שיעור מצומצם לחיוב, שההיגיון הוא שלא נצטרך להגיע לאכיפת חיוב, ומכרזינן עליה "יארוד ילדא ועל בני מתא שדייה". ומשכך לא הטילו חיוב על האם, דאנן סהדי שאם יהיה לה לפרנס את ילדיה – ודאי תפרנסם.

יב.        ומכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצורכיהם הגופניים והן בצורכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו – לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כמו שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו וכדברי המהרשד"ם (סימן קכג) שהזכרנו לעיל:

דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו, והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה.

ומהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם – דבר שרק הם יכולים להעניק – היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה, וכעין שכתב הבית מאיר שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה, כשהאב וקרוביו עניים ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, והכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק ההורים יכולים ואף אחד אחר לא יכול להחליפם בנתינת היחס הראוי, ואף זאת: התעלמות ההורה וניתוק קשר מהילד פוגעת בו פגיעה אנושה ומזיקה לו. עם זאת הורה שאינו מעוניין בקשר עם ילדו – מה בצע כי נכפנו על כך ואיזו תועלת יכולה לבוא לילד מהורה הנפגש עמו בעל כורחו?

עם זאת נראה שאף שיש שיש חובה מוסרית על ההורה להיות בקשר הדוק עם ילדו ולספק צרכיו הרגשיים, אין אפשרות למנוע מהורה להעתיק מקום מגוריו באופן שימעט את הפגישות והשהות של הילד עם הורהו השני, שהרי זה טבעו של עולם שאדם יוצא לפרנסתו ומתרחק מביתו, ולא מצינו מי שימנענו מכך, ועד כאן לא אסרינן לבעל לשנות מלאכתו מחמר לגמל, מפני שמפסיד עונתה של אשתו, שחייב בו מהתורה, אבל לא מצינו איסור למניעת וצמצום השהות עם בני משפחתו, כשהדבר נצרך להורה – תהא הסיבה אשר תהא.

והן אמת: ודאי שטובת הילד היא שהוריו יגורו בסמיכות באופן שיוכל להיפגש עימהם כמעט דבר יום ביומו, אך לא בשל כך נוכל להטיל חיוב שכזה על אחד ההורים – חיוב שלא מצאנו לו מקור משפטי ואולי אף לא מוסרי, שהרי מסתבר מאוד שכליאת אחד ההורים בתחום מושב מסוים – אף אם אולי תועיל זמנית לילד, ודאי שמציאות זו המונעת מההורה לנהוג כצרכיו רצונו ומאווייו תגרום למרמור וכעס, שבסופו של דבר יפגעו בילד.

והגע עצמך: במקרים רבים אין שנאה ומריבות בין הורים והבן לא סובל מהיותם ממשיכים לחיות בבית אחד אף שהקשר ביניהם כבר אזל, אך לא שמענו שיהיה מי שיאמר להם "אל תתגרשו, מפני שטובת הילד שיגדל בבית עם שני הורים, אף שלהורים המצב רע ומר".

והוא הדין משהתגרשו: אין זכות משפטית, מוסרית והגיונית למנוע מהם להמשיך בחייהם באופן הנראה בעיניהם, אף שהדבר בוודאי ישליך על תדירות המפגשים בין ילד להורהו וישליך על הסדרי השהות, שזהו טבעם של החיים בבני זוג שמתגרשים, שכל אחד מהם יוכל להמשיך את חייו באופן שנראה לו, ובוודאי לפתוח פרק חדש בחייו הכולל נישואין עם בן זוג אחר, מה שבהכרח ישפיע על הקשר שלו עם ילדו מבן הזוג הראשון. וכך גם אין האב למנוע מן האם לעבור לגור במקום שבו תחפוץ.

עם זאת אחרי שנחליט שאחד ההורים רשאי לעבור למקום אחר, הזכות היא זכותו האישית וכפי שהוכחנו מדברי המהריב"ל, המהרשד"ם, הרדב"ז והמבי"ט. אך לגבי משמורת הילד – הדבר צריך להישקל עניינית בהתאם לטובת הילד ובנסיבות העניין.

עניין זה ישליך על מקום הלימוד של הילד, זמני השהות ואופן קיומם, ויכול לכלול בתוכו חיובים על המשָנֶה את מקום מגוריו. והכול בנסיבות כל מקרה ומקרה לגופו, תוך שקלול הסיבות לעזיבת המקום, אם הן מוצדקות ואם לא נעשו בכוונה שאינה טהורה – תוך כוונה לפגוע או אף תוך חוסר התחשבות בלבד בהורה האחר – דבר שיכול להשליך על קביעת המשמורת, על הטלת החובה להסיע את הילד ממקום למקום ועל קביעת זמני השהות במציאות החדשה שנוצרה.

לאחר שהבהרנו את הכללים וקבענו שעקרונית אין אפשרות למנוע מהאם לשנות מקום מגוריה, ואין ספק שבנסיבות המקרה שלפנינו ההיגיון והיושר הם שהאם תחזור לחיות סמוך לבני משפחתה – ולדעתנו אולי אף יש עוולה במניעה מהאם לחזור ולהתגורר בסמוך למשפחתה, שם התגוררה לפני נישואיה – ומשכך, לאחר שעניין עקרוני זה הוא ברור, ומעולם לא נחלק איש על זכות האם:

ההכרעה צריכה להיות רק לגבי עניין הבת, מהי המשמורת הראויה ועדיפה לה.

9על פי הכרעות אלו תקבע המשמורת, ואם ייקבע שהמשמורת של הבת אצל האם, יש לאפשר את הגירתה עם האם.

מסקנות והוראות

לאור האמור בית הדין קובע:

א.         אנו מקבלים בעיקרון את עמדת האם. האם רשאית לעבור להתגורר בקנדה, סמוך לבני משפחתה.

ב.         עם זאת מעבר הבת לא תלוי בהכרח במעבר האם.

ג.         על בית הדין לקבוע משמורת קבועה של הבת בנסיבות מקרה זה על סמך ההנחה שהאם תעבור לגור בקנדה, סמוך למשפחתה. עניין המשמורת יקבע על פי המלצת גורמים מקצועיים ולפי טובת הבת.

ד.         ההכרעה בנושא המשמורת תיעשה בהקדם רב כדי לאפשר לאם להתארגן לקראת שנת הלימודים הבאה.

ה.         אם ייקבע שהבת תהיה במשמורת האם, יש לאשר לבת הגירה מן הארץ עם האם.

ו.          בהתאם לקביעת המשמורת יקבעו הסדרי הקשר עם ההורה השני.

ז.          המזכירות תחזיר לאם את הערובה שהפקידה כתנאי לשמיעת ערעורה.

ח.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

הרב שלמה שפירא

ראיתי את אשר כתב ידידי הרה"ג ש' שפירא וברצוני להוסיף ולחדד במה שהאריך.

צודק בית הדין קמא במסקנתו שטובת הילדה היא קשר צמוד ורצוף עם אביה. אולם כפי שגם בזוג נשוי ההורים מחליטים, לדוגמה לצורכי פרנסה, על נסיעה לכמה שנים לחו"ל או מעבר מעיר לעיר, אף כאשר אין ספק שבכך יש פגיעה בילדים, גם בהורים גרושים: כאשר אחד הצדדים מבקש להגר לחו"ל או לעבור מקום מגורים – לא ייתכן למנוע את המעבר, ועל בית הדין האזורי בליווי המומחים לדאוג למזעור הנזקים שנגרמים לילד, בדאגה ליצירת ביקורים וקשר סבירים ששני הצדדים יכולים לעמוד בהם, וכמובן אחר בירור ההנחה, המסתברת במקרה שלפנינו, שהאם היא המשמורנית.

כאמור, אני מצטרף למסקנות.

הרב אליעזר איגרא

מצטרף למסקנות.

אולם לדעתי היה על בית הדין האזורי לקבוע תחילה אם בנסיבות התיק, וללא קשר לבקשת ההגירה, יש מקום למתן המשמורת (במלואה או כמשותפת) לאב. ככל שהתשובה לכך היא שלילית ובית הדין האזורי סבור שטובת הקטינה היא שהמשמורת תהיה אצל האם בלבד בכל מקרה, הרי שבקשת האב לעכב את יציאת הקטינה עם אימה – אין לה מקום כלל, ויש לדחותה על הסף.

רק כאשר יש מקום להענקת המשמורת לאב (משותפת או מלאה) מבלי לפגוע בטובת הקטינה, רק אז יש מקום לדון בבקשה של האב למנוע את העתקת המגורים של הקטינה.

הרב ציון לוז־אילוז

נפסק כאמור.

ניתן ביום י"א באדר ב' התשפ"ב (14.3.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט זכות הורה גרוש להעתיק את מגוריו ואף להגר לארץ אחרת; השיקולים לקביעת המשמורת והיחס בין זכותו האמורה של ההורה לבין המשמורת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הצדדים נישאו כדמו"י בתאריך ….. , ומנישואין אלו נולדו שני הילדים………..

בתאריך 8.1.23 תבעה האישה גירושין, וכרכה לתביעתה את עניין משמורת הקטינים, זמני שהות, מזונות הקטינים, רכוש ועניין הכתובה.

הצדדים מתגוררים עדיין תחת קורת גג אחת, בדירה בר' שהינה בבעלות הבעל, אך לאישה יש בה זכויות בהתאם להסכם הממון שבין הצדדים מיום 28.11.18.

בתאריך 7.2.23 התקיים דיון בבית הדין, אך לאור מורכבות העניינים, כאשר הצדדים עדיין גרים תחת קורת גג אחת וכו', בית הדין הציע מתווה לפשרה, שלא התקבל. במקביל מינה בית הדין שמאית להערכת שווי הדירה, ואקטוארית לבחינת זכויות הצדדים ואיזונם, בהתאם לחוק יחסי ממון, ובהתאם להסכם הממון שבין הצדדים.

1. גירושין

בתסקיר פק"ס לס"ד מיום 8.5.23 נכתב בין השאר שהילדים חשופים לוויכוחים, לאווירה מתוחה ולקונפליקט נאמנויות בין ההורים. ישנה ביקורת, כעסים וחילופי האשמות בין ההורים "ואולי גם אלימות שאליהם הילדים חשופים תדיר". בנוסף, הילדים נחשפים למעורבות משטרה, והדבר פוגע באופן ישיר בילדים, ועשוי לגרום להם תחושות של פחד, חרדה, העדר בטחון ומצוקה.

אין ספק ששני הצדדים חפצים בגירושין, כמו כן, המשך חיים משותפים תחת קורת גג אחת מהווה סיכון נפשי הן לצדדים והן לילדים! לאור האמור, בית הדין מורה על גירושי הצדדים.

אשר על כן קובע בית הדין:

• הצדדים חייבים להתגרש לאלתר.
• האישה תעזוב עם הילדים לדירה שכורה, בכפוף לקבלת הזכויות המגיעות לה בהתאם להחלטה הרכושית, ולאחר שפסק הדין בעניין המזונות יהיה חלוט, או/ו שתהיה הסכמה מפורשת של האב.
• הכספים יופקדו בנאמנות, בהתאם להחלטת בית הדין בעניין הרכוש, ויינתנו לאישה לאחר הגט.
• כאשר יופרדו המגורים, יקבע מועד לסדור גט לאלתר.

2. שינוי מקום מגורי האישה והילדים

בתביעת הגירושין של האישה היא כרכה כאמור אף את נושא משמורת הילדים, אחריות הורית וזמני שהות.

כמו כן בפנינו בקשת האישה לעבור ליישוב בשומרון בו מתגוררים בני משפחתה. לטענתה, במקום הנוכחי אין לה שום עזרה דבר המונע ממנו לעבוד במשרה מלאה, ואילו במקום החדש בני משפחתה יסייעו לה הן בהוצאת הילדים מהגנים והן בשמירה עליהם.

מאידך, טוען האב כי המרחק הגדול ייפגע באפשרות שלו להיות הורה משמעותי בחיי ילדיו.

כאמור, ניתן צו למתן תסקיר לפק"ס לס"ד, ובתאריך 8.5.23 הוגש תסקיר מקיף בנ"ל. בית הדין איפשר לצדדים להגיב לתסקיר. בית הדין עיין בתסקיר ובתגובות הצדדים.

התסקיר ארוך ומקיף, והוא מתייחס הן למערכת היחסים בין ההורים, והן למצבם של הילדים, והן ליחסים שבין כ"א מההורים לילדים.

ההורים פרודים ומתגוררים עדיין תחת אותה קורת גג עם ילדיהם, בחדרים נפרדים. ההורים חילקו ביניהם את השהות עם הילדים באופן שוויוני, בימים ראשון ושלישי הילדים הם עם האם ובימים שני ורביעי הם עם האב. חמישי מתחלף בין ההורים, שלא בצמוד לסופ"ש אצל כל אחד מההורים.

במסגרת הערכת מצב הילדים, טובתם, והקשר עם כ"א מההורים, בין השאר נכתב בתסקיר שהילדים חשופים לוויכוחים, לאווירה מתוחה ולקונפליקט נאמנויות בין ההורים. ישנה ביקורת, כעסים וחילופי האשמות בין ההורים, "ואולי גם אלימות שאליהם הילדים חשופים תדיר". בנוסף, הילדים נחשפים למעורבות משטרה, והדבר פוגע באופן ישיר בילדים, ועשוי לגרום להם תחושות של פחד, חרדה, העדר בטחון ומצוקה.

עוד בטרם הגיע התיק העיקרי לדיון בבית הדין, עלתה סוגיית מעבר האם למגורים בישוב בשומרון. ויאמר, בדרך כלל בית הדין אינו כופה על ההורים מגורים בקרבת מקום ממש למקום המגורים הנוכחי. מחד – חשוב מאד הקשר של הילדים עם שני ההורים, וככל שמקום המגורים של ההורים לאחר הגירושין יהיה בסמיכות, כן יגדל הקשר. מאידך – דינמיקת החיים אינה מאפשרת תמיד להישאר במקום מסוים, ובית הדין בוחן את הדבר לגופו.

בנוסף התלבטות בית הדין לא פגה, כאשר טענת האם שאינה יכולה לכלכל את עצמה וילדיה באזור המרכז, וזקוקה היא לעזרת ההורים, עזרה פיזית שיש לה השלכות כלכליות, כמו קבלת הילדים ממוסדות החינוך ושמירה עליהם, ובכך לאפשר לאם לעבוד מעבר למשרת אם.

במקרה שלפנינו האם מעוניינת לעבור עם הילדים לישוב בשומרון, בסמיכות למגורי משפחתה הגרעינית. בית הדין העיר שאין ספק שבמקרה כזה ייווצר נתק מסוים בין האב לילדים. מדובר בנסיעה, שלמי שאינו תושב השומרון, הינה קשה ומסוכנת, וגם אם יש זמני רגיעה, המצב הבטחוני יגרום לכך שהאב פחות ופחות יהיה בקשר עם הילדים.

מדובר במרחק של כ-32 ק"מ, שבדרך כלל בית הדין מאפשר מעבר מעין זה. דא עקא, שהנסיעה בשבעת הק"מ האחרונים בכביש….., הינה קשה למי שאינו מורגל בכך.

האם עובדת כיום בה', וסביר להניח שלא תמצא עבודה באזור המגורים החדש. ואם כן, האם תיסע חמש פעמים בשבוע למרכז, והאב יצטרך לנוע אף הוא באותם דרכים לראות את ילדיו. וכך אמר בית הדין בדיון שהתקיים בתאריך 7.2.23 (שורה 8 ולהלן):

"הבעיה של השבע קילומטר, יש גם מצבים ביטחוניים, ב כביש …  זה קצת מפחיד, זה מאוד מגביל, זה ייצור נתק בינו לבין הילדים, בסופו של דבר זה יגרום שזמני השהות לא יתקיימו במלואם."

נושא זה עלה בתסקיר, כאשר פק"ס לס"ד מציגה את עמדות ההורים (הדגש לא במקור):

"לדברי האם, בעקבות תהליך הגירושין, היא מעוניינת לעבור להתגורר עם הילדים בשומרון, ביישוב בו מתגוררים הוריה וארבעת אחיותיה. היא סבורה כי אין לה את המשאבים הכספיים להתגורר בה', או בעיר סמוכה לה, ואינה מעוניינת לחיות בעוני, כהגדרתה. לדבריה, במקום החדש תוכל לקבל סיוע ותמיכה ממשפחתה המלוכדת ואף בשלב ראשון לעבור לגור בבית הוריה עם הילדים. מבחינתה, האב רשאי לבוא לבקר את הילדים מתי שיחפוץ, למספר שעות בכל פעם, ויישאר עמם במקום.

לדברי האב, מרכז החיים של הילדים הינו בה', מתוך בחירה של שניהם במהלך הקשר הזוגי לחיות בה'. במידה והאם והילדים יעברו להתגורר בשומרון, יהיה קשה מאוד לקיים זמני שהות שוויוניים, כפי שהם מתקיימים כיום. נסיעה מה' בבוקר למקום החדש תארך 45 דקות, והנסיעה חזור לעבודתו בר', תארך שעה נוספת ומעלה. האזור המדובר מסוכן מבחינה ביטחונית ואירועים חריגים של זריקת אבנים, בקבוקי תבערה מתרחשים על בסיס יומיומי. האזור מבודד ורחוק ממרכזי בילוי, כך שעל מנת שיוכל לשהות עם הילדים באזור, הוא צריך לנסוע במשך 20 דקות נוספות לא'…. ."

בהמשך נותנת פק"ס לס"ד שתי חלופות, חלופה ראשונה, שהיא החלופה המומלצת, שבה תהיה משמורת משותפת, והילדים ימשיכו להתגורר בה'. עמדת ההורים לחלופה זו:

"האב מעונין בחלופה זו. לדבריו, הוא והאם בחרו במשותף להתגורר בה' ועל כן סבור כי אין לעקור את הילדים מהסביבה המוכרת להם. הילדים רשומים למסגרות חינוכיות בה' בשנה הבאה וחשוב לו שימשיכו ללמוד בה', היות והחינוך בה' טוב, והחינוך באזור ע' שונה לחלוטין מתפיסתו. כמו כן, משפחתו מתגוררת בה' ור', והוא מקבל סיוע בטיפול בילדים בשעת הצורך. הנסיעות ה' – ע' ארוכות ויכולות להמשך כשעה לכל כיוון, דבר שיכביד מאוד על הילדים ועליו. בנוסף, ע' מצוי באזור מסוכן ואין הוא רוצה להעמיד את הילדים בסיכון כתוצאה מכך.

האם מעדיפה לעבור עם הילדים לגור בע', על מנת שתוכל להתקיים מבחינה כלכלית ולקבל תמיכה משפחתית רחבה. היא תסכים לחלופה זו, במידה ותקבל תמיכה כספית הוגנת, שתאפשר לה להמשיך ולהתגורר בה'."

בחלופה השנייה – שאינה מומלצת, וכדלהלן, האם תעבור לע', וכך מנותחת החלופה:

"בחלופה זו האם תוכל לעבור למקום מגורים, בו היא חפצה, בסמוך למשפחתה, אשר תוכל לסייע לה מבחינת מגורים ובטיפול בילדים. בכך, על פי גרסתה של האם, יתאפשר לה ולילדים לחיות ברמת חיים נאותה, מבחינה כלכלית. חסרון החלופה בכך, שהיא מצמצמת את זמני השהות של האב עם הילדים באופן משמעותי, אשר אינו מאפשר לאב להיות מעורב ושותף בשגרת היומיום שלהם, כפי שמתקיים היום. על מנת לשמור על מסגרת זמני שהות שוויוניים, על האב והילדים להיות בנסיעות ארוכות ותדירות על בין שני מקומות היישוב, באופן אשר יכביד עליהם וישבש את שיגרת יומם. לא מן הנמנע שבמצב זה, לא ניתן יהיה לקיים זמני שהות שוויוניים, כפי שהאב מעוניין וכפי שטובת הילדים דורשת, והיקף הקשר ביניהם יצומצם משמעותית ואף יפגע.

הצעתה של האם לקיום זמני השהות של האב עם הילדים בביתה, אינה רואה את חוסר הנוחות של האב בסיטואציה זו, ויותר מכך, את ההשפעה של זו על הילדים, שכן מצב זה עשוי לגרום להם לבלבול רב וקושי בלהסתגל למציאות המשפחתית החדשה."

הערכת המסכמת והמלצת פק"ס לס"ד (הדגש אינו במקור):

"מדובר בהורים, נ' וא' אשר הכירו בשנת …. ונישאו חצי שנה לאחר היכרותם, כיום הם הורים לשני ילדים: י' (4) וע' (1.8). מערכת היחסים הזוגית הלכה והתדרדרה עם הזמן ובשנה האחרונה הוסלמה עד לכדי האשמות בהתנהגות תוקפנית זה כלפי זה, מעורבות משטרה, הוצאת צו הרחקה, ומעורבות בית הדין בתביעת הגירושין. היות וההורים טרם הגיעו להסכמות ביניהם בנושא משמורת וזמני שהות, ההורים חיים בנפרד אך תחת אותה קורת גג, ומחלקים את זמני השהות עם הילדים באופן שוויוני. מצב זה אינו מאפשר הפרדה מוחלטת בזמני השהות, וההתנהלות היומיומית עם הילדים בבית מאתגרת ומייצרת הזדמנויות לחיכוכים ועימותים בין ההורים, בנוכחות הילדים. כחלק מטענות ההורים, הם מעלים טענה הדדית אף לתוקפנות ואלימות כלפי הילדים.

התרשמנו מהורים טובים, אוהבים ומסורים, אשר אוהבים את ילדיהם, מטפחים אותם ורוצים בטובתם. שני ההורים משמעותיים עבור הילדים ומעורבים מאוד בחייהם.  מערכת היחסים ביניהם כיום ואי הוודאות הרבה באשר לעתיד, גורמת ללחצים כבדים, לחרדה ולפגיעה ביכולתם ההורית, כך הם מתקשים להגן על הילדים ולעשות את ההפרדות הרצויות, בין ההורות לבין המאבק והסכסוך.

מהמידע שנאסף, עולה כי תפקודם של הילדים לרוב תקין ועל אף המתחים והעימותים בין ההורים, מצבם טוב. עם זאת, על ההורים להבין כי המצב הנוכחי, של מגורים תחת אותה קורת גג, גם אם הינו זמני, חושף את הילדים לסכסוך והינו הרסני ומזיק עבור הבריאות הנפשית שלהם. באחריות ההורים לפעול באופן מידי, למציאת פתרון לעניינים הכספיים המעסיקים אותם ולהפרדת המגורים, למען ילדיהם. כמו כן, על ההורים להיעזר בגורם מקצועי, אשר ילווה אותם בתהליך הפרידה, הפרדת המגורים ותיווך המציאות המשפחתית החדשה לילדים, מבלי לחשוף אותם לקונפליקטים ביניהם. לכשיופרדו המגורים, אנו מתרשמים, שהקונפליקטים יופחתו ותחול רגיעה מסוימת.

בבואנו לגבש המלצות לתסקיר, התלבטנו בסוגיית המגורים, כבקשת כב' בית הדין. ישנם שיקולים לכאן ולכאן. מחד הרווחה הרגשית של האם וחירותה, ואף מצבה הכלכלי, שמשפיעים ומשליכים גם על הילדים, ומאידך, קשר רחב עם שני ההורים והסדרים שוויוניים, והשפעתם על טובת הילדים, אשר מצריכים סמיכות במקום המגורים של ההורים. במסגרת השיקולים נלקחו בחשבון מצבם של הילדים, גילם והשלב ההתפתחותי שלהם, טיב הקשר ביניהם לבין ההורים, תפקודם של ההורים, עמדות ההורים, המרחק הגיאוגרפי בין אזורי המגורים, כולל משך הנסיעה ועומסי התנועה.

לבסוף השיקול שהכריע מבוסס על הערכתנו, שבמידה והילדים יעברו למסגרות חינוכיות בע', היקף הקשר בין האב לילדים יצומצם באופן משמעותי, האב לא יוכל להיות חלק משגרת חייהם, כפי שהוא כיום, והקשר בין הילדים לאב עשוי להיפגע. להתרשמותינו, טובת הילדים בזמני שהות שוויוניים ככל שניתן, וששני ההורים ימשיכו לשאת באחריות משותפת של גידולם באופן רחב ככל שניתן."

יובהר כי עמדת פק"ס לס"ד כנ"ל, עולה בקנה אחד עם עמדת בית הדין כאמור לעיל. אולם גם בית הדין אינו חף מהתלבטות בעניין. שהרי לטעמו של בית הדין ולגישתו, אין לכלוא הורה בגבולות העיר בה התגוררו בני הזוג בהיותם נשואים, וכן חייבים להתחשב בטענה על מצבה הכלכלי של האם ויכולותיה לקיים את עצמה בה' ובמרכז. דבר זה נוגד ודאי את טובת הילדים, בפרט שהמציאות מוכיחה שבאזור המרכז האם תצטרך לעבוד במשרת אם!

משכך, דעתנו שהחלטה זו לקבוע את המשך המגורים בה', כפופה לחיוב המזונות והמדור וכפי שנפסוק להלן. והיה אם האב יערער על פסיקה זו או יסרב, או אם יפסקו מזונות נמוכים מהסכום שפסקנו, כי אז יש ליתן משקל עודף לטענת האם בדבר יכולתה הכלכלית. פסק הדין למזונות, מרפא את החששות שלנו לטענות האם, שנראות על פניהם נכונות ומוצדקות, ובוודאי יש לשקול אותם במערך השיקולים.

בית הדין אינו דוחה לחלוטין את הטענה שמגורים בה' יקרים, הגם שיש מקומות בה' שהשכירות זולה יותר, ולא מן הנמנע אם האם תרצה לעבור לכ' או לר', גם שם תמצא מדור במחיר סביר.

בדבר רצון האם שהוריה יעזרו לה בגידול הילדים – הדבר אכן מהווה שיקול בטובת הילדים, אך לא שיקול מרכזי.

לאור האמור קובע בית הדין כי מקום המגורים של האישה יישאר בה' או בעיר קרובה אחרת.

יחד עם זאת יובהר, כפי שנכתוב בפסה"ד למזונות, שעניין השארת האם בה', מותנה בכך שהאב ייתן לאם מזונות ראויים, כפי שנקבע בהחלטת בית הדין בעניין המזונות. האב לא יכול מחד לבקש ולדרוש, ובצדק, את השארות הילדים בה', למען הקשר התקין עמו, ומאידך – לגזור על האם קשיים כלכליים.

3. משמורת והסדרי שהות

במסקנות התסקיר של אנשי המקצוע נקבע מתווה של משמורת והסדרי שהות, ובית הדין סובר שזהו הסידור הטוב ביותר.

בדבר טענות האם בעניין זמני השהות – בית הדין קובע כי אין מקום לשנות, ויש לאמץ את מסקנות/המלצות התסקיר, כאמור בסעיף 7 לתסקיר.

טענת האב בעניין זמני שהות בימי שבתון או שביתה וכו' – נדחית. אין לקבל טענה המתבססת על חששות מכל מיני תרחישים בהם עשויה האם לפעול כדי להעניש את האב.

לאור האמור לעיל, בית הדין מאמץ את מסקנות התסקיר, האמורות בסעיף 7 לתסקיר, ולפיהם:

"משמורת: אחריות הורית משותפת.

זמני שהות: אמצע השבוע: הילדים ימשיכו ללמוד במסגרות חינוכיות בה', וזמני השהות יהיו שוויוניים, כמוסכם בין ההורים וכפי שמתקיים כיום. בימים ראשון ושלישי הילדים עם האם כולל לינה. ובימים שני ורביעי עם האב כולל לינה. חמישי מתחלף בין ההורים, שלא בצמוד לסופ"ש. המעברים באמצעות המסגרות החינוכיות של הילדים. סוף שבוע: לסירוגין בין ההורים, החל משישי בתום המסגרות החינוכיות ועד למוצ"ש.

חגים: (ראה בגוף התסקיר את טבלת החגים)

[…]

טבלת החגים לשנת: 2023 – 2024.

1. בשנה הבאה, שנת 2024 – 2025 חלוקת החגים תתקיים במהופך וחוזר חלילה.

2. חג גובר על זמני השהות שבשגרה.

3. זמני השהות בסוף השבוע ישובו למתכונתם המקורית עם תום החג."

בעניין החופשות – ראה טבלה בגוף התסקיר. וכן הוראות מעבר בחופשות וחגים, בעמ' 14 לתסקיר, תחת הכותרת – דגשים, והוראות לזמני שהות בשבתון, מחלה או שביתה במסגרת החינוכית. בנוסף המלצות:

"1. מומלץ שההורים יפנו בהקדם האפשרי לגורם מקצועי, כגון פסיכולוג ילדים, אשר ילווה וידריך את ההורים בתהליך הפרידה הלכה למעשה, והפרדת המגורים.

2. מומלץ כי לאחר סיום ההליכים המשפטיים בנושא משמורת וזמני שהות, יפנו ההורים לתיאום הורי באחת מהתחנות של משרד הרווחה."

כאמור, בית הדין נותן תוקף של פס"ד למסקנות התסקיר  מיום 8.5.23 – סעיף 7, על כל מרכיביו, בכפוף לקיום החלטת בית הדין בעניין מזונות הילדים.

4. חלוקת רכוש

א. הדירה

הצדדים נישאו בתאריך ……., ומועד הקרע נקבע בהחלטת בית הדין מיום 7.2.23 למועד הגשת הבקשה ליש"ס בביהמ"ש לע"מ – 16.3.22.

בית הדין מינה את האקטוארית, רו"ח עפרת רוזנטל, לשם איזון המשאבים, וחישוב חלק האישה בהתאם להסכם הממון שבין הצדדים.

להבנת העניין נביא את החלטת בית הדין מיום 7.2.23:

"בתאריך 16.11.18 חתמו הצדדים על הסכם ממון, שקבע את אופן הבעלות של הצדדים בדירה בה', וכך נכתב בהסכם:

2. חלוקת הבעלות על הדירה ברחוב ר' (גוש…, חלקה…, תת חלקה…) ביום הקובע:

3. שווי השוק של הדירה היום הוא 2,200,000 ש"ח. שווי השוק פחות הקרן שנשאר לשלם במשכנתא ביום הנישואין ייחשב כאחוז הדירה בבעלותו של א'.

4. כל סכום שנ' תפקיד עד 30 יום מיום הנישואין למשכנתא ייחשב כחלק בבעלותה בדירה.

5. החלק הנשאר בקרן המשכנתא יתחלק שווה בשווה בין הצדדים.

6. את האחוזים יעדכנו בני הזוג לאחר חלוקת הבעלות בטאבו (כל עוד הדבר לא יהווה אירוע מס) ובכל מקרה האחוזים בהסכם זה הם האחוזים הקובעים.

הסכום שנתן א' לדירה, יהיה חלק באחוזים מהדירה לפי השווי של 2.2 מיליון ש"ח.

הסכום שנתנה נ' בסמוך לנישואין (190,000 ש"ח, יהיה כנ"ל).

כל סכום משכנתא ששולם בפועל ממועד הנישואין, בין אם שולם ע"י צד אחד או ע"י שני הצדדים, בהתאם להסכם הממון, מחציתו יחשב לטובת נ' ומחציתו לטובת א', ויחושב באחוזים בהתאם לשווי הדירה, נכון למועד ההסכם לפי מחיר של 2.2 מיליון ש"ח.

בית הדין מבהיר כי האמור בסעיף 5 כוונתו – שהחלק שנשאר בקרן המשכנתא, ככל וישולם – הרי שיתחלק בחלקים שווים בתורת זכות בין הצדדים לפי האמור בסעיף 3 להסכם.

האמור לעיל הינו פרשנות בית הדין בהסכם, ובהתאם לאמור לעיל תינתן הוראה לאקטואר לחשב את חלק האישה בדירה.

חלק האישה בדירה, בהתאם להסכם הממון הנ"ל.

השמאית העריכה את שווי הדירה בסכום של 2,630,000 ש"ח.

האקטוארית העריכה את חלקה של האישה בדירה בהתאם להסכם הממון בגובה של 10.28% מהסכום נטו של הדירה.

המשכנתא נכון למועד הקרע עמדה על סך של 368,248 ש"ח.

כך ששווי הדירה נטו עומד על סך של 2,261,752 ש"ח. ומכאן חלקה של האישה בדירה הינו 232,508 ש"ח. החישוב שערך ב"כ האישה, והגיע למסקנה שחלקה של האישה 12.32% הינו חישוב לא נכון, ואינו תואם לדו"ח האקטוארית, שניתן בדיוק בהתאם לפרשנות בית הדין.

לאור האמור לעיל, על הבעל לשלם לידי האישה בגין חלקה בדירה סכום של 232,508 ש"ח.

ב. חיסכון פנסיוני וקרן השתלמות

בדר"כ מפרידים בין קרן ההשתלמות לחסכון הפנסיוני, ואין מחייבים בתשלום מיידי. אולם במקרה שלפנינו, הואיל ומדובר בנישואין קצרים, והואיל ומדובר בסכומים שהעדיפות ניתנת לתשלום היוון, והואיל ובסכום זה נפטר הבעל גם מחיוב כתובה וכדלהלן, בית הדין מקבל את עמדת האקטוארית ולפיה על הבעל לשלם לידי האישה סכום של 51,999 ש"ח.

בהתאם לסעיף 5 ב ו 5 ג לדו"ח, יש להוסיף לאישה מחצית ממשכורת מרץ 22 (קיזוזים בין הצדדים, תוך התחשבות שמועד הקרע חל באמצע חודש מרץ 22), ומשכך זכאית האישה לסכום של 2,618 ש"ח, בעוד הבעל זכאי ל 2500 ש"ח מהאישה, בגין משיכות יתר מהחשבון. כך שזכות האישה לפי הסעיפים הנ"ל הינה בסך של 118 ש"ח.

לאור האמור, בגין החסכון הפנסיוני וקרנות ההשתלמות, ואיזון משאבים על הסכומים הנ"ל, על הבעל לשלם לידי האישה סכום של 52,117 ש"ח.

ג. מחצית שווי הרכב

הצדדים רכשו בתקופה המשותפת רכב – קיה מוטרוס מ"ר […]. לאחר הקרע נשאר הרכב בידי הבעל. בהתאם למחירון לוי יצחק, שווי הרכב נכון למועד הקרע הינו 113,173 ש"ח. כך שעל הבעל לשלם לאישה בגין חלקה ברכב 56,586 ש"ח.

ד. חלוקת חשבון הבנק

לצדדים חשבון בנק משותף (מוקפא), בבנק דיסקונט. החשבון נפתח ביוני 2008 ע"י הבעל, ולאחר הנישואין צורפה אליו האישה. היתרה העדכנית הינה – 453,500 ש"ח.

הבעל טוען שלפני הנישואין היה בחשבון הבנק סכום של 149,166 ש"ח, שיש להפחיתו מסכום החלוקה.

בקשת הבעל נדחית, מהטעם שעל אף שכספים שצבר הבעל לפני הנישואין, הוחרגו מאיזון משאבים, בהתאם לסעיף 5 (א) (1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג התשל"ג 1973, כאשר כספים אלה נכנסו לחשבון המשותף, בין אם ע"י הכנסה לחשבון משותף ובין אם ע"י הכנסת בן/בת הזוג לחשבון הנפרד, הפכו כספים אלה למשותפים.

בהתאם להלכה הפסוקה, כספים שהיו ערב הנישואין ומוזגו והוטמעו ברכוש המשותף, הינם משותפים. לעניין זה נפנה לתמ"ש 32491-05-10, השופט זגורי:

"מתוכן הסעיף עולה, כי כספי ירושה שמקבל אחד מבני הזוג במהלך הנישואין, אינם נכללים במסגרת האיזון, אלא שכידוע, אם מגלה בעל כספי  הירושה את רצונו לערבב, למזג ולהטמיע הכספים הנבדלים האמורים  בנכסים המשותפים או בחשבון משותף, הרי שיש ומכוח דיני השיתוף הכלליים הופכים הכספים למשותפים. דומה איפוא, כי סעיף 5 (א) (1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, קובע חזקה ראשונית, כי כספי ירושה לא יהוו חלק מבסיס האיזון. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה מכוחו של דין ספציפי זה או אחר (רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו (6) 175 (2002), תמ"ש (ת"א) 20950/96 משה גלילי נ' רות גלילי, תמ"ש  (ת"א) 21850/96 תגר שמואל נ' תגר פדידה, תמ"ש (כ"ס) 22780/05). לעניין מסקנה שיפוטית כי הטמעת כספי ירושה בחשבון משותף ושימוש בהם, מצביעה על שיתוף ראו: תמ"ש (י-ם) 1622/06, פרופ' שיפמן; "ואף על פי כן – שיתוף בנכסים", משפטים כ"ו (תשנ"ה – תשנ"ו, 399, 404-406).

כאשר מדובר בכספים שחלה עליהם הוראת סעיף 5 (א) (1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג אך הם הופקדו בחשבון בנק משותף או חשבון בנק של הצד האחר, היו לא מעט פעמים שהם נחשבו למשותפים מרגע הפקדתם לאותו חשבון  (ע"א 655/89 מטלון נ' כץ, פ"ד מה (3) 845, 849-850, ע"א 1967/90 גיברשטיין נ' גיברשטיין, פ|"ד מו (5) 661 (1992), תמ"ש (כ"ס) 22780/05).

אין חולק, כי השאלה היא בדרך כלל תלוית נסיבות וראיות של כל מקרה ומקרה".

בנוסף ראה תמ"ש 56045-10-10, ובתמ"ש (י-ם) 5635-10-13, וההפניות הרבות שם.

מהאמור לעיל עולה שבמצב של עירוב ומיזוג נכסים של בני זוג, לרבות כספים שהיו ערב הנישואין והוכנסו לחשבון המשותף, בין אם לחשבון משותף או הכנסת בן/בת הזוג לחשבון הנפרד, אשר  מוטמעים בנכסים משותפים או בחשבון בנק משותף, כספים אלה הופכים להיות משותפים, ואין עוד מקום להתחקות אחר מקורם.

לאור האמור לעיל בית הדין דוחה את תביעת הבעל לניכוי הסכום הנ"ל מהחשבון המשותף, עקב היותו מלפני מועד הנישואין, כך שיתרת הזכות הקיימת בחשבון המשותף – 453,500 ש"ח, תחולק בין הצדדים בחלקים שווים – כ"א יקבל סכום של 226,750 ש"ח.

5. כתובה

אין באמור להלן כדי לקבוע אם הבעל חייב בכתובה, כולה או חלקה, אם לאו. דבר זה לא נידון אלא בכתב. האמור להלן מסביר שאין רלוונטיות בדיון על עניין הכתובה (שהיא בסך 180,000 ש"ח).

בעניין הכתובה – האישה היא זו שתבעה גירושין, והואיל ומדובר בנישואין קצרים ביותר (שלוש שנים ושלשה חד', עד למועד הקרע), מבלי להיכנס לכל הטענות שהעלו הצדדים אך בהתחשב בחומר שלפנינו (כתבי הטענות והתסקיר), סביר להניח שבית הדין היה מפשר בחיוב הכתובה, מאחר ושאלת הגורם לגירושין, אינו חף בדרך כלל מספקות, ובכל מקרה לא היה מעמיד את הכתובה מעבר לסכום של 120,000 ש"ח.

כך שאם ניקח את הסכומים שמקבלת האישה בהתאם לחוק יחסי ממון או הלכת השיתוף (מחצית מהסכום שהיה בחשבון הבנק קודם הנישואין – כ – 75,000 ש"ח וכן כ 52,000 ש"ח עבור הזכויות של הבעל), שני הסכומים הנ"ל הינם כ – 127,000 ש"ח, וכמובן מעל 120,000 ש"ח. והואיל ואין "כפל מבצעים", והואיל והבעל ישלם לאישה סכומים כאמור בהתאם לחוק יחסי ממון, ואילו על פי ההלכה היה פטור מסכומים אלה, הרי שעניין הכתובה אינו רלוונטי לדיון.

זכותה של האישה בדירה כנ"ל, ולכאורה גם הרכב שרכשו הצדדים במשותף, עולה גם בקנה אחד עם ההלכה, ועל כן לא חושב לעניין גובה הכתובה.

לאור האמור לעיל:

• בגין איזון משאבים, בהתאם לדו"ח האקטוארית כמפורט לעיל, על הבעל לשלם לידי האישה סכום של 52,117 ש"ח.
• בגין זכותה של האישה בדירה ברח' ……. ב ה', על הבעל לשלם לידי האישה סכום של 232,508 ש"ח.
• בגין מחצית שווי הרכב קיה מוטורס, על הבעל לשלם לאישה סכום של 56,586 ש"ח.
• יתרת הזכות הקיימת בחשבון המשותף בבנק דיסקונט (כנ"ל) – 453,500 ש"ח, תחולק בין הצדדים בחלקים שווים – כ"א יקבל סכום של 226,750 ש"ח.

לאחר שפס"ד זה יהיה חלוט, ולאחר שהאישה תודיע על עזיבת הבית, בכפוף לחיוב במזונות כפי שפסקנו, הבעל יכין שיק בנקאי על הסכומים האמורים בסע' א – ג להחלטה, שינתנו לאישה מיד לאחר הגט. (מועד הגט יקבע לאחר שמועד עזיבת האישה את הבית, בסמוך ממש, ואפילו בימי פגרה).

כמו כן מיד לאחר הגט, יחולק החשבון המשותף בהתאם לאמור בסעיף ד' להחלטה זו.

6. מזונות

כאמור, בתאריך 8.1.23 תבעה האישה גירושין, וכרכה לתביעתה את עניין משמורת הקטינים, זמני שהות, מזונות הקטינים, רכוש ועניין הכתובה.

האב התנגד לסמכות בית הדין ובקש שבית הדין לא יפסוק מזונות לילדים, וזאת בהתאם להחלטת בימ"ש העליון בבע"מ 7628/17 שאימץ את הלכת שרגאי הידועה.

האם מבקשת שבית הדין יקבע את סמכותו ויפסוק מזונות לקטינים, וזאת בהתאם להחלטת בית הדין הרבני הגדול מיום 10.10.21 בתיק מס' 1250217/3.

בעניין סמכות בית הדין לפסיקת מזונות ילדים שנכרכו בתביעת גירושין, נפנה לאשר פסק הרכב דנן בתיק 1367483/7, פורסם באתר בתי הדין.

בהחלטה אחרת כתבנו:

"הלכת שרגאי נולדה בעבר, לפני למעלה מחמישים שנה, עת הפסיקות המעשיות של בתי הדין ובתי המשפט בעניין מזונות הילדים, היו שונות. היו שסברו שבית הדין פוסק מזונות ילדים בסכום נמוך באופן משמעותי, מהפסיקה המקובלת בביהמ"ש. כיום אין הבדל משמעותי בין הפסיקות. יש דיינים שפוסקים ברף הגבוה, ויש ברף הנמוך, כשם שיש שופטים ושופטות שפוסקים ברף הגבוה ויש ברף הנמוך. ואם יבוא מי ויעשה ממוצע בין הפסיקות, יגלה שאין כמעט הבדל בין הפסיקות של בתי הדין לפסיקות בתי המשפט לע"מ. כך שנכון וטוב לצדדים שגם נושא זה של מזונות הילדים ידון במערכת אחת כוללת בבית הדין, ככל והנושא נכרך כדין בהתאם לחוק".

המקרה שלפנינו דורש משנה חיוב, וכפי שהסברנו בהחלטה שעסקה בחיוב האם להתגורר בה'. בית הדין הבהיר שהחלטת בית הדין המחייבת את האם להתגורר בה', כפופה לכך שהאב ישלם מזונות בהתאם להחלטת בית הדין. לבחון את עניין המזונות שלא בהקשר להחלטת חיוב האם להתגורר בה', אינה נכונה. וככל והחלטה בעניין המזונות לא תהיה תקפה, ישקול בית הדין את החלטתו בעניין החלופות שהוצגו לפניו, וכפי שכבר כתבנו בהחלטה העוסקת בעניין המשמורת וזמני השהות.

למעלה מן הצורך נעיר, שאם האב היה תובע מזונות הילדים בביהמ"ש, כי אז אולי היה מקום לטענתו ובקשתו. אך כאשר האם חייבת לדעת את מצבה הכלכלי בטרם תעזוב את בית המגורים, והאב נוקט בצעדים בדרך של "שב ואל תעשה", כשמחד טוען לחוסר סמכות בעניין המזונות, ומאידך לא מנסה להשיג חלופה לצורך זה בערכאה אחרת, לא נותן ביד בית הדין אלא לדחות את עמדת האב, ולקבוע את גובה המזונות, לכל הפחות כהחלטה זמנית.

לא יתכן להשאיר את האם להתגורר בה', עם כל העלויות הכלכליות הכבדות, ומאידך – לבקש שבית הדין לא יפסוק לה מזונות בהתאם.

נחזור ונדגיש כי בשונה ממקרים רבים אחרים, במקרה שלפנינו יש זיקה ברורה בין ההחלטה בעניין מקום המגורים של האם והילדים לבין ההחלטה בעניין המזונות.

בית הדין אכן השתכנע מחששות האם הטוענת שאינה מסוגלת לכלכל את עצמה וילדיה באזור המרכז, ומבקשת לעבור למקום מגורי הוריה, על מנת שיעזרו לה כלכלית, ומאידך בית הדין ער לחשש הממשי שהועלה על ידי אנשי המקצוע שמקום מגורים מרוחק עשוי לפגוע בקשר של האב עם הילדים.

בית הדין מוצא כי הפתרון הטוב ביותר שיכול לתת מענה לחששות שני הצדדים, הוא פסיקת מזונות גבוהה יחסית, וכמובן לצורך פסיקה של מזונות, בית הדין מאמץ את פסקו של בית הדין הרבני הגדול לעניין סמכות בית הדין במזונות הקטינים, כפי שעשה לא אחת בעבר.

לאחר העיון בכתב  התביעה ובחומר שבתיק, ועל אף שהצדדים מנהלים בפועל משמורת משותפת, דעת בית הדין שלאור פערי השכר והמצב הכלכלי, ובשים לב שהאב הוא זה שחייב במזונות ילדיו, וכן בהתחשב בעובדה שהאם נצרכת להתגורר בה' (או כ' או ר'), עקב החיוב שהטיל עליה בית הדין להמשיך להתגורר באזור המגורים הנוכחי, וזאת לטובת שמירת הקשר בין האב לילדים, יש לפסוק מזונות בהתאם, על מנת שהאם לא תקרוס כלכלית, דבר הנוגד את טובת הילדים.

נציין שעל פערי ההשתכרות אנו למדים מדו"ח האקטוארית, ולפיו יוצא שהאב צבר בתקופה המשותפת זכויות בסכום של 172,643 ש"ח, בעוד האם צברה סכום של 68,645 ש"ח.  במילים אחרות – האב צבר פי 2.51 מהאם. דבר זה יכול ללמד אותנו על הפרשי ההשתכרות בין ההורים.

לאור האמור לעיל, בית הדין פוסק מזונות זמניים כדלהלן:

• האב ישלם עבור מזונות שני הילדים סכום של 2,200 ש"ח לחודש (1,100 ש"ח לכל קטין).
• בנוסף ישלם האב עבור מדור הקטינים והוצאות המדור סכום של 2,000 ש"ח לחודש.
• בנוסף יישאו הצדדים בחלקים שווים בהוצאות חינוך או בריאות חריגות. בכללם, הוצאות של מעון, גן ילדים, צהרון, שעורים פרטיים (בהמלצת המוסד החינוכי), חוג אחד (לכל ילד), רפואת שיניים וכל הוצאה רפואית שאינה כלולה בסל הבריאות, ויש עליה המלצה וחו"ד של מומחה.
• הסכומים האמורים לעיל בסעיפים א-ב יחלו עם עזיבת האם והילדים את הדירה בה'.
• הסכומים הנ"ל צמודים למדד המחירים לצרכן, ויעודכנו אחת לששה חודשים.
• החלטה זו הינה במסגרת של מזונות זמניים, ותוקפה עד להחלטה אחרת של בית הדין, ובהעדר החלטה אחרת, עד הגיע הקטינים לגיל 18 (בהתאמה), ולאחר גיל 18, ישולם שליש מהסכום הנ"ל (בהתאמה), עד הגיע הקטין לגיל 21 או שחרורו מהצבא – המוקדם מביניהם.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ט"ו בסיון התשפ"ג (04/06/2023).

הרב צבי בן יעקב – אב"ד               הרב משה בצרי                הרב בן ציון הכהן רבין

הפוסט זיקה בין החלטה בדבר בקשת האם לעבור למקום מגורי הוריה לבין החלטה בעניין המזונות; חלוקת רכוש הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי שלא לאפשר את מעבר האם עם הילדה ל[יישוב בצפון השרון].

בית הדין האזורי נימק החלטה זו כדלקמן:

לאחר שיקול דעת אין בית הדין רואה מקום, לפחות לעת הזאת, לקבל את בקשת האם להתיר לבת המשותפת לעבור עימה ל[יישוב שבצפון השרון].

הרצון של אם לרכוש דירה ברת־השגה ולהתגורר בה אינו מצדיק הרחקת בת מאביה. גם הרצון של האם לגור בסמיכות לאימה שלה אינו מצדיק, בקל־וחומר, את הרחקת הבת – הנכדה מאביה שלה.

דומה שהנימוק העיקרי לבקשת האם הינו רצונה להתגורר בסמיכות, ובשלב מאוחר יותר עם בן זוגה החדש ואבי בנה התינוק, שלו היא מתעתדת, לדבריה, להינשא בעתיד. לשאלת בית הדין מדוע בן זוגה החדש לא יבוא להתגורר בסמיכות אליה במרכז הארץ, ענתה האם שלבן זוגה אין אפשרות לעשות זאת בשל מחויבותו לזמני שהות עם בתו שלו.

הדבר צורם. מחד, מבינה האם את הצורך של בן זוגה החדש להתגורר בסמיכות לבתו שלו, ובמקביל ועל מנת לאפשר זאת נכונה לנתק את בתה שלה מאביה שלה, בן זוגה לשעבר. דומה ששורש הדבר טמון בעמדתה העקרונית המתמשכת של האם בדבר היות ביתה שלה ה'עוגן' של הבת המשותפת והשקפתה שלפחות בעניינה די שהאב יקיים עם הבת זמני שהייה מצומצמים.

יובהר: אין בית הדין מקל ראש ברצון ובזכות של האם לקבוע את מקום מגוריה כראות עיניה, מכל מקום מנגד עומדת זכותה של הבת הקטינה לקשר חם, בריא ומשמעותי עם אביה.

בקשה להעתקת מקום מגוריו של קטין, הן בארץ והן לחו"ל, צריכה להיבחן לאור עיקרון טובת הילד בלבד. אכן, זכותו של כל הורה לקבוע את מהלך חייו ולבחור את מקום מגוריו, ואין ספק שהעובדה שהורה מאושר במקום מגורים אחר משפיעה אף על רווחת הילד הקטין וטובתו. אך עם זאת מצופה מהורים אחראים לעשות ויתורים לטובת ילדיהם בכל הנוגע למקום המגורים על מנת להבטיח קיומו של קשר רציף ומשמעותי עם ההורה השני.

אשר על כן מוחלט כדלהלן:

בית הדין דוחה את בקשת האם להתיר לה לעקור עם הבת המשותפת מ[גוש דן] ל[צפון השרון].

כאמור בית הדין קמא נימק את החלטתו שלא לאשר את מעבר הבת להתגורר ב[צפון השרון], ובכך למנוע למעשה את מעבר האם, במרחק הגדול שבין מקום מגוריהם המשותף האחרון של הצדדים בעיר [בגוש דן] ל[צפון השרון]. המרחק הרב יגרום לקשיים בקשר של האב עם בתו, שהיום הוא רואה אותה פעמיים בשבוע כולל לינה ובכל שבת שנייה. האב גר ב[גוש דן], שם בסמיכות מקום גרה משפחתו והמקום קרוב למקום עבודתו. מנגד אימה של האם ומשפחתה גרים ב[צפון השרון], שם גם רכשה האם דירה, כאשר לטענתה גם שכר הדירה ב[גוש דן] הוא גבוה יותר, משמעותית, מב[יישוב באמור שבצפון השרון], והיא מתקשה להתמודד עם ההוצאות החודשיות.

במשקל הקשר שבין ההורים לילדים לדעתנו אכן צודק בית הדין קמא כי כל הטענות שמעלה האם אינן מהוות סיבה לאפשר את מעבר האם ל[צפון השרון] על חשבון הקשר של האב עם בתו.

אולם מעבר לכל הנ"ל האם נמצאת בזוגיות חדשה עם בן זוג שאיתו היא רוצה להתחתן. בן הזוג מתגורר בסמוך ל[יישוב האמור שבצפון השרון] ולהם תינוק בן שנה משותף. בן הזוג מתגורר בדירה סמוך להוריו המבוגרים שאותם הוא סועד וכן על יד ילדיו מנישואים קודמים (שאחד מהם בעל צרכים מיוחדים), וכך אין מבחינתו כל אפשרות מעבר לאזור המרכז. יהיה אשר יהיה: המציאות היא שאבי בנה התינוק של האם, שלו היא רוצה להינשא, לא יכול או לא רוצה לעבור ולהתגורר במרכז, בסביבות תל אביב.

תוצאות המצב הנ"ל היא שאם לא נתיר את המעבר גם הבן הקטן של המבקשת יחיה ללא אב והאם לא תוכל לשקם את חייה עם בחיר ליבה אבי בנה.

בפסק הדין של בית הדין קמא נכתב: "בקשה להעתקת מקום מגוריו של קטין, הן בארץ והן לחו"ל, צריכה להיבחן לאור עיקרון טובת הילד בלבד."

אומנם שיקול טובת הילד הוא שיקול הלכתי חשוב ואף מכריע, אולם במקרה שלפנינו לדעתנו יש לאפשר את מעבר האם ל[צפון השרון]. ונבהיר: כאמור בפסק הדין של בית הדין קמא גם בני זוג נשואים עושים שיקולי מעבר דירה לצרכי התפתחותם האישית, כמו נסיעה לחו"ל להשתלמויות או לעבודה, אף על פי שברור להורים שאכן פעמים רבות הם מערימים קשיים על הילדים מבחינה לימודית או חברתית, ופעמים רבות הדברים נעשים ממש בהתנגדות הילדים. הורים עוברים דירה לצורך שיפור פרנסה, שיפור דירה או קבלת תפקיד במקום עבודה חדש אף על  פי שלילדים הדבר פעמים רבות גורם לטראומה, ולפעמים הדבר נעשה גם תוך הקרבה של בן או בת הזוג הנאלצים לוותר על תפקיד חשוב לצורך קידום בן הזוג האחר.

כל זה נכון כאשר בני הזוג שותפים בניהול משפחתם אולם כאשר בני הזוג מתגרשים – בית הדין הוא 'אביהם של יתומים' ועליו להכריע באיזונים ובצרכים של בני הזוג ובצורכי הקטין.

לדעתנו המקרה שלפנינו, שבו הזוגיות של האם וכן טובתו של בנה התינוק עומדים על הפרק ובשלהם משימה בלתי־אפשרית היא בעבורה להמשיך להתגורר ב[גוש דן], הדבר לא שונה מהחלטת הורים על יציאה לחו"ל לצורך השתלמות או פרנסה, או מעבר בארץ ממטולה עד הנגב. טובת הילד היא שיקול חשוב, אבל איננו שיקול בלעדי האמור לעצור את חייהם, רווחתם והתפתחותם של ההורים. גם לזוגות נשואים אין אנחנו מתערבים בשיקוליהם וסדרי עדיפות של החלטתיהם אף על פי שהחלטות ההורים על מעבר, עבודה 'מעלות החמה עד צאת הנשמה' וכו' – ללא צל של ספק פוגעות בילדים, התערבות המדינה במסגרת חוק נוער וכדומה לא תהיה אלא במקרי קיצון של סכנה מוחשית לילדים.

לנו אין ספק שעצם הגירושין של הורים נורמטיביים שלא מסכנים את ילדיהם – הם עצמם הפגיעה הגדולה ביותר בילדים, אבל "אלו הם החיים". בסופו של יום ההורים מחליטים על המשך חייהם מתוך שקלול היתרונות והחסרונות שנראים לדעתם אף על פי שללא צל של ספק להחלטותיהם יש מחירים קשים שאותם משלמים ילדיהם. העולם בנוי מאור וחושך, ובתוכו אנו וילדינו חיים.

הקשר של האב עם ילדתו הוא קשר רציף וטוב. אין לנו ספק שהמעבר ל[צפון השרון] יפגע בכמות המפגשים של האב עם בתו. אולם קשר של האב עם ילדיו אינו רק תלוי שעות, ולדעתנו ימשיך להיות קשר טוב ומושקע אף על פי שברור לנו כי המעבר לא יאפשר לאב את המתווה הקיים היום של שני ימים באמצע השבוע וכל שבת שנייה.

לאור האמור יקבע בית הדין:

1.  אנו מאפשרים לאם לעבור ולהתגורר ב[צפון השרון].

2.  עם המעבר ל[צפון השרון] תשהה הבת עם אביה שני סופי שבוע מתוך שלושה ופעם אחת באמצע השבוע.

3.  נטל הנסיעות יתחלק בשווה בין ההורים.

4.  אנחנו מחזירים את התיק לבית הדין האזורי בהמשך טיפול ומעקב אחרי הקשר של ההורים עם הבת.

הרב אליעזר איגרא

מאחר שהמעבר היה נגד רצונו של האב ואומנם האם טוענת כי בן זוגה לא יכול לעבור לגור במקום אחר אך היא מכל מקום לא יכולה לכוף את האב להגיע ל[צפון השרון] כדי לקחת את הבת אליו.

עיקר הנזק שנגרם לאב הוא עול הנסיעות שעתה יכבד עליו, הצורך לנסוע לכל צד שעה וחצי, דהיינו בכל ביקור – נסיעה של שלוש שעות הלוך וחזור .

מאחר שזו המציאות שנוצרה הרי שכדי למזער את הנזק שנגרם לאב מכך שהאם עברה לגור ב[צפון השרון], ו'לא יהיה חוטא [נוכח המעבר שנעשה בפועל ללא היתר] נשכר', הנראה לעניות דעתי הוא כי האם בשבתות – שתיים מתוך שלוש – שבהן הבת שוהה אצל האב וכן פעמיים בחודש באמצע השבוע יהיה מוטל על האם לא רק תשלום הנסיעות אלא גם הבאת הילדה בפועל ליד האב והחזרתה.

הרב מיכאל עמוס

א. לפני בית הדין מונח ערעור האם על החלטת בית הדין האזורי שלא לאשר לה לעבור להתגורר ב[צפון השרון]. הנימוק שנתן בית הדין לדבריו הוא שמכיוון שיחסי האב עם בתו הדוקים וטובים, מעבר האם למקום רחוק יפגע בקשר בין האב לבתו. ומכיוון שטובת הילד היא עיקרון־על לגבי משמורת ילדים, ומעבר שכזה עלול לפגוע בקשר החם, הבריא והמשמעותי של הבת עם אביה, אין לאשר את מעבר האם.

שאלת מקום מגורי הורים אחרי הגירושין היא שאלה העומדת לפתחנו ולפתחי בתי הדין כמעט מדי יום ביומו. הבעיה הנוצרת עם הרחקת מקום מגורי ההורים זה מזה בגין תהפוכות החיים, היא מהבעיות הקשות העומדות בפנינו ועל כגון זה אמרו אמרו חז"ל "אוי לי אם אומר ואוי לי אם לא אומר". החלטה שכזו, לאשר הרחקת מגורים או שלא לאשרה, יכולה לפגוע בצורה קשה בכל אחד מיחידי הצדדים מחד גיסא ובילד מאידך גיסא – מניעת המעבר מונעת מהורה משמורן להמשיך בחייו כרצונו מחד גיסא, ומאידך גיסא מעבר שכזה יכול לפגוע פגיעה קשה בקשר של ההורה הלא משמורן לילדו. וחובת בית הדין לתת את החלטתו באופן המיטיב ולהשתדל להפחית את הפגיעה במידת האפשר. עם זאת בסופו של דבר החלטה שיפוטית זו צריכה להישען על קביעה עקרונית, עד כמה משועבד ההורה לפעול בצורה האופטימלית לטובת ילדו, אם אכן זו טובתו של הילד שההורה יכפיף את חייו לטובת ילדו, ותוך שיקול דעת ובחינה אם עצם הכרחת הורה לנהוג באופן מסוים בעל כרחו ובאופן המזיק לו, על כל פנים לפי הבנתו, תהיה באמת טובת הילד.

בבריאתו של עולם נאמר "על כן יעזוב איש את אביו ואמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד". עצם הנישואין מכריחים את האיש להתנתק מהוריו ולהיות עם אשתו, במקום מגורים אחד. והוא הדין לגביה, שהיא עוזבת את הוריה ועוברת להתגורר עם האיש. עזיבה שכזו יכולה להיות הן בקרוב למגורי ההורים והן ברחוק מהם.

והנה בחלוקת הארץ שבה כל שבט היה מתגורר במקומו, ובמקום השבט הנחלה מתחלקת לבתי אבות, למשפחות וליחידים – הנוהג היה שהאיש ממשיך להתגורר עם משפחתו והאישה עוברת לגור עימו, בין שהיא משבטו ובין שהיא משבט אחר, וכשהיא נפרדת ממנו היא חוזרת לבית אביה. ועיין מועד קטן (ט, ב): "תעייל ולא תיפוק – תעייל כלתא ולא לימותו בנך דליפקון; תיפוק ולא תעייל – תוליד בנתא ולא ימותו גוברייהו וליהדרו לותיך." ופירש רש"י: "תעייל כלתא – שדרך כלתא הולכת אצל הבעל. ולא תיפוק – דלא לימות בנך, דהדרי נפקי מינך והדרי לבי נשייהו." הרי שבעת הנישואין הייתה האישה עוברת להתגורר עם בעלה ובפקיעתם היא חוזרת לבית אביה. מטעם זה נקבעו הלכות כגון של 'בונה בית חתנות לבנו'; נקבעה ההלכה והמציאות שאישה ברגל ראשון הולכת לבית אביה ונפקא מינה לקרבן פסח ועוד דינים והלכות. על פי זה נקבעו ההלכות של איש ממקום אחד הנושא אישה ממקום אחר ובמקום אחר (עיין כתובות קי ושולחן ערוך אבן העזר סימן עה בפרטי הדינים), שעל מנת כן נישאו שתעבור היא לגור עימו, והווי תנאי אף אם לא פירש, ומהאי טעמא אם אינה רוצה לעבור ולהתגורר עימו במקומו תצא בלא כתובה דאדעתא דהכי נישאו.

ב.         אומנם לכאורה, אם יאמר האומר: במה דברים אמורים? בנתגרשה או נתאלמנה ואין לה ילדים. אך כשיש לה ילדים מהבעל – בזה יש לומר שבגלל ילדיהם המשותפים אין היא רשאית לעזוב את המקום ולעשות כרצונה, שהרי בקרא שהזכרנו לעיל כתיב "וזרע אין לה" – אכן דין זה הוא לעניין אכילת תרומה בבית אביה, אך עיקר המציאות של חזרה לבית אביה היא אף ביש לה זרע. ואולי היה מקום לדייק שזה מאמר תנאי, שדווקא אם "זרע אין לה" יכולה לשוב לבית אביה, אבל ביש לה זרע – אינה שבה לבית אביה, שהזרע צריך להתגורר בסביבות משפחת האב שידאגו לו, והיא צריכה להיות סמוכה לו – לדאוג לצרכיו מחד גיסא ולדאוג שלא יפגע הקשר עם משפחתו מאידך גיסא.

ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן קעט) שלמד מדין זה שאלמנה שיש לה ילדים נשארת קשורה לקהילת בעלה שמת, וזו לשונו:

והשאלה אינה אלא אם נתאלמנה האשה אם היא חוזרת לבית אביה כאשר היתה קודם שנשאת או תשאר עם בית בעלה כאשר היתה קודם שנתאלמנה. ונראה שאם יש לה זרע ממנו תשאר עם זרעה בכלל חיוביהם ותקנותיהם. ואם אין לה זרע ממנו תשוב לבית אביה. וכן בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה […] אם יש לה זרע אוכלת בתרומה בשביל זרעה […] הרי למדנו מן התורה שהאלמנה הולכת אחר זרעה בין זכר בין נקבה.

אך התם מיירי שמכוח זרעה לא פקע הקשר ממשפחת הבעל לשעבר, אך אין זה יוצר חיוב ושעבוד שלה, ודאי לא לבעל ולכאורה אף לא לזרעה.

 ועיין שם בהמשך דבריו שהביא התשב"ץ ראיה ממסכת שמחות מדין מקום קבורת האלמנה, וזו לשונו:

מה ששנו במסכת שמחות (פרק יד) "אביה אומר 'תקבר אצלי'; ובעלה אומר 'תקבר אצלי' – קוברין אותה אצל אביה. ואם יש לה בנים, ואמרה 'קברוני אצל בני' – קוברין אותה אצל בניה", ואף על פי שיראה מזה דמסתמא קוברין אותה אצל אביה אפילו יש לה בנים […]

ומשמע שאישה נשואה – פקע הקשר לבעל במיתתה, וקוברים אותה אצל אביה, אך אם יש לה בנים ואמרה שרוצה להקבר בקבר משפחת בעלה שומעים לה. ומשמע שדווקא ביש לה בנים ואמרה במפורש – הא בסתמא נקברת אצל אביה, עיין שם בדבריו. ומשמע שבפקיעת הנישואין פקע הקשר, וכמו שמחיים חוזרת לבית אביה אף במיתתה כן, ועל כל פנים משמע שאין באפשרות הבעל ואף בניה לעכב אם לא אמרה במפורש.

ג. והנה יש לעיין אם קיים כלל חיוב של אם לילדיה לספק צרכיהם ולטפל בהם, וכבר הבאתי בכמה פסקי דין מה דאיתא בספר במדבר (פרשת בהעלותך, פרק יא פסוקים יב–יג) "הֶאָנֹכִי הָרִיתִי אֵת כָּל הָעָם הַזֶּה אִם אָנֹכִי יְלִדְתִּיהוּ כִּי תֹאמַר אֵלַי שָׂאֵהוּ בְחֵיקֶךָ כַּאֲשֶׁר יִשָּׂא הָאֹמֵן אֶת הַיֹּנֵק […] מֵאַיִן לִי בָּשָׂר לָתֵת לְכָל הָעָם הַזֶּה" ופירשו האחרונים שמשמע שלאב ואם היולדים ילדים אין את ה'מותרות' לומר "אין לי 'בשר' ואין לי אפשרות לטפל בהם", שמכיוון שילָדוּם הם – צריכים הם לדאוג לכל צורכיהם, 'לשאתם בחיקם' ולדאוג למזונם אף אם אין להם, וכמו בהך עובדא שאמר משה "מאין לי בשר", ומשמע שהורים אינם יכולים להיפטר בטענת "אין לי אפשרות". וכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". אכן מהאי קרא ילפינן חיוב מוסרי של הורים, אך אין ראיה ממנו שיש חיוב משפטי של האם לנהל את חייה לפי צורכי הילדים.

והנה האב חייב במזונות ומדור בנו וכן שאר צרכיו כמבואר בש"ס ובשולחן ערוך, וכבר הארכנו בזה בהגדרת חיובו בכמה ועד מתי, ואין כאן מקומו. ונראה פשוט שכמו שחייב לדאוג לצרכיו הגשמיים חייב לדאוג גם לצרכיו הנפשיים והרוחניים. ואף אם נאמר שהדבר אינו מטיל עליו חיוב ממוני – ודאי שחייב הוא לעשות כן בגופו, ולהכי גם הקשר והסדרי השהות של האב עם ילדיו הוא חיוב גמור, ולעניות דעתי חובה אף לכפות עליו הסדרי שהות (אף שספק אם דבר כזה שייעשה בכפייה יועיל לילדים). לעומת זאת האם אינה חייבת במזונות בנה לא מהתורה, לא מדרבנן ואף לא מן התקנה, וחיובה הוא לכל היותר מדין צדקה המבואר ביורה דעה, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם יש לדון בעיקר חיובה של האם לדאוג ולטפל בילדיה, ואף באישה נשואה, אם הוא חיוב של אישה לבעלה או שהוא חיוב ההורה לילדו, שאם הוא חיוב לבעל – האב – יפקע החיוב עם הגירושין, אך אם הוא חיוב לילד – מעמדה של האם לא אמור להשפיע על חיובה, וכמו שבחיוב מזונות אב לילדו נקטו הפוסקים שהוא חיוב עצמי, ואף לשיטת הר"ן שהוא מחיוב מזונות אישה יש לנקוט כן משנתגרשה, ואין כאן מקומו.

ובכתובות (סא, א) שנינו שאף ב"הכניסה לו שתי שפחות" – כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמרא שם: "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח?" וכתב שם הרשב"א:

משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.

וכן הוא בריטב"א (שם):

ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.

וכן כתב הר"ן (שם).

ונפסק להלכה ברמ"א (סימן פ סעיף ד): "אבל אינה עומדת ומשמשת בפני אביו או בפני בנו; ויש אומרים: דוקא באינן סמוכין על שלחן בעלה (בית יוסף בשם הר"ן פרק אף על פי)."

אומנם נראה שגם דין זה אינו אלא בניזונית ממנו, אך באינה ניזונית – אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעיף טו):

כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).

ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.

ועיין עוד בבית שמואל (שם ס"ק כא) שהכריע לעניין הלכה: "וכבר כתבתי שבמקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האישה יכולה לטעון "קים לי כדעה הראשונה שהביא הרמ"א, שאינני מחויבת לטפל בילדים, ואני מוחזקת בעצמי". ולכך לכאורה אף נשואה יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בהם. ועיין מה שנכתב בפד"ר (חלק ב עמוד 5) בפסק דין מהרה"ג י' א' הרצוג; ע' הדאייה וי' ש' אלישיב, שפסקו כן, וזו לשונם:

והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.

ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:

הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –

והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" […]

וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:

אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –

זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.

אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.

ה.         הדברים שביארנו הם באישה נשואה, אך גרושה – ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.

אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח):

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).

ובחלקת מחוקק (שם ס"ק יב) כתב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"

ה.         והנה יש לעיין אם קיים כלל חיוב של אם לילדיה לספק צרכיהם ולטפל בהם, וכבר הבאתי בכמה פסקי דין מה דאיתא בספר במדבר (פרשת בהעלותך, פרק יא פסוקים יב–יג) "הֶאָנֹכִי הָרִיתִי אֵת כָּל הָעָם הַזֶּה אִם אָנֹכִי יְלִדְתִּיהוּ כִּי תֹאמַר אֵלַי שָׂאֵהוּ בְחֵיקֶךָ כַּאֲשֶׁר יִשָּׂא הָאֹמֵן אֶת הַיֹּנֵק […] מֵאַיִן לִי בָּשָׂר לָתֵת לְכָל הָעָם הַזֶּה" ופירשו האחרונים שמשמע שלאב ואם היולדים ילדים אין את ה'מותרות' לומר "אין לי 'בשר' ואין לי אפשרות לטפל בהם", שמכיוון שילָדוּם הם – צריכים הם לדאוג לכל צורכיהם, 'לשאתם בחיקם' ולדאוג למזונם אף אם אין להם, וכמו בהך עובדא שאמר משה "מאין לי בשר", ומשמע שהורים אינם יכולים להיפטר בטענת "אין לי אפשרות". וכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". אכן מהאי קרא ילפינן חיוב מוסרי של הורים, אך אין ראיה ממנו שיש חיוב משפטי של האם לנהל את חייה לפי צורכי הילדים.

והנה האב חייב במזונות ומדור בנו וכן שאר צרכיו כמבואר בש"ס ובשולחן ערוך, וכבר הארכנו בזה בהגדרת חיובו בכמה ועד מתי, ואין כאן מקומו. ונראה פשוט שכמו שחייב לדאוג לצרכיו הגשמיים חייב לדאוג גם לצרכיו הנפשיים והרוחניים. ואף אם נאמר שהדבר אינו מטיל עליו חיוב ממוני – ודאי שחייב הוא לעשות כן בגופו, ולהכי גם הקשר והסדרי השהות של האב עם ילדיו הוא חיוב גמור, ולעניות דעתי חובה אף לכפות עליו הסדרי שהות (אף שספק אם דבר כזה שייעשה בכפייה יועיל לילדים). לעומת זאת האם אינה חייבת במזונות בנה לא מהתורה, לא מדרבנן ואף לא מן התקנה, וחיובה הוא לכל היותר מדין צדקה המבואר ביורה דעה, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם יש לדון בעיקר חיובה של האם לדאוג ולטפל בילדיה, ואף באישה נשואה, אם הוא חיוב של אישה לבעלה או שהוא חיוב ההורה לילדו, שאם הוא חיוב לבעל – האב – יפקע החיוב עם הגירושין, אך אם הוא חיוב לילד – מעמדה של האם לא אמור להשפיע על חיובה, וכמו שבחיוב מזונות אב לילדו נקטו הפוסקים שהוא חיוב עצמי, ואף לשיטת הר"ן שהוא מחיוב מזונות אישה יש לנקוט כן משנתגרשה, ואין כאן מקומו.

ובכתובות (סא, א) שנינו שאף ב"הכניסה לו שתי שפחות" – כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמרא שם: "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח?" וכתב שם הרשב"א:

משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.

וכן הוא בריטב"א (שם):

ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.

וכן כתב הר"ן (שם).

ונפסק להלכה ברמ"א (סימן פ סעיף ד): "אבל אינה עומדת ומשמשת בפני אביו או בפני בנו; ויש אומרים: דוקא באינן סמוכין על שלחן בעלה (בית יוסף בשם הר"ן פרק אף על פי)."

אומנם נראה שגם דין זה אינו אלא בניזונית ממנו, אך באינה ניזונית – אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעיף טו):

כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).

ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.

ועיין עוד בבית שמואל (שם ס"ק כא) שהכריע לעניין הלכה: "וכבר כתבתי שבמקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האישה יכולה לטעון "קים לי כדעה הראשונה שהביא הרמ"א, שאינני מחויבת לטפל בילדים, ואני מוחזקת בעצמי". ולכך לכאורה אף נשואה יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בהם. ועיין מה שנכתב בפד"ר (חלק ב עמוד 5) בפסק דין מהרה"ג י' א' הרצוג; ע' הדאייה וי' ש' אלישיב, שפסקו כן, וזו לשונם:

והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.

ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:

הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –

והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" […]

וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:

אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –

זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.

אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.

ה.         הדברים שביארנו הם באישה נשואה, אך גרושה – ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.

אכן בהגהות הרמ"ך (שם) כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח):

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).

ובחלקת מחוקק (שם ס"ק יב) כתב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"

הרי שבין מהריב"ל בין מהרשד"ם ובין הרדב"ז נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחר גירושין ובין שנתאלמנה. והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב. וכולי עלמא סבירא להו דאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא הטובה היא שתהיה עם האם, ומהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך. ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. ומהרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב: חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עימו, ולגבי הבת יש לו זכויות שיימנעו ממנו אם לא תהיה עימו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט (חלק א סימן קסה):

ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']

[…] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה […]

והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:

אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.

עד כאן […]

והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".

נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.

ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי […]

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מה שכתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע' הדאייה, י' ש' אלישיב וב' ז'ולטי בפד"ר (חלק ד עמודים 94–95, פסק דין שכתב הגרי"ש אלישיב), שהביאו דברי מהריב"ל, מהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל, וזו לשונם:

אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע […]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.

עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.

ו.          ומעתה, מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האישה יכולה לגור במקום שתחפוץ, יש לעיין היכן יהיו הילדים, בנים או בנות – אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שלפנינו בפרט.

הנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות (קב, ב – קג, א): "אמר רב חסדא: […] בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה."

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמרא אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו (כתובות פרק יב סימן ד) כתב:

יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.

ועיין ברש"י (כתובות קב, ב) שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.

ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם:

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.

ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש (סימן עא) שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.

הרי שבין מהריב"ל בין מהרשד"ם ובין הרדב"ז נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחר גירושין ובין שנתאלמנה. והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב. וכולי עלמא סבירא להו דאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא הטובה היא שתהיה עם האם, ומהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך. ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. ומהרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב: חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עימו, ולגבי הבת יש לו זכויות שיימנעו ממנו אם לא תהיה עימו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט (חלק א סימן קסה):

ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']

[…] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה […]

והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:

אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.

עד כאן […]

והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".

נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.

ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי […]

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מה שכתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע' הדאייה, י' ש' אלישיב וב' ז'ולטי בפד"ר (חלק ד עמודים 94–95, פסק דין שכתב הגרי"ש אלישיב), שהביאו דברי מהריב"ל, מהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל, וזו לשונם:

אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע […]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.

עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.

ז.          ומעתה, מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האישה יכולה לגור במקום שתחפוץ, יש לעיין היכן יהיו הילדים, בנים או בנות – אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שלפנינו בפרט.

הנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות (קב, ב – קג, א): "אמר רב חסדא: […] בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה."

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמרא אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו (כתובות פרק יב סימן ד) כתב:

יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.

ועיין ברש"י (כתובות קב, ב) שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.

ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם:

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.

ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש (סימן עא) שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.

ז.          והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא הבן כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות (סה, ב) לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.

וברש"י שם: "שעדיין הוא צריך לאמו, ובתרה שדיוהו רבנן. אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה."

ובשיטה מקובצת (שם) בשם הר"י מיגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש – אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו. וטעמא דמלתא, שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו, ומשום הכי שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו. זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר, ועלה רמי ועמה אכיל, ומשום הכי קאמר עליה רבא "אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו" וכו', דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל, וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו, שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אימו (ועיין מה שדן הר"י מיגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות, שלעניין הבן – עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אימו האלמנה, וודאי שלדעתו יהיה הבן במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יז):

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר "אם הוא אצלי – אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו – איני נותן לו כלום".

והראב"ד חלק עליו וכתב:

אמר אברהם: אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?

וכתב שם המגיד משנה: "ואין זה קושיא, שחנוך זה – אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו."

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אימו שהוא עימה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמרא שכשילד מתעורר הוא קורא לאימו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש את משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אימו.

ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד אם הילד לא יהיה עימו ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכי הילד, ומשכך הדבר מחייב את המשמורת אצלו, ודין משמורת – יסודו בחיוב לדאוג לגידולו ולצרכיו של הילד, שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצורכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש (כלל פב סימן ב, הנזכר במבי"ט הנ"ל) מה שכתב בדינים אלו וזו לשונו:

וששאלת: מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה, וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה – הדין עם מי?

יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב, ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם – לא שנא גדולה ולא שנא קטנה", ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב – הני מילי בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות – צריך שיהא אצל אביו.

וששאלת: עם מי תשב הבת, אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה – דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה. והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת – טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דסבירא ליה דמשמורת הבן אצל האב אף בפחות מבן שש, וכדעת הראב"ד. ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחויב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו – בנו עימו, ודווקא בבת הנמצאת בבית משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם – אפוטרופסה, והכריע שוודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל. והכול למקום אחד הולך – טובת הילד.

ובטור (אבן העזר סימן פב) כתב:

ולאחר שיגמל הנער – יש אומרים שברשות האב: אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה, דהא דאמרינן "בת אצל האם" היינו דוקא באלמנה – לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. והרמ"ה כתב בשם הגאונים דהוא הדין נמי בגרושה. וכן כתב הרמב"ם: שלמו כ"ד חדשים וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים, אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם, ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב "אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו", והבת אצל האם לעולם אפילו אחר ו' שנים.

ומשמעות דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואין כאן מקום להאריך.

והשולחן ערוך (סימן פב סעיף ז) נקט את לשון הרמב"ם והוסיף עליה, וזו לשונו:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".

והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו' […] ואפילו נשאת האם לאחר – בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג).

מתה האם – אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (בית יוסף בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכול תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נישאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין. ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת – הבת עימה, אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה – בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף, ועיין בחלקת מחוקק (ס"ק יא) דדווקא אביה, ולא בית אביה, ובכהאי גוונא אם האם עדיפא. ועיין תשובת הרא"ש (כלל פב סימן ב) שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק (שם ס"ק י) שכתב:

המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה, רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר: אם הבית דין רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה – הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל אמה" אלא בשניהם שוים. ועוד, דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה – הרשות בידה, ודקדק כן מלשון רש"י, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל האם" אלא בדלא איכפת לה לבת אצל מי תהיה. ולפי זה מה שכתב כאן הרב "אין האם יכולה לכוף" היינו: את הבת אינה יכולה לכוף, אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה – אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים "הבת אצל האם" בשביל אומדנא של הבית דין.

ועיין עוד בפתחי תשובה (שם) שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא והביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין כשגרים בעיר אחת ובין כשגרים בשני מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים ובשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד, בין בן ובין בת. והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים משמע שאין קפידא שלא לקבוע את משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי החלקת מחוקק שמתחשבים גם ברצון הילד. ועל כל פנים לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף אצל מי שאינו קרוב, תיקבע לפי מדד־על עיקרי – טובת הילד.

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו – רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין – הוא, ואין זולתו.

השקפה זו המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את 'טובת הילדים' בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253) היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה.

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673:

אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים.

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים", (שנתון המשפט העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 295–320).

על כף המאזניים עומד לפנינו בהכרעה זו אך ורק שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

(פסק בית הדין הגדול בתיק 812347/8)

ח.         נוסיף ונאמר:

העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים, הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד הוא טובת הילד. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים יש לבחון כל מקרה לגופו, כי לכאורה הסברה שהאב 'מלמדו תורה' אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר, ב'חדרים' ובישיבות, ואף שהרבה מהאבות – דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המגיד משנה בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים. אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת, והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם, ולא כשגרים בעיר אחרת ובוודאי לא כשגרים בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, דנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה על ידי האם בבית, כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים, מכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם. (ואף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את בתה, ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המגיד משנה בביאור דעת הרמב"ם לעניין תלמוד תורה בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת.)

משכך לכאורה אין המדדים שכתבו הקדמונים יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא שגידלה את הילדים – בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו לפנינו בשבתנו בבית הדין האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האימא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא שנושאת בעיקר עול הגידול, שזהו טבעה. ואף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול – הדבר נגרם בעיקר בשל נשיאת רוב הנשים בחלק מעול פרנסת הבית ויציאתן לעבודה מחוץ לבית, שמשכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות, ועם זאת עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות משקביעת המשמורת המשותפת הפחיתה חובת מזונות האב, ואחרי פסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15 פטרה את האב לגמרי במקרים רבים, נעשה עניין זה של משמורת משותפת אחד ממוקדי הסכסוך בתיקי הגירושין: לא מפני הרצון הכביר של האב לחלוק המשמורת באופן אמיתי עם האם – מדובר משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שיוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, ועדיין האם במקרים רבים נושאת ברוב העול בפועל – אלא מפני הפיתוי הכספי המוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים.

אומנם, כאמור, אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והיות הילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם לא מן ההורים מביאים לידי מסקנה שלא סוג ההורות, אב או אם, ולא מין הילדים, בן או בת, הם שנותנים ייתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות על ידי בדיקת בית הדין מה היא טובתו, ואולי בכלל זה גם מהו רצונו האמיתי, של הילד – דבר שצריך שייעשה על ידי בדיקה עניינית של פקידי סעד שיגישו את המלצותיהם לבית הדין, ובמקרים שאין הסכמה בית הדין יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

ט.         ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר.

לפי מה שביארנו לעיל באריכות, לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ, ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום שבו גרו כזוג נשוי. אומנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר במקום שבו יחפוץ, עניין המשמורת ייקבע באופן פרטני לפי טובת הילדים: אם ייקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם שיישארו במקומם – יעברו למשמורת האב, ובמה דברים אמורים? כשהאב מוכן ורוצה לקבל את משמורתם עליו, אך אם אינו רוצה לקבל את משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת – אין בכוחו למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ. (וכן כתב בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח עמוד 82.) אין בקביעת משמורת משותפת בתחילה וברצון להמשיך את המשמורת באופן זה כדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. (ואין כאן המקום לדון בשאלה אם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו היא בלתי־הפיכה. ולכאורה עניין זה של משמורת הוא דבר שיכול להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות.)

והנה למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד. עוד ביארנו שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה הילד עם אביו. אך צריכים אנו להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לבית הדין שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול את העול על עצמה.

לעיל הזכרנו את דברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור, שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?"

הרי שפשוט לו למגיד משנה שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן הבאנו שבהגהות הרמ"ך (שם) כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

הרי שהקשה על עיקר דין מזונות שפטרו את האם, ולעיל הבאנו דברי הגר"א שכן מוכח בגמרא, אך אף על פי כן קושיית הרמ"ך עדיין במקומה עומדת: מהו טעמה של הלכה זו? והנה המגיד משנה רמז שמקור הדין הוא ממה שהטילו חיובים על האב ולא מצאנו חיוב על האם בשום מקום.

והנה במה שכתב שמצינו ש"האב מצווה על בניו" – נראה שכוונתו למה ששנינו בקידושין (כט, א):

כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות […]

גמרא: […] אמר רב יהודה: הכי קאמר: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דתנו רבנן: האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות; ויש אומרים: אף להשיטו במים.

מבואר שעל האב לדאוג לקיום מצוות הבן: מילה, פדיון הבן ותלמוד תורה, ומלבד זאת "להשיאו אשה וללמדו אומנות", ופשט הדברים שחובת האב להתעסק בצורכי בנו, כדי שיוכל להתנהל בעולם, ובגמרא יליף לה מקראי, חלקם מהתורה וחלקם מ'דברי קבלה', ובכולם האב חייב והאם פטורה. ובנוגע לשאלה אם החיוב הוא רק לבנו או גם לבתו – ברור ששלושת החיובים הראשונים הם רק בבנים, אך השניים האחרים נוהגים גם בבנות וכבר כתבתי בזה במקום אחר.

ועיין עוד בנזיר (כט, א):

אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות. אי הכי, אפילו אשה נמי! קסבר: איש חייב לחנך בנו במצות, ואין האשה חייבת לחנך את בנה […] לריש לקיש, אפילו בתו! קסבר: בנו חייב לחנכו, בתו אינו חייב לחנכה.

ומשמעות הדברים שהאב חייב לחנך את בנו ולא האם וכן משמע שדווקא את הבן חייב לחנך ולא את הבת. ועיין שם שהעירו הראשונים (עיין שיטה מקובצת שם) והאחרונים שמצאנו שיש חיוב גם באם וכן מצאנו חובת חינוך גם על בת. ודנו בזה אם רבי יוחנן חולק על ריש לקיש בהאי דינא והלכה כמותו. ועיין במאירי שם שכתב:

כשם שהאיש חייב לחנך את בנו במצות בזמן הראוי לפי ענין המצוה, כמו שביארנו בראשון של חגיגה, אף בבתו חייב לחנכה במה שראוי לה גם כן […] וכן אם אין להם אב – האם חייבת בכך. ואין הכונה אלא להרגיל התינוקות במצות ולקבוע ענין המצות בלבותיהם, כל אחד לפי מה שראוי לו, ומה שאמרו "קטן אוכל נבלות – אין בית דין מצווין להפרישו" – אב ואם מיהא מצווין בכך מתורת חנוך. ומכל מקום דברים אלו כלם במצות שיש בהן חיוב, אבל במצות התלויות ברצונו של אדם ובנדבת לבו, כגון נזירות, אין חובת חנוך עליו אלא אם ירצה יעשה.

ועיין בשו"ת תרומת הדשן (סימן צד) ובמג"א (סימן שמג ס"ק א) ועיין במרומי שדה (נזיר שם):

ורבי יוסי ב"ר חנינא אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות – פירוש: בזהירות מצוה שאינו מוטל עליו כשיגדל, דמכל מקום הוי בכלל חינוך. ובזה קאמר דאין האשה חייבת בכך, וגם אינו חייב לחנך בתו בכך. אבל אלה המצות שיהיו מחויבים כשיגדלו – פשיטא דגם האם חייבת, וכדאיתא בריש מסכת סוכה בעובדא דהילני המלכה, ופשיטא דגם בבנות שייך חינוך כדתנן במסכת יומא דף פ"ב כמו שכתבו התוספות בד"ה בנו, וזה פשוט, וגם במאירי כיוון לזה, ובחנם נתקשו בזה הרבה.

ומשמע על כל פנים שהחובה המוטלת על האב גדולה מחובת האם, ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סימן ר) שכתב בטעם הדבר:

ונראה דאפילו אמו נמי לא מחייבא, כדמשמע בההיא דנזיר [שם] "איש – אין, אשה – לא". ואף על גב דליכא ראייה מהתם כולי האי, דהא קאמר נמי התם בנו אין בתו לא, ואשכחנא בעלמא לעניין יום הכיפורים דמחנכין התינוקת כמו התינוק, מכל מקום לעניין אמו דלא מיחייבה לחנוכי ולאפרושי ראייה גדולה היא, כיון דבלאו ראייה סברה היא כיון דלא מיפקדה למולו ולפדותו וללמדו תורה ובכל מצות בן על האב, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.

 ומשמע מדבריו שמכיוון שמדאורייתא הוטלה על האב חובת קיום המצוות של בנו, הוא הדין שרבנן הטילו את חובת החינוך דווקא עליו. וזה דומה לסברת המגיד משנה, שמכיוון שהאב מצווה בכמה מצוות והאם אינה מצווה דווקא עליו הטילו את חובת הגידול והחינוך של הילדים.

י.          ויש להעיר על המשנה בקידושין, מדוע לא נקטה שהאב מחויב בפרנסת ילדיו (על כל פנים עד שש) ולא האם. אך באמת דין זה אינו מבואר במפורש במשנה, ועוד שהמשנה בקידושין נקטה רק הלכות דילפינן להו מקראי מדין תורה או מדברי קבלה.

אכן הצד השווה שבכולן הוא שחובת האב היא לדאוג לילדיו, לקיום מצוות, לפרנסה, לחינוך, ללימוד מקצוע ולהשיאם. והאם פטורה מכל אלו, והדרא וקמה וגם ניצבה קושיית הרמ"ך מאי שנא אם מאב, שלא חייבוה לדאוג לצורכי ורווחת ילדיה?

והנראה לומר שעיקר החיוב שהטילו התורה וכן חז"ל על האב והפטור שפטרה התורה את האם, או מדויק יותר: מה שלא הוטל חיוב על האם היינו משום שעל הרוב אין לאישה את האפשרות הממונית ולפעמים גם את האפשרות המעשית לדאוג לילדיה. שהרי המציאות בדין תורה, בימי חז"ל ואף עד הדור האחרון, הייתה שהאישה הייתה עקרת הבית וכל המטלות של הבית מוטלות עליה ומשועבדת לעשותן כחלק מחיובי האישות לבעל ואין לה כמעט את האפשרות להתפרנס. מטעם זה הבעל חייב במזונותיה ואף אם עושה – מעשה ידיה תחת מזונותיה. לעומתה, הבעל הוא 'שר החוץ' ודואג לפרנסת הבית, לפיכך הטילה התורה ולאחר מכן הטילו חז"ל את עיקר החיוב עליו, מפני שבידיו לדאוג לילדיו בין בגופו ובין בממונו. ופוק חזי שהתורה פטרה את האשה מכיבוד אב ואם ואמרו חז"ל "מפני שרשות אחרים עליה", ונשים פטורות ממצוות עשה שהזמן גרמן, מפני שטורחות בעול הבית וכדכתב האבודרהם.

והנה אף באישה שהתגרשה או נתאלמנה – דרכה הייתה להינשא, שאם לא כן כמעט ולא הייתה לה אפשרות להתפרנס, ומשכך אין אפשרות להטיל עליה את חובות הילדים. ומעתה גם אם לא נישאה – יש חשש שלא תמצא מי שיישאנה כשחובת הדאגה לילדים מוטלת גם עליה, דלא ירצה שיוטלו עליו חובות ילדים של אחר, ואף לאחר הנישואין הדרינן לכללא ש"רשות אחרים עליה" ומעשי ידיה שייכים לבעל, ושוב אין לה אפשרות לדאוג לצורכי ילדיה בין בגופה ובין בממונה. ולהכי לא הטילה התורה ואחריה לא הטילו גם חז"ל חובה על האם. הן אמת שבאישה עשירה, או כשיש לה, ודאי שהיא חייבת מדין צדקה המבואר ביורה דעה (סימן רנא) ככל אחד מישראל, ובוודאי ליוצאי חלציה, שהם קרוביה וקודמים לכל אדם, וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, שמחויבת לילדיה מדין צדקה וכמו שידוע מפסיקת בתי הדין והחלטת הרבנות הראשית בשנים האחרונות. ומהאי טעמא בדורות האחרונים, שהנשים מתפרנסות מחוץ לביתן, ולהכנסותיהן, או לחלק מהן, יש דין של העדפה על ידי הדחק, שספק אם לבעל יש זכות בה, ועל כל פנים האישה מוחזקת, שוב הדר חיוב על האישה בין בגופה ובין בממונה מדין צדקה וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, ואין כאן מקומו. ועיין מה שכתב בזה במעשה רוקח על הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח).

אך מה שנראה עיקר סברת האי דינא בחיוביהם של אב ואם לילדיהם הוא דהנה דעת רוב בניין ורוב מניין של הראשונים והאחרונים נקטו שהאב אינו חייב במזונות ילדיו מדאורייתא, וגם החיוב מדרבנן מצומצם מאוד, ואת האם לא חייבו חז"ל כלל. ונראה ביאור הדברים על פי מה שכתב הרמב"ן בפרשת משפטים (שמות פרק כא פסוק ג):

[…] ואף על פי שלא היה הוא מחויב במזונותם מדין התורה, כמו שנתבאר בתלמוד בכתובות (מט, א), אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים צוה האל ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן להם.

מבואר מדבריו שאף על פי שבעל ואב אינם חייבים במזונות האישה והילדים מדאורייתא, ציותה התורה את האדון והטילה עליו חיוב להיות במקום הבעל כלשונו "והוא חייב במזונותיהם", ולתת לאישה והילדים מה שהבעל והאב היה נוהג לעשות ללא חיוב.

וכדברי הרמב"ן מבואר בדברי הריטב"א (קידושין כב, א):

ואיכא למימר דכיון דסתמא דמילתא כל אדם זן ומפרנס אשתו ובניו רצתה תורה שלא יפסידו מפני מכירתו ושיהא הרב זן ומפרנס אותן, דקים לה לרחמנא שאילו לא נמכר היה מפרנס אותם הילכך חייב במזונותיהן וכסותם.

מבואר מדבריהם שהמנהג והרגש הטבעי של אב ואם הוא לפרנס ולדאוג לכל מחסורם של ילדיהם, כדכתיב "כרחם אב על בנים" וכדכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ובקללה נאמר שהאם והאב מתעלמים מצורכי ילדיהם. ועיין עוד בדברי הר"ן (על הרי"ף פרק אף על פי) שביאר שדין מזונות הילדים הוא חלק מחיוב מזונות האישה, שאי אפשר שתעמיד עצמה מלתת להם ממזונה, שזהו הרגש הטבעי, ולא נדרש ממנה ואין היא יכולה לפעול בניגוד לו. משכך לא הוצרכה התורה להטיל חיוב משפטי לא על האב ולא על האם. דאנן סהדי שיעשו ככל שביכולתם לדאוג לצורכי ילדיהם. ולהכי גם חז"ל בתקנתם תיקנו שיעור מצומצם לחיוב, שההיגיון הוא שלא נצטרך להגיע לאכיפת חיוב, ומכרזינן עליה "יארוד ילדא ועל בני מתא שדייה". ומשכך לא הטילו חיוב על האם, דאנן סהדי שאם יהיה לה לפרנס את ילדיה – ודאי תפרנסם.

ומכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצורכיהם הגופניים והן בצורכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו – לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כמו שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו וכדברי המהרשד"ם (סימן קכג) שהזכרנו לעיל:

דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו, והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה.

ומהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם – דבר שרק הם יכולים להעניק – היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה, וכעין שכתב הבית מאיר שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה, כשהאב וקרוביו עניים ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, והכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק ההורים יכולים ואף אחד אחר לא יכול להחליפם בנתינת היחס הראוי, ואף זאת: התעלמות ההורה וניתוק קשר מהילד פוגעת בו פגיעה אנושה ומזיקה לו. עם זאת הורה שאינו מעוניין בקשר עם ילדו – מה בצע כי נכפנו על כך ואיזו תועלת יכולה לבוא לילד מהורה הנפגש עמו בעל כורחו?

עם זאת נראה שאף שיש שיש חובה מוסרית על ההורה להיות בקשר הדוק עם ילדו ולספק צרכיו הרגשיים, אין אפשרות למנוע מהורה להעתיק מקום מגוריו באופן שימעט את הפגישות והשהות של הילד עם הורהו השני, שהרי זה טבעו של עולם שאדם יוצא לפרנסתו ומתרחק מביתו, ולא מצינו מי שימנענו מכך, ועד כאן לא אסרינן לבעל לשנות מלאכתו מחמר לגמל, מפני שמפסיד עונתה של אשתו, שחייב בו מהתורה, אבל לא מצינו איסור למניעת וצמצום השהות עם בני משפחתו כשהדבר נצרך להורה – תהא הסיבה אשר תהא.

והן אמת: ודאי שטובת הילד היא שהוריו יגורו בסמיכות באופן שיוכל להיפגש עימהם כמעט דבר יום ביומו, אך לא בשל כך נוכל להטיל חיוב שכזה על אחד ההורים – חיוב שלא מצאנו לו מקור משפטי ואולי אף לא מוסרי, שהרי מסתבר מאוד שכליאת אחד ההורים בתחום מושב מסוים – אף אם אולי תועיל זמנית לילד, ודאי שמציאות זו המונעת מההורה לנהוג כצרכיו רצונו ומאווייו תגרום למרמור וכעס, שבסופו של דבר יפגעו בילד.

והגע עצמך: במקרים רבים אין שנאה ומריבות בין הורים והבן לא סובל מהיותם ממשיכים לחיות בבית אחד אף שהקשר ביניהם כבר אזל, אך לא שמענו שיהיה מי שיאמר להם "אל תתגרשו, מפני שטובת הילד שיגדל בבית עם שני הורים, אף שלהורים המצב רע ומר".

והוא הדין משיתגרשו: אין זכות משפטית, מוסרית והגיונית למנוע מהם להמשיך בחייהם באופן הנראה בעיניהם, אף שהדבר בוודאי ישליך על תדירות המפגשים בין ילד להורהו וישליך על הסדרי השהות, שזהו טבעם של החיים בבני זוג שמתגרשים, שכל אחד מהם יוכל להמשיך את חייו באופן שנראה לו, ובוודאי לפתוח פרק חדש בחייו הכולל נישואין עם בן זוג אחר, מה שבהכרח ישפיע על הקשר שלו עם ילדו מבן הזוג הראשון. ואין האב למנוע מן האם לעבור לגור במקום שבו תחפוץ.

עם זאת אחרי שנחליט שאחד ההורים רשאי לעבור למקום אחר, הזכות היא זכותו האישית וכפי שהוכחנו מדברי המהריב"ל, המהרשד"ם, הרדב"ז והמבי"ט. אך לגבי משמורת הילד – הדבר צריך להישקל עניינית בהתאם לטובת הילד ובנסיבות העניין.

עניין זה ישליך על מקום הלימוד של הילד, זמני השהות ואופן קיומם, ויכול לכלול בתוכו חיובים על המשָנֶה את מקום מגוריו, והכול בנסיבות כל מקרה ומקרה לגופו, תוך שקלול הסיבות לעזיבת המקום – אם הן מוצדקות ואם לא נעשו בכוונה שאינה טהורה, תוך כוונה לפגוע, או אף תוך חוסר התחשבות בלבד בהורה האחר – דבר שיכול להשליך על קביעת המשמורת, על הטלת החובה להסיע את הילד ממקום למקום ועל קביעת זמני השהות במציאות החדשה שנוצרה.

יא.        לאחר שהבהרנו את הכללים וקבענו שעקרונית אין אפשרות למנוע מהאם לשנות את מקום מגוריה, חובתנו להתייחס באופן פרטני למקרה שלפנינו. ונציג את העובדות:

(א)      הצדדים נישאו בשנת 2013.

(ב)      בחודש מרץ 2015 נולדה בתם המשותפת של הצדדים.

(ג)       הצדדים נפרדו בפברואר 17 והתגרשו ביוני 17.

(ד)      במהלך חיי הנישואין גרו הצדדים ב[גוש דן], באותה עת גם אימה של המערערת גרה ב[אותה עיר בגוש דן] והצדדים נעזרו בה. גם לאחר הגירושין שני הצדדים מתגוררים בשכירות ב[אותה עיר בגוש דן].

(ה)      אימה של המערערת קנתה דירה ועברה לגור ב[יישוב בצפון השרון].

(ו)       המערערת קנתה אף היא דירה ב[אותו יישוב בצפון השרון].

(ז)       למערערת בן שנולד מבן זוג המתגורר ב[…] (סמוך ל[יישוב המדובר]) ושלדבריה ברצונה להינשא לו.

(ח)      המערערת אמורה לעבוד בקביעות ב[…] (שגם הוא סמוך ל[יישוב המדובר]), ולא במקומות שונים ביניהם באר שבע כפי שהיה בעבר.

למערערת ארבעה נימוקים למעבר ל[צפון השרון].

(1)      רכישת דירה משלה כדי להפסיק להתגורר בשכירות.

(2)      מגורים בסמיכות לאימה שעברה להתגורר ב[יישוב האמור שבצפון השרון].

(3)      רצון להתגורר בסמיכות לבן זוגה החדש ואבי בנה התינוק, המתגורר במושב באזור [זה] ושלדבריה היא עתידה להינשא לו.

(4)      מקום עבודתה כיום קרוב ל[יישוב זה].

מדובר בשני צדדים צעירים שהתגרשו אחרי תקופת נישואין לא ארוכה. מסתבר מאוד שבעת הגירושין היה ברור לכל צד שהוא ובן זוגו עתידים לפתוח 'פרק ב' בחייהם עם בן זוג אחר, דבר שכמעט ודאי שלא יאפשר את 'קשירתם' למקום שאליו הגיעו להתגורר כבני זוג (ותהא הסיבה אשר תהא). יכול מאוד להיות, ומסתבר, שחלק מהנימוקים או התירוצים למעבר הדירה נוצרו ביוזמתה של המערערת ונעשו מבלי לקחת בחשבון את האינטרסים והצרכים של המשיב, וייתכן שגם את אלה של הבת.

אין אנו מתעלמים מהאמור בפסק דינו של בית הדין האזורי, המכיר היטב את הצדדים, שהאם לא נותנת חשיבות רבה לשיתוף האב בחיי בתו – לכן היא מערימה קשיים על הרחבת זמני השהות, ולכן לא אכפת לה שהבת תתרחק מאביה.

אין ספק שדברים אלו צריכים להוות שיקול בקביעת המשמורת, שהרי כשהורה שאינו רואה את החשיבות בנוכחותו של ההורה השני בחיי ילדו הדבר מהווה פגם חמור ביכולתו לשמש כהורה משמורן. עם זאת כפי שכתבנו לעיל, האינטרסים למעבר הדירה הם לגיטימיים, כפי שכתבנו בדברינו לעיל המוכחים מדברי חז"ל והפוסקים, ואין אפשרות לכפות על אישה צעירה לעצור את חייה בכפוף לאינטרסים של האב, ואף שכאמור יכול להיות שהם גם האינטרסים של הבת. ייתכן שמגורים של ההורים זה סמוך לזה – יש בהם תועלת לבת המשותפת, אך עניין זה אינו חזות הכול, ואין לדרוש מהאם לעצור את חייה ולא להעתיק את מקום מגוריה רק בגין זה.

בנסיבות אלו האם רשאית לעבור להתגורר ב[צפון השרון].

המעבר ל[צפון השרון] – סביר שימנע משמורת משותפת, ייתכן שיצריך מעבר ללימודים במוסד לימודים אחר אם יקבע שהבת תהיה במשמורת האם וישפיע על זמני השהות ועל אופן ביצועם, וזאת בעיקר בשל המרחק בין מקום המגורים של שני הצדדים.

עם זאת המרחק אינו יכול להוות סיבה שלא להעתיק מקום המגורים, ואינו דומה המרחק מסלוניקי ללראסו בימי המהריב"ל והרשד"ם למרחק בין [גוש דן] ל[צפון השרון], וכפי שהבאנו לעיל (אות ה) מהאמור בפד"ר כרך ד.

לפיכך אם האם עומדת על דעתה, וזכותה לעמוד על דעתה – על שירותי הרווחה להגיש המלצות בעניין משמורת הבת, אם תישאר משותפת או תיקבע אצל האב או אצל האם, לאור השינוי במקום המגורים. בהתאם לשינוי יקבעו הסדרי לינה ושהות בכפוף לגיל הבת ולצורך להגיע למוסד החינוכי ובאופן שהסדרי השהות אצל ההורה הלא־משמורן יצומצמו במהלך השבוע ויורחבו בסופי השבוע. בהתאם להסדרי השהות ייקבע גם נטל הסעת הבת ממקום למקום, בין על ידי ביצוע ההסעות בפועל ובין באמצעות תשלום.

לאור האמור: לשכת הרווחה תגיש לבית הדין האזורי עד חג הפסח תסקיר שבו המלצות לגבי המשמורת וזמני השהות שינהגו אחרי מעבר האם, מעבר שיוכל להתקיים רק בתום שנת הלימודים הנוכחית. לאור ההמלצות יקבע בית הדין בשיקול דעת רחב את המשמורת והסדרי השהות לאחר מעבר האם, לפי המדדים שקבענו ותוך הטלת אחריות מוגברת על האם לקיום הסדרי השהות, אם הבת תהיה במשמורתה.

הרב שלמה שפירא

לאור הנימוקים של שלושת חברי ההרכב המוזכרים לעיל, בית הדין בהרכבו המלא מחליט להורות למעשה כדלהלן:

א.         בית הדין מקבל את הערעור, והאם רשאית לעבור להתגורר ב[צפון השרון].

ב.         מעבר הבת לא תלוי בהכרח במעבר האם.

ג.         בשלב זה תהיה הבת במשמורת האם, כעיקר הדין המבואר בגמרא, ברמב"ם ובשולחן ערוך.

ד.         עם זאת בית הדין מטיל הטלת אחריות מוגברת על האם לקיום הסדרי השהות שיהיו כדלהלן:

1.  עם המעבר ל[צפון השרון]. הבת תשהה עם אביה שני סופי שבוע מתוך שלושה ופעם אחת באמצע השבוע.

2.  האם תביא את האב למקום מגורי האב ביום שישי והאב יחזיר את הבת למקום מגורי האם במוצאי שבת.

3.  בשלב זה ישהה האב עם הבת באמצע השבוע פעם אחת בלבד. כמו כן עקב גילה הנמוך של הבת, ומכיוון שהגעה לבית הספר אחרי לינה בבית האב תצריך קימה בשעות מאוד מוקדמות, הסדרי השהות (באמצע השבוע) יהיו בשלב זה ללא לינה. האם תביא ותחזיר את הבת למקום מגורי האב וממנו.

4.  לכשתגדל הבת ישקלו הצדדים לינה גם באמצע השבוע, באין הסכמה יכריע בית הדין בדבר.

5.  הסדרי שהות אלו יהיו במעקב לשכת הרווחה, שתגיש תסקיר משלים ששה חודשים אחרי מעבר האם ל[צפון השרון].

ה.         אם רצון האב שהבת תעבור למשמורתו, עליו לפנות בבקשה זו לבית הדין קמא. במקרה שכזה יורה בית הדין קמא ללשכת הרווחה ב[עיר מגורי הצדדים שבגוש דן] להגיש תסקיר בתוך שלושה חודשים שבו תהיינה המלצות לגבי המשמורת והסדרי השהות לאחר מעבר האם.

ו.          לאחר מכן יקבע בית הדין האזורי את המשמורת והסדרי השהות בשיקול דעת רחב, באופן שהסדרי השהות להורה הלא־משמורן יורחבו בסופי שבוע ויצומצמו במשך השבוע במשך שנת הלימודים.

ז.          הערובה שהפקידה האם כתנאי לשמיעת ערעורה תוחזר לה.

ח.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום כ"ח בשבט התשפ"ב (30.1.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                           הרב מיכאל עמוס

הפוסט השיקולים והתנאים במתן היתר לאם משמורנית לעבור עם הבת המשותפת למגורים מרוחקים ממקום מגורי האב הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.