בפני ביה"ד בקשת היתר נישואין.

הופיעו בפנינו המבקשת, בן זוגה המיועד מ' כהן וכן אם המבקשת.

המבקשת הינה בת לאב נכרי ואם יהודייה כפי שנקבע בהחלטת בית הדין בעניינה בתיק מס' 1347840/1 בהתאם להמלצת מברר היהדות, וכן על פי דברי אם המבקשת שהופיעה בדיון.

המבקשת נישאה בנישואין אזרחיים לנ' והתגרשה ממנו בגט לחומרא בבית הדין בתל אביב ביום י"א בסיון התש"פ (03/06/2020). בהמלצה של מברר היהדות באותו תיק ציין המברר כי לפי הבירור שנעשה לבן הזוג נ' נקבע כי הוא יהודי.

הבקשה בפנינו היא להתיר למבקשת להינשא לבן הזוג המיועד מ' כהן.

מבירור שקיימנו בדיון עם בן הזוג המיועד, לא מצאנו עילה לפקפק בכהונתו. אביו מוחזק ככהן מיוצאי תוניסיה ולא מצאנו פסלות לכהונה אצל אימו. הצדדים כבר מאורסים וחיים יחד.

שתי שאלות עומדות בפנינו לבירור בבקשת היתר נישואין זו:

• האם הגט שניתן למבקשת להתרת הנישואין האזרחיים יש בו משום ריח הגט ויהיה בו כדי לאוסרה להינשא לכהן?
• האם יש להתיר לכהן להינשא לבת שאביה גוי ואמה יהודייה בכהאי גוונא כשכבר הם מאורסים וכרוכים זה בזה?

ריח הגט בגט שניתן להתיר נישואין אזרחיים

ראשית עלינו לברר את תוקפם של נישואין אזרחיים והאם מצד הדין יש צורך בגט להתיר נישואין כאלו.  

כתב הרמב"ם בהלכות גירושין פרק י' הלכה יט:

"הורו מקצת הגאונים שכל אישה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו, חוששין לו, ולא תתייבם אשתו שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה, ויש מי שהורה שוודאי שחרר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים, הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין, ואין צריך לומר בשפחה או בגויה שאינה בת קידושין שאין חוששין להן כלל, והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בוודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה.

השגת הראב"ד:

והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בוודאי שנתגיירה אמו או נשתחררה. א"א בגויה ודאי כן הוא כדבריו, שהרי אין בידו לגיירה, אבל בשפחתו שיש בידו לשחררה, דבריהם קרובים, דלא שביק היתירא ואכיל איסורא, אלא אם כן הוחזק בפריצות עריות, וכן בת ישראל שתבעל בעדים, אם לא היו חשודים בפריצות עריות – העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן, ובחזקת כשרות הן, שלא יתפרצו בפני עדים לזנות. ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם."

לשיטת הגאונים יש לחשוש בכל מי שבועל אישה בפני עדים, (ומסתמא סגי גם יחוד בפני שני עדים),שכוונתו לשם קידושיןכיון שחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. לשיטת הרמב"ם דין זה לא נאמר אלא במקרים מסוימים באשתו שגירשה וחזר ובא עליה או במקדש על תנאי ובעל, שבהם מכיוון שהיא אשתו חזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין, ולא בסתם בעילת זנות, ומשמע שאפילו בבועל או מתייחד עמה בפני עדים לא נאמרה חזקה זו.

שיטת הראב"ד בעיקרון כמו שיטת הגאונים שחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנותנאמרה גם בפנוי שבא על הפנויה בפני עדים, אלא אם כן הם פרוצים בעריות שבהם לא נאמרה חזקה זו.

בשולחן ערוך אבן העזר הלכות קידושין סי' כו סעיף א' נפסק:

"אין האישה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין שנתקדשה כראוי, אבל אם בא עליה דרך זנות, שלא לשם קידושין, אינו כלום. ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה, אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבא כופין אותו להוציאה מביתו.

הגה: דבוודאי בושה היא מלטבול, ובא עליה בנדתה (טור). אבל אם מייחד אליו אישה וטובלת אליו, יש אומרים שמותר והוא פלגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים). וי"א שאסור, ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (דברים כג, יח) (הרמב"ם והרא"ש והטור)."

ובביאור הגר"א שם ס"ק ג' כתב:

"ואפי' אם כו'. ר"ל כיון שידוע שבא עליה הוי כעדים כמ"ש תוספת ביבמות נב ב' ובגיטין כו ב' ד"ה לכשאכנסנה כו' ואמרינן ביבמות קי וכתובות עג המקדש את הקטנה וגדלה כו', ומ' דאף על גב דבעל בלא עדי יחוד כיון דידוע שמתייחדת עמו ודאי לשם קידושין בעל כמ"ש שם, מ"מ כאן דלאו לשם קידושין בעל לאו כלום הוא כנ"ל:"

כוונת הגר"א לומר שגם כשידוע שבא עליה והוי כעדים לא סגי בכך, וצריך שיהיה ידוע שבא עליה לשם קידושין, (או כגון בגרושתואו במקדש על תנאי), אבל בסתם ביאת זנות אין לחוש שלשם קידושין בעל.

ובשו"ת רדב"ז (חלק א' סי' שנ"א) פסק בענין מומר שנשא מומרת וז"ל שם:

"ותו, דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן, אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות איתרע חזקתי' ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו ב"ז. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו ע"כ. וכ"ש בנ"ד שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קידושין […] תו איכא טעמא אחריתי כיון שנשא אותה בערכאותיהם שוב אינו רוצה בדת משה וישראל, וא"כ איך נחוש שמא בעל לשם קידושין והוא אינו חפץ בתורת קידושין. וכיוצא בזו כתב ריב"ש ז"ל בתשובה סימן ו' עיין עלה ומתוכה תבין טעם למה שכתבתי, ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט, דמה נפשך, אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה, כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קידושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו."

מדברי הרדב"ז למדנו שמי שנשא אישה בערכאות מוכח שאינו רוצה בקידושין כדמו"י ואין לחוש שבעל לשם קידושין, וק"ו במקום שאינם נזהרים מאיסור כרת של נדה, פשיטא שלא איכפת להם מאיסור של בעילת זנות של פנויה. והמשנה למלך בהלכות גירושין (פרק י' הלכה יח) הביא את דבריו והסכים עימו.

מנגד, האבני מילואים (סי' לג ס"ק א'), אחר שהביא את דברי הרדב"ז חלק עליו, וז"ל שם:

"ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן ע"ש בתשובה סי' קפ"א ז"ל שאלת רחל באה ואמרה פנוי' אני, ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו, ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחי' מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהי' הדין, תשובה, אישה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאישה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו' זו שמתחלתה לא נתקדשה וכו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האישה שגירשה ראובן, יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו' ואעפ"י שאסורה לו מ"ונטמאה נטמאה", מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה, ומה שטען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה וע"ש והובא בב"י סי' י"ז, ומבואר דאפי' לא ראינו שנבעלה, אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ואף על גב דאסורה לו מן התורה דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפ"ה כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עושה בב"ז וגמר לשום קידושין, וא"כ בנדה נמי דקידושין תופסין בה, אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, ואפי' לא ראינו אלא היחוד, אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ולא כהרדב"ז.

ובש"ג פ' מי שאחזו (לה, א מדפי הרי"ף) ז"ל וכן נראה בעיני בגרושה מן הנשואין, שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואח"כ נתייחדה עם בעלה ראשון אינה צריכה גט ממנו, שאף אם בא עלי' באותו יחוד אין בעילתו לשום אישות אלא לשום זנות, שאם יבעל לשום אישות הרי הוא לוקה, שנאמר: "לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה" עכ"ל. ונראה מזה לכאורה כדברי רדב"ז.

אלא נראה דבכה"ג דרדב"ז ס"ל לש"ג נמי דגמר ובעל לשום קידושין, דאע"ג דאיסורא עבד, מכל מקום כיון דאיסורא דעבד עבד, ואכתי בחזקתו קאי דאין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, אבל במחזיר גרושתו, דקי"ל (קידושין עח, א) קידש לוקה בעל אינו לוקה, א"כ אמרינן ודאי לא גמר לשום קידושין, דבקידושין לוקה, ואמרינן דלא גמר לשום קידושין אלא לשום זנות, דמסתמא לא עביד איסורא רבה, אבל בנדה, דבין לשום זנות בין לשום קידושין איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בב"ז בחזקתו קאי, דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו, אבל במחזיר גרושתו, דע"י קידושין חמיר יותר, דבעל ולא קידש אינו לוקה וקידש ובעל לוקה, אמרינן דלא קידש וכמ"ש ודו"ק.

וזה מדוקדק בלשון ש"ג שכתב שאם יבעול לשום אישות הוא לוקה וכו' ולא כתב טעמא משום דחזינן דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו, אע"כ דאפי' היכא דעבד איסור, לא הורע חזקה דאין אדם עושה בב"ז, ולא שביק היתרא דיכול לעשות ע"י קידושין, דאע"ג דהו"ל כמו חשוד לאותו דבר, אפ"ה חמירא לאינשי יותר, כיון דיכול לעשות בזה ע"י קידושין, אלא משום דאם יבעול לשום קידושין לוקה ויותר חמירא ע"י קידושין, לכן אמרינן דמסתמא לא כיון לשום קידושין ודו"ק."

האבני מילואים חולק על הרדב"ז וסובר על פי הרשב"א שחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שייכת לא רק בגרושתו או במקדש על תנאי, אלא בכל מקום שהוא מתייחד עם אישה או כשידוע שבא עליה, אמרינן שחזקה שלא שביק היתרא ועביד איסורא, ואפילו במקום שיש איסור נוסף בביאה זו כמו בבא עליה בנדותה, עדיין יש לומר שכוונתו לקידושין כדי שלא יעבור גם על איסור זנות בפנויה. מכל מקום גם לדעת האבני מילואים, במי שידוע שהם פרוצים לזנות אין לומר חזקה זו, וממילא בנדון דידן בפנוי ופנויה שחיו ביחד בזנות עוד קודם שנרשמו בערכאות כנשואים, ודאי שלא שייכת לגביהם חזקה זו.

וכן גם בשו"ת מהר"ם שיק אבן העזר סי' כא פסק וז"ל:

"הנה כפי הענין יש ללמוד ממאי דקי"ל באהע"ז סי' כו בהגה"ה שם במומר ומומרת שנשאו בחוקיהם ואח"כ שבו לדת ישראל אין חשש על הנישואין שנישאו בגיותם דהוי רק כזנות בעלמא, וה"ה הכא, דמה לי שנישאו בנימוסיהם או בנימוס הזה, ואין שייך בזה לומר דינא דמלכותא דינא אלא לענין דברים הנוגעין במלכות, יעויין בחו"מ סי' שס"ט ובש"ך ביו"ד סימן קס"ה סק"ח. ובלא"ה זה אינו שייך כלל לדינא דמלכותא, שאין המלכות מצוה לעשות כן אלא שמצד המלכות אינו מוזהר על כך ואינם מוחין על זה כמו שהיו מוחין עד האידנ' גם מצד הממלכה. והכלל בכל עניני או"ה אין שייך לומר דינ' דמלכות' דינ', ובדיני שמיטה צווחו הפוסקים יעויין בחו"מ בסי' ס"ג בכיוצ' בזה, וא"כ הנישואין ציפי"ל עה"ע הוי רק זנות בעלמ' או כפילגש שמבואר שם באה"ע סי' כז הנ"ל יעו"ש:

אלא שצריכין אנו לדון אם לא נחוש כיון דקי"ל דחזקה אא"ע בעילתו ב"ז, ועל זה כבר האריך בתה"ד סימן ר"ט במומר ומומרת שבפרוצים ל"ש חזקה זו והתיר שם בלי גט ובלי חזקה, וה"נ האנשים האלו שאין חוששין לא על איסור נדה ולא על קידושין, בוודאי לא שייך בהו חזקה זו."

וכן פסק בשו"ת הר צבי אבן העזר סי' עה:

"על דבר נישואין אזרחיים, דבריו צודקים דלהלכה אין לחוש לנישואין הללו, וכ"כ בתשובות מהר"ם שיק חלק אהע"ז (סי' כא), ומסיק דנכון להלכה דאין בהם חשש קידושין. וכן בספר דרכי נועם (סי' מו) כתב דבנישואין אזרחיים שדרו ביחד אין צריכה גט."

ויש להוסיף עוד, דבדור פרוץ זה, בנישואין אזרחיים אין בכלל אומדנא ברורה שנתכוונו לשם קידושין, וממילא דלא שייך לומר הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. וגם יש לדון דאין כאן עדות להקידושין, ואפילו אם כלפי שמיא גליא דנתכוונו לשם קידושין אבל אין כאן עדות, ובלי עדות לא חלו הקידושין ולכן אין לעגנה.

ובשו"ת היכל יצחק להגר"י הרצוג זצ"ל (אבן העזר ב' סי' ל') כתב:

"(ב) ומיהו לעצם הענין של נישואין אזרחיים, כשחיו אח"כ כאיש ואשתו, לדעתי הכל תלוי בטיבם של בני אדם הללו, היינו, אם הם חפשיים בדת, הרי אצלם הנישואין הממשלתיים לא פחות חוקיים להבדיל מנישואין כדת משה וישראל, ונמצא קלותם קולתם, כלומר שאמנם גלוי לכל שחיים כאיש ואישה, לא בדרך זנות, אבל כל יודעיהם ומכיריהם מחזיקים שהוא בועל אמנם בדרך אישות אבל לא לשם קנין האישות, היינו שהוא בועל על דעת הקידושין הממשלתיים, ובהם אין שום חשש של קידושין, שכפי הידוע לנו בנימוסיהם אין שום מסירת חפץ ולא שטר מידו לידה, אלא הצהרה וחתימה בספר הרישום בלבד, וזה אינו כלום, אפילו אם נעשה בנוכחות עדים כשירים (ומכ"ש כשנצטרף גיסה לעד). ואם כך לא הייתי חושש כלל.

אבל כפי הנראה בני אדם הללו יהודים שומרי דת הם, וחזקה שהנישואין האזרחיים אינם חשובים בעיניהם, להבדיל, כנישואין שלנו, ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ויש לחוש שבעל לשם קידושין, היינו לקנותה בביאה זו, וכיון שיש עדים, מהצד שגלוי לכל, הרי יש לחוש."

הרי שדעתו של הגר"י הרצוג זצ"ל שבבני זוג שאינם שומרים תו"מ שנישאו בנישואין אזרחיים, כוונת הבעילה היא על דעת הנישואין הממשלתיים ולא על דעת קידושין כדמו"י, ואין לחשוש כלל לקידושין.

אמנם יש פוסקים שהחמירו להצריך גט בקידושין שנעשו אצל הרפורמים כיון שיתכן והיו עדים כשרים בקהל, וחששו לדעת החת"ס בשו"ת סי' ק' שיש להכשיר הקידושין גם כשהעדים שיוחדו ע"י המקדש היו פסולים, מכל מקום בנדון דידן מדובר בנישואין אזרחיים שאין בהם טקס של נתינת טבעת מהאיש לאישה או אמירת הרי את מקודשת וכו', אלא רק רישום וחתימה על הסכמתם להינשא. ממילא כל הדיון הוא רק מצד החשש שמא בבעילה כוונתם הייתה לשם קידושין, ובזה כפי שהארכנו להוכיח, דעת כמעט כל הפוסקים, שבאלו שאינם שומרים תו"מ וחיו גם קודם בחיי אישות אין לחוש כלל לסברא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכיוון לשם קידושין. בר מן דין ברור שבאנשים רחוקים מתורה ומצוות אין להם שמץ של ידיעה שאישה מתקדשת בביאה, ואפילו מבין שומרי תו"מ לא רבים היודעים זאת.

ועיין בשו"ת יביע אומר (ח"ו אבה"ע סי' א' אות ג') למרן הגר"ע יוסף זצ"ל שהאריך בכך והעלה שדעת רוב הפוסקים שא"צ גט בנישואין אזרחיים, ורק משום חומרא בעלמא משום חומר אשת איש נהגו להצריך גט כשאין בכך עיגון, לחשוש לכתחילה לדעות שיש להחמיר שמא יש להסכם דין קידושי שטר ולהצריך גט.

וכן בשו"ת שמע שלמה (חלק א' אה"ע סי' ב') לראשל"צ מרן הגאון הרב שלמה עמאר שליט"א, סיכם דעת רוב הפוסקים הסוברים וכן בשו"ת משפטי עוזיאל אה"ע סי' נט', אבני אפוד ח"ב סי' כו, ישכיל עבדי חלק ד' אה"ע סי' ב' וחלק ו' סי' קא, קול מבשר ח"א סי' ז', בית זבול להגרי"מ חרל"פ ח"א סי' כז, מנחת אלעזר ח"ג סי' יב, אגרות משה סי' עה ועוד עיי"ש.

כפי שהזכרנו לעיל, מנהג בתי הדין להצריך גט במקום שאין בכך עיגון. ויש לדון האם יש בגט זה משום ריח הגט לאסור את האישה לכהן כבנדון דידן.

בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות פריה ורביה סי' ו' סעיף א') נפסק:

"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה.

הג"ה : ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה. (תשובת הרשב"א סימן תק"נ)."

ולכאורה על פי דברי הרמ"א בשם תשובת הרשב"א, כשניתן גט, אפילו אם זה בגלל קול קידושין בעלמא שהתברר שאין ממש באותם קידושין, והגט ניתן לחומרא בעלמא, יש לאוסרה משום ריח הגט, גם בנדו"ד שנישאה בנישואין אזרחיים והגט ניתן לחומרא בעלמא, היה מקום לחוש לריח הגט ולאוסרה לכהן.

אלא שדין זה שכתב הרמ"א נחלקו בו הראשונים כפי שהובא בדרכי משה שם באבה"ע סי' ו' ס"ק א, וגם בדעת הרשב"א עצמו העיר הח"מ שם ס"ק ב' שמצאנו שכתב בתשובה אחרת שאם ניתן גט שאינו נצרך על פי הדין, אינה נאסרת לכהונה.

גם בסימן י' בענין מחזיר גרושתו כתב הרמ"א וז"ל שם בסעיף א':

"ואפילו לא נתגרשה רק מכח קול בעלמא (הרא"ש כלל ל"ה), (ועיין לקמן סימן מ"ו סעיף ה' וסעיף ו')."

כך גם בענין ג"ח הבחנה בסי' יג סעיף ט' הרמ"א העיר על דברי השו"ע :

"אישה שנתגרשה ויצא קול פיסול על הגט, והצריכוה גט אחר מפני הלעז, י"א שצריכה להמתין ג' חדשים מהגט השני; ויש אומרים שאינה צריכה למנות אלא מהגט הראשון.

הגה: ויש לחוש לסברא הראשונה (היא סברת הרא"ש ור"י כתוב בטור על שמם). וכן אם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא, צריכה להמתין (ב"י בשם הרא"ש).

המחבר הביא שתי דעות בעניין הצורך להמתין ג"ח הבחנה כשהגירושין היו בגלל קול קידושין בעלמא, ודעה שניה הביא את המקילים, ונראה שכך דעתו כמקובל שהלכה כי"א בתרא. והרמ"א פסק לחוש לדעה ראשונה שיש להמתין ג"ח הבחנה גם בגט שניתן לחומרא בעלמא. וא"כ יש מחלוקת בין המחבר שהכריע בסי' יג שלא לחוש לגט שניתן לחומרא בעלמא, לבין הרמ"א שפוסק שיש לחוש לכך.

אם כי היה מקום לחלק שרק בענין חדשי הבחנה דהוי מדרבנן היקל המחבר, ומנא לן שגם לענין איסור גרושה לכהן דהוי דאורייתא גם יקל. אמנם המחבר לא כתב במפורש בסי' ו' איסור לכהונה בגט שניתן לחומרא כפי שהרמ"א כתב במפורש, אבל יתכן שמסכים עם דעתו באיסור דאורייתא, ורק בענין חדשי הבחנה דהוי דרבנן הכריע כדעה המקילה.

ובשו"ת יביע אומר למרן הרשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל חלק ו' אה"ע סי' א' פיסקה ב' האריך בזה כדרכו בקודש והביא את שיטות הפוסקים בזה ומסיק:

"לכן נ"ל נכון להלכה שאין כאן חשש קידושין. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת בית יצחק (חאה"ע סי' כט אות י). וכ"פ בשו"ת תשובה שלמה ח"ב (סי' יז – יח) להתיר בנישואין אזרחיים עפ"ד הריב"ש והתה"ד, ושאין כאן עדי יחוד וכו'. ע"ש. והגאון בעל שאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע ס"ס מב) כתב, נ"ל סברא לומר שכל מ"ש חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אין זה אלא בדורות הראשונים, שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקדושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, משא"כ לאדם זה שקרוב לומר שלא היה יודע ואינו בקי בהל' קידושין, כי היכי דנימא שבעל לשם קידושין, וגם עדי היחוד אינם בקיאים בזה כלל, והלואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הל' קידושין על מתכונתם. ולכן בנ"ד אין לחוש לקידושין. עכת"ד […] והנה הגם שהגאון הרגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' כו – כז) העלה להחמיר מאד בנישואין אזרחיים להצריכה גט. ע"ש. וכ"כ הגרי"ל צירלסאהן בשו"ת מערכי לב (סי' פז). וע"ע בס' שבט שמעון (בקונט' בית משתה דמ"ד ע"ב). ובשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' ט). ובשו"ת מלמד להועיל (חאה"ע סי' כ). ובשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (חאה"ע סי' כה). וי"ל ע"ד. כיעו"ש. אולם באמת העיקר להלכה כד' רוב האחרונים שבנישואין אזרחיים א"צ גט. וכן ראיתי להגאון ר' חיים עוזר גרודזנסקי בתשובה שנדפסה בקובץ אגרות שלו (סי' ל), שכ', שמאחר שהורו המהר"ם שיק והבית יצחק שבנישואין אזרחיים א"צ גט מעיקר הדין, מותרת גם לכהן, דהא קי"ל פנוי הבא על הפנויה לא עשאה זונה. ע"ש. וכן העלה בס' אבני האפוד ח"ב (סי' כו סק"ב). ע"ש. והגרי"מ חרל"פ בשו"ת בית זבול ח"א (סי' כז) העלה להתיר בנישואין אזרחיים בלי גט עפ"ד התשב"ץ ח"ג (סי' מז) שכ', שכל זמן שלא ראינוהו מחזר אחר קידושין כדמו"י, אין אנו מחזיקים אותו בחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולא מהני מה שדרים יחד כבעל ואישה וכו'. ע"ש. וכן העלה הראש"ל הגרב"צ עוזיאל במשפטי עוזיאל (בח"א חאה"ע סי' נט, ובח"ב סי' נד – נה). וכן העלה הגר"ע הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי (בח"ד חאה"ע סי' ב' דנ"ב ע"ג וד', ובחלק ו' חאה"ע סי' קא). וכן העלה להקל בשו"ת חלקת יעקב (ח"א סי' א, וח"ב סי' קפג והלאה). ע"ש. וכן העלה ידי"נ הגרא"י ולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר (ח"א סי' כז, וח"ב סי' יט, וח"ח ס"ס לז). ע"ש. וכ"כ הגר"מ ראטה ז"ל בשו"ת קול מבשר ח"א (סי' ז), שרוב ככל הגדולים בדורות שלפנינו הסכימו שנישואין אזרחיים א"צ גט כלל, ורק לרווחא דמילתא הצריכו גט לחומרא, וכשיש חשש עיגון בודאי שיש להקל בפשיטות. ע"ש. (וע"ע בשו"ת קול מבשר ח"ב סי' יח אות ב'). וע"ע להגרי"א הרצוג זצ"ל בשו"ת היכל יצחק אה"ע ח"ב (סי' לא). ובמ"ש בשו"ת אגרות משה (חאה"ע סי' עה). ע"ש."

אלא שבנדון שלפנינו בית הדין בתל אביב הצריך נתינת גט למבקשת כשנפרדה מבן זוגה הקודם, אף שהיה מדובר בנישואין אזרחיים, וזאת כמנהג בתי הדין לחוש לחומר איסור אשת איש ולהצריך גט שלא במקום עיגון לצאת ידי כל החששות והדעות שהובאו לעיל שיש צורך בנתינת גט.

במקום שניתן גט, אף שמן הדין לא היה חיוב בכך אלא מחומרא בעלמא, פסק הרמ"א באה"ע (סי' ו' סעיף א') שנפסלה לכהונה בשל כך. השו"ע שם כתב:

"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה."

ועל זה כתב הרמ"א שם:

"ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה. (תשובת הרשב"א סי' תק"נ)."

ומקור דברי הרמ"א הם בתשובת הרשב"א ח"א סי' תקנו ז"ל שם:

"שאלת יש תקנה בעיר הזאת בחרם וקנס שלא לקדש שום בת ישראל אלא בעשרה ושליח ציבור, וראובן שדך בתו עם שמעון ואחר כך נתבטלו הקידושין, וכשנתבטלו לחשו את ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת, וראובן הנזכר היה עם הארץ ושמע לקול המלחשים ההם ונתן שמעון גט לבתו, אבל לא יצא עליה שום קול הברה שהייתה מקודשת. ואפילו העדים מעידים שלא נעשה אלא מפני החשש ולא משום קול קידושין. אחר כך שדך ראובן הנזכר את בתו לאלעזר הכהן. אם יכול אלעזר לישאנה? כיון שלא נעשה הגט אלא מפני החשש הנזכר והעדים מעידין כן והדבר ידוע אליו שכן הוא והרי זה גט אישה פנויה או לא? ואם תמצא לומר שיכול לישא אותה הודיעני אם צריך הכרזה או לא?

תשובה: גט זה פוסל לכהונה. חדא דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן אף על פי שיש תקנה בעיר ובקנס שלא לקדש אישה שם אלא בעשרה ובש"צ =ובשליח צבור=. דילמא עבר וקדש או לא ידע או שקדש על ידי שלוחו או שלוחה חוץ מן העיר. ואפי' אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת מכל מקום אין זה ידוע לכל ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא".

ובבית שמואל אבן העזר סי' ו' ס"ק ג' העיר על דברי הרמ"א שם מתשובות שסותרות לכאורה למ"ש הרמ"א, וז"ל הב"ש:

"רק משום קול קידושין. בתשובת מהרש"ל סי' כה כתב ודווקא במשודכת יש לחוש לקול כזה אבל בעלמ' אין לחוש וע' הג"מ פ' האומר ותשובת רמב"ן סי' קלב ותשובת הרא"ש בטור ס"ס מו וב"י רס"ג ושם מבואר דוקא אם הב"ד הצריכו גט אף על גב שהיה מחמת קול בעלמ' חיישינן, אבל אם הוא נתן גט מעצמו ולא היה נצרך ע"פ הדין לא הוי גט והביא ד"מ שם וכ"כ בית הלל, אלא בתשובת רשב"א סי' תקן משמע לכאורה דסותר לזה, דהא שם היה ג"כ שידוכים וגירש מעצמו בלא דעת הב"ד, ומ"מ פוסק שם דהוי גט, ואפשר בתשו' סי' תקן שאני, דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו, אמרינן שמא אמת הדבר דקידש, משא"כ בתשובות שהביא הב"י, לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת, א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל."

מדברי הב"ש יוצא שלא בכל מקום שניתן גט לחומרא נאסרת לכהן, ויש חילוק בין המקרים, שבמקום שבית דין מחייבים גט בגלל קול או חששות שאכן היו כאן קידושין כשרים, אף שזה נעשה רק לחומרא בעלמא, יש לאוסרה לכהן. מה שאין כן כשידוע לנו מה היה באותן קידושין והתברר שאין בהם כלום, אף שניתן גט לרווחא דמילתא אין לאוסרה לכהונה. ומשמע מדברי הב"ש שדבריו נאמרו גם לשיטת הרמ"א, שכל מה שפסק הרמ"א על פי הרשב"א לאוסרה לכהונה, היינו במקום שאף שאין לנו ידיעה שהיו שם קידושין ולכן לא חייבנו אותו לתת גט, אך כיון שהוא נתן גט מעצמו, יש לחוש שמא יודע הוא שאכן היו קידושין, ולכן נתן גט, ובכה"ג אסורה לכהן כפי שפסק הרמ"א, מה שאין כן כשאנו יודעים את כל הפרטים של מה שהיה שם ואין בהם כלל חשש קידושין, גם אם ניתן גט אינו כלום ואין לאוסרה לכהונה וכדברי הרשב"א בתשובה בחלק ד' סימן דש.

לפי"ז בנדון שלפנינו שידועים לנו הפרטים שלא היה שם כלל צורה של קידושין אלא רישום במוסדות המדינה בגיאורגיה בלבד, אין לחוש כלל וגם אם ניתן גט לרווחא דמילתא אינו כלום ואין לאוסרה לכהונה.

ועיין בשו"ת יביע אומר (למרן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל חלק ו' סי' א') שמציין שהרמ"א כתב דין זה לגבי גט שניתן משום קול ולעז בעלמא הן בסי' ו' לגבי איסור כהונה וכן בסי' י' לענין מחזיר גרושתו וכן בסי' יג סעיף ט' לגבי ג' חדשי הבחנה, והשו"ע השמיט דין זה בכל המקומות האלו, ומשמע שחולק על הרמ"א וסובר שגט שניתן לחומרא בעלמא אין לחוש לו לכהונה או למחזיר גרושתו ולא לג"ח הבחנה. ומבאר שם היביע אומר שרק לעניין חומרת אשת איש שיש בו כרת וממזרות החמירו ולרווחא דמילתא ולא לאיסורים אחרים.

ועיין עוד בשו"ת שמע שלמה (למרן הרשל"צ הרה"ג שלמה משה עמר שליט"א חלק א' אבן העזר סי' ב') שדן בענין זה והכריע שם להתירה להינשא לכהן לכל הפחות לדעת מרן השו"ע ולהולכים בשיטתו. ולעיל ביארנו שעל פי החילוק של הב"ש גם לרמ"א יש מקום להתיר בנדון שנישאו בנישואין אזרחיים שידוע לנו שאין בהם כלום, ובכל מקרה הכהן שלפנינו הוא מעדת הספרדים ההולכים על פי פסקי השו"ע, ומצד זה אין לחוש שאין בגט זה כלום לחשוש שתאסר לכהן.

כשרות בת שאימה מישראל ואביה גוי להינשא לכהן

הנושא השני שעלינו לברר במקרה שלפנינו הוא האם מותר לכהן לשאת בת שאביה גוי ואמה מישראל במצב שבו הם כבר כרוכים זה בזה.

ובאנו למחלוקת הפוסקים בנדון גוי שבא על בת ישראל ונולדה בת, האם מותרת לכהן או אסורה.

בתם של גוי הבא על ישראלית, אסורה להינשא לכהן, וכפי הנפסק בשולחן ערוך (שם סי' ז סעי' יז), וז"ל:

"עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל, וילדה ממנו בת, אותה הבת פגומה לכהונה."

אלא שיש לדון במהות הפגימה, האם הפסול הוא מדאורייתא או מדרבנן, ואם הוא מדרבנן האם הכוונה שהיא אסורה להינשא לכהן רק לכתחילה, או גם בדיעבד אם נשאת תצא. כמו כן יש לדון מה נקרא דיעבד האם רק כשכבר נישאו או גם כשכבר השתדכו ועומדים להינשא.

א. המקור בסוגית הגמרא

בגמרא במסכת יבמות (מה, א), לאחר שהובאה שם המחלוקת לגבי עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל, אם הולד ממזר או כשר, מובא בזה"ל:

"דכולהו אמוראי דמכשרי, מודו דהולד פגום לכהונה מק"ו מאלמנה: מה אלמנה לכה"ג שאין איסורה שווה בכל בנה פגום, זו שאיסורה שווה בכל אינו דין שבנה פגום. מה לאלמנה לכה"ג שכן היא עצמה מתחללת, הכא נמי כיון שנבעלה פסלה, דאר"י משום ר"ש: מנין לעכו"ם ועבד הבא על הכהנת וכו' ועל הישראלית שפסלוה."

ובהמשך הסוגיא (שם ע"ב) מובא בזה"ל:

"והלכתא, עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, בין בפנויה בין באשת איש."

ב. שיטות הראשונים

מבואר א"כ, כי להלכה בנם של ישראלית מגוי הוא כשר ואינו ממזר. אולם לא נפסק להדייא מה דינו לכהונה, והרי"ף (טו, א' בדפיו) הביא בזה מחלוקת ראשונים, וז"ל:

"והלכתא וכו' הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש. ואיכא מרבוואתא דמסיימי בה, דהאי דאמרינן הולד כשר הנ"מ לישראל, אבל לכהונה הולד פגום, דאי ברתא היא אסורה לכהן, מדאמרינן מיקמי האי פיסקא: וכולהו אמוראי דמכשרי מודו שהולד פגום לכהונה ק"ו מאלמנה, ומה אלמנה לכהן גדול שאין איסורה שוה בכל בנה פגום, זו שאיסורה שוה בכל אינו דין שבנה פגום, וכי תימא איכא למפרך וכו' הכא נמי וכו'. וחזינן לרבוואתא אחריני דפסקי, והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא מסיימי שהולד פגום."

ומסיום דברי הרי"ף נראה, כי להלכה הוא מסתפק בדין הולד לכהונה, וז"ל:

"ואנן מספקא לן אי הוי פגום אי לא, מדחזינן לגמרא בתר שקלא וטריא דפסק והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא אמר והלכתא הולד פגום."

גם הרמב"ן (בספר הזכות שם) לאחר שהשיג על שיטת הראב"ד, נקט כדעת הרי"ף שלגבי כהונה עדיין הוא ספק, וז"ל:

"השיב הרב ז"ל, מסתברא כקמאי דאמרי הולד פגום וכו'. אמר המחבר, ראיות הרב אינן נכונות וכו'. ושמעינן מינה דשלש מחלוקות נינהו, ממזר, וכשר גמור, ומזוהם, ולא אפסקא לן הלכתא בזיהום כלל, ובמסקנא דגמרא דילן מידי ספיקא לא נפקי, הלכך אי נקבה היא אסורה לכהונה, ואי זכר הוא בתו אסורה לכהן, ואי נשאת אין מוציאין אותו והולד ספק חלל, וזהו דעת רבינו הגדול ז"ל, והכל שריר וקיים."

ובשו"ת שרידי אש (אה"ע סי' עא אות יט) כתב שגם להרמב"ן שאחז בספיקו של הרי"ף אינו אלא ספק מדרבנן ולכן אין מוציאין, ולשון ספק חלל שנקט שיגרא דלישנא נקט, אך אין כונתו לחלל ממש אלא לספק פסול מדרבנן עכת"ד, וכן בספר בנין אב (ח"ד סי' ז') כתב שאפשר שמ"ש הרמב"ן שהוולד ספק חלל היינו מדרבנן. וצ"ב שמדברי הרמב"ן נראה כמבואר שספק דאורייתא הוא וכנ"ל. ובפי' הרמב"ן עה"ת (ויקרא כ"ד י' כ'):

"וטעם בן הישראלית לאיש הישראלי להורות כי הגוי הבא על בת ישראל הוולד אינו ישראלי, ואע"פ שפסקנו בגמרא דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש, הרי אמרו מזהמין את הוולד שהוא פגום לכהונה, וכל שכן שאינו ישראל בשמו לענין היחס בדגלים ובנחלת הארץ, כי לשמות מטות אבותיו כתוב בהן, ומה שאמר בתורת כהנים "בתוך בני ישראל" מלמד שנתגייר, אינו שיצטרך בגירות, אלא ככל ישראל שנכנסו לברית במילה וטבילה והרצאת דמים בשעת מתן תורה, אבל נתכוונו לומר שהלך אחרי אמו ונדבק בישראל".

ומבואר בדברי הרמב"ן הללו שהפגם לכהונה הוא מהתורה, ואף שדברי הרמב"ן הללו נראים כמ"ד שהולד פגום מוודאי ולא מספק.

אמנם בשו"ת יוסף אומץ לחיד"א (סי' צא אות ד') נראה קצת כהבנת השרידי אש, וצ"ב.

ובסוף דבריו כתב הרמב"ן:

"ובמסקנא דגמרא דילן מידי ספיקא לא נפקו, הלכך אי נקבה היא אסורה לכהונה ואי זכר הוא בתו אסורה לכהן ואי נשאת אין מוציאין אותה והולד ספק חלל, וזהו דעת רבנו הגדול ז"ל והכל שריר וקיים".

והנה מ"ש הרמב"ן שהוולד ספק חלל הוא, מבואר וכמ"ש לעיל, אך על מ"ש הרמב"ן שאם נשאת אין מוציאין אותה, תמה המשנה למלך בהל' איסורי ביאה פרק יז הלכה ה', שהרי למ"ד הולד פגום דבר תורה הוא דהא מק"ו דאלמנה למדוהו:

"וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק רבינו דמוציא בגט, וכ"כ ה"ה זה פשוט דספיקא דאורייתא הוא, ואם נדחוק עצמנו דס"ל להרמב"ן ז"ל דמדרבנן הוא וק"ו לאו דוקא דהא אין מזהירין מן הדין, א"כ למה הולד ספק חלל? מאי שנא מספק חלוצה שכתב רבינו דהולד כשר? ועוד דאי מדרבנן היא כיון דמספקא לן אמאי לא תינשא לכתחילה לכהן כדין כל ספיקא דרבנן."

וסיים המל"מ שדברי הרמב"ן הללו צריכים תלמוד, וכן תמה ע"ד הרמב"ן ביש"ש יבמות פ"ד סי' לח. ובס' שער המלך איסורי ביאה פט"ו ה"ג תי' שכיון שהוא ספיקא דדינא אין מוציאין אותה בעל כרחו כיון שלדברי המיקל הוא גט מעושה "וזה שדקדק הרב ז"ל אין מוציאין אותה מידו ולא כתב לא יוציא, לאשמועינן דדוקא בע"כ הוא דקאמר דאין מוציאין אותה מידו", ועיי"ש שביאר שדווקא בספיקא דדינא הדין הוא דאין מוציאין מידו משום האי חששא דגט מעושה ולא בספק במציאות, הנה מבואר מפשטות הבנת המל"מ ומדברי שעה"מ שלמאן דמספקא ליה הוא ספק דאורייתא והולד ספק חלל.

והברכי יוסף אה"ע (סי' ד' סעיף יט) התקשה בד' מרן שכ' בשו"ע שם שהוולד פגום לכהונה ומדוע לא פסק כרי"ף שהוא ממצע בין הרמב"ם לרא"ש, וביישובו השני כ' הברכ"י שמרן ס"ל כדעת הרי"ף, אך ס"ל שגם לדעת הרי"ף אם נישאת תצא כיון שספק דאורייתא הוא, וכיון שכך אין נ"מ בין פגום לבין ספק פגום, שבין כך ובין כך תצא, ולכן לא כ' מרן להדייא שהולד ספק פגום אף דס"ל לדינא כרי"ף.

ובחי' הריטב"א (יבמות מה: ד"ה והלכתא) הביא את שתי הדעות אם כשר לכהונה או פגום לכהונה, ובסו"ד כ' "נקטינן לחומרא והולד ספק חלל", ופשטות לשונו היא שמדין חללות באנו, וגם השמיט את מ"ש הרמב"ן שאם נשאת אין מוציאין מידו, ונראה שדעתו היא שמוציאין מידו וכמ"ש הברכ"י בד' הרי"ף.

ובשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סי' ה') כתב שדין זה דהיתר בת ישראלית מגוי לכהן הוא ספק דאורייתא, ואת קושית המל"מ יש ליישב כמ"ש בשער המלך הנ"ל, ולכן כתב שגם אם נישאה לכהן בערכאות אין להזדקק להם לסדר הקידושין.

התבאר לנו מכל הנ"ל שפגם זה של ולד גוי ועבד הבא על בת ישראל הוא פגם של חללות, ולמאן דמספקא ליה הוויא ספק חלל.

ג. דעת מהרש"ל

המהרש"ל ביבמות פ"ד סי' לח כתב במסקנת דבריו שנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ואם בת היא ונישאת לכהן לא תצא אך לכתחילה לא תנשא. וכ"כ בשו"ת מהרש"ל סי' יז שבת נכרי ועבד מן הישראלית אינה פגומה אלא לכתחילה אבל אם נישאת לא תצא.

ונראה שבדברי מהרש"ל ביש"ש התבארו שלשה טעמים לכשרות בת ישראלית מגוי לכהונה: הטעם הראשון הוא שהק"ו מאלמנה, שכ' הרא"ש שלית ביה פירכא והולד לכ"ע חלל, הוא ק"ו פריכא, שהרי הגמ' מד: רצתה ללמוד שולד חייבי לאוין פגום לכהונה מהאי ק"ו שאם אלמנה לכה"ג שאין איסורה שווה בכל בנה פגום, חייבי לאוין שאיסורם שווה בכל אינו דין שבנה פגום, ועל ק"ו זה פרכה הגמרא מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת, והקשו תוספות (ד"ה שכן) שבביאת חייבי לאוין תתחלל גם האישה מק"ו מאלמנה, ותירצו התוספות דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. ועל דבריהם הקשה המהרש"ל סו"ס ק"ו הוא ואמאי אינה מתחללת? וביאר שחומרת "שווה בכל" אינו מעלה ומוריד, ואדרבא, איסורי כהונה חמירי אף שאינם שוים בכל, וכיון שכך גם הק"ו לגבי הולד איפריך, דמה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת, ובה מצינו שהולד חלל, מה שאין כן חייבי לאוין שאין האישה עצמה מתחללת, וכשם שיש לבאר כך בדברי הגמ' מד: הנ"ל כך יש לבאר בדברי הגמ' מה. ביחס לגוי הבא על בת ישראל, וא"כ הק"ו פריכא הוא, עכת"ד מהרש"ל בטעמו הראשון.

אמנם בתוס' (יבמות טו: ד"ה מה) לאחר שביארו שלענין האם אין ללמוד שנתחלל מק"ו מאלמנה, דאין חללה אלא מאיסורי כהונה, כתבו: "ולענין בנה ודאי הוה בעי למילף בק"ו, אבל פסול האישה דהיינו פסול חללות שהייתה כשרה ונתחללה לא ילפינן". ונראה ביאור דבריהם, שרק לגבי אישה יש לדון אם מתחללת מכאן ולהבא יש לדמות לאיסורי כהונה דוקא ואין חללה אלא מאיסורי כהונה, משא"כ לגבי הולד, אלא שקושית הגמ' "מה לאלמנה לכה"ג שכן היא עצמה מתחללת" אינה אלא פירכא, וליישבה די בזה שגוי הבא על בת ישראל כיון שנבעלה נפסלה לתרומה אף אם אינה חללה. וכ"כ בתוס' ישנים (יבמות טו: ד"ה ומה אלמנה) שהקשו כקושיית התוספות, שכשרוצה הגמרא ללמוד מחזיר גרושתו מאלמנה לא קאמר אין חללות רק מאיסורי כהונה, ותירץ "דזה הק"ו אינו רק מבנה, ובוודאי דין הוא שבנה יהיה פגום אף שלא מאיסור כהונה", וכ"כ הרש"ש בהגהותיו על הרא"ש יבמות שם וז"ל "לענין הזרע שפיר ילפינן ק"ו וכן מבואר לעיל ט"ו ב' בתוד"ה מה, ונראה שנעלמו דברי התוס' הנזכרים גם מהמהרש"ל שמביא לקמן באות הסמוך בקושייתו הראשונה על הק"ו". ונראה שזהו טעם הרא"ש הנ"ל שס"ל שהאי ק"ו לית ביה פירכא, וא"כ אי מקושיה זו דהמהרש"ל לא איריא, וכ"כ בס' עצי ארזים (אה"ע סי' ד' סק"ד).

אלא שהמשנה למלך (פי"ז מהל' איסורי ביאה ה"ז, הובא בפת"ש ס"ד סק"ג) תמה על שיטת הרמב"ן, שהרי ספק דאורייתא לחומרא, וז"ל:

"ומ"מ דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הם בעיני, דהא למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום, דבר תורה הוא, דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכו', וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא, כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק רבינו דמוציא בגט, וכתב ה"ה זה פשוט דספיקא דאורייתא הוא… סוף דבר שדברי הרמב"ן ז"ל הללו שגבו ממני והדבר צריך תלמוד."

ועל קושיא זו תירץ ה"שער המלך" (הלכות איסורי ביאה פט"ו ה"ג, ד"ה ועל מש"כ ה"ה וכו', והובא בפת"ש שם), וז"ל:

"ולי נראה ליישב ע"פ מ"ש מהריב"ל ז"ל ח"ד סי' יט, שנסתפק הרב ז"ל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא באיסור ערוה, קצתם אומרים שהיא אסורה לבעלה וקצתם אומרים שהיא מותרת, אי אזלינן בתר המחמיר, כיון דהוי דבר ערוה, או דילמא כיון דכופין אותו לגרש אזלינן בתר המיקל, כי היכי דלא ליהוי גט מעושה וכו' יעויי"ש. ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ן ז"ל, דתופס לשון אחרון שכתב מהריב"ל, וס"ל דדוקא בספק גרושה במציאות, כגון ספק קרוב לו וכיוצא, מוציאין אותה בע"כ, כיון דספק דאורייתא היא ודין תורה מוטלת עליו לגרשה, הו"ל גט מעושה כדין. אבל הכא דמספקא לה הלכתא כמאן, אין מוציאין אותה בע"כ, כיון דלכשתמצי לומר דהלכה כמאן דמיקל הו"ל גט מעושה. וזהו שדקדק הרב ז"ל אין מוציאין אותה מידו, ולא כתב לא יוציא, לאשמועינן דדוקא בע"כ הוא דקאמר דאין מוציאין מידו, כן נ"ל."

נמצאנו למדים מדברי השעה"מ, שלדעת הרמב"ן מצד הדין היא אכן חייבת לצאת מבעלה, אלא שאי אפשר לכופה לגט מחשש גט מעושה.

והנה, הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ל') השיג על מסקנת הרי"ף שעדיין הוא ספק, וכתב וז"ל:

"ואיני רואה לכאן מקום שיפול בו ספק, מדקאמר לעיל סתמא דגמרא דכולהו אמוראי דמכשרו מודו דהולד פגום לכהונה ק"ו מאלמנה וכו', וכיון דק"ו לית ליה פירכא, ליכא מאן דפליג עליה. ומה שלא הזכיר הגמ' בכאן והלכתא הולד פגום, משום דלא צריך למיפסק, דכבר מסיק סתמא דגמרא לעיל דכולהו אמוראי מודו דבנה פגום, דליכא מאן דפליג, ולא הוצרך לפסוק אלא שהוולד כשר לקהל ואפי' באשת איש."

ואולם לנימוקי יוסף (שם ד"ה אבל עכו"ם) הייתה גירסא אחרת בדברי הרי"ף, וז"ל:

"ודעת הרי"ף ז"ל, דמדחזינן לגמרא בתר שקלא וטריא דפסקינן הלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא אמרינן הולד פגום – שאינו פגום, והכי מסתברא וכו'. מכל הני משמע שהיא מותרת אף לכהונה, מדלא חייש לפסול כהונה וכו'. וא"ת והא איכא ק"ו, י"ל דאינהו סברי דאע"ג דהיא מתחללת בביאה זו אין הולד מתחלל, דרחמנא אפקריה לזרעא דעכו"ם וכביאת בהמה חשיב, והולד נגרר אחר האם וכאילו כולו ישראל, דבן בתך הבא מן העובד כוכבים קרוי בנך."

ובדעת הרמב"ם מצינו בזה מחלוקת בין נושאי כליו. דהנה על פסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו ה"ג) ז"ל:

"עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל, הולד כשר בין פנויה בין באשת איש."

כתב המגיד משנה וז"ל:

"ויש מי שכתב, שאם ילדה בת שהיא פסולה לכהונה, והרמב"ן ז"ל העלה הדבר בספק."

מלשונו משמע כי הרמב"ם לא עסק בדין זה.

אכן המשנה למלך השיג על דבריו, וז"ל:

"כתב ה"ה, ויש מי שכתב שאם ילדה בת פסולה לכהונה. כבר כתבתי לעיל בפי"ג, שזה נמי דעת רבינו, וקצת תימה בדברי ה"ה שלא רמז מזה כלום, והדבר נראה מוכרח כמו שכתבתי שם."

וכוונתו למש"כ הרמב"ם (פי"ג שם ה"ח) וז"ל:

"היה נשוי לישראלית או לגיורת ויש לו בנים, ואמר נתגיירתי ביני לבין עצמי, נאמן לפסול את עצמו ואינו נאמן לפסול את הבנים, וחוזר וטובל בב"ד."

והקשה המגיד משנה שם, וז"ל:

"ויש לדקדק, כיון שקי"ל עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, כמו שיתבאר פרק טו, אפילו יהיה כדבריו (שגירותו לאו גירות), הולד כשר הוא, ויראה לי דנ"מ לדידן."

ובמשנה למלך כתב על דברי המ"מ וז"ל:

"נפקותא זאת שכתב ה"ה לא מיתוקמא בדברי רבינו וכו', ואפשר שדעת רבינו כמ"ש ה"ה בפט"ו, דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דיש מי שכתב דאם ילדה בת פסולה לכהונה, ועז"כ כאן ואינו נאמן לפסול את הבנים לענין אם ילדה בת."

ואולם, הב"ש (ריש סי' ד' סק"ב) נקט בדעת הרמב"ם שלא כדברי המשנה למלך, וז"ל:

"הרי"ף מסופק וכו' והרמב"ם כתב דהם כשרים."

ובהגהות "יד אפרים" כתב וז"ל:

"והב"י והמשל"מ כתבו להיפך בזה. ולפענ"ד דהרמב"ם דעתו כהרי"ף, ולכן סתם הדברים, וכמו שכתב הרמב"ן לדעת הרי"ף לענין חופה."

לסיכום: לגבי פסול כהונה בוולד של גוי הבא על ישראלית, מצינו שלש שיטות בראשונים:

• הולד ספק חלל, ואם נשאת לכהן אין מוציאין – רי"ף (לגירסתנו), הרמב"ן, וכן הרמב"ם (לפי' היד אפרים). לדעת השעה"מ שיטת הרמב"ן היא, שתצא ככל ספק דאורייתא, אלא שאין כופין.
• הולד כשר לכהונה – רי"ף (לפי גי' הנמוק"י, וכ"כ בברכ"י בשם הרמ"א בתשובה סי' סט, ושו"ת בנימין זאב בדעת הרי"ף, הובא באוצהפ"ס לסי' ד סעי' ה אות ו'), הנמוק"י, הרמב"ם (לפירוש הב"י ריש סי' ד', מ"מ, ב"ש), וכ"כ הריטב"א (סו"פ האומר) בשם רבו.
• הולד פגום לכהונה – ראב"ד, רא"ש, טור (ריש סי' ד'), וכן הרמב"ם (לדעת המשל"מ).

דעות הפוסקים הלכה למעשה

בשו"ע אבן העזר (סי' ד' סעי' יט) נפסק בזה"ל:

"גוי ועבד וכו', באו על בת ישראל בין פנויה בין אשת איש, הולד כשר ופגום לכהונה."

וכך פסק השו"ע גם לעיל (שם סעי' ה'), וכן להלן (סי' ז' סעי' יז). אלא שלשון השו"ע: "פגום לכהונה" צריכה ביאור, האם כוונתו לומר שגם בדיעבד אם נשאת הבת לכהן מוציאין לפי שהיא חללה ודאי, או לא.

ולכאורה מצאנו בזה סתירה בדברי ה"חלקת מחוקק", שמחד כתב (סי' ד' סק"ג), וז"ל:

"אלא שפגום לכהונה – כמו בכל כותי הבא על בת ישראל וכדלקמן סעי' יט, וילפינן בגמ' מק"ו דאלמנה דבתה פסולה לכהונה והוי חללה. ומיהו יש חולקין בזה (הרי"ף, וה"ה בשם הרמב"ן פט"ו מהא"ב), דלא הוי אלא ספק, ואם נשאת הבת לכהן לא תצא, והולד ספק חלל."

מדבריו אלו משמע לכאורה, כי לדעת השו"ע הולד חלל ודאי.

אולם מנגד, על דברי השו"ע להלן (סי' ז'), כתב ב"חלקת מחוקק" (סקכ"ו) וז"ל:

"מלשון פגומה משמע דלכתחילה לא תנשא לכהונה, אבל חללה ממש לא הויא. ועיין במהרש"ל סי' יז."

כאן כתב הח"מ להדיא, כי לדעת השו"ע הבת פסולה לכהונה רק לכתחילה, אך אינה חללה ממש לאוסרה לכהן אף בדיעבד. ומסתבר שכן סובר הח"מ בדעת השו"ע, ולא כפי המדוייק מלשונו לעיל.

ואולם, ב"באר הגולה" (ריש סי' ד' סק"י) כתב על דברי השו"ע "פגום לכהונה", בזה"ל:

"ופירושו, שאם היא בת אסורה לכהן, ואם נשאת לכהן מוציאין מידו והולד חלל."

לדברי ה"באר הגולה", דעת השו"ע היא כדעת הרא"ש הטור ודעימיה, שפסולה לכהונה לגמרי ובניה חללים בודאי, ואם נשאת תצא. [באוצר הפוסקים (אות י') מובא שדעת ה"ברכי יוסף" (סקי"ג) היא, שלשיטת המחבר הוי ספק דאורייתא ולכן אף בדיעבד מוציאין, וכהשגת ה"ים של שלמה" (יבמות פרק החולץ סי' לח על הרמב"ן), עיי"ש].

ולכאורה היה מקום להוכיח מלשון המחבר שדעתו היא כפי שנקט הבאה"ג בהבנת דבריו, שהרי העתיק את לשון הטור בענין זה.   

בטור סי' ד' איתא בזו הלשון:

"ואחד מאלו וכו' הבא על בת ישראל, הולד כשר לקהל, אלא שפגום לכהונה."

והנה, ה"בית יוסף" לאחר שהביא את דעת הרי"ף (שמסתפק), ודעת הרמב"ן (שהולד ספק חלל), ודעת הרמב"ם (שמכשיר), סיים בסו"ד בדעת הרא"ש, וז"ל:

"והרא"ש כתב על דברי הרי"ף, איני רואה כאן מקום שיפול בה ספק, מדקאמר לעיל וכו', וכיון דקל וחומר לית ליה פירכא, ליכא מאן דפליג עליה, ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש."

כלומר, הב"י ביאר את כוונת הטור שכתב "פגום לכהונה", כדעת הרא"ש שהוולד פגום לכהונה בוודאי ולא מחמת ספק, והיינו שהוולד חלל גמור (ושלא כדעת הרמב"ן שהזכירו הב"י קודם לכן, שהוולד ספק חלל). והלא בשולחן ערוך (שם ס"ה) העתיק הב"י את לשון הטור כצורתו ללא שינוי:

"ואחד מאלו וכו' שבא על בת ישראל הולד כשר לקהל, אלא שפגום לכהונה."

ומכיון שכך, ודאי שכוונת השו"ע במש"כ "פגום לכהונה", הוא כפי שביאר בכוונת הטור, ומוכח כי דעת השו"ע היא שהולד חלל גמור.

והנה, על דברי השו"ע שהולד פגום לכהונה, כתב ה"בית שמואל" (סי' ד' סק"ב) וז"ל:

"הרי"ף מסופק בזה אם הם פגומים לכהונה, והרמב"ם כתב דהם כשרים, אלא הרא"ש כתב דהם פגומים לכהונה מק"ו, מכה"ג הבא על האלמנה שבנה פגום אע"פ שאין האיסור שוה בכל, ק"ו אם בא אחד מאלו קודם שנתגיירו על בת ישראל שהולד פגום לכהונה. ולפסק הלכה נראה לכאורה, בדיעבד אין מוציאין אם נשאת לכהן, דהא לרמב"ם כשר, וכן להרי"ף והרמב"ן אין מוציאין."

וכן כתב הב"ש על דברי השו"ע להלן (סי' ז' סקל"ט), וז"ל:

"הבת פגומה – כבר כתבתי ריש סי' ד' (סק"ב) דלא תצא, וכן כתב מהרש"ל בתשובה סי' יז."

נמצא אם כן, כי ה"בית שמואל" הכריע להלכה, שאם נשאת בדיעבד אין מוציאין, והיינו כדעת ה"חלקת מחוקק" בשיטת השו"ע.

מצאנו אם כן שלוש שיטות בדעת השולחן ערוך:

• הבת פגומה לכהונה רק לכתחילה, ואם נשאת לא תצא, ובניה ספק חללים – חלקת מחוקק, והכרעת הבית שמואל.
• הבת פגומה בודאי, ובניה חללים – באר הגולה.
• הוי ספק דאורייתא ולכן מוציאין אף בדיעבד – ברכי יוסף. לדעה זו מסתבר, כי בניה הם ספק חללים.

האם הולד פגום לכהונה מדאורייתא או מדרבנן

והנה, מכל העולה עד כאן – בביאור שיטות הראשונים והפוסקים – נראה, כי נידון פסול הבן או הבת שנולדו מגוי הבא על בת ישראל, הוא לענין פסול דאורייתא, שהרי במס' יבמות (מה, א, מובא בתחילת ענין זה) למדים לפסול זה מק"ו. ולא מיבעיא לשיטות שהולד פגום בודאי (ראב"ד, רא"ש וטור, רמב"ם לדעת המשנל"מ, ובאר הגולה לדעת השו"ע), שבפשוטו הכוונה שהוא פגום מהתורה, אלא אף לשיטות שהוא פגום מספק (רי"ף, רמב"ן, ורמב"ם לדעת היד אפרים, ח"מ בדעת השו"ע, והב"ש), ספק זה הוא ספיקא דאורייתא, ודנים בו כפגום מהתורה.

על פי הנחה זו, הקשה המשנה למלך (פי"ז איסורי ביאה ה"ז, הובא לעיל) על שיטת הרמב"ן הסובר שאם נשאת אין מוציאין אותו והולד ספק חלל, שהרי ספק דאורייתא לחומרא, וז"ל:

"ומ"מ דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הם בעיני, דהא למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום, דבר תורה הוא, דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכו', וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא."

וגם תירוצו של ה"שער המלך" (הובא לעיל שם) מסתמך והולך על הנחה זו, שנידון הולד אם הוא פגום או לא היינו פגום מהתורה, וע"כ תירץ שלדעת הרמב"ן אכן מצד הדין היא חייבת לצאת מבעלה, אלא שאין לכופה לגט מחשש גט מעושה, וכאמור לעיל.

אלא שרבים מגדולי האחרונים סוברים, שהנידון בפגם הולד הוא פגם מדרבנן, כי מהתורה ודאי שאינו פגום, ואף שלמדים פסול זה מק"ו, כתבו האחרונים טעמים רבים לפרוך את הק"ו, ושכוונת הגמרא בק"ו זה הוא לאסמכתא בעלמא. ולהלן נביא חלק מדבריהם (מובא גם באוצהפ"ס סי' ד' אות ו'):

הרעק"א בתשובה (מהדו"ק סי' צא) כתב, שהק"ו שייך רק בעבד הבא על בת ישראל שבו יש איסור ד"ולא יהיה קדש", אבל בעכו"ם – לפי דעת התוס' (יבמות טז, ב' ד"ה קסבר) שביאתו בישראל אינה אסורה מהתורה – הק"ו הוא רק מדרבנן, כי היאך נלמד את דינו של גוי בק"ו מאלמנה לכה"ג שאסורה מה"ת, וז"ל:

"דאף להפוסקים דסברי דקיי"ל דהולד פגום לכהונה, י"ל דהוא רק דרבנן כמ"ש ביש"ש, ולענ"ד נראה לכאורה דכן הוא, דלכאורה יש לתמוה למ"ש תוס' ספ"ק דיבמות, אההיא דס"ל לר"י נכרי ועבד הבא על בת ישראל דהולד ממזר אף דבביאת נכרי ליכא איסור דאורייתא, מ"מ ממזר לא תליא בביאת היתר אלא ביש בו הויה או לא, עיין שם, הא מ"מ עדיין יקשה דאיך ילפינן בק"ו דפגום מיהו הוי מאלמנה לכ"ג דאין איסורה שוה בכל וכו', הא בנכרי ליכא איסור כלל, ואין ראיה מאלמנה לכ"ג דאסורה לו, וצ"ל דעיקר הק"ו לענין עבד דאיסורו מדאורייתא, ובנכרי באמת היה הק"ו בדרך אסמכתא, דהשוו חז"ל נכרי ועבד להדדי."

הרמ"ע מפאנו (תשובה קכד) כתב, וז"ל:

"מיהו אף על גב דזרעה כשר מן התורה, מדרבנן מיהת הולד פגום, כדאמר רב יוסף דכלהו אמוראי דמכשרי מודו בהכי, ואף על גב דמסיימי בה ק"ו מאלמנה כדלעיל, הא ודאי לאו ק"ו דאורייתא הוא, דכל היכא דאיכא למפרך ביה כל דהו מיפריך, אלא מדרבנן, וק"ו כל דהו לאסמוכי ליה חומרא בעלמא סגי."

וז"ל המהרש"ל בספרו "ים של שלמה" (יבמות פ"ד סי' לח):

"ולולי דמסתפינא מחברי להקל, הייתי מפרש דעיקר ק"ו דקאמר תלמודא אינו אלא אסמכתא בעלמא, ואיסורא הוא דעביד, אבל אי נשאת אותה בת לכהן אין הבן מהן חלל, ולא משוינן להאי בת כחללה אלא כפגומה בעלמא ולאסרה היא גופא על הכהן."

ועיין גם ב"בית מאיר" (סי' ד' ס"ה) שדחה את הק"ו, אולם הוסיף וכתב שקשה לדחות ק"ו שתופס הש"ס במוחלט, ושגם היש"ש אחרי הערותיו מסיק שלא מלאו לבו לומר דהוי רק אסמכתא. וכך כתב היש"ש במסקנתו:

"מ"מ חלילה לי להתיר לכתחילה, שיצא הדבר בספק מפי הרי"ף, אבל אם נשא אין מוציאין מידו, וכ"ש שהולד כשר."

נמצא שלדעת הרמ"ע מפאנו, הים של שלמה, הרעק"א והבית מאיר – הבן פגום לכהונה רק מדרבנן, וכי הק"ו שבגמרא הוא ק"ו פריכא.

למעשה יש מקום להתיר את הבת אף לכהונה כיון שיש לצרף כאן מספר ספיקות:

א. מחלוקת הראשונים אם יש לאסור בת גוי לכהן.

ב. גם לדעות האוסרות נחלקו הפוסקים אם הוי איסור דאורייתא או איסור דרבנן.

ג. בגוונא שכבר השתדכו המבקשת והחתן הכהן, כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ה') בדין היתר האישה לכהונה (ולא בדין בניה) ושם נקט בפשטות שכל איסור זה דבת ישראלית מגוי לכהן הוא מדרבנן וכמ"ש רעק"א הנ"ל בשו"ת סי' צא ועוד, וכ' שם שאף אם נרשמו כנשואים בספרי הערכאות הוה כדיעבד וכמ"ש בשו"ת ויען אברהם סי' ע"ט הנ"ל.

ונראה פשוט שאם התירו לישא אישה זו לכתחילה, אם נישאו בערכאות, פשיטא שהולד כהן גמור, וע"ע בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ז') שכ' שדין זה דרבנן ואם נישאת הבת כשרה וכמ"ש הבית מאיר הנ"ל ועוד וכ"כ עוד בשו"ת יביע אומר (ח"ז אה"ע סי' ט' אות ג') שכל איסור זה הוא דרבנן ושם באות ו' הבי"ד שו"ת ויען אברהם הנ"ל ונראה דנקט כוותיה, ועוד כ' שם לדחות דברי האג"מ דס"ל שהוא ספק דאורייתא.

ובשו"ת יביע אומר (ח"י אה"ע סי' י"ד) הבי"ד שו"ת ויען אברהם הנ"ל שאם נישאו בערכאות משיאין אותן בחו"ק כדמו"י, והביא סמך לדבריו מדין הנטען מן הנכרית ונתגיירה שלא יכנוס ואם כנס לא יוציא, שמצינו שגם אם נישאו זל"ז בנימוסיהן הוי כדיעבד, ושכ"כ בשו"ת ויאמר יצחק אה"ע סי' קנ"ה ועוד, ואם היה שמץ פסול כהונה בבן, מה מקום להשוות הדינים, הלא דין נטען הוא לכתחילה מדינא דתלמודא, ואילו בנדו"ד כיון שיש פגם כהונה בבן אורויי לא מורינן וע"כ שעולה מדברי הרב שהדינים שווים, וגם דין זה דבת ישראלית מגוי לכהן הוא לכתחילה ואם כנס בניו שנולדו לו ממנה הם כהנים גמורים.

ובשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ג אה"ע סי' לז) כ' ג"כ להתיר בנישאו בערכאות ודימה זאת לדיעבד וממילא נראה פשוט שהילדים אין בהם שום פסול.

העולה מכל האמור שיש להתיר למבקשת להינשא לחתנה המיועד הכהן ובנים שיוולדו להם הם כהנים כשרים וכן הבנות שיוולדו כשרות להינשא לכהנים, ובלבד שיסכימו עימי חברי כיון שיש כאן חידוש להקל שתי קולות הן בענין ריח הגט, שפסקנו להקל שבגט שניתן עקב נישואין אזרחיים אין בו איסור משום ריח הגט, והן בענין בת גוי שפגומה לכהן לכתחילה, ונקטנו לקולא במקום שהם כבר משודכים וכרוכים זה בזה שנחשב כדיעבד.

 שלמה שושן

קראתי בעיון דברי חברי הרה"ג הגר"ש שושן, ודבריו מקובלים כי שני ההיתרים שהביא מיוסדים על אדני פז, לא אניס ליה כל רז, מתוק הוציא מעז, אלא שחייש לכך שיש בדבר שתי קולות, ומתוך זה מבקש הוא את הסכמת ההרכב, כי כל קולא מקובלת היא מקדמת דנא אצל רבים וכן טובים, אך לא מצינו שמאן דהוא צירפם יחד.

ובעניין זה יש להעיר ע"פ הגמ' מסכת עירובין דף ו' ע"ב:

"ומי עבדינן כתרי חומרי? והא תניא: לעולם הלכה כבית הלל, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי – עושה, כדברי בית הלל – עושה. מקולי בית שמאי ומקולי בית הלל – רשע, מחומרי בית שמאי ומחומרי בית הלל – עליו הכתוב אומר "הכסיל בחשך הולך", אלא, אי כבית שמאי – כקוליהון וכחומריהון, אי כבית הלל – כקוליהון וכחומריהון."

ושם בהמשך הסוגיה:

"ואיבעית אימא, הכי קאמר: כל היכא דמשכחת תרי תנאי ותרי אמוראי דפליגי אהדדי כעין מחלוקת בית שמאי ובית הלל – לא ליעבד כי קוליה דמר וכי קוליה דמר, ולא כחומריה דמר וכי חומריה דמר. אלא: או כי קוליה דמר וכחומריה עביד, או כקוליה דמר וכחומריה עביד".

ופירש רש"י על אתר ומסכת ראש השנה דף יד ע"ב:

"והאוחז בזו קולי בית שמאי וקולי בית הלל – רשע, שהרי דבריו סותרין זה את זה כדי להקל."

מיהו לא התבאר כאשר אין סתירה בין הקולות והפוסק מצרף כמה קולות אי הוי דבר שאינו ראוי או הוי כשר לכתחילה.

ועיין בחידושי הר"ן מסכת עירובין דף ז' ע"א:

"כי לא עבדינן בתרי חומרי היכא דסתרן אהדדי. כלו' היכא דקיימ' לן דהלכתא כחד מינייהו כי הכא שהדבר ידוע שהלכה כב"ה, ולפיכך אפי' ממדת חסידות לא עבדינן כתרי חומרי דסתרן אהדדי, אבל במקום שהדבר ספק ודאי עבדינן כחומרי דמר וכחומרי דמר, דבשל תורה הלך אחר המחמיר".

ומשמע דבדרבנן ואיכא ספק רשאי להקל אף בתרתי דסתרי, וכל שכן במקרה שאין בדבר סתירה וכבנד"ד דתרי מילי דרבנן נינהו, גם ריח גט שבא מחשש ללעז על הגט וגם לדעות שאסורה בת גוי לכהן, דלדעת הגרעק"א הוי דרבנן.

ועיין תורת חיים מסכת עירובין דף ז' ע"א:

"כל היכא דמשכחת תרי תנאי ותרי אמוראי דפליגי כעין מחלוקת בית שמאי ובית הלל לא ליעבד כו'. והיינו דוקא היכא דסתרן אהדדי כדאמר בסמוך דטעמא דחומרי דמר בהאי הוי קולא בדוכתא אחריתי, וטעמא דקולא דמר בהאי הוי חומרא בדוכתא אחריתי, לכך מאן דעביד בהנך תרי דוכתי לחומרא "הולך בחשך" שאינו רואה טעמו של דבר, ומאן דעביד בתרי דוכתי לקולא רשע הוא, שהרי דבריו סותרין זה את זה כדי להקל, אבל היכא דלא סתרי אהדדי, לא הוי לא רשע ולא כסיל, מיהו נהי דלא הוי לא רשע ולא כסיל מ"מ לאו שפיר למיעבד הכי, אלא בשל תורה ילך אחר המחמיר ובד"ס ילך אחר המיקל, כדקתני בפ"ק דע"א היו שנים אחד אוסר ואחד מתיר, רבי יהושע בן קרחה אומר בשל תורה הלך אחר המחמיר בשל סופרים הלך אחר המיקל, אמר רב יוסף הלכה כרבי יהושע בן קרחה".

ולפי דבריו ניתן לפסוק כתרי קולי דווקא בדברי סופרים, ונלע"ד דזה דוקא כאשר אין הכרעה הלכתית, אך כאשר יש הכרעה הלכתית ניתן להקל בין בדאורייתא בין בדרבנן, וכאן הרב הפוסק לא הכריע מצד ספק אלא מצד ודאי ומדברי סופרים וספרים שקיבצם כעמיר גורנה וזה בין בדאורייתא בין בדרבנן.

ועוד כמ"ש לעיל שתרי עניינים הללו שפסקנו בהם לקולא עיקרם דאורייתא, דריח הגט הוי מטעם לעז והוי דרבנן, וכן אף לרא"ש שאוסר כתב הגרעק"א דהוי מדרבנן.

וקצת סיעתא לדברי יש בדברי הריטב"א מסכת עירובין דף ז' ע"א:

"גמריה איסתפיק ליה. פירוש ולא היה מי שיברר לו האמת, אבל מי שעשה חומרא דמר ודמר מפני שאינו יודע הדין אף על פי ששורת הדין כך יש לו לעשות, מכל מקום אכתי קרינא ביה שהוא כסיל הולך בחשך שהיה לו ללמוד ולא למד".

משמע דכל הסוגיה הזו באין הכרעה קאמר. ואע"פ שלא ניתן להכריע בתרי קולי דסתרי אהדדי, אבל בדלא סתרי משמע דניתן להכריע לכתחילה.

ועיין בחידושי הרשב"א מסכת נדה דף לו ע"א:

"הלכתא כרב לחומרא והלכתא כלוי לחומרא. ואף על גב דאמרי' בפ"ק דעירובין (ו' ב') ובריש פ' אלו טרפות (מ"ד א') דמאן דעביד כחומרי דמר וכחומרי דמר בחומרי דסתרן אהדדי עליו הכתוב אומר "הכסיל בחשך הולך", שאני הכא דמספקא לן אי כמר ואי כמר ומספיקא אזלינן בכולהו לחומרא, ודכוותה איתא לקמן בפ' יוצא דופן גמ' איזהו סימניה הלכה כדברי כולם להחמיר".

משמע מדבריו דבדבר שיש לו ספק רשאי להחמיר אף בתרתי דסתרי. ולכאורה בדבר שהינו לקולא אין להתיר מחמת הספק אבל מחמת הוודאי וכשאינו סותר שרי, ועדיין צ"ע בשיטתו.

וכ"כ בסמ"ג עשין סימן נ':

"ואף על פי ששני פסקים אלו סותרין זה את זה מ"מ הואיל והדבר [הזה] ספק בידינו יש לחוש לשניהם להחמיר (ע"פ סה"ת סי' קכה)".

ונהדר לבעיא שהעלנו, האם במקום דלא סתרי אהדדי יש רשות וסמכות לכתחילה ללכת בתר קולא בשני העניינים, או דלא אריך למעבד הכי.

דמחד גיסא י"ל דאין ראוי להרבות בגיבוב קולות, שהרי בכך אנו מרבים ספק חללים בישראל, ועל הצד שיש לאסור, הננו מביאים תקלה על הציבור ומאשרים בגושפנקא דרבנן חיי מתירנות.

ומאידך, הרי אם חכמי ישראל ינטו בדור שלנו לצד חומרא, לא רק שלא יקשיבו לדבריהם, חיישינן דיפקיעו עצמן מכל וכל מדין התורה, וכמ"ש חז"ל בעניין קבלת עדות של ע"ה שאם לא נקבל, יעשו בדיני טומאה וטהרה דינים לעצמן ויפקיעו עצמן מכל וכל.

ועוד, שלפי המסתבר קשה הדבר להפקיע אותם זה מזה לאחר שכבר חיים בצוותא, ויש בכך גזרה שאין הציבור מסוג זה יכול לעמוד בה.

אמנם אם לא נתיר הרי בדור הבא הדבר יבדק שוב ופרושים יזהרו, או מאידך יפקיעו עצמו לגמרי מכל יוחסין והרי אנו מרבים פסולי יוחסין בישראל.

וראיתי פרי מגדים, (אורח חיים, סדר הנהגות הנשאל עם השואל, סדר שלישי), שכתב:

"יא. כתב כנסת הגדולה בכללי הפוסקים אות ס"ד וס"ה, אין כח לחלוק עכשיו מסברת עצמו על הספרים שנתפשטו ברוב ישראל וקבלו עליהם, פסקים וכתבים [תרומת הדשן חלק ב' סי' רמ"א]: ויכולין אנו לפסוק כקולי דמר וכקולי דמר היכא שאין סותרין זה לזה".

הרי שכותב היתר בדבר כביעתא בכותחא, לא כל פיקפוק וחשש ששרי לכתחילה לנקוט בתרי קולי היכי דלא סתרי אהדדי.

וכ"כ בשו"ת בצל החכמה (חלק ו' סי' כט):

"אחר החיפוש מצאתי בסדר והנהגת השואל עם הנשאל שבסוף הפתיחה הכוללת לרבינו הפרמ"ג (סדר השלישי אות י"א) שכ' בשם הכנה"ג בכללי הפוסקים "ויכולים אנו לפסוק כקולי דמר וכקולי דמר היכא שאין סותרין זה לזה" עכ"ל. ואין כללי הפוסקים של הכנה"ג תח"י לעיין בו, אמנם סתמא משמע, כי גם בדאורייתא דינא הכי, ולא רק דלא מקרי רשע בהכי, אלא היתר גמור הוא גם לכתחילה, ואמנם זה במכריע כן לפי שיקול דעתו וכלעיל (אות ד')".

כתב בזה ג' עיקרים להלכה:

• דשרי לנקוט בתרי קולי דלא סתרי אהדדי ואף לכתחילה.
• אף היתרים במילי דאורייתא.
• ודוקא ע"י הכרעה מכוח העיון והדקדוק ולא מחמת ספק.

נמצאנו למדים שההיתרים של רב אחאי גאון הגר"ש שושן, מיוסדים על סברא וקרא למען שמו, ומצטרף אף אני לחיתומו, כי ה' בכל עימו, שיר השירים אשר לשלמה.

איתן זן בר

להלן נימוקים שכתבתי בתיק אחר להתיר בדיעבד נישואי בת נכרי לכהן:

"יש מקום להתיר לצדדים להינשא על סמך האמור בתשובת הגרע"א ובבית מאיר דלעיל. ועל פי האמור בתשובת אג"מ הנזכרת לעיל – "שיש דברים ששעת הדחק נחשב כדיעבד". (אלא שהאג"מ לשיטתו, לא הסכים להתיר בנדון דידיה, כי סבר שבבת נכרי לכהן קיים איסור דאורייתא). ומה שכתב בדברי יוסף לגבי גוי הנשוי לבת ישראל בקביעות ונולדה הבת, שלפי דברי הגרע"א – מאחר ובכה"ג האיסור מהתורה, גם הק"ו מהתורה – אין דבריו מוכרחים, מכיוון שאפשר לומר שגם לפי שיטת הגרע"א, קיימת אותה פירכא שכתב בספר בית מאיר כמבואר לעיל, דהיינו: מה לאלמנה שכן איסורה גם בדרך זנות, תאמר בבת נכרי וישראלית שאיסורה רק בדרך אישות, אלא שהגרע"א, לגבי נדון דידיה לא נצרך לכך, כי שם נשאל לגבי בת שנולדה מגוי דרך זנות, ובזה אין צורך לפרוך את הפירכא הנ"ל, דמכיוון דליכא איסורא דאורייתא, אין כלל ק"ו.

יתר על כן – לכאורה יש מקום לדייק מדברי הגרע"א, מדכתב שהק"ו נאמר לגבי בת עבד ולא כתב שהוא קיים גם לגבי בת גוי שנולדה בדרך אישות, מכאן שלגבי דין זה הק"ו לא נאמר, ואיכא למימר שזה משום הפירכא הנ"ל."

עיין גם בפסק דין שניתן על ידי בית הדין באשקלון בתיק מספר 853346/1, ביום י"ז בסיון תשע"א (19/06/2011) (פורסם באתר הנהלת בתי הדין), שהביא מקורות נוספים לביסוס ההיתר, ובכללם מספר תשובות מדברי הגר"ע יוסף והגר"ש משאש. אוסיף עוד, כי בדברי יוסף בסימן הנזכר, עוסק במקרה שבו אימה של מבקשת ההיתר הייתה אשת איש שלא קיבלה גט כדמו"י מבעלה היהודי אלא רק התגרשה בערכאות, ונישאה לנכרי בעודה אשת איש, ושם החמיר וכתב שיש איסור דאורייתא לכו"ע לבת זו להינשא לכהן, אך ענין זה לא קיים בנידון שלנו.

נימוקים אלו יפה כוחם גם לנדון דידן ועל כן אני מצטרף להיתר זה.

הרב חיים בזק – אב"ד

מסקנת הדברים היא להתיר את המבקש להינשא למ' כהן בלבד, אך אינה רשאית להינשא לכהן אחר.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ל' בשבט התשפ"ב (01/02/2022).

הרב חיים בזק – אב"ד                       הרב שלמה שושן                            הרב איתן זן בר

הפוסט ריח הגט בגט שניתן לחומרא הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשת המבקש לבירור ייחוסו לכהונה.

המבקש נולד בתאריך א' בכסלו תשס"ב (16.11.01).

הוריו נישאו ברבנות בירושלים בשנת 2000. אם המבקש עלתה לארץ מאוסטרליה. הוריה יהודים. אבי המבקש החזיק את עצמו ככהן. היה עולה לדוכן בנשיאת כפיים בבית הכנסת, עולה לתורה ראשון, וגם ביחס לבניו התנהג ככהן, הם עלו לדוכן, לבן הבכור לא עשו פדיון בכור בגלל שהחזיק את עצמו ככהן. ביה"ד שוחח עם הסבא, אבי האבא, יהודי שעלה מברית המועצות. הוא אינו דתי אך לדבריו אמרו לו אנשים שהוא כהן והוא בירר ומצא באנציקלופדיה שמשפחת ר' הם כהנים. מאז לא היה ניכנס לבית הקברות, ונהג מנהגי כהונה. בנו (אבי המבקש) המשיך מסורת אבותיו, הנהגתו של אביו, ונשא את כפיו ועלה לתורה ראשון. בכתובה שלו כתבו כהן.

הורי המבקש התגרשו ואבי המבקש נשא גיורת בפולין, ומאז הודיע להם אביהם כי הם אינם כהנים באמת.

 כעת הופיע המבקש לבירור ייחוסו לכהונה.

אלו הן עיקרי העובדות.

מעיון בחומר עולה כי משפחת המבקש החלה לנהוג במנהגי כהונה על סמך דברי הסבא כי מבירור שערך עולה כי משפחת ר' הם כהנים. על סמך זה הוא החל לנהוג בכל דיני הכהונה, לעלות לתורה ראשון, לשאת כפיים, ושלא להיטמא למת. אחריו המשיך בכל מנהגי הכהונה כנ"ל בנו [י'] שהוא אביו של המבקש, במשך שנים רבות. כמו כן המבקש ואחיו נהגו בנשיאות כפיים ועלייה ראשון וכו'. התפנית והשינוי בהנהגה זו החלה כאשר אבי המבקש התגרש מאשתו ונשא גיורת, וכדי להתיר לו נישואין אלו הכריז כי אינו כהן על דרך דברי חז"ל "לא עבדו ישראל ע"ז אלא כדי להתיר להם עריות" (סנהדרין ס"ג.).

בשו"ע אבן העזר סימן ג' ס"א כתב וז"ל:

מי שבא בזמן הזה ואמר: כהן אני, אינו נאמן. ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו, ולא יקרא בתורה ראשון ולא ישא את כפיו. הגה: וי"א דנאמן לקרות בתורה ראשון ולישא את כפיו בזמן הזה, שאין לנו תרומה דאורייתא שנחוש שמא יעלו אותו לתרומה (ב"י בשם הרמ"ך). וכן נוהגין האידנא בכל מקום שאין נוהגין בתרומה בזמן הזה וליכא למיחש למידי. ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד. אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא לוקה, והנבעלת (לו אם היא פסולי כהונה) ספק חללה. ואם היה מסיח לפי תומו, נאמן. כיצד, מעשה באחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר: זכור אני כשהייתי תינוק והייתי מורכב על כתפו של אבא, הוציאני מבית הספר, הפשיטוני את כתנתי והטבילוני לאכול תרומה לערב וחבירי בדלים ממני והיו קורין אותי: יוחנן אוכל חלות, והעלהו רבינו הקדוש לכהונה ע"פ עצמו. עכ"ל.

דעת הרמ"א – נאמן לקרות בתורה ראשון בזה"ז, שאין לנו תרומה דאורייתא דניחוש שמא יעלו אותו לתרומה.

וכתב בח"מ סק"א דהרמ"ך התיר רק לקרות בתורה, דאין בזה איסור, אבל לישא כפיים דאיכא איסור עשה אין מקילין.

ובס"ק ב' כתב – דהיום בא"י דנוהגין בתרומה דרבנן לא יעלה בתורה ראשון דיש לחוש שמא יעלו אותו לתרומה דרבנן.

ובב"ש סק"ב כתב דקורא בתורה ראשון, ולא חיישינן שמא יאכל בתרומה משום דבחו"ל אין נוהג תרומה לא חיישינן. והקשה הא יש חשש שמא יישא כפיו, ותירץ דכל דבר שאין לו הנאה בזה לא חיישינן שיעשה איסור, משום הכי לא חיישינן לשום דבר רק לשמא יאכל בתרומה, אבל אין חשש משום נשיאות כפיים או עלייה לתורה. לכן בא"י דנוהג תרומה אינו נאמן לעלות בתורה ולנ"כ אפילו בזמן הזה.

הכלל העולה מדינים אלו:

לעניין יוחסין בעינן לכו"ע שני עדים שהוא כהן. ולתרומה דרבנן די בעד אחד, ונאמן גם לקרות בתורה ראשון ולנשיאות כפיים.

ולכל הדעות אוסר עצמו בגרושה וחללה ואינו מיטמא למתים, ואם נשא או נטמא לוקה.

וכתב הב"ש סק"ג דכיון שהחזיק עצמו לכהן נאמן על עצמו להחמיר והוי התראת ודאי על פיו (מגיד משנה).

העולה מן האמור:

דעת השו"ע שאדם אינו נאמן לומר כהן אני, אולם מדין שוויא אנפשיה נוהג הוא דיני כהונה, אוסר עצמו בגרושה ואינו מטמא למתים. ולדעת הרמ"א אדם נאמן לומר כהן אני, ונוהג בכל דיני כהונה.

משכך במקרה דנן המבקש צריך לנהוג בדיני כהונה לדעת השו"ע מדין שוויא אנפשיה.

אולם במקרה דנן אבי המבקש לאחר שהנהיג עצמו ככהן נשא לאשה גיורת החליט כי הוא אינו כהן. אבי המבקש גר בפולין ביה"ד ניסה ליצור עמו קשר, אך הוא סירב לשתף פעולה ולהשיב לשאלות ביה"ד. ויש לדון האם יכול לתת אמתלא ולחזור בו מהכהונה.

ומצינו בשו"ת חוט השני סימן י"ז אשר דן בכך וז"ל:

איש אחד שהיה מוחזק לכהן ט"ו שנה לכל דבר שבקדושה לישא כפיו (עבה"ט לעיל סימן ג' סק"א ומ"ש שם) ולפתוח ראשון ולקרוא ראשון ולפרוש מטומאת מת ועתה קידש גרושה אחת והכחיש את כהונתו לומר כי מעולם לא היה כהן ומה שאמר שהוא כהן לא היה אלא בשביל ליטול גדולה לעצמו לפתוח ראשון ולקרוא ראשון וכתוב הדבר פשוט שאין הכהן יכול להכחיש מה שהיה מוחזק בו זמן רב שהרי אפי' חזקת שלשים יום הוא חזקה אפילו להיות הורגין (וכדלקמן סי' י"ט ס"ב) וכ"ש חזקה של ט"ו שנים ואין לומר הרי נתן אמתלא לדבריו שעשה כן כדי ליטול גדולה ואמרינן בפ"ב דכתובות כו' (וכדלקמן סימן מ"ז ס"ד) זה אינו מכמה טעמים חדא שאין האמתלא מבוררת ועוד דכל שעשה מעשה ל"מ אמתלא והכא עשה מעשה במה שעלה לדוכן וכיוצא ואפי' למ"ד דמהני (ע' בי"ד סימן קפ"ה) היינו אם לא עשה המעשה רק זמן מועט וגם אם לא עשה המעשה כ"כ בגלוי לעיני כל דכולי האי לא מחציף אינש נפשיה וגם אם לא עשה רק דבר אחד אבל בנ"ד שעשה מעשים הרבה כ"כ שנשא כפיו וחתם עצמו כהן ונהג בכל דיני כהן כמה פעמים פשיטא שאין מועיל אמתלא ועוד דכל היכא שעושה איסור לאו כל כמיני' לתת אמתלא דמוקמינן ליה בחזקת שלא עשה איסור עד עתה שנכנסה בו רוח שטות ועוד דחזקה זו של נשיאת כפים אלימא טפי שאין האמתלא מועלת בה ועוד נראה דכל מקום שאמרו חכמים דמהני אמתלא היינו כשאמתלא הוא לסלק את ההיזק אבל אם אמר שעשה כן לשם תועלת לא מהני אמתלא וטעמו של דבר הוא משום כל אמתלא הוא בטענת אונס כאילו אמר שלא עשה מתחלה כן אלא מפני האונס ואם האונס הוא מפני ההפסד חשוב אונס דאתי ליה מעלמא ואם הוא מפני שירא שמא לא יגיע לו התועלת שהוא מבקש הוי אונסא דאתיא ליה מנפשי' (עיין בתשובת ברית אברהם סי' צ"ד אות ו' שפקפק עליו בזה ע"ש) ובזה מרווח לן למה לא הזכירו חז"ל שתועיל אמתלא גבי כל הני דשוי אנפשי' חד"א (עמ"ש לקמן סי' קט"ו ס"ו ס"ק כ"ט) ועוד דבזמן ארוך כ"כ כזה אין סברא שתועיל אמתלא (עב"ש לקמן סימן י"ט ומ"ש בפ"ת שם) ואף על פי שלא נתנו חכמים שיעור לדבר מ"מ ענין האמתלא הוא לפי ראות חכמי ישראל ומכל הני טעמי אמינא שאין יכול להכחיש כהונתו וכופין אותו לגרשה כמו בכהן דעלמא. ואין חילוק בין זמן הזה לדורות הראשונים שהיה להם כתב יחוס ואדרבא כיון שכל הכהנים בזה"ז הן בכהונתן מחמת חזקה א"כ הכהן הזה הוא כמו שאר כהנים כו' עכ"ל.

העולה מדברי חוט השני כי אין האמתלא מועילה כיון דאינה מבוררת. וכן לאחר שעשה מעשה ועלה לדוכן אין האמתלא מועילה לבטל המעשה והחזקה.

ועוד, דאמתלא מועילה רק לסלק היזק, אבל אם אומר כן כדי לקבל תועלת, כגון כאן כדי לישא גיורת, אינו נאמן.

אמנם מצינו, הובא באוצה"פ סי' ו' שהביא מדברי בית יצחק להתיר. וז"ל שו"ת בית יצחק אבן העזר א סימן כג:

ע"ד שהעידו ג' עדים שמכירין את פלוני כי הוא בן פלוני ויודעים שאינו כהן וכן העידו רבים מהעם. והוא עלה בק' לדוכן וראשון לתורה רק נתן אמתלא לדבריו יען פ"א קנה בש"ת [=בשמחת תורה] על ליציטאטיאן כהן וטעה וסבר שעי"ז נעשה כהן לכל דבר. והנה אח"כ הי' בעירנו להעמיד מצבה על קבר אביו ולא רצה ללכת על קברו ואף שידע שאביו לא הי' כהן בכ"ז סבר שהוא כהן. וכאשר גירש את אשתו נכתב בהגט כי גם אביו הי' כהן אמנם הוא אומר שלא שאל אותו הבד"צ כלל על אביו ורק על עצמו שאלוהו אם הוא כהן והשיב כי הוא כהן. ועתה הוא רוצה להחזיר גרושתו ושואל כת"ה אם ל"א בזה שאחד"א כיון דכ' הרשב"א דאף נגד עדים אמרינן שאחד"א:

תשובה המל"מ פ"ז מאישות הביא דהיכי דחזר מדבריו גם הרשב"א מודה. ובפ"ג מיבום לא כ"כ. אך בפסקי מהרי"א חולק והנראה דאמתלא מהני בוודאי אך המהרי"ט בראשונות סי' קמ"ח כ' כמה טעמים דבנהג בכהונה ל"מ אמתלא א' משום דעשה מעשה ב' משום דאחר ל' יום ל"מ אמתלא וגם בפני רבים ל"מ אמתלא. ועוד בנ"ד גרוע האמתלא מהשאלה אשר במהרי"ט. אולם שם הי' בלא עדים ובנ"ד יש עדים ומהני אמתלא גרוע. ועוד יש להביא סניף מדברי תשו' מהראנ"ח הובא בבאה"ט אה"ע סי' ד' ס"ק ל"ז דביש ידים מוכיחות שמשקר ל"א שאחד"א ובפ"ת שם הרגיש מדברי הרשב"א דאפי' נגד עדים אמרינן שאחד"א וי"ל טעם הרשב"א דאדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים ע"כ אומדנות והוכחות עדיפא מעדים ובנ"ד שכל אנשי העיר מכירין את אביו שלא הי' כהן והתוס' כ' ביבמות פ"ח דהיכא דדבר גלוי וידוע לא אמרינן תרי כמאה ע"כ י"ל דהרשב"א מודה בכה"ג ומהני אמתלא גרוע וע' תשו' הרדב"ז ח"א סי' שצ"ח שכ' באשה שהחזיקה עצמה לעגונה מחמת טעות חשוב זה גופא אמתלא:

אבל לאחר העיון נראה דאינו דומה לנידון דידן, כיון דשם מדובר דיש עדים המעידים ויודעים שאינו כהן וכן העידו רבים מהעם, ומה שטעה ועלה בתורה ראשון בשמחת תורה וסבר שהוא כהן ודאי החזיק עצמו בטעות ואינו כהן. משא"כ במקרה דנן שאין עדים השוללים את כהונתו של המבקש, וגם יש מוחזקות לכהונה למשפחה בשם זו.

 אולם מצינו בשו"ת אגרות משה (אבה"ע ח"ד סי' יא) שכתב באחד שהחזיק עצמו כהן והתברר שכל ידיעתו מאביו, דכתב דאינו כהן וז"ל:

"בדבר אחד שהחזיק עצמו לכהן ונתברר שכל ידיעתו היא מאביו, שבעת שקראו אותו לשמחת הבר מצוה אמר שהוא כהן, אבל אביו אינו שומר תורה כלל, וגם שברח מבית אביו בילדותו מצד מרדו באביו, שלפי הדעת לא היה לו לידע כל כך דבר כזה, שלכן אין לו שום נאמנות לזה שהוא כהן, וגם אשה אחת שהייתה בת אחי אבי אבא, שהיא שני בשני עם אביו הנזכר, אמרה איך אפשר שאתה כהן מאחר שאבי שהוא אחי אביך אינו כהן, שלכן אין לחוש למה שאמר אביו.

ומצד אמירתו לאוסרו בפסולי כהונה מדין שויה אנפשיה חד"א אין לאוסרו, מכיון שהחזקת עצמו לכהן הוא ע"פ אמירת אביו שאין לו נאמנות, לכן אינו צריך לגרש את אשתו הגיורת, שהיא גיורת בצדק וזהירה בכל דיני התורה, ורשאי לחיות עמה כמו כל ישראל בגיורת כי איננו כהן."

אולם נראה לחלק: בתשובה זו לא התברר כיצד התברר לו מאביו שהוא כהן, במקרה דנן אביו אמר לו שהם כהנים על סמך החזקה שמשפחת ר' מוחזקים ככהנים, והם נהגו ככהנים א"כ כיצד אפשר לבטל את חזקתם.

ואכן מצינו בדברי שבט הלוי שנקט להחמיר, וז"ל בשו"ת שבט הלוי חלק ט סימן רנג:

והנה כ"ז נאמר בזמן שעכ"פ רוב כלל ישראל שמר על עיקרי תורה ומצות ולא הפקיר יחוסו לאיסורי עריות ויחוס, אבל בזמן הזה באלה שבאים מרוסיא שזה כבר כמה דורות שאפס תורה ויחוס מהם, ונתערבו בהמוניהם בגוים ובפסולים, או מסביבה של כאלה שכמעט רוב נאבד בנשואי תערובות ואיסור, האם כהנים אלה כהני חזקה יקראו שנאסר להם עכ"פ עפ"י הלכה פסולי כהונה, ונתיר נ"כ וכו'.

ונהי דלמעשה מי שבא ואמר כהן אני (ונקרא ג"כ כהן) אפילו מאלה גם אם אין אנו מעלים אותו לכהונה מכל מקום שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא ואוסר עצמו בגרושה וחללה ושאר פסולי כהונה, ואין אנו עושים עובדא להתירו אפילו לחלוצה דרבנן כמבואר כ"ז בפוסקים אה"ע סי' ג' ס"א ועוד.

הרי דעת שבט הלוי להחמיר ובפרט דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ואוסר עצמו בגרושה וחללה.

מכל האמור נראה לפסוק להחמיר כדעת השו"ע ושבט הלוי דאדם הבא ואומר כהן אני אינו נאמן, אולם מדין שוויא אנפשיה נוהג הוא דיני כהונה ואוסר עצמו בגרושה ואינו מטמא למתים.

ככל שהמבקש ימצא ראיות חדשות בנושא הכהונה, ידון ביה"ד שוב על סמך החומר הנ"ל.

הרב שלמה תם – אב"ד               הרב יעקב שטיינהויז – דיין

דעת המיעוט

דיון והכרעה

השאלות העומדות בפנינו הן:

אדם שהחליט להחזיק עצמו בכהונה וחוזר בו באמתלא האם נאמן לחזור?

האם נידוננו עדיף מאמתלא מכיון שידוע מה סיבת החזקה, ומתברר שהחלטת האב והנהגתו בכהונה הינה בגלל שם משפחה או סיבה שאינה מבוססת על פי הדין, והוי כחזקה בטעות?

האם הנהגת האב בכהונה מחייבת את הבנים?

חזקת כהונה של האב

הפת"ש (סימן ו' סק"א) כתב וז"ל:

"עיין בתשובת חוט השני סימן י"ז באיש אחד שהיה מוחזק לכהן ט"ו שנה לכל דבר שבקדושה לישא כפיו (עבה"ט לעיל סימן ג' סק"א ומ"ש שם) ולפתוח ראשון ולקרוא ראשון ולפרוש מטומאת מת ועתה קידש גרושה אחת והכחיש את כהונתו לומר כי מעולם לא היה כהן ומה שאמר שהוא כהן לא היה אלא בשביל ליטול גדולה לעצמו לפתוח ראשון ולקרוא ראשון וכתוב הדבר פשוט שאין הכהן יכול להכחיש מה שהיה מוחזק בו זמן רב שהרי אפי' חזקת שלשים יום הוא חזקה אפילו להיות הורגין (וכדלקמן סי' י"ט ס"ב) וכ"ש חזקה של ט"ו שנים ואין לומר הרי נתן אמתלא לדבריו שעשה כן כדי ליטול גדולה ואמרינן בפ"ב דכתובות כו' (וכדלקמן סימן מ"ז ס"ד) זה אינו מכמה טעמים חדא שאין האמתלא מבוררת ועוד דכל דעשה מעשה ל"מ אמתלא והכא עשה מעשה במה שעלה לדוכן וכיוצא ואפי' למ"ד דמהני (ע' בי"ד סימן קפ"ה) היינו אם לא עשה המעשה רק זמן מועט וגם אם לא עשה המעשה כ"כ בגלוי לעיני כל דכולי האי לא מחציף אינש נפשיה וגם אם לא עשה רק דבר אחד אבל בנ"ד שעשה מעשים הרבה כ"כ שנשא כפיו וחתם עצמו כהן ונהג בכל דיני כהן כמה פעמים פשיטא שאין מועיל אמתלא ועוד דכל היכא שעושה איסור לאו כל כמיני' לתת אמתלא דמוקמינן ליה בחזקת שלא עשה איסור עד עתה שנכנסה בו רוח שטות ועוד דחזקה זו של נשיאת כפים אלימא טפי שאין האמתלא מועלת בה וכו'. ומכל הני טעמי אמינא שאין יכול להכחיש כהונתו וכופין אותו לגרשה כמו בכהן דעלמא. ואין חילוק בין זמן הזה לדורות הראשונים מהיה להם כתב יחוס ואדרבא כיון שכל הכהנים בזה"ז הן בכהונתן מחמת חזקה א"כ הכהן הזה הוא כמו שאר כהנים."

העולה מדבריו: אדם שהחזיק בכהונה וטוען שהיה חזקה בשקר אינו יכול לחזור בו מחזקת כהונה, ואמתלא לא מהני כי עשה מעשה זמן רב בגלוי ברבים, וגם שבטענת האמתלא יוצא שעשה איסור נשיאות כפים.

אמנם בשו"ת בית יצחק (אבן העזר א סימן כג הובא באוצה"פ סי' ו) התיר, וז"ל:

"ע"ד שהעידו ג' עדים שמכירין את פלוני כי הוא בן פלוני ויודעים שאינו כהן וכן העידו רבים מהעם. והוא עלה בק' לדוכן וראשון לתורה רק נתן אמתלא לדבריו יען פ"א קנה בש"ת על ליציטאטיאן כהן וטעה וסבר שעי"ז נעשה כהן לכל דבר. והנה אח"כ הי' בעירנו להעמיד מצבה על קבר אביו ולא רצה ללכת על קברו ואף שידע שאביו לא הי' כהן בכ"ז סבר שהוא כהן. וכאשר גירש את אשתו נכתב בהגט כי גם אביו הי' כהן אמנם הוא אומר שלא שאל אותו הבד"צ כלל על אביו ורק על עצמו שאלוהו אם הוא כהן והשיב כי הוא כהן. ועתה הוא רוצה להחזיר גרושתו ושואל כת"ה אם ל"א בזה שאחד"א כיון דכ' הרשב"א דאף נגד עדים אמרינן שאחד"א:

תשובה המל"מ פ"ז מאישות הביא דהיכי דחזר מדבריו גם הרשב"א מודה. ובפ"ג מיבום לא כ"כ. אך בפסקי מהרי"א חולק והנראה דאמתלא מהני בוודאי אך המהרי"ט בראשונות סי' קמ"ח כ' כמה טעמים דבנהג בכהונה ל"מ אמתלא א' משום דעשה מעשה ב' משום דאחר ל' יום ל"מ אמתלא וגם בפני רבים ל"מ אמתלא. ועוד בנ"ד גרוע האמתלא מהשאלה אשר במהרי"ט. אולם שם הי' בלא עדים ובנ"ד יש עדים ומהני אמתלא גרוע. ועוד יש להביא סניף מדברי תשו' מהראנ"ח הובא בבאה"ט אה"ע סי' ד' ס"ק ל"ז דביש ידים מוכיחות שמשקר ל"א שאחד"א ובפ"ת שם הרגיש מדברי הרשב"א דאפי' נגד עדים אמרינן שאחד"א וי"ל טעם הרשב"א דאדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים ע"כ אומדנות והוכחות עדיפא מעדים ובנ"ד שכל אנשי העיר מכירין את אביו שלא הי' כהן והתוס' כ' ביבמות פ"ח דהיכא דדבר גלוי וידוע לא אמרינן תרי כמאה ע"כ י"ל דהרשב"א מודה בכה"ג ומהני אמתלא גרוע וע' תשו' הרדב"ז ח"א סי' שצ"ח שכ' באשה שהחזיקה עצמה לעגונה מחמת טעות חשוב זה גופא אמתלא"

ישוב הסתירה בין הבית יצחק לחוט השני

והנה יש חילוק במהות החזקה במקרה של חוט השני והמקרה של הבית יצחק:

החוט השני שאסר באיסורי כהונה מדבר באדם שלא ידוע מה יחוסו, וא"כ ע"י החזקה שהחזיק בכהונה יש הוכחה שהוא כהן, וכך יש לפסוק עליו אחר שהחזיק בכהונה, אבל הבית יצחק איירי בחזקה שידוע לנו שאינה מוכיחה את יחוסו, שהרי יודעים שאביו אינו כהן, ובזה פסק שיכול לחזור בו מכיוון שכל החזקה לכהונה הייתה ללא בסיס.

ובפשטות ני"ד דומה למקרה של הבית יצחק, שידוע לנו שאין בסיס לנהוג בכהונה, ועל כן אין משמעות לחזקה שאב המבקש נהג ככהן, וכן אין לדון משום שוויא אנפשא חתיכה דאיסורא.

סיבה נוספת לביטול חזקה מחמת שהחזקה בטעות

בשו"ת בית אפרים (סי' מ"ט) כתב:

"כיון שאנו מוחזקין שזו ארוסתו של פלוני מלקין עליה, ור"ל דאע"ג שאין אנו יודעים מחמת מה אנו מוחזקין בכך, מסתמא היה הדבר ידוע אז כשנתארסה בפומבי ומאז נצמחה החזקה זאת, ואמרינן שמסתמא היו עדים כשרים כדת משה. ולפיכך הוחזקה זו לאשת איש מאז עד עתה. משא"כ היכא שהחזקה זאת ידוע לנו מבטן מי יצא, כגון ע"פ עצמם או ע"א דעלמא, באמת י"ל דמודה המהרי"ק דאף למלקות לא מהני".

וכן מצינו בשו"ת אגרות משה (אבה"ע ח"ד סי' יא)שכתב וז"ל:

"בדבר אחד שהחזיק עצמו לכהן ונתברר שכל ידיעתו היא מאביו, שבעת שקראו אותו לשמחת הבר מצוה אמר שהוא כהן, אבל אביו אינו שומר תורה כלל, וגם שברח מבית אביו בילדותו מצד מרדו באביו, שלפי הדעת לא היה לו לידע כל כך דבר כזה, שלכן אין לו שום נאמנות לזה שהוא כהן, וגם אשה אחת שהיתה בת אחי אבי אבא, שהיא שני בשני עם אביו הנזכר, אמרה איך אפשר שאתה כהן מאחר שאבי שהוא אחי אביך אינו כהן, שלכן אין לחוש למה שאמר אביו.

ומצד אמירתו לאוסרו בפסולי כהונה מדין שויה אנפשיה חד"א אין לאוסרו, מכיון שהחזקת עצמו לכהן הוא ע"פ אמירת אביו שאין לו נאמנות, לכן אינו צריך לגרש את אשתו הגיורת, שהיא גיורת בצדק וזהירה בכל דיני התורה, ורשאי לחיות עמה כמו כל ישראל בגיורת כי איננו כהן".

כהונה בעולים מרוסיה

בשו"ת שבט הלוי להגר"ש וואזנר זצ"ל (חלק י' סי' רכה) כתב וז"ל:

"אבל באלו המשפחות שכבר מדורות חיו חיים בלי תורה ומצוות, וכמש"כ גם כ"ת באלו שהיו מעודם בקיבוצים, חילונים שפרקו עול מכל מצוות התורה בעו"ה… לא כן בנידון כזה שהחילוני הזה בא מתרבות אנשים כאלה… ואם רבנו המהרש"ל כתב על כוהנים יראי אלוקים דקרוב דרובם נתבלבלו, אם כן בהתוסף עוד על זה כוהנים הגרים בקיבוצים או שבאו מרוסיה שהם חילונים גמורים מדורות, שכמעט אין ספק דודאי נתחללו, והדברים נוטים שאין צריך להתרחק מגרושה זו".

אמנם מאידך גיסא מצינו בדברי שבט הלוי שנקט להחמיר, ראה שו"ת שבט הלוי (חלק ט סימן רנג) שכתב וז"ל:

והנה כ"ז נאמר בזמן שעכ"פ רוב כלל ישראל שמר על עיקרי תורה ומצות ולא הפקיר יחוסו לאיסורי עריות ויחוס, אבל בזמן הזה באלה שבאים מרוסיא שזה כבר כמה דורות שאפס תורה ויחוס מהם, ונתערבו בהמוניהם בגוים ובפסולים, או מסביבה של כאלה שכמעט רוב נאבד בנשואי תערובות ואיסור, האם כהנים אלה כהני חזקה יקראו שנאסר להם עכ"פ עפ"י הלכה פסולי כהונה, ונתיר נ"כ וכו', ונהי דלמעשה מי שבא ואמר כהן אני (ונקרא ג"כ כהן) אפילו מאלה גם אם אין אנו מעלים אותו לכהונה מכ"מ שויא אנפשי' חתיכא דאיסורא ואוסר עצמו בגרושה וחללה ושאר פסולי כהונה, ואין אנו עושים עובדא להתירו אפילו לחלוצה דרבנן כמבואר כ"ז בפוסקים אה"ע סי' ג' ס"א ועוד.

ונראה לומר שאין סתירה בין התשובות: בח"ט מדובר באדם שעלה מרוסיא ואמר שהוא כהן (ונקרא כהן) ולכן יש בו משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ודינו כספק כהן ולכן מחמיר על אף שיש ריעותא כללית בכהונה ברוסיא. אבל בח"י שמדובר באדם שכל הנידון בגלל ששם משפחתו כהן אין להחמיר משום הטעמים שכתב שם.

איסור שוויא של האב כלפי הבן

ויש לדון בני"ד שאביו החזיק עצמו לכהונה, ובאביו הדין שהוא ספק כהן וחייב בחומרות של כהן, א"כ שייך בו דינא דשוויא ודינו כספק כהן, האם גם הבן נאסר בחומרות כהונה או שדין שוויא הוא רק באב ולא בבנו.

 והנה בספר שב שמעתתא (ו', יא') דן בזה האם בשוויא אנפשיה הוי כדין יכיר שאב נאמן על בנו או אינו נאמן ומסיק שנאמן על בניו שייוולדו לאחר האמירה, וכן יש לדייק מדברי הח"מ והב"ש שהנבעלת לו ספק חללה וה"ה זרעה וא"כ לפי"ז המבקש הינו ספק כהן כאביו, ומדין יכיר.

ועי' פסקי דין רבניים (ח"יד עמוד 381) שהביא מחלוקת ולחלק מהראשונים אין דין יכיר על כהונה של בנו, וכן אין דין שוויא על הבן.

לפי הנ"ל, היה צורך לזמן את אב המבקש וכן לשמוע ממנו את סיבת התחלת הנהגתו בכהונה ואת סיבת ביטול הכהונה על ידו, והאם יש סיבה מוצדקת מדין אמתלא, או סיבה אחרת לביטול הנהגת כהונה, ולשמוע ממנו את עמדתו וגרסתו בסיבת הנהגת הכהונה אצלו. אם אכן האב יגיד כפי שנאמר בשמו יש לפסוק כי המבקש אינו כהן ורשאי להינשא לפסולי כהונה.

אמנם בני"ד אין צורך לזמן את האב, שהרי הופיע בביה"ד (בהרכב הרב אושינסקי שליט"א) סב המבקש, ואלו דבריו בדיון:

הסב מעיד (בפני שלשה) בזה"ל:

"אני כהן, אני חושב כך, כל משפחת ר' הם כהנים. אבא שלי גם היה כהן. אבא שלי לא היה דתי. אני לא הולך לבית קברות ושומר מרחק כמו כהן. אני לא יודע אם אבא שלי הלך לבית קברות. לא היה לנו קשר".

הסב נשאל: "מי אמר לו שהוא כהן". ותשובתו:

"כל משפחת ר' הם כהנים. ראיתי באנציקלופדיה ששם משפחת ר' זה שם של כהנים".

המבקש מוסיף:

"במקור שם המשפחה היה ר'. וכשהם הגיעו לשבדיה שינה המתרגם שם המשפחה לשם ר', עם חולם".

נשאל הסב:

"באיזה גיל נודע לו שהוא כהן".

ותשובתו:

"מגיל 35 נודע לי זאת. מעיון באנציקלופדיה יהודיות. זה לא מסמך ספציפי על המשפחה שלי, רק ספר כללי שמדובר שם גם על משפחת ר'".

עד כאן מדברי סב המבקש.

וא"כ לפי דברי הסבא של המבקש אין שום רקע משפחתי על כהונה ובדאי שאין סיבה לחיוב והנהגת כהונה על בנו, ולכן אין מקום לכהונת המבקש אף לא לחומרא.

למסקנה, בני"ד על סמך הופעת הסב בביה"ד ועדותו וסיפורו על מצב המשפחה דהיינו אביו וכן הוא בעצמו שאינם שומרי תורה ומצוות, ולא הייתה שום הנהגת כהונה באביו. א"כ לפי כל הנ"ל אין חשש כהונה במשפחה זו.

נידון נוסף – חיובים הנובעים מחמת הנהגת אדם בכהונה:

יש להסתפק אדם שאמר שהוא כהן ללא הוכחה ובמקום שאין חיוב מעיקר הדין אבל נהג משום חומרא של ספק, והדבר לא נשלל, דהיינו אין הוכחה שאינו כהן, האם בנו חייב להתנהג ג"כ ככהן כפי שהאב החמיר מדין אל תטוש תורת אמך?

דהיינו אב שנהג חומרא מרצונו, האם חייב הבן להחמיר או לא.

בשו"ע יו"ד הלכות נדרים (סי' ריד' סעי' ב') נפסק:

"קבלת הרבים חלה עליהם ועל זרעם ואפילו בדברים שלא קבלו עליהם בני העיר בהסכמה אלא שנוהגין כן מעצמם לעשות גדר וסייג לתורה וכן הבאים מחוץ לעיר לדור שם הרי הם כאנשי העיר וחייבים לעשות כתקנתן ואף בדברים שהיו אסורים בהם בעירם מפני מנהגם ואין מנהג העיר שבאו לדור בה לאסור הותרו בהם אם אין דעתם לחזור".

וכתב הבא"ט (סק"ה) שהחוות יאיר דן האם הבן חייב לנהוג בחומרת האב.

וז"ל החוות יאיר סי קכו

"ומשמע ודאי אפי' בפירוש קבלו עליהם ועל זרעם לא יוכלו לחייב זרעם אחריהם. ונראה לענ"ד דודאי קרא דשמע בני מוסר אביך וגו' הוא אסמכתא בעלמא ותדע דאל"כ ה"ל למימר מקרא דשאל אביך ויגדך דבתורה והואיל דאתינא להכי י"ל דדוקא קבלת רבים בקהילה דקביעו יחד והכי משמע לשון הריב"ש שהמקום גורם."

נמצא כי אין חוב לבן לנהוג בחומרות כהונה בגלל הנהגת האב.

נידון הנהגת המבקש ככהן:

הפת"ש שם וז"ל,

עבה"ט ומ"ש ועיין בחוות יאיר אם הבן מחוייב לנהוג כו' עיין בזה בתשובת זכרון יוסף חי"ד סימן י"ד מ"ש על דבריו והעלה דאין הבן מחוייב להתנהג בהנהגת אביו זולת מה שהתנהג גם הבן מאז שהגדיל שהרגילוהו אבותיו ללכת בדרכיהם ועל אופן זה מיירי נמי המחבר שכתב קבלת הרבים חלה עליהם ועל זרעם דהיינו שכבר נהגו כן יושבי העיר וזרעם והוי כנדרו גם לזרעם ולהכי חייבים לעשות כתקנתן משא"כ אם הבן לא התחיל להתנהג מעולם כמנהג הטוב של אביו אין הבן מחוייב להתנהג בפרישות ההוא ע"ש.

ובנידוננו המבקש נהג בעצמו ככהן תקופה אחר הבר מצווה, וא"כ על אף שמצד הנהגת האב אין חיוב, אבל יש להסתפק האם מחויב להמשיך במנהגו מדין נדר. הספק הוא שמא כוונתו הייתה שעל אף שאינו כהן אבל לחומרא ינהג בחומרות כהונה. ואמנם נידון זה אינו נוגע לבירור יוחסין, אלא לעניין נדרים שנהג בכהונה, והשאלה מה היה בדעתו בהנהגה זו, והאם יש כאן הנהגה שרצה להחמיר ע"ע בחומרי כהונה. והנראה לומר שלא נהג כך משום חומרא שחשש לכהונה אלא שנהג על סמך הנהגת אביו, ומאחר שמתברר שהאב אינו כהן לכן אין לחייבו להמשיך בהנהגה של כהונה לחומרא.

למסקנא המבקש אינו כהן אף לא לחומרא.

גט שנכתב בו הכהן למי שאינו כהן

בעובדא דנן בגט של הורי המבקש נכתב על המגרש הכהן. יש לדון האם הגט פסול ולהצריך גט נוסף להורי המבקש כדאיתא בשו"ת בית יצחק (סי' כג' ) וז"ל:

"עוד יש סניף להתיר לו לקחת אשתו שגרשה ונכתב בגט על אביו שהוא כהן דהנוב"י כ' סי' פ"ט דהוי שנוי ממש בנכתב בגט כהן ושם מסיים דאלו הבעל מת הי' מסופק ובנוב"י ת' כ' בפי' דפסול גם בכה"ג א"כ יש מקום לומר דהוי פסול דאורייתא ובר"מ מבואר דבשנוי ממש אינו גט ומבואר פ"ו מגירושין דהיכי דכ' דאינו גט מותרת לכהן ושם כתב דהא דאסרינן משום ריח הגט אינו רק דרבנן והרא"ה ס"ל בכתובות דבדרבנן ל"א שוי' אנפשי' חד"א ואף ששבות יעקב ח"א סי' צ"ג מסופק בזה ע"כ י"ל דהוה ס"ס שמא הלכה כמהרא"י דמהני חזרה אפי' בלא אמתלא ואת"ל כהרשב"א שמא הגט פסול מדאו' ואין בו אפי' ריח הגט ושמא הלכה כהרמב"ם דריח הגט לא הוי רק מדרבנן ובדרבנן ל"א שוי' אנפשי' חד"א ע"כ מכל הני טעמי נלפענ"ד להתירו להחזיר אשתו שגירשה ע"י חופה וקדושין. והנה עיין בנוב"י ת' חלק אה"ע סי' כ"ג שכ' דשויא נפשי' חתיכה דאיסורא אין מטעם נדר דכבר דחה זה מהרי"ט ואין הטעם רק משום דאדם

וכן הובא בתורת גיטין חידושים (סימן קכט ס"ק יד) וז"ל:

" כותבין אח"כ היינו כשיש כינוי לאביו. הטעם, דאם יכתוב אחר הכינוי יאמרו דהכינוי כך הוא ובאמת אינו כהן, משא"כ במתקרי אין חשש כיון דבאמת מתקרי כך. ואם לא כתב כהן אפי' כבר ניתן פסול להב"ש בלא שעת הדחק, ואם כתב כהן על מי שאינו כהן פסול אפי' בשעת הדחק".

וא"כ לפי המבואר יש צורך לכתחילה לעשות גט נוסף להורי המבקש ללא הזכרת הכהן בגט.

למסקנא, הנהגת הכהונה ע"י אב המבקש אינה ראיה שהינו כהן וכן אינה מחייבת את המבקש לנהוג בחומרות כהן, והמבקש אינו כהן אף לא לחומרא מדין ייחוס כהונה.

דוד שני – דיין

מסקנה

הלכה כדעת הרוב, דאדם הבא ואומר כהן אני אינו נאמן, אולם מדין שוויא אנפשיה נוהג הוא דיני כהונה ואוסר עצמו בגרושה ואינו מטמא למתים.

פס"ד זה ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ח' באדר התשפ"ג (01/03/2023).

הרב שלמה תם – אב"ד                        הרב דוד שני                       הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט מי שהוחזקו הוא ואבותיו כהנים מחמת שם המשפחה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

מהעדויות והטיעונים שהוצגו בפנינו, לא מצאנו עילה מספקת כדי להפקיע את המשיבה מחזקת חללה, ועל כן אין בידנו להתירה להינשא לכהן.

נימוקים יוכנסו לתיק במועד מאוחר יותר.

ניתן ביום י"א באב התשפ"א (20/07/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

נימוקים

נימוקי הרב דרעי

רקע עובדתי

לפנינו זוג כהנים – הבחור [פלוני] והבחורה [פלונית] אשר הגישו בקשה להיתר נישואין בביה"ד אשקלון, ככל הנראה להכרת אבהות, יען כי חשבה האשה שהיא מעוברת ממנו. תוך כדי הדיון גילה ביה"ד שהמשיבה נולדה לאב כהן אשר גירש את אמה בג"פ כדין, ואחרי הגירושין החזירה לביתו והמשיכו לחיות יחדיו שנים רבות ואף נולדו להם בזמן הזה חמשה ילדים וביניהם המשיבה שלפנינו. בדיון לפנינו אישר אבי המשיבה כי הוא כהן ממשפחת כהנים שעלו מאיסטנבול שבטורקיה, וזוכר שבילדותו הלך לביהכ"נ עם הסבא ועם האבא ועלה לדוכן בברכת כהנים וכן עלה תמיד לתורה ראשון וכו'. כמו כן הודה שהמשיך לחיות עם גרושתו בלי חו"ק אף כי ידע היטב שכהן אסור בגרושה, יען כי לטענתו הוא ואשתו תכננו את הגירושין רק למראית עין עקב מצבם הכלכלי הקשה "לשם קבלת הטבות", ומיד אחרי הגט חזרו יחד לאותו בית, ונולדו להם כאמור חמשה ילדים והאחרונה שבהם המשיבה. הוא טוען בוודאות שהיא בתו ואף הציע ביוזמתו לערוך בדיקת די.אן.איי להוכיח שהיא בתו. גם המשיבה מאשרת כי עד היותה בת שש שנים גדלה עם אביה ואמה בבית אחד ומעולם לא היה לה ספק כי הוא אביה. האֵם עצמה נפטרה לפני כשבע שנים ולא היתה לפנינו לבדקה.

לעומתה, גם הבחור [פלוני] עמד לפנינו יחד עם אביו וסיפר כי הוא ממשפחת כהנים אשר עלו מג'רבה או מספקס שבתוניס, האב נשא את כפיו על הדוכן ועלה לתורה ראשון וכו', והסבא ז"ל נקבר בחלקת כהנים. לאור כל הנ"ל, ביה"ד באשקלון הפנה את התיק אלינו תוך כדי ציון, האם יש לחוש כאן לאיסור כהונה מדין "חללה" או אף לאיסור קהל מדין "שתוקית".

א. ראשית יש לנו להסיר כל חשש ופקפוק בכשרות הבת שלפנינו לבוא בקהל ישראל אע"פ שלא נבדקה אמה ולא אמרה בפירוש לכשר נבעלתי, ואין לחוש לה כלל מדין "שתוקי" המפורש איסורו בש"ס משום ספק ממזר, כדלהלן.

תנינן בכתובות (יג, א):

"ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין."

ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם, א"ל שמואל לרבי יהודה שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה, ע"ש. הרי לפנינו הוראה דתלמודא, שאמנם נאמנת אשה לומר לכשר נבעלתי אף כשיש רוב פסולים אצלה, מכל מקום לכתחילה לא תינשא אא"כ היו רוב כשרים אצלה.

וזה סתירה לכאורה להא דתנינן בקידושין (עד, א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא". ומסקינן: "דא"ש עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא א"ש למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כא"ש. ומהא שמעינן דינא דתלמודא, דנאמנת האם להכשיר את בתה לכתחילה אף בדאיכא רו"פ אצלה.

ואמנם כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט) לבאר את שתי הסוגיות הללו באופן שאין בהם סתירה כלל, ע"ש. מ"מ בנ"ד לית לן בזה נפקותא, דהא מיירי בעיר שיש בה רו"כ אצלה, וא"כ גם לפי הוראת הש"ס בכתובות נאמנת להכשיר את בתה לכתחילה. ואין לחוש דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וקי"ל דכל קבוע כמע"מ דמי, שהרי בפסולי קהל עסקינן וא"כ גם אם הוה ידעינן בוודאות דאזלא איהי לבועל אכתי אין לנו לחוש כלל למיעוט, דהא שבעה עממין כבר נתבלבלו כמבואר בש"ס (ברכות כח, א) וברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ב הלכה כה) וטוש"ע (סימן ד סעיף י), וחשש ממזר נמי אין כאן עפ"י המבואר בב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) שאם אין ממזר ידוע בעיר אין לחוש למיעוט כלל, אפילו לא נבדקה אמו כגון שהיתה חרשת או שוטה וכו', וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר, ליכא חשש כלל", ע"ש. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) שהסכים לדברי הב"ש, וסיים:

"והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אמיה כשר."

ועוד יש לנו להתיר בנ"ד את המשיבה לקהל גם אחרי הוראת הש"ס בכתובות, עפ"י יסוד דברי רבותינו הראשונים דהולד חשיב דיעבד. דהנה חזינן התם להתוס' (סד"ה חדא) שכתבו דהולד חשיב דיעבד, לפי שאינו יכול להינשא לבת ישראל, ואפילו לממזרת אסור דהא מדאורייתא כשר הוא, ע"ש. וכן מפורש בר"ן (סוף פ"ק דכתובות ד"ה בקרונה), וז"ל:

"ונמצא פסקן של דברים, דבטוענת ואומרת לכשר נבעלתי קי"ל כר"ג דמכשר ואפילו ברוב פסולין. מיהו דוקא דיעבד, כלומר שאם נשאת כבר לכהן אפילו ברוב פסולין לא תצא. וכן נמי נאמנת להכשיר העובר, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא היה לו תקנה, ולפיכך דין הולד – כדין האשה שנשאת."

וכן חזר להורות בפרק עשרה יוחסין (קידושין ל, ב בדפי הרי"ף ד"ה מתני'), ע"ש. וכן העלה המ"מ בדעת הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח הלכה יג):

"דעת רבינו שאפילו שהפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה כנזכר פט"ו בביאור, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקה דכשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה, והרי דין הולד כדין האשה שנשאת, וכ"כ מן המפרשים ז"ל", ע"ש.

וכן היא הדעה הרווחת בפוסקים: עיין יש"ש (פ"ק דכתובות סימן מא) ושו"ת מהרי"ט (חאה"ע סימן טו) ושו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו) ושו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סימן ז) ושו"ת נדיב לב (שם), ועל בסיס שיטה זו תמך מרן היביע אומר את יתידו להתיר בכמה שאלות חמורות שבאו לפניו (עיין שו"ת יבי"א ח"ח סימן ט אות א וח"ה חאה"ע סימן ב אות ט).

ותוספת חיזוק לזה נמצא בשו"ת נודע ביהודה (אהע"ז סימן ז סוף ד"ה ולכן), דלגבי הולד חשיב תמיד פירש, וז"ל: "דבשלמא הנבעלת אשר נאסרת בשעת הבעילה, שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל והו"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות, אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש", עכ"ל. והילכך כשאין אנו דנים על אמו כגון שמתה או שהיתה גרושה אשר בלאה"כ אסורה היא לכהונה, הר"ז דנים את הולד בתר הרוב אע"פ שהלכה אמו אצל הבועל. וכבר סמכו הרבה מורים את יתדם ע"ד הנוב"י הללו, עיין שו"ת יבי"א (אהע"ז ח"ח סימן ט).

וכמו כן אין לחוש על צד רחוק שמא זינתה עם אחד מקרוביה, שכן שנינו בקידושין (פא, ב): "אמר רב יהודה אמר רב אסי, מתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו", ופי' רש"י: דלא תקיף יצריה עלייהו, דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה, עכ"ל. ומקור דבריו בסנהדרין (סד, א), ומשם בארה שביטלו יצה"ר של עבירה אצל קרובים, ע"ש. ואמנם רש"י פי' כן גבי אמו ובתו ולא באחותו, מ"מ מדברי הש"ס שמעינן דאף באחותו ביטלו יצה"ר דעבירה, שאל"כ היאך התירוהו להתייחד עמה יותר משאר נשים. ואכן יעוי"ש ברש"ש, דאף אחותו בכלל טעם זה. וכן מבואר בפני יהושע (שם) ובשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן מג), ע"ש.

וכן מוכח מלישנא דמתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, א): "רבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". וכבר דקדקו האחרונים (שו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סימן ח ועוד) מדוע לא נקט נמי "קרוב", וש"מ דלא חיישינן לבעילת קרובים. וכיו"ב הוסיף השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) להוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה טו), שכתב: "ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל ועבד וכיוצא בהן"…, וש"מ דדוקא לאלו הפסולים מחמת עצמם הוא דחיישינן אבל לפסולים דעריות לא חיישינן, ע"ש. וכן מבואר בהפלאה (כתובות שם) דלא חיישינן אלא לפסולים שהם רצים לזנות משא"כ לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן טו אות ד), ודלא כהנוב"י שחושש גם לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סימן ג). וכן מפורש בערוך השולחן (אהע"ז סימן ד סעיף לד), שאין לחוש שזינתה עם קרוביה שמהם הולד ממזר, מפני שאין זה מצוי כלל שתזנה עמהם, ע"ש.

וזה מוכח מלשון הב"ש הנז"ל, שכתב: "אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל", והאי תיבת "כלל" מורה שאין לחוש נמי לזנות עם קרובים. ושוב חזר להורות כן (שם ס"ק מג) גבי דין פרוצה ביותר, וז"ל: "דוקא כשיש ממזר באותו מקום אז חיישינן שמא זינתה עם ממזר, אבל היכא דליכא שום ממזר הולד כשר", עכ"ל. ומפורש מדבריו, דלא חיישינן כלל לזנות עם קרובים אפילו בפרוצה ביותר. ואמנם הבית מאיר (סימן ס"ק ז) ס"ל דהוא הדין נמי אם נמצא קרוב אחד בעיר, ע"ש. וכאמור כן היא דעת הנוב"י, שחוששין גם לקרובים. וכן משמע לכאורה מלשון רש"י בקידושין (עג, א ד"ה רוב כשרים) שכתב, "שאין הרוב ממזרים וקרובים". וכן מפורש בנמוק"י ביבמות (סוף פרק אלמנה לכהן גדול), דמיעוט פסולים היינו נמי קרובים, ע"ש. מכל מקום יעויין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כא), שדעת הנמוק"י יחידאה היא, ע"ש. וגם השב שמעתתא (שם) דחה דבריו, בזה"ל:

"והן אמת דהנמוק"י כתב דהיכא דאביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידיה חייבי כריתות והולד ממזר דחיישינן למיעוטא, אך לפעד"נ דמסתימת הב"י ורמ"א שלא הביאו הך דהנמוק"י, משמע דלא ס"ל הכי, וה"ט דלא חששו חז"ל משום מעלת יוחסין אלא היכא דפיסול קבוע במקומו, אבל כשאינו פסול מצד עצמו אלא פסול לגבי זאת האשה, לא דנו בזה דין קבוע כמע"מ להחמיר בתר רוב."

וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים, שאין לחוש כלל לזנות עם קרובים, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטוש"ע ורמ"א. וע"ע שו"ת אגרות משה (ח"ד סימן סד) ושו"ת יבי"א (ח"ב אהע"ז סימן ב).

ואף כי בנ"ד האֵם מתה ולא היתה לפנינו לבדקה, מ"מ כבר הכריעו הרבה מן הפוסקים, דברוב כשרים א"צ כלל לבדיקת האם. כן מבואר בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. וכן משמע מדברי הב"ש ומפורש בדברי השב שמעתתא הנז"ל, היכא דלא הוחזק ממזר בעיר. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, ע"ש. וכאמור כבר פלפלנו בכל זה בארוכה במקו"א ושם הוכחנו שכן היא דעת הר"ן והרמב"ם לפי ביאור המגיד משנה בדבריו, ואכה"ל.

ואמנם לדעת כמה מרבותינו הראשונים בסוגיא דראוה מעוברת, כל שאינה טוענת ואינה יודעת אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, כמבואר בתוס' (שם ד"ה כמאן) וברא"ש (שם סימן ל), וכ"כ בשיטה מקובצת (שם ד"ה גמרא) בשם הר"י מיגא"ש, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והרשב"א והריטב"א (שם). וכן מפורש לכאורה בדברי הרמב"ם הנז"ל וטוש"ע (סימן ו), שכל שאינה טוענת או שהיא אילמת וכו', אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי. מ"מ בנ"ד הרי דאיכא תרי רובי כשרים – רוב עיר ורוב סיעה.

ובר מן דין, לדידי חזי ברור דנידון דידן עדיף טפי מאמירת "לכשר נבעלתי", דהא מיירי שהמשיכה לחיות עמו מיד אחרי גירושין בבית אחד כבימי נישואיהם ואף נולדו להם בתקופה זו חמשה ילדים, וגם המשיבה מעידה שגדלה עמהם בבית אחד והחזיקו כאביה לכל דבר, וגם הוא טוען בנחישות שהיא בתו ואף הצהיר ביוזמתו שהוא מוכן לבדיקת די.אן.איי. ועכ"פ פשוט דדיימא מיניה ולא דיימא מאחרים, שכן מדוע שנחשוד באשה כשרה (אשר לדברי בעלה שמרה על דיני הטהרה והדריכה נשים ללכת למקוה וכו') שזינתה נמי מאחרים, ובפרט שלדבריהם לא גמרו בליבם להתגרש אלא רק לקבל הטבות כלכליות. וא"כ ילמד הסתום מן המפורש, שאם בסתם פנויה שזינתה אשר אמרינן בה כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים האמינו "לדיבורה", ק"ו הוא במי דלא דיימא מאחרים "ומעשיה" מוכיחים בעליל שנבעלה לכשר.

וגדולה מזו יש להוסיף בנ"ד, שהרי משנה ערוכה היא בגיטין (פא, א):

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה."

ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דב"ה משום דאמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה."

ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:

"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות."

וזאת הלכה העלו הטוש"ע (סימן קמט סעיף ב). ודון מינה ואוקי באתרין, שאם הצריכוה גט לעיכובא הרי פשוט שיש לנו לתלות שהוא אביה של המשיבה שלפנינו.

והן אמת דהרמב"ם סייג דבריו בהלכות אישות (פ"ז הלכה כג) ותלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וז"ל: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה". והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע א"ע מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נדה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אשה שנשא בנישואין אזרחיים, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וא"כ בנ"ד שידע שכהן אסור בגרושה (כדבריו) ובכל זאת החזירה לביתו והמשיכו בחיי אישות, הרי שבטלה חזקתו.

מ"מ כבר הארכתי במקו"א (שו"ת משנת יהודה ח"ו שאלה סה) לפלפל בדברי הרמב"ם הללו, האם מה שהתנה חזקה זו "בישראל הכשרים" הוא גם באשתו הגרושה או רק לאפוקי מדברי הגאונים הנז"ל דס"ל חזקה זו גם בזנות עם פנויה בעלמא. ושם הוכחנו מדברי האור שמח (הלכות גירושין פ"י הלכה יט) שלמד בדעת הרמב"ם דשפיר אמרינן חזקה זו באשתו גרושה אף כשהתייחד עמה כשהיא נדה, ע"ש. וגם לשיטות שהבאנו שם דס"ל בדעת הרמב"ם דלא אמרינן חזקה זו אף בגרושתו כל שנתייחד עמה כשהיא נדה, אפשר דבנ"ד מודו דלא בטלה חזקתו, שהרי לדבריו לא היו כאן גירושין אלא למראית עין ועל כן הורה היתר לעצמו להמשיך לחיות עמה כבראשונה.

ומכל האמור, ברור ופשוט שהמשיבה שלפנינו מותרת לבוא בקהל ישראל בלי פקפוק. ולא נזקקתי לכל זה אלא משום חשש "שתוקית" שדבק בה לכאורה בהערת ביה"ד באשקלון.

ב. אלא שכגודל ההיתר המרווח שהקלנו בה לבוא בקהל ישראל, כך גודל החומרא שצריך לנהוג בה כשאנו באים לדון להתירה לכהן, שכן אם נולדה ודאי לאב שלפנינו הרי שהיא אסורה לכהן מדין "חללה", כמפורש בכל המורים שכהן הבא על הגרושה הולד חלל. ואמנם בכדי להטיל עליה דין חללה אנו צריכים לכאורה לפסוח על ארבע ספיקות: ספק בכהני זמננו שאין להם כתב יחוס ואינם כהנים ודאים, ובנ"ד הו"ל ספק כפול – הן כלפי אבי המשיבה והן כלפי הכהן המבקש לשאתה. וספק שלישי אם היא בכלל בתו של אביה הכהן, שהרי אמה היתה פנויה ואפשר שנולדה מישראל כשר שיש ברוב אותה העיר, דכשם שזינתה עמו וכו'. וספק רביעי בכשרות הגט, לטענת אבי המשיבה שלא גירש אלא רק למראית עין.

ברם כד דייקינן במ"ש לעיל בצירוף מ"ש להלן, נמצא שאין ממש בכל הספיקות הללו, ולכל היותר ישאר מהם רק ספק אחד והלכה פסוקה היא שספק חללה אסורה מהתורה, ודלא כממזר אשר ספיקו אסור רק מדרבנן, כמבואר להדיא בב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק א) בשם המגיד, ע"ש.

דהנה נודע בשערים דברי הפת"ש (אהע"ז סימן ז ס"ק ב) בשם הריב"ש (סימן צד), שכל כהנים בזמן הזה שאין להם כתב יחוס אינם כהנים ודאים, ע"ש. ושם הביא דמהרשד"ם (סימן רלה) סמך על סברא זו כדי להתיר כהן בשבויה, וז"ל:

"כ"ש כהנים שבדורנו שאין להם כתב היחס, אלא מפני חזקתם נהגו היום לקרוא בתורה ראשון ולשאת כפיהם בדוכן וכו'. הרי שכהנים בזמננו אינם כהנים ודאי, שהכהנים בזה"ז שעולים ראשון לקרוא בתורה אינו אלא מנהג בעלמא, שהרי אין להם ספר היחס, ש"מ שאינם כהנים ודאי אלא ספק. וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן, די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי, אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא."

ומיהו מדברי הפת"ש (שם) נראה שלא נתקבלה סברא זו ע"ד כל הפוסקים. זאת ועוד, יעויין בתשובת מהרי"ט (ח"א סימן קמח) אשר סייג בשם חכמי ונציה תשובה זו של הרשד"ם רק בשבויה האסורה מדרבנן מחמת ספק שמא נבעלה, וא"כ הו"ל איסורא דרבנן וגם ס"ס, משא"כ באיסור תורה כגון גרושה או חללה דלא הוי מדרבנן ואינו ספק ספיקא, וז"ל:

"א"כ חזינן דהתיר מכח דשבויה הוי ספק דרבנן, כמו שכתב איהו גופיה שם בשם הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה הי"ז. ונידון דידן גרושה לכהן ודאי אסורה מדאורייתא. ועוד התיר דהוי ספק ספיקה משא"כ בנ"ד דגרושה זו ודאי אסורה לכהן, באופן דבנ"ד גם הרב מדינה יודה דאסור משום דלא הוי מדרבנן ואינו ס"ס, וק"ל", ע"ש.

וגם המהרי"ט עצמו להלן (סימן קמט) הסכים עמהם, ומסיק: "ומה שמהרשד"ם נסתייע מדברי הריב"ש וכו', לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא, וכל שכן ספק ספיקא", ע"ש. ועכ"פ בפת"ש (שם) סיים שבעיקר דברי מהרשד"ם הללו כבר חלקו עליו בתשובת מהרי"ט וחוט השני, ע"ש.

ואכן יעויין בגוף תשובת חוט השני (סימן יז) שכתב, שאין לסמוך ע"ד מהרשד"ם הללו כלל, שכן הדברים תמוהים בעיניו לחלק בין הכהנים בזה"ז לכהנים שהיו בימי הראשונים, ע"ש. וכן יעויין בבה"ט (אהע"ז סימן ו ס"ק ב) שהוסיף בזה תשובת הכנסת יחזקאל (שאלה נו) שכתב, חלילה להוציא לעז על יחוסי כהונה בזה"ז ושיהיו כל הבכורים מבלי פדויים, ע"ש. וע"ע בשו"ת יבי"א (ח"ז אהע"ז סימן ט וסימן י) ואוצר הפוסקים (סימן ו אות יד) שהביאו מכלול הדעות בזה, מהם שסמכו ע"ד מהרשד"ם הללו: מהרש"ל (ב"ק פ"ה סימן לה ויש"ש חולין פ"ח), שו"ת שאילת יעבץ (ח"א קנה), מר וקציעה (סימן קכח), בית אפרים (או"ח סימן ו), האלף לך שלמה, שו"ת שבות יעקב (ח"א סימן צג) ועוד. ומהם הפוסקים הנז"ל שדחו סברת מהרשד"ם, ע"ש. ועיין בשו"ת שבט הלוי (חלק י סימן רכה) אחרי שהאריך לפלפל בסברת מהרשד"ם וסיעתו, סיים: "שאין זה סיבה להקל ראש בדיני כהונה כמובן, ומה שהוחזקו בין לזכות ובין לחיוב ואיסור", ע"ש.

אכן עיניך הרואות שלא זו בלבד שלדעת רבים מהפוסקים אין לנו לפקפק בחזקת כהני זמננו, שהרי חזקה גמורה היא מהתורה אפילו במידי דאורייתא כגון פדיון הבן וכו' ומשנה ערוכה היא בש"ס שסוקלין על החזקות. אלא אפילו מרא דהאי סברא (מהרשד"ם) ורבים מהפוסקים הנז"ל המצדדים עמו, לא הורו כן אלא באיסור דרבנן הנאסר מחמת ספק כגון "שבויה", באופן שבכהני זמננו אית בהו ספק ספיקא. אבל לעולם כל שהיה זה איסור ודאי דרבנן כגון "חלוצה", אפשר שלא היו מתירים גם בכהני זמננו אא"כ נצטרף עמו עוד ספק אחר. ואף את"ל דאחרי שאסרו רבנן את השבויה הו"ל כאיסור ודאי וש"מ דסגי בחד ספיקא כגון כהני זמנו כדי להתירה, הרי שהמהרי"ט (שם) העמיד את דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שיש לה עד מפי עד המעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה באופן דהוי ספיקא דרבנן, ע"ש. וגם השבות יעקב (שם) לא סמך להתיר "חלוצה" עפ"ד מהרשד"ם אלא בדיעבד, והיינו שאם נשאת לא תצא ככל איסורים של דבריהם, אבל לכתחילה ודאי שלא התיר. ועכ"פ באיסור תורה כגון גרושה זונה וחללה, או אפילו בספק – לפי המבואר בב"ש הנז"ל דספקם אסור מהתורה דדוקא גבי ממזר דרשינן שספקו מותר מהתורה, לית מאן דפליג שאין להתיר בכהני זמננו וכ"ש שאין להתירה לכתחילה, וז"פ.

ואכן הרואה יראה בשו"ת יבי"א (חלק ז אהע"ז סימן ט) שדן בארוכה גבי בת, אשר לטענת אמה נולדה מנכרי, והתירה מכורח הנסיבות לינשא לכהן מכח ספק ספיקא: ספק דילמא נתעברה מישראל (שהרי האם לא נאמנת לאסור), ואת"ל נתעברה מגוי ספק בכהני זמננו שאינם כהנים ודאים. והמעיין בכל דבריו ימצא שלא סמך ידו לתלות ספק כסברת מהרשד"ם, אלא רק לאחר שהוכיח דמ"ש השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף ה וסימן ז סעיף יז) דנכרי שבא על בת ישראל אותה הבת "פגומה" לכהונה, היינו שאסורה רק מדרבנן. כמתבאר מדברי הח"מ והב"ש (שם) שרק לכתחילה לא תינשא אבל אם נשאת לא תצא, וכדקי"ל בכל איסורים של דבריהם. והוסיף להוכיח כן גם מדברי המהרש"ל והבית מאיר ושו"ת הגרעק"א ושו"ת ויען אברהם, ע"ש. ודלא כהרב כנסת הגדולה (שם) דס"ל בדעת השו"ע שגם אם נשאת תצא. וכבר הארכתי בכמה מקומות להוכיח בראיות ברורות כדברי הח"מ והב"ש וסיעתם, והיינו דהשו"ע פסק עיקר כדעת הרמב"ם והריטב"א שבת נכרי לא נאסרה כלל לכהונה (משום דהאי ק"ו מאלמנה לכה"ג המבואר בש"ס דיבמות מה – פריכא הוא), ורק משום דחשש לכתחילה לשיטת הרא"ש וסיעתו שאסרו בת נכרי לכהן מהתורה החמיר לאוסרה לכתחילה לכהן, וזה מדוקדק במ"ש בתלת דוכתיה לישנא ד"פגומה" ולא לישנא דאיסורא. הנה כי כן עיניך הרואות שאפילו בצירוף ס"ס לא הסכים היבי"א להתיר אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד ולא לכתחילה, כמעשה שהובא לפניו שם שחיו כבר יחדיו כמה שנים ואף נולד להם בן, ע"ש. וזה מכוון להפליא עם מסקנת דברינו לעיל, מדברי רוב ככל הפוסקים [וכן מוכח מאישור בכת"י על פס"ד שכתב הגר"ש עמאר שליט"א ונדפס בספרו שו"ת "שמע שלמה" ח"ה סימן ז גבי משפחה שנפל בה ספק חללות, וז"ל מרן היבי"א: "עיינתי בפסק דינו וכו' אשר העלה בכחא דהיתרא מכח כמה ספיקות וספיקי ספיקות, ואף ידי תכון עמו". הרי שלא התירו ספק חללות אלא "בכמה ספיקות וספיקי ספיקות"].

נמצא לפי"ז, שאין בשני הספיקות הראשונים הנז"ל כדי לבטל איסור "חללה" העומד לפתחינו. שכן הספק הכפול לכאורה בדבר חזקת הכהונה של אבי המשיבה והבחור [פלוני] הרוצה לשאתה, אין בהם ממש מתלת אנפי: ראשית, אין כאן שני ספיקות משום שאינם באים מגוף אחד, וכמו שהקשה השער למלך (הובא בפת"ש שם) על סברת מהרשד"ם הנז"ל שהתיר לכהן לישא שבויה מכח ס"ס: ספק דילמא כהני זמננו אינם כהנים ודאים, וספק דילמא השבויה לא נבעלה כלל לנכרי. וקשה הרי אין כאן שני ספיקות הבאים מגוף אחד, ע"ש. ואמנם אפשר ליישב דמהרשד"ם ס"ל דאע"ג דלא אתו מגוף אחד, מ"מ כיון שיש בהם שני עניינים שונים הרי שיש כאן שני ספיקות, וכמו שהוכחתי בס"ד במקו"א שכן היא דעת רבים מן הפוסקים ודלא כסתם דברי הש"ך בקונטרס הספיקות, ואכה"ל. מיהו בנ"ד שספק הכהונה גבי כהני זמננו שהוא ענין אחד וגם אינו בא מגוף אחד אלא בשני גופים נפרדים, פשוט וברור דלית מאן דפליג דלא חשיב אלא ספק אחד. וא"כ לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים דס"ל שכהני זמננו הם כהנים ודאים אלא אפילו לסברת מהרשד"ם וסיעתו דס"ל שהם ספק, הרי שיש כאן רק ספק אחד אשר גם הם מודים שאין בו די כדי לבטל איסור תורה. ותו, אף את"ל שיש כאן שני ספיקות, הרי שגם הם לא התירו להקל אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד כמבואר להדיא בדבריהם, משא"כ בנ"ד שהוא איסור תורה ומבקשים להתירו לכתחילה.

וגם הספק השלישי דילמא נתעברה אמה מישראל כשר, אין בו כדי להקל מתרי אנפי: חדא, שכבר הוכחנו לעיל בארוכה שבנ"ד אין מקום לספק כלל שיש לתלות את הבת באביה הכהן. ותו, אף את"ל דאכתי יש לנו לתלות על צד רחוק שמא נתעברה מישראל כשר, הרי שעדיין יש כאן ספק חללה – האסור מהתורה כדין ודאי, כמבואר להדיא בב"ש הנז"ל. וכבר נתבאר שבאיסור תורה לא מצינו למי שיתיר לכתחילה איסור כהונה אפילו בשני ספיקות, וכ"ש בנ"ד שאין אלא ספק אחד וגם הוא רק למקצת פוסקים כמבואר לעיל.

וכן טענת אבי המשיבה לפנינו, שלא גירש את אשתו אלא למראית עין כדי לזכות בהטבות כלכליות, אין בה כלום כדי לפגום בכשרות הגט, כך שאין לתלות בו ספק כלל ועיקר. שכן לא זו בלבד שהגט סודר כדין בלא תנאי הן בכתיבתו והן בנתינתו ואף אמר בפירוש בשעה שגרשה – שמגרשה בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בשעת סידור הגט, אלא שגם גילוי דעת או אומדנא דמוכח אין כאן. ואף אם היה גילוי דעת או אומדנא דמוכח שגירש מחמת כן, הרי שהלכה פסוקה בכל המורים דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, וכן קי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין נוהגים בגיטין דיני אסמכתא (עיין שו"ת מהרש"ל סימן כה, ושו"ת ב"ח החדשות סימן צ, ותשובת הסמ"ע שבספר הגאונים בתראי סימן נב, ושו"ת המבי"ט ח"ב סימן לז, ושו"ת אור שמח ח"ב סימן כט, ושו"ת משאת בנימין סימן עו, וערוך השולחן אהע"ז סימן קמה סעיף ל ועוד). ופוק חזי לדבריו הבהירים של הרב בית אפרים בתשובתו (מהדורה תניינא אהע"ז סימן עב), וז"ל:

"כשאומר בפירוש שנותן בלי תנאי, דברים אלו הם עיקר, ואין לנו אומדן דעת שמשקר בזה ואין לבו עמו בהא וכו'. ואין לנו לבדות מלבנו שאעפ"כ היתה דעתו על התנאי, ואמרינן שמרוצה ליתן גט בכל אופן".

ועוד כתב שם:

"ואני תמה בזה, שהרי מעשים בכל יום שמפשרים בין בני הזוג שהיא תיתן לו סך כך וכך, ואחרי נתינת הגט היא מקיימת את אשר נגזר עליה וכו', והאשה עומדת ונשאת ואין פוצה פה ומצפצף […] שמא יערער הבעל ויאמר שלא נתקיים בו התנאי […] וכמה שנים גדלנו בבית המדרש ולא שמענו הלכה זו שהאשה תצטרך לכתב עדים וראיה כשתרצה להינשא […] אך הדבר ברור ואמת, דאף במקום דאיכא אומדנא דמוכח שמחמת זה הוא נותן הגט, לפי שהבטיחו לו כך וכך, מ"מ כיון שבשעת נתינת הגט הוא אומר בפירוש שהוא מתרצה ליתן בפירוש בלא תנאי, גמר ומגרש בכל אופן שיהיה, ואינו תולה הגירושין בתנאי כלל."

ומטעם זה דחו רוב הפוסקים את דברי המערערים בכשרות "הגט מווינה" אף שהיה שם חשש לגט מוטעה או לפחות אומדנא דמוכח שלא גירש אלא מחמת דברי הרופאים שאמרו לו שהוא קרוב למות בוודאות, ואח"כ הבריא מחוליו והמשיכו להתקשר יחדיו בחיי אישות דהו"ל לכאורה כמי שהתנה שאם לא מתי לא יהא גט. וכה הם דברי ערוך השולחן (אהע"ז סימן קמה סעיף ל) בהכרעת ההלכה אודות גט זה:

"וזה קרוב לשלוש מאות שנה שקם אחד מהגדולים וערער בזה לומר שזה שמתקשרים אח"כ חשוב כאילו התנה שאם לא מתי לא יהא גט, ורבו עליו חכמי הדור וביטלו את דבריו וגזרו בגזירה שלא להוציא לעז על זה. וצדקו מאוד בזה. ועיקר טעמו של אותו גדול הוא מפני האומדנא שבודאי אילו ידע שלא תתרצה לחזור אליו לא היה מגרשה. וכבר בארנו בסימן מב דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, ומטעם זה קיי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין בגיטין דיני אסמכתא. והטעם דבגיטין וקידושין דעיקר קיומם הוא רק על ידי עדים, ובינו לבינה לא מהני, הולכין רק אחר המעשה ודיבור פה, ולא אחרי מחשבות שבלב, שזהו עיקר טעם אומדנא ואסמכתא, משא"כ דיני ממונות לא איברו סהדי אלא לשיקרא […] ומאוד תמהני על הגאון בעל משכנות יעקב סימן לד שערב לבו לחזק דברי המהר"ם לובלין נגד כל גדולי הדור, וכל דבריו לפי מ"ש נדחו מכל וכל, וכ"כ הב"ש ס"ק טז והב"ח סימן קמח, וח"ו לחלוק בזה."

וכיו"ב העלה בשו"ת אור שמח (ח"ב סימן כט), וז"ל:

"אמנם העיקר אצלי מה שהעלו האחרונים ובהם הב"ח כיון שהמגרש אומר שהוא מגרש בלא תנאי, לא איכפת לן מה שבלבו מבטל כל הגילויים הקודמים, ורק בנידון הר"מ לובלין לא התנה במפורש שהוא מגרש בלא תנאי פקפק הב"ח יעו"ש, אבל במדבר דנותן גט בלא תנאי הוי מה שנדברו וגלו דעתם שישאו זה את זה כדברים שבלב ולא הוי דברים", ע"ש.

ודון מינה ואוקי באתרין, שאין לנו לחוש כלל לטענת אבי המשיבה או לחזרתו לחיות עמה בחיי אישות אחרי הגירושין, ובפרט שהודה שכמה שנים לפני פטירתה עזב את הבית ועבר להתגורר עם אמו (בטענה מגוחכת של חזקה עתידית בביתה לאחר פטירתה).

ועתה גם זאת אדברה וירווח לי, דהנה עד הלום התייחסנו לכהן המבקש לשאתה ככהני זמננו שאין להם כתב יחוס והינם ספק כהנים לדעת מהרשד"ם ומקצת פוסקים, ואעפ"כ הוכחנו שאין בזה כדי להקל בו לשאת אפילו ספק חללה. ברם לקושטא דמילתא, הרי שהוא כהן ודאי לכל הדעות. שכן כאמור הוא מעולי ג'רבה שבתוניס, וכפי שקיבלנו מפי ספרים וסופרים מחכמי ג'רבה הקדמונים ועד ימינו, שתחילת הישוב היהודי באי ג'רבה הוא מתקופת חורבן בית ראשון (ראה בהקדמת ספר ברית כהונה להרב משה כלפון הכהן) או מחורבן בית שני לפי עדות רבי אברהם אדאדי (בספרו השומר אמת משנת תר"ט), ועכ"פ החל מהאלף השני לספה"נ (דהיינו יותר מאלף שנה) יש ידיעות מבוססות מתשובות הגאונים המאשרות את קיומו של הישוב היהודי באי ג'רבה. רוב האוכלוסייה היהודית במקום היו כהנים ומיעוטם ישראלים ואין בהם לויים כלל. רוב הכהנים שבה מחולקים למספר בתי אב "כהן ג'רבה" "כהן אבריש" (אנו בני רבי ישמעאל) ויש להם מסורת יוחסין, יש מהם המחזיקים בכתב יוחסין המגיע עד לעזרא הסופר לפי עדות הרב צמח הכהן (בספרו נאוה קדש על שה"ש משנת תרל"ב), ויש מהם המיוחסים לרבי צדוק הכהן, ויש המיוחסים ליהונתן. ורק מיעוט קטן אינם מיוחסים והוטבע שם משפחתם בשם "כהן למג'רבי" (כהן מערבי) המוחזקים ככהנים. כמו כן הקפידו בג'רבה שכהן יתחתן עם כהן דוקא, כדי לשמור על טהרת היוחסין. ושמרו על ייחוסם בקנאות כל כך עד שהוצרכו לסמן משפחה אחת שמוצאה מלחארה הצ'גירה (הרובע הקטן באי ג'רבה) אשר יצא עליה קול או שמועה שהם ממשפחת חללים וחששו חכמי העיר פן יתערבו בהם והחליפו את שם משפחתם מכהן ל"חדאד" (או חדד) למען ידעו הכהנים לדורות עולם שלא יתחתנו בהם. ונמצא שלגבי הבחור [פלוני] לית מאן דפליג שהוא כהן ודאי ואין כאן ספק כלל. ובאמת שלא הוצרכתי לתוספת זו אלא לרווחא דמילתא, שכן לפי המבואר באורך מאמר זה גם אם היה כהן מוחזק בלבד אין די בכך כדי להתירו אפילו בספק חללה.

ג. אלא שעדיין בצדק יתמה השואל, היאך אנו פוסלים בת לכהונה ע"פ עדות אביה הטוען שהיא בתו אשר נולדה מחיי אישות עם גרושתו אף שידע היטב (כדבריו) שהיא אסורה עליו, הרי קי"ל שקרוב פסול לעדות מגזרת הכתוב – כמבואר בש"ס (ב"ב קנה, ב), וכיון שאדם קרוב אצל עצמו הרי שאינו יכול לפסול עצמו לעדות, ומטעם זה נפסקה הוראה בתלמוד (סנהדרין ט, ב) "שאין אדם משים עצמו רשע", והלכה פסוקה היא בשו"ע (חו"מ סימן לד סעיף כה): "אין אדם נפסל לעדות עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, דאין אדם משים עצמו רשע".

וגם נאמנות המיוחדת שנתנה תורה לאב לפסול את בניו מדין "יכיר" אין כאן, שכן מפורש ברמ"א (סימן ד סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב. ואע"פ שהכל יודעים ששניהם גרים יחדיו בבית אחד וגם הבת מתגוררת עמהם, אין בכך כלום כדי להחזיקו כאביה. ואכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש מנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא", ע"ש.

ברם גם בלעדי הודאתו הרי שהיה מפורסם ברבים שהמשיך לחיות עם גרושתו כמה שנים בבית אחד ושגם המשיבה מוחזקת כבתו, וכבר הכריע במהר"ם שיק (מצוה לז) שאם היה מוחזק עפ"י מעשיו שהוא רשע, הוי כקבלו עליו עדות בבי"ד, ע"ש. וכן העלה בכנה"ג (אהע"ז סימן מב הגב"י אות קעט) ובשו"ת לב אריה (סימן לא). וכעין זה מפורש בב"ח (חו"מ סימן לד) ובתשובותיו (סימן קב). וע"ע בשטמ"ק (ב"ק דף קיב) בשם הראב"ד, כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה איתא בחת"ס (אהע"ז סוף סימן ק) שכתב, שכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות", עכ"ל. וכיו"ב מבואר בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סימן ג), גבי מי שהעיד ע"ע שמחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין אדם משים עצמו רשע, ובפרט שעבידא לגלויי כיון שמחלל בפרהסיא", ע"ש. וגדולה מזו מבואר בראב"ן (הובא במרדכי ב"ב סימן תקכח), שאין אדם משים עצמו רשע היינו דוקא אם רק הוא פוסל עצמו, אבל אם יש עוד עד אחד שמעיד כדבריו אז אדם משים עצמו רשע, ע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שיש 'אנן סהדי' של רבים המעידים כדבריו, עפ"י דברי החת"ס הנז"ל.

ובר מן דין, חזינן במהר"ם פייביש (הובא במהר"ם מלובלין סימן פא), ומהרי"ט (ח"א סימן צב), והרב כנה"ג (הגה"ט אות סב) בשם שו"ת הרמ"א (סימן ל), ודעת תורה (יו"ד סימן א ס"ק עג), והגרע"א (ח"מ סימן לד סעיף כה) בשם הדבר משה (חלק או"ח סימן ה ד"ה ועוד הא), אשר חברו כולם להורות דלא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע אא"כ הודה מעצמו שעשה עבירה, אבל אם רואים הדיינים שהוא רוצה להוכיח את חפותו כמו בנ"ד שטען שהמשיך לחיות עמה מפני שידע שלא גירש אלא למראית עין בלבד לשם קבלת הטבות וכו', ולדבריו אף ביקש מכמה רבנים שיפעלו לבטל את הגט כדי שיוכל לשאתה כדמו"י, הרי זה נאמן לפסול את עצמו, ע"ש.

ד. ואם יוסיף עוד השואל לתמוה, מדברי הכרתי ופלתי (יו"ד סימן קי ס"ק ל) והו"ד באוצר הפוסקים (סימן ו ס"ק י), שגם לגבי חללה אמרינן דספיקו מותר מהתורה כדאמרינן גבי ממזר (קידושין עג, א) "ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא", משום דביוחסין הקילה התורה וא"כ ה"ה נמי גבי ספק חלל. וע"ש שהוכיח כן ממשמעות דברי הרשב"א והר"ן, וז"ל:

"והנה הרשב"א והר"ן תירצו לדעתן דספק מהתורה אסור, למה ספק ממזר ושתוקי מותר מהתורה (קידושין עג, א), דביוחסין הקילה התורה. ולפי זה יש לומר אף ספק חלל בכלל, דלא עדיף מספק ממזר, ואם כן דמהתורה ספיקו מותר, שפיר מצטרף ספק זה לספק דתערובות והוי ליה ספק ספיקא, ולא דמי כלל לשארי ספיקי דספקן אסור מהתורה וק"ל", ע"ש.

ונמצא לדבריו שאם בנ"ד יש מקום לתלות ספק שנולדה מאיש ישראל ולא מאביה הכהן, הרי שחזרנו לסברת מהרשד"ם שהתיר "שבויה" לכהני זמננו מדין ספיקא דרבנן לקולא וא"כ ה"ה נמי ספק חללה שלא נאסרה אלא מדרבנן.

אף את פתח לו, שדברי הכו"פ הללו נדחו ע"י רוב ככל הפוסקים ובראשם הב"ש (סימן ו ס"ק ב) אשר כאמור כתב להדיא שגם ספק חללה אסורה מהתורה כמו ספק גרושה ואם נשא יוציא, דדוקא לגבי ממזר אמרינן דספיקו מותר מהתורה, ע"ש. ועיין בשער נפתלי (הובא באוצה"פ שם) שדחה את הראיה שהביא הכו"פ מדברי הרשב"א והר"ן, שכן שפיר י"ל דדוקא גבי יוחסין דממזר הקילה תורה משום שאין לו תקנה בכל בת ישראל משא"כ גבי חלל, ע"ש. ובאמת שיש לתמוך סברא זו מהרבה ראשונים בסוגיא דראוה מדברת (כתובות יג) ובכללם התוס' והר"ן עצמו, שכתבו להדיא דהוולד חשיב דיעבד ולא החמירו בו רבנן מפני שאין לו תקנה, ע"ש.

והלום מפורש בלבוש (אהע"ז סימן ו סעיף א) דלא כסברת הכרו"פ, וז"ל: "לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא דספיקא דרבנן לקולא, אבל בגרושה אפילו ספק גרושה צריך להוציא דספק דאורייתא לחומרא, והוא הדין ספק זונה או ספק חללה דהוו ספיקות דאורייתא ומוציאה. ולא שנא נתגרשה מן האירוסין". וכיו"ב מפורש בערוה"ש (אהע"ז סימן ו סעיף ז), וז"ל: "אבל ספק גרושה וספק זונה חללה וספק אלמנה לכה"ג פסק הרמב"ם דמכין אותו מכת מרדות וכופין אותו להוציא והבנים הם ספיקי חללים ונותנים עליהם חומרי כהנים וחומרי ישראלים", ע"ש.

זאת ועוד, שכבר הבאנו לעיל דברי מהרי"ט שהעמיד דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שנאסרה מחמת ספק שמא נטמאה באופן דאיכא ס"ס במידי דרבנן, וש"מ דכל שהיא אסורה מדרבנן בתורת ודאי לא מהני ספק אחד כדי להתירה לכתחילה, ע"ש. וא"כ גם לדעת הכו"פ דספק חללה אסורה רק מדרבנן, הרי שהחמירו בה כדין ודאי דאורייתא שצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתירה לכתחילה. וכן מוכח ומבואר מדברי הפת"ש (סימן ז ס"ק ב) דאחרי שהביא קושיית שעה"מ הנז"ל ע"ד הרשד"ם דלא אמרינן ס"ס בתרי גופי, העיר מדוע לא הוסיף לתמוה עליו לפמ"ש הוא עצמו בהשגתו על מהר"י הלוי דשבויה לא מקרי ספק דמאחר שאסרו חכמים שבויה מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי, וצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון וכו' וכמ"ש האו"ה גבי גבינות הכותים, וא"כ היה יכול להקשות כן גם על הרשד"ם הנ"ל. ותירץ הפת"ש, ואפ"ל דלא רצה להקשות כן משום דאכתי היה דינו של הרשד"ם נכון בספק שבויה דאיכא שני ספיקות מלבד הספק הראשון, אבל מטעם תרי גופי גם בספק שבויה לא מהני, עכת"ד. הנה כי כן פשיטא להו להרב שעה"מ והפת"ש דבעינן לכה"פ שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתיר לכתחילה אפילו במידי דרבנן. וע"ע בפת"ש (סימן ו ס"ק ה) שהביא ראיה ניצחת לזה מאמו של ינאי המלך, שהיו שניים מעידין שנשבית ושניים מכחישין ואסרוה בש"ס (קידושין סו, א) לינשא לכהן, ע"ש.

ובאמת שאין אנו צריכים להני רברבי קמאי ובתראי כדי להוכיח כן, שכן גמרא ערוכה היא לפנינו בגיטין (פא, א) שכהן אסור אפילו בספק חלוצה ורק בדיעבד אם נשא לא יוציא, וזאת הלכה העלו כל המורים ובכללם הטוש"ע (סימן ו סעיף א), וש"מ דלא סגי בחד ספיקא כדי להתירה לכתחילה אפילו באיסור דרבנן, ולדעת כל הפוסקים הנז"ל אפילו בשני ספיקות לא מהני. זאת ועוד, שספק ממזר גופא אשר ממנו ביקש הכפו"פ להקיש גם את החלל שספיקו אסור רק מדרבנן, הרי שלדעת כמה מגדולי הקדמונים אין להתירו לקהל אלא בשלוש ספיקות מפני מעלת הייחוס, כמבואר בשו"ת אהלי יעקב מהריק"ש (סימן צט), ע"ש. וכל שכן הוא לגבי יוחסי כהונה שאין לנו להתיר לכתחילה בפחות מג' ספיקות והיינו שני ספיקות מלבד הספק הראשון, וכדברי כל הפוסקים הנז"ל. וגם לדעת המקילים שהתירו ס"מ בס"ס והיינו בשני ספיקות לחוד, הוא רק מפני שהחשיבוהו "כדיעבד" הואיל ואין לו תקנה בכל בת ישראל כמפורש בדבריהם, אבל לעולם גבי יוחסי כהונה אפשר שגם הם מודים דלא סגי לכתחילה בשני ספיקות לחוד.

ודון מינה ואוקי באתרין, שגם אם נפליג בקולא ונסמוך על סברת הרשד"ם, בצירוף דברי הכפו"פ – נגד דעת רוב ככל הפוסקים, הרי שעדיין אין בזה כדי להתיר למשיבה שלפנינו לינשא לכהן.

ה. ועוד הלום יש להחמיר בבחור [פלוני] שלפנינו שלא ישא חללה או אפילו ספק חללה – מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שהרי הודה בפנינו שהוא כהן וגם אביו העיד בפנינו שהוא נושא כפיים וקורא בתורה ראשון וכן נהג בצעירותו בג'רבה כשהלך עם אביו לביהכ"נ, ושגם על מצבת אביו (הסבא) כתוב שהוא כהן ונקבר בחלקת כהנים וכו'. הרי שיש כאן לפחות ג' דורות שהחזיקו עצמם לכהנים לכל דבר. והלכה פסוקה ברמב"ם (הלכות איסו"ב פ"כ): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן, אבל אוסר עצמו בגרושה וחללה זונה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה". וכן מפורש בשו"ע (סימן ג סעיף א): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני וכו', אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה, והנבעלת – ספק חללה". וכבר הארכתי במקו"א (שו"ת משת יהודה ח"ו שאלה פג) לבאר האם הוא משום "נדר" או מדין "נאמנות" והנפק"מ בזה להלכה, ואכה"ל. ובלאו הכי, כבר הוכחנו לעיל ש[פלוני] שלפנינו אינו מכהני "חזקה" אלא כהן "מיוחס" הוא לכל דבר, כמו כל כהני בני עירו – ג'רבה שבתוניס.

הנה כי עיניך הרואות שכל הפתחים שעמלנו למצוא באורך מאמר זה כדי להתיר את המשיבה שלפנינו לינשא אף לכהן, נסתמו בזה אחר זה, כך שלא נותר מהם כי אם ספק אחד לדעת מקצת פוסקים אשר גם הם מודים שאין בו כדי להתיר חללה או אפילו ספק חללה האסורה לכהן מהתורה.

לאור האמור קם דינא שהמשיבה [פלונית] מותרת לינשא כדמו"י לכל איש ישראל, אבל אסורה היא לינשא לכהן.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם בברכת ברית כהונת עולם

נימוקים אלו ופסה"ד מיום י"א באב תשפ"א (20.07.2021) מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיבה.

ניתן ביום ה' בכסלו התשפ"ב (09/11/2021).

יהודה דרעי – ראב"ד

הפוסט בירור יוחסין – דין ספק חללה לכהן בזמן הזה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו בקשת הצדדים לקביעת מעמד אישי ולמתן היתר נישואין.

הרקע לבקשה

האישה נרשמה לנישואין עם בעלה הראשון (ר' ע'), ברבנות. מבעלה זה התגרשה האישה מספר שנים לפני שהכירה את המבקש (מ' ש' כהן).

את בן זוגה הנוכחי הכירה האישה לפני 16 שנים. לדבריהם נישאו זה לזו בנישואין רגילים ולהם שלושה ילדים. הצדדים פרודים יותר משלוש שנים. לטענתם, עובדת היותם כהן וגרושה העיבה על הקשר ביניהם. הנושא הציק להם והטריד את מנוחתם והם תולים את הקשיים בזוגיות בעובדה זו.

בדיון הראשון ביום 26.06.2022 ענה הבעל לשאלת ביה"ד על היותו כהן:

"בית הדין: איך אתה יודע שאתה כהן?

האיש: אבי נפטר לפני שתים עשרה שנה, הוא נולד במושב (נ'), במקור הוא מתוניס, מהעיירה "סוסה", הסבא של אימי היה כהן, גם הסבא וגם הסבתא כהנים.

בית הדין: היהדות נקבעת לפי האם, כהן לפי האבא.

האיש: האבא נפטר צעיר, בן 49, מאז שנולדתי אני ידעתי שאני כהן, בימי כיפור אבי עלה לברכת כהנים, הוא נקבר בקבר רגיל, פטירתו הייתה במפתיע, האמא עדיין חיה, ידעתי שאני כהן בעיקר משום שם משפחתי, לא דברתי על זה עם אבי, אני רוצה לעלות לדוכן לברך את עם ישראל, לא רוצה היתר שיגביל אותי, אני רוצה לברך את עם ישראל."

…

"האיש: אני עבד ה', אני יודע שקרו דברים בדרך, אני רוצה שהיתר באם יינתן שיהיה 'גלאט'. "

האישה מבקשת לבטל את נישואיה הראשונים בטענה כי אחד מעדי הקידושין – מר (נ' ש')- היה עד פסול. ממילא לא תיחשב  גרושה ולא תהיה לה מניעה להינשא לכהן.

עד זה הופיע בביה"ד. לדבריו הוא בנו של הרה"ג […] אשר שימש כרבה של העיר [ע'].

לדבריו, בתקופה הרלוונטית, עזב את חיי התורה ומצוות, לא שמר שבת והימר לעיתים קרובות.

הופיעו בביה"ד שני עדים שהכירו את העד. לדבריהם, אכן הייתה תקופה בה עזב העד חיי תורה ומצוות, אולם לאחר מכן חזר בתשובה לאחר פטירת אביו. לקמן נציין את מועדי התקופות השונות והשפעתם על פסק הדין.

הצדדים ערכו את דבריהם בכובד-ראש וביראה מרובה. מצוקתם ניכרת ודבריהם יוצאים מן הלב.

כיום, המבקשים הינם אנשי אמונה. הדגישו כי מחד, ישמחו להיתר שיאפשר להם למסד את חייהם מחדש על אדני קדושה וטהרה. מאידך, ביקשו היתר שכולו לכתחילה, "גלאט כשר" כלשונם. 

דיון והכרעה

לאחר העיון 'הדק היטב' בנסיבות הנידון שלפנינו, ביה"ד פוסק כי לא ניתן לבטל את נישואיה הראשונים של האישה, וזאת משישה נימוקים כמפורט להלן. ממילא, לפנינו כהן הנשוי לגרושה ויש לסדר גט במועד הקרוב האפשרי.

להלן נימוקי ההחלטה:

א. במועד הקידושין היה העד כשר לעדות.

שני העדים העידו כי העד חזר בתשובה סמוך למות אביו, הרה"ג (ש') כלומר לפני 27 שנים.

העד (מ' ב') העיד:

"אני מכיר את (נ' ש') 51 שנים. הייתי קצין בכיר בצבא. לפני 51 שנים שירתי בכלא מגידו. גרתי ב (ע') בשכנות לבית שלהם, הכרתי אותו. אבא שלו היה הרב של (ע'). נ' הוא לא היה דתי, עד לפני 27 שנים הוא לא שמר שבת, היה מהמר. בניגוד לאביו. הוא התחזק מאז שאביו נפטר, היום הוא שומר מצוות כמו שצריך.

…..

בית הדין: מתי נפטר אביו?

ת. לפני 27 שנה ואז הוא החל להתחזק. התחיל לשמור שבת ומצוות. גם אחים שלו התחזקו מאוד. הם חזרו בתשובה שלמה".

העד (מ' ש') העיד :

"הוא לא נוסע בשבת רק בצאת שבת. זה חיסרון לגביי. לגביו זו שמחה. הוא הפך לאדם אדוק, לא נוסע בשבת. התחיל לא לנסוע בשבת אחרי שאביו נפטר, גידל זקן".

נמצא שהעדים שהובאו לביה"ד על מנת להעיד על פסולו באותה עת, בפועל העידו על כשרותו. מפני שעוד קודם שנישאו הצדדים, שב עד הקידושין בתשובה. לדברי שני העדים, (נ' ש') שב בתשובה סמוך לפטירת אביו. פטירת האב הייתה בתאריך ד' בכסלו תשנ"ה (17.11.1994), כלומר לפני כ 28 שנים. הרבה לפני מועד חתונת האישה עם בעלה הראשון.

עד הקידושין שימש אף כמשגיח באולם החתונות בו נערכה החתונה. הרב המקדש היה הרב (צ' ס') שהוא רב בעל אישור מהרבנות הראשית לעריכת חופה וקידושין. לא מסתבר שהרב התרשל בתפקידו וביקש מהעד לשמש כעד קידושין, ללא שתהה על קנקנו האם הוא עד כשר לעדות. מה גם שעד הקידושין השני היה הרב ס' עצמו. וכי יצרף עצמו ח"ו לעד פסול?! הרב אישר בחתימתו על תעודת הנישואין כי הצדדים נישאו כדמו"י. חזקה שלא בירך ברכה לבטלה, (ולמעשה 9 ברכות), בנישואין פסולים ח"ו.

ב. גם אם לא היה שב בתשובה במועד החתונה, עדיין לא ניתן לבטל את נישואי האישה וכפי שיבואר.

כתב הרמב"ם (אישות פרק ד' הלכה ו'): "המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת".

ובשולחן ערוך אבן העזר סימן מב סעיף ה' נפסק:

"המקדש בפסולי עדות דאורייתא, אינן קדושין. אבל בפסולי עדות דרבנן, או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים. ואם לא רצה לכנוס, צריכה גט מספק".

לכאורה לפי זה, אם העד פסול, אינה מקודשת. אולם להלכה אין הדבר כן.

כתב בשו"ת חתם סופר חלק ג' (אבן העזר א') סימן ק':

"רב אחד סידר קידושין וצירף עמו שמש אחד להיות ב' עדים מיוחדים. והיה שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה, אבל לא השגיחו על הקידושין כנהוג. ואחר איזה שבועות נודע לרב המסדר שהשמש שצירף עמו ויחד אותו לעדות הוא קרוב עם הכלה שני בשני בחד בעל, ונפשו בשאלתו אי צריכא לקדש שנית בעדים או יש לסמוך אאסיפת העם שהיו שם אף שלא ראו והשגיחו על נתינת הטבעת ואמירת הרי את מקודשת, מ"מ אומדנא דמוכח היא שנתקדשה, וברכו ברכת אירוסין ונישואין או דילמא אין לסמוך על זה ועוד נסתפק כיון שנמצא קרוב או פסול פוסל כל העדות."

בתשובתו, חידש החת"ס על פי דברי הריב"ש גדר של אנן סהדי בקידושי אישה:

"חייש ריב"ש הכא בסי' תע"ט לקידושיה, היינו משום שאנחנו כולנו יודעים באומדנא דמוכח בריצוי האב ע"י שהושיבה באפריון והזמין אנשים לחופה ויצאו מן החופה ע"ד שנתקדשה ה"ל ידיעת עדים ידיעה ברורה שנתרצה האב. וכיון שמוכח כן מהריב"ש דזה הוה ידיעה גמורה וברורה וכתבנו לעיל בשם הר"ן לדעת הרי"ף ורמב"ם ורוב ראשונים דעל אומדנא דמוכח כיוצא בזה מתירים אשת איש לעלמא ע"י עדי חתימה שבגט א"כ ק"ו בן בנו של ק"ו בנידון שלפנינו שהכניסה לחופה והי' שם רבנים מסדר קידושי' ומברכי' ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי, וכולנו עידי מסירת הקידושין מיד החתן ליד הכלה ובאמירה הגונה עפ"י רב המסדר הבקי בדיני' וטיב קידושי' פשוט יותר מביעתא בכותחא דאין צריך לקדש שנית… מה שיש לפקפק הוא מ"ש הרב השואל משום שהוא יחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטלה… נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל".

כחתם סופר פסק גם בשו"ת חוות יאיר סימן י"ט:

"אם נעשית החופה בפני קהל עדת ישראל ובלי ספק שכמה וכמה מהעומדים סמוכים שמעו וראו שהרי קיימא לן  דלא בעינן ייחוד לעדים הוי מקדש בפני ב' עדים כשרים וקידושיו קידושין. ואין לומר דיחוד לעדים וחד מהם פסול מגרע גרע דהוציא את כל הקהל מכלל עדים דהא ודאי ליתא דאפילו ייחוד תרי לעדות מ"מ כל בי תרי מצי להעיד …דדוקא בנדון ההוא ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דלמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דיבור או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה ובכה"ג אנפי טובא … בחופה הנעשית לפני קהל ועדה נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה ומה גם למנהגינו שתכף אחר הקדושין כל הקהל אומרים לקרובי חתן וכלה מזל טוב דמאי איכא למיחש."

והנה מצינו  בית אב לסברת החתם סופר, לתקפות עדות קידושין אף ללא ייחוד עדים על ידי הבעל, בדברי הגמרא מסכת גיטין דף פא:

"ב"ש סברי: לא אמרי' הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, וב"ה סברי: אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה".

כלומר האישה מקודשת על פי עדי הייחוד, ואנן סהדי שהייתה ביאה.

כ"כ בהסבר החת"ס בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן מד:

"דברי החת"ס בסי' ק' הם ברורים מאד, דבקדושין שבמזמוטי חתן וכלה הכל הם עדים, בין הרואים את הקדושין בין שאינם רואים, והוי כמו הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ומטעם אנן סהדי אתינן עלה, דאין לפסול בהם משום כל דקדוקי תורת עדות. וטעמא דמילתא נראה, משום דעדות הוי הנאמנות שלהם מצד גזיה"כ, ולא מצד שאנו אומרים שמבורר לנו הדבר שכ"ה בודאי, וכלשון הרמב"ם בפ"ז מה' יסוה"ת ה"ז דנקט לה למילתא דפשיטא…מה שאנו אומרים שמבורר לנו ע"פ אנן סהדי זהו דרך של אמת מצד עצמו, דעדיף טובא, ולא מצינו שום הכרח לדקדק בזה בפרטי עניני פסול מצד גזה"כ. ומעתה כיון שברור לנו הדבר בחופה מסודרת במזמוטי חו"כ, שנכנסו לה החתן והכלה לשם קדושין וברכת אירוסין ונשואין וקריאת כתובה, שבודאי נעשו הקדושין ועדיפא חזקה זו מחזקה שליח עושה שליחותו, אין שום ספק דהויין קדושין ברורים וודאים, וק"ו אחר שנתחזקו מתוך הקדושין הללו לאיש ואשתו כמה זמנים, שהיו דנים על חזקה זו כדין סוקלין ושורפין על החזקות."

הרי שפירש את דין החת"ס על דין הן הן עדי ייחוד וכ' ועוד הוסיף כי ככל שהחזיקו עצמם כנשואים ישנה חזקה והאישה אשת איש.

גם מדברי הרב בעל אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן עו) עולה כדברי החתם סופר:

"בדבר האשה שניסת לאחד אצל רעפארם ראבאי וכל האנשים שהיו בעת הנישואין היו כולם רשעים ומופקרים לחלל שבת ולעבור על כל מצות התורה והסעודה היתה מבשר נבלות וטרפות וכולן אכלו, ועתה אחרי עבור איזה זמן הלך הבעל ממנה וא"א להשיג ממנו גט פטורין, אם יש להתירה לעלמא משום שלא היו הקידושין כדין התורה.

הנכון לע"ד שאין הקידושין שהיו אצל הרעפארם ראבאי כלום אם נתברר היטב שלא היו שם עדים כשרים שראו נתינת טבעת ואמירתו הרי את מקודשת לי. ואפילו היו שני כשרים שעמדו מרחוק ולא ראו שאם היה זה ברב כשר ומומחה שסידר הקידושין ובטעות זימן עדים קרובים להיות עדי קידושין איתא בחת"ס סי' ק' שהם קידושין גמורין ומדינא לא צריך לקדשה עוד הפעם מטעם דהכשרים שהיו שם אף שלא ראו ולא שמעו מעשה הקידושין הרי יודעים באומדנא דמוכח כאנן סהדי שנתקדשה כדין, ברור ופשוט שעל רשע מהרפורמים שסידר הקידושין ליכא אנן סהדי שנעשה מעשה קידושין בנתינה מידו לידה ואמירה שהרי כל ראבאי מהרעפארמער עושה איזה מעשה שבודה מלבו ואומר שזהו קידושין ואין כאן אפילו מעלת אחזוק דמצינו בכותים".

אולם בשו"ת מהר"י ווייל סימן ז' חולק על דעה זו:

"נראה דכיון דייחדו עדים אלו והם פסולים פשיטא דקדושין לא הוו קידושין. אף על גב דהקדושין נעשו בפני המון עם, והיו שם הרבה עדים, ואיכא למימר תתקיים בשאר כדאיתא באשירי פרק יש נוחלין ופ"ק דמכות; שאני התם שלא ייחדו עדים פסולים, אבל הכא כיון דייחדו עדים פסולים, א"כ היתה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו עדים ולא האחרים… ודווקא כגון שלא ייחד עמה בפני עדים לאחר שנודע לו שהקדושין לא הוו קדושין, אבל אם לאחר שנודע לו דלא הוו קדושין ייחד עמה בפני עדים, ובעל אפילו שלא בפני עדים, אין צריך לקדשה פעם אחרת, דוודאי בעל לשם קדושין".

דברי מהר"י וייל הובאו בבאר היטב שם ס"ק יד:

"המקדש שיחד עדים פסולים אעפ"י שנתקדשה בפומבי והיו שם הרבה עדים לא אמרינן תתקיים העדות בשאר מהר"י ווייל סי' ז'. אבל מהריב"ל בח"א כלל ז' סי' ק"א כתב ואין לסמוך ע"ז להקל להתיר האשה מקודשת לשוק."

הרי שטר ושוברו בצידו, שכן הביא גם את מהריב"ל שפסק שאין להקל.

ועיין שו"ת ציץ אליעזר חלק ח' סימן לז, וז"ל שם:

" …בשו"ת מהרש"ך ח"א סי' כ"ה  – דאע"ג דאיכא לספוקי אי בשעת מעשה למיחזי קאי אתו אי לאסהודי, מכל מקום לדברי הרמ"ה ולדברי הרמב"ם לחד פירושא שכתבתי למעלה דסבירא להו דאפילו לא באו בשעת מעשה אלא לראות מכל מקום כל שהעידו יחד בבית דין נצטרפו ונתבטלה עדותן א"כ אין לחוש לקדושין הללו כיון שמה שהוחזקה בעיר בחזקת מקודשת הוי כאלו העידו בב"ד… גם זאת מוכח מדברי שלשת גדולי הפוסקים הנ"ל, הנאמן שמואל, המהרשד"ם והכרם שלמה, דגם המה לא סברי כסברת החת"ס ז"ל לומר בזה דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים.

ואני בא בזה עד לדברי גדול הדור בדור האחרון, ה"ה הגאון רשכבה"ג רי"א מקאוונא ז"ל בספרו שו"ת עין יצחק ח"ב סי' ס"ד… דדווקא היכא שהעדים שמזמין המה עדים כשרים ע"כ מהני גם עדות של האחרים המעידים איך שהיו הקדושין באופן המועיל בפניהם, אבל היכא שהיו הקדושין בפני עדות פסולים אז לא מהני עדות האחרים שלא הזמין לעדות.

אחרי כל הדברים האלה מי יוכל להטיל איזה דופי ברב שיבוא ויסמוך על ארזי הלבנון אדירי התורה האמורים ובמושב ב"ד יפקיע כגון קדושין פגומים כאלה כדי להציל אשה מעיגונה.

ואוסיף גם זאת שבכגון נידוננו, יש לומר שגם החתם סופר ז"ל יודה דליכא לדון בזה מכח אנן סהדי ולומר ממילא כפי דעתו דלא מיפסלי האחרים מכח צירוף פסולים, והוא בהיות שכפי שכותב כבודו במכתבו מסדר הקדושין היה רב – ממרה עובר על דת ביד רמה מחלל שבתות בפרהסיא ועוד ועוד דברים רעים ומכוערים, וא"כ בכל כה"ג י"ל דנגד האנן סהדי הזה הפרטי שמתפשט ובא מהנוכחים, ישנו אנן סהדי כללי על להיפך, שע"י רב רפורמי כזה בודאי לא נעשו הקדושין כהוגן."

לכאורה, הרה"ג בעל ציץ אליעזר מן החולקים על החת"ס, אולם במסקנתו כתב שלא הוי קידושין בנידון זה אפילו לדעת החתם סופר. מדובר שם שהורעה חזקת אנן סהדי מכיוון שחזקת הרב המקדש, שהוא עצמו ממרה ועובר על דת, ה' ישמרנו. ברור שרב כזה לא יעשה הקידושין כדמו"י, ולכן בכהאי גוונא יודה החתם סופר שאי אפשר לסמוך על חזקת אנן סהדי.

גם המהר"י וייל עצמו כתב שרק בייחד הבעל את שני עדי הקידושין אין אנן סהדי.

 בנידון דידן, אם נאמר שהרב המקדש טעה ח"ו בצירוף עד פסול, ולא דייק בלקיחת עד כשר, ממילא ייתכן שגם לא הקפיד לומר לבעל לייחד את העדים האלה בדווקא. ובכה"ג הסכימו הפוסקים שיש להכשיר בעדות אחרים. לא נחלקו אלא בייחד את העדים הפסולים דווקא.

לא ניתן לומר שטעה הרב, ורק לקולא לומר כך.

נסכם פרק זה בדברי הריטב"א שכתב בחידושיו לגיטין דף יח –

"בקידושין שאין העניין תלוי אלא בראיית העדים, שאף על פי שקידשה וידוע הדבר כל שלא קידש בעדים אינה מקודשת, וראיית העדים היא שעושה מעשה הקידושין, כל זמן שיהיה שם קרוב או פסול אין הקידושין כלום, שעדות הכשרים בטלה…ומיהו שפיר דמי להצריכה גט לחומרא".

הרי שאע"פ שאינו סובר כחידוש החת"ס, הצריך גט לחומרא.

ג. עוד יש לדון בעניין עד אחד המעיד ונמצא לאחר מכן שהוא עד פסול, במחלוקת הפוסקים האם נפסל העד מחמת עצם העבירה שעבר, או שאינו נפסל אלא כשיודע שעובר עבירה, יודע על איזו עבירה עובר ויודע שע"י שעובר עבירה זו נפסל לעדות.

שולחן ערוך חושן משפט סימן לד סעיף כד:

"כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, פסול; והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה. אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד, ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכים להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב, צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו, צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה."

וכתב הסמ"ע שם ס"ק נז:

"כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת כו'. נקט ג' מיני הודעות בכאן. הא', דאפילו אם אנו יודעין בו שהוא יודע שהוא שבת, מ"מ אם אין איסור המלאכה ידוע צריך להודיעו. השני, אף אם הוא מלאכה מפורסמת לאיסור בשבת, מ"מ כל שאין ידוע שיודע שהוא שבת, צריכין להודיעו. השלישי, אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מ"מ אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו. וק"ל ועיין פרישה"

וכ"פ הב"ח שם. וכ"פ הגאון רעק"א שו"ת ח"א סימן צו. וכן פסק רדב"ז בתשו' ח"ד סימן רה, וז"ל שם:

"ולענין הדין הדבר ברור דגניבת הנכרים אסורה מן התורה …וכיון שנתברר שפסול מה"ת ודאי שהוא בכלל הגנבים והחמסנין שכתב הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מהלכות עדות אלא שמצאתי להם הכשר ממקום אחר שהרי אינם יודעים שזה אסור ושהם נפסלים לעדות מפני זה אלא אדרבה הם אומרים דמצוה קא עבדי דכתיב ואכלת את שלל אויביך דהא איכא כמה תנאי דס"ל דגניבת העכו"ם מותרת וכיון שהם חושבים שדבר זה מותר לא נפסל לשום עדות עד שיתרו בו עדים ויודיעוהו שדבר זה אסור מן התורה ושהעושה זה נפסל לעדות".

וכ"כ בשו"ת אבני האפוד סימן ח':

"אחר שטרחנו בכל מאמצי כוחנו למצא מזור ותעלה להנערה הזאת לפוטרה בלי גט. כד הוינן בה לריק יגענו כי עדיין אסורה בחבלי הזיקים דעיקר ההיתר שלנו היה בהניח דהאחד הוא פסול דאורייתא על עשותו המזמתה לעבד עבודת עבודה ביום שבת קודש, ודין גרמא דמושך עצמו ואחר עמו להשים דבריהם כאין ובעבורו נלכד ברשת הביטול גם חברו והנחה זו היא הנחה שוברת לפי מה שכתבתי בפסק הנזכר בפתח דברי להכשיר מחללי שבת לעדות בזה"ז ע"פ דברי הסמ"ע בחה"מ סי' ל"ד ס"ק נ"ז דעמ"ש מרן בסכ"ד והוא מדברי הרמב"ם פי"ב מה"ע דאם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"ך יפסל כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכים להודיעו שזה חילול שבת וכו' וכן צריכים להודיעו שהיום הוא שבת שמא שוכח הוא וכן המשחק בקובייא תמיד וכו' צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה הוא פסול לעדות שרוב העם אינם יודעים דברים אלו …מבואר מדברי הסמ"ע דבאיזה איסור שיהיה אפי' איסור דאורייתא וגם שהוא יודע שעושה איסור מ"מ כיון שאיפשר שאינו יודע שיפסל לעדות מחמת דבר זה הוא כשר לעדות עד שיודיעוהו שבעשותו דבר זה יפסל והן עתה ראיתי לה' עדות ביעקב סי' ע"א דק"ג ע"א שהביא דברי הסמ"ע והסכים עמו וע"פ מונח זה כתבתי שם דכיון דבזמננו זה לעיני כל העם המחלל שבת אף שגדול עונו מנשא מ"מ לדעתם לא יפסל בעבור זה לעדות דהא חזינן כמה מחללי שבתות כי הם אנשי אמונה במשאם ומתנם ובדבורם ועל שום מה יפסלו והם לא ידעו כי כן גזה"כ משו"ה צריך להודיעם וכל שלא הודיעם אינם נפסלים עי"ד שם."

ועיין בשו"ת עטרת דבורה חלק א' סימן כד שהביא פוסקים נוספים הסוברים כשיטת הסמ"ע ודעימיה.

מאידך , חלקו על הסמ"ע בעל נתיבות המשפט ותשובת אחיעזר. כתב נתיבות המשפט באורים סימן לד ס"ק טז:

"ראוהו קושר. עיין סמ"ע ס"ק נ"ז. ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו, ע"ש. ולפענ"ד נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה (שמות כ"ג א') אל תשת רשע עד, ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו". 

ובשו"ת אחיעזר חלק ג' סימן כה פסק כנתיבות:

"ע"ד שאלת ידידי גיסי רומעכ"ת שי' על הגט שכ"מ  שסידר רב א' באפריקה עם סופר כשר, ולא היו להם עדים כשרים וחתמו על הגט מחללי שבת בפרהסיא, היינו אחד שהחזיק מכבר חנות פתוחה בשבת, ולשארי דברים מתנהג כישראל כשר, והשני מחזיק בשותפות בית מרזח בשבת ואינם חשודים לעשות מלאכה בשבת והם היו עדי חתימה ועדי מסירה, ומת בלא בנים והוא מקום עיגון, כי היבם באמריקא ואינו רוצה לחלוץ, וצידד רומעכ"ת להקל אחרי שרובם ככולם מחללי שבת ואינם יודעים שנפסלים עי"ז לעדות עפמש"כ הסמ"ע והב"ח בסי' ל"ד דאינו נפסל רק באופן שיודע שהוא נפסל לעדות בעבירה זו, וכן תפס הגרעק"א בתשו' סי' צ"ו בגלוח זקן, ואם כי הנתיבות שם חולק על זה, דזה אינו אלא בפסול מדבריהם שהם אמרו והם אמרו, משא"כ באיסור לאו מדאורייתא, דעת כת"ר שיש לסמוך במקום עיגון ע"ד רבותינו הסמ"ע והב"ח והגרעק"א.

באמת צ"ע ד' הסמ"ע דפסול רשע הוא מן התורה משום אל תשת ידך עם רשע להיות עד, וכיון דעבר עבירה דאורייתא ונפסל עי"ז מהכ"ת נחדש לומר דבעינן שידע שנפסל עי"ז, ומה שהחזיק הגרעק"א בסי' צ"ו בסברא זו דהסמ"ע, הוא בגוונא דהוי לחומרא… בודאי נראה דמחזיק חנות בפרהסיא ונושא ונותן לא ימלט שלא יעבור בעסקו גם על מלאכה דאורייתא, ואם כן הוא הדבר, הלא פסולו מדאורייתא, ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה, ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה קבלת עדות וכמש"כ היש"ש בב"ק פ"ג דין ז', דלענין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם, כה"ג א"צ לקבלת עדות . וע"כ אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות.

אולם מה שיש לצדד בזה כיון דהורגלו בכך ורובם ככולם כן לא משמע להו איסור פתיחת חנויות בשבת והוי כקושר ומתיר, וכיוצא בזה כ' בשו"ת בנין ציון סי' כ"ג לפושעי ישראל שבזמננו לא ידענא מה אידון בהו אחרי שבעו"ה פשתה הבהרת לרוב, עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר אם לא יש להם דין אומר מותר שרק קרוב למזיד הוא ויש בהם שמתפללים תפלת שבת ומקדשים קדוש היום ואח"כ מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן וכו'. ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהם אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת שדומין ממש לצדוקין וכו' והם כתינוקות שנשבו לבין העכו"ם ע"כ…אלא שהמשל"מ פ"ד מה' מלוה ולוה הביא דברי המצדדים דנהי דלא משמע להו ולהכי אינו פסול מדאורייתא, מדרבנן מיהא פסול."

העולה מדברינו בפרק זה – נחלקו הפוסקים האם נפסל העד ע"י עצם מעשה העבירה או שאינו נפסל עד שיודיעוהו שעבר, ועל איזו עבירה עבר, ושנפסל עי"כ לעדות. ורבו הפוסקים הסוברים שאינו נפסל, ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו.

ד. טעם נוסף – שמא עשה תשובה.

גם אם נאמר שהעד המדובר היה באותה תקופה במעמד של אינו שומר תורה ומצוות, אכתי יש לומר שאינו נפסל לעדות באותה חופה, וכדלקמן.

כתב רבי יהודה בן הרא"ש בספרו שו"ת זכרון יהודה סימן פב:

"שמעו דבר ה' החרדים אל דברו וחגרו מתניכם ותנו כבוד לאלהינו בטרם יחשיך מאורה של תורה ופן ימוטו יושבי הארץ מרוח סערה איש איש למטה להישיר הנבוכים אל הדין והשורה ופן יבנה כל א' במה לעצמו לאמר ידי גברה הטמא אטהר והאסור אתיר ממי אירא הבו לה' כבוד בני אלים בכח וגבורה לחזק תורתנו הקדושה אשר מפנינים יקרה שלא לשמוע אל תלמידים אשר לא שמשו כל צרכן להתיר א"א מסברא…ותמהנו הרבה על מי שקורא עצמו ת"ח איך מלאו לבו לעשות הוראה כזאת להתיר א"א ולהרבות ממזרים בישראל ואם באנו להאריך על כל דברים בטלים שכתב בדינו יתבטל הזמן אך נשיב על עיקרי הדברים באמרו שהעדים פסולין בשביל שהעידו עליהם שעברו על השבועה והאחר העידו עליו שחלל שבת במזיד ועוד עד אחר העידו עליו שהעיד עדות שקר. ע"כ ע"ז נאמר כי אפי' אילו העדויות נתקבלו בפני העדים ואפי' שהיו מעידים בפי' מתי עברו על השבועה ,  מ"מ עדיין צריכה גט והיא מקודשת מן התורה… ואפילו שהעידו כדין עליהם העדים בפניהם והפיסול היה פיסול ממש בדאורייתא עדיין צריכה גט שהרי משום חומרת א"א יש לנו לומר שמא עשו תשובה כדאמרינן בפ"ב דקדושין האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו ואין לחלק בין תשובה שהיא בלבו לתשובה שצריכה מעשה…ואל תשיבני מרמב"ם ומר"מ מקוצי שכ' שהמקדש בפסולי עדות דאורייתא שאינה צריכה גט ומשמע שאין לחוש שמא עשה תשובה לזה נאמר כי היו צריכין להעיד עליהם שבאותו יום היו פסולין פי' בענין שיודע שלא עשו תשובה קודם הקדושין אבל בנדון זה לא העידו כך".

וכ"פ בשו"ת מהרי"ק סימן פה:

"ועל אודות היבמה אשר התיר לשוק, אוי לעיניים שכך רואות ולאזנים שכך שומעות. דמה ראה על ככה, דאפילו היה המת מומר ובן מומר לבלתי עשות תשובה הנה כתב הגאון רבינו שלמה דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין וזוקק את אשתו ליבום…דמומר זוקק אשתו ליבום לפני אחיו הכשר ולא מיבעיא היכא שקדשה קודם שהמיר אלא אפילו קדשה לאחר שהמיר פשיטא דמודים שאשתו מקודשת וכיון שהיא מקודשת פשיטא שהיא זקוקה ליבם שאינו מומר דפשיטא שהגאונים אינם חולקים על תלמוד ערוך בסוף פ"ק דיבמות דף טז… ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורי"ך בשם רש"י וז"ל מעשה היה בפני רש"י באנוס שקדש עלמה בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה ואמרו שקדושיו קדושין להצריכה גט דאעפ"י שחטא ישראל הוא ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוו להו צדיקי כדאמרינן האומר הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק אפילו הוא רשע כל ימיו היא מקודשת מספק עכ"ל".

איברא שאף דין זה לא נמלט מן המחלוקת , ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו. החולק הוא המהרשד"ם, שכן כתב בחלק אבן העזר סימן י':

"שאלה, בחור' אחת מאנוסי פורטוגאל שנולד' בגויות, קדשה בחור א' מהאנוסי' שנולד ג"כ בגויות וקדשה בפני אנוסים בפראנדיש ואחד מהם היה פה יהודי והלך לשם ונשתמד ובפניו ובפני האחרים קדשה ומקצת מהעדים פה והאחרים הם עדיין בגויות ושאלו ממני אם יש חשש בקדושין אלו וצריכא גט אם לאו.

תשובה עם היות בלתי נעלם ממני כי צריך הנכנס להורות בדבר ערוה להיות בקי בגמ' בספרא ובספרי ובכולי תלמודא ובספרי הפוסקים כולם, מ"מ להיות כי נפשי חשקה בתורה רציתי לכתוב על ספר יד השגתי ולא למעשה כי אם לסדר הדברים כנושא ונותן בהן ומורי ורבותי הם יורוני ויאמרו לי להטות על ימין או על שמאל ועל פיהם יקום דבר… [ואעפ"י שכ' הר"י קולון ז"ל בשרש פ"ה-א.א] ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורך בשם רש"י באנוס שקדש העלמה בפני אנוסים חבריו וחזרו בתשו' ואמרו שקדו' קדוש' להצריכה גט שאעפ"י שחטא ישראל הוא, ועוד שמא הרהרו בלבם תשו' והוו להו צדיקים, כדא' הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור כו' עכ"ל, אפשר שאין לחוש לזה שאחר שכל הגאונים  הסכימו פה א' עם האחרו' הרשב"א ראש הפו' גם הריב"ש שהוא בתרא טובא שהמקד' בפסולי עדות דאו' אינם קדו' כלל ולא חשו למאמר אעפ"י שחטא ישראל הוא גבי עדות גם לטעמא שמא הרהרו תשובה…וטעמא דמלת' בעדים לא אמרי' שמא הרהרו נר' לע"ד דהיינו טעמ' כי המקד' קדושיו קדו' על הסתם אפי' שיהיה רשע גמו' וא"כ כשאמ' ע"מ שאני צדיק יש לחוש שמא הרהר ולזה ההרהור כיון בתנאו וג"כ היא סבר' וקבלה ונתפייסה באותו הרהור לבד והקדו' תפסי אמנם העדים לאו ברצון המקד' והמתקדשת תליא מלתא דהא אפי' אם רצו וקדשו בפני פסולי עדות הקדו' אינם כי התורה אמרה אין דבר שבערוה פחות מב' ואלו ה"ל כמאן דליתנהו."

הרי שחילק בין איש המקדש, ואמור בפיו – על מנת שאני צדיק גמור, שאז יש לחוש שמא הרהר בתשובה שהרי כך אמר וברצונו וברצונה תליא מילתא, לבין עדים שגזה"כ לפסול רשעים עוברי עבירה.

אולם כאמור לעיל – באנו למקום ספק דאורייתא , ואין להתירה בלא גט, וממילא גרושה היא שאסורה לכהן.

ה. גם אם אחד מהעדים הינו עד פסול ( ודווקא בפסול דאורייתא, ואכמ"ל), אכתי העד השני הינו עד כשר.

נדון תחילה במקדש בפני עד אחד, ומינה לנידון שלנו, כשקידשה בפני שניים ואחד מהם קרוב או פסול.

סוגיה זו מתבררת במסכת קידושין דף סה עמוד א':

"אמר רב יהודה: המקדש בעד אחד – אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה: שניהם מודים, מאי? אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד – אין חוששין לקידושיו, ואפי' שניהם מודים… מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא: מאי דעתיך? דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי! א"ל: התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. אמר רבה בר רב הונא: המקדש בעד אחד – בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו."

וכתב ספר מצוות גדול עשין סימן מח:

"פוסק בהלכות גדולות (דף פג, ד) ורב אלפס (שם) להקל. אמנם בסוף הסוגיא אומר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין ולא נפסק הלכה כמי, וראוי להחמיר. כך פסק הרב רבי אליעזר ממיץ (יראים סי' ז')."

אולם הרמב"ם המובא לעיל פסק שאין לחוש לקידושיו.

ובשו"ת תשב"ץ חלק א' סימן קל כתב:

"והוי יודע שבספר המצות כ' שחוששין לקדושיו ולא סגי לי' בלא גט, אבל אין דבריו נכונים. דלא שבקין כל הנהו אמוראי ועבדינן כר' פפא . ורב אשי נמי דהוא בתרא משמע דס"ל כרב כהנא דהא אותיב לי ופריק מאי דאותיב לי'. וכ"ש דסוגיין בכולי' תלמודא כותי' . וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשוב' לאחד מן התלמידים שבא מעשה לידו והי' סומך על ספר המצות וז"ל תשובתו – ומה שבאת לסמוך על מה שמצאת בספר המצות, מי סני הלכו' גדולו' והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל הגאונים וכל חכמי האחרונים שאתה מראה עצמך כאיש אמת ומחמיר מכל אלו."

מכל מקום, הרמ"א פסק להחמיר כסמ"ג (אבן העזר סימן מ"ב סעיף ב'):

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת.

הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים…וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד. וע' לקמן סימן מ"ז סעיף ג'."

אמנם בבאור הגר"א ס"ק ט' חולק על הרמ"א, וכתב:

 "ויש מחמירים כו'. כרב פפא, וכבר כ' הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג, וכל הפוסקים חולקים עליו ולית דחש לה."

אמנם כד מעיינת ביה, מוכח שהסמ"ג לאו יחידאה הוי.

כתב רבינו ירוחם נתיב כב חלק ב':

"המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים. כתב רי"ף והרמב"ם והרמ"ה. והתוספות כתבו דחוששין לקדושיו. וראשון נראה עיקר".

ובשו"ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא"ש סימן פב:

"עושין ונוהגין כמו רבנו משה מקוצי כל רבותינו הצרפתים והאשכנזים וכל ישראל שותין מימיו. וגם הר' יעקב בנו של רבנו הגדול הרא"ש ז"ל הסכים לבעל סמ"ג לזה שהמקדש בעד א' חוששין לקדושין … באיסורא דאורייתא יש לנו להחמיר וצריכא גט וכן אנו מורים בכאן שבעד א' צריכה גט."

וכתב פני יהושע שכן נראה מדעת מהרי"ק שורש קא, שהקל במקדש בפני עד אחד רק ב"קידושי סבלונות", ולא בקידושין גמורים.

להלכה, רוב הפוסקים האחרונים פסקו לקולא כגר"א, ושלא כסמ"ג וכרמ"א. ומהם שו"ת בנימין זאב סי' ל"ה, שו"ת מהר"מ אלשקר סי' צט, שו"ת מהרשד"ם סי' יט, שו"ת רדב"ז ח"ו סי' ב', ורבים נוספים.

אולם, יש מהפוסקים שפסקו לחומרא. בשו"ת רבי אליהו מזרחי סימן סז כתב:

"גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

וכ"כ בשו"ת משיב דבר חלק ד' סימן לב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין, ומ"מ חשש לפסקו הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים.  והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו, שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי  בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה. ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור."

וכ"כ בשו"ת מהרש"ך חלק ב' סימן קכח:

"קדושין בעד אחד, פסקו כל הפוסקים כרב נחמן דאמר משמיה דשמואל דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו. ועל זה הסכימו רובא דרובא דרבוותא, מלבד סמ"ג [עשין מח קכה ע"ב] שכתב להחמיר. גם המרדכי [קידושין סי' תקלד] בשם ר"ת כתב דיש להחמיר. גם לזה אומר שמעולם לא בא בידי מעשה דמקדש בעד אחד, ואם היה בא לידי הייתי חושש להחמיר להצריכה גט משום חומרא דאיסור ערוה החמורה, ולחוש להנהו סברת רבוותא שכתבו להחמיר."

ובשו"ת כרם שלמה סי' כ"ה כתב:

"מאחר שרבים ונכבדים סוברים דחוששין לקידושי ע"א, מאן ספין לעשות מעשה שלא להצריכה גט."

ובשו"ת עבודת הגרשוני סימן מו כתב:

"הסכמת רוב הפוסקים שהמקדש בע"א אינה כלום כו' ע"כ איברא כך הוא שרוב הפוסקים ס"ל כן. מ"מ אנו אין לנו אלא דברי רמ"א שכתב שבמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין משמע אבל שלא במקום עיגון ודחק אין לסמוך אדברי המקילים. וכן משמע מדברי מהר"מ מלובלין בתשובה סימן ס"ד."

ועיין אוצר הפוסקים (סימן מ"ב סעיף ב' ס"ק כא אות ג' מד"ה וכ"כ דיש להחמיר) שהביאו שם חבל נביאים מפוסקים אחרונים שהחמירו כרמ"א.

ובדבר איסור ערווה, אין אנו יכולים להקל לאחר שכתב המהרי"ט אלגאזי בספר קדושת יו"ט סי' ד':

"כיוון דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוסקים דקיימי בסברא זאת, דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו, מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט. ואע"ג דהב"י פסק בפשיטות דאין חוששין לקידושיו, ואנן תפסינן סברת ב"י, מ"מ קבלה בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אף שהוא נגד הב"י דמקיל.

גם בשו"ת מהריב"ל ח"ד סי' יט כתב שבאיסור ערוה חיישינן לדעת המיעוט.

וכ"כ בשו"ת שמחת יו"ט סי מה: "כלל מסור מפי סופרים וספרים, דלעניין איסור ערווה יש לחוש לכל הסברות."

דברי מהרי"ט אלגאזי להחמיר באיסור ערוה הובאו בכמה פוסקים, ומהם שו"ת רב פעלים ח"א סי' י', פני יצחק ח"ה סי' ט', ועוד.

מהאמור עד כאן עולה כי גם אם העד המדובר היה פסול, הרי הרב המקדש היה העד השני, כלומר קידשה בפני עד אחד כשר, ויש להחמיר כסמ"ג וכרמ"א באיסור ערווה.

ו. האם אין לפסול את העד הכשר כשיש עימו עד פסול מחמת דין "נמצא אחד מהם קרוב      או פסול?

לעיל הובאו דברי הרמ"א:

 "וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד."

באחרונים הקשו מדוע לא נפסל גם העד השני. בחלקת מחוקק שם ס"ק ו' תירץ:

"מיירי שלא נצטרף בשעת ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לבית דין והעיד) או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומרא דקידושין חיישינן לכתחלה."

לפי זה, גם בנידון דידן לשיטת הרי"ף העד השני כשר, משום שלא ידע בפיסולו של העד שעמו.

בבית שמואל שם סק"ח כתב :

"והא דלא נפסל השני בצירופו כאשר מבואר בחושן המשפט סי' ל"ז דשניהם נפסלים…וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות …שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אף על גב דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן, א"כ הקדושין היו קידושין כשירים, א"כ אף על גב דהב"ד אינו יכול לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א."

הרי שגם לדבריו גם אם השני פסול, מכיוון שבשעת הקידושין לא נודע הדבר, הוי קידושין בפני עד אחד.

אולם הפתחי תשובה סק"ח מביא תשובת רעק"א, שמדבריו עולה שלא כח"מ והב"ש שלדעתם הרמ"א מיירי בגוונא מסויימת שלא בטלה עדות השני:

ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שכ' תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ"א ז"ל הדין בשנים, דשייך רק להסוברים דמקדש בעד א' חוששין לקדושין, ולא נקט לה במקדש בשלשה וא' מהם קרוב דהיה שייך הדין לכ"ע. (ומדבריו מבואר שלא כדברי הח"מ וב"ש הנ"ל אלא דבכל ענין חושש הרמ"א ז"ל להחמיר בקדושין דנמצא א' קרוב או פסול אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר"ם פדווא סי' ל"ז משום דסבירא ליה דהלכה כר' יוסי דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ומדמה קדושין לד"מ כו' וע"ש וע' בנו"ב תניינא סי' ע"ו).

ובשדי חמד(חלק דברי חכמים סימן עד), לאחר שערך דברי הפוסקים מערכה לקראת מערכה, העלה למסקנה:

"נלע"ד דאין מקום להקל בעדות קידושין לא ע"פ סברת רבינו ישעיה מיטראני ולא ע"פ סברת הג' שב יעקב ולא ע"פ סברת הג' נתיבות המשפט ולא ע"פ סברת הג' קצות החשן דאין סברת כל אחד מהם מוסכמת לדינא ויתכן דנוכל לעשות סברתם סניף להקל. אבל להחמיר נראה דיש לחוש לסברת רבינו ישעיה מיטראני דבקידושין וגטין לא אמרינן בטלה כל העדות ולפי דברי הרב כסא דהרסנא אפשר שזהו סברת רבני שפירא ולפי דברי הרב פ"ת אפשר שכן דעת הריב"ש ונלוו בסברא זו ( לחלק בין שאר דברים לגטין וקידושין)הגאונים שב יעקב ונתיבות המשפט וקצות החשן אף דלא ראי זה כראי זה וחלוקים בטעמם מכל מקום הצד השוה שבהם דבקידושין וגטין אמרינן תתקיים העדות בשאר".

ובשו"ת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן צד) הביא דברי הבית שמואל, וכתב דלכאורה סברה עצומה היא, דבכהאי גוונא הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים, שאף שאין הבית דין יכול לפסוק על פי עדותם, מכל מקום הוי רק כמו עדים פסולים שמעידים שנתקדשה בפני עדים כשרים והלכו למדינת הים.

מסקנת כל האמור:

אין לבטל את קידושיה הראשונים של המבקשת. הבט ימין ושמאל, ואין לי מכיר. אין ולו טעם אחד שלא נחלקו בו רבנן קשישאי גמרא ראשונים ופוסקים, ומידי ספק לאו דאורייתא לא יצאנו. לפיכך הינה אישה גרושה ואסורה לכהן, ועל המבקש הכהן לסדר גט פיטורין מאשתו מחמת שגרושה היא מאישה הראשון.

ומה גם שמצינו חומרה יתרה בכהנים, שאפילו ריח גט, וכן גט מחמת קול קידושין בעלמא, פוסלה לכהונה. ועיין יבמות דף צד:

"מאי מרגניתא? דתניא: ואשה גרושה מאישה – אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה, והיינו ריח הגט דפוסל בכהונה."

ונפסק באבן העזר סימן ו' סעיף א':

"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה)…"

וכי נידון דידן גרע מריח הגט ומקול קידושין, שאע"פ שברור שאין ממש באותם קידושין, אפ"ה אם גירשה פסולה לכהונה?! ק"ו בקידושין גמורים, ושאי אפשר לבטלם וכדחזינן לעיל, שאסורה לכהונה. ועיין שו"ע שם, ב"ש סק"ד, במ"ש בשם ב"ח וט"ז לעניין דיעבד, וה"מ בקול קידושין בעלמא.

טרם אכלה דברי, יש  מקום להוסיף קמעא מדברי רבותינו בפן הרוחני העמוק, ממה שכתבו באיסור פסולי חיתון :

א. בכתובות דף כ"ח נאמר בברייתא:

"תנו רבנן אחד מן האחים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, באין בני משפחה ומביאין חבית מלאה פירות, ושוברים אותה באמצע הרחבה ואומרים: אחינו בני ישראל שמעו, אחינו פלוני נשא אישה שאינה הוגנת לו ומתייראים אנו שמא יתערבב זרעו בזרענו".

ברייתא זו מובאת להלכה ברמב"ם פרק י"ד מהלכות עדות, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן ב' סעיף א' ברמ"א.

נוכח המעשה החמור של האח שלקח אישה האסורה לו, מגיבים בני משפחתו באופן חמור ובפומבי. תחילה, עליהם למחות על מעשהו בינם לבינו, כדברי הר"ן, וכפסק הרמ"א שם להלכה. ואם יצרו תוקף עליו ואינו שומע להם – עליהם לפרסם את מעשיו ולהודיע קלונו ברבים.

מהו הטעם לתגובה חריפה זו? האם היא נגזרת מדיני תוכחה הרגילים? דיני תוכחה מצריכים בדרך כלל עדינות ונעימות כדי שיתקבלו בליבו של השומע, ולא מצינו נחרצות ובוטות פומבית כמעשה האחים בברייתא.

בפשטות, הטעם לדבר מפורש בברייתא ובפוסקים: כדי שלא יתערבב זרעו בזרענו. שמירה על ניקיונה וזכותה של הישראליות במובנה המשפחתי המיידי. אולם כשנעמיק, ניווכח שנושא זה הוא מעל ומעבר למצווה או עבירה 'רגילה' בתרי"ג המצוות. שמירה זו על טהרת המשפחתיות מכל התערבות זרה מבחוץ או מכל שמץ של פסולי חיתון, היא התנאי היסודי למציאות התורה בישראל ולהבטחת המשך פעולתה והתפתחותה. עצם השראת שכינה בישראל תלויה בהקפדה יתרה על איסור פסולי חיתון, וזאת כדי להעמיד את מחנה ישראל, מחנה לוויה ומחנה כהונה, נקיים וטהורים נוכח פני ה'. כך עולה מדברי רב בקידושין דף ע':

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, כשהקב"ה משרה שכינתו מעיד על כל השבטים ואין מעיד עליו, שנאמר "שבטי י'ה עדות לישראל" (תהילים קכ"ד). אימתי הווי עדות לישראל? בזמן שהשבטים שבטי י"ה" .

דברי הגמרא אינם מכוונים רק כלפי אדם מסויים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, אלא כלפי משפחתו כולה. שכן מרחיב שם רב חמא בריה דרב חיננא :

כשהקב"ה משרה שכינתו, אינו משרה אלא על משפחות  המיוחסות שבישראל, שנאמר, "בעת ההיא נאום ה' אהיה לאלוקים לכל משפחות ישראל (ירמיהו ל"א). לכל ישראל לא נאמר, אלא לכל משפחות. ואז – "והמה יהיו לי לעם".

ומסיימת הגמרא שם:

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, מעלה עליו הכתוב כאילו חרש את כל העולם וזרעו מלח."

ועיין עוד מה שכתב בתנא דבי אליהו רבה, פרק יח סי' נח נט:

"אם הניח הקב"ה את ידו מישראל ב' או ג' דורות, היו מתערבים בהם (עשרת היוחסין האסורים) והיו נהפכים להיות כשאר העמים".

ב. הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה לב) כתב:

"והמצוה הל"ב היא שצונו לכבד זרע אהרן ולנשאם ולרוממם ונשים מדרגתם מדרגה קודמת וראשונה ואפילו ימאנו אותו לא נשמע מהם. וזה כולו הגדלה לאל יתעלה אחר שהוא לקחם ובחרם לעבודתו ולהקריב קורבנותיו. והוא אמרו יתעלה ויתברך שמו (ר"פ אמור) "וקדשתו כי את לחם אלהיך הוא מקריב קדוש יהיה לך". ובא הפירוש (גיטין נט ב וש"נ) "וקדשתו" לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון. ולשון ספרא (פ"א הי"ד) גם כן "וקדשתו" על כרחו. ר"ל כי זה צווי נצטוינו בו ואינו בבחירת הכהן. וכן אמרו (שם ה"ו) "קדושים יהיו לאלהיהם" על כרחם, "והיו קדש" לרבות בעלי מומין. שלא תאמר אחר שזה אינו ראוי להקריב לחם אלהיו לאי זה דבר נקדמהו ונכבדהו, ולכן אמר "והיו קדש", הזרע הנכבד כולו, תמים ובעל מום".

ג. מרן הרב קוק זצ"ל בספר אורות הקודש (חלק ב' עמוד תל"ט) כתב:

"הכהונה, בקדושה המיוחדת, הרי היא מתעלה עד כדי שאיבה עליונה של רוח הקודש לאושר הכלל כולו."

ובספר שמונה קבצים (קובץ ב' סעיף מ"ו) הוסיף:

"קדושת הכהונה היא האינסטינקט העמוק של האמונה והאהבה האלוקית, ספוג הוא במשפחת הכהונה… גנוז בטבע הנפש משורש היצירה."

הרב אריה אוריאל

קראתי בעיון רב את אשר כתב ידידי להרכב הגר"א אוריאל שליט"א והרחיב בטוטו"ד כיד ד' הטובה עליו, ואמרתי אני בליבי ארחיבה אף אני ואחזק את מסקנתו בענין.

איתא בגמ' קידושין (ס"ה, א-ב):

"אמר רב יהודה המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה, שניהם מודים מאי, אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפי' שניהם מודים וכו'.

אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים, אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רב, ואיכא דאמרי אמר רבה בר רב הונא אמר רב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רבי וכו'.

מאי הוי עלה, רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר חוששין לקדושיו, אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני."

והנה הרי"ף והרא"ש פסקו כדברי רב כהנא שאין חוששין לקידושי עד אחד.

וכתב הטור באבן העזר (סימן מ"ב):

"המקדש שלא בעדים ואפילו בפני עד אחד אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר, ובספר המצות כ' שחוששין לקדושין להצריכה גט."

ובשו"ע (סימן מ"ב, ב') נפסק:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קידשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת. הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים." 

ובאוצר הפוסקים (דף כ') כתב:

"יש שכתבו הטעם לחוש לקידושין הוא משום דהודאת המקדש שקידשה נחשבת גם כן לעדות שהיא מקודשת, ואף שהוא נוגע בדבר מ"מ אמרינן פלגינן דיבורא וכו'." ע"ש.

ובשו"ת רבי אליהו מזרחי (סימן ס"ז) כתב:

"ועוד אפילו אי הוו נפישי המתירים מהאוסרים עדיין הוה לן להחמיר טפי ולפסול  באסור  חמור כזה דהוא אסור אשת איש, שהרי גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

ובשו"ת משיב דבר (חלק ד' סימן ל"ב) כתב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין ומ"מ חשש לפסק הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים, והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי ג"כ בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור ואי משום דרב כהנא בתרא, הרי הביא הגמ' דעת רב כהנא לפני ר"פ ש"מ דרב פפא בתרא וכמש"כ הרא"ש פ' הזהב (סי' י"ט), ומהא דרב אשי שתק לרב כהנא בתשובתו אין הוכחה שהסכים לדבריו, ע"כ אין להקל כי אם במקום עגון ודוחק שכדאים הגאונים להקל בשעת הדחק."

והגאון מהרי"ט אלגאזי ז"ל בספר ברך משה (סימן ל"ד) כתב:

"רובא דרבוותא ס"ל דהמקדש בע"א לא חיישינן לקידושיו, ומקצת רבוותא ס"ל דחיישינן לקידושין וכו' ולדידן אנן יתמי דיתמי דמשום חומר ערוה חיישינן לכל הסברות, פשיטא דהמקדש בע"א חיישינן לקידושיו להחמיר, ובפרט דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוס' קיימי בס' זאת דהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, מעתה מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט וכו', ואף על גב דמרן בש"ע פסק בפשיטות וכו' אין חוששין לקידושין ואנן תפסינן ס' מרן, מ"מ קבלה היא בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אפי' שהוא נגד מרן דמקל וכו'."

ובשער אשר (אבן העזר סימן כ"ט) כתב:

"דהגם שקבלנו דעת הב"י בענין או"ה אפילו להקל וכו' מ"מ בדבר שבערוה הגם שרוב הפוסקים מקילים, עם כל זה מדרבנן חיישינן לדעת מיעוט הפוסקים המחמירים וכמ"ש בשו"ת מהר"י וויל וכו'. ושורש יסוד לזה דחזינן מפורש בתלמוד דבמקום ערוה חשו חכמים למיעוט המצוי להחמיר וכו'."

ובשו"ת רב פעלים (חלק א' אבן העזר סימן י') כתב:

"והנה נודע, בענין ערוה אנחנו פה עירינו ב'גדאד נוהגין להחמיר לצאת י"ח כל הסברות, אף על פי דמרן ז"ל הוא מן המקילין, וכמ"ש הרב הכולל הדיין המצויין מהר"ר יעקב יוסף ז"ל בלקוטיו כ"י, וז"ל פה ק"ק בג'דאד יע"א בתריה דמרן הקדוש מהר"י קארו ז"ל גרירן, בין בדיני איסור בין בדיני ממונות, ולא אמרינן קים לי הפך סברת מרן, כי אם בקצת עניינים שפשט המנהג כדעת מור"ם וזולתו, ובדיני גיטין וקדושין נוהגין להחמיר, וכמ"ש הרב הגדול מהריט"א ז"ל, והרב הגדול מהר"י אזולאי ז"ל, דאנן יתמי דיתמי נקטינן להחמיר ככל הסברות, לאפוקי נפשין מפלוגתא עי"ש, וכן קבלנו ממורינו ורבינו הרב הגדול סבא דמשפטים כמהר"ר משה חיים זלה"ה עכ"ל. ועל כן מה שהאריך הרב מהר"ם חזן ז"ל בענין קדושין בעד אחד, בספר כרך של רומי סי' כ"ד, ועמד וימודד אר"ש הפוסקים האוסרים והמתירים, ועלה בידו כ"ה פוסקים אוסרים, ופ"ה מתירים, אין זה יועיל באתרא דידן, דנוהגין להחמיר בדיני גיטין וקדושין לצאת י"ח כל המחמירין."

ובערוך השולחן (אבן העזר סימן מ"ב סעיף כ') כתב:

"אך בעיקר הדבר יש להבין למאן דס"ל דחוששין להקדושין, והרי הלכה ברורה בכל הש"ס דאין דבר שבערוה פחות משנים, ונראה דס"ל לדיעה זו דזה דאין דבר שבערוה פחות משנים זהו באשה שכבר היא ערוה שהיא א"א ואתה בא לאוסרה על בעלה כמו בסוטה, או אתה בא להתירה לעלמא כמו בגט ומיתת הבעל, בזה קיי"ל דאין זה פחות משניים, דעיקר דבר ערוה כתיב בפרשת גיטין, אבל בפנויה הבאה להתקדש הוה קניין כמו כל הקניינים, שהרי הבעל קונה אותה, ולכן אף שבפרשה זו נזכר קדושין ג"כ אין ללמוד בקדושין דבר מדבר דכתיב במיתה וקרבן אלא מדבר דממון, דבקרא כתיב "לכל עון ולכל חטאת", ודרשינן בספרי "לכל עון" זה ממון "ולכל חטאת" זה קרבן, מפני שקניין קדושין הוא דומה לקניין ממון, ולפי שבממון דרשינן דעד אחד לשבועה קם ומקרא זה ילפינן לה, לפיכך יש סברא דגם בעד אחד בקדושין חיישינן לה."

ועוד יש להוסיף מה שכתב בפסקי ריא"ז שם והובא בשלטי הגבורים (כח ע"א בדפי הרי"ף) :

"ונראה בעיניי שאם הוחזקו באותן הקידושין ועומדין בחזקת איש ואשתו, אף על פי שאין להם עידי קידושין ולא עידי ייחוד, שלא נתייחד בפני העדים הכשרים להם, הואיל ומוחזקין במקומן בחזקת איש ואשתו הרי חזקה זו כמו עדות ברורה גמורה, כמבואר בקונטרס הראיות".

היוצא מהנ"ל, דכשאנו באים לדון באישה זו האם היתה מקודשת לבעלה הראשון, וביותר האם היתה חייבת לצאת ממנו רק ע"י גט פיטורין, ברור לנו דאנו חוששין לקידושין, ובוודאי דהיתה חייבת לצאת ולהשתחרר ממנו רק ע"י גט פיטורין.

יתר על כן מידי "ריח הגט" לא נפקא, וכבר פסק הרמ"א (אה"ע ו,' א'):

"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין  צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה). (תשובת הרשב"א סימן תק"נ)".

נמצא בנידון שלפנינו בכל גווני תיפסל האישה לכהונה.

אמנם בחלקת מחוקק (סימן ו' ס"ק ב') כתב וז"ל:

"בהגהות מרדכי מביא כמה דעות דכשירה לכהונה, וכן הביא ב"י תשובת הרשב"א בסי' י"ג ס"ק ג' שכשרה לכהונה בנתן גט שאינו צריך ע"פ הדין והוא ממש הפך תשובה זו שהביא הרב כאן בשם הרשב"א, ויש לחלק".

ולכאורה הרשב"א סותר את עצמו וסובר דאפילו ריח הגט לא הוי, ואפשר שתוכשר האישה להינשא לכהן.

אמנם האמת יורה דרכו דיש לחלק בין מקום שהתברר שמתן הגט הוי בטעות ולא הוי מצרכינן ליה כלל, דבכה"ג נשארת האישה כשירה לכהונה, לבין הנידון שלפנינו, שהרי לפי חלק מהפוסקים ראוי להחמיר וליתן לה גט מעיקר הדין, ואפי' לשאר השיטות נמי ראוי להחמיר וליתן לה גט מספק, דבכה"ג לכו"ע מידי "ריח הגט" לא נפקא ותהיה פסולה לכהונה.                                                    

הרב נפתלי הייזלר

מצטרף למסקנות.

הרב צבי בירנבאום-אב"ד

לאור האמור לעיל קובעים מועד לסידור גט ליום […].

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים

  ניתן ביום ד' באייר התשפ"ג (25/04/2023).

הרב צבי בירנבאום – אב"ד                 הרב אריה אוריאל                          הרב נפתלי הייזלר

הפוסט דחיית בקשת היתר נישואין לכהן וגרושה בטענת ביטול קידושיה הראשונים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

נימוקי דעת המיעוט   

    האבא :  ב"כ טו"ר יעקב קלמן

               טו"ר משה ליבוביץ

   האמא:  ב"כ טו"ר יסכה מזרחי

                                                  רקע- עובדתי

הצדדים נישאו ברבנות כדמוה"י ויש להם בן משותף כבן 12 ,

בתאריך ד' באב התשפ"א 13/7/21 מתקיים דיון בבית הדין ,

הבעל הגיש תביעה לגירושין ושלום בית ,  אך במהלך הדיון הוא מבקש להתגרש,

האשה מסכימה אף היא להתגרש,

ב"כ הצדדים מנהלים מו"מ מחוץ לכותלי בית הדין וחוזרים עם הסכם גירושין מוסכם על הצדדים,

הסכמות הצדדים מוכתבות לפרוטוקול ,

ההסכם הגירושים מאושר ומקבל תוקף של פסק דין,

ביה"ד קובע מועד לסידור גט בתאריך 20/7/21 ,

הצדדים מופיעים בתאריך הנ"ל לסידור גט,

דא עקא בחקירת השמות הנערכים לבני הזוג ,הבעל טוען שהוא מסופק אם הוא כהן ,

לפי דבריו היה עולה שנים לברכת כוהנים בבית הכנסת ונהג ככהן , אך בשנים האחרונות התעורר הספק בליבו האם הוא באמת כהן והוא הפסיק לעלות לדוכן לברכת כוהנים [הוא יוצא מבית כנסת בברכת כוהנים] ,,ולכן ביה"ד ערך את הגט ולא כתבו מספק ליד שמו של הבעל שהוא כהן,

לאחר כמה חודשיים מגישה ב"כ האשה בקשה לבירור יוחסין / בירור כהונה, לביה"ד ,

בבקשה מפרטת ב"כ האשה בסעיף 7 " כל השנים , הבעל התנהג ככהן בעלייה לתורה, ואסר על עצמו כניסה לבתי עלמין , ורק באחרונה הבעל מטיל ספק ביחוס שלו בכהונתו,,,

וממשיכה לפרט האשה בסעיף 8 " משפחתו של הבעל לא מקפידה על שמירת מצוות ועליה לתורה ,

ולכן המשפחה אינה נושאת מסורת כוהנים קבוע, ובשל כך רוצים לשלול את כהונתם ",

ומסיימת האשה בסעיף 9 " מן הדין ומן הצדק להורות ולזמן את הבעל לשעבר לבירור יוחסין -כהונה כאמור"

בתאריך ט"ו במר חשוון  התשפ"ב  21/10/21  מתקיים דיון בביה"ד,

במהלך הדיון האשה מעידה :  משנת 2000 אנו מכירים ובבית כנסת עלה ככהן…והוא אמר לי שהוא כהן וגם קבלות מבית כנסת על תרומות רושמים לו את שמו ככהן ,  וגם אמר לי שרוצה להוסיף לשם המשפחה את השם -כהן,

האבא מגיב לדברי האמא שאביו ואחים שלו  אינם שומרי מצוות , ולפני כ-25 שנים "התעורר"  מישהו מהמשפחה ואמר שמצא בן דוד מהמשפחה של אבא שלי שהגיע לארץ מעיראק ,  ושם המשפחה שלו כהן …

ובהמשך …היו לי ספיקות ,  כן עליתי לברכת כהנים ,  ולא הייתי שלם עם זה…אז אני הגעתי למסקנא , אני לא יעלה לבטלה לברך…אבל לא יודע אם 16 שנה אני מברך ברכה לבטלה…

ביה"ד מקשה : אז מה היום אתה עושה בבית כנסת?

האבא: לא עולה כהן…קרוב לשנה…

ביה"ד: ומה עם ברכת כוהנים?

האבא : לא עולה,

בהמשך מספר האבא :אחד האחים …הוא מסכים איתי וגם עוד אח…הם מבינים שיש פה איזה שהיא בעיתיות …

…אמא שלי בחיים …לדעתה הכול חרטא אחת גדולה מאיפה הביאו את הקטע של הכהן…

ביה"ד מקשה: השאלות התעוררו בלי קשר לפטירת האבא?

האבא: לא. זה היה עוד לפני…     ויצא לי לשאול את אבא שלי…הוא התחיל לצחוק אמר    לא יודע מאיפה זה הגיע …

…אם אני כהן אני אהיה הכי שמח בעולם שהבן שלי יהיה בבית המקדש ,אבל אני אדם אמיתי , ואין לי שום אינטרס בזה..

שמישהו יבוא ויוכיח שאני כהן , או מישהו בעולם הזה שיכול להצביע ולהגיד שאני כהן …

ביה"ד מחליט : על האיש להמציא לביה"ד את הכתובה ותעודת הנישואין של הוריו ..

האיש: אני אדאג לזה…

הדין מסתיים ,

לאחר מכן המציא האבא את הכתובה ותעודת נישואין של הוריו ובהם לא מוזכר שהסבא [אביו של האבא ]הוא כהן ,

וכן הומצאה לביה"ד תעודת גירושין ראשונה של האבא [לפני שנישא בשנית למבקשת ויש להם בן משותף] ובתעודת הגירושין הראשונה מתאריך 3/7/02 שהונפקה בתל אביב וכן בגט שסודר לא מוזכר בשמו של האבא שהוא כהן ,

דא עקא בחקירת שמות שנערך לפני כתיבת הגט מוזכר ליד שמו של הבעל שהוא כהן,

ב"כ האמא מבקשת מביה"ד לקבוע מועד לדיון שבו יופיע קרוב משפחתו של האבא לעדות ,

ב"כ האבא מסכים לכך,

ביה"ד קובע מועד לדיון בתאריך 15/2/22 לשמיעת העדות. במועד הדיון הופיעה עדה ומעידה שעל מצבת האח של אבי אביו של הילד רשום כהן וציור של כפות ידיים. וכן עוד מצבה של האח של אבי אביו של הילד רשום כהן ,וכן מצרפת צילומים של 2 המצבות הנ"ל, ובהמשך אומרת  "על מנהגי כהונה לא ידעתי"…

בסוף הדיון אומר האבא "אני לא נוהג מנהגי כהונה. אם תהיה הלויה של חבר אני לחומרא לא אכנס לבית הקברות…"

                                           ראשי- פרקים

1.אדם שלא הוחזק ככהן על ידי מסורת מאבא וסבא אלא רק על ידי שמועה.

2.אדם שנהג כמה שנים מנהגי כהונה ופסק לאחרונה לנהוג כך.

3.דין כוהנים בזמן הזה.

4.מסקנה-פסק דין .

                                       ראשי -פרקים -הרחבה.

1.אדם שלא הוחזק ככהן על ידי מסורת מאבא וסבא אלא רק על ידי שמועה,

מקור דין זה בגמרא במסכת כתובות [דף כ"ג עמוד ב']   מביאה המשנה " וכן שני אנשים זה אומר כהן אני , וזה אומר כהן אני , אינן נאמנין, ,  ובזמן שהם מעידין זה על זה ,  הרי אלו נאמנין,  ,

בהמשך מסתפקת הגמרא [דף כ"ד עמוד ב'] איבעיא להו  מהו להעלות משטרות ליוחסין…  

איבעיא להו מהו להעלות מנשיאות כפיים ליוחסין…"

והנה פסק הרמב"ם [הלכות איסורי ביאה פרק כ' הלכה י"ג]   "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני , אינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו , ולא יקרא בתורה ראשון , ולא ישא את כפיו , ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד ,  אבל אוסר עצמו הגרושה וזונה וחללה ,  ואינו מטמא למתים ..

ואם נשא או נטמא לוקה,  והנבעלת לו ספק חללה…

ושם ממשיך הרמב"ם[הלכה י"ד] ואם היה מסיח לפי תומו נאמן… כיצד מעשה באחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר זכור כשהייתי תינוק והייתי מורכב על כתיפו של אבי ,  הוציאוני מבית הספר והפשיטוני כתנתי, והטבילוני לאכול תרומה לערב,  וחברי בודלין ממני,   והיו קוראים אותי יוחנן אוכל חלות , והעלה רבנו הקדוש לכהונה על פי עצמו"

ומפרש שם המגיד משנה " מבואר במשנה שם שאינו נאמן על פי עצמו ,  וכתב רבנו ולא יקרא בתורה ראשון ופשוט הוא שאינו נאמן בשום דבר על פי עצמו…..   אבל אוסר את עצמו …משום דשוינהו לכל פסולי כהונה אנפשיה חתיכה דאיסורא …"

וכתב שם המשנה למלך מדוע אם נשא או נטמא לוקה,   אלא מדובר שבהוחזק כבר ,,שמי שהוחזק בשאר בשר שורפין וסוקלין על החזקות …וכן נמי הוצרך שהוחזק 30 יום…,

וכך פסק בשולחן ערוך [חלק אבן העזר .סימן ג' סעיף א']    כתב המחבר " מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו , ולא יקרא בתורה ראשון , ולא ישא את כפיו ,

וכתב הרמ"א " ויש אומרים דנאמן לקרות בתורה ראשון ולישא את כפיו בזמן הזה …

וכתב בהמשך המחבר"  אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה , ואינו נטמא למתים…"

ושם בסעיף ב' פסק השולחן ערוך " היה עד אחד מעיד עליו נאמן להאכילו בתרומה בזמן הזה , ולקרות בתורה ראשון, ולישא את כפיו".

וכך פוסק הרא"ש במסכת גיטין [פרק הניזקין סעיף י'] "אינו נאמן לומר כהן אני להאכילו בתרומה כדאמרינן בכתובות …כל שכן שהוא עצמו אינו נאמן , ואף על גב דעביד לגלויי ,  והיינו טעמא משום דהוי שבח כהונה ורווח מתנות כהונה לו ולזרעו לדורותיו…"

מדברי הרא"ש משמע שמדבר על התקופה שהכוהנים היו אוכלים תרומה ולכן אם בא אדם ואומר שהוא כהן אינו נאמן …

והנה מצינו בתשובת המבי"ט [חלק א' סימן רי"ט] שנשאל על אדם שנאמר לו שמשפחה פלונית שהיה שם משפחתה כשם משפחתו שלו שהם כוהנים ובא לפני הרב   ,ואמר לו שינהג מנהג כוהנים , ועל סמך זה , נהג בנו של השואל דרך חומרא להפריש עצמו מטומאת מת…

לימים כנס אשה גרושה ,   וכתב המבי"ט   שמה שמצינו דעד אחד נאמן להעלות לכהונה אפילו היו גומלין ,  זה שהוא עצמו טוען שהוא כהן מדין שווי על נפשיה חתיכה דאיסורא , 

אבל אם הוא עצמו אינו יודע לא חייב לנהוג חומרא על פיו ,  לא רק שמכחיש , אלא אפילו אומר איני יודע  מה שנהג חומרא ,  אין בזה הודאה אלא חומרא משום ספק  בעלמא ,

ומסיק המביט "ולכן נראה לי שאין דין האיש הזה חייב לגרש את האשה הגרושה שנשא ,  ואפילו לכתחילה היה יכול לישא אותה   ,אם לא היה ליבו נוקפו בשום ספק כהונה…

והנה פסק בספר שו"ת אגרות משה [אבן העזר חלק ד' סימן י"א]    בדבר אחד שהחזיק עצמו לכהן , ונתברר שכל ידיעתו היא מאביו שבעת שקראו אותו לשמחת הבר מצוה אמר שהוא כהן ,  אבל אביו אינו שומר תורה כלל….וגם אשה אחת שהייתה בת אחר אבי אבא שהיא שני בשני עם אביו הנזכר אמרה איך אפשר שאתה כהן מאחר שאבא שהוא אח אביך אינו כהן …

לכן אינו צריך לגרש את אשתו הגיורת …..ורשאי לחיות עמה כמו כל ישראל בגיורת ,  כי איננו כהן."

והנה במקרה המונח לפנינו , מעולם לא הוחזק אביו של הגרוש בכהונה וגם לא הסבא של הגרוש ושניהם אינם שומרי תורה ומצוות ,

ולא עוד אלא שלאחר ששאל הגרוש את אביו בנושא הכהונה "הוא התחיל לצחוק אמר לא יודע מאיפה זה הגיע…"   וכל מה שהתחיל לנהוג מנהגי כהונה זה על פי אחיו  של האבא שהגיע מעירק

ומשפחתו הוא כהן וגם לאחר בירור שנעשה עם הבן דוד ,,לא ידע להסביר אם הוא כהן מזרע כהונה וכן בנו החי עוד עמנו לא יודע להסביר האם אביו ז"ל היה כהן מזרע כהונה,

ולכן נראה שאין הילד בן המבקשת כהן ,ואינו צריך לנהוג מנהגי כהונה , ומותר שיגדל לשאת אשה גרושה.

2. אדם שנהג מנהגי כהונה ופסק מכך,

הנה מובא בפד"ר [חלק י"ח עמוד 187 ]    פסקו הדיינים הגאונים הרב הראשי לישראל הרב י. מ. לאו.  ש. דיכובסקי. י. נדב. שליט"א באדם שעלה ממדינות חבר העמים ושם משפחתו כגן ,

היה נשוי לאשה בנישואין אזרחיים ,והתברר לביה"ד שיש ספק ביהדותה  והזקיקוה לגיור לחומרא , וביה"ד הזיקיקם להיפרד זה מזו,   ולא אישר להם להינשא כדמוה"י ,  והמערער טוען שאינו כהן ואף לא יודע משמעות כהן ,

וכתבו שם …[עמוד 193] "והנה אף דנקטו האחרונים לדינא כדברי המגיד משנה שאוסר אדם עצמו בכהונה מדין שוויא על נפשיה , מכל מקום יש לדון ולהסתפק במי שאוסר עצמו על פי ידיעה ששמע מאחר ולא מתוך מה שיודע בעצמו , האם אומרים בזה שוויה על נפשיה חתיכה דאיסורא שהרי תולה ידיעתו באחר ולא בעצמו ,  ובאמת שהדברים מפורשים בשו"ת החתם סופר…

והנה מי ששם משפחתו כהן   , אבל מעולם לא נהג בכהונה משום שגדל במשפחה שאינה יודעת מהלכות כהונה ,  וכמו שכתב הקצות … אלא שבנידון דידן יש להסתפק…

ועוד יש לדון לתשובת הגר"מ פיינשטיין זצ"ל בספרו אגרות משה [אבן העזר חלק ד' סימן י"א] שכתב בדבר אחד שהחזיק עצמו לכהן ונתברר שכל ידיעתו היא מאביו , שבעת שקראו אותו לשמחת הבר מצוה אמר שהוא כהן , אבל אביו אינו שומר תורה כלל…

ומצד אמירתו לאוסרו בפסולי כהונה מדין שוויה על נפשיה חתיכה דאיסורא אין לאוסרו …מכיון שהחזקת עצמו לכהן הוא על פי אמירת אביו שאין לו נאמנות ,  לכן אינו צריך לגרש את אשתו הגיורת…

ופסקו שם" ומדברים אלו עולה לדינא , כי יש לדון בכל מקרה ומקרה לגופו ,  לדון מה כוונתו באומרו כהן אני ,  מהן ידיעותיו בהגדרת כהונה , מנין לו ידיעה זו,  ויש לחקור ולחפש עדויות על כך ,   אך אין להסתפק בכך ששם משפחתו כהן או כגן ולאוסרו בכך ,   אלא הוי רגלים לדבר… "

ולפי זה נראה במקרה דנן שהגרוש -אבי הילד נהג כמה שנים מנהגי כהונה , וזה היה על  פי מה ששמע מבן דוד של אביו שהיה שם משפחתו כהן [שעלה לארץ מעירק] אך לא ידע להסביר מהיכן מקור הידיעה שלו שהוא כהן ומדוע כל משפחתו מצד אביו המתגוררים בארץ שם משפחתם אינו כהן ,וכן בנו החי עמנו שאינו שומר תורה ומצוות לא יודע לנמק על מקור יחוסו ככהן,

והגרוש נהג מנהגי כהונה על פי ידיעה זו כנראה בטעות ,  ולאחר כמה שנים החליט בליבו שאין לו על מה להישען שהוא כהן ובעקבות זה הפסיק לנהוג מנהגי כהונה [כפי שאמר בדיון "את מי אני מרמה ,,את רבונו של עולם?] ,

ומה שנהג אחד האחים של אביו של הגרוש ככהן כמה שנים על פי עדות הבן דוד ,התנהגות זו אינה אמינה בגין כך שתקופה היה שומר מצוות ותקופה לא היה שומר מצוות ,

וגם עדות הגרוש בבית הדין הייתה שאחד האחים של אביו חושב שהוא כהן אבל אין לסמוך עליו …

לכן ודאי שהגרוש שנהג מנהגי כהונה,  התברר שמקור המנהג היה בטעות שלו , ואין מנהג זה עושה לגרוש חזקת כשרות.

ומה שיש עדות של 2 מצבות של דודים (קרובי  הסבא) שרשום עליהם כהן אינה ראיה, כיון שחשבו שהם כוהנים, כתבו על המצבות שהם כוהנים, ומקור ידיעה זו כנראה בטעות.  ואף אבי אביו של הילד דיבר בזילזול על כך וכן אמא של האבא של הילד צחקה על מנהגי הכהונה של הדודים ,וביטלה את הדברים.

3.כוהנים בזמן הזה,

הנה מקור דין זה מקורו במסכת כתובות [דף כ"ד – כ"ה , עמוד א'] א"ל רב נחמן בר יצחק לרבא , מהו להעלות מנשיאות כפיים ליוחסין , א"ל פלוגתא דרב חיסדא ורב אבינא…,

והנה ידועה שיטת המהרשד"ם [שו"ת אבן העזר סימן רל"ה] שדן שם בשבויה קטנה , שאשה מעידה מפי מי שנשבית איתה ,  שהיא טהורה ,  אם מותרת לכהן וכתב שם   "אלא שאני אומר שאני סומך על מה שכתב הריב"ש בסימן צ"ד …שמעת מינה שאינם כוהנים ודאי אלא ספק ,   ואם כן אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן ,  וכמו שכתב הרמב"ם אם כן די לנו להחמיר במה שהוא איסור ודאי ,  אבל בעניין שהוא ספק בזה ראוי ראוי לנו לומר ספק דרבנן לקולא,"

וכן כתב הבאר היטב בשם המהרש"ל בים של שלמה [מסכת בבא קמא סימן פ"ה ס' ל"ה] ]" נראה שסברו שכוהנים בזמן הזה הם בחזקת ספק כוהנים  ,

אך המהרי"ט [חלא א' סימן קמ"ט] חלק על שיטה זו וכתב "…ואותם זחוחי הלב התוקעים עצמם בדבר הלכה , וינאמו נאם שכוהנים בזמן הזה אין להן חזקה ,  והביאו מה שכתב הריב"ש סימן צ"ד ,

וחלילה לרב זצ"ל שבא להפקיע חזקת כהונה במה שהחזיקום עד עתה בכוהנים …וכל שכן כוהנים שנוהגים מנהגי כהונה דמחזיקנינן להם בסתמן ככוהנים…

והביא בבאר היטב [אבן העזר סימן ו', ס"ק ב']  וכן ביורה דעה [סימן שנ"ב ס"ק ז'] ,

וכן בפתחי תשובה [יורה דעה שנ"ב ס"ק ג'] הביאו את כל רבותינו הפוסקים הדנים בסוגיה הזו.

וכתב בספר שו"ת שבט הלוי [חלק י' סימן רכ"ה]   [הגאון הגר"ש וואזנר זצ"ל] ….אבל באלו המשפחות שכבר מדורות חיו חיים בלי תורה ומצוות, וכמש"כ גם כ"ת באלו שהיו מעודם בקיבוצים ,  חילונים שפרקו עול מכל מצוות התורה בעו"ה…

לא כן בנידון כזה שהחילוני הזה בא מתרבות אנשים כאלה …ואם רבנו המהרש"ל כתב על כוהנים

יראי אלוקים דקרוב דרובם נתבלבלו ,   אם כן בהתוסף עוד על זה כוהנים הגרים בקיבוצים או שבאו מרוסיה שהם חילונים גמורים מדורות,   שכמעט אין ספק דודאי נתחללו ,  והדברים נוטים שאין צריך להתרחק מגרושה זו".

וכן הביא האגרות משה [יורה דעה חלק א' , סימן ר"ל] שבדיני אישות יש לצרף את דעת המהרשד"ם לספק ספיקא…"

וכך הביא בספר מנחת חינוך [מצוה רס"ג אות י"ז] שיש לצרף את דעת המהרשד"ם לספק ספיקא ,

החתם סופר בתשובה [יורה דעה סוף סימן רצ"א] ,   שו"ת כנסת יחזקאל [סימן נ"ו]   כנסת הגדולה [אבן העזר סימן ו'] שדי חמד [מערכת כ' , כלל צ"ב] , אחיעזר [חלק ג' ,סימן ל"ו]   ערוך השולחן [סימן ע"א ,ס' י"ד]   חזון איש [שביעית סימן ה' ס"ק ד']

שנראה שסברו שכוהנים בזמן הזה אינם ספק כוהנים ,

אבל בשו"ע או"ח [סימן תנ"ז , סעיף ב' ]פסק הרמ"א שאין נותנין חלה לכהן קטן בזמן הזה , שאין מחזיקים בכהונה בזמן הזה לשום כהן בודאי ,

וכן כתב הש"ך והמגן אברהם [שו"ע או"ח סימן תנ"ז בשם המהרש"ל ןמהרי"ל] ,

שנראה שסברו שכוהנים בזמן הזה הם לא ודאי אלא ספק ,

וכך פסק הגרי"מ אהרנברג זצ"ל [שו"ת דבר יהושע חלק ג' אבן העזר ס' ג' , וס' כ"ז] שפסק כוהנים בזמן הזה הם ספק ולא ודאי,

והנה ראיתי בספר שו"ת בנין אריאל שיצא על ידי ”מכון אריאל "חלק חושן משפט עמוד 205  ,בנושא "נישואי גיורת למי ששמו "כהן" ,[פסקי דין של הגאון הרב ז. נ. גולדברג זצ"ל חבר ביה"ד הגדול ],

שאלה :

מי שנקרא בשם כהן או קאהן ולפני שחזר בתשובה גר עם גויה , כעת אותה אישה התגיירה כדין ומעוניינים להנשא כדת,  האם צריכים להחזיק בו ככהן ולאסור עליו את אשתו הגיורת בגלל השם המוכיח עליו שאולי הוא כהן , יש לציין שהוא אין לו שום ידיעה שהוא כהן בכלל היות שכל משפחתו נספתה בשואה .

והנה כתב שם [עמוד 209 ] " ישנן מספר הלכות שמוכח שאין לכוהנים ייחוס וודאי,"

"א. בדיני חלה הרמ"א או"ח סימן תנ"ז סעיף ב' בשם מהרי"ו פסק : שאין מאכילים חלה בזמן הזה לשום כהן , והסיבה דלא מחזיקינן לשום כהן ככהן ודאי , וכן פסק הש"ך יו"ד סימן שכ"ב ס"ק ט,

ב. בדיני קדימה לכהן ולכל דבר שבקדושה מציין המג"א או"ח סימן ר"א סק"ד שאין אנו בקיאים ביחוסי הכהונה,

ג. בדיני בזיון כהן בימינו פוסק הריב"ש סימן צ"ד שאין מחמירים בעונשו של המבזה מכיוון שהכוהנים אינם מיוחסין.

ד.  בדיני פדיון הבן מובא בגליון מהרש"א סימן ש"ה סעיף ח' שהיה ראוי גם לכוהנים ולווים יפדו את בניהם מספק .

ה.  בדיני טומאת מת מובא ברמ"א יו"ד סימן שע"ב שאם הכהן שוכב ערום ונמצא במקום שיש טומאה דרבנן יתלבש קודם ואחר כך יצא משום כבוד הבריות ,  והסיבה מובא בגליון מהרש"א שהכוהנים בזמן הזה אינם וודאי כוהנים , ומוסיף :ויש לעשות סניף בספיקות .

ו.  לגבי נשואי כהן ועם הארץ שמובא במחבר ובן העזר סימן ב' סעיף ח' שאין זיווגם עולה יפה …מובא בצמח צדק אבן העזר סימן י"א שאין לחוש מכיוון שעכשו אין כוהנים מיוחסים ,

….

מבואר מהאמור שרבים הם הפוסקים שהכוהנים כיום הם בגדר של ספק , ואולי פחות הימנו ….

השאלה השלישית – האם השם כהן לבד מוכיח על כהונה ,

…וכן העלה בשו"ת חתם סופר קובץ תשובות סימן ס' : בשאלה קטן שאביו השאירו בבית אחד מבני העיר , והאב מעיד על עצמו שהוא כהן …

ויותר נראה לי אי ירצה לטמאות למתים ולישא נשים בעבירה , נמי לא דפנינן [לשון הכאה] ליה ,

דמנא לן שהוא כהן , דאף על גב דבעלמא לוקים על שוויה נפשיה חתיכה דאיסורא , מכל מקום הכא לא שוויה נפשיה חתיכה דאיסורא כלל, דמנא הוה ליה למידע, …

ולדעות הסוברים שיש להם לכוהנים להם לכוהנים חזקה הרי לא מצאנו ששמו של אדם נותן עליו לדון אותו כדין הבא מהרוב ,

כי יש חשש שמא משקר שמא שינה את שמו כמו כמו שמצוין בקרבן העדה ובגליון הש"ס ירושלמי

ראש השנה פ"ב ,….

וכן בפסק דין שניתן מיום י"ט טבת תש"ס בבית הדין הגדול ,

כתב הרב דיכובסקי בהחלטת יחיד לאחר שראה פסק דין של הרב מרדכי טנדלר שהתיר למר מ. כץ להינשא לגיורת שיש לסמוך על פסק הנ"ל בין הסיבות נמצאים גם מהדברים המובאים כאן,

הרב טנדלר ביסס את דבריו בכתב על פי סבו הרב משה פיינשטיין."

4. מסקנה ,

א. כיון שלגרוש אין מסורת סבא לאבא ואבא לבן ,שנהגו כל השנים מנהגי כהונה ,

וכן משפחת אביו של הגרוש לא שמרו תורה ומצוות ,וכן אחיו  של האבא שעלה מעירק לא שמר תורה ומצוות ,

וכשדברו איתם על הכהונה במשפחתם לא ידעו להסביר את המקור של שם משפחת הדודים [של הגרוש]  שהוא כהן וכן לא ידעו להסביר מהיכן הידיעה  שהם כוהנים ,

למרות שהם עצמם חשבו שהם כוהנים ואף חלקם ציינו בתעודת הנישואין שהם כוהנים  ,

אבל  אבא ואמא [של הגרוש]  חשבו שהם אינם כוהנים ואפילו ליגלגו על קרובי המשפחה שחשבו שהם כוהנים,

ושהגרוש שהתחיל לשמור תורה ומצוות זה תקופה ארוכה והיה נוהג ככהן  דהיינו היה עולה לדוכן לברכת כוהנים וכו' ,כנראה זה היה על פי השמועה מהאחים  של הסבא [אביו של הגרוש]  ששם משפחתו הוא כהן ,

אבל לפני כמה שנים הפסיק לנהוג ככהן כיון שתהה בעצמו שאין לו מקור לכך שהוא כהן ,אלא בברכת כוהנים היה יוצא מחוץ לכותלי בית הכנסת ,[בגין חשש שניקר בליבו] ,

נראה שדינו של הקטין הוא ישראל גמור ,ומותר בעתיד [אם ירצה] להתחתן עם אשה  גרושה או גיורת וכן להכנס לבית קברות.

הרב יאיר לרנר -דיין.

למרות האמור לעיל, פסק הדין היה כדעת הרוב כדלהלן:

י. ת.ז. ********* בנו של האב ע. ת.ז. ********* ובנה של האם ר' ת.ז. ******** הוא ממשפחת כהנים, ודינו ככהן לכל הדינים:

עולה לתורה ראשון.

נושא כפיים בברכת הכהנים בברכה.

אסור לו להינשא לפסולי כהונה.

אסור לו להיכנס לבית הקברות, חוץ מאופנים המותרים על פי ההלכה.

ניתן לפרסם את נימוקי דעת המיעוט בהשמטת פרטים מזהים. (בנימוקי דעת הרוב, ישנם פרטים מזהים רבים מדאי של גורמים נרחבים במשפחה, ולכן אין אפשרות לפרסם את נימוקי דעת הרוב).

ניתן ביום ב' בניסן התשפ"ב (03/04/2022).

הרב יאיר לרנר

הפוסט מעמדו של מי שהוחזק ככהן ונהג מנהגי כהונה על פי שמועה בלבד וללא מסורת כאשר משפחתו אינם שומרי תורה ומצוות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

מהעדויות והטיעונים שהוצגו בפנינו, לא מצאנו עילה מספקת כדי להפקיע את המשיבה מחזקת חללה, ועל כן אין בידנו להתירה להינשא לכהן.

נימוקים יוכנסו לתיק במועד מאוחר יותר.

ניתן ביום י"א באב התשפ"א (20/07/2021).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד                  הרב אהרן דרשביץ                    הרב אליהו אריאל אדרי

נימוקים

נימוקי הרב דרעי

רקע עובדתי

לפנינו זוג כהנים – הבחור [פלוני] והבחורה [פלונית] אשר הגישו בקשה להיתר נישואין בביה"ד אשקלון, ככל הנראה להכרת אבהות, יען כי חשבה האשה שהיא מעוברת ממנו. תוך כדי הדיון גילה ביה"ד שהמשיבה נולדה לאב כהן אשר גירש את אמה בג"פ כדין, ואחרי הגירושין החזירה לביתו והמשיכו לחיות יחדיו שנים רבות ואף נולדו להם בזמן הזה חמשה ילדים וביניהם המשיבה שלפנינו. בדיון לפנינו אישר אבי המשיבה כי הוא כהן ממשפחת כהנים שעלו מאיסטנבול שבטורקיה, וזוכר שבילדותו הלך לביהכ"נ עם הסבא ועם האבא ועלה לדוכן בברכת כהנים וכן עלה תמיד לתורה ראשון וכו'. כמו כן הודה שהמשיך לחיות עם גרושתו בלי חו"ק אף כי ידע היטב שכהן אסור בגרושה, יען כי לטענתו הוא ואשתו תכננו את הגירושין רק למראית עין עקב מצבם הכלכלי הקשה "לשם קבלת הטבות", ומיד אחרי הגט חזרו יחד לאותו בית, ונולדו להם כאמור חמשה ילדים והאחרונה שבהם המשיבה. הוא טוען בוודאות שהיא בתו ואף הציע ביוזמתו לערוך בדיקת די-אן-איי להוכיח שהיא בתו. גם המשיבה מאשרת כי עד היותה בת שש שנים גדלה עם אביה ואמה בבית אחד ומעולם לא היה לה ספק כי הוא אביה. האֵם עצמה נפטרה לפני כשבע שנים ולא היתה לפנינו לבדקה.

לעומתה, גם הבחור [פלוני] עמד לפנינו יחד עם אביו וסיפר כי הוא ממשפחת כהנים אשר עלו מג'רבה או מספקס שבתוניס, האב נשא את כפיו על הדוכן ועלה לתורה ראשון וכו', והסבא ז"ל נקבר בחלקת כהנים. לאור כל הנ"ל, ביה"ד באשקלון הפנה את התיק אלינו תוך כדי ציון, האם יש לחוש כאן לאיסור כהונה מדין "חללה" או אף לאיסור קהל מדין "שתוקית".

א. ראשית יש לנו להסיר כל חשש ופקפוק בכשרות הבת שלפנינו לבוא בקהל ישראל אע"פ שלא נבדקה אמה ולא אמרה בפירוש לכשר נבעלתי, ואין לחוש לה כלל מדין "שתוקי" המפורש איסורו בש"ס משום ספק ממזר, כדלהלן.

תנינן בכתובות (יג, א):

"ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא: רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין."

ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם, א"ל שמואל לרבי יהודה שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה, ע"ש. הרי לפנינו הוראה דתלמודא, שאמנם נאמנת אשה לומר לכשר נבעלתי אף כשיש רוב פסולים אצלה, מכל מקום לכתחילה לא תינשא אא"כ היו רוב כשרים אצלה.

וזה סתירה לכאורה להא דתנינן בקידושין (עד, א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא". ומסקינן: "דא"ש עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא א"ש למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כא"ש. ומהא שמעינן דינא דתלמודא, דנאמנת האם להכשיר את בתה לכתחילה אף בדאיכא רו"פ אצלה.

ואמנם כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט) לבאר את שתי הסוגיות הללו באופן שאין בהם סתירה כלל, ע"ש. מ"מ בנ"ד לית לן בזה נפקותא, דהא מיירי בעיר שיש בה רו"כ אצלה, וא"כ גם לפי הוראת הש"ס בכתובות נאמנת להכשיר את בתה לכתחילה. ואין לחוש דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וקי"ל דכל קבוע כמע"מ דמי, שהרי בפסולי קהל עסקינן וא"כ גם אם הוה ידעינן בוודאות דאזלא איהי לבועל אכתי אין לנו לחוש כלל למיעוט, דהא שבעה עממין כבר נתבלבלו כמבואר בש"ס (ברכות כח, א) וברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ב הלכה כה) וטוש"ע (סימן ד סעיף י), וחשש ממזר נמי אין כאן עפ"י המבואר בב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) שאם אין ממזר ידוע בעיר אין לחוש למיעוט כלל, אפילו לא נבדקה אמו כגון שהיתה חרשת או שוטה וכו', וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר, ליכא חשש כלל", ע"ש. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) שהסכים לדברי הב"ש, וסיים:

"והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אמיה כשר."

ועוד יש לנו להתיר בנ"ד את המשיבה לקהל גם אחרי הוראת הש"ס בכתובות, עפ"י יסוד דברי רבותינו הראשונים דהולד חשיב דיעבד. דהנה חזינן התם להתוס' (סד"ה חדא) שכתבו דהולד חשיב דיעבד, לפי שאינו יכול להינשא לבת ישראל, ואפילו לממזרת אסור דהא מדאורייתא כשר הוא, ע"ש. וכן מפורש בר"ן (סוף פ"ק דכתובות ד"ה בקרונה), וז"ל:

"ונמצא פסקן של דברים, דבטוענת ואומרת לכשר נבעלתי קי"ל כר"ג דמכשר ואפילו ברוב פסולין. מיהו דוקא דיעבד, כלומר שאם נשאת כבר לכהן אפילו ברוב פסולין לא תצא. וכן נמי נאמנת להכשיר העובר, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא היה לו תקנה, ולפיכך דין הולד – כדין האשה שנשאת."

וכן חזר להורות בפרק עשרה יוחסין (קידושין ל, ב בדפי הרי"ף ד"ה מתני'), ע"ש. וכן העלה המ"מ בדעת הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח הלכה יג):

"דעת רבינו שאפילו שהפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה כנזכר פט"ו בביאור, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקה דכשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה, והרי דין הולד כדין האשה שנשאת, וכ"כ מן המפרשים ז"ל", ע"ש.

וכן היא הדעה הרווחת בפוסקים: עיין יש"ש (פ"ק דכתובות סימן מא) ושו"ת מהרי"ט (חאה"ע סימן טו) ושו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו) ושו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סימן ז) ושו"ת נדיב לב (שם), ועל בסיס שיטה זו תמך מרן היביע אומר את יתידו להתיר בכמה שאלות חמורות שבאו לפניו (עיין שו"ת יבי"א ח"ח סימן ט אות א וח"ה חאה"ע סימן ב אות ט).

ותוספת חיזוק לזה נמצא בשו"ת נודע ביהודה (אהע"ז סימן ז סוף ד"ה ולכן), דלגבי הולד חשיב תמיד פירש, וז"ל: "דבשלמא הנבעלת אשר נאסרת בשעת הבעילה, שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל והו"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות, אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש", עכ"ל. והילכך כשאין אנו דנים על אמו כגון שמתה או שהיתה גרושה אשר בלאה"כ אסורה היא לכהונה, הר"ז דנים את הולד בתר הרוב אע"פ שהלכה אמו אצל הבועל. וכבר סמכו הרבה מורים את יתדם ע"ד הנוב"י הללו, עיין שו"ת יבי"א (אהע"ז ח"ח סימן ט).

וכמו כן אין לחוש על צד רחוק שמא זינתה עם אחד מקרוביה, שכן שנינו בקידושין (פא, ב): "אמר רב יהודה אמר רב אסי, מתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו", ופי' רש"י: דלא תקיף יצריה עלייהו, דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה, עכ"ל. ומקור דבריו בסנהדרין (סד, א), ומשם בארה שביטלו יצה"ר של עבירה אצל קרובים, ע"ש. ואמנם רש"י פי' כן גבי אמו ובתו ולא באחותו, מ"מ מדברי הש"ס שמעינן דאף באחותו ביטלו יצה"ר דעבירה, שאל"כ היאך התירוהו להתייחד עמה יותר משאר נשים. ואכן יעוי"ש ברש"ש, דאף אחותו בכלל טעם זה. וכן מבואר בפני יהושע (שם) ובשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן מג), ע"ש.

וכן מוכח מלישנא דמתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, א): "רבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". וכבר דקדקו האחרונים (שו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סימן ח ועוד) מדוע לא נקט נמי "קרוב", וש"מ דלא חיישינן לבעילת קרובים. וכיו"ב הוסיף השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) להוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה טו), שכתב: "ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל ועבד וכיוצא בהן", וש"מ דדוקא לאלו הפסולים מחמת עצמם הוא דחיישינן אבל לפסולים דעריות לא חיישינן, ע"ש. וכן מבואר בהפלאה (כתובות שם) דלא חיישינן אלא לפסולים שהם רצים לזנות משא"כ לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן טו אות ד), ודלא כהנוב"י שחושש גם לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סימן ג). וכן מפורש בערוך השולחן (אהע"ז סימן ד סעיף לד), שאין לחוש שזינתה עם קרוביה שמהם הולד ממזר, מפני שאין זה מצוי כלל שתזנה עמהם, ע"ש.

וזה מוכח מלשון הב"ש הנז"ל, שכתב: "אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל", והאי תיבת "כלל" מורה שאין לחוש נמי לזנות עם קרובים. ושוב חזר להורות כן (שם ס"ק מג) גבי דין פרוצה ביותר, וז"ל: "דוקא כשיש ממזר באותו מקום אז חיישינן שמא זינתה עם ממזר, אבל היכא דליכא שום ממזר הולד כשר", עכ"ל. ומפורש מדבריו, דלא חיישינן כלל לזנות עם קרובים אפילו בפרוצה ביותר. ואמנם הבית מאיר (סימן ס"ק ז) ס"ל דהוא הדין נמי אם נמצא קרוב אחד בעיר, ע"ש. וכאמור כן היא דעת הנוב"י, שחוששין גם לקרובים. וכן משמע לכאורה מלשון רש"י בקידושין (עג, א ד"ה רוב כשרים) שכתב, "שאין הרוב ממזרים וקרובים". וכן מפורש בנמוק"י ביבמות (סוף פרק אלמנה לכהן גדול), דמיעוט פסולים היינו נמי קרובים, ע"ש. מכל מקום יעויין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כא), שדעת הנמוק"י יחידאה היא, ע"ש. וגם השב שמעתתא (שם) דחה דבריו, בזה"ל:

"והן אמת דהנמוק"י כתב דהיכא דאביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידיה חייבי כריתות והולד ממזר דחיישינן למיעוטא, אך לפעד"נ דמסתימת הב"י ורמ"א שלא הביאו הך דהנמוק"י, משמע דלא ס"ל הכי, וה"ט דלא חששו חז"ל משום מעלת יוחסין אלא היכא דפיסול קבוע במקומו, אבל כשאינו פסול מצד עצמו אלא פסול לגבי זאת האשה, לא דנו בזה דין קבוע כמע"מ להחמיר בתר רוב."

וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים, שאין לחוש כלל לזנות עם קרובים, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטוש"ע ורמ"א. וע"ע שו"ת אגרות משה (ח"ד סימן סד) ושו"ת יבי"א (ח"ב אהע"ז סימן ב).

ואף כי בנ"ד האֵם מתה ולא היתה לפנינו לבדקה, מ"מ כבר הכריעו הרבה מן הפוסקים, דברוב כשרים א"צ כלל לבדיקת האם. כן מבואר בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. וכן משמע מדברי הב"ש ומפורש בדברי השב שמעתתא הנז"ל, היכא דלא הוחזק ממזר בעיר. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, ע"ש. וכאמור כבר פלפלנו בכל זה בארוכה במקו"א ושם הוכחנו שכן היא דעת הר"ן והרמב"ם לפי ביאור המגיד משנה בדבריו, ואכה"ל.

ואמנם לדעת כמה מרבותינו הראשונים בסוגיא דראוה מעוברת, כל שאינה טוענת ואינה יודעת אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, כמבואר בתוס' (שם ד"ה כמאן) וברא"ש (שם סימן ל), וכ"כ בשיטה מקובצת (שם ד"ה גמרא) בשם הר"י מיגא"ש, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והרשב"א והריטב"א (שם). וכן מפורש לכאורה בדברי הרמב"ם הנז"ל וטוש"ע (סימן ו), שכל שאינה טוענת או שהיא אילמת וכו', אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי. מ"מ בנ"ד הרי דאיכא תרי רובי כשרים – רוב עיר ורוב סיעה.

ובר מן דין, לדידי חזי ברור דנידון דידן עדיף טפי מאמירת "לכשר נבעלתי", דהא מיירי שהמשיכה לחיות עמו מיד אחרי גירושין בבית אחד כבימי נישואיהם ואף נולדו להם בתקופה זו חמשה ילדים, וגם המשיבה מעידה שגדלה עמהם בבית אחד והחזיקו כאביה לכל דבר, וגם הוא טוען בנחישות שהיא בתו ואף הצהיר ביוזמתו שהוא מוכן לבדיקת די-אן-איי. ועכ"פ פשוט דדיימא מיניה ולא דיימא מאחרים, שכן מדוע שנחשוד באשה כשרה (אשר לדברי בעלה שמרה על דיני הטהרה והדריכה נשים ללכת למקוה וכו') שזינתה נמי מאחרים, ובפרט שלדבריהם לא גמרו בליבם להתגרש אלא רק לקבל הטבות כלכליות. וא"כ ילמד הסתום מן המפורש, שאם בסתם פנויה שזינתה אשר אמרינן בה כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים האמינו "לדיבורה", ק"ו הוא במי דלא דיימא מאחרים "ומעשיה" מוכיחים בעליל שנבעלה לכשר.

וגדולה מזו יש להוסיף בנ"ד, שהרי משנה ערוכה היא בגיטין (פא, א):

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה."

ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דב"ה משום דאמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה."

ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:

"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות."

וזאת הלכה העלו הטוש"ע (סימן קמט סעיף ב). ודון מינה ואוקי באתרין, שאם הצריכוה גט לעיכובא הרי פשוט שיש לנו לתלות שהוא אביה של המשיבה שלפנינו.

והן אמת דהרמב"ם סייג דבריו בהלכות אישות (פ"ז הלכה כג) ותלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וז"ל: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה". והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע א"ע מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נדה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אשה שנשא בנישואין אזרחיים, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וא"כ בנ"ד שידע שכהן אסור בגרושה (כדבריו) ובכל זאת החזירה לביתו והמשיכו בחיי אישות, הרי שבטלה חזקתו.

מ"מ כבר הארכתי במקו"א (שו"ת משנת יהודה ח"ו שאלה סה) לפלפל בדברי הרמב"ם הללו, האם מה שהתנה חזקה זו "בישראל הכשרים" הוא גם באשתו הגרושה או רק לאפוקי מדברי הגאונים הנז"ל דס"ל חזקה זו גם בזנות עם פנויה בעלמא. ושם הוכחנו מדברי האור שמח (הלכות גירושין פ"י הלכה יט) שלמד בדעת הרמב"ם דשפיר אמרינן חזקה זו באשתו גרושה אף כשהתייחד עמה כשהיא נדה, ע"ש. וגם לשיטות שהבאנו שם דס"ל בדעת הרמב"ם דלא אמרינן חזקה זו אף בגרושתו כל שנתייחד עמה כשהיא נדה, אפשר דבנ"ד מודו דלא בטלה חזקתו, שהרי לדבריו לא היו כאן גירושין אלא למראית עין ועל כן הורה היתר לעצמו להמשיך לחיות עמה כבראשונה.

ומכל האמור, ברור ופשוט שהמשיבה שלפנינו מותרת לבוא בקהל ישראל בלי פקפוק. ולא נזקקתי לכל זה אלא משום חשש "שתוקית" שדבק בה לכאורה בהערת ביה"ד באשקלון.

ב. אלא שכגודל ההיתר המרווח שהקלנו בה לבוא בקהל ישראל, כך גודל החומרא שצריך לנהוג בה כשאנו באים לדון להתירה לכהן, שכן אם נולדה ודאי לאב שלפנינו הרי שהיא אסורה לכהן מדין "חללה", כמפורש בכל המורים שכהן הבא על הגרושה הולד חלל. ואמנם בכדי להטיל עליה דין חללה אנו צריכים לכאורה לפסוח על ארבע ספיקות: ספק בכהני זמננו שאין להם כתב יחוס ואינם כהנים ודאים, ובנ"ד הו"ל ספק כפול – הן כלפי אבי המשיבה והן כלפי הכהן המבקש לשאתה. וספק שלישי אם היא בכלל בתו של אביה הכהן, שהרי אמה היתה פנויה ואפשר שנולדה מישראל כשר שיש ברוב אותה העיר, דכשם שזינתה עמו וכו'. וספק רביעי בכשרות הגט, לטענת אבי המשיבה שלא גירש אלא רק למראית עין.

ברם כד דייקינן במ"ש לעיל בצירוף מ"ש להלן, נמצא שאין ממש בכל הספיקות הללו, ולכל היותר ישאר מהם רק ספק אחד והלכה פסוקה היא שספק חללה אסורה מהתורה, ודלא כממזר אשר ספיקו אסור רק מדרבנן, כמבואר להדיא בב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק א) בשם המגיד, ע"ש.

דהנה נודע בשערים דברי הפת"ש (אהע"ז סימן ז ס"ק ב) בשם הריב"ש (סימן צד), שכל כהנים בזמן הזה שאין להם כתב יחוס אינם כהנים ודאים, ע"ש. ושם הביא דמהרשד"ם (סימן רלה) סמך על סברא זו כדי להתיר כהן בשבויה, וז"ל:

"כ"ש כהנים שבדורנו שאין להם כתב היחס, אלא מפני חזקתם נהגו היום לקרוא בתורה ראשון ולשאת כפיהם בדוכן וכו'. הרי שכהנים בזמננו אינם כהנים ודאי, שהכהנים בזה"ז שעולים ראשון לקרוא בתורה אינו אלא מנהג בעלמא, שהרי אין להם ספר היחס, ש"מ שאינם כהנים ודאי אלא ספק. וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן, די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי, אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא."

ומיהו מדברי הפת"ש (שם) נראה שלא נתקבלה סברא זו ע"ד כל הפוסקים. זאת ועוד, יעויין בתשובת מהרי"ט (ח"א סימן קמח) אשר סייג בשם חכמי ונציה תשובה זו של הרשד"ם רק בשבויה האסורה מדרבנן מחמת ספק שמא נבעלה, וא"כ הו"ל איסורא דרבנן וגם ס"ס, משא"כ באיסור תורה כגון גרושה או חללה דלא הוי מדרבנן ואינו ספק ספיקא, וז"ל:

"א"כ חזינן דהתיר מכח דשבויה הוי ספק דרבנן, כמו שכתב איהו גופיה שם בשם הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה הי"ז. ונידון דידן גרושה לכהן ודאי אסורה מדאורייתא. ועוד התיר דהוי ספק ספיקה משא"כ בנ"ד דגרושה זו ודאי אסורה לכהן, באופן דבנ"ד גם הרב מדינה יודה דאסור משום דלא הוי מדרבנן ואינו ס"ס, וק"ל", ע"ש.

וגם המהרי"ט עצמו להלן (סימן קמט) הסכים עמהם, ומסיק: "ומה שמהרשד"ם נסתייע מדברי הריב"ש וכו', לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא, וכל שכן ספק ספיקא", ע"ש. ועכ"פ בפת"ש (שם) סיים שבעיקר דברי מהרשד"ם הללו כבר חלקו עליו בתשובת מהרי"ט וחוט השני, ע"ש.

ואכן יעויין בגוף תשובת חוט השני (סימן יז) שכתב, שאין לסמוך ע"ד מהרשד"ם הללו כלל, שכן הדברים תמוהים בעיניו לחלק בין הכהנים בזה"ז לכהנים שהיו בימי הראשונים, ע"ש. וכן יעויין בבה"ט (אהע"ז סימן ו ס"ק ב) שהוסיף בזה תשובת הכנסת יחזקל (שאלה נו) שכתב, חלילה להוציא לעז על יחוסי כהונה בזה"ז ושיהיו כל הבכורים מבלי פדויים, ע"ש. וע"ע בשו"ת יבי"א (ח"ז אהע"ז סימן ט וסימן י) ואוצר הפוסקים (סימן ו אות יד) שהביאו מכלול הדעות בזה, מהם שסמכו ע"ד מהרשד"ם הללו: מהרש"ל (ב"ק פ"ה סימן לה ויש"ש חולין פ"ח), שו"ת שאילת יעבץ (ח"א קנה), מר וקציעה (סימן קכח), בית אפרים (או"ח סימן ו), האלף לך שלמה, שו"ת שבות יעקב (ח"א סימן צג) ועוד. ומהם הפוסקים הנז"ל שדחו סברת מהרשד"ם, ע"ש. ועיין בשו"ת שבט הלוי (חלק י סימן רכה) אחרי שהאריך לפלפל בסברת מהרשד"ם וסיעתו, סיים: "שאין זה סיבה להקל ראש בדיני כהונה כמובן, ומה שהוחזקו בין לזכות ובין לחיוב ואיסור", ע"ש.

אכן עיניך הרואות שלא זו בלבד שלדעת רבים מהפוסקים אין לנו לפקפק בחזקת כהני זמננו, שהרי חזקה גמורה היא מהתורה אפילו במידי דאורייתא כגון פדיון הבן וכו' ומשנה ערוכה היא בש"ס שסוקלין על החזקות. אלא אפילו מרא דהאי סברא (מהרשד"ם) ורבים מהפוסקים הנז"ל המצדדים עמו, לא הורו כן אלא באיסור דרבנן הנאסר מחמת ספק כגון "שבויה", באופן שבכהני זמננו אית בהו ספק ספיקא. אבל לעולם כל שהיה זה איסור ודאי דרבנן כגון "חלוצה", אפשר שלא היו מתירים גם בכהני זמננו אא"כ נצטרף עמו עוד ספק אחר. ואף את"ל דאחרי שאסרו רבנן את השבויה הו"ל כאיסור ודאי וש"מ דסגי בחד ספיקא כגון כהני זמנו כדי להתירה, הרי שהמהרי"ט (שם) העמיד את דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שיש לה עד מפי עד המעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה באופן דהוי ספיקא דרבנן, ע"ש. וגם השבות יעקב (שם) לא סמך להתיר "חלוצה" עפ"ד מהרשד"ם אלא בדיעבד, והיינו שאם נשאת לא תצא ככל איסורים של דבריהם, אבל לכתחילה ודאי שלא התיר. ועכ"פ באיסור תורה כגון גרושה זונה וחללה, או אפילו בספק – לפי המבואר בב"ש הנז"ל דספקם אסור מהתורה דדוקא גבי ממזר דרשינן שספקו מותר מהתורה, לית מאן דפליג שאין להתיר בכהני זמננו וכ"ש שאין להתירה לכתחילה, וז"פ.

ואכן הרואה יראה בשו"ת יבי"א (חלק ז אהע"ז סימן ט) שדן בארוכה גבי בת, אשר לטענת אמה נולדה מנכרי, והתירה מכורח הנסיבות לינשא לכהן מכח ספק ספיקא: ספק דילמא נתעברה מישראל (שהרי האם לא נאמנת לאסור), ואת"ל נתעברה מגוי ספק בכהני זמננו שאינם כהנים ודאים. והמעיין בכל דבריו ימצא שלא סמך ידו לתלות ספק כסברת מהרשד"ם, אלא רק לאחר שהוכיח דמ"ש השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף ה וסימן ז סעיף יז) דנכרי שבא על בת ישראל אותה הבת "פגומה" לכהונה, היינו שאסורה רק מדרבנן. כמתבאר מדברי הח"מ והב"ש (שם) שרק לכתחילה לא תינשא אבל אם נשאת לא תצא, וכדקי"ל בכל איסורים של דבריהם. והוסיף להוכיח כן גם מדברי המהרש"ל והבית מאיר ושו"ת הגרעק"א ושו"ת ויען אברהם, ע"ש. ודלא כהרב כנסת הגדולה (שם) דס"ל בדעת השו"ע שגם אם נשאת תצא. וכבר הארכתי בכמה מקומות להוכיח בראיות ברורות כדברי הח"מ והב"ש וסיעתם, והיינו דהשו"ע פסק עיקר כדעת הרמב"ם והריטב"א שבת נכרי לא נאסרה כלל לכהונה (משום דהאי ק"ו מאלמנה לכה"ג המבואר בש"ס דיבמות מה – פריכא הוא), ורק משום דחשש לכתחילה לשיטת הרא"ש וסיעתו שאסרו בת נכרי לכהן מהתורה החמיר לאוסרה לכתחילה לכהן, וזה מדוקדק במ"ש בתלת דוכתיה לישנא ד"פגומה" ולא לישנא דאיסורא. הנה כי כן עיניך הרואות שאפילו בצירוף ס"ס לא הסכים היבי"א להתיר אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד ולא לכתחילה, כמעשה שהובא לפניו שם שחיו כבר יחדיו כמה שנים ואף נולד להם בן, ע"ש. וזה מכוון להפליא עם מסקנת דברינו לעיל, מדברי רוב ככל הפוסקים [וכן מוכח מאישור בכת"י על פס"ד שכתב הגר"ש עמאר שליט"א ונדפס בספרו שו"ת "שמע שלמה" ח"ה סימן ז גבי משפחה שנפל בה ספק חללות, וז"ל מרן היבי"א: "עיינתי בפסק דינו וכו' אשר העלה בכחא דהיתרא מכח כמה ספיקות וספיקי ספיקות, ואף ידי תכון עמו". הרי שלא התירו ספק חללות אלא "בכמה ספיקות וספיקי ספיקות"].

נמצא לפי"ז, שאין בשני הספיקות הראשונים הנז"ל כדי לבטל איסור "חללה" העומד לפתחינו. שכן הספק הכפול לכאורה בדבר חזקת הכהונה של אבי המשיבה והבחור [פלוני] הרוצה לשאתה, אין בהם ממש מתלת אנפי: ראשית, אין כאן שני ספיקות משום שאינם באים מגוף אחד, וכמו שהקשה השער למלך (הובא בפת"ש שם) על סברת מהרשד"ם הנז"ל שהתיר לכהן לישא שבויה מכח ס"ס: ספק דילמא כהני זמננו אינם כהנים ודאים, וספק דילמא השבויה לא נבעלה כלל לנכרי. וקשה הרי אין כאן שני ספיקות הבאים מגוף אחד, ע"ש. ואמנם אפשר ליישב דמהרשד"ם ס"ל דאע"ג דלא אתו מגוף אחד, מ"מ כיון שיש בהם שני עניינים שונים הרי שיש כאן שני ספיקות, וכמו שהוכחתי בס"ד במקו"א שכן היא דעת רבים מן הפוסקים ודלא כסתם דברי הש"ך בקונטרס הספיקות, ואכה"ל. מיהו בנ"ד שספק הכהונה גבי כהני זמננו שהוא ענין אחד וגם אינו בא מגוף אחד אלא בשני גופים נפרדים, פשוט וברור דלית מאן דפליג דלא חשיב אלא ספק אחד. וא"כ לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים דס"ל שכהני זמננו הם כהנים ודאים אלא אפילו לסברת מהרשד"ם וסיעתו דס"ל שהם ספק, הרי שיש כאן רק ספק אחד אשר גם הם מודים שאין בו די כדי לבטל איסור תורה. ותו, אף את"ל שיש כאן שני ספיקות, הרי שגם הם לא התירו להקל אלא באיסור דרבנן ורק בדיעבד כמבואר להדיא בדבריהם, משא"כ בנ"ד שהוא איסור תורה ומבקשים להתירו לכתחילה.

וגם הספק השלישי דילמא נתעברה אמה מישראל כשר, אין בו כדי להקל מתרי אנפי: חדא, שכבר הוכחנו לעיל בארוכה שבנ"ד אין מקום לספק כלל שיש לתלות את הבת באביה הכהן. ותו, אף את"ל דאכתי יש לנו לתלות על צד רחוק שמא נתעברה מישראל כשר, הרי שעדיין יש כאן ספק חללה – האסור מהתורה כדין ודאי, כמבואר להדיא בב"ש הנז"ל. וכבר נתבאר שבאיסור תורה לא מצינו למי שיתיר לכתחילה איסור כהונה אפילו בשני ספיקות, וכ"ש בנ"ד שאין אלא ספק אחד וגם הוא רק למקצת פוסקים כמבואר לעיל.

וכן טענת אבי המשיבה לפנינו, שלא גירש את אשתו אלא למראית עין כדי לזכות בהטבות כלכליות, אין בה כלום כדי לפגום בכשרות הגט, כך שאין לתלות בו ספק כלל ועיקר. שכן לא זו בלבד שהגט סודר כדין בלא תנאי הן בכתיבתו והן בנתינתו ואף אמר בפירוש בשעה שגרשה – שמגרשה בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בשעת סידור הגט, אלא שגם גילוי דעת או אומדנא דמוכח אין כאן. ואף אם היה גילוי דעת או אומדנא דמוכח שגירש מחמת כן, הרי שהלכה פסוקה בכל המורים דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, וכן קי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין נוהגים בגיטין דיני אסמכתא (עיין שו"ת מהרש"ל סימן כה, ושו"ת ב"ח החדשות סימן צ, ותשובת הסמ"ע שבספר הגאונים בתראי סימן נב, ושו"ת המבי"ט ח"ב סימן לז, ושו"ת אור שמח ח"ב סימן כט, ושו"ת משאת בנימין סימן עו, וערוך השולחן אהע"ז סימן קמה סעיף ל ועוד). ופוק חזי לדבריו הבהירים של הרב בית אפרים בתשובתו (מהדורה תניינא אהע"ז סימן עב), וז"ל: "כשאומר בפירוש שנותן בלי תנאי, דברים אלו הם עיקר, ואין לנו אומדן דעת שמשקר בזה ואין לבו עמו בהא וכו'. ואין לנו לבדות מלבנו שאעפ"כ היתה דעתו על התנאי, ואמרינן שמרוצה ליתן גט בכל אופן". ועוד כתב שם:

"ואני תמה בזה, שהרי מעשים בכל יום שמפשרים בין בני הזוג שהיא תיתן לו סך כך וכך, ואחרי נתינת הגט היא מקיימת את אשר נגזר עליה וכו', והאשה עומדת ונשאת ואין פוצה פה ומצפצף […] שמא יערער הבעל ויאמר שלא נתקיים בו התנאי […] וכמה שנים גדלנו בבית המדרש ולא שמענו הלכה זו שהאשה תצטרך לכתב עדים וראיה כשתרצה להינשא […] אך הדבר ברור ואמת, דאף במקום דאיכא אומדנא דמוכח שמחמת זה הוא נותן הגט, לפי שהבטיחו לו כך וכך, מ"מ כיון שבשעת נתינת הגט הוא אומר בפירוש שהוא מתרצה ליתן בפירוש בלא תנאי, גמר ומגרש בכל אופן שיהיה, ואינו תולה הגירושין בתנאי כלל."

ומטעם זה דחו רוב הפוסקים את דברי המערערים בכשרות "הגט מווינה" אף שהיה שם חשש לגט מוטעה או לפחות אומדנא דמוכח שלא גירש אלא מחמת דברי הרופאים שאמרו לו שהוא קרוב למות בוודאות, ואח"כ הבריא מחוליו והמשיכו להתקשר יחדיו בחיי אישות דהו"ל לכאורה כמי שהתנה שאם לא מתי לא יהא גט. וכה הם דברי ערוך השולחן (אהע"ז סימן קמה סעיף ל) בהכרעת ההלכה אודות גט זה:

"וזה קרוב לשלוש מאות שנה שקם אחד מהגדולים וערער בזה לומר שזה שמתקשרים אח"כ חשוב כאילו התנה שאם לא מתי לא יהא גט, ורבו עליו חכמי הדור וביטלו את דבריו וגזרו בגזירה שלא להוציא לעז על זה. וצדקו מאוד בזה. ועיקר טעמו של אותו גדול הוא מפני האומדנא שבודאי אילו ידע שלא תתרצה לחזור אליו לא היה מגרשה. וכבר בארנו בסימן מב דבגיטין וקידושין לא אזלינן בתר אומדנא, ומטעם זה קיי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא, ולכן אין בגיטין דיני אסמכתא. והטעם דבגיטין וקידושין דעיקר קיומם הוא רק על ידי עדים, ובינו לבינה לא מהני, הולכין רק אחר המעשה ודיבור פה, ולא אחרי מחשבות שבלב, שזהו עיקר טעם אומדנא ואסמכתא, משא"כ דיני ממונות לא איברו סהדי אלא לשיקרא […] ומאוד תמהני על הגאון בעל משכנות יעקב סימן לד שערב לבו לחזק דברי המהר"ם לובלין נגד כל גדולי הדור, וכל דבריו לפי מ"ש נדחו מכל וכל, וכ"כ הב"ש ס"ק טז והב"ח סימן קמח, וח"ו לחלוק בזה."

וכיו"ב העלה בשו"ת אור שמח (ח"ב סימן כט), וז"ל:

"אמנם העיקר אצלי מה שהעלו האחרונים ובהם הב"ח כיון שהמגרש אומר שהוא מגרש בלא תנאי, לא איכפת לן מה שבלבו מבטל כל הגילויים הקודמים, ורק בנידון הר"מ לובלין לא התנה במפורש שהוא מגרש בלא תנאי פקפק הב"ח יעו"ש, אבל במדבר דנותן גט בלא תנאי הוי מה שנדברו וגלו דעתם שישאו זה את זה כדברים שבלב ולא הוי דברים", ע"ש.

ודון מינה ואוקי באתרין, שאין לנו לחוש כלל לטענת אבי המשיבה או לחזרתו לחיות עמה בחיי אישות אחרי הגירושין, ובפרט שהודה שכמה שנים לפני פטירתה עזב את הבית ועבר להתגורר עם אמו (בטענה מגוחכת של חזקה עתידית בביתה לאחר פטירתה).

ועתה גם זאת אדברה וירווח לי, דהנה עד הלום התייחסנו לכהן המבקש לשאתה ככהני זמננו שאין להם כתב יחוס והינם ספק כהנים לדעת מהרשד"ם ומקצת פוסקים, ואעפ"כ הוכחנו שאין בזה כדי להקל בו לשאת אפילו ספק חללה. ברם לקושטא דמילתא, הרי שהוא כהן ודאי לכל הדעות. שכן כאמור הוא מעולי ג'רבה שבתוניס, וכפי שקיבלנו מפי ספרים וסופרים מחכמי ג'רבה הקדמונים ועד ימינו, שתחילת הישוב היהודי באי ג'רבה הוא מתקופת חורבן בית ראשון (ראה בהקדמת ספר ברית כהונה להרב משה כלפון הכהן) או מחורבן בית שני לפי עדות רבי אברהם אדאדי (בספרו השומר אמת משנת תר"ט), ועכ"פ החל מהאלף השני לספה"נ (דהיינו יותר מאלף שנה) יש ידיעות מבוססות מתשובות הגאונים המאשרות את קיומו של הישוב היהודי באי ג'רבה. רוב האוכלוסייה היהודית במקום היו כהנים ומיעוטם ישראלים ואין בהם לויים כלל. רוב הכהנים שבה מחולקים למספר בתי אב "כהן ג'רבה" "כהן אבריש" (אנו בני רבי ישמעאל) ויש להם מסורת יוחסין, יש מהם המחזיקים בכתב יוחסין המגיע עד לעזרא הסופר לפי עדות הרב צמח הכהן (בספרו נאוה קדש על שה"ש משנת תרל"ב), ויש מהם המיוחסים לרבי צדוק הכהן, ויש המיוחסים ליהונתן. ורק מיעוט קטן אינם מיוחסים והוטבע שם משפחתם בשם "כהן למג'רבי" (כהן מערבי) המוחזקים ככהנים. כמו כן הקפידו בג'רבה שכהן יתחתן עם כהן דוקא, כדי לשמור על טהרת היוחסין. ושמרו על ייחוסם בקנאות כל כך עד שהוצרכו לסמן משפחה אחת שמוצאה מלחארה הצ'גירה (הרובע הקטן באי ג'רבה) אשר יצא עליה קול או שמועה שהם ממשפחת חללים וחששו חכמי העיר פן יתערבו בהם והחליפו את שם משפחתם מכהן ל"חדאד" (או חדד) למען ידעו הכהנים לדורות עולם שלא יתחתנו בהם. ונמצא שלגבי הבחור [פלוני] לית מאן דפליג שהוא כהן ודאי ואין כאן ספק כלל. ובאמת שלא הוצרכתי לתוספת זו אלא לרווחא דמילתא, שכן לפי המבואר באורך מאמר זה גם אם היה כהן מוחזק בלבד אין די בכך כדי להתירו אפילו בספק חללה.

ג. אלא שעדיין בצדק יתמה השואל, היאך אנו פוסלים בת לכהונה ע"פ עדות אביה הטוען שהיא בתו אשר נולדה מחיי אישות עם גרושתו אף שידע היטב (כדבריו) שהיא אסורה עליו, הרי קי"ל שקרוב פסול לעדות מגזרת הכתוב – כמבואר בש"ס (ב"ב קנה, ב), וכיון שאדם קרוב אצל עצמו הרי שאינו יכול לפסול עצמו לעדות, ומטעם זה נפסקה הוראה בתלמוד (סנהדרין ט, ב) "שאין אדם משים עצמו רשע", והלכה פסוקה היא בשו"ע (חו"מ סימן לד סעיף כה): "אין אדם נפסל לעדות עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, דאין אדם משים עצמו רשע".

וגם נאמנות המיוחדת שנתנה תורה לאב לפסול את בניו מדין "יכיר" אין כאן, שכן מפורש ברמ"א (סימן ד סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב. ואע"פ שהכל יודעים ששניהם גרים יחדיו בבית אחד וגם הבת מתגוררת עמהם, אין בכך כלום כדי להחזיקו כאביה. ואכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש מנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא", ע"ש.

ברם גם בלעדי הודאתו הרי שהיה מפורסם ברבים שהמשיך לחיות עם גרושתו כמה שנים בבית אחד ושגם המשיבה מוחזקת כבתו, וכבר הכריע במהר"ם שיק (מצוה לז) שאם היה מוחזק עפ"י מעשיו שהוא רשע, הוי כקבלו עליו עדות בבי"ד, ע"ש. וכן העלה בכנה"ג (אהע"ז סימן מב הגב"י אות קעט) ובשו"ת לב אריה (סימן לא). וכעין זה מפורש בב"ח (חו"מ סימן לד) ובתשובותיו (סימן קב). וע"ע בשטמ"ק (ב"ק דף קיב) בשם הראב"ד, כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה איתא בחת"ס (אהע"ז סוף סימן ק) שכתב, שכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות", עכ"ל. וכיו"ב מבואר בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סימן ג), גבי מי שהעיד ע"ע שמחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין אדם משים עצמו רשע, ובפרט שעבידא לגלויי כיון שמחלל בפרהסיא", ע"ש. וגדולה מזו מבואר בראב"ן (הובא במרדכי ב"ב סימן תקכח), שאין אדם משים עצמו רשע היינו דוקא אם רק הוא פוסל עצמו, אבל אם יש עוד עד אחד שמעיד כדבריו אז אדם משים עצמו רשע, ע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שיש 'אנן סהדי' של רבים המעידים כדבריו, עפ"י דברי החת"ס הנז"ל.

ובר מן דין, חזינן במהר"ם פייביש (הובא במהר"ם מלובלין סימן פא), ומהרי"ט (ח"א סימן צב), והרב כנה"ג (הגה"ט אות סב) בשם שו"ת הרמ"א (סימן ל), ודעת תורה (יו"ד סימן א ס"ק עג), והגרע"א (ח"מ סימן לד סעיף כה) בשם הדבר משה (חלק או"ח סימן ה ד"ה ועוד הא), אשר חברו כולם להורות דלא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע אא"כ הודה מעצמו שעשה עבירה, אבל אם רואים הדיינים שהוא רוצה להוכיח את חפותו כמו בנ"ד שטען שהמשיך לחיות עמה מפני שידע שלא גירש אלא למראית עין בלבד לשם קבלת הטבות וכו', ולדבריו אף ביקש מכמה רבנים שיפעלו לבטל את הגט כדי שיוכל לשאתה כדמו"י, הרי זה נאמן לפסול את עצמו, ע"ש.

ד. ואם יוסיף עוד השואל לתמוה, מדברי הכרתי ופלתי (יו"ד סימן קי ס"ק ל) והו"ד באוצר הפוסקים (סימן ו ס"ק י), שגם לגבי חללה אמרינן דספיקו מותר מהתורה כדאמרינן גבי ממזר (קידושין עג, א) "ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא", משום דביוחסין הקילה התורה וא"כ ה"ה נמי גבי ספק חלל. וע"ש שהוכיח כן ממשמעות דברי הרשב"א והר"ן, וז"ל:

"והנה הרשב"א והר"ן תירצו לדעתן דספק מהתורה אסור, למה ספק ממזר ושתוקי מותר מהתורה (קידושין עג, א), דביוחסין הקילה התורה. ולפי זה יש לומר אף ספק חלל בכלל, דלא עדיף מספק ממזר, ואם כן דמהתורה ספיקו מותר, שפיר מצטרף ספק זה לספק דתערובות והוי ליה ספק ספיקא, ולא דמי כלל לשארי ספיקי דספקן אסור מהתורה וק"ל", ע"ש.

ונמצא לדבריו שאם בנ"ד יש מקום לתלות ספק שנולדה מאיש ישראל ולא מאביה הכהן, הרי שחזרנו לסברת מהרשד"ם שהתיר "שבויה" לכהני זמננו מדין ספיקא דרבנן לקולא וא"כ ה"ה נמי ספק חללה שלא נאסרה אלא מדרבנן.

אף את פתח לו, שדברי הכו"פ הללו נדחו ע"י רוב ככל הפוסקים ובראשם הב"ש (סימן ו ס"ק ב) אשר כאמור כתב להדיא שגם ספק חללה אסורה מהתורה כמו ספק גרושה ואם נשא יוציא, דדוקא לגבי ממזר אמרינן דספיקו מותר מהתורה, ע"ש. ועיין בשער נפתלי (הובא באוצה"פ שם) שדחה את הראיה שהביא הכו"פ מדברי הרשב"א והר"ן, שכן שפיר י"ל דדוקא גבי יוחסין דממזר הקילה תורה משום שאין לו תקנה בכל בת ישראל משא"כ גבי חלל, ע"ש. ובאמת שיש לתמוך סברא זו מהרבה ראשונים בסוגיא דראוה מדברת (כתובות יג) ובכללם התוס' והר"ן עצמו, שכתבו להדיא דהוולד חשיב דיעבד ולא החמירו בו רבנן מפני שאין לו תקנה, ע"ש.

והלום מפורש בלבוש (אהע"ז סימן ו סעיף א) דלא כסברת הכרו"פ, וז"ל: "לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא דספיקא דרבנן לקולא, אבל בגרושה אפילו ספק גרושה צריך להוציא דספק דאורייתא לחומרא, והוא הדין ספק זונה או ספק חללה דהוו ספיקות דאורייתא ומוציאה. ולא שנא נתגרשה מן האירוסין". וכיו"ב מפורש בערוה"ש (אהע"ז סימן ו סעיף ז), וז"ל: "אבל ספק גרושה וספק זונה חללה וספק אלמנה לכה"ג פסק הרמב"ם דמכין אותו מכת מרדות וכופין אותו להוציא והבנים הם ספיקי חללים ונותנים עליהם חומרי כהנים וחומרי ישראלים", ע"ש.

זאת ועוד, שכבר הבאנו לעיל דברי מהרי"ט שהעמיד דברי הרשד"ם דוקא בשבויה שנאסרה מחמת ספק שמא נטמאה באופן דאיכא ס"ס במידי דרבנן, וש"מ דכל שהיא אסורה מדרבנן בתורת ודאי לא מהני ספק אחד כדי להתירה לכתחילה, ע"ש. וא"כ גם לדעת הכו"פ דספק חללה אסורה רק מדרבנן, הרי שהחמירו בה כדין ודאי דאורייתא שצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתירה לכתחילה. וכן מוכח ומבואר מדברי הפת"ש (סימן ז ס"ק ב) דאחרי שהביא קושיית שעה"מ הנז"ל ע"ד הרשד"ם דלא אמרינן ס"ס בתרי גופי, העיר מדוע לא הוסיף לתמוה עליו לפמ"ש הוא עצמו בהשגתו על מהר"י הלוי דשבויה לא מקרי ספק דמאחר שאסרו חכמים שבויה מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי, וצריך שני ספיקות מלבד הספק הראשון וכו' וכמ"ש האו"ה גבי גבינות הכותים, וא"כ היה יכול להקשות כן גם על הרשד"ם הנ"ל. ותירץ הפת"ש, ואפ"ל דלא רצה להקשות כן משום דאכתי היה דינו של הרשד"ם נכון בספק שבויה דאיכא שני ספיקות מלבד הספק הראשון, אבל מטעם תרי גופי גם בספק שבויה לא מהני, עכת"ד. הנה כי כן פשיטא להו להרב שעה"מ והפת"ש דבעינן לכה"פ שני ספיקות מלבד הספק הראשון כדי להתיר לכתחילה אפילו במידי דרבנן. וע"ע בפת"ש (סימן ו ס"ק ה) שהביא ראיה ניצחת לזה מאמו של ינאי המלך, שהיו שניים מעידין שנשבית ושניים מכחישין ואסרוה בש"ס (קידושין סו, א) לינשא לכהן, ע"ש.

ובאמת שאין אנו צריכים להני רברבי קמאי ובתראי כדי להוכיח כן, שכן גמרא ערוכה היא לפנינו בגיטין (פא, א) שכהן אסור אפילו בספק חלוצה ורק בדיעבד אם נשא לא יוציא, וזאת הלכה העלו כל המורים ובכללם הטוש"ע (סימן ו סעיף א), וש"מ דלא סגי בחד ספיקא כדי להתירה לכתחילה אפילו באיסור דרבנן, ולדעת כל הפוסקים הנז"ל אפילו בשני ספיקות לא מהני. זאת ועוד, שספק ממזר גופא אשר ממנו ביקש הכו"פ להקיש גם את החלל שספיקו אסור רק מדרבנן, הרי שלדעת כמה מגדולי הקדמונים אין להתירו לקהל אלא בשלוש ספיקות מפני מעלת הייחוס, כמבואר בשו"ת אהלי יעקב מהריק"ש (סימן צט), ע"ש. וכל שכן הוא לגבי יוחסי כהונה שאין לנו להתיר לכתחילה בפחות מג' ספיקות והיינו שני ספיקות מלבד הספק הראשון, וכדברי כל הפוסקים הנז"ל. וגם לדעת המקילים שהתירו ס"מ בס"ס והיינו בשני ספיקות לחוד, הוא רק מפני שהחשיבוהו "כדיעבד" הואיל ואין לו תקנה בכל בת ישראל כמפורש בדבריהם, אבל לעולם גבי יוחסי כהונה אפשר שגם הם מודים דלא סגי לכתחילה בשני ספיקות לחוד.

ודון מינה ואוקי באתרין, שגם אם נפליג בקולא ונסמוך על סברת הרשד"ם, בצירוף דברי הכו"פ – נגד דעת רוב ככל הפוסקים, הרי שעדיין אין בזה כדי להתיר למשיבה שלפנינו לינשא לכהן.

ה. ועוד הלום יש להחמיר בבחור [פלוני] שלפנינו שלא ישא חללה או אפילו ספק חללה – מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שהרי הודה בפנינו שהוא כהן וגם אביו העיד בפנינו שהוא נושא כפיים וקורא בתורה ראשון וכן נהג בצעירותו בג'רבה כשהלך עם אביו לביהכ"נ, ושגם על מצבת אביו (הסבא) כתוב שהוא כהן ונקבר בחלקת כהנים וכו'. הרי שיש כאן לפחות ג' דורות שהחזיקו עצמם לכהנים לכל דבר. והלכה פסוקה ברמב"ם (הלכות איסו"ב פ"כ): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן, אבל אוסר עצמו בגרושה וחללה זונה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה". וכן מפורש בשו"ע (סימן ג סעיף א): "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני וכו', אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא – לוקה, והנבעלת – ספק חללה". וכבר הארכתי במקו"א (שו"ת משת יהודה ח"ו שאלה פג) לבאר האם הוא משום "נדר" או מדין "נאמנות" והנפק"מ בזה להלכה, ואכמ"ל. ובלאו הכי, כבר הוכחנו לעיל ש[פלוני] שלפנינו אינו מכהני "חזקה" אלא כהן "מיוחס" הוא לכל דבר, כמו כל כהני בני עירו – ג'רבה שבתוניס.

הנה כי עיניך הרואות שכל הפתחים שעמלנו למצוא באורך מאמר זה כדי להתיר את המשיבה שלפנינו לינשא אף לכהן, נסתמו בזה אחר זה, כך שלא נותר מהם כי אם ספק אחד לדעת מקצת פוסקים אשר גם הם מודים שאין בו כדי להתיר חללה או אפילו ספק חללה האסורה לכהן מהתורה.

לאור האמור קם דינא שהמשיבה [פלונית] מותרת לינשא כדמו"י לכל איש ישראל, אבל אסורה היא לינשא לכהן.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם בברכת ברית כהונת עולם

נימוקים אלו ופסה"ד מיום י"א באב תשפ"א (20.07.2021) מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המשיבה.

ניתן ביום ה' בכסלו התשפ"ב (09/11/2021).

יהודה דרעי – ראב"ד

הפוסט בירור יוחסין – דין ספק חללה לכהן בזמן הזה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

התיק נשוא ענייננו, בירור יהדות, שנפתח בהוראת בית הדין, אינו עוד תיק כשאר תיקי בירור יהדות הקיימים בבית הדין, הנפתחים בדרך כלל על ידי המבקשים לברר ולאשר את יהדותם.

במקרה שלפנינו נסיבות פתיחת התיק הם להיפך, התיק נפתח כדי לברר את אי יהדותו של האיש, זאת לאור טענותיו של האיש שאינו יהודי, על אף שהוא ואימו ואחיו רשומים כיהודים. הרבנות הראשית לישראל אף חיתנה את האיש ואת אחיו עם יהודיות כשרות בחופה וקידושין כדמו"י, ואף נולדו ילדים מנישואין אלו, אולם לדברי הנתבע וכן לדברי אימו הוא אינו יהודי, כך שהנישואין בטלין ומבוטלים מעיקרא.

התובעת – אשתו הכשרה (בת כהן) של הנתבע-המבקש – נבעלה ללא יודעין לגוי, וילדיו אינם מתייחסים אחריו (ומשכך, כן גם נשותיהם של שני אחיו של האיש נבעלו ללא יודעין לגוי וילדיהם אינם מתייחסין אחרי האב).

תיק זה מחדד שוב את הזהירות היתרה, המדודה והמפוקחת הדרושה לכל העוסקים בענייני בירורי יהדות, כולל רשויות הממשלה, בחקירה ודרישה ובחיפוש אחר חיפוש בכל קביעה בעניין יהדות, בוודאי לעוסקים במלאכת הקודש, מתן היתר נישואין ורישום נישואין וכניסה לכרם ישראל. כפי שיוכח, הוכנסו שלושה אחים נוכריים שאינם יהודים לכרם בית ישראל, והתחתנו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות (!) בהסתמכות על אישור יהדות בטעות שניתן בזמנו לאחד מהם לצורך ביצוע ברית מילה בלבד. ואולם, הרבנות הסתמכה על אישור זה ואף חיתנה אותם, ורק בתוך כדי ויכוח בסמכות בית הדין בתביעות שבין התובעת והנתבע, התגלה הדבר שהנתבע, אימו ואחיו אינם יהודים, וכפי שנרחיב להלן.

רקע והליכים

התובעת והנתבע – הרשומים יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה – נישאו כדמו"י ביום כ"א בכסלו תשס"ו (22/12/2005), מנישואיהם אלו נולדו להם שלוש בנות קטינות: [א'], [ב'] ו-[ג'].

ביום 25/06/2020 הגישה האישה בקשה ליישוב סכסוך בבית המשפט, וביום 02/11/2020 הגישה האישה לבית הדין תביעת גירושין וכתובה, ואליהם כרכה האישה את סוגיית משמורת הקטינים, ותבעה משמורת על הקטינות לרבות אפוטרופסות עליהם.

כחודשיים לאחר פתיחת התיק על ידי האישה בבית הדין, הלך האיש ופתח תיק בבית המשפט, ובו תבע משמורת על הקטינות. אולם לאחר קבלת תגובת האישה, קבע בית המשפט שלאור כיבוד הערכאות הסמכות לדון בתובענה בעניין משמורת הקטינות נתונה לבית הדין הרבני, והורה על מחיקת תביעת האיש על הסף וסגירת התיק ואף פסק הוצאות על האיש.

בינתיים הגישה האישה בקשה בהולה לבית הדין למתן משמורת זמנית לאישה, בית הדין העביר את הבקשה לתגובת האיש, ובתגובה לבקשה זו טען האיש טענה מקדמית, לפיה לבית הדין הרבני אין כלל סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן האיש אינו יהודי! האיש ביקש מבית הדין להורות לו כיצד עליו לפעול כדי לברר את אי יהדותו.

להלן העתק תגובת האיש (בתיק הגירושין מתאריך 07/02/2021):

טענה מקדמית – חוסר סמכות עניינית

1. לבית הדין הרבני אין סמכות עניינית לדון בענייני הצדדים, שכן הנתבע-המבקש אינו יהודי.

כאשר הנתבע-המבקש הגיע עם משפחתו ארצה, בגיל 15, נרשם כיהודי. הנתבע-המבקש לא יודע על בסיס אילו מסמכים נרשם כיהודי, אך מעולם לא פקפק בכך.

לפני כשנה, כאשר אימו של הנתבע-המבקש עזבה את הארץ, התוודתה בפניו כי היא אינה יהודייה. ולפיכך, גם הוא אינו יהודי. האם שלחה למשיב תעודת לידה מקורית יהודית.

משיחה עם האם עלה כי האם פחדה שיתנכלו למשפחה בגלל יהדותם, ולכן דאגה לרשום את כולם כיהודים. הנתבע-המבקש פחד להעלות את העניין פן הדבר יפגע בבנות.

משהמבקשת הגישה תביעות ועליו להצהיר אמת הן בבית המשפט לענייני משפחה והן בבית הדין הרבני, אין הנתבע-המבקש מוכן להמשיך בשקר הזה ומצהיר בזאת את האמת – כי אינו יהודי.

בטרם ייתן בית הרבני הנכבד החלטה לגופו של עניין בכל אחת מהתביעות/בקשות שהוגשו, יש לברר את יהדותו של הנתבע-המבקש ולקבוע האם יש לבית הדין סמכות לדון בתיק הקשור לצדדים.

מצ"ב צילום של תעודת הלידה המקרוית של הנתבע-המבקש וכן תרגום נוטריוני […].

בית הדין הנכבד מתבקש להורות למשיב כיצד עליו לפעול על מנת לעשות בירור יהדותו כאמור. האם בפני מותב נכבד זה או ברבנות שם נרשם כיהודי.

האיש צירף לתגובתו צילום של תעודת הלידה המקורית שלו, וכן תרגום נוטריוני של תעודת הלידה – תרגום מרוסית ואוקראינית לעברית, ולפיו אביו [א' ל'] רשום יהודי בסעיף הלאום שלו, ואימו [ל' ס'] רשומה רוסייה בסעיף הלאום שלה.

בהתאם לבקשת האיש ניתנה החלטה על ידי בית הדין ביום ב' באדר התשפ"א (14/02/2021):

א. לאחר עיון בבקשות ותגובות שהגישו הצדדים קובע בית הדין כדלהלן:

ב. בהתאם לבקשת הנתבע בית הדין מורה למזכירות לפתוח תיק בירור יהדות לנתבע, יש לקבוע מועד לדיון בהקדם ולזמן את הנתבע לדיון, על הנתבע להביא לדיון זה את כל ראיותיו לטענתו שאינו יהודי.

ג. בשלב זה ומאחר שהנתבע רשום כיהודי, בית הדין קובע כי הסמכות בתיקים נשואי הכותרת נתונה לבית הדין הרבני.

ד. בנסיבות התיק על המזכירות להכין צו תסקיר לרשויות הרווחה בעניין משמורתם של הקטינים והסדרי השהות שלהם עם ההורים.

ה. בשלב זה המשמורת תהיה של האם, והסדרי השהות עם האב יתקיימו כפי שהתקיימו עד החודש האחרון.

ו. האישה תגיב תוך 7 ימים על האמור בתגובת האיש בעניין שהות הבנות עם האיש בחודש האחרון.

בהתאם להחלטה פתחה המזכירות את התיק נשוא הכותרת – בירור יהדות. נקבע מועד לדיון, ובהמשך התבטל בשל נסיבות חריגות של אחד מדייני ההרכב, וניתנה החלטה כי בפתח מועד הדיון שנקבע בתיק הגירושין ידון בית הדין תחילה בתיק בירור היהדות של הנתבע – בנפרד מן התובעת ובא-כוחה וללא נוכחותם. בהתאם לתוצאות הבירור, וביתרת הזמן שתיוותר, ידון בית הדין בתיק הגירושין והכרוך לו.

להלן העתק מפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום ח' בסיון התשפ"א (19/05/2021):

המבקש עונה לשאלות בית הדין: אני נולדתי בברה"מ, בעיר [ח'].

נולדתי ביום 07/08/1975. עליתי לארץ ביום 03/91. עלו איתי לארץ ההורים ושני אחים. אני לא יודע במסגרת איזה סעיף בחוק השבות. באותו זמן הייתי בן 14.

בית הדין: אתה רשום במרשם האוכלוסין כיהודי.

המבקש: זה מה שרשום.

בית הדין: גם אימא שלך רשומה יהודייה?

המבקש: אני לא יודע איך אימא שלי רשומה.

בית הדין: אבא שלך רשום כיהודי?

המבקש: אני לא יודע איך אבא שלי רשום.

בית הדין: כמה אחים ואחיות יש לך?

המבקש: שני אחים. אחי בגיל 46, ואחי הגדול בגיל 49. אני בן 46.

בית הדין: הם נשואים?

המבקש: כן.

בית הדין: נשואים ליהודיות?

המבקש: הם נשואים לנשים שלהם.

בית הדין: איפה הם נישאו, בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ברבנות העיר […]?

המבקש: כן.

בית הדין: מישהו עבר גיור?

המבקש: לא.

בית הדין: וההורים שלך התחנו בברה"מ?

המבקש: בברה"מ.

בית הדין: באיזה שנה הם התחתנו?

המבקש: אני לא יודע, אני אבדוק. (מעיין במסמכים). 1971.

בית הדין: הם התחתנו אך ורק שם, הם עשו עוד טקס נישואין בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: כלומר הם נשואים רק בזאקס.

המבקש: כן, היו נשואים. אבא שלי נפטר.

בית הדין: מתי אבא שלך נפטר?

המבקש: לפני כשש שנים.

בית הדין: הוא קבור איפה?

המבקש: בעיר […]. בבית העלמין ב[…].

בית הדין: כולם עלו אני משער כיהודים. גם האחים שלך התחתנו כיהודים. אז מה אתה טוען?

המבקש: לפני שאימא שלי עזבה לקנדה, בשנת 2018, היא אמרה שהיא רוצה להגיד לי משהו וסיפרה לי שהיא לא יהודייה. היא אמרה שהיא לא יהודייה. היא הייתה נבוכה מזה, זה היה ערב העזיבה. באותו מעמד היא נתנה לי את תעודת הלידה שלי. כתוב שאבא יהודי ואימא רוסייה.

בית הדין: מה היא סיפרה לך? למה היא הסתירה את זה?

המבקש: אני לא רציתי להיכנס, היא הייתה נבוכה, שאלתי אותה מה הסיבה, היא אמרה שחששה שאם נעלה כלא יהודים אז יתנכלו לנו.

בית הדין: היא היום עדיין חיה בקנדה?

המבקש: היום בקנדה.

בית הדין: יש לך את המטריקה שלך?

המבקש: כן.

בית הדין: אתה יכול להציג לנו?

המבקש מציג לבית הדין מסמכים.

בית הדין: זו תעודה חוזרת? מקורית או חוזרת?

המבקש: זה רישום מקורי מתוך הארכיון, יש תעודת נישואין ותעודת לידה של אימא ותעודת לידה שלי. וגם רישום מתוך ארכיון של סבתא, אימא של אימא.

בית הדין: עד לפני שלוש שנים ידעת שאתה יהודי?

המבקש: חייתי כיהודי.

בית הדין: ומה האחים שלך אומרים?

המבקש: הם גם לא ידעו את העניין הזה.

בית הדין: לאימא יש אחים ואחיות?

המבקש: לאימא יש אחות.

בית הדין: פה בארץ?

המבקש: לא, באוקראינה.

בית הדין: מה השם של האחות?

המבקש: [ו'].

בית הדין: מה השם של אימא?

המבקש: [ל'].

בית הדין: ואימא של אימא, מה השם שלה?

המבקש: [ק'].

בית הדין: ומה השם של אבא של אימא?

המבקש: [י']. לא [י'], סליחה, (מעיין במסמכים), [ס'].

בית הדין: אז מי זה [י']?

המבקש: [י'] זה הסבא מצד אימא. אבא של [ק']. סבתא רבה מצד אימא היא [נ' א'], אימא של [ק]. שם המשפחה של אימא היה [צ'] ושל [ק'] [ס' ל'].

בית הדין: מישהו קיבל אישור יהדות מהאחים שלך כשהם באו להתחתן? עשו אישור יהדות לפני שהתחתנו?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: מתי הם התחתנו?

המבקש: בשנת 2006 אחי האחרון התחתן, והאח הגדול התחתן לדעתי בשנת, הוא היה בן 19, הוא יליד 72,

בית הדין: 1991.

המבקש: באותה שנה שהגענו.

בית הדין: לאחות של אימא יש ילדים בארץ?

המבקש: לא.

בית הדין: יש לה ילדים?

המבקש: יש לה בן, באוקראינה.

בית הדין: לאימא לא היו אחים?

המבקש: לאימא רק אחות.

בית הדין: דודה שלך נשואה ליהודי או לא יהודי?

המבקש: דודה שלי לא נשואה. יש לה בן, היא עברה כמה מערכות נישואין, כמה שידוע לי היא לא הייתה נשואה ליהודי.

בית הדין: איך אתה קיבלת את זה שאימא אמרה לך שאתה לא יהודי?

המבקש: הייתי בהלם מהגילוי עצמו. לא היה לי זמן לעכל כי זה היה בסמוך לעזיבתה.

בית הדין: למה היה לה צורך להסביר לך לפני שהיא עוזבת?

המבקש: לאימא שלי כנראה זה ישב על המצפון, מפני שהיא לא סיפרה כל השנים. כנראה היא לא ידעה אם אנחנו נתראה, מתי נתראה, בטלפון היא בטח לא רצתה לעשות את זה.

בית הדין: למה היא עזבה את הארץ?

המבקש: אחרי שאבא שלי נפטר היא הבינה שהיא נשארת פה לבד. היא עזבה והיא גרה אצל אחי.

בית הדין: היא אמרה את זה גם לאחים שלך?

המבקש: היא אמרה גם לאחים שלי.

בית הדין: היא קראה לכם? תתאר. מה היה בדיוק?

המבקש: האחים שלי כבר גרו בקנדה. הם עזבו.

בית הדין: היא קראה לך במיוחד בשביל זה?

המבקש: היא לא קראה לי במיוחד. הייתי אצלה, אבל כן, היא אמרה שהיא רוצה לדבר איתי על משהו, והיא סיפרה לי.

בית הדין: ומה האחים שלך אמרו על זה?

המבקש: עוד פעם, אני לא נכנסתי איתם ליותר מדי, הם גם לא ידעו מה לעשות עם זה, כמו שגם אני לא ידעתי מה לעשות עם זה.

בית הדין: היא בעצם אמרה שרק מכם היא הסתירה, לא מאבא.

המבקש: אבא לדעתי ידע, אבל זו השערה שלי.

בית הדין: היא לא אמרה לך?

המבקש: היא לא אמרה לי.

בית הדין: בת כמה היא היום, אימא?

המבקש: היא ילידת 49'. 72.

בית הדין: היא יכולה להגיע לכאן אם נצטרך?

המבקש: לא, היא לא תגיע. בגלל קורונה.

המבקש: יש תמונות של הסבים. (מציג). זה אבא של אימא ואימא של אימא.

בית הדין: איפה הם קבורים?

המבקש: ב[ח'].

בית הדין: באיזה בית קברות?

המבקש: בבית קברות העירוני.

בית הדין: אבל אבא של [ק'] קראו לו [י'].

המבקש: כן. זה דרך אגב התעודה המקורית (מציג).

בית הדין: היא אמרה לך משהו על אבא שלה שהוא היה יהודי?

המבקש: לא, אף פעם לא.

בית הדין: היא אמרה שהיא לא יהודייה, כי?

המבקש: כי אין לה דם יהודי. גם לא מאבא. למרות שקראו לו [י']. מתוך תמצית ארכיון הוא רשום כרוסי.

בית הדין: דיברת עם דודה שלך על העניין?

המבקש: לא.

בית הדין: ועם הבן דוד שלך?

המבקש: עם הבן דוד שלי דיברתי, הוא אחרי שעזר לי להשיג את תמצית הרישום.

בית הדין: הוא אף פעם לא החזיק את עצמו כיהודי?

המבקש: לא.

בית הדין: מה היא הסבירה? למה היא פחדה?

המבקש: שנעלה כלא יהודים, יעשו לנו דווקא.

בית הדין: אז למה עלו בכלל לארץ?

המבקש: זה תשאל את אימא שלי. זו הייתה החלטה שלהם. בתור ילד אמרו לי שאנחנו עולים, עליתי.

בית הדין: אז החשש היה שיתנכלו להם ולא שלא יקבלו אותם בארץ, שלא ייתנו להם לעלות.

המבקש: שיתנכלו ולא יקבלו אותנו בחברה.

בית הדין: אתה עשית ברית מילה כשעלית לארץ?

המבקש: כן.

בית הדין: וגם האחים?

המבקש: גם האחים.

בית הדין: באיזה בי"ס למדת שם ב[ח']?

המבקש: בי"ס שפת דיבור רוסית. זה בי"ס ששפת לימוד היא רוסית והיו עוד שני בתי ספר ששפת לימוד אוקראינית, הונגרית. אני למדתי בבי"ס שפת לימוד רוסית.

בית הדין: כאן בארץ לאיזה בי"ס נרשמת, הכניסו אותך?

המבקש: למדתי בעמל […].

בית הדין: מה היא הסבירה לך? היא זייפה? מה היא עשתה?

המבקש: היא לא אמרה לי. היא הייתה מאוד נבוכה, אני לא נכנסתי איתה. השיחות ביני לבין אימא שלי, כבוד כלפי אימא שלי, ואם היא לא מספרת אני לא שואל שאלות יותר מדי. שאלתי למה היא עשתה את זה, היא הסבירה שהיא פחדה שלא נוכל להשתלב פה.

בית הדין: היא לא אמרה לך כלום מה היא עשתה?

המבקש: לא. ממש לא.

בית הדין: אתה עברת בירור יהדות?

המבקש: לא.

בית הדין: אח שלך עבר בירור?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איפה נרשמת לנישואין בארץ?

המבקש: ב[…].

בית הדין: ומיד קיבלו אותך?

המבקש: כן.

בית הדין: גם לא ביקשו ממך שום דבר?

המבקש: כלום.

המבקש: לשאלת בית הדין, האח שלי שהתחתן בשנת 2006 שמו [אר']. האח השני הוא [אל'].

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

בית הדין: למה אבא לא אמר לך את זה? אתה יודע להסביר?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: אבא יהודי, נכון?

המבקש: אבא רשום כיהודי.

בית הדין: מה אימא אמרה לך על אבא? שהוא יהודי. היא לא אמרה לך משהו עליו.

המבקש: לא. לא דיברנו עליו.

בית הדין: מה עם האח השני שלך? אמרת ששניכם בני 46. הוא התחתן?

המבקש: כן. ב[…]. בשנת 2006.

בית הדין: והאח היותר גדול?

המבקש: עשינו את החישוב, בשנת 91 או 92. איך שהגענו לארץ.

בית הדין: מה תעודות הזהות של ההורים?

המבקש: של אימא יש לי פה עותק. (מציג). בשם שלה היא רשומה […].

בית הדין: הבנות שלך יודעות היום מזה?

המבקש: לא. האימא סיפרה להן, אני לא מכניס אותן לזה. לדעתי כן, כי הן פתאום התחילו לשאול שאלות. הכוונה לאימא שלהן.

לאחר מכן התקיים דיון בתביעת האישה לגירושין והכרוך לה בנוכחות האישה וב"כ הצדדים, להלן העתק מהפרוטוקול:

בית הדין (לאישה): את הגשת תביעת גירושין. את מבקשת להתגרש. אתם חיים ביחד או לחוד?

האישה: לחוד.

בית הדין: כמה זמן אתם גרים לחוד?

האישה: מיום 21/6/20.

בית הדין (לבעל): ומה העמדה שלך? אתה גם מבקש להתגרש?

הבעל: כן, אני מאשר את בקשתה.

בית הדין: אז באופן עקרוני מקבלים את תביעת הגירושין שלך.

בית הדין: בעלך טוען שהוא לא יהודי. שאימא שלו לפני שלוש שנים אמרה לו שהוא לא יהודי. מה את יודעת על זה?

האישה: אני לא יודעת על זה הרבה. אני התוודעתי לזה דרך שי, העו"ד שלי.

בית הדין: בשנת 2018 לפני שאימא שלו נסעה לקנדה,

האישה: לא היה לי שמץ של מושג. הייתי המומה לשמוע שגיליתי ש[פלוני] בוגד בי, ונכנסנו לתהליך הזה דרך העו"ד, הייתי המומה לשמוע שזאת הטענה. אנחנו כל החיים חיינו חיים יהודים וניהלנו אורח חיים. אימא של [פלוני] אכן עזבה, היה לנו מאוד עצוב, איחלנו לה הצלחה, אבל לא היה שום דבר שידעתי על הדבר הזה. גם אם אני מבינה נכון, זה לא הגיע הביתה בשום צורה. כל ההשקעה הייתה לעזור לאימא של [פלוני] לעזוב בבטחה. [פלוני] טס איתה בשבוע הזה ואני נשארתי לפרוק את הבית שלה כל כולו לבד, עשיתי כל מה שאני יכולה עבורה. לא היה משהו כזה שנאמר שהיא לא יהודייה ובטח [פלוני]. זה היה הפתעה גמורה. בשלב זה של החיים שלנו.

בית הדין: ומה עם האחים שלו?

האישה: ל[פלוני] יש אח תאום ואחד גדול ממנו. שניהם עזבו לקנדה. אפילו האח שעזב לקנדה קִעקע על היד שלו "שמע ישראל …", הם מאוד חיים חיים יהודים שם. אני קניתי להם המון סממנים יהודים כשטסנו לבקר שם, והם פורסים כל חג את המפה עם הפסוקים, אני רואה תמונות שהם חוגגים את החגים היהודים. כמובן שהתחתנו ברבנות וחגגנו את החגים.

בית הדין: הוא עשה בירור יהדות?

האישה: אני הכרתי את [פלוני] כבר יהודי. הלכנו לבית הדין הרבני ב[…],

הבעל: רבנות.

האישה: סליחה, רבנות ב[…], שם האח הגדול שלו התחתן ואחיו התאום התחתן חודש לפניו וכל המסמכים היו שם. זה היה משהו, לא היה עניין חוץ מאשר להביא את המסמכים לוודא שהכול קיים. הם עלו בשנת 90'. אני הכרתי את המשפחה כמשפחה שחיה חיים יהודים.

בית הדין: אימא שלו הדליקה נרות?

האישה: כן, בטח. כשטסנו לביקור שורשים של [פלוני] באוקראינה הלכנו לבית כנסת, אני ביליתי שם את יום כיפור, זה בכלל לא היה משהו ש…

בית הדין: איפה ביקרתם בסיור השורשים?

האישה: היינו ב[ח'] אצל המשפחה של [פלוני], אני זוכרת אצל אחות של אימא של [פלוני], באוקראינה, היא אירחה אותנו שם שבועיים.

בית הדין: אצלה היו סממנים יהודים בבית?

האישה: אני לא זוכרת לומר. זה לא היה משהו שהיה בכלל שאלה או על הפרק. זה באמת היה הפתעה גמורה מאוד ה(?) הזאת בתוך מייל שקיבלתי שפתאום [פלוני] טוען דבר כזה.

בית הדין: מה עוד את יכולה לספר על ההתנהלות של אימא שלו, חוץ מהדלקת נרות, בעניין היהדות?

האישה: החיים היו חיים שחגגנו איתם את כל החגים. [פלוני] אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין. הכנו לו חוברת שכל אחד יקבל.

בית הדין: הוא טוען שהוא לא ידע מזה, אבל מה האימא שלו?

בית הדין: היא צמה ביום כיפור? היא הייתה אוכלת כשר?

האישה: קשה לי לומר על דברים האלה, אני לא יודעת לומר מעבר למה שראיתי.

בית הדין: בפסח היא הייתה אוכלת מצות?

האישה: בטח.

בית הדין: היא אכלה רק מצות?

האישה: היינו אוכלים מצות. [פלוני] סיפר שבאוקראינה הם קיבלו מצות בסתר ושמרו על המנהגים של החג. אני מנסה לשחזר את החיים, אבל זה לא היה עניין של ספק בכלל. אני לא יכולה להגיד שקיימו אורח חיים דתי אבל הם היו אנשים שקיימו אורח חיים של יהודים.

בית הדין: הלכת לבית הקברות שם לראות את הקברים של הסבא והסבתא באוקראינה?

האישה: אני לא הלכתי. אימא של [פלוני] הלכה. אם אני לא טועה, יש לי איזה תמונה שלהם שם. יש לי תמונה של אימא של [פלוני] בבית כנסת שהיא באה איתי.

בית הדין (לבעל): תביא לי את התמונה של הקברים.

ב"כ הבעל מגיש לבית הדין.

בית הדין: איפה היה בית הקברות שאת אומרת? זה בית קברות כללי שם?

האישה: אני לא הייתי בבית קברות.

בית הדין: ראית תמונות משם?

האישה: אני חושבת שראיתי תמונה של אימא של [פלוני] ואחותה.

בית הדין: ככה נראות המצבות?

בית הדין מציג לאישה.

האישה: אה, אני חושבת שכן, זה קצת לא מוכר לי.

בית הדין: אבל אלה הן המצבות?

האישה: אני חושבת שכן.

בית הדין: עם הצלבים?

האישה: אני לא יודעת להגיד בוודאות.

בית הדין: יש לך את התמונות האלה?

האישה: אני יכולה לחפש.

בית הדין: יש לך קשר עם האחים שלו?

האישה: [פלוני] דרש מהם לא להתקשר אליי. אף אחד לא התקשר אלינו שנה שלמה, לא אליי ולא לבנות.

בית הדין: האחים שלו נשואים ליהודיות, נכון?

האישה: התחתנו גם ב[…].

בית הדין: בית הדין עדיין צריך לברר את הנושא. הוצגו פה מסמכים. בית הדין יזמין גם את תיקי הפנים, יזמין גם את התיק מרבנות […] לראות מה נעשה שם. בינתיים אנחנו לוקחים את חזקת הרישום כחזקה שצריך לסתור אותה. אי אפשר כרגע לקבוע ודאי.

ובהמשך הדיון:

ב"כ האישה: נתחיל עם תיק הגירושין. ברמה ההלכתית. אני לא יודע אם ניתן לסדר גט לחומרא אם לא, אם הבעל מסכים אולי אפשר לשחרר את האישה. הטענה שלכאורה הוא לא יהודי, באה פעם הראשונה לא לאישה, באה אליי. חברי שלח לי מייל. ששם הוא טוען פתאום אחרי מו"מ שניהלנו במשרדי שנכשל. פתאום הוא נזכר שהוא לא יהודי. זה בא ממקום שהוא יודע. אני לא אכנס להראות שיש, אבל יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה. אני לא נכנס לרמה האתית של העבודה שלו, אבל יש יחסי מרות, היא עובדת בה. יש רומן מוכח. ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא [לא ברור] אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת. שנית, לגבי עניין זמני השהות,

בית הדין: אתה העלית בפניה פעם שאתה לא יהודי?

הבעל: לא.

ב"כ הבעל: הוא לא אמר לה. לעניין זמני השהות, מאחר וחברי חשף שנפגשנו ודיברנו, שלחתי לו סמס, אני ארשה לעצמי להגיד הכול.

ב"כ האישה: אני לא אמרתי הכול.

ב"כ הבעל: היינו אצל חברי במשרד, באנו להגיע לפשרה לפני פתיחת ההליכים, כבר בפגישה היה תיק פתוח ולא ידענו עליו. דיברנו על הדברים, גם מזונות וגם זמני שהות. הצגתי לחברי כמה אפשרויות. בכל האפשרויות היו באזור או יומיים בשבוע פלוס כל סופ"ש שני או שלושה ימים בשבועיים. כמו שעושים היום יומיים בשבוע אחד ויום אחד בשבוע שני. תמיד הגשנו עם לינה.

בהקשר זה נציין עוד לאמור בבקשת ב"כ האישה למתן פס"ד בעניינם של הצדדים:הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 2005 ברבנות […] ביום 2.11.20 הוגשה ע"י המבקשת תביעת גירושין בבית הדין הרבני הנכבד.

לאחר כישלון מ"מ שניהלו ב"כ הצדדים, ב"כ הנתבע-המבקש שלח מייל למשרד הח"מ ונזכר שהנתבע-המבקש לא יהודי. רוצה לומר, הטענה, או האסטרטגיה שלכאורה הנתבע-המבקש לא יהודי, עלתה בפעם הראשונה ברגע שבאה דרישה לחיוב הנתבע-המבקש בכתובה.

התמונה לא תהיה שלימה, אם המשיבה לא תוסיף על כך שאת כל חייהם המשותפים הם ניהלו באורח חיים יהודי.

חשוב להוסיף בהקשר זה, שהמשפחה של הנתבע-המבקש עלתה לארץ בשנת 90'. המשפחה, ובפרט האחים של הנתבע-המבקש מנהלים אורח חיים יהודי. האח הגדול של הנתבע-המבקש התחתן ברבנות ב[…], ואחיו התאום התחתן חודש לפניו. המבקש אפילו קרא קדיש על אבא שלו ז"ל בבית העלמין.

בית הדין הפנה את התיק לקבלת חו"ד ממברר היהדות הרב אריאל לוין, וכן לקבלת חו"ד נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, וכן ביקש להזמין את תיקי משרד הפנים של האיש ושני אחיו וההורים, וכן את תיקי האיש ואחיו מהמועצה הדתית שחיתנה אותם.

בהמשך נקבע דיון כדי לשמוע את עמדת אימו של האיש, […] , הגרה היום בקנדה באמצעות שיחת ועידה חזותית (Video conference).

להלן העתק מפרוטוקול הדיון מיום ב' באב התשפ"א (11/07/2021):

המבקש מוסר את הטלפון לבית הדין, ובית הדין מקיים שיחת וידיאו עם אימו של המבקש.

[…]

בית הדין: אנחנו מדברים איתך כדי לתת את העדות שלך על מה ש[פלוני] סיפר לנו. מה את יכולה להגיד לנו?

האם: על מה?

בית הדין: הוא פתח פה תיק בירור יהדות. הוא טוען שאת אמרת לו שהוא לא יהודי.

האם: לא, תשמע. בכל משפחה יש משהו כמו שאומרים שלדים בארון. אז זה יושב על המצפון שלי מה שאנחנו עשינו עם בעלי, אני כן אמרתי לבנים שלי שאני לא יהודייה.

בית הדין: מאיפה את יודעת שאת לא יהודייה?

האם: כן, אני ידעתי ואני יודעת שאני לא יהודייה. אז, פשוט לא רציתי ללכת מעולם הזה שנשאר זה, אני לא רציתי שזה יישאר, שזה פשוט שידעו מה קורה. שאנחנו החלטנו לעלות ארצה אז בעלי ז"ל הוא סידר הכול,

בית הדין: בעלך היה יהודי?

האם: בעלי הוא היה יהודי, כן. כן. אנחנו נפגשנו למדנו ביחד באוניברסיטה, זאת הייתה פשוט אהבה, והמשפחה שלו לא רצתה לקבל אותי, הם לא רצו שנתחתן, פשוט היה לנו ריב. גם עם בעלי. פחד שהבנים שלי לא יתקבלו לחברה בארץ. זאת הסיבה.

בית הדין: אז מה עשיתם?

האם: אני לא יודעת, בעלי סידר כל המסמכים, הוא היה במוסקבה, עם כל המסמכים, אני באמת לא כל כך, אני רק יודעת שהיינו בעיר מוקצ'בו אצל נוטריון שעשינו תרגום לאנגלית זה אני זוכרת.

בית הדין: תרגום של מה? …

האם: תעודת נישואין, תעודת לידה של בעלי, כל התעודות, כל מה שהיה צריך, אני לא זוכרת עכשיו בדיוק מה עשינו, לא זוכרת. המון ניירת היה צריך להביא.

בית הדין: אז תרגמתם את זה אצל נוטריון, ו-?

האם: ועם כל המסמכים הוא נסע למוסקבה, קיבל ויזה לישראל, ועלינו.

בית הדין: ופה בארץ שאלו אותך, את ובעלך, שאלו אותך, חקרו אותך?

האם: מי שאל? בבן גוריון או איפה?

בית הדין: בבן גוריון או לפני שעליתם למטוס.

האם: לא, לא היו שאלות. לא היו בכלל שאלות. אני לא זוכרת שהיו שאלות. שלושה ימים ישבנו באיזה מחנה בבודפשט, ומשם אנחנו הגענו במטוס מבודפשט.

בית הדין: ולא היית צריכה לחתום משהו?

האם: אני לא זוכרת. אני לא זוכרת. לא זוכרת. בבן גוריון היה איזה שהוא מסמכים אבל אני לא זוכרת שחתמנו, באמת לא זוכרת.

בית הדין: מתי עלית לארץ, באיזה שנה?

האם: בשנת 91, בחודש מרץ.

בית הדין: ואת נולדת בשנת 49 בברה"מ?

האם: אני נולדתי בשנת 49 ב[…] קוראים לזה זקרפטיה. באנגלית זה (מציינת, לא ברור).

בית הדין: לאימא שלך קראו [ק']?

האם: [ק'], כן.

בית הדין: ושם המשפחה של הנעורים, מה משפחתך?

האם: משפחה שלי לפני חתונה, [צ']. ושל אימא [ג].

…

בית הדין: אבל אני רוצה להבין, אם בעלך היה יהודי, לאיזה צורך היית צריכה לרשום גם את עצמך כיהודייה? הלא יכולת לעלות לכאן לארץ בגלל שבעלך יהודי.

האם: נכון.

בית הדין: אז למה היית צריכה לשנות?

האם: עכשיו לשנות, או לשנות בשנת 91?

בית הדין: בשנת 91 , אני שואל.

האם: תשמע, היה לי פחד, פשוט, לא לי, לבעלי יותר, שפשוט, שבנים שלי לא יתקבלו ב, תשמע, אני עברתי את זה בזמן שהתחתנו. שמשפחה שלו לא רצתה אותי. בגלל שאני גויה. היה לי פחד שהבנים שלי לא יתקבלו בארץ כמו שצריך. פשוט היה פחד. זאת כל הסיבה, מה שאנחנו עשינו.

בית הדין: אבל את מודעת לכך שעשית משהו לא חוקי.

האם: מה, אני לא עשיתי שום דבר. אני לא עשיתי. מה אני עשיתי? אני לא עשיתי משהו ש, חשבנו על בנים שלנו. לא חשבתי על עצמי שרציתי לעשות יותר טוב בשבילי, לא. זה רק לבנים. אני מאוד מצטערת, אבל,

בית הדין: את מתכוונת לחזור בהמשך לארץ?

האם: אני מתכוונת, תשמע, זה היה אצלי וגם בעלי ז"ל מתוכנן לעבור לקנדה. היה מתוכנן אבל רצינו חצי שנה לגור פה וחצי שנה בארץ, לא רצינו לעזוב את הארץ, אנחנו לא רצינו לעזוב את הארץ, לא היה, היה מתוכנן פשוט בן אחד הגדול שעובד בבי"ח פה, אשתו של הבן עובדת בטיפול נמרץ, ויותר טוב לנו לגור עם ילדים שקשורים לבי"ח. אתה מבין? שחצי שנה פה, חצי שנה שם, לא למכור את הדירה, ופשוט.

בית הדין: יש לך עדיין דירה?

האם: אבל שבעלי נפטר אני נשארתי לבד. זה היה נורא קשה. בן שהיה גר ב[ת'] לא יכול לעזור לי. פעם בשלושה שבועות, לקחת מטפלת. אתה יודע מה זה להיות לבד. אז אני החלטתי לעבור כבר לכאן כי לבן שלי יש בית מאוד גדול, מאוד גדול, ויש חדרים בשבילי.

…

האם: יש לי שלוש נכדות בארץ.

בית הדין: אבל נכסים, יש לך משהו, קרקעות, נכסי נדל"ן?

…

האם: בסדר. אני מתכננת באוקטובר, תלוי בקורונה, כי קיבלתי חיסון אחד ואחרי חיסון הייתי בבי"ח, אני אלרגית לחיסון. תלוי איך יהיה מצב בארץ של הקורונה, באוקטובר אני מתכננת והולכת למשרד הפנים לשנות. כי זה פשוט יושב על המצפון שלי, אני לא יכולה לחיות עם זה. ומאוד מצטערת. מאוד מצטערת.

בית הדין: את יכולה לעשות את זה גם משם. את לא צריכה להגיע לכאן.

האישה: אני גרה עכשיו בבריטיש קולומביה. יש אי ונקובר. ולשנות את זה אני יכולה רק בטורונטו. אני צריכה לטוס לטורונטו, גם קצת בעייתי עם קורונה. אני מגיעה לארץ לקבר של בעלי.

בית הדין: יכול להיות שאת יכולה לייפות את כוחו של בנך ייקח והוא יעשה את זה בשבילך.

המבקש: אנחנו נבדוק איך לעשות את זה.

האם: זה רעיון טוב, כן.

בית הדין: אבל את צריכה לעשות את זה בהקדם.

האם: תודה רבה לך, אני מאוד מצטערת, מאוד מצטערת, מכל הלב.

[…]

השיחה הסתיימה.

[…]

בית הדין: דיברת עם האחים אם הם מעוניינים שבית הדין יתייחס גם בשבילם?

המבקש: אני שאלתי אם יש להם מה להוסיף, הם אמרו שיש להם את אותו מידע במה שיש לי. מה שאימא אמרה להם.

בית הדין: אני שואל אם הם מעוניינים שבית הדין בהחלטה יתייחס גם בשבילם? ירשום יכתוב גם את השם שלהם בהחלטה.

המבקש: לא, הם לא אמרו שהם רוצים את זה.

בית הדין: הם לא מעוניינים, הבנתי.

בית הדין: הם מתכוונים לחזור פה לארץ?

המבקש: אין תכנון כרגע. אף אחד לא מתכנן להגיע כרגע.

בית הדין: הם נשואים עם יהודיות?

המבקש: הם התחתנו כדת משה וישראל, כן.

בית הדין: והם גרים היום עם המשפחה עם הנשים שם?

המבקש: כן.

בית הדין: והן יודעות את זה?

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: הגיסות שלך.

המבקש: אני לא יודע.

בית הדין: איך קוראים לנשים שלהם?

המבקש: […].

בית הדין: יש להם ילדים?

המבקש: כן.

סודר ג"פ לצדדים ע"י האב"ד ונקבע כי תעודות הגירושין לא ישוחררו עד לאחר סיום הליך בירור היהדות.

בתיק התקבלו המסמכים ממשרד הפנים ומהמועצה דתית ב[…] וב[…], וכן חו"ד מברר היהדות הרב אריאל לוין וחו"ד מברר היהדות הרב אלכסנדר דן.

סיכום תמציתי העולה מדברי האיש ואימו וכן מהחומר הנמצא בתיק

האיש [פלוני] […] נולד בברית המועצות בעיר [ח'] בשנת 1975.

לאיש אח תאום […] ששינה את שמו ל[…], ואח נוסף […] שנולד בשנת 1972.

נולדו לאמם […][שם נוכרי] ששינתה את שמה ל[…], ולאביהם [א'].

אמו של האיש […], היא ילידת 1949, בתם של [ס'] ו[ק'] [צ'].

אביו של האיש, [א'], הוא יליד 1944 בן […].

המשפחה כולה, ההורים ושלושת הילדים, עלו לארץ ונרשמו לאזרחים יהודים וישראלים בשנת 1991.

ההורים נישאו אזרחית בברית המועצות, האב [א'] נפטר בשנת 2014 וקבור ב[…].

האיש ושני אחיו, […], נישאו על ידי הרבנות ליהודיות כשרות כדמו"י.

[…]

האיש נשא את הגב' [פלונית] ונולדו להם שלוש בנותיהם הקטינות.

[…]

בהתאם להנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010, סעיף 12א, בעניין קרוב משפחה של בעל דין, בית הדין הודיע למבקש כי בדיונים שהתקיימו בעניינו עלה צורך בבירור יהדות של אחיו […], וכי אחיו הנ"ל ובנות הזוג של האחים, […], יכולים להצטרף כצד לדיון או למתן עדות להשמיע את דבריהם.

בהמשך ובהתאם להנחיות הנ"ל, הודיע בית הדין לקרובי המשפחה האמורים כי אגב הדיון שהתקיים לפני בית הדין בעניין יהדות קרוב משפחתם, לאור החשש העולה בתיק זה לעניין יהדות קרוב משפחה כולל ילדיהם של המבקש ושל אחיו על ידי הוריהם האפוטרופסים, עלה צורך אפשרי בבירור יהדותם לעניין נישואין על פי דין תורה, וכי הם רשאים להצטרף כצד לדיון ולהשמיע את טענותיהם או לבקש לברר את העניין בנפרד.

אולם לא התקבלה מהם כל תגובה, ומבחינה חוקית בית הדין מנוע במסגרת הליך זה לקבוע בעניינם של כל קרובי המשפחה האמורים, לבד מעניינם של הצדדים עצמם.

המסמכים מרבנות העיר […]

מהמסמכים שהתקבלו מהרבנות המקומית ב[…] מלשכת […] [רב העיר], ולאחר שהתקיים דיון בו הסביר [רב העיר] את הכתוב בכתב ידו במסמכים אלו, עולה כדלהלן:

כארבע שנים לאחר שעלתה המשפחה לארץ, פנה האב ל[רב העיר] בבקשה שיטפל בהכנסת בנו [א"ר] בבריתו של אברהם אבינו.

[רב העיר]: אנחנו שולחים לבי"ח. אשפוז יום יומיים, על חשבון משרד הדתות. הרבה אנשים באו אז ב[…]. יכול להיות שנכשלנו. בקשר לברית פחות דקדקנו. ידענו שבסופו של דבר עלול להגיע באופן טבעי לנישואין, מסמך כזה יכול להביא עוד 20 שנה, לכן דקדקנו מאוד.

במסמך הנלווה כותב [רב העיר]  כדלהלן:

 […] אצל [האח] רשום שהאבא יהודי והאימא גויה, האימא רשום בתעודת לידה שאביה גוי ואמה יהודייה, ולדבריה לכן היא רשומה לגויה. האימא קצת מבינה אידיש. ר' [י'] קליימן המתרגם זוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ואומר שהייתה בחברה יהודית.

הוחלט שתביא עדים מהאזור שלה ברוסיה שיעידו על יהדותה.

כמה ימים לאחר מכן הגיעו שני עדים להעיד בפני [רב העיר] על יהדותה של האם, במסמך הנלווה מעידים שני העדים וחתומים כ"א תחת עדותו, כדלהלן:

אני הח"מ […] מבני ברק רח' […] מעידה בזה בהן צדק שאני מכירה את הגב' [אם הנתבע-המבקש] מ[…] רוסיה […] במשך עשרים שנה ואני הכרתי טוב את אמה שהיא יהודייה מדברת אידיש, ולגבי אביה לא ברור לי אם הוא יהודי, הוא נפטר לפני קרוב ל-20 שנה. עלינו יחד לארץ ואני זוכרת שבנה […] רווק ולא התחתן מעולם.

אני הח"מ [א] מנתניה רח' […] מעיד בזה שאני מכיר את הגב' [אם הנתבע-המבקש]… וזכור לי שאמה שלה יהודייה ואבא לא ידוע לי, אבל … גם לאימא יהודייה עלינו יחד … את הבן […] רווק.

בסוף המסמך כותב [רב העיר]  שתי שורות וחותם עליהם כדלהלן:

הנה העדים מדברים טוב אידיש ומכירים אותה […] ומעידים על האישה שהאימא שלה יהודייה.

בדיון נשאל [רב העיר]  האם הוא זוכר משהו מאז.

[רב העיר] : 20 שנה. לא ייתכן שאני אזכור. אם אני אזכור, אז אני לא בסדר. במשרד יש כל יום 5–10 אנשים עם צרות שונות. ישבתי כל יום במשרד. היו באים גם תיקים קשים. לפעמים הייתי לוקח עוד שניים איתי, לפעמים הייתי לבד במשרד.

בית הדין: ואת זה הרב קיבל לבד אם הוא חתום ?

[רב העיר] : מסתבר. אם היו עוד שניים, היו חותמים. אם לא כתוב שלושה, חזקה שזה לא שלושה.

כאמור בבקשת האב להכניס את הבן לברית, אישר [רב העיר] לקיים מצוות מילה ולהכניס את הבן בבריתו של אברהם אבינו, כשמודגש באישור שהאישור ניתן לברית מילה בלבד.

במסמך רשום שהאסמכתאות עליהם הסתמך הרב הם כדלהלן: "האבא של האימא גוי והאימא יהודייה, יש להם תעודות לידה":

[רב העיר] : זה כנראה הסבר למה אצל האימא כתוב שהיא גויה, ויש להם תעודות לידה, יש תעודות לידה מקוריות שם שהם ברות סמכא יותר. יכול להיות שאחר כך יכול לשלם כמה גרושים, יכלו לרשום מה שרוצים .

להלן המסמכים הנ"ל שהתקבלו מהרבנות ב:

מסמכים סרוקים של הרבנות

בתיק הנישואין של נישואי [א'], אחיו התאום של המבקש, נרשם: "אחיו [א"ר] נשא אישה ברבנות […] תיק מס' […]".

מהאמור עד כה עולה, כי בנישואי שלושת האחים הסתמכו ברבנות המקומית על בירורו של [רב העיר], שניתן בזמנו לעניין ברית המילה בלבד, אולם בפועל הרבנות הסתמכו על זה וחיתנו את שלושת האחים עם יהודיות כשרות!

דיון והכרעה

לפנינו חוות דעת מברר היהדות הרב אריאל לוין, לפיו לאחר עיון בתיק עולה כי ברישום מקורי באוקרינה, הסבתא של הנתבע-המבקש מצד האם רשומה נוכרייה, לא כמו בתעודה, ומשכך יש לקבוע כי הנתבע-המבקש נוכרי, ולא כפי שהנתבע-המבקש, אחיו ואימו רשומים במשרד הפנים, כיהודים.

לחומרת העניין ביקש בית הדין חוות דעת נוספת ממברר היהדות הרב אלכסנדר דן, ובחוות הדעת שהוגשה לבית הדין הגיע גם הוא למסקנה כי אי אפשר לאשר את יהדותו של המבקש. להלן חוות הדעת של מברר היהדות הרב אלכסנדר דן:

ע"פ בקשת בית הדין עיינתי בתכולת התיק ולהלן הסיכומים:

1. בתעודת לידה המקורית של הנתבע-המבקש, אימו [אם הנתבע-המבקש] רשומה "רוסיה".

2. בהעתק רשמי של רישום המקורי של נישואיה של [אם הנתבע-המבקש], הלאום שלה רשום "רוסי".

3. בהעתק רשמי של רישום לידה המקורי של[אם הנתבע-המבקש],לאום אביה רשום "אוקראיני".

4. באישור ארכיוני מ-25.03.2021 על אודות רישום הלידות של הכפר […] כתוב, שלאום שני הוריה של אימה של [אם הנתבע-המבקש] ([ק'], ילידת 1925) – "אוקראיני", ושמותיהם נוכריים מובהקים.

5. על המצבות קבורה של הוריה של [אם הנתבע-המבקש] מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

6. דבריה של [אם הנתבע-המבקש], בפרוטוקול של שיחת וידאו של בית הדין איתה, מדברם בעד עצמם.

7. המסמך המזויף, עליו הצהירה, הינו העתק תעודת לידתה (בו [ק'] הנ"ל רשומה יהודייה), ומצוי בתיק הפנים שלה.

8. מלבד הצהרתה של [אם הנתבע-המבקש], זיופו מוכח גם מנאמר בסעיפים 4 ו-5, ובאמצעותו נרשם לאום שלה "יהודי" במרשם אוכלוסין (ובניגוד לקביעת ה'נתיב', שבסעיף הבא).

9. ביררתי בלשכת הקשר 'נתיב', הזכאות לעלייה כיהודי (4-ב) ניתנה לבעלה של (אם המבקש) בלבד, ואילו [אם הנתבע-המבקש] ושלושת ילדיה עלו כבני משפחה של יהודי (4-א).

לאור כל הנ"ל לא ניתן לקבל רישומי הרבנות [המקומית] […] כמוכיחים היהדות, וידוע שבתחילת שנות ה-90 לא הייתה מודעות לטיב הבירורים הנדרשים ומקצועיותם, שגרמה להרבה טעויות וביטולי פסקי דין לאחר מכן גם בבית הדין.

לסיכום:

ע"פ כל הנ"ל לא נתן לאשר יהדותו של המבקש.

דיון הלכתי

לאחר עיון, נראה כי אכן יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, וכדלהלן.

ידוע מה שהאריכו הראשונים במי שבא מארץ אחרת ומשפחתו אינה מוכרת לנו כלל ואומר "ישראל אני" האם ומתי נאמן. ואולם, באופן ש"מוחזק לן" שהוא גוי לכו"ע אינו נאמן לומר ישראל אני, כמתבאר מסוגיית הגמרא במסכת יבמות פרק החולץ (מו, ב – מז, א):

"ת"ר: מי שבא ואמר גר אני, יכול נקבלנו? תלמוד לומר: 'אתך' – במוחזק לך […] אין לי אלא בארץ, בחוץ לארץ מנין? תלמוד לומר: 'אתך' – בכל מקום שאתך; אם כן, מה תלמוד לומר 'בארץ'? בארץ צריך להביא ראיה, בחוץ לארץ אין צריך להביא ראיה, דברי רבי יהודה; וחכמים אומרים: בין בארץ בין בחוצה לארץ צריך להביא ראיה […] א"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, הלכה: בין בארץ בין בחוץ לארץ צריך להביא ראיה."

ומבואר, דאף לדעת הסוברים דמי שבא ואמר ישראל אני – נאמן וכמו שכתבו התוספות (בפסחים ג, ב ד"ה "ואנא" וביבמות מז, א ד"ה "במוחזק") הרמב"ן, הרשב"א, הריטב"א ועוד (שם ביבמות מו, ב), דין זה הוא דוקא במי שלא הוחזק כנוכרי, אך במוחזק כנוכרי אינו נאמן עד שיביא ראיה.

ואכן כן כתבו התוס' (שם בפסחים):

"והא דאמר בהחולץ כו' התם מיירי במוחזק לן באבהתיה שהם נוכרים דאי לאו הכי נאמן במיגו דאי בעי אמר ישראל אני".

 וזו לשון הרשב"א (שם):

 "הסכימו כל המפרשים דוקא במוחזק לן בגוי ובא ואמר נתגיירתי, אבל במי שלא נודע ובא ואמר גוי הייתי ונתגיירתי נאמן, משום מיגו דאילו אמר ישראל אני […]".

 וכן מבואר בשאר הראשונים ובמגיד משנה (פי"ג מהל' איסורי ביאה ה"ז וה"י) וע"ע בש"ך (יו"ד סי' רס"ח ס"ק כ"א).

ומבואר מדברים אלו, שמי שמוחזק כנוכרי אינו נאמן בטענתו ישראל אני עד שיביא ראיה לדבריו. לפיכך, בנידון דידן אין שום נאמנות לאימו של המבקש במה שאמרה שהיא יהודייה לאחר שעלתה מרוסיה, מאחר שבכל המסמכים הרשמיים שלה וכן של אם אימו של המבקש רשום שהלאום שלהם "נוכריים", הרי זה בכלל "מוחזק לנוכרי", הן מצד התעודות הרשמיים כשלעצמם המחזיק ומעמיד את האם ואת אם האם לנוכריים, ולא זו בלבד אלא שלצורך זה נכתב בתעודות פרט זה, ומוחזקות אפוא על פיהם כגויים, והן מצד הידיעה שאנו למדים מהתעודות שכך היו מוחזקות וידועות כנוכריות, וכך הכירו אותה בחברה ולכן נכתבו כך בתעודות. כפי שביררנו, ההלכה קובעת שבמוחזקת לנוכרית אינה נאמנת ללא ראיה, ויש אף מקום לדון בזה מדין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם דסמכינן עלה, ואכ"מ.

כל שכן בנידון שלפנינו שהיום המבקש ואימו אינם טוענים כלל שהם יהודים, אדרבה, המבקש ואימו עומדים ומחזקים את הדבר שהם נוכריים, [על אף שמחמת טענתם זו לחוד ודאי שלא היינו קובעים כך בבירור, מאחר שטענה זו הושמעה רק עכשיו, ולא זו אלא שנאמרה רק לתועלת הפקעת סמכותו של בית הדין, וראה שם ביבמות נאמן אתה לפסול את עצמך אבל לא את בניך]. לא זו בלבד אלא שבהתאם לבירור שנעשה מול לשכת הקשר 'נתיב', הרי שכבר אז טרם וסמוך לעלייתם של האם ושלושת ילדיה לארץ הם נרשמו ועלו כבני משפחה של יהודי (סעי' 4-א) ולא כיהודים בעצמם, שמותיהם של ההורים הם אף שמות נוכריים מובהקים, ועל המצבות קבורה של ההורים מופיעים צלבים (שתי וערב) המוכיחים היותם קבורים בבית קברות נוצרי.

לכן, ברור הוא כי אין בעדויות שהתקבלו בפני [רב העיר]  דבר שיש לו משקל הלכתי כנגד הרישום המקורי, רישום שהוא אמין וסומכים עליו בדברים אלו, בוודאי ובוודאי נגד תעודה מזויפת שממנה הוחזקה ליהודייה, והיא עצמה אומרת שהמסמך מזויף.

אף אין כאן עדויות של עדים כשרים וקבלת עדות בפני שלושה כדין המעידים להדיא על יהדותה, או עכ"פ על חזקת יהדותה של האם. גם ר' יצחק קליימן שהיה שומר מצוות ובר סמכא ש[רב העיר] סמך עליו, לא העיד כי אם שזוכר אותה מהאזור שלו ב[זקרפטיה] ושהייתה בחברה יהודית, דבר שלא מחזיק אותה בחזקת יהדות, כפי שאכן גם [רב העיר]  בעצמו, שבדרך כלל סמך על עדותו, מכל מקום כאן החליט שהיא צריכה להביא עדים מהאזור שלה כדי שיעידו על יהדותה של האם. לא זו בלבד, אלא שגם אחר כך כשקבע בהתאם לעדויות שנשמעו בפניו שהיא יהודייה, סייג את הדבר שהדבר ניתן לעניין ברית מילה בלבד.

משכך, יש לקבוע בבירור שהמבקש ואימו אינם יהודים, כמו כן שני אחיו של המבקש, […].

המורם מהאמור

מבחינה הלכתית, הנתבע-המבקש [פלוני], [אמו של המבקש], אחיו של המבקש […], כולם גויים גמורים, ונישואיהם אינם תקפים!

הבנות של שלושת האחים, […], שנולדו מאב גוי שבא על בת ישראל, אסורות להתחתן לכהן כדעת הרא"ש וכפי שנפסק בשו"ע להלכה (ראה שלחן ערוך אבהע"ז סי' ד' ס"ה).

[יתרה מזאת, יש לדון לגבי שלוש הבנות של המבקש [י'], שאסורות לכהן לכו"ע גם לדעת הרמב"ם, מאחר שהאם בת כהן (אביה של האם עולה לתורה בשם [… הכהן]) שנפסלה לכהונה בבעילת עכו"ם, ובנותיה מאחר שמתייחסות רק אחריה ולא אחר האב הגוי גם כן נפסלות אפוא לכהונה.

והוא לפי מה שעולה מסוגיית הגמ' במסכת יבמות מז, א ונפסק בשו"ע יו"ד סי' שה סי"ח, דבן שנולד ע"י בעילת גוי, נגרר ומתייחס אחר אימו להיות כמוה כהן או לוי, אלא שבכהנת שנבעלה לגוי כבר נפסלה האם מהכהונה מאחר שנבעלה לגוי, וכן הוכיח בעל האבני נזר (אהע"ז סי' ט"ז אות ו') וכ"ה בשבט הלוי (ח"ג סי' קע"ו, ואולם יצוין לדברי החזו"א אהע"ז סי' ו' אות ו'). ומשכך יש לדון לפי"ז דבכה"ג אף בדיעבד אם נישאו הבנות לכהן תצא, שלא כמו בכל בת שהאב גוי – עיין בית שמואל שם בס' ד' (סק"ב), ועיין שם באבני נזר (אות ז') בזה, ואכמ"ל].

מאחר שהנתבע אינו יהודי, אין לבית הדין סמכות לדון בהחזקת ילדים ויש לסגור את התיק.

התרת הנישואין

גם לעניין התרת הנישואים החוקיים של הצדדים, כידוע אין לבית הדין הרבני סמכות להתיר נישואין כשאין שני הצדדים יהודים (חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 1 קובע כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים").

אולם כל זה אמור במקרה שהזוג נישא בחו"ל וחלו נישואיהם בהתאם לסמכות מקום עריכת הנישואין, אולם בנידון שלפנינו הזוג נישא כאן בישראל ותוקף נישואיהם הם בהתאם לדין הישראלי, ובהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה ("נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה").

מאחר שהתובעת יהודייה, אין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, ומשכך אין להם גם תוקף חוקי.

בהעדר סמכות להורות על התרת נישואיהם של הצדדים, רשאים הצדדים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

בהתאם לאמור, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות, ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי. כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הוא על פי הדין הישראלי בלבד.

תביעת הכתובה

האישה תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל, ובכתב התביעה מפרטת בארוכה את בגידתו של האיש ומשכך תובעת כתובתה ופיצויים.

להלן העתק חלקי מכתב התביעה:

[…] הנתבע רועה בשדות זרים, ומנהל קשרים רומנטיים עם אישה אחרת מחוץ לנישואין, והוא עושה כן באופן גלוי ותוך זלזול בוטה בכבודה של התובעת.

27. בנסיבות אלה, הרי שמתקיימות עילות גירושין ברורות, שמחייבות את הנתבע במלוא דמי הכתובה עיקר ותוספת ובפיצוי גירושין.

תביעת הכתובה ופיצויי הגירושין

28. לאור המקובץ דלעיל במשורה, ומבלי שהתובעת פורסת את ארסנל הראיות החד משמעיות הקיים ברשותה, תעתור התובעת לחייב את הנתבע במלוא דמי כתובה, עיקר ותוספת. לאור העובדה כי אין בסכומים הנתבעים לשפות את הנזק הרבתי שנגרם לה ממעשיו הנפסדים של הנתבע, יתבקש בית הדין הנכבד לעשות שימוש בסמכותו ולחייב את הנתבע בנוסף בפיצוי גירושין בסך 250,000 ₪.

29. כפי שפורט בהרחבה לעיל, התובעת נאלצה להתמודד עם שקרים בלתי נגמרים מצד הנתבע, לחיות בחוסר ודאות וספק תמידי ובתוך מסך של אשליות מצד הנתבע. הנתבע כאמור, אף ניהל ומנהל רומן ארוך מזה כמה שנים עם בחורה צעירה בת 23, תוך רמיסת כבודה של התובעת וזלזול מוחלט בקדושת הנישואין.

30. בנסיבות אלה, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, זכאית התובעת לקבל מידי הנתבע כתובתה ותוספתה.

והנה בהשקפה ראשונה, מאחר שהתברר שהנתבע אינו יהודי ולא חלו כלל נישואיהם של הצדדים, הרי לכאורה כל ההתחייבות שהתחייב לה הנתבע בעת הנישואין לשלם את כתובתה לא חלה. ועוד, שהנתבע בעת הנישואין לא ידע שאינו יהודי והתחייב רק על דעת שהוא יהודי והנישואין חלים כדמו"י, ומאחר שמתברר שהוא נוכרי ואין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי והנישואין כלל לא חלו, יש כאן לכאורה מקח טעות. אף יש לדון באיזה קניין ומאיזה דין חלה עליו התחייבותו לאחר שאין תוקף לנישואין שעל ידם ומחמתם הוא מתחייב בכתובת אשתו.

אולם לאחר העיון ובחינת הסוגיה מכל היבטיה, נראה דמאחר שאין הנידון כאן על עצם חיוב עיקר כתובה, אלא שהוסיף הנתבע וכתב והתחייב לה תוספת כתובה מעבר למה שתיקנו חז"ל עיקר כתובה בכל נישואין, ובעת הנישואין והתחייבותו לא ידע שהוא נוכרי, אלא חשב שהוא יהודי, והיה ברור לו שהתחייבותו מחייבת אותו – משכך, חיובו חיוב עכ"פ בתוספת הכתובה, על אף שכיום מתברר שהנישואין לא חלו כלל. ואינו יכול לומר שיש כאן חיוב בטעות ועל דעת זה שהנישואין לא חלים לא התחייב, שכפי שיתבאר בארוכה אין זו טענה.

כפי שנביא, יש להוכיח דין זה מדברי הפוסקים וגדולי האחרונים ז"ל, וכדין נישואי שוטה שלא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חלה התחייבותו כשכתב כתובה ורצה ליזוק לנכסיו, ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמו שכתבו שם הראשונים נשמתם עדן שאינו יכול לומר סבור הייתי שחלים הנישואין ורק על דעת זה התחייבתי.

לא זו בלבד אלא כך הדין גם במי שנושא אישה שהיא מחייבי כריתות שלא חלים שם הנישואין, וכתבו החלקת מחוקק והבית שמואל להלכה שמחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה שהיא מחייבי כריתות וחשב שחלים הנישואין, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות.

וכן הדין בכתובת איילונית שלא ידע ממנה והתחייב לה תוספת כתובה, דמחייבים אותו בתוספת כתובה, ואף להסוברים שלא חלים הנישואין וא"צ גט, ואם בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין וכן באישה איילונית אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה, כל שכן בנידון שלפנינו. וכל שכן לדעת הרבה אחרונים שנביא בהמשך הסוברים דהנוכרי לא עושה שום איסור בנשאו בת ישראל.

כמו כן, יתבאר בזה יסוד גדול וחדש במהות כל חיוב כתובה ותוספת כתובה שהבעל מתחייב לאשתו בנישואיו, מדין מה חל חיוב הבעל, מעבר ל"קניין" שהבעל עושה ומחייב עצמו ומעבר לחלות החיוב מדין "שטר" הכתובה.

כפי שנביא, הדין שלפנינו מפורש בפיהם של בעל ההפלאה והבית יעקב ז"ל, דבנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, הרי בכה"ג חל חיובו מדין "אתנן", וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כן הדין בכל קידושי ונישואי גוי שאין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כמקובל בחיי נישואין.

וכדי להבין את הדברים היטב נרחיב קצת בסוגיה זו בעזרת השם יתברך.

חיוב כתובה כשלא חלים הקידושין

איתא במתני' סו"פ הכותב (כתובות צ, ע"א):

"קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה".

ובגמ' שם:

"אמר רב הונא: לא שנו אלא מנה מאתים, אבל תוספת אין לה, ורב יהודה אמר: אפי' תוספת יש לה".

היינו, שלדעת רב הונא כתובתה קיימת רק לעניין מנה מאתיים אבל תוספת אין לה, ולרב יהודה מקבלת גם את התוספת, וקי"ל בהל' כתובות כרב הונא שמקבלת רק מנה מאתיים (שולחן ערוך אבן העזר סוף סי' ס"ז).

והנה שם מדובר מדין הכתובה לאחר הגירות (ונחלקו התוס' והרא"ש עם הרמב"ם האם "על מנת כן קיימה" פירושו, שכתובתה מאתיים כתחילת הנישואין על אף שבשעת הגירות היא כבר בעולה, זו דעת התוס', או שכתובתה רק מנה וזו דעת הרמב"ם, והאריכו הנו"כ שם בפרטי הדין, ולדעת הח"מ אין מחלוקת בין הראשונים בעניין זה יעויין שם דבריו).

אולם יש לדון באופן שהבעל הינו גוי וכלל לא נתגייר האם חייב בכתובה, דהיינו, מה הדין בגוי שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה מאתיים או יותר, האם מחוייב הוא בכתובה זו שכתב והתחייב לה, ואף אם ישתנה הדין אם יתגייר, האם בעת גיותו חייב בסכום הכתובה שכתב לה.

ובכן, מקור דין זה הוא בספר שלטי הגיבורים שם במס' כתובות (מט,א מדפי הרי"ף) והדברים מובאים שם גם בשיטמ"ק:

"ומז"ה אומר שלא אמרו אלא כשהיתה אשתו בת ישראל שכתב לה כתובה בעודו כותי, אבל אם כתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה עמו אין כתובת העובדת כוכבים כלום.

ולי נראה, שאילו כתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, ולא אמרו כתובתה קיימת אלא בעובד כוכבים שכתב כתובה לעובדת כוכבים ונתגיירה אשתו עמו, כמבואר בקונטרס הראיות".

והנה דברי השלטי גיבורים אלו הובאו בבית שמואל שם (בסוף סי' ס"ז). ועי"ש וכן בבית שמואל מהדורא קמא, האם כוונת הריא"ז ומה שנחלק עליו בעל השלטי גיבורים בעניין זה אם כתובת גוי לבת ישראל קיימת וכן בנתגיירו שניהם, היינו בעודו גוי או לאחר שנתגייר יעויין שם דבריו, ובשיטמ"ק ודו"ק.

אלא שיש כאן תימה רבתי, במה נפקע התחייבות הגוי בכתבו הכתובה לבת ישראל והתחייב לשלם לה כתובתה, כי על אף שאין תוקף לנישואיהם, אולם היכן הלכה התחייבותו המפורשת לשלם לה כתובתה, וכדין נישואי שוטה לפיקח שלא תיקנו לה כתובה בנישואין אלו, ומכל מקום אם כתב לב כתובה חייב מפני שרצה ליזוק בנכסיו, ויובא בהרחבה להלן.

וידועה קושיא זו בשמו של הגרעק"א בדרוש וחידוש שנשאר בתימה על הדבר, ז"ל:

"גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, לא ידעתי בלאו הכי אימאי לא קם ההתחייבות מעידן דהיה נוכרי, ואיך מצינו דנוכרי אינו יכול לשעבד עצמו"

אולם לענ"ד כדי להבין את הדברים היטב, נקדים סוגיית התחייבות כתובה בנישואי שוטה לפיקח, ובתוך הדברים יתבארו בעזרת השם יתברך כמה דברים מוקשים.

חיוב כתובה בנישואי שוטה

איתא בר"פ חרש (יבמות קיג,א):

"פיקח שנשא חרשת או שוטה אפי' כתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה ליזוק בנכסיו", עי"ש.

וראה בקצוה"ח (סי' רמ"ג סק"ו) שנחלק עם המגיד משנה (פ"ד מזכיה ה"ז). לדעת המגיד משנה הוא מדין מתנה ומועיל מדין זכיה ע"י אחר, ומדין זה הוכיח המגיד משנה שגם בשוטה שאינו בר קניינים מועיל זכיה ע"י אחר שהוא בן דעת. אמנם הקצוה"ח נחלק עליו, ולדעתו הא דמועילה כתובה לשוטה הוא מדין זכיה ע"י עצמה, ושכר מלאכה כמו שכר שפחה לשמשו ולא מדין מתנה.

והנה דברי המגיד משנה כשלעצמם תמוהים ואינם מובנים, דהרי לא מדובר שם בזכיה ע"י אחר כלל, אלא הוא כתובה מהבעל הפיקח לאשתו השוטה ללא אדם אחר כלל. כמו כן תמוה, מהי הראיה משם, הרי מדובר בהתחייבות ואינו מצד זכיה כלל כי אם מצד התחייבות (וראה משפט שלום שם בסי' רמ"ג סט"ז מה שציין לתשובת בית אפרים חו"מ סי' ח', וע"ע אמרי בינה קונטרס בדיני הקנינים סוף סי' כ"ד).

והנראה בזה לפי מה שכתב הגאון ר' שלמה קלוגר בחיבורו חכמת שלמה על דין זה דפקח שנשא חרשת או שוטה (אהע"ז סי' ס"ז ס"ט, ומשום מה על אף שקישרו לדין זכיה לשוטה על ידי אחר, לא ציין דברי המגיד משנה שכבר כתב כן שמדין זה דפקח שנשא שוטה הוא שנלמד דין זכיה ע"י אחר וצ"ע, אבל מדבריו מתבארים דברי המגיד משנה היטב).

וזה לשון החכמת שלמה:

"נשא חרשת או שוטה וכתב לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק נכסיו. נ"ב לכאורה אינו מובן ל"ל טעם זה, אטו עד השתא לא ידענא דיכול אדם להתחייב בדבר שאינו חייב, אך נראה דהנה קיי"ל חרש ושוטה אין להם זכיה ע"י עצמו רק אם אחר זיכה להם זוכין, א"כ אם בא אדם להתחייב להם בשטר לא זכו רק אם זכה להם אחר בשטר בעבורם, אבל כל שלא זכה אחר בשטר בשבילם לא זכו דבר שאינו חייב.

והכא קמ"ל דלא צריך שיזכה להם אחר בשטר כתובה שלה, כיון דבאישה דעלמא אם הבטיח לה כתובתה אפי' מאה מנה חייב ליתן לה אפי' בדיבור בעלמא מכח דבהנאת נשואין גמר ומקנה ונתחייב, אבל בחרשת ושוטה לא שייך בה חיבת נשואין כ"כ ולא גמר ומקנה בפה לבד. מיהו אם כתב לה כתובה כיון דחזינן דטרח וכתב לה מוכח שחיבת נשואין שלה הי' חביב בעיניו, וגלי דעתי' דחביבה היא אצלו אז אמרינן אגב זה גמר והקנה בכתב זה וזכתה בו אף שלא ע"י אחר, וזה שכתב מפני שרצה להזיק את נכסיו וכיון שרצה בכך וניחא לי' גמר והקנה ונתחייב. כן נ"ל בירור הדברים, ודו"ק היטב"

ולפי"ד י"ל שזוהי כוונת המגיד משנה, דאילו היה הדין שגם זכיה ע"י אחר אינו מועיל לשוטה, הרי שוטה אין לו שום אפשרות זכיה כלל וכלל ולא היה מועיל גם חיוב על ידי עצמו על אף שטרח וכתב כתובה והראה שחיבת נישואין שלה היה חביב בעיניו, ולכן מזה דמועיל התחייבות ע"י כתיבת כתובה חזינן דשוטה הוא בר זכיה בעצם כל שיש בר דעת שזוכה לו, ויועיל זכיה ע"י אחר או זכיה ע"י התחייבות באופן שיש חיבת נישואין הנגלה לנו במי שטורח וכותב כתובה, ודו"ק.

נחזור לעניינינו, למה לא יועיל הכתובה שהגוי התחייב לבת ישראל כמו שמועילה כתובת הפקח לשוטה, ותגדל הקושיא לדעת הט"ז שם (בסוף סי' ס"ז) דהכתובה בהיותם בגיות הייתה שם כתובה עליהם, דגם בדיניהם יש כתובה, יעויין שם דבריו.

וכבר נתקשו בזה האחרונים שם (בסוף סי' ס"ז), ראה שם בדברי בעל ההפלאה בקובץ אחרון וכן בדברי בעל הנתיבות בספרו בית יעקב שם, ושניהם קבעו מתחילה כדבר פשוט שהתחייבות של גוי שמתחייב כתובה לא גרע מחייב עצמו באתנן דמתחייב אף ללא קנין.

והנה דבריהם אלו שהתחייבות הכתובה מועילה מדין שכר, הם כעין דברי הקצוה"ח הנ"ל במה דמועיל כתובה לשוטה דאינו מדין מתנה רק מדין שכר, רק שהקצוה"ח נחית מדין שכר שפחה לשמשו והם נחתו מדין אתנן ושכר על הבעילה [וראה עוד בבית מאיר (אהע"ז רס' קע"ז) ובשו"ת חתם סופר (אהע"ז ח"א סי' קכ"ה) כיוצ"ב לדמות התחייבות בנישואין לדין אתנן זונה ואכמ"ל], ועל הקצוה"ח שהוא מדין שכר שפחה לשמשו העיר הבית אפרים הנ"ל דזה אינו שהרי ניזונת משלו וטב ליה למיתב טן דו עי"ש, וזה לא שייך אם הוא מדין אתנן ושכר על הבעילה. וע"ע באמרי בינה שם שהעיר על הקצוה"ח מדברי הרמב"ן במלחמות כתובות (לו,א) דכתובה כמתנה והרי דחיוב כתובה אינו שכר עי"ש, והערה זו הינה גם על הבית יעקב וההפלאה, ויש מקום ליישב הערה זו ואכמ"ל.

אמנם לפני שניכנס לדין זה נעתיק את דבריהם שם, שלענ"ד הם יסוד גדול ביסוד כל חיוב כתובה שהבעל מתחייב לאשתו, ויש למצוא כמה נפק"מ לדינא בזה.

זה לשון בעל ההפלאה שם בסי' ס"ז סי"א:

"והנה הבית שמואל כתב בשם השלטי גיבורים דעכו"ם שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה ונתגייר אין הכתובה כלום דלא כיש מי שחולק ע"ש. ולענ"ד נראה דלא גרע מאם התחייב דבר באתננה דחייב לשלם דהוי כמו לוה בנכרותו ונתגייר דחייב לשלם, והוא הדין באתנן כדאיתא בחו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה, ובנוכרית שאני כיון שהחיוב הי' בשעה שהיתה נוכרית הו"ל כהפקעת הלואתו דמותר. ואף שלא תפסו הקדושין לא גרע מחייבי לאוין לר' עקיבא דלא תפסו קידושין, ואפילו הכי יש לה כתובה כדאי' ביבמות דף פ"ה וכ"ש הכא דכתב לה. ועיין מ"ש בחידושינו ליישב קושית הלח"מ על הרמב"ם".

זה לשון בעל הבית יעקב שם:

"אך לכאורה קשה מה"ת לא יתחייב אפילו בהתוס' שכתב לה, דהא ודאי אפילו אם הנוכרי מחייב עצמו באתנן מי לא יתחייב לה, הא דבר זה כקנין דמי כמבואר בע"ז ר"פ השוכר, ואטו נוכרי לאו בר קנין וחיוב הוא הא ודאי דקנין וחיוב של נוכרי מהני. לכן נראה הטעם דנוכרי לא התחייב א"ע רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם, דבעולת בעל יש להם ולעולם לא כלה האישות שלהן עד יום מותם, ומש"ה כשנתגיירה וכלה האישות תיכף דכשנתגיירה כקטנה שנולדה דמי והיא מותרת באחר וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם, ועל אופן זה לא התחייב את עצמו וכשחוזר ומקיימה כנשואין אחרים וחדשים הן חשוב וחיוב הראשון כבר נתבטל".

והנה, בעל ההפלאה אכן נשאר בזה לדינא עכ"פ בגוי שכתב כתובה לבת ישראל דאף בגירותו ישאר עם חיובו שחל עליו בעת היותו גוי שנתחייב בכתובתה בעצם התחייבותו והבטחתו מדין אתנן, ונשאר חיובו גם לאחר שיתגייר כמו לוה בנוכריותו ונתגייר, ורק בנוכרי שנשא נוכרית הו"ל כהפקאת הלואתו של העכו"ם לאחר שנתגייר.

אולם הבית יעקב כתב סברא לפטרו משנתגייר מחיוב הכתובה שחל עליו בהיותו גוי מדין אתנן, כי חיובו הייתה רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם ומשנתגיירו כלה האישות כקטן שנולדה וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם ועל אופן זה לא התחייב, והבית יעקב מדבר באופן שידע שהוא גוי ועל דעת זה התחייב כתובה באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם.

ומדברי שניהם נלמד לדינא בנידון דידן שגוי נשא בת ישראל והגוי בהתחייבו חשב להתחייב כחיובי היהודי, שהרי חשב שיהודי הוא, דבכה"ג חל חיובו מדין אתנן, וחיוב זה לא פקע בזה שבית הדין קובע שהנישואין מופקעים כי קידושי גוי הוא, שהרי כל קידושי ונישואי גוי אין להם תוקף ואעפ"כ כתבו בפשיטות שחל עליו חיוב כתובה וכמו כל חיוב אתנן על עצם הבעילה ק"ו על הסכמה להינשא ולהיבעל לו כדרך בני זוג נשואים.

והנה הלום מצאתי מבואר להדיא בתוספתא ריש כתובות (פ"א ה"ג) שיש חילוק בין נישואי שוטה לפקח לבין נישואי בת ישראל לגוי:

"פקח שנשא חרשת או שוטה כתובתן מאתים מפני שרוצה להחזיק להם את הנכסים … גוי ועבד הבא על בת ישראל אף על פי שחזר הגוי ונתגייר עבד ונשתחרר אין להן כתובה, רצו לקיים נותנין כתובה מנה".

וצריך לבאר מה הבדל יש ביניהם, ונראה דההבדל הוא כי בגוי אמרינן דלא רצה להתחייב ומשא"כ בשוטה, ולהסבר הקצוה"ח הנ"ל אכן לא ברור החילוק וכבר העיר מזה בעל החזון יחזקאל שם על התוספתא יעויין שם דבריו, והנה באמת מבואר כאן נגד ההפלאה, אלא אם כן נאמר בדוחק דהוא יסבור דבתוספתא לא מדובר באופן שכתב כתובה בגיותו.

וקצת תימה על בעל השלטי הגיבורים שלא ציין דברי התוספתא, ואולי זה גופא טעם החילוק משום סברת השלטי גיבורים שאין ראוי לקיים הכתובה בנישואי עבירה ודו"ק, ועיין שירי מנחה על התוספתא מהגאון הר"ר יצחק שבדרון בנו של המהרש"ם ודו"ק. אבל עכ"פ בגוי שהתחייב כתובה לבת ישראל כשירה בחשבו שהוא יהודי לפטרו מחיובו בעת גיותו לא מצינו.

כתובה בנשואי עבירה

והנה נידון דידן אין לדון משום סברת השלטי גיבורים הנ"ל שגוי שכתב כתובה לבת ישראל הרי בעבירה נישאת לו ואין ראוי לקיים כתובתה הואיל ונישואי עבירה הם, שהרי ההפלאה הוכיח להיפך מחייבי לאווין לפי ר"ע, וראה באוצר הפוסקים מה שהביאו בזה. אולם עכ"פ בנידון דידן שהאשה בעת הנישואין לא ידעה שזה נישואי עבירה אין מה לקנוס אותה, ואדרבה, יש לפצותה יותר על שנבעלה לגוי שלא בידיעתה, וככל שחל חיוב על הגוי אין שום סיבה לפטרו.

ובאמת יסוד הדין לפטור את הבעל מכתובה בנישואי עבירה, מקורו בפרק יש מותרות (יבמות דף פ"ה ע"ב) ובדברי הפוסקים בסי' קט"ז. ושם מבואר, שלענין תוספת כתובה גם בחייבי לאוין שיש איסור בקידושין, ואף באופנים שקנסו אותה להפסיד כתובתה כגון בלא הכיר בה, מ"מ תוספת יש לה. ובאמת לדעת הרמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ד) הטעם דבהכיר בה יש לה גם עיקר כתובה, היינו מטעם זה גופא שרצה להזיק בנכסיו, עי"ש.

והסכמת הב"ש שם בסי' קט"ז (סוף ס"ק א') היינו כפי שנוטה שם הח"מ (סק"א) דגם בחייבי כריתות, על אף שאין קידושין תופסין בה ואינה צריכה גט, מ"מ יש לה תוספת כתובה בהכיר בה מפני שרצה ליזוק בנכסיו מפני חיבת ביאה, ואפ' בלא הכיר בה יש לה תוספת וכמו בחייבי לאוין, עי"ש.

וכן הדין ב'איילונית' בסוף פרק "אלמנה ניזונת" (כתובות דף ק' ע"ב) במתני' "הממאנת השניה והאילונית אין להן כתובה", ופרש"י איילונית משום דמקח טעות הוא. ובגמ' (ק"א ע"א):

"אין להן כתובה אמר שמואל לא שנו אלא מנה מאתיים אבל תוספת יש להן, תניא נמי הכא נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון הממאנת וחברותיה אין להן מנה מאתיים אבל תוספת יש להן כו'".

 ופרש"י : "אבל תוספת יש לה דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

והנה על אף שבברייתא שלפנינו לא כתוב להדיא איילונית אלא הממאנת 'וחברותיה', אולם רוב הראשונים נקטו דחברותיה כולל גם איילונית, וכמפורש שם ברי"ף (נ"ט ע"ב) וכ"ה ברמב"ם (פכ"ד מאישות ה"ב) ובתוס' שם לעיל (דף נ"ד ע"ב ד"ה ולעוברת), וכתב המגיד משנה שכן עיקר כי כן אמרו בפירוש בירושלמי (כתובות פרק ז הלכה ו) דאף איילונית יש לה תוספת כתובה, וזה דעת הגאונים ז"ל וכן הסכימו בעל העיטור והרמב"ן והרשב"א כדברי רבנו, ע"כ.

והראב"ד על הרמב"ם השיג עליו מדוע שיהיה תוספת באיילונית שלא הכיר בה, וכן הקשו בהשגות הראב"ד (נט:) וברמב"ן ורא"ה (ק:) למה יצטרך לתת תוספת כתובה באיילונית שלא ידע שאינה ראויה לו והרי זה מקח טעות. אולם ברמב"ם שם (פכ"ד מאישות ה"ג) ביאר טעם הדבר:

"ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת, העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר, אבל התוספת שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה, והרי הקנת לו הנאתה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמין לה להאסר אחר הנישואין כו".

 וראה גם בדברי הרמב"ם לעיל (פט"ו מאישות ה"ח) באשה עקרה וחזקת החולי ממנה, דמכל מקום יש לה תוספת כתובה דלא גריעה מאיילונית שלא הכיר בה שיש לה תוספת.

להלכה פסקינן בשו"ע סי' קט"ז ס"ג דאילונית אם לא הכיר בה דינה כחייבי לאוין שלא הכיר בה, ולעיל שם בסעיף א' כתב המחבר שאם לא הכיר בחייבי לאווין אין לה עיקר אבל תוספת יש לה. הרי דלהלכה פסק המחבר ללא עוררין כדעת הגאונים רי"ף רמב"ם ורוב הראשונים דאיילונית לא מפסידה תוספת כתובה, וכבר ציין שם הגר"א דזה דלא כדעת הראב"ד שחלקו עליו כל הפוסקים והסכימו לפירוש הרי"ף, ועי"ש בכנסת הגדולה בזה שלא הובא כלל דעת הראב"ד להלכה ושאי אפשר לומר קים לי כוותיה.

וכתב הבית שמואל שם (סק"ג):

"וכללא הוא, שלא הפסידה תוספת אלא כשהיא יודעת מחיסרון, והוא דבר שאין אדם מתפייס בו".

ולכן, גם באשה עקרה שאינה יכולה ללדת קי"ל כהרמב"ם הנ"ל דיש לה תוספת כתובה כמו באיילונית, ראה בית שמואל (סי' קנ"ד ס"ק כ"ב). וראה עוד בבית שמואל שם וכן בהמשך (רס' קי"ז) ובדברי שאר הנו"כ שם מה שהאריכו בזה בחילוק בין איילונית לאשה בעלת מום או ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ם דאין לה תוספת. וראה עוד כיוצ"ב בפסקי דין רבניים (חלק ד' עמ' 216) מביה"ד הרבני הגדול בהרכב הרבנים ע. הדאיה, י.ש. אלישיב, ב. זולטי זצ"ל.

והנה הבית מאיר שם בסי' קט"ז העיר על החלקת מחוקק והבית שמואל הנ"ל בחייבי כריתות שלא הכיר בה במה תזכה בתוספת, ואף בהכיר בה נשאר בצ"ע וראה שם בדבריו גם בתחילת סי' קי"ז. אולם מאידך בעל ההפלאה בקו"א שם  בס' קט"ז (סק"א) הביא ראיה לדבריהם דאע"ג דאין הקידושין תופסין אפ"ה שייך תוספת כתובה משום חיבת ביאה, כדמוכח מאיילונית דבלא הכיר בה אין צריך גט (לדעת תוס' והרא"ש ריש יבמות), ואפ"ה יש לה תוספת. מכאן, שאף בחייבי כריתות שאיסורם חמור ולא תופסים הקידושין, אמרינן שנתרצה משום חיבת ביאה. וכמו כן, מצאנו שגם ברואה מחמת תשמיש לדעת הרמב"ן דנאמנת בתחילת סי' קי"ז, יעויין שם דבריו.

גם מרנא החתם סופר זצ"ל בחי' למס' כתובות (ק ע"ב) הביא להלכה דברי החלקת מחוקק הנ"ל דגם בחייבי כריתות שלא ידע מהן חייב בתוספת כתובה, וכתב:

 "מיהו גופיה דמילתא צריך לי עיון גדול בין בחייבי כריתות בין באלמנה לכהן גדול ובכל איסורין דאורייתא, מאי שנא מהא דחושן משפט סי' רל"ד דהמוכר דברים האסורים מן התורה ואכלו צריך להחזיר להם הדמים, ומאי טעמא נוציא התוספת בלא הכיר בה, ואחר שנתקשתי בזה הרבה מצאתי שכבר עמד בזה הבית מאיר רסי' קי"ז ולא העלה כלום כו', ונראה לי בשלמא אכילת איסור אע"ג דבאונס הוה ופטור מעונש, מכל מקום מטמטם הלב כמבואר ברמ"א יו"ד סו"ס פ"א, מה שאין כן בעילת איסור".

 וע"ש שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל באיילונית וחייבי לאוין ומה שכתב על פי זה. וע"ע בבית יעקב (רסי' קי"ז) מה שכתב בזה.

עכ"פ נראה ברור, דיש ללמוד להלכה למעשה מחייבי כריתות ומאיילונית שלא ידע מהן, דהוא הדין בנישואי גוי לבת ישראל, דלא אמרינן שיש כאן מקח טעות וחיובו בתוספת כתובה לא חל, אלא על אף שאין חלים הקידושין וזה אף נישואי עבירה לאשה, יש לה תוספת כתובה בכתב לה.

האם יש איסור לנכרי לשאת ישראלית

נוסיף לזה, מה שכתבו האחרונים בפשיטות שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה, ולדעת הרבה אחרונים אפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה, כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור כמבואר בעבודה זרה (דף י"ד ע"ב) ועיין שם בתוס' (טו ע"ב ד"ה לעובד כוכבים). ולפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

יסוד זה שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל ולהינשא לה והאיסור אינו כי אם עליה, הנה לאחר החיפוש מצאתי שכתבוהו גדולי האחרונים בפשיטות, והוא במסכת יבמות פרק החולץ (דף מ"ז ע"א) בגר שבא ואמר שגירותו אינו גירות כי נתגייר בינו לבין עצמו, דאמרינן שם בגמ' דאינו נאמן לפסול את בניו כי אם לפסול את עצמו, וכתבו הראשונים דהיינו שאסור לישא בת ישראל ומשום דמשוי נפשיה חתיכה דאיסורא (ראה שם ברא"ש, בתוס' דף כה ע"ב ד"ה לימא, וכן שם בתוס' דף מז ע"א ד"ה נאמן אתה לפסול עצמך).

ונתקשו האחרונים, הרי לגוי אין שום איסור לישא בת ישראל וכל האיסור אינו כי אם עליה, ומכיון שאין הגר נאמן לגבי אחרים והאשה הישראלית מותרת להינשא לו, מה שייך שהוא אסור לישא בת ישראל מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הרי גם לפי דבריו שהוא גוי אין לגוי שום איסור לישא בת ישראל. ראה באריכות בתשובת חמדת שלמה (יו"ד סי' כ"ט) ובחידושיו שם למס' יבמות וראה שם שכתב שנו"נ בקושיא זו עם הגאון בעל הבית מאיר, וכן הקשו הרבה אחרונים מפרשי התלמוד שם ראה קרן אורה, ישרש יעקב (לפוסק המפורסם בעל שו"ת בית שלמה), שערי יושר (שער ו' פ"ד), מכתבי תורה (סי' רמ"ח), וע"ע בהגהות חשק שלמה שם ביבמות ועוד.

וראה שם בחמדת שלמה שהגאון בעל הבית מאיר תירץ לו שאין זה מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כמו בעלמא, אלא שנאמן לעשות עצמו איסור לכל העולם, והיינו שאוסר עצמו על האשה ולא שיש איסור על עצמו אלא שיש בכוחו לאסור עצמו שיהיה הוא אסור על בת ישראל, וכן תירצו שם בעל הישרש יעקב (וראה שם שזה נגד השב שמעתתא, שמעתא ו פ"ו ופי"ט שאין אדם יכול לאסור עצמו על חבירו כי אם מדין נדר), והשערי יושר באריכות. וראה שם עוד בקרן אורה ובחשק שלמה וחמדת שלמה הנ"ל ובעוד אחרונים מה שתירצו בזה, ויש לציין גם לדברי קובץ שיעורים ח"ב (קונטרס דברי סופרים ס"א אות כא-כב) ודו"ק.

העולה מזה, שהאחרונים נקטו בפשיטות, שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה.

וכן כתבו בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) ובעל השואל ומשיב (בהגהותיו על הנודע ביהודה מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) בפשיטות שאין על העכו"ם איסור, ולהלן נביא דבריהם. וכן כתב באגרות משה (אהע"ז ח"ג סי' ל' ענף א') שפנויה בת ישראל אין על העכו"ם שום חטא מלזנות ומלישא בת ישראל דרך חתנות, ורק על הישראלית איכא האיסור אבל על העכו"ם ליכא שום איסור.

ומדברי האחרונים הנ"ל מתבאר שאף בדרך אישות שהוא איסור דאורייתא על האשה להינשא לעכו"ם והאשה לוקה על הדבר (רמב"ם פי"ב מהל' איסורי ביאה ה"א ושלחן ערוך אהע"ז סי' טז ס"א, וכמבואר במסכת עבודה זרה דף לו ע"ב ומסכת סוטה דף כו ע"ב, וראה תוס' יבמות טז ע"ב ד"ה קסבר, וע"ע במהרש"ם ח"ב סי' ק"י, ואכמ"ל), מכל מקום האיסור אינו כי אם על האשה הישראלית ולא על העכו"ם.

בנוסף, אף משום הבאת תקלה על ידו, קי"ל להלכה למעשה ברמב"ם (פי"ב מהל' איסורי ביאה, הלכה ט-י) דעל אף דישראל הבא על הגויה, הגויה נהרגת מפני שבאת לישראל תקלה על ידה, אולם גוי הבא על בת ישראל פנויה אין הגוי נהרג. והיינו כמו שביארו האחרונים דשאני ישראל שבא על הגויה דהוי אביזרייהו דעריות מפני שאם בא עליה בפרהסיא קנאים פוגעים בו והוי תקלה רבתי שנכשל על ידה, אבל גוי שבא על הישראלית אין זה אביזרייהו דעריות דלא אשכחן מיתה על זה (אור שמח הל' מלכים פ"ט ה"ז, וכן ביארו החמדת שלמה הנ"ל ביבמות דף מ"ז ע"א והכלי חמדה פרשת כי תצא אות ה').

ואכן ידועה מחלוקת הראשונים, האם הא דנתחדש בישראל הבועל ארמית בפרהסיא דקנאים פוגעים בו בשעת מעשה האיסור, נתחדש גם בישראלית הנבעלת לארמי. אולם להלכה קיימא לן כדעת הרמב"ן במלחמות (סנהדרין סו"פ בן סורר ומורה, וע"ע תורת האדם שער המיחוש ענין הסכנה) והר"ן (יומא דף פ"ב ע"א) שאין קנאים פוגעים בישראלית הנבעלת לגוי אלא רק בישראל הבא על הגויה, וגוי הבא על הפנויה לא מקרי גילוי עריות אלא תעבור ואל תיהרג עיין שם ברמב"ן, וכן מבואר ברמ"א יו"ד סי' קנ"ז ס"א (וע"ע סי' ט"ז ס"ב ובביאור הגר"א שם סק"ט), וכן נקטו הבית יוסף (שו"ת דיני גיטין סי' י"ד) שלא אמרו קנאים פוגעים אלא בישראל הבא על הגויה ולא בבת ישראל הנבעלת לגוי, וכן נקטו גדולי הפוסקים בעל הנודע ביהודה (מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) ומרנא החתם סופר (אהע"ז ח"ב סי' פ"ב).

איברא דגם לדעת רבינו אברהם מרגנשפורג הסובר דדין קנאים פוגעים אמור גם בישראלית הנבעלת לגוי, ראה בהגהות מרדכי (יבמות פ"ד סי' קח) והובא גם במהרי"ק (שורש קע"ה) ותרומת הדשן (סי' רכ"ג) ועוד, מכל מקום כתב בעל השואל ומשיב בהגהותיו על הנודע ביהודה (הנ"ל מהדו"ת אהע"ז סי' ק"נ) דהיינו שקנאין פוגעין "בה" אבל הגוי לא עביד איסור ואין פוגעין "בו".

והוסיף השואל ומשיב שיש טעות סופר במהרי"ק הנ"ל שהביא שיטה זו, וצריך לומר קנאים פוגעים "בה" במקום בו, כי הגוי אינו נהרג על ידי קנאים מאחר שלא עביד איסורא. והנה למה שנתבאר לעיל אולי היה מקום לדון לשיטה זו שהגוי יהרג משום "תקלה" כמו בישראל שבא על הגויה שהיא נהרגת מהאי טעמא שבאת תקלה על ידה וכנ"ל מהרמב"ם, אלא שלהלכה לא קי"ל כן דפסקינן כהרמב"ן ואין כלל חיוב מיתה גם על הישראלית הנבעלת לגוי דאין קנאים פוגעין בה, ויהיה איך שיהיה הרי פסק הרמב"ם להלכה למעשה דהגוי אינו נהרג, וכנ"ל.

ונראה דיש אף להביא ראיה גדולה לדברי השואל ומשיב הנ"ל דאף לשיטה זו אין הגוי נהרג מדין קנאים פוגעים בו, ואלו שכתבו קנאים פוגעים "בו" הוא טעות סופר, כי כן הוא להדיא בשלטי הגיבורים על המרדכי יבמות (סי' כ"ט ד"ה מצאתי) כשהביא שיטה זו כתב שקנאים פוגעים "בה", וכן התרומת הדשן הנ"ל כתב שקנאים פוגעין "בה", וכ"ה בשארי האחרונים שהביאו שיטה זו, ושוב ראיתי במרדכי השלם מהדורת מכון ירושלים שאף בדברי הגהות מרדכי עצמו הביאו גירסא מכת"י  קנאין פוגיעם "בה" במקום "בו", ודו"ק.

נחזור לענינינו, למה שנתבאר שעל העכו"ם עצמו אין איסור לבוא על בת ישראל והאיסור אינו כי אם עליה, לפי"ז ודאי שחיבת ביאה איכא בנידון דידן כי אין כלל איסור עליו, ובוודאי נתרצה בתוספת הכתובה משום חיבת ביאה על אף שלא חלו הנישואין.

כל שכן בנידון שלפנינו, שהאישה לא תובעת להתגרש משום עצם מה שהוברר לה שהוא גוי והנישואים אסורים עליה, אלא תובעת גירושין משום בגידתו ועזיבתה לטובת אישה אחרת, אדרבה האישה כלל לא ידעה עד לאחר התביעה שהוא אינו יהודי והנתבע הוא זה שהעלה את הדבר שהוא אינו יהודי בתגובתו בתיק החזקת ילדים ובו טען לראשונה על חוסר סמכות לבית הדין לדון בתביעותיהם מאחר שאינו יהודי וכפי שהרחבנו לעיל.

מנגד, הנתבע כבר ידע כמה שנים מאמו שאינו יהודי ועל אף שהאמין לה המשיך בחיי הנישואין ולא עשה עם הדבר כלום כפי שהודה לבית הדין, וגם עכשיו שהוא מעלה את הטענה לראשונה שאינו יהודי, אין לזה כלל קשר לעניין הגירושין והכתובה.

להלן ציטוט מהפרוטוקול:

בית הדין: מה עשית עם המידע הזה?

המבקש: שום דבר. אני לא ידעתי מה המשמעות של הדברים האלה. עד עכשיו שהייתי צריך להצהיר.

בית הדין: לולא התביעות שלכם, לא היית,

המבקש: אני לא יודע מה היה קורה ומה הייתי עושה עם זה.

בית הדין: אתה מאמין לאימא?

המבקש: אני מאמין לאימא.

ב"כ האישה: […] יש ראיות חד משמעיות שהוא מנהל רומן עם גברת בשם [ד' ח']. אני מדבר על הכתובה […] ברגע שבאה דרישה לכתובה עלתה אסטרטגיה כבושה שהוא לא יהודי. שיחקו במסמכים, אני לא יודע מה עשו. שבית הדין יבדוק את זה כמו שצריך.

בית הדין: מה סכום הכתובה?

ב"כ האישה: 200 אש"ח.

בית הדין: נסרק לתיק?

ב"כ האישה: כן, במסגרת התביעה.

בית הדין: הצדדים התחתנו מתי?

ב"כ האישה: בשנת 2005.

ובהמשך הדיון:

ב"כ הבעל: ראשית לעניין היהדות, אני לא (?) אבל זה ענין דתי, או כן או לא.

בית הדין: יש מסמך.

ב"כ הבעל: המותב יברר. זה שהוא טוען שזה רק בגלל גירושין או הכתובה, זה לא נכון. העובדה ידועה לו כבר שנתיים שלוש אחרונים, מאז שאימא שלו אמרה. כל התיאוריה של חברי היא באמת מגוחכת. אי אפשר ליצור יהדות אם היא לא קיימת ואי אפשר לבטל יהדות אם היא קיימת. זה לא שאלה של כוונה או אסטרטגיה כזאת או אחרת.

כן ראיתי שכתב גם בעל הערך שי (אהע"ז סוף סי' סז) בפשיטות, שרק בת ישראל מוזהרת על בעילת עכו"ם אבל העכו"ם עצמו אינו מוזהר על הדבר ואין עליו שום איסור לבוא על בת ישראל, ואפ' ב'לפני עור' אינו מוזהר בזה שמכשילה כי בן נח אינו מוזהר על לפני עור וכנ"ל, וראה שם בערך שי שמכח זה ס"ל כדעת השלטי גבורים ונחלק על ההפלאה הנ"ל בעכו"ם שנשא בת ישראל שחייב בכתובתה כי לא קנסו אותה כמו בחייבי לאוין לר"ע דלא תפסי קידושין, והעיר עליו הערך שי מדברי התוס' יבמות (פה, ב) דלר"ע ליכא כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, ועוד דבחייבי לאוין שניהם מוזהרין ואין לקונסה יותר מבעלה משא"כ בבת ישראל לנוכרי שרק היא מוזהרת ולא הוא וכנ"ל ויש לקונסה יותר, יעויין שם דבריו. והנה הערתו מדברי התוס' דלר"ע לית ליה כתובה בחייבי לאוין כיון דלא תפסי קידושין, צ"ע דלא מיירי שם בכתב כתובה וחייב עצמו כמו דמיירי ההפלאה.

ועכ"פ, לענין תוספת כתובה מפורש בח"מ וב"ש בחייבי כריתות דלא תפסי קידושין דאית לה תוספת וכנ"ל וההפלאה לשיטתו הסכים ואף הביא ראיה לדבריהם כאמור. ויש להעיר על בעל ההפלאה והערך שי שלא ציינו כלום מחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהם הדומים יותר לנישואי גוי ויהודייה שאין קידושין תופסין בהם.

בכל אופן, כל הסברא לקנוס את האישה להפסיד כתובתה בנישואיה לעכו"ם היינו דווקא בידעה שהוא עכו"ם ועברה איסור קנסוה להפסיד כתובתה, מה שאינו שייך כלל בנידון דידן, שנישאה בהיתר בחושבה שהוא יהודי כפי שגם הוא חשב, ובפועל הוא לא נתרמה ועבר כלום כפי שנתבאר לעיל שעל העכו"ם אין איסור בנישואי בת ישראל, ועלמה זו בת ישראל הכשירה למה שלא תקבל את כתובתה.

וסברת הבית יעקב הנ"ל שהנוכרי לא התחייב רק באופן שלא יפסק האישות, ולא בנתגייר וכלה האישות דעל אופן זה לא נתחייב, הנה כל זה לא שייך בנידון דידן שנתחייב כחיובי ישראל שהרי חשב שישראל הוא, ועתה אכן האישה תובעתו גירושין וכתובתה בטענת בגידה כמפורט בארוכה בכתב התביעה והאיש הסכים להתגרש ולגמור את קשר הנישואין, מה שבמצב רגיל זה אכן הזמן שעליו התחייב כתובה .

ואין לומר מצד אחר שהאיש פטור מכתובתה, משום שחיוב בטעות הוא, כי אילו היה יודע שהוא גוי ואין כאן קידושין ונישואין לא היה מתחייב כתובה. דזה אינו, שהרי גם בנישואי שוטה לא חלים הנישואין כלל ואפ' מדרבנן ואעפ"כ חל התחייבותו ולא אמרינן שהתחייב בטעות, וכמש"כ הריטב"א שם ביבמות (קיג, א) שאין הבעל יכול לומר מתנה בטעות הוה כי סבור הייתי שחלים הנישואין עכ"פ מדרבנן עי"ש וכן כתב הנימוק"י שם. וא"כ אין הבדל בין נישואי שוטה לנישואי עכו"ם. ובאמת גם בחייבי כריתות מחייבים אותו תוספת כתובה אף בלא הכיר בה וכנ"ל בח"מ וב"ש, ולא אמרינן שזה חיוב בטעות, וכן הדין באיילונית על אף שלא ידע וכמו שנתבאר לעיל בארוכה, ודו"ק, [וע"ע בשמחת כהן (ח"ז סי' י"ח אות ב') והוא נסתר מהנ"ל].

אלא שבית הדין אין לו סמכות לחייב כתובה כי אינו יכול לדון רק כששני הצדדים יהודים, אולם בית הדין אומר בזה את ההלכה הצרופה, וככל שבית המשפט יזדקק לזה, מגלה בית הדין דעתו, כמובן בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה, וכן בכפוף לדיון בגוף הדין ככל שיטען הבעל שהפסידה את כתובתה בהתאם לדין.

פסק בית הדין הגדול

לסיום מן הראוי לציין בזה מפס"ד דומה מבית הדין הרבני הגדול (בתיק מס' 1168879/1):

השגת אישורי יהדות באמצעות מסמכים כוזבים –      
התופעה, השלכותיה ונזקיה וחובת חשיפת הזיופים ותיקון העוולות והנזקים

אנו רואים לנכון לחזור על דברים שנכתבו בפסק דיננו בתיק 1098138/4 הנזכר, דברים המורים והמתארים חובתו של בית הדין לפעול כשנודע לו שהוגשו בפניו מסמכים מזויפים. הדברים נכתבים בשינויים המחויבים:

בתקופה שבה החל גל העלייה הגדולה מברית המועצות, משנת 89 ואילך, חלק גדול מהעולים עלו לארץ על פי הצהרתם וללא הצגת תעודות. מלבד זאת לא נשאר תיעוד בלשכת הקשר שהייתה ממונה על אישורי העלייה. גם ללשכות מרשם האוכלוסין במשרד הפנים לא היו הכלים והאמצעים כפי שהם קיימים כיום כדי לבדוק את מהימנות הצהרות העולים על יהדותם, מציאות זו גרמה שבאותן שנים עלו לארץ עולים רבים שאינם יהודים, שאין להם קשר ליהודים ושאינם זכאים לעלייה על פי חוק השבות. הללו נרשמו כיהודים על פי הצהרותיהם או על פי תעודות מזויפות שהציגו. רק לאחר תקופה ארוכה התבררו העובדות, חודדו הנהלים ונקבע נוהל מעודכן ואמין במשרד הפנים לבחינת זכאותם של הרוצים לעלות, הדברים נבחנו בפני הקונסולים הישראלים במדינות שהיו חלק מברית המועצות ולאחר מכן בלשכת הקשר בארץ.

ידיעה זו שנודעה לאחר זמן הביאה בהמשך לנוהל נוסף שלפיו בעת שמוגשת בקשה על ידי מי מן העולים בתחילת שנות ה־90 לאשר את הבאת בני משפחתו נערכת בדיקה חוזרת לבחינת זכאותו של המבקש. במסגרת בדיקות אלו התגלו מקרים לא מועטים של עולים ממדינות אלה שאינם יהודים ושהשיגו את זכאותם לעלייה במרמה. לשכת רישום האוכלוסין פנתה מפעם לפעם לבתי הדין והשיגה על החלטותיהם לאישור יהדות לאור המסמכים המצויים בידם. לפעמים סירב משרד הפנים לרשום כיהודים את מי שבתי הדין אישרום כיהודים, ולפעמים לאחר שנרשם הלאום על פי החלטת בית הדין ביקשה לשכת רישום האוכלוסין לערוך בדיקה מחדש ולשנות את ההחלטה. הדבר אִפשר לברר את האמת.

יש לציין שאף לאחר שנודע למשרד הפנים על הצורך בנוהל מסודר ונקבעו כללים ברורים ואמינים יותר לבדיקת זכאות לעלייה. עדיין לא היו לרבים מהדיינים בבתי הדין הרבניים את הידיעות הנצרכות והמקצועיות הנדרשת לעריכת בירורי יהדות ואופני היכולת לברר טענות אדם על יהדותו. לאחר תקופה החלו הדיינים להתייעץ עם מבררי יהדות מקצועיים, ורק לאחר זמן רב ניתנו הנחיות בירור יהדות המצריכות קבלת חוות דעת של מברר יהדות מקצועי לפני מתן פסיקה בעניינים אלו. חוות דעת מקצועית של מברר יהדות או ידיעה על בוריה של התנהלות השלטונות ואורחות החיים שם היא תנאי הכרחי, וללא זאת כמעט שאי אפשר להוציא פסק דין מהימן בעניינים אלו. מסיבה זו חובת דייני בתי הדין כיום לבדוק את יהדותו של אדם בכל מקרה שבו התעורר ספק, ובוודאי חובתם לבדוק על סמך מה ניתן אישור יהדות בפסקי דין מהשנים ההן שבהן היכולת המקצועית של בתי הדין בנושאים אלו לא הייתה מושלמת. ואין כאן מקום להאריך, הדברים בוארו בפסקי דין רבים שניתנו בבתי הדין בשנים האחרונות.

חובתנו להדגיש: עיקר בירור היהדות כיום נעשה על פי מסמכים, ולפיכך אסור לנו להתעלם ממי שמציג מסמכים מזויפים כדי לקבל מעמד של יהודי. אף אם הלה החזיק עצמו כיהודי והטעה במשך שנים רבות את הרשויות ואת הבריות – אין הוא עדיף ממי שמציג רישיון נהיגה מזויף או תעודות המראות על הסמכה מקצועית כגון רופא או עורך דין, שגם אם יפעל במקצועות אלו במשך שנים רבות ואף אם יצליח בתפקידו ייענש בכל חומר הדין והעיסוק בעניינים אלו יישלל ממנו. 'ולא תהא כהנת כפונדקית?!'

במקרים שבהם מדובר במעשה זיוף שהוברר, חובת כל בית דין וכל רשות שיפוטית אחרת לגלות את האמת. אין ספק שכלפי האם, בנדוננו, או כלפי מי שהגיש את המסמך המזויף, במקרים אחרים, יש לפעול בכל חומרת הדין. לעומת זאת את המבקש עצמו לפעמים אפשר לזכות מחמת הספק שמא לא ידע את עלילות אימו אם הוא גדל תוך שחשב בתמימות שהוא אכן יהודי (אף על פי שלדעתנו ברוב המקרים גם המבקש מודע לאמת, וכך בנידון דידן, לדעתנו, גם מערערת 1 הייתה מודעת לאי־היותה יהודייה).

עניין יהדותו של אדם הוא דבר בסיסי המהווה 'שיקול־על' של אדם ביחס לזהות בן הזוג שאיתו הוא רוצה להקים את משפחתו, ולא יעלה על הדעת שבית דין ייתן ידו ויאפשר להסתמך על מסמך של בית הדין, הגוף המוסמך והמוכר כאמון על בירור יהדות בארץ ובעולם, כאשר מתברר לבית הדין שבית דין קודם טעה ובוודאי אם הוטעה.

בתיק שלפנינו קיימת ראיה ממשית לכאורה כי זכות העלייה לארץ שקיבלה מערערת 2, [אלמונית], הושגה על ידי הטעיית משרד הפנים. לפיכך ייתכן ש[אלמונית] היא מאלה שאינם זכאים לגור במדינת ישראל, ודינה כדינם של המסתננים החוצים את גבולות המדינה שלא על פי חוק, של מזייפי דרכונים ושל הבאים באשרת תיירים ונשארים בארץ שלא כדין.

המקרה שלפנינו ודומיו חמורים אף יותר משל אלה: כניסה בזהות מזויפת של יהודי משמעה קבלת מעמד אוטומטי בישראל וקבלת תקציבים על חשבון משלם המיסים, ומעל הכול פגיעה בציפור הנפש של רבים מאזרחי ישראל ששרדו אלפי שנות גלות הבאים למדינת היהודים ועל ידי תרמית מוצאים עצמם נשואים ללא יהודים באישור הגוף המוסמך והאמין במדינת ישראל על יהדותו של אדם.

אין מדינה מתוקנת שלא תזדעזע ממתן אישור להמשיך ולעסוק ברפואה, למשל, למי שמציג מסמך המעיד להיותו רופא מוסמך כשיתברר שהמסמך מזויף. האם גילוי שהתעודה מזויפת לאחר שנים רבות מקל את חומרת ההטעיה? נהפוך הוא: הנזק רק מחמיר, והענישה צריכה להיות בהתאם. והוא הדין כאן.

לדעתנו אדם המרמה את שלטונות המדינה ואת הערכאות המשפטיות שלה ומשיג דבר במרמה – לא ראוי שיקבל סעד מערכאות המשפט במדינה, בחינת 'עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס'.

לפלא בעינינו מגמתם של גופים מסוימים הרואים עניין עיקרי, עד כדי 'מסירות נפש', בעזרה לפושעים ונוכלים והמגלגלים עיניים לשמיים כ'חסידי אומות העולם'.

אף אם יש מקום שמדינת ישראל תשקול לפעול 'במידת החסד' לגבי השארתם של הבנים של מבריחי הגבולות שלא כדין שגדלו בארץ, אין להתעלם מצד שני מהאומרים לנהוג 'במידת הדין' למען יידע כל זייפן ופושע שהוא חורץ את גורל משפחתו כולה לגירוש, ובוודאי את גירושו שלו, שהרי הכלל ש'לא יהא חוטא נשכר' חשוב ביותר לצורך הרתעה ומניעת שימוש באמצעים פסולים.

ומכל מקום אף אם מדינת ישראל תחליט להפעיל את מידת החסד – הדבר אפשרי רק לעניין זכות המגורים בארץ, אולם לעניין אישור היהדות – משהובהרה ההטעיה והתרמית חובתו של בית הדין להודיע בשער בת רבים את המצב לאשורו, ועל משרד הפנים לבדוק ולעדכן את טעותו, אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין.

לא ייתכן שמערכות המשפט והמדינה ייתנו יד לרישום כוזב ומטעה בכיסוי ותוך שימוש לרעה בכלים משפטיים, על ידי רומסי החוק והמשפט, דבר המביא להמשך ההטעיה הציבורית שנעשתה כלפי המערכות האמונות על בירור האמת, ועידור מעשים דומים של אחרים בעתיד.

ע"כ ציטוט פס"ד מבית הדין הגדול.

מסקנה

לאור האמור, בהתאם לחומר הנמצא בתיק ושמיעת עדותה של אם הנתבע הגב' […], יש לקבוע כדלהלן:

על המזכירות לשלוח העתק מהחלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א כדי שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחי המבקש ובנות זוגם היהודיות […] שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

מאחר שהנתבע אינו יהודי אין לבית הדין סמכות חוקית לחייב אותו בכתובת האישה, אולם ככל שבית המשפט יזדקק לדבר, מבהיר בית הדין ומגלה בזה דעתו, כי התחייבות הנתבע לאישה בעת נישואיה חלה כדין כל התחייבות כתובה, על אף היותו אינו יהודי, ויש לחייב אותו בסכום הכתובה בכפוף להצגת הכתובה המקורית על ידי האישה ולאחר קיום דיון הוכחות בתביעה זו.

כאמור, מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

הרב צבי בוקשפן – דיין

עברתי על דברי ידידי שנכתבו באורך רב בטוב טעם ודעת בעומק וברוחב דבר דבור על אופניו, והנני מסכים עם מסקנותיו.

אומנם לעניין חיוב הכתובה אינני מסכים שיש חיוב מאחר שאינו דומה גוי שידע שהוא גוי ובכל זאת התחייב דאפשר לומר דרצה ליזוק בנכסיו, למי שחשב שהינו יהודי, ועל דעת כן נישא בנישואין כדמו"י וכחלק מטקס הנישואין התחייב בכתובה, ופשוט שאילו היה יודע שהינו גוי לא היא נושא את אשתו כדמו"י, הן משום שהרבנות לא הייתה מאשרת והן משום שהוא לא היה מעוניין בזה, וממילא לא היה מתחייב לשלם כתובה.

מסכים אני כי ייתכן שההשוואה לחייבי כריתות שלא הכיר בהן נכונה, אך לא נוכל מעשה מפני שאנו מדמין מילתא למילתא והמוציא מחברו עליו הראיה.

אמנם ראוי היה לפסוק במקרה ספציפי זה פיצויי גירושין אילו הייתה הסמכות בידינו, עכ"פ, מכיוון שאין הדבר נפ"מ למעשה לא נדרשתי לרדת לשורשם של הדברים ולהכריע לכאן או לכאן.

לפיכך, הנישואין אינם כלום, הן מן הדין והן מכוח מקח טעות, וממילא התחייבות הכתובה אינה כלום, ואכמ"ל.

אוסיף גם אני כמה נזק וכאב יש בכניסת גויים לכרם בית ישראל לטמאו ולחללו בשביל טובות הנאה כאלה ואחרות, בפרט כיום שבכל מקרה זכאי חוק השבות זכאים להטבות גם אם הינם גויים. ראוי היה להטיל קנס כבד על אם המבקש שרימתה ברגל גסה ובעזות מצח את רשויות המדינה וגרמה נזק בלתי הפיך לצאצאיה.

הרב אוריאל אליהו – דיין

גם אני מצטרף למסקנות בנוגע לבירור היהדות.

בנוגע לכתובה מאחר שהמקח היה מקח טעות ונחלקו הבית מאיר וההפלאה אם יש לה תוספת כתובה בכהאי גוונא ולא ברור שיש כאן חיוב כמו שכתב בשו"ת דברי חיים אה"ע סי' מח בשם הרשב"א [הרמב"ן] שבזנות במקח טעות אין תוספת וכפי שחלקתי בפס"ד 1196151/2 (פורסם) ואינו דומה לנוכרי ונוכרית, ואם כן, בנידון דידן אי אפשר לחייב בכתובה.

ועוד מתקנת הציבור להוציא מלב הפוחזים הריקים המהרסים את כרם ישראל ודורסים ברגל גאווה איסור חתנות, אין להיזקק לנידון זה כלל.

רק אציין בשולי הדברים, את הצער שנגרם לבת ישראל כשרה, שהונתה לחיות חיי איסור עם נוכרי והתבוללות כתוצאה מרמאות אם בעלה, וכמה צער ועוגמת נפש היה נגרם אילו היו ילדי הנוכרית בנות, וכמה וכמה דורות היו צריכים גיור, מאחר שאין דין משפחה שנטמעה נטמעה בנוכרי שנטמע.

וברוך שמסר את עולמו לשומרים – בתי הדין הרבניים – האמונים על בירור יהדות בצורה מקצועית, על מנת לבער המתחפשים לבוא בכרם ישראל במרמה.

המקרה שבפנינו, הוא אות ומופת, לחילוק הגדול שבין זמננו לבין ימי קדם, שבימי קדם האומר "ישראל אני" היה מפסיד, וחזקה על נוכרי שלא ירצה בסתם להיות מכלל ישראל ולקיים תורה ומצוות דבר שנדרש מכל המסתפח לקהילה היהודית שומרת תורה ומצוות.

אולם, כיום שהמדינה מטיבה עם העולים, בייחוד עולים המגיעים ממדינות נחשלות כלכלית, כדוגמת מדינות חבר העמים ובריה"מ לשעבר, שיש להם אינטרס כלכלי מובהק להשתקע בארץ, ויתרה מכך לא נדרשים לשמור תורה ומצוות, ואין להם הקרבה כלל, ממילא נסתרה החזקה הנ"ל ויש לחקור אחריהם מעיקר הדין בייחוד בשנים האחרונות שרוב העולים אינם יהודים ומסתפחים לקהילות החיים חיי תרבות הרוסית.

הרב יצחק רפפורט – אב"ד

לאור כל האמור לעיל בית הדין פוסק כדלהלן:

• בית הדין קובע כי המבקש-הנתבע [פלוני] אינו יהודי.
• בית הדין מורה על עיכוב נישואין למבקש [פלוני].

על המזכירות לשלוח העתק החלטה זו לידי מנהל בתי הדין הרבניים הרב דוד מלכא שליט"א על מנת שינקוט הליכים מתאימים לרישומו ברשימת מעוכבי חיתון.

• בהתאם לדין הישראלי – חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 סעיף 2 – אין תוקף לנישואין של יהודים שנערכו כאן בישראל אלא אם כן נערכו על פי דין תורה, ומאחר שהתובעת הינה יהודייה ואין לנישואיה עם הנתבע שום תוקף הלכתי, שהרי אין תפיסת קידושין ונישואין בין יהודייה לנוכרי, משכך אין להם גם תוקף חוקי.

הצדדים רשאים לפנות אל בית המשפט לענייני משפחה להתרת נישואיהם, ובית הדין קובע כי הצדדים אינם צריכים גט לחומרא, ואין צורך להפנותם למתן חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969.

• בהתאם לאמור ומבלי להורות דבר מה בעניין, רישום נישואיהם של הצדדים על ידי הרבנות נעשה בטעות ואין לנישואין אלו שום תוקף הלכתי ולא תוקף חוקי.

כך גם לעניין רישום נישואיהם על ידי הרבנות של אחיי המבקש ובנות זוגם היהודיות […], שנישאו ונרשמו לנישואין כאן בישראל על ידי הרבנות ותוקף נישואיהם הם על פי הדין הישראלי בלבד.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו לידי הרב חזקיהו סאמין מנהל תחום נישואין ורבנים במשרד לשירותי דת.

• לאור האמור, על אף שאין בית הדין מוסמך בענייני הנישואין והגירושין של צדדים שאין שניהם יהודים, בית הדין קובע באמרת אגב וללא קביעת הדבר כהחלטה שיפוטית, כי ברור לבית הדין שמאחר שהמבקש ושני אחיו נישאו בישראל בידי הרבנות כאילו גם הם יהודים, מתוך טעות וללא הסמכה להשיאם, הרי שעל פניו מדובר בנישואים שנערכו גם מהפן האזרחי שלא כדין ולא היה להם תוקף אזרחי, ויש בכך להשליך על כמה תחומים, כגון הרישום במשרד הפנים או בעניין איסור ריבוי נישואין (ביגמיה) בחוק העונשין.

אי לכך, בית המשפט המוסמך לכך לפי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), תשכ"ט-1969 הוא אשר יהיה מוסמך לקבוע זאת בהחלטה שיפוטית במידה שבקשה כזו תוגש לפניו ומן הסתם אם ידון בכך, החלטה זו של בית הדין תהיה לנגד עניין והוא יוכל לשקול את האמור בה בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו ולתת את החלטתו בנדון.

• אף אם אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות לשנות את סעיף הלאום והדת במרשם האוכלוסין. בית הדין פונה למשרד הפנים שיבדוק ויבחן את תיקון טעותו בדבר רישום לאום כוזב של המבקש [י'], אימו […] ואחיו של המבקש […].

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו למשרד הפנים.

• לאור האמור, גם שלושת בנותיהם הקטינות של הצדדים, וכן שלושת הילדים של [א"ר] אחי האיש, וכן שני ילדיו של [א'] אחי האיש, דינם כמי שנולדו לאם יהודייה ולאב גוי ואסורות להתחתן לכהן, אולם מאחר שלא עמדו בפני בית הדין והם צד ג' אין לבית הדין סמכות חוקית ישירה להורות בעניינם.
• מבוקש מהנהלת בתי הדין לפנות לפרקליטות המדינה כדי לבדוק האם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית נגד האם […] בגין זיוף מסמכים, הצגת מסמכים מזויפים ועדות שקר.

על המזכירות להמציא העתק מהחלטה זו להנהלת בתי הדין הרבניים.

• האישה פתחה תיק החזקת ילדים וכן תובעת את כתובתה בעקבות בגידת הבעל.

מאחר שהנתבע אינו יהודי בית הדין נעדר סמכות לדון בהחזקת ילדים ותביעת הכתובה ועל המזכירות לסגור את התיקים.

פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים וקרובי משפחתם.

ניתן ביום ו' באדר א התשפ"ב (07/02/2022).

הפוסט שלילת יהדות אגב תביעת גירושין ונפקויותיה לעניין התביעות שהוגשו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשה להיתר נישואין של כהן וגרושה. המבקשים מציינים כי ידוע להם שלא ניתן להתיר נישואי כהן וגרושה, אך לטענתם אין תוקף לנישואיה הקודמים של האישה, וממילא אין מעמדה ההלכתי כשל גרושה.

לדברי המבקש ששם משפחתו הוא "כהן", אין לפקפק בחזקת כהונתו. לדבריו, אביו וסבו היו כהנים. אמנם לא זכר שראה אותם נושאים כפיים מאחר שמיעטו לפקוד את בית הכנסת, אך ציין שהוא ואביו מקפידים לא ללכת ללוויות, ונכנסים רק דרך שביל של כהנים.

המבקשת הייתה נשואה במשך כאחת עשרה שנה והתגרשה בבית דיננו לפני כשבע שנים.

המבקשים הציגו כתבה עיתונאית בה מופיע שמו של אחד מעידי הקידושין, אדם שומר מצוות, שחויב בבית משפט, לפני כארבע עשרה שנה, לשלם סך של עשרות אלפי שקלים בגין חובות שנוצרו ממשחקי קלפים רבים בהם נטל חלק. לדבריהם, ניתן להוכיח כי בזמן נישואי המבקשת היה "מהמר כבד", ועל כן מעמדו הוא כשל עד פסול, וממילא אין תוקף לקידושין.

יש לציין כי למרות שנאמר לצדדים במהלך הדיון להציג עותק מהכתובה ומסמכים אחרים ככל שישנם, הדבר לא נעשה.

לאחר העיון בבקשה, לדעת ביה"ד, לא ניתך להיעתר לבקשת הצדדים, מהנימוקים הבאים:

• נפסק להלכה בשולחן ערוך (אה"ע ו, א):

"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה."

חזינן אפוא, כי אישה שהתגרשה בגט, אף שאין לו תוקף, נחשבת כגרושה לעניין כהונה.

באשר להיקף האיסור מחמת ריח הגט, כתב הרמ"א (שם) בשם תשובת הרשב"א:

"ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה."

בנדו"ד, האישה התגרשה בביה"ד לאחר אחת עשרה שנות נישואים. גם אם נגיע למסקנה כי אין תוקף לנישואיה, הרי די בעצם הגט כדי לאסור נישואיה לכהן, וכדברי הרמ"א בשם הרשב"א.

• אף אם נאמר שהשו"ע אינו סובר בעניין זה כדעת הרמ"א, הרי בקשת הצדדים לפסילת העד הינה בשל היותו מהמר, וכהגדרה הלכתית "משחק בקוביא".

מפשט הסוגיה במסכת סנהדרין (כד, ע"ב) ודברי הפוסקים הפוסלים עדותו של המהמר מפני "שאינו עוסק בישובו של עולם", עולה כי פסולו של העד הינו מדברי חכמים, אך מדין תורה נחשבת עדותו ככשרה, על כן יש תוקף לנישואים מדאורייתא, וממילא המבקשת נחשבת כגרושה.

• מדברי המבקשים עולה כי העד שימש בתפקיד בכיר בזמן הקידושין, ובמקרה זה לכולי עלמא לא ניתן לפסול עדותו אף אם עוסק בהימורים, שהרי לא ניתן לומר לגביו "שאינו עוסק ביישובו של עולם".

לאור הנ"ל לא ניתן לאשר הבקשה לנישואי הצדדים.

נימוקים מורחבים יינתנו אי"ה בהמשך.

• לסגור את התיק בעוד 14 יום.

ניתן ביום י"ד בסיון התשפ"א (25/05/2021).

הרב אהרן דרשביץ – אב"ד              הרב עובדיה חפץ יעקב               הרב אברהם צבי גאופטמן

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

נימוקים מורחבים

(להחלטה מיום י"ד בסיון תשפ"א, 25 במא')

בפנינו בקשה להיתר נישואין של כהן וגרושה. המבקשים מציינים כי ידוע להם שלא ניתן להתיר נישואי כהן וגרושה, אך לטענתם אין תוקף לנישואיה הקודמים של האישה, וממילא אין מעמדה ההלכתי כשל גרושה.

לדברי המבקש ששם משפחתו הוא "כהן", אין לפקפק בחזקת כהונתו. לדבריו, אביו וסבו היו כהנים. אמנם לא זכר שראה אותם נושאים כפיים מאחר שמיעטו לפקוד את בית הכנסת, אך ציין שהוא ואביו מקפידים לא ללכת ללוויות, ונכנסים רק דרך שביל של כהנים.

המבקשת הייתה נשואה במשך כאחת עשרה שנה והתגרשה בבית דיננו לפני כשבע שנים.

המבקשים הציגו כתבה עיתונאית בה מופיע שמו של אחד מעידי הקידושין, אדם שומר מצוות, שחויב בבית משפט, לפני כארבע עשרה שנה, לשלם סך של עשרות אלפי שקלים בגין חובות שנוצרו ממשחקי קלפים רבים בהם נטל חלק. לדבריהם, ניתן להוכיח כי בזמן נישואי המבקשת היה "מהמר כבד", ועל כן מעמדו הוא כשל עד פסול, וממילא אין תוקף לקידושין.

בירור הדין

• ריח הגט הפוסל בכהונה

לכאורה גם אם היה מקום לקבל את הטענה שאין תוקף לנישואי המבקשת, יש לדחות את הבקשה בשל העובדה שהמבקשת התגרשה בגט פיטורין, אף אם הדבר לא היה נדרש.

מקור הדברים הינו בגמרא ביבמות (צד, ע"א) שדרשה מהפסוק "ואישה גרושה מאישה לא יקחו" – אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה. כלומר, אפילו אמר לאישה שהיא מגורשת ממנו ואינה מותרת לכל אדם, יש לאוסרה בכהונה.

כך נפסק בשולחן ערוך (אה"ע ו, א):

"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה."

חזינן אפוא, כי אישה שנתגרשה בגט, אף שאין לו תוקף, נחשבת כגרושה לעניין כהונה.

הארכנו בעניין זה בפסק דין אחר (תיק 1101106/1), וכעת נציין בקיצור את עיקרי הדברים הנוגעים לנדו"ד.

באשר להיקף האיסור מחמת ריח הגט, כתב הרמ"א (שם):

"ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה."

מקורו הוא מתשובת הרשב"א (ח"א סימן תק"נ), שנשאל על אדם ששידך את בתו והתבטלו השידוכין, וכדי שלא יצא קול על בתו שהיא מקודשת, נתן לה המשודך גט. הכרעת הרשב"א היא כי למרות שהעדים העידו שלא היה קול קידושין, והגט ניתן רק מפני החשש, גט זה פוסל לכהונה משני נימוקים: האחד, שמא באמת קידש. השני, מחשש שמא יש מי ששמע שניתן גט, אך לא שמע שלא היו קידושין.

גם בנדו"ד, בו לא עלתה כל ריעותא בזמן הקידושין, ושני העדים מוכרים בציבור כאנשים יראי שמים, ודאי שיש מקום לחשוש שמא השומע שניתן גט, לא יהיה מודע לבטלות הקידושין.

כעין זה מצינו גם בתשובת הרא"ש ביחס לדין מחזיר גרושתו לאחר שנישאה לאדם אחר (כלל לה סימן יד), וז"ל:

"שאלה. דינה יצא עליה קול שנתקדשה. ולא הוחזק הקול בבית דין אלא שהיה קול הברה שבלילה בצאתה מן המרחץ בא פלוני וקדשה שלא מדעת קרוביה ולא נשמע הדבר הזה מפי עדים. ובאותה שעה כיחשה היא בדבר ואמרה לא היו דברים מעולם, וקרובי דינה הכריחו למקדש ליתן גט. ושוב נתקדשה לאחר קידושין ודאין וגרשה האחר, ורוצה לינשא לראשון שיצא עליו קול הקידושין אם היא מותרת לו כיון שלא היה בקידושיו הראשונים אלא קול בעלמא אי לא.

תשובה. מילתא דפשיטא שהיא אסורה. דלית דין צריך בשש כי היודע שנתגרשה מה יודע שהגירושין לא היו אלא לרוחא דמילתא, וכי תימא יכריזו שלא הייתה צריכה גט איכא דשמע בגטה ולא שמע בהכרזה, כדאמרינן בחליצה (יבמות לו) איכא דידע בחליצה ולא ידע בהכרזה. נאם הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל."

לדברי הרא"ש לא ניתן לאפשר נישואי מחזיר גרושתו לאחר שנישאה לאחר, אף שהתגרשה מהראשון רק בשל קול בעלמא שקידשה, מחשש שמא יש מי ששמע שהתגרשה ממנו ואינו יודע שלא היה ממש בקידושיה.

מכל מקום, נמצאנו למדים מדברי הרשב"א, כי גם גט שניתן בשל חשש בעלמא פוסל לכהונה משום ריח הגט.

והנה לכאורה מצינו סתירה ליסוד זה מדברי הרשב"א בתשובה אחרת (ח"ד סימן דש), שנשאל באשר לצורך בג' חודשי הבחנה, כאשר הגט ניתן ללא צורך, וז"ל:

"שאלת מעשה שהיה בראובן שקידש בת יהודה בפנינו קדושי ודאי. ואח"כ הוציא עליה שמעון קול שנתקדשה לבנו ולא רצה לברר דבריו […] ואמר שמעון זה שהוא נעשה שליח בנו לקדשה. […] אפ"ה חששנו בדבר שמא מתוך שנאה ששונא שמעון לאבי הנערה שמא יזייף עדים לקלקלה והצרכנוה גט לרווחא דמילתא. ואחר שנתן הגט בא אותו העד שאמר שמעון שהיה שם בוודאי בשעת הקידושין ואמר אותו עד בתורת עדות שלא ראה ולא שמע מאותן קידושין כלום […].

תשובה: רואה אני בנדון שלפנינו כדברי המתירין שאין זו צריכה להמתין, דלא נכנסה זו בכלל גזירותיו של ר' מאיר. לפי שאישה זו ודאי אין חוששין לקידושיה כלל ולא הייתה צריכה גט כלל ומחמת כל הטענות הקודמות […] ואין זה גט מאישה אלא מאיש אחר ומותרת לכהן ולקרוביו. וכדאמרינן ואישה גרושה מאישה ולא מאיש אחר. אלמא אף על פי שקבלה גט ליכא משום הרואים דכלל זה עולה בידינו שכל גט שאינו גט כלל הרי הוא כמי שאינו. ואפילו נתגרשה מאישה בגט שאין לו תורת גט אינה כגרושה לאסור לכהונה […] שאנו רואין ודנין קדושין אלו שאינם קדושין ומצד עצמם אנו מבטלין אותם אין זה גט של כלום. ועוד ראיה מההיא דהאישה רבה (דף צב) דקא מייתי נמי מר. דהתם תנן נתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו ואף על פי שנתן לה גט האחרון לא פסלה מן הכהונה ומשום דנתגלה שהקדושין אינם קדושים והוי גט מאיש שאינו אישה. וכדתנן התם זו מדרש דרש רבי אלעזר בן עזריה ואישה גרושה מאישה, ולא מאיש שאינו אישה. אלמא כל שנתגלה שאין הקדושין קדושין אין לו תורת גט ולא חיישינן לרואים שמא יאמרו ראינו גרושה נשאת לכהן. אלא כל שאין הגט גט שמצריכים אותו ב"ד אינו גט ואין חוששין לו. שאילו הצריכוהו ב"ד בזה ודאי חוששין ופסלה מן הכהונה."

לדברי הרשב"א, כאשר הגט ניתן ללא צורך, אינו נחשב גט, ואינה צריכה להמתין ג' חודשי הבחנה קודם שתינשא לאחר.

העולה מתשובה זו ש"ריח הגט" הפוסל לכהונה, שייך אך ורק במי שיש תוקף לקידושיה למגרש, אלא שיש ריעותא בגט ("גרושה מאישה"), מה שאין כן במי שאין כל תוקף לנישואיה, שאז אף אם התגרשה, אין לאוסרה לכהונה.

הח"מ (שם, סק"ב) העיר שתשובה זו של הרשב"א היא ממש היפך התשובה שהביא הרמ"א בשמו, וכתב דיש לחלק.

לכאורה היה מקום לחלק ולומר שהרשב"א החמיר ביחס לריח הגט לכהונה, מה שאין כן באיסור הבחנה, שהוא קל יותר. אמנם לדעת הרמב"ם הסובר שאף איסור "ריח הגט" לכהונה הוא רק מדרבנן (עיין פ"י מהלכות גירושין ה"א ובנו"כ, ודלא כגר"א בביאורו לשו"ע אה"ע ו סק"ג), ספק אם יש לחלק בדבר, וכ"כ במשפטיך ליעקב (ח"ו, עמ' נ). יתירה מכך, מוכח מדברי הרשב"א שלא כתב כן רק לעניין הבחנה, אלא אף לעניין שיאסר בקרובותיה, וכ"כ ביביע אומר (ח"ו, אה"ע א), ממילא נראה שהוא הדין אף לעניין איסור ריח הגט לכהונה.

ובב"ש (שם, סק"ג) כתב לחלק:

"ואפשר בתשו' סי' תק"ן שאני דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו אמרינן שמא אמת הדבר דקידש, מה שאין כן בתשובות שהביא הב"י לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת [לכאו' צ"ל: מכחיש] א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל."

דהיינו, בסימן תק"ן האיש גירש מעצמו, ויש חשש שבאמת היו קידושין ברי תוקף, ולכן נאסרה לכהונה. מה שאין כן בסימן ד"ש, שלא נתן גט מעצמו אלא הצריכוהו לתת גט לרווחא דמילתא, אף שלא היה כל חשש, שהרי העד הכחיש, לכן אין זה גט כלל וכלל, ואין צורך בג' חודשי הבחנה.

אמנם מלשון הרמ"א נראה שלא סבר כחילוק זה, שהרי כתב במפורש דאף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה [מה עוד שכתב אותם הדברים אף ביחס להבחנה, עיין סימן יג, סעיף ט].

ולעניין הלכה חזינן שלמרות שהבית יוסף הביא את תשובת הרשב"א שהחמיר לאוסרה לכהונה במגרש מחמת קול קידושין, מכל מקום לא העלה את הדברים על שולחנו, הן בסימן ו' לגבי נישואי כהן וגרושה, הן בסימן י' לגבי מחזיר גרושתו (עי"ש ברמ"א ס"א), הן בסימן י"ג לגבי חודשי הבחנה (עי"ש ברמ"א ס"ט). משמע שלא ס"ל להחמיר בזה, וז"ל שו"ת יביע אומר (שם), שהסיק להלכה בנדון דידיה לגבי מחזיר גרושתו מנישואין אזרחיים:

"עכ"פ מדברי מרן הש"ע שהשמיט תשובת הרשב"א (סי' תק"נ), ותשובת הרא"ש (כלל לה), מוכח דס"ל שהעיקר כתשובת הרשב"א שבב"י (סי' יג). וכמ"ש ג"כ בשו"ת לחם רב להלכה. (והרמ"א בהגה שהחמיר בסי' ו לפוסלה לכהונה, ובסי' י שאסורה לחזור לבעלה הראשון, החמיר גם בסי' יג ס"ט שאם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא צריכה להמתין ג' חדשי הבחנה). ולכן בנ"ד שמעיקר הדין לרוב גדולי אחרונים אין צורך בגט לנישואין אזרחיים, וכ"ה דעת הרמב"ם ומרן הש"ע, ובפרט שבנ"ד לא היו נזהרים כלל באיסור נדה שהוא בכרת, ומכיון שיש צורך למבקשים לחזור ולהינשא זו לזה לתועלת ילדם המשותף שהוא חולה וזקוק להורים שיסעדוהו ויטפלו בו כראוי, יש מקום להתיר להם לחזור ולהינשא בחופה וקידושין כדמו"י, ואף המצריכים גט בנישואין אזרחיים משום חומר איסור אשת איש, כאן באיסור לאו בעלמא (שמחזיר גרושתו משנישאת לאחר) אין לחוש […] וכן הסכימו עמי חברי בית הדין הגדול שליט"א והתרנום להינשא זו לזה בחופה וקידושין כדת משה וישראל."

     בנדו"ד עסקינן במבקשים מבני עדות המזרח, על כן היה מקום להקל יותר ולפסוק שאם אין תוקף לנישואי האישה בשל פסלות העד, אין לאסור עליה להינשא לכהן.

      מאידך, היה מקום להתעכב יותר ביישוב הסתירה בין תשובות הרשב"א ולומר שבנדו"ד שבזמן הגירושין לא עלה על הדעת לומר שאין תוקף לנישואין, לכו"ע יש צד להחמיר, אך לאור הנימוקים שנביא בהמשך דברינו, לפיהם הקידושין חלו, אין צורך להרחיב בדבר.

• פסולו של עד המשחק בקוביא   

מצינו במשנה בסנהדרין (כד ע"ב):

"ואלו הן הפסולין – המשחק בקוביא והמלוה בריבית, ומפריחי יונים […] אמר רבי יהודה: אימתי – בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא – כשרין."

     ובגמרא (שם):

"משחק בקוביא מאי קא עביד? אמר רמי בר חמא: משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. רב ששת אמר: כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא. אלא: לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם. מאי בינייהו? איכא בינייהו דגמר אומנותא אחריתי. דתנן אמר רבי יהודה: אימתי – בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא – כשרים."

נחלקו בגמרא בטעם הפסול של "משחק בקוביא". רמי בר חמא סובר שפסולו הוא מדין "גזל", שהמפסיד במשחק אינו נותן את הכסף מדעתו, שהרי סמך על כך שינצח, לכן ההשתתפות והזכייה בכספי הימורים נחשבת לגזל. לעומתו, סובר רב ששת שאין כאן "גזל", שהרי יודע שלעיתים מנצח ולעיתים מפסיד, והפסול הוא מפני "שאינו עוסק ביישובו של עולם", כלומר אינו עוסק במשא ומתן. משמעות הדבר היא שאינו ירא חטא ואינו מעריך מספיק קנין ממוני כדין, וחשוד על השקר.

נפקא מינה בין השיטות באדם שעוסק באומנות אחרת. לרב ששת כשר לעדות, מאחר שעוסק הוא ביישובו של עולם, ואילו לרמי בר חמא פסול, משום גזל.

להלכה, הביא הרי"ף את דברי רב ששת, וביאר הב"י (חו"מ לד, טז) שבגמרא לקמן (כו, ע"ב) א"ר אבהו הלכה כרבי יהודה שפסול רק באין לו אומנות אחרת, ממילא טעם הפסול הוא מפני שאינו עוסק ביישובו של עולם.

פסק הרמב"ם (פ"ו מהלכות גזלה ואבדה ה"י):

"המשחקין בקוביא כיצד, אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך הרי זה גזל מדבריהם, אף על פי שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל הרי זה גזל".

לדברי הרמב"ם, המשחק בקוביא עובר על איסור גזל מדברי חכמים. גם בהלכות עדות (פ"י ה"ד) מציין הרמב"ם שיש בכך משום "אבק גזל", ולכאורה הדברים הם כשיטת רמי בר חמא. אמנם בהלכות עדות מוסיף הרמב"ם שהמשחק בקוביא נפסל לעדות רק כאשר אין לו אומנות אחרת. לכאורה בזה נוקט כשיטת רב ששת, וז"ל:

"ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אף על פי שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים והחמסנים… וכן משחק בקוביא והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק ביישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל, ולא בקוביא בלבד אלא אפילו משחקים בקליפי אגוזים וקליפי רמונים, וכן לא יונים בלבד אמרו אלא אפילו המשחקים בבהמה חיה ועוף ואומר כל הקודם את חבירו או כל הנוצח את חבירו יטול בעליו את שניהן וכן כל כיוצא בשחוק זה, והוא שלא תהיה לו אומנות אלא שחוק זה הרי הוא פסול, וכל אלו פסולין מדבריהם".

ועיין בסמ"ע (חו"מ ל"ד סק"מ) שפירש בדעת הרמב"ם שמשחק בקוביא אינו גזל גמור, אלא רק אבק גזל, שהוא מדרבנן. לכן, אינו נפסל אלא כאשר מתפרנס וחי ממעות אלו, שמאחר שנהנה ונתגדל במעות איסור הללו, פסלוהו וחשדוהו שיעיד שקר, מה שאין כן אם יש לו אומנות אחרת ואינו אוכל ממעות שחוק אלו, אלא מחזיקן על מנת לשחק בהן להעביר זמנו, ועיין בתומים (סקט"ו).

יוצא מדבריו, שהרמב"ם נוקט כי סיבת הפסול היא "גזל" (דרבנן), והיעדר העיסוק ביישובו של עולם הוא רק תנאי בחיוב.

אמנם מדברי הטור (שם) עולה כי היעדר העיסוק ביישובו של עולם הוא סיבת הפסול, וז"ל:

"משחקים בקוביא פסולים […] ודוקא כשאין לו אומנות אחרת אלא הוא, והטעם מפני שאז אינו עוסק בישובו של עולם לידע כמה טורח האדם אחר הממון, ונקל בעיניו להעיד שקר להפסיד ממון חבירו, לפיכך אם יש לו אומנות אחרת, כשר".

  בנדו"ד אף אם אכן עסק העד באופן תדיר בהימורים, לא ניתן לומר לגביו שאין לו אומנות אחרת ואינו עוסק ביישובו של עולם. להיפך, העד מוכר אף למבקשים כאישיות שעסקה בענייני ציבור במשך שנים רבות. משכך, לכו"ע אין מקום לפסול את העד בשל היותו "משחק בקוביא".

• האם הקידושין שנעשו בפני עד המשחק בקוביא חלים מהתורה

גם אם העד לא היה עוסק באומנות אחרת, עדיין יש מקום לדון בתוקפם של הקידושין שנעשו בפניו.

     לכאורה פסולו של המשחק בקוביא הוא מדרבנן, אך מהתורה עדותו כשירה, והקידושין שנעשו בפניו חלים.

     אין צריך לומר שהדברים תקפים לשיטתו של רב ששת, שסיבת הפסול היא משום "שאינו עוסק ביישובו של עולם", אלא אפילו לרמי בר חמא, שהפסול הינו משום דאסמכתא לא קניא, כבר כתבו הראשונים שמדובר בגזל דרבנן ("אבק גזל" בלשון הרמב"ם, שם, "כעין גזילה" בלשון רש"י בסוגייה).

יתירה מזו, עיין בתוס' ד"ה ואלו (סנהדרין כד, ע"ב), וז"ל:

"וכל פסולי דמתניתין פסולי דרבנן נינהו, משחק בקוביא, אפילו למ"ד אסמכתא היא, דאסמכתא לא קניא, מ"מ אינו [פסול – א.צ.ג.] דאורייתא, כיון שאינו סבור לעשות איסור לבא לידי פסול דאורייתא, ולמ"ד משום ישובו של עולם פשיטא דאינו אלא מדרבנן".

לדברי התוס' אף אם מדובר בגזל גמור, אינו נפסל לעדות מהתורה, מפני שאינו סבור שעובר במעשיו על איסור תורה.

 גם השולחן ערוך (חושן משפט לד, טז) נוקט שפסולו של "משחק בקוביא" הינו מדרבנן, וז"ל:

"מפריחי יונים (פי' שמלמדים אותם להביא יונים משובך הזולת) בישוב, פסולים, מפני שחזקתן שגוזלים יונים של אחרים… וכן משחק בקוביא, והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם, הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל. ולא אקוביא בלבד אמרו, אלא אפילו משחקים בקליפי אגוזים וקליפי רמונים… והוא שלא תהיה לו אומנות אלא שחוק זה, הרי זה פסול. וכל אלו, פסולים מדבריהם".

באשר לתוקפם של קידושין שנעשו בפני פסולי עדות מדרבנן, כתב הרמב"ם (פ"ד מהלכות אישות ה"ו):

"המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת, בפסולי עדות של דברי סופרים או בעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה ממנו גט מספק, ואפילו כפרה האישה והכחישה את העדים ואמרה לא קדשתני כופין אותה ליקח גט, וכן דין כל קידושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה צריכה ממנו גט מספק".

וכתב המגיד משנה (שם):

"ודין הפסולי עדות מדבריהם מבואר בדברי קצת הגאונים ז"ל שדנין בהן להחמיר והוו דינן כקידושי ספק כמ"ש רבינו…" עי"ש.

הדברים הובאו בהרחבה בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן אלף קפה):

"שאלת המקדש בפסולי עדות דרבנן אם חוששין לקדושיו להצריכה גט אם לא. וכן המגרש בפסולי עדות דרבנן אם גיטו בטל כמגרש בפסולי עדות דאורייתא ואפילו ריח הגט אין בו. וכתבת אלי תשובת שאלה אשר מצאת בזה לרב אלפסי ז"ל שנשאל ממנו בעניין זה. לפי שמקצת הגאוני' ז"ל שקדמוהו כרב אחא משבחא והרב רבי שמואל בן חפני והרב בעל הלכות ורבינו האיי גאון כלם השיבו שאם קדש בפסולי עדות דרבנן הולכין בהן לחומרא וצריכה גט להתירה לעלמא ולדידהו לא משתריא עד שיחזור ויקדשנה בפני עדים כשרים לגמרי […] והרב אלפסי ז"ל סבר […] דלא מצרכינן לעדות קרובים וגט משום דכל מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה […] הלכך לא שנא פסולי דאורייתא ולא שנא פסולי דרבנן כגון משחק בקוביא וכיוצא בו כולן פסולין ולא צריכי גט דאפקעינהו רבנן להנהו קידושי מיניה ולא צריכי גט. ואלו היו פסולי עדות דרבנן צריכי גט לא לישתמט חד תנא או חד אמורא ולימרא.

תשובה כבר כתבתי ושניתי לך דעתי בעניין המגרש בפסולי עדות דרבנן שהגט פסול ולא בטל לפי דעתי. ומדעתי שאפילו לדברי הרב אלפסי ז"ל שכתב דלעניין קדושין אין חוששין לקדושיו כלל ואינה צריכה גט לשוק אפשר שהוא ז"ל מודה בגט שיש בו ריח הגט כמו שאכתוב לפנינו. אלא שאני מקדים לכתוב לפניך דעתי אף לעניין קדושין. ואני אומר שהמקדש בפסולי עדות דרבנן נראין הדברים שחוששין לקדושיו להצריכה גט כדברי הגאונים הראשונים ז"ל […] והטענה הנכונה שהיא נראית בעיני לחוש לקידושין שנתנו בפסולי עדות דרבנן היא לפי שלא פירשו כן בשום מקום. שאלו היה כן היה להם לפרש כן בהפך מה שכתב הרב אלפסי ז"ל. לפי שעדות פסולין דרבנן עדות הוא. ועד שפירשו לך שאין חוששין להן אף לעניין אשת איש הרי הם בכלל עדים כשרים להחמיר בשל תורה ומי שמתיר עליו הראיה…" עיי"ש.

בפנינו אפוא מחלוקת הגאונים והרי"ף. לדעת הגאונים, המקדש אישה בפני פסולי עדות מדרבנן, צריכה גט כדי להתירה, שהרי מהתורה העדות כשרה, ויש תוקף לקידושין. לעומתם סובר הרי"ף שאינה צריכה גט להתירה, מפני שכל המקדש עושה כן על דעת חכמים, וחכמים הפקיעו את תוקפם של הקידושין כשנעשו בפני פסולי עדות מדבריהם. הרי"ף מוסיף ומנמק כי אילו היה צורך בגט, היינו מוצאים זאת מפורשות בדברי התנאים או האמוראים.

הרשב"א כותב להיפך מסברת הרי"ף ונוקט להלכה שצריכה גט, מפני שדווקא אם לא היה תוקף לקידושין שנעשו בפני פסולי עדות מדרבנן, היו חכמים מפרשים זאת, ומכך שלא מצינו כן בדבריהם, הסברא הפשוטה היא שהקידושין חלין מהתורה.

[מתחילה סבור הייתי שהדברים תלויים במחלוקת אמוראים בגמרא בשבועות (לא, ע"א). מצינו במשנה (ל, ע"א):

"שבועת העדות […] אינה נוהגת אלא בראוין להעיד".

ובגמרא:

"לאפוקי מאי? א"ר פפא לאפוקי מלך, ורב אחא בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא. מ"ד משחק בקוביא כש"כ מלך, ומ"ד מלך, אבל משחק בקוביא מדאוריתא מחזא חזי ורבנן הוא דפסלוהו".

ופרש"י (שם, ד"ה אבל), וז"ל:

"אבל משחק בקוביא מדאוריתא חזי, שלא פסלה תורה אלא עד חמס שנוטל בחזקה […] ורבנן גזרו ביה ועשאוהו גזלן מדבריהם ואמרו אסמכתא היא ולא קניא, וכיון דמדאוריתא חזי, חיילא עליה שבועה. ורב אחא סבר הואיל וסוף סוף אי מסהיד לא מקבלינן ליה, לא קרינן ביה והוא עד".

 יוצא אפוא, כי לרב אחא בר יעקב לא חלה שבועת העדות על משחק בקוביא אף שמהתורה הוא כשר לעדות. לדבריו, מאחר שחכמים תיקנו שאינו כשר לעדות, הדבר משליך אף על כך שאין נוהגת בו שבועת העדות מהתורה, דאין עליו שם עד. אולם רב פפא סובר שכיון שמהתורה עדותו מתקבלת, יש עליו שם עד וחלה עליו שבועת העדות.

אמנם נראה שאין להביא ראיה מדעת רב אחא בר יעקב שפסול עד מדרבנן משפיע על חלות עדותו אף מדאורייתא, שלכאורה דווקא לגבי שבועת העדות, מאחר שביה"ד לא יקבל עדותו  בפועל, ואף הוא עצמו אינו מחויב להגיע לביה"ד, אזי אין כל נפק"מ בכך שהוא עד כשר מהתורה ומכחיש ידיעת העדות, מה שאין כן בנדו"ד דמאחר שהקידושין נעשו בפני עדים כשרים מהתורה, יש צורך בגט כדי להתירה לעלמא.

ועיין בתשובות רבי עקיבא איגר, סימן קעט, ד"ה ובזה].

מכל מקום, נמצאנו למדין, לדברי הגאונים, הרמב"ם והרשב"א כי המתקדשת בפני פסולי עדות דרבנן, צריכה גט על מנת להתירה להינשא לאחר.

על כן גם בנדו"ד יש תוקף לגט שניתן למבקשת, ולא ניתן להתיר נישואיה לכהן.

• קידושין בפני פסולי עדות כאשר נמצאים במקום עדים כשרים

נקודה נוספת שיש להעיר לגביה היא העובדה שבמעמד החופה נכחו מן הסתם אנשים אחרים הכשרים לעדות.

בתשובת החתם סופר (ח"ג אבן העזר סימן ק) שנשאל לגבי רב אחד שסידר קידושין וצירף עמו שמש אחד, ע"מ שיהיו שניהם עידי הקידושין. והיו שם עוד רבנים ואנשים רבים, אך לא כ"כ השגיחו על הקידושין כנהוג, ואחר כמה שבועות נודע לרב המסדר, שהשמש שצירף עמו הוא קרוב משפחה של הכלה, ושאל האם יש לערוך קידושין פעם נוספת או לסמוך על כך שהיו עדים אחרים מתוך אסיפת העם שנכחו בחופה.

כתב על כך החת"ס, בין שאר דבריו:

"אמנם אמת נכון הדבר מ"ש באבני מילואים סי' מ"ב נהי דראוי ונכון ליחד עדים בגיטין וקידושין, מ"מ העיקור דלא נאמרו דברי רי"ף ורמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות, אבל דברים שתחלת עשייתן צריכים עדים אעפ"י שאינו מיחדים עדים, מכל מקום דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמיניהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם ויצא לו מלשון רא"ש פ"ק דמכות והוא בש"ע ח"מ סימן ל"ו ובש"ך שם סקי"ז הרגיש בזה ע"ש מ"מ כך העלה באבני מילואים ונכון הוא וכ"כ בקצה"ח סי' ל"ו סק"ו וא"כ הכא אף על פי שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כל כמיני' להפסיד הקידושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהי' עליהם עדים זולתי הכשרים."

רואים מכאן שדעת החתן היא על העדים הכשרים, ולא על מי שפסול להעיד [ויעוין בדבריו מפני מה לא נאמר דהוי כנמצא אחד מהם קרוב או פסול, דעדותם בטלה].

       הן אמנם, אם הייתה בפנינו שאלת ממזרות וכדו', היה מקום לאחוז בשיטות המקילות ולדון בהרחבה אם יש תוקף לקידושין שנעשו בפני פסולי עדות, אמנם בנדו"ד בו השאלה העומדת בפנינו הינה היתר נישואי כהן וגרושה, אין באפשרותנו להקל בדבר, ובפרט שמדובר בפסול עדות דרבנן.

מסקנה

לא ניתן להתיר את נישואי המבקשים, מטעם ריח הגט שפוסל נישואי המבקשת לכהן. גם לסוברים שאין דין ריח הגט במקום בו לא היה תוקף לקידושין, בנדו"ד לא ניתן להתיר הנישואין, מטעם שפסול "משחק בקוביא" אינו חל במקום בו המהמר עוסק ביישובו של עולם כבנדו"ד, ונמצא שהקידושין והגירושין הם בתוקף. בנוסף לכך, פסול "משחק בקוביא" הינו מדרבנן, ולדעת הגאונים, הרמב"ם והרשב"א, כאשר העד כשר מהתורה, צריכה האישה גט להתירה לעלמא. זאת ועוד, לסברת האבני מילואים ניתן לומר שכוונת החתן היא על העדים הכשרים הנמצאים בחופה. לכן גם בנדו"ד יש תוקף מן הדין לגט שניתן למבקשת. לפיכך מעמדה האישי של המבקשת הוא של גרושה, ולא ניתן להתיר נישואיה לכהן. 

סיכום

1. ריח גט פוסל בכהונה, כגון שאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בגט זה, נפסלה לכהונה.
2. באשר להיקף האיסור מחמת ריח הגט, כתב הרמ"א כי אפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה.
3. מקורו הוא מתשובת הרשב"א, שנשאל על אדם ששידך את בתו והתבטלו השידוכין, וכדי שלא יצא קול על בתו שהיא מקודשת, נתן לה המשודך גט. הכרעת הרשב"א היא כי למרות שהעדים העידו שלא היה קול קידושין, והגט ניתן רק מפני החשש, גט זה פוסל לכהונה משני נימוקים, האחד – שמא באמת קידש, השני – מחשש שמא יש מי ששמע שניתן גט, אך לא שמע שלא היו קידושין.
4. כעין זה מצינו בתשובת הרא"ש שאסר נישואי מחזיר גרושתו לאחר שנישאה לאחר, אף שהתגרשה מהראשון רק בשל קול בעלמא שקידשה, מחשש שמי ששמע שהתגרשה ממנו אינו יודע שלא היה ממש בקידושיה.
5. לכאורה מצינו סתירה ליסוד זה מדברי הרשב"א בתשובה אחרת, שנשאל באשר לצורך בג' חודשי הבחנה, כאשר הגט ניתן ללא צורך. לדבריו, אינו נחשב כגט, ואינה צריכה להמתין ג' חודשי הבחנה קודם שתינשא לאחר, ואף לא היה אוסר לכהונה.
6. העולה מתשובה זו ש"ריח הגט" הפוסל לכהונה, שייך אך ורק במי שיש תוקף לקידושיה למגרש, אלא שיש ריעותא בגט ("גרושה מאישה"), מה שאין כן במי שאין כל תוקף לנישואיה, שאז אף אם התגרשה, אין לאוסרה לכהונה.
7. לכאורה היה מקום לחלק ולומר שהרשב"א החמיר ביחס לריח הגט לכהונה, מה שאין כן באיסור הבחנה, שהוא קל יותר. אמנם לדעת הרמב"ם הסובר שאף איסור "ריח הגט" לכהונה הוא רק מדרבנן, ספק אם יש לחלק בכך.
8. הב"ש כתב לחלק בין מקום בו גירש מעצמו, ויש חשש שבאמת היו קידושין ברי תוקף, ולכן נאסרה לכהונה. מה שאין כן כשהצריכוהו לתת גט לרווחא דמילתא, אף שלא היה כל חשש, לכן אין זה גט כלל וכלל, ואין צורך בג' חודשי הבחנה.
9. מלשון הרמ"א נראה שלא סבר כחילוק זה, שהרי כתב במפורש דאף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה.
10. לעניין הלכה חזינן שלמרות שהבית יוסף הביא את תשובת הרשב"א שהחמיר לאוסרה לכהונה במגרש מחמת קול קידושין, מכל מקום לא העלה הדברים בשולחנו הערוך.
11. בנדו"ד עסקינן במבקשים מבני עדות המזרח, על כן היה מקום להקל יותר ולפסוק שאם אין תוקף לנישואי האישה בשל פסלות העד, אין לאסור עליה להינשא לכהן משום ריח הגט.
12. המשנה בסנהדרין מונה פסולי עדות, ביניהם: המשחק בקוביא והמלוה בריבית, ומפריחי יונים. לדעת רבי יהודה פסולם הינו בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא, כשרים.
13. נחלקו בגמרא בטעם הפסול של "משחק בקוביא", רמי בר חמא סובר שפסולו הוא מדין "גזל" ו"אסמכתא", שהמפסיד במשחק אינו נותן את הכסף מדעתו, שהרי סמך על כך שינצח, לכן ההשתתפות והזכייה בכספי הימורים נחשבת לגזל. לעומתו, סובר רב ששת שאין כאן "גזל", שהרי יודע שלעיתים מנצח ולעיתים מפסיד, והפסול הוא מפני "שאינו עוסק ביישובו של עולם", כלומר אינו עוסק במשא ומתן. משמעות הדבר היא שאינו ירא חטא, וחשוד על השקר.
14. נפקא מינה בין השיטות באדם שעוסק באומנות אחרת, לרב ששת כשר לעדות, מאחר שעוסק הוא ביישובו של עולם, ואילו לרמי בר חמא פסול, משום גזל.
15. לדברי הרמב"ם, המשחק בקוביא עובר על איסור גזל מדברי חכמים. גם בהלכות עדות (פ"י ה"ד) מציין הרמב"ם שיש בכך משום "אבק גזל", לכאורה הדברים הם כשיטת רמי בר חמא. אמנם בהלכות עדות מוסיף הרמב"ם שהמשחק בקוביא נפסל לעדות רק כאשר אין לו אומנות אחרת. לכאורה בזה נוקט כשיטת רב ששת.
16. ביאר הסמ"ע בדעת הרמב"ם שמשחק בקוביא אינו גזל גמור, אלא רק אבק גזל, שהוא מדרבנן, לכן אינו נפסל אלא כאשר מתפרנס וחי ממעות אלו, שמאחר שנהנה ונתגדל במעות איסור הללו, פסלוהו וחשדוהו שיעיד שקר, מה שאין כן אם יש לו אומנות אחרת ואינו אוכל ממעות שחוק אלו, אלא מחזיקן על מנת לשחק בהן להעביר זמנו.
17. יוצא מדבריו, שהרמב"ם נוקט כי סיבת הפסול היא "גזל" (דרבנן), והיעדר העיסוק ביישובו של עולם הוא רק תנאי בחיוב. לעומת זאת, מדברי הטור עולה כי היעדר העיסוק ביישובו של עולם הוא סיבת הפסול.
18. בנדו"ד אף אם אכן עסק העד באופן תדיר בהימורים, לא ניתן לומר לגביו שאינו עוסק ביישובו של עולם. להיפך, העד מוכר אף למבקשים כאישיות שעסקה ועוסקת בענייני ציבור במשך שנים רבות. משכך, לכו"ע אין מקום לפסול את העד בשל היותו "משחק בקוביא".
19. לכאורה פסולו של המשחק בקוביא הוא מדרבנן, אך מהתורה עדותו כשירה, והקידושין שנעשו בפניו חלים. אין צריך לומר שהדברים תקפים לשיטתו של רב ששת, שסיבת הפסול היא משום "שאינו עוסק ביישובו של עולם", אלא אפילו לרמי בר חמא, שהפסול הינו משום דאסמכתא לא קניא, כבר כתבו הראשונים שמדובר בגזל דרבנן. עוד כתבו התוס' כי אף אם מדובר בגזל גמור, אינו נפסל לעדות מהתורה, מפני שאינו סבור שעובר במעשיו על איסור תורה.
20. באשר לתוקפם של קידושין שנעשו בפני פסולי עדות מדרבנן, פסק הרמב"ם כי אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה ממנו גט מספק.
21. לדעת הגאונים, המקדש אישה בפני פסולי עדות מדרבנן, צריכה גט כדי להתירה, שהרי מהתורה העדות כשרה, ויש תוקף לקידושין. לעומתם סובר הרי"ף שאינה צריכה גט להתירה, מפני שכל המקדש עושה כן על דעת חכמים, וחכמים הפקיעו את תוקפם של הקידושין כשנעשו בפני פסולי עדות מדבריהם. הרשב"א נקט להלכה כשיטת הגאונים.
22. כאשר הקידושין נעשו בפני עדים פסולים ובקהל נכחו עדים כשרים, כתב החת"ס על פי האבני מילואים כי דעת החתן היא על העדים הכשרים, ולא על מי שפסול להעיד.

נימוקים אלו מותרים לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ד' באב התשפ"א (13/07/2021).

הרב אברהם צבי גאופטמן

הפוסט איסור גרושה לכהן, על אף היות אחד מעדיה קידושיה "משחק בקוביא" הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

הוגשה לביה"ד בקשה להיתר נישואין. בתוכנה של הבקשה כתבו המבקשים שהם חיים יחד תקופה ארוכה ורצונם להינשא, והמונע מהם לעשות כן הוא מפני שהאישה התגרשה והמבקש שהיא חיה עימו הינו כהן. בנימוקיהם צירפו חו"ד הלכתית מנומקת של רב שכתב היתר לזוג זה, וביסס עמדתו על הפקעת קידושיה עם בעלה. יסוד ההיתר הוא מטעם שיש כאן מק"ט בגין זה שהבעל התגלה כנוטל סמים, וכמו כן התגלה שניסה לגנוב מהאישה והטענה שהוא גנב גדול, ואילו ידעה שכך הוא – האשה לא הייתה מוכנה להינשא לו, והיא לא ידעה על מומים אלו.

ביה"ד זימן לדיון את המבקשים, שמע את דבריהם בסבלנות מרובה, ובעת הדיון היו מלווים בשני טוענים רבנים. מעבר לטענה הנ"ל שנטענה, הוסיפו לטעון שהטבעת נקנתה מכספה של המבקשת, מה שאומר שהבעל לא קידש את האישה בטבעת שלו, דבר הגורם לבטלות הקידושין. ביה"ד האזין ברוב קשב לטענות אלו, ואף זימן את הבעל לשעבר של האישה להגיב לשני הדברים. הבעל לשעבר הכחיש בתוקף את הטענות שעלו כנגדו. לגבי הטענה הראשונה, טען הבעל שהיא ידעה שהוא לקח סמים, וגם זה לא באופן כזה שהוא מסומם אלא לקח קצת, ואף היא לקחה קצת. לגבי הטבעת טען הבעל שהוא גם שילם על טבעת זו, כך שהיא נקנתה מכספי שניהם והיא גם שלו.

יש לציין שביה"ד כאב מאוד את כאבה של האישה, מאחר ובילדותה היא נמסרה לאימוץ על רקע טרגי במות אביה, וכמו כן נישואיה אכן היו לא פשוטים. במהלך הדיון היתה לאישה עוגמת נפש גדולה, שראתה שבעלה לשעבר מכחיש דבריה והיא בטוחה בצדקתה, והיה שלב שהמבקשים אף כעסו על ביה"ד שכביכול לא מנסים מספיק להוציא את הצדק לאור. אין לי ספק שהפסק שצירפו הטוענים הרבניים הוא זה שהשלה את האישה, ונתן לה תקוה שיש אמת בטענותיה, וביה"ד הוא זה שמונע ממנה להינשא לאדם שלראשונה מתייחס אליה כפי שהיא ראויה, והמנוחה לה ציפתה במשך חייה הגיע בדמותו של כהן זה.

סבורני שיש להפיג אחת ולתמיד את ההשליה שקיבלה האישה מדברי באי כוחה, כאילו יש מקום להיתר, ואף אם נקבל כל דבריה. על כן בחרתי בכוונה להאריך ביסודות דינים אלו של בטלות קידושין בטענת מק"ט, וכן בקידושין בטבעת של האישה. עם כל האמפטיה שביה"ד רחש לצדדים, תורה היא ואין אנו יכולים לנהוג בה משוא פנים וכפי שכתב הרמב"ם בתשובה (סימן קנ): "וחלילה לשם יתברך שנסביר פנים בזה או שנפחד משום אדם או נעשה לכבודו". כמו כן הריני פונה נרגשות לאלו הכותבים היתר בנושאים אלו מבלי לשאת באחריות לכנסת ישראל, והרי הם נוהגים קולא בנושא זה החמור. וזה החלי בעז"ה.

דיון והכרעה

1. הצגת הנידונים ההלכתיים בעניין מק"ט על סוגיו

ראשית נבהיר, שגדר זה של הפקעת קידושין על יסוד מקח טעות הינו נדיר מאוד מצד פוסקי ההלכה, ולא ניתן להקל ראש בהלכה זו שהינה מהחמורות בהלכות. כל מי שמעלה על דעתו להשתמש בגדר זה צריך לבחון לעומק האם נכון כלל להעלות אותו בהקשרים שאינם עיגון קשה, ומום חמור מאוד, ולא כדי להגיע ולהגשים קוּלות בנידונים אחרים, וכגון נידון זה המונח לפתחנו. קשה היה עלי לקרוא את דברי ב"כ הצדדים שהביא מקורות שונים לביטול הקידושין בתואנה של מקח טעות, ולא שת ליבו לדברים פשוטים אלו שעולה מכלל הפוסקים, שלא ניתן להשתמש בקולות מעין אלו אלא בצורה נדירה מאוד, ובהצטרף עיגון קשה ומום קשה מאוד שברור שלא ניתן לחיות אתו, ואף זאת בצירוף קולות נוספות שיש בהן כדי צירוף ולא מהדברים שהעלה הטוען.

הנה בגדר זה של הפקעת קידושין על יסוד מום ישנם שני דרכים בסוגיות ובדברי הפוסקים:

הדרך הראשונה הינה הינה שלאחר הקידושין נוצר מום, ועל יסוד מום זה נוצרה אומדנא הקובעת שלא ניתן לחיות בחיים תקינים עם מום זה, וכל ההתקשרות הזוגית היתה על דעת זה שלא יהיו הפרעות מסוג זה, ולא על דעת זה נעשו הקידושין.

הדרך השניה, שבעת הקידושין היה מום ולא נודע לשני על מום זה, ומיד לאחר מכן גילו את המום, והטענה הינה מקח טעות כיון שבעת ההתקשרות בין השניים לא נודע עניין המום, ואף לא יכול היה להיודע ע"י בדיקה, וכפי שנבאר להלן, ובמציאות זו טוען הרוצה לבטל את המקח שזה לא האדם שאיתו רציתי להינשא.

בשני דרכים אלו יש לוודא שאכן אנו עוסקים במום גדול כזה, שכל אדם לא היה מוכן להיכנס למציאות זוגית באופן כזה, ולא במום שישנם אנשים היכולים לחיות עם אדם הנושא מום זה. ואף אם אכן לצד השני שלא נודע על מום זה הוא מהאנשים שאינם יכולים לחיות עם מום כזה, מכל מקום כיון שישנם אנשים היכולים לחיות עם מציאות זו, הרי שכעת לא ניתן לטעון שמום זה מהווה עילה לביטול מקח, ובעצם ביטול הנישואין.

נבהיר כבר עתה, שישנו הבדל גדול בין שתי הדרכים. הדרך הראשונה הינה פחות מקובלת ורצויה, וממילא יותר נדירה באופן קיצוני בספרות הפוסקים. לפני שנבחן דרך זו והקשיים העומדים בצידה, נחל מהסברא. המדובר הוא על מציאות בה נולדה מציאות קיצונית של מום שהצד השני מתקשה לחיות אתו, ואכן עולה בליבו המחשבה שאם היה יודע על מום כזה יתכן ולא היה נכנס למציאות זוגית זו. ברור שאמירה מסוג זה מצריכה מציאות קיצונית של מום, שכן הפגם שנולד אמור להוות עילה לערער את כל החיים המשותפים שחיו עד עתה, ולבטל את הקניין ואת אופי ההתקשרות הן הממונית והן האיסורית גם יחד, ודבר זה לא ניתן לעשות בקלות. ואכן יש כאלו שבוחרים להמשיך ללוות את בן הזוג דוקא מתוך מחויבות שנוצרה, ועל כן לא קל יהיה לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא זו. ביטול מסוג זה לא נקרא מקח טעות, על אף שישנו שיתוף השם לביטול מסוג זה, אלא קרוי הוא ביטול על יסוד אומדנא, והאומדנא היא שלו היה יודע שיתפתח המצב למציאות כזו הרי שלא היה נכנס לחיים אלו.

תחילת עניין זה של ביטול התחייבות על יסוד אומדנא נידון בגמ' בכתובות (דף מז ע"ב), וז"ל :

"לימא, בפלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה ורבנן קמיפלגי; דתנן: נתארמלה או נתגרשה, בין מן הנשואין בין מן האירוסין – גובה את הכל; ר"א ב"ע אומר: מן הנשואין – גובה את הכל, ומן האירוסין – בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה."

הגמ' עוסקת באדם הכותב לארוסתו כתובה ותוספת כתובה, וטרם נשא אותה היא מתה או התגרשו. דעת ראב"ע היא שעיקר כתובה מגיע לה כדינה, אך התוספת שכתב לו מדעתו – הרי שכל מה שכתב לה הוא על מנת לכונסה, ולא לשלב האירוסין, וכיון שהנישואין לא יצאו לפועל הרי התוספת שהתחייב בטלה. על יסוד דברים אלו למדו תוס' הגדרה, שאף אם הקידושין חלו ואיתם יש לכאורה להתחייבויותיו שלו לחול, מכל מקום אנו אומדים דעת הנותן שלא על דעת כן נתן, ומכח זה מבטלים את נתינת תוספת הכתובה. מיד מקשים על זה תוס' קושיא, לא לפני שמקדימים לנו לא להיבהל מסברא זו, שכן מצאנו כמותה עוד פעמים בש"ס, וז"ל :

"אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו."

מתקשים תוס' מדוע לא חלה אומדנא זו בכל מכר שתכלית המכר לא יצאה לפועל בגין מום כלשהוא, וכגון אדם שקונה בהמה לשוחטה ונטרפה, האם יעלה על הדעת להחזיר בהמה זו כיון שתכליתה של המכירה לא יצאה לפועל מצד קונה? מיישבים תוס' שישנו הבדל עקרוני בין המקרה בסוגייתנו ובין המקרה בקניית פרה, שכן במקח ישנם שני צדדים, ואופי המכר צריך להתאים לשני הצדדים. וכשם שהלוקח לא היה קונה אם היה יודע שהפרה תיהפך לטריפה, הוא הדין המוכר לא היה מוכר אם היה יודע שהמכר חוזר בתנאים מסוימים, ועל כן שניהם לוקחים סיכון, והלוקח נכנס מראש לעיסקא זו מתוך ידיעה שיתכן ותיהפך טריפה. משא"כ במציאות של התחייבות של תוספת כתובה, שישנו צד אחד המתחייב לשני. לפי"ז מקשים תוס' מסוגיא אחרת, בה לכאורה נראה שעיקרון זה לא נכון. נקדים בהבאת סוגיא זו, שהיא הבסיס לביטול מקח על יסוד אומדנא במציאת מום. וז"ל הגמ' במסכת בבא קמא (דף קי ע"ב):

"נתן את הכסף לאנשי משמר [וכו']. אמר אביי, ש"מ: כסף מכפר מחצה, דאי לא מכפר, הוה אמינא מהדר ליורשין, מ"ט? אדעתא דהכי לא יהב ליה. […] אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה! התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו."

דברי אביי נסובים על המשנה העוסקת באדם שגזל מן הגר שאין לו יורשים ונשבע לשקר, ומת הגר קודם השבת הגזילה, שהדין הוא שעליו להשיב את הכסף לכהנים ולהביא אשם, אך שוב מת אף הגזלן. מבואר במשנה שבמציאות זו הכסף עובר ליורשי הגזלן, כיון שהכסף ניתן לכפרה וכיון שמת כבר לא ניתן לכפר, אולם אם כבר העביר הגזלן את הכסף לכהנים קודם מותו, הכסף לא חוזר ליורשיו. מוסיף לנו אביי שחייבים לומר שנתינת הכסף כיפר במידה כלשהיא על הגזלן, שאל"כ היו צריכים הכהנים להשיב את הכסף ליורשי הגזלן, כי אחרת לא היה מסכים הגלן להעביר כסף זה לכהנים, ולא על דעת כן העביר. ומכאן מקשה הגמ', שאם סברא זו נכונה הרי שאשה הנישאת לאדם ומת ונפלה לפני אחיו המוכה שחין ליבום – האם נכון יהיה לומר שיפקעו קידושי הראשון, שכן על דעת כן לא התקדשה?

מיישבת הגמ' שאכן היה מקום לומר כן, לולי שיש אומדנא ברורה שהאשה הייתה מתרצה להינשא לראשון אף במחיר של נפילה לפני מוכה שחין, וכפי דברי ריש לקיש "טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו".

דברי הגמ' הללו הינם חידוש גדול שניתן להפקיע קידושין על יסוד אומדנא זו שלא ליפול לפני מוכה שחין, ואף שמדובר שנישאה לאדם הראשון, וא"כ דומה הדבר למקח ששני אנשים עושים, ועדיין ניתן לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא זו. ומגמ' זו נראה שלא כדברי תוס'. מיישבים תוס' שאין מגמ' זו קושיא, כיון שכלפי הבעל הראשון כבר הוא לאחר מותו, ובמציאות זו של ביטול הקידושין זה לא משפיע על הבעל, וא"כ חוזר הדבר לאומדנא התלויה בצד אחד ולא בשני הצדדים. בזה מיישבים תוס' קושיא נוספת, מדוע הגמ' לא הקשתה באופן ישיר על הבעל הראשון אם הוא נעשה מוכה שחין, והקשתה רק מיבם. ולפי דברי תוס' מבוארים הדברים, כיון שבבעל אומדנא זו לא תועיל כיון שמדובר בשני צדדים, של הבעל ושל האשה, ואף אם בדעת האשה להפקיע מחמת אומדנא זו, מכל מקום כיון שהבעל לא יסכים להיכנס למחויבות זו אם היה יודע שיש בידה להפקיע את הקידושין באופן כזה, הרי שניטלת מן האשה היכולת להשתמש באומדנא זו, וכפי שמבארים תוס' במקח.

דברים אלו שאמרנו מבוארים ביתר שאת בדברי התוס' רא"ש שהביאם בשיטמ"ק בסוגיא בכתובות, וז"ל:

"והא דפריך תלמודא בשילהי הגוזל קמא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה אף על גב דמסתברא דמחמת אותו ספק (פי' שימות הוא ותפול לפני אחיו) לא היתה נמנעת מלינשא לו, לא קשיא מידי דבלאו הכי ההיא שמועה תמוהה היא אמאי לא פריך אם נעשה בעלה בעל מום תצא בלא גט דהא אדעתא דהכי לא נתקדשה לו, וגם נמי אמאי לא מקשה כל מקח יבטל אם יארע בו שום אונס, הלכך נראה דלא פריך התם אלא דומיא דנתן הכסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהן (פי' דהגוזל הגר ומת מחזיר הגזילה קרן וחומש לאנשי משמר ומביא אשם לה') ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא אדעתא דהכי לא יהיב, דסברא היא הואיל והכפרה אינה תלויה אלא בזה הנותן הכסף יש לנו לומר דאזלינן בתר דעתיה הואיל ובו תלוי הדבר לא היה לו לפרש, ולא דמי ללוקח חפץ דאין לומר אדעתא דהכי לא זבין דהא איכא כמו כן דעת המקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא שפירש, הלכך לא מקשינן התם אלא במה שתלוי בדעתו ואין אחר מעכב על ידו כגון חטאת שמתו בעליו שתלוי בו להקדישו לפי דעתו, וכן היבמה שנפלה למוכה שחין פריך שפיר דלא היה לה לפרש דברור לנו שלא היה הוא מעכב בשביל אונס שיארע אחרי מיתתו (כלומר אם היתה אומרת לו על תנאי זה אנשא לך שאם ימות שלא תהיה זקוקה לאחיו) שלא יחוש במה שיהיה אחריו, ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום דאותו תנאי ודאי היה מעכב (הואיל והדבר היה בו הפסד גופו והיה לה לפרש)."

נמצא א"כ שדוקא מהסוגיא בב"ק ישנה ראיה ליסוד של התוס', ומפני כן הגמ' לא הקשתה על הבעל אלא על היבם, כיון שבבעל עצמו הרי הוא צד נוסף ל"הסכם". במקרה זה לא ניתן לבטל ע"י אומדנא, כיון שהבעל לא היה מסכים להיכנס לנישואין אלו ולתת לה ממנעמי הנישואין לו היה יודע שבתנאים מסוימים יש בידה לבטל נישואין אלו, ועל כן במקרה זה אומדנא לא תועיל, ואם רוצה האשה תַתנה זאת לפני הקידושין, ואם הבעל ירצה יסכים לתנאי זה. ולכן הקשתה הגמ' ביבם שאינו צד להסכם וכמו כן הבעל כבר מת, נמצא שכל האומדנא והשלכותיה זה על האשה עצמה, ובאופן כזה ניתן להשתמש באומדנא.

נעיר שתוס' בב"ק (דף קי ע"ב) עומדים אף הם על היסוד שהעלו בכתובות, ואמנם הם כתבו ליישב את הגמ' בכתובות באופן אחר, וז"ל:

"דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה – נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא דקדושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וכן גבי מקדיש נמי בדידיה קאי וכן נותן הגזל בדידיה קאי [וע' בתוספות כתובות מז: ד"ה שלא]."

תוס' כותבים שאומדנא זאת, אף כלפי היבם, ניתנת לשימוש רק באירוסין[1] ולא בנישואין, כיון שבנישואין כבר התחייב הבעל בחיוביו לפני האשה. במציאות זו הוא חלק מה"הסכם" ולא ניתן לבטל מקח על יסוד אומדנא, ועל כן תוס' סבורים שלא ניתן לבאר את הגמ' אלא במת הבעל לפני הנישואין לאחר האירוסין.

ישוב זה של תוס' הינו משמעותי לביטול קידושין על יסוד אומדנא, שכן לדברי תוס' כל הסוגיא לביטול קידושין על יסוד אומדנא קיים רק בשלב האירוסין, אך אם נישאו בני הזוג הרי שכעת כבר לא ניתן לבטל את הקידושין על יסוד אומדנא, שכן לאחר הנישואין הוי שני צדדים ובאופן זה לא ניתן על יסוד אומדנא.

על ההבחנה בין אירוסין לנישואין מביא השיטמ"ק בב"ק דברי הרא"ש שכותב כך:

"וא"ת אם כן אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבן. יש לומר דלא פריך הכא אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו כמו מחטאת ואשם. וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהו הקדושין בטלין כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב על ידה הילכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי לא הוה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעילות זנות. וכן כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הילכך לא הוה ליה כאלו התנה. הרא"ש ז"ל."

מבאר הרא"ש שאף שהסוגיא עוסקת ביבם חייבים להעמיד את הסוגיא באירוסין ולא בנישואין, שכן אם המחיר של הבעל הינו שכל בעילותיו יהיו בעילת זנות, הרי שהוא הופך להיות צד משמעותי אף אחר מותו, שכן נאמר שכל בעילותיו למפרע הינם בעילות זנות ואין הבעל מסכים לכך, והוא לא היה מאפשר להתניה כזו להיות בבסיס הקידושין, וממילא האשה הייתה מתרצית להיכנס לנישואין בויתור על תנאי זה. על כן מדובר שהיו רק אירוסין, ועל כן לא היו בעילות, ומכח זה ניתן להגדיר זאת כהתניה של צד אחד שלא פוגעת בבעל. אמנם לפי זה יש לשאול מה סוברים תוס' בכתובות (דף מז) שחילקו חילוק אחר, ומהם משמע שיש חילוק אחר, והוא שלאחר מות הבעל הרי שאין זה משפיע על הבעל ונותרה דעת אחת, והיא דעת האשה. ומדוע איפוא לא ניתן לקבוע שישנה בעיה של בעילת זנות ויש להעמיד באירוסין?

ואכן ראיתי שכתב הרה"ג הענקין בספרו פרושי איברא (סימן א אות מב) שניתן לומר שאין בעילותיו בעילות זנות מאחר וכל חייו אגוד בזו האשה וחיו חיי אישות מתוך חיי נישואין, הרי שהפקעתם באופן כזה של אחר מותו אין בזה להשפיע על בעילותיו לומר שהוו בעילות זנות. ואמנם לפי זה צריך לומר שתוס' בב"ק חולקין על עיקרון זה, ומעמידין שצריך לומר בשעת אירוסין, ואולם הרב איברא עצמו מעיר שיתכן ואף את דברי התוס' בכתובות יש להעמיד שאיירי בשעת אירוסין.

הלום ראיתי בשו"ת בית אבי להרה"ג אברהם אהרון יודלביץ בשו"ת בית א"ב [שביעאי עזרת אברהם] (אהע"ז יד) מביא להקשות, שאם נעמיד את החילוק בתוס' בב"ק בין נשואין ובין אירוסין על יסוד השאלה האם הוו בעילותיו בעילות זנות, הרי שחוזרת התמיה של התוס' בכתובות וכן הרא"ש שם, מדוע הגמ' מביאה ביטול הקידושין ביחס ליבם ולא עוסקת באופן ישיר בבעל? ואם יקשה לנו מפני בעילות הבעל שיהיו בעילות זנות, הרי שניתן להעמיד בנעשה בעל מום באירוסין, וכפי שתוס' בב"ק העמידושנזקקה לייבום באירוסין, וא"כ מדוע הגמ' הביאה להקשות ביבם ולא בבעל עצמו. כותב הרב יודלביץ שאכן חייבים לומר שאין מחלוקת בין התוספותים, וגם לתוס' כתובות איירי הסוגיא באירוסין, ומ"מ כלפי הבעל לא ניתן לבטל הקידושין על יסוד אומדנא, לא רק על יסוד עניין בעילת זנות, אלא גם באירוסין ישנו לבעל צד בעניין, שיש יכולת לבעל לתבוע תרקבא דדינרי מהאשה תמורת הגט ואת זה הוא מפסיד, ויעויין בנוב"י (מהדורא קמא חלק אהע"ז סימן פח) שאף הוא הזכיר סברא זו. נמצא שהגמ' בכונה עוסקת בתנאי על היבם, יעויין בשו"ת חיים שאל (חלק א סימן יא) שאף הוא העיר בזה, וכן העיר בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן קז) שאין לומר שיש מחלוקת בין שני התוספות, יעויין בעזרת כהן לגרא"י קוק (סימן מד) שאף ממנו משתמע כך.

נמצא לפי זה, לפי דעת תוס', שלא ניתן לבטל קידושין ולא נישואין בעוד הבעל בחיים על יסוד אומדנא זו בשום אופן, ואפילו בנולדו מומים חמורים לאחר מכן מאחר והתניה סמויה זו מתקיימת בין שני הצדדים, ולא ניתן להניח על קיום התניה זו מאחר והשני לא יסכים לה.

דברי תוס' אמנם לא הובאו בהלכה בשו"ע, אבל קנו להן שביתה כדבר מוסכם בין ספרות השו"ת הרבים, ואין כאן המקום לסופרם כי רבים הם, ולהלן אביא קצתם.

כאן המקום להעיר שיש וניתן אף בשני צדדים לבטל מקח מחמת אומדנא, ואמנם התנאי לזה הינו שהאומדנא היא חזקה מאוד, שברור ששני הצדדים היו מודעים לה לפני כניסתם לביצוע המקח, וכפי המבואר בתוס' בקידושין (דף מט ע"ב) ועוד ראשונים רבים על הסוגיא בכתובות (צז ע"א) עיי"ש וכן הוא ברמב"ן בכתובות (עח ע"ב) ועוד, וכן יעויין מש"כ בפס"ד 1182883/6

וכן כותב להדיא במשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פרק ו הל' א) והביא שם פוסקים נוספים שכך פוסקים ולהלן נמנאם, וכך אף מסיק הנוב"י (חלק יו"ד מהדו"ק סימן סט), וז"ל:

"עד כאן לא כתבו התו' דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח היינו משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח דאטו בשופטני עסקינן שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו. אבל בשידוכין בעובדא דהרא"ש שקלקלה אחות המשודכת דאמרינן אומדנא דמוכח דבשעת השידוך לא נתקשרו אדעתא שיפגמו משפחתם וישחיתו נחלתם. אומדנא זו היא טובת ב' הצדדים בשעת השידוך שהרי היה יכול להיות להיפך שיזדמן פגם במשפחת המשודך ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקשרו שני הצדדים. נמצא אומדנא זה בשעת מעשה היה לטובת שניהם ואמרינן אנן סהדי ששני הצדדים לא נתקשרו אם יהיה ח"ו פגם ואין זה דומה לדברי התוס' במוכר ולוקח ודברי הרא"ש שרירין וקיימין. ולדעתי סברא זו ישרה ואמתית ויודה בה כל מי ששכלו זך וישר."

ובזה מיישב דעת הרא"ש בתשובה, ממנו משמע שניתן לבטל מקח על יסוד אומדנא בין שני צדדים.

למסקנה זו של המל"מ והנוב"י ישנם פוסקים רבים שמצטרפים, הלא המה שו"ת פני משה להר"מ בנבשתי (ח"א סימן סב), שו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סימן מה), וכן הביא שם תשובת מהרש"ך, וכן הביא בשו"ת חכם צבי (סימן מא), שו"ת כוכב מיעקב (ח"א סימן מא), שו"ת הרי בשמים ח"ד סימן קמז), שו"ת מהר"י הכהן (תנינא אהע"ז סימן יג), שו"ת גינת ורדים (חו"מ סימן מט), וכן הוא בשו"ת חיים שאל (סימן יא) שו"ת פאת נגב (יו"ד סימן כ), שו"ת עבודת השם (יו"ד סימן ז), שו"ת מנחת שי (ח"א סימן צד), ובבית מאיר צלעות הבית (ח"א סימן ו), וכן חזיתי בספר אור הישר בדברי הרב מקליווא (סימן ה), ועוד. ואולם, כך הוא רק אם ישנה אומדנא דמוכח.

סיכם יפה את הדברים הנוב"י הנזכר, וז"ל:

"נמצא שיש ג' חלוקים בדבר. דבר שהוא אומדנא שאינו רוצה לכנוס באותו ספק כלל אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל אפילו מעשה שכבר נעשה כמו זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן נתן מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה. ובדבר שיש סברא לומר שהיה מכניס עצמו בספק אף שיש ג"כ אומדנא שאם היה יודע בודאי שיארע דבר זה לא הי' עושה אם היה הדבר תלוי בדעת שניהם אי אפשר לבטל הדבר והיינו המוכר פרה וכדומה. ואם הדבר תלוי בדעת חד שפיר גם בזה אזלינן בתר אומדנא."

עוד נעיר, שבאישות הדבר קשה עוד יותר. מעבר לאחריות של האיסור המתלווה, שצריך אומדנא מאוד חזקה ובנסיבות קשות מאוד, מכל מקום מיכשול נוסף ישנו במום שנולד בבעל, הוא מה שהגמ' מסיקה את הכלל ש"טב למיטב טן דהו מלמיתב ארמלו", ולפי ביאורי הראשונים הרי שאישה חפצה יותר בנישואין אפילו עם כל דהו. נמצא לפי זה, שאף אומדנא מוכחת צריכה לעמוד במיבחן זה, שאשה מעדיפה להינשא אפילו עם בעל מום ובלבד שיקרא שמה נשואה. להלן אי"ה נעסוק בכלל זה לדרך הנוספת של מקח טעות, כיון שבדרך הראשונה שדיברנו בה ישנם כאמור מכשולים מספיק חזקים כדי לא לבטל את האירוסין והנשואין מחמת אומדנא.

וכן כותב הנוב"י הנזכר, ובזה הוא מפיל בהמשך התשובה את היסוד שחידש במקרה של הרא"ש מפני שישנה אומדנא דמוכח, וז"ל:

"אבל לדידי א"צ לזה אלא דבדידה כיון דניחא לה בכל דהו ליכא אומדנא כלל. ואף שבסברא זו נסתר תירוץ הראשון שכתבתי לתרץ קושית הח"צ מאת הרא"ש וכתבתי שהטעם דכאן אינו דומה למוכר ולוקח דשם ודאי למוכר לא ניחא לי' שום תנאי אבל בקדושין שניהם ניחא להו בתנאי שגם לה ניחא בתנאי כדי שאם יארע פגם במשפחתו תוכל לחזור. ולפי מ"ש דאיתתא בכל דהו ניחא לה א"כ לדידה לא ניחא שום תנאי ובדידיה לחוד לא תליא מלתא והדרא קושית הח"צ לדוכתה. מ"מ לא אסור מסברא זו שהיא סברה נכונה ולתרץ דברי הרא"ש הרי שני תירוצים האחרים שתרצתי שרירין וקיימין."

נמצא א"כ לסיכום, דרך זו של ביטול נישואין בשימוש באומדנא לא זו הדרך שניתן לדרוך בה, שכן קשה עד בלתי אפשרי להפקיע קידושין, ובודאי נישואין, על דרך זו, ובהצטרף שהביטול הוא מחמת פגמי האיש, הרי שקשה עוד יותר. זה מסביר מדוע רבותינו הראשונים והאחרונים נמנעו מלאמץ דרך זו אף במצב של עיגונא.

וכן מצאתי שכתב הנוב"י (מהדו"ק אבן העזר סימן פח) שדן באשת מומר שנתן גט, אולם ישנו פסול מדרבנן בכתיבת שם העיר בגט ולא ניתן לזמנו פעם נוספת ליתן גט, ואם לא יתירנה תישאר עגונה כל ימיה. בתחילת הדברים הביא את דעת הגאונים, הביאם הטור (אהע"ז סימן קנז) וכן יעויין בטור (שם סימן מד) גבי קדושי מומר שכתבו הגאונים שנפלה לפני יבם מומר אין המומר זוקק ייבום ופטורה האשה ללא ייבום וללא חליצה, וישנם מספר סיבות לסברא זו של הגאונים, ואחד מהן וכפי שנביא לדון להלן, שעל דעת כן לא נתקדשה. ושואל התרומת הדשן (סימן רכג) מדוע הביטול נאמר ביבם מומר ולא בבעל עצמו לומר שיופקעו קידושי האשה, ומחלק תרומת הדשן בין איסור לאו ובין איסור כרת, שביבם הוא רק איסור לאו אולם כלפי הבעל הוי איסור כרת, ועשה הבעל מעשה בידים ונישא לאשה זו, ועל בסיס זה כותב הנוב"י:

"ומעתה יש לנו לומר דדוקא באיסור כרת אבל בנדון דידן שמן התורה כבר נתגרשה כמ"ש לעיל דלכל הדעות אין כאן אלא פסול דרבנן וקיל טפי מאיסור יבמה שהיא בלאו ואמרי' אדעתא דהכי לא נתקדשה."

אולם, אף הנו"ב, שדיבר באיסור דרבנן, דחה דברים הללו מכח דברי התוס' בכתובת (דף מז), וז"ל:

"אבל באמת הא ליתא דודאי לא מהני כאן לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה כיון דלאו בדידה לחוד תליא מילתא וכמו שכתבו התוס'. ומה שכתבתי כיון שכבר המיר והרי אסורה להבעל לו שוב לא איכפת ליה לדידיה והוי כמו לענין יבום, זה אינו דבשלמא מה ששייך אחר מותו לא איכפת לו אבל בעודו בחיים אף שהוא מומר מ"מ אינה אסורה לו לחלוטין ואם יחזור הרי היא מותרת לו וא"כ בודאי לא ניחא ליה שיתבטלו הקידושין. ועוד כיון שהיא אגידא ביה צריכה היא לרצות בתרקבא דדינרי וממילא לא ניחא לדידיה שיתבטלו הקידושין. ועוד היה לי לדבר בזה איזה חילוקים ולחדש דלפעמים שייך תירוץ התוס' שחילקו בין היכא דתליא בדידה לחוד ולפעמים לא שייך לחלק, אלא שאין רצוני להאריך בפרט הזה כי בעוה"ר מורי הוראה שבזמננו יש בהם הרבה מקולקלים ועמו בעצו ישאל ומקלו יגיד לו מחפשים קולות ופן יקחו וישחיתו דברי להקל גם באשת איש גמורה שהמיר בעלה."

וכן ראיתי שביאר בשו"ת אבני צדק טייטלבוים (אהע"ז סימן נו) לאחר שמסיק שבמומר ישנו אומדן דעת גדול היכול לבטל קידושין בעת שנפלה לפני יבם מומר וכפי הגאונים, מכל מקום כלפי הבעל הכריע על יסוד דברי תוס' בכתובות (מז) שלא ניתן לעשות כן, שכן ישנם שני צדדים להתחייבות זו. ובזה באר דעת השו"ע (אהע"ז סימן קנז) שביחס ליבם מומר הביא השו"ע את שתי הדעות, אף שסתם כדעה החולקת על הגאונים, אולם כלפי בעל מומר לא הביא שיטת החולקים, על אף שבטור מביא גם שם שתי שיטות. וכתב האבני צדק שמרן לא קיבל מציאות זו של ביטול קידושין כל שזה נוגע לבעל אף באומדנא גדולה כשל מומר.

וכן ראיתי שכתב בשו"ת מהרש"ם (חלק ב סימן קי) שדן באדם שהמיר דתו לאחר הנישואין, והקידושין היו ע"י רב רפורמי וכן העדים, והאיש ברוע מהלליו נגזר עליו ללכת לסיביר, ולאשה נאמר שמצד המדינה אין היא עוברת על החוק אם תישא לאחר מאחר והוא נגזר עליו ללכת לסיביר, ורק יכולה ללכת לחיות עימו בסיביר, והבעל ברוב רשעתו לא מוכן שתבוא אליו אלא רק אם האשה וילדיה יפסיקו לחיות חיי תורה, נמצא א"כ שיש כאן סכנה לאשה או לחילופין עיגון גדול, וישנם עוד סיבות להקל מחמת עדי הקידושין וכו', מכל מקום דוחה המהרש"ם מכל וכל שימוש באומדנא לביטול הקידושין, וז"ל:

"וגם מ"ש כת"ר לדין מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא נשאת והביא מדברי הב"ח א"ע סי' קנ"ז שכתב דאם המיר אחר נישואין יש סברא יותר להקל הנה הב"ח לא כ"כ להתיר אשתו כיון שהמיר רק שכלפי מ"ש הב"י עמ"ש הטור ואפי' קדשה אחר שהמיר דטפי רבותא בקדשה אחר שהמיר לזה כתב דיש סברא להיפוך ולא נמצא בשום פוסק להתיר אשת ישראל שהמיר ורק לענין יבום דנו בזה מכח האומדנא ובפרט לפמ"ש בשו"ת מעיל צדקה סי' ד' דכיון דאין פותחין בנולד דלא שכיח צ"ל דכל קושיות הש"ס בב"ק רק על יבמה שנפלה לפני מוכה שחין שהי' כבר מו"ש בשעה שקדשה בעלה ובתשו' ח"צ סי' מ"א באמצע התשו' תי' בע"א משום דכל זקיקתה ליבם הוא רק בשעת מיתת הבעל ואז כבר הי' הנולד לפניך ע"ש וזה ל"ש בנ"ד לגבי קידושי הבעל עצמו."

לסיכום נאמר שדרך זו של אומדנא דאדעתא דהכי על מה שאירע לאחר הנישואין חסומה לשימוש בנסיבות אלו של המבקשים.

אולם, כמו שכתבתנו לעיל, הרי שישנו מישור נוסף של ביטול מקח על יסוד מום, והוא שהיה מום לפני הקידושין והאשה לא ידעה עליו, ואם האשה הייתה יודעת עליו לא הייתה מתקדשת אליו, וכן להיפך. כלפי דרך זו של ביטול מקח, ובניגוד לדרך הראשונה שהצגנו, הפוסקים חלוקים בדעתם, וגם האומדנא הנדרשת בסגנון זה של ביטול מקח על בסיס מקח טעות הוא לא ברמה של אומדנא דמוכח, ועל כן צריך לבחון אופן זה בדעות הפוסקים ולראות האם המום שהועלה ע"י המבקשים מצדיק את ביטול המקח באופן זה.

יסוד דין ביטול מקח מופיע בראשונים, וכן נפסק בהלכה בחושן משפט, וכך הוא לשון הרי"ף (מסכת בבא מציעא דף ל ע"ב בדפי הרי"ף):

"והיכא דזבין אינש מידי ולאחר זמן איגלי ליה דאית ביה מומא דהוה ביה מעיקרא מקמי דליזבני אית ליה לאהדוריה למריה ולא אמרינן בכי הא הא שהה ליה בכדי שיראה לתגר או לקרובו דלא אמור רבנן הכי אלא גבי אונאה אבל גבי מומין מקח טעות הוא וכל אימת דמיגלי ליה מהדר ליה למריה והכי כתב רבינו האי גאון זצ"ל."

וכן הביא דבריו להלכה הרא"ש (בבא מציעא פ"ד סימן טו), וכן פוסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ג), וז"ל:

"וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר."

וכתב המגיד משנה (שם):

"ומ"ש והוא שלא ישתמש וכו'. יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וחייב בכתובתה כמו שנתבאר פרק כ"ד מהל' אישות וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינין אלו כדאיתא פרק המדיר דף ע"ה."

וכאופן זה נפסק בשו"ע חו"מ (סימן רלב סעיף ג) ובשו"ע אהע"ז (סימן לט סעיף ג).

על החלוקה בין שני סוגי ביטול המקח מצאתי שכתב לחלק מהרא"ל צינץ בשו"ת משיבת נפש (אבהע"ז סימן עג), וז"ל:

"אמנם, בתר העיון בלאו הכי, הגם שדברי כבוד תורתו אין צריכין חיזוק, דמקח טעות מיקרי מום שהיה מעיקרא ואומדנא דבתר הכי לא מיקרי רק אומדנא דהוה כאילו התנה, מכל מקום לא סגי במה שנבדיל ביניהם בקריאת השם לבד, שביטול המקח אינו תולה בגזירת הכתוב רק בדעת האנושי כפי מה שיגמרו בדעתם לקנות או למכור. ומה שכתבו התוספות לחלק בין היכא דתליא נמי בדעת אחרת, היינו משום דבלוקח בהמה ונטרפה, אף שברור לנו שאילו היה הלוקח יודע שתיטרף לא היה קונה, מכל מקום איכא למימר שאם היה רוצה שיתבטל המקח בסיבת אונס העתיד, לא היה המוכר מתרצה באופן הלזה כלל. ולכן יש לנו לומר שהלקוח היה מתרצה מתחילתו לקנות ולכנוס בספק הלזה.

והיינו טעמא דמפלגינן בין היכא דמעיקרא זבוני בטעות הוה, דהיכא דהוה מום מעיקרא אמרינן מסתמא לא היה הלוקח מתרצה שיטעהו המוכר וישטה בו, ואפילו במום שגם המוכר לא ידע בו, כי יש לנו לומר שבוודאי הלוקח אינו מתרצה לקנות אף אם ימצא בו מום בשעת מכירה. ויש לנו לומר יותר, שהמוכר היה מתרצה למוכרו אף שאם יימצא מום בשעת מעשה יתבטל המקח, לא יימנע המוכר למוכרה בשביל שיקבל עליו ספק זה. ויהיה איך שיהיה, על כורחך עיקר קיום המקח תולה בדעת מוכר ולוקח כפי מה שיוסכם דעתם במכירה".

ביסוד ההבחנה בין שני הסוגים, ומהו ההבדל ביניהם, כותב הרב בית הלוי (חלק ג סימן ג), וז"ל:

"והנה אין לפקפק בכל זה מהא דכתבו התוס' בב"ק שם דהא דפריך נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה הוא רק בנפלה מן האירוסין ולא בנפלה מן הנשואין וכן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז יעו"ש, זה אינו דרק שם דאין שום טעות בהקידושין בעצמם דהרי המקדש היה שלם וגם בשעה שנתקדשה היתה יודעת מספק זה דיכול להיות שתפול להיות זקוקה להמוכה שחין ואין שם ביטול מצד טעות בקידושין רק צריכין לבטלו משום תנאי וכמו שנתבאר למעלה שפיר חילקו התוס' בין אירוסין לנשואין דהרי בכל דבר שנעשה בין שני אנשים אין ביד אחד להטיל תנאי בדבר אם לא מדעת שניהם ושפיר כתבו התוס' דבנשואין דהוא ודאי אינו רוצה לבטל הנשואין ע"י התנאי דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות איננה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ורק בנפלה מן האירוסין דלא איכפת ליה כלל בהתנאי אם יתבטלו הקידושין כשתפול לפני אחיו שפיר אמרינן דתלוי רק בה ובדעתה ואדעתה דהכי לא קידשה נפשה, אבל בנמצא מום בהבעל עצמו דבאנו עליו מצד מקח טעות שטעתה היא בו בשעת הקידושין הרי כל טעות תלוי הכל בזה שטעה לחודא ואין שום חילוק בין אירוסין לנשואין, וכן מוכח מדברי התוס' שם שכתבו דמש"ה ג"כ קונה בהמה ונטרפה או מתה אח"כ לא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהרי תלוי גם בדעת המקנה ג"כ והוא לא נתרצה בהתנאי, והרי כל זה הוא בנטרפה אח"כ אבל אם נמצאת שהיתה טרפה מקודם בשעת הקני' הוא מבואר להדי' בחולין דף נ' דבהוגלד פי המכה בידוע שג' ימים מקודם נטרפה ובטל המקח, וזהו כמש"כ, וכל זה הוא ברור ופשוט ולא הוצרך להכתב רק מפני המערערים שלא יערערו על כל הנ"ל."

ביאר לנו הבית הלוי שביטול מקח מחמת אומדנא הינו מצריך תנאי מפורש וצריך הסכמת הצדדים לתנאי זה, ובהעדר התניה מפורשת אנו נזקקים לאומדנא ברורה, וכפי שביארנו לעיל בשיטת תוס'. אולם, ביטול מקח מחמת מום לא מצריך אותנו להתניות, אלא משנתגלה המום במקח ולא היה ידוע ללוקח, הרי שמתבטל המקח בצורה מיידית עם התגלה המקח, ולא צריך להיזקק לתורת תנאים כיון שזה תלוי בלעדית בקונה והאם הוא התכוין לקנות דבר זה עם המום, ולכן מציאות המום היא עצמה גורמת לביטול המקח ולא מותנית במוכר, כיון שאם היה יודע הלוקח שבמקח יש מום הרי שזה לא מה שהתכוין לקנות.

ומכח דברים אלו שהעלנו יש לתמוה על הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חלק ד סימן עו) הדן באשה שנישאת לאדם שאינו יכול לשמש ואין קישויו קישוי, ונתגלו בו סימני סריס, ומת ונפלה לפני יבם שנשלח לגלוּת ע"י משפטי המלוכה ולא יודעים מקומו, ואם נכריע שהיא זקוקה ליבום הרי תשאר עגונא עד אחרית ימיה. וכתב שם הנצי"ב לדון בגדרי סריס, עיי"ש, ומכח זה התירה, שהרי אשת סריס אינה זקוקה ליבם. אולם,העלה ושלל מכל וכל שימוש בסברת מק"ט, וכך הם דבריו:

"אלא שיש לפקפק בעיקר הקידושין מטעם טעות, דודאי לא אסקי אדעתא בהכי, והאריכו בזה הרבנים הג' עפ"י שו"ת ח"י, ואני בעניי מגמגם בכ"ז עפ"י דברי התוס' ב"ק (דף ק"י) בד"ה דאדעתא כו' אלא מאירוסין איירי דמקידושין אין לה שום טובה עכ"ל, מבואר דאי היה איזה טובה בשעת קידושין, אין הוכחה לבטל הקידושין, מעתה הן אמת שאם היה מעשה כזה במקומות שמקדשין הרבה לפני חופה ונשואין היה מקום להקל בזה אפילו אחר הנשואין, משום דבשעת הקידושין היה בטעות, ואח"כ בשעת הנשואין לא היה ביאה כלל שתתקדש בביאה וכמו שכתבו הה"ג, אכן במדינה זו שמקדשין בשעת חופה ותיכף מתחייב לזונה ולפרנסה, ואין לך טובה גדולה מזה, והרי היא ענייה ונכנסה לבית הספק אלא בשביל פרנסה לה ולבתה היתומה, ומי יאמר שאפילו ידעה שהוא אינו בר ביאה כלל לא היתה מתקדשת ונכנסה אצלו בשביל טובה זו, ואפילו היא אומרת בפי' שאם ידעה שכן הוא לא היתה נשאת בשום אופן אינה נאמנת, שהרי התנהגה עמו בדרך אישות בקרוב בשר כל משך שנים אלו, הרי חשבה עצמה לנשואה אליו."

דברי הנצי"ב צריכים ביאור מדוע הביא את דברי תוס' בב"ק (קי ע"ב) העוסקים בביטול על הדרך הראשונה שהבאנו, ובביטול על דרך זו יש לחלק בין היה נישואין או רק אירוסין. אולם, לדרך מק"ט שלא ידעה חסרונו, ויותר מזה באותו נדון היא התנתה קודם הנישואין שאם לא תלד עד שש שנים יתן לה ג"פ, אך בבואה אצלו ומצאה שאינו ראוי לביאה כלל צעקה ובקשה ג"פ ולא ענה לה והיתה עמו היא ובתה הקטנה איזה שנים במזונות ופרנסה – במסגרת זו של מק"ט כל מה שהיה לשאול הוא האם נכנס הוא לגדרי מק"ט, וכן במה שדן הנצי"ב האם משך חייה עימו מהוים ריצוי על מציאות זו.

והנה ראיתי שכתמיהתנו על דברי הנצי"ב אף תמה בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח), וז"ל:

"ולא הבנתי דבריו, דשם מיירי הגמ' שלא הי' קידושי טעות אלא דאמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ובזה מחלקין התוס' בין יש לה טובה או אין לה טובה, אבל באם הטעה אותה הרי יש כאן מקח טעות. ואיך עולה על הדעת לומר שבשביל מזונות תתקדש אפילו למי שאינו בר – ביאה והרי מוטב לה להיות שפחה אצל יהודי ותקבל מזונות וכסף וכו', וקשה לומר שתהא מתרצית להינשא למחוסר כח גברא כדי שיקרא עליה שם אישות. ועכ"פ צריך לחקור על מצב האשה, מעלותיה וסיכויה לנשואין הגונים, ואין לנו לעגן בנות ישראל מסברות בעלמא שאין להן יסוד בהגיון ואין השכל מודה עליהם."

שוב ראיתי בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת – אבן העזר סימן פ) שדן במעשה שאירע בקהלתו, שבא נער מווערבוי בשמו שלמה בחזקת שהוא יהודי פנוי ודבר על לב אלמנה אחת שתנשא לו, ואחר שישב שם שלשה שבועות נשאת לו בחופה וקידושין, ואחר הנשואין לקח את הכל מידה וברח לו. ועתה נודע הדבר שהוא מומר זה כמה שנים ויש לו אשה נכרית בווערבוי, והאשה העלובה שנשאת לו תהיה מוכרחת להשאר עגונה כל ימיה אם לא ימצא לה תרופה לבטל הקידושין מתחלתן.

הנו"ב הביא את דברי הר"ן במס' כתובות (ק' ע"ב) לחלק מדוע בהיה בה מומין אין לה לא כתובה ולא תוספת, ובחייבי לאוין ולא הכיר בה יש להן תוספת. וחילק הר"ן משום דמומין וכן נדרים אין אדם מתפייס בהן וחזקה הוא שאינו מתפייס, והיה לה להודיעו, אבל חייבי לאוין היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס, וסמכה על זה שלא להודיעו, ע"ש בהר"ן. הרי שאין לדמות איסור למומין, ולענין קידושי איסור אף אם לא הכיר בה, לפי פשטן של דברים הקידושין חלים, עיי"ש. ומקשה הנודע ביהודה מדוע לא אומרים דהוי מק"ט, וכך לשונו:

"וכיון שזה עולה בידינו שעכ"פ ח"ל [=חייבי לאוין] שלא הכיר חיילו קידושין היא גופא טעמא בעי למה לא נימא אדעתא דהכי לא קידשה ע"כ צריך לומר או כסברת התוס' בב"ק ק"י ע"ב דבמידי דתלוי בדעת שניהם לא אמרינן כן או כסברת התה"ד דדוקא באיסור לאו דהיינו יבמה לשוק אמרינן כן לא באיסור אשת איש ועיין בחיבורי נ"ב חלק אהע"ז סי' פ"ח."

וכבר תמה עליו שם הברוך טעם בהערותיו, וז"ל:

"נ"ב דברי התוס' שם לענין המום המתהוה אח"כ אבל לענין מום במקח שהיה בשעת המקח שלא היה נודע להלוקח מבטל המקח."

וכן העיר באחיעזר (אהע"ז סימן כז אות ד) על דברי הנוב"י, וכן ראיתי שהעיר על דבריו בשו"ת ברית יעקב (סימן צא) עיי"ש, וכן העיר בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז), וכן מצאתי שהעיר בשו"ת דבר יהושע [אהרנברג] (חלק ג סימן כ), והביא סימוכין לחלוקה זו אף מדברי הח"צ (סימן מא), הבאנו דבריו לעיל, והוא כדברינו שלא ניתן להשוות בין הדברים, ודברי הנוב"י צריכים עיון, ולהלן נבחן דרך בישוב הדברים. עוד נעיר שהשוואה זו מצאה לה מקום אף בדברי העין יצחק (אבהע"ז סימן כד ענפים לא-לד), וגם על דבריו יש לתמוה מכח הנזכר לעיל.

היה נראה ששימוש זה שמצינו לו בית אב בגדרי חושן משפט, וכפי דברי המגיד משנה שכל גדרי מום וביטול מקח נלמדים מגדרי מומים באשה, הרי שנפתח פתח לדון בהיתר זה. לפי זה יש לנו לבחון לעומק מציאות זו של ביטול מקח על יסוד טעות, והאם אכן נעשה שימוש בגדרים אלו בפסיקת ההלכה. אולם, נראה שאף גדר זה בהלכה בהקשר של הפקעת קידושין אינו פשוט כלל ועיקר, וכפי שנבאר.

כתוב במשנה מס' כתובות (דף עב ע"ב):

"המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים, ונמצאו עליה נדרים – אינה מקודשת; כנסה סתם, ונמצאו עליה נדרים – תצא שלא בכתובה. על מנת שאין בה מומין, ונמצאו בה מומין – אינה מקודשת; כנסה סתם, ונמצאו בה מומין – תצא שלא בכתובה. כל המומין הפוסלין בכהנים – פוסלין בנשים."

בגמ' הביאו ברייתא, ועל יסוד זה הקשו, וז"ל:

"תניא נמי הכי: באלו נדרים אמרו, דברים שיש בהן עינוי נפש: שלא תאכל בשר, ושלא תשתה יין, ושלא תתקשט בבגדי צבעונין. הוי בה רב פפא, אהייא? אילימא ארישא, כיון דקא קפיד – אפילו כל מילי נמי! אלא אסיפא. רב אשי אמר: לעולם ארישא, ומידי דקפדי בה אינשי – הוה קפידיה קפידא, מידי דלא קפדי בה אינשי – לא הוי קפידיה קפידא."

נמצא לפי זה, שאחד מהעקרונות של המשנה שיכול להתבטל הקידושין בטענת מק"ט הוא רק בדבר שדרך האנשים להקפיד, אולם אם אין דרך בני אדם להקפיד – אין זה מקח טעות וקידושיו קידושין. ולפי רב אשי ישנו חידוש גדול יותר, שאף אם הוא התנה שאינו רוצה במומים או בנדרים, עדיין אנו בוחנים האם דרך בני אדם להקפיד, ואם לא בטלה דעתו אצל כל אדם, ובודאי במקרה של כנסה מבלי להתנות.

וכך פוסק הרמב"ם, ומביא דבריו להלכה בשו"ע (אהע"ז סימן לט סעיף א), וז"ל:

"המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצא עליה אחד מג' נדרים אלו שדרך בני אדם להקפיד עליהם: שלא תאכל בשר, או שלא תשתה יין, או שלא תתקשט במיני צבעונים, אינה מקודשת. (ואינה צריכה גט) (טור). וה"ה לנדרים שבינו לבינה דהוו בכלל נדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם. נמצא עליה נדר חוץ מאלו, אף על פי שהוא אומר: מקפיד אני על זה הרי זו מקודשת. ואם אמר לה: ע"מ שאין עליך כל נדר, אפילו נמצא שנדרה שלא תאכל חרובין, אינה מקודשת.

הרי שאף בהתנה מפורשות, בוחנים האם מום זה הוא דבר שדרך בני אדם שמקפידים. אופן דומה מופיע בפסיקת הרמב"ם בהלכות מכירה (פרק טו הלכה ה):

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך."

הרי שדרך בני האדם להקפיד על מום זה הוא הקובע ולא הפרשנות של האדם עצמו, אלא א"כ פירש מפורשות על מום זה.

מקריאת המשנה נראה בבירור שהמציאות של ביטול הקידושין יהיה רק באופן של התניה ברורה, אולם אם כנס סתם [ולהלן נראה שאף בקידש לבד] רק מפסידה כתובה בהתגלה המומים, אולם גט היא בכל מקרה תצטרך. מהבנה זו ניתן לקבוע שסוגיית ביטול קידושין על יסוד מקח טעות לא קיים, אלא הוא נוגע רק להפסד הכתובה. ואכן, כך דייקו הראשונים, ולהלן נביא דבריהם.

עוד מופיע שם בגמ' מחלוקת בין רב ושמואל בקידשה על תנאי וכנסה סתם: "רב אמר: צריכה הימנו גט, ושמואל אמר: אינה צריכה הימנו גט". מחלוקת זו משפיעה על קריאת המשנה, וכפי ביאור הגמ' להלן, לדעת רב הסיפא של המשנה הוא באופן של קידשה על תנאי וכנסה סתם, שאז חידושה של המשנה היא שעל אף שהתנה בעת הקידושין – אם כנס סתם ולא הזכיר תנאו, הרי שרק הפסידה כתובתה אך צריכה גט. אולם, לדעת שמואל הסיפא של המשנה עומדת בפני עצמה, ובקידשה סתם וכנס סתם ונמצא מומים – הרי שצריך גט אך כתובתה הפסידה. מיד שואלת הגמ' [לרוב הראשונים השאלה היא לשמואל], מהי ההבחנה בין הכתובה שהיא מפסדת בגין מק"ט, אולם לגבי הקידושין אין השפעה, ומדוע גם שם לא נאמר שכבר אינה צריכה גט? ותירצו בגמ':

"אמר רבה: צריכה גט מדבריהם. וכן אמר רב חסדא: צריכה גט מדבריהם. רבא אמר: תנא ספוקי מספקא ליה, גבי ממונא לקולא, גבי איסורא לחומרא."

לפני שנתייחס לתירוץ הגמ', ומהו הספק הנזכר בדברי רבא, נחזור לעצם הדיוק שיוצא פשוט מהמשנה, וכך הוא ביאור הגמ', שאין טענת מום מבטלת את הצורך בגט. מתייחסים לזה הראשונים, וכך לשון תוס' (שם דף עב ע"ב):

"תימה לר"י מאי איריא על מנת אפי' בסתם נמי דהא בפ' אף על פי (לעיל דף נז:) גזרינן שלא תאכל ארוסה בת ישראל בתרומה גזירה משום סימפון וי"ל דלרב דאמר בגמ' קידשה על תנאי וכנסה סתם צריכה הימנו גט נקט קידשה על תנאי משום סיפא לאשמועינן דאע"ג דקידשה על תנאי בעיא גט ולשמואל נמי נקט ע"מ למימרא דבכל ענין אינה מקודשת אפי' כנסה אח"כ סתם כדאמרינן בגמרא ועי"ל דנהי דשייך בה סימפון אפי' בקידשה סתם ולא תאכל בתרומה מ"מ צריכה גט מדבריהם או מדאורייתא מספק ומיהו כתובה לית לה לכ"ע אפילו קידשה סתם כדתניא לעיל ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית תצא שלא בכתובה ואפי' מאן דפליג לא פליג אלא משום דקסבר הוא נתן אצבע בין שיניה הא לאו הכי מודה דאין לה כתובה והא דנקט במתני' וכנסה ה"ה אפי' לא כנסה בעיא גט אלא נקט כנסה דאפ"ה לית לה כתובה ולרב דמוקי לה סיפא בקידשה על תנאי וכנסה סתם ה"ה דאפי' קידשה סתם וכנסה סתם תצא שלא בכתובה אלא נקט קידשה על תנאי לאשמועינן דאפי' הכי כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא…"

תוס' דייקו מהמשנה שטענת מום אפילו אם היא מוצדקת אינה יכולה לבטל את הצורך בגט, והקשו מהסוגיא לעיל (דף נז) שאומר שמואל שמקודשת לכהן אינה אוכלת בתרומה שמא ימצא בה מום ויופקעו הקידושין, נמצא א"כ לפי זה שישנה מציאות של הפקעת קידושין על יסוד מק"ט. תוס' כתבו ליישב שני תירוצים: בתירוצם הראשון רוצים לומר שאכן טענת מק"ט גורמת להפקעת קידושין גם מבלי התניה מפורשת, אולם עיקר חידושה של המשנה לדעת רב הוא בסיפא שעל אף ההתניה המפורשת אם כנס סתם מקודשת, ואילו לשמואל החידוש הוא להיפך, שדוקא אם קידש על תנאי וכנס סתם אינה מקודשת וא"צ גט, אך בקידש בלי תנאי וכנס סתם ונמצא מום צריכה גט מדרבנן או מספק, וכפי תירוצי הגמ'. יעויין ברא"ש (פרק ז סימן י) שאף הוא הביא יישוב זה, אולם הוא סובר שאין ישוב זה עומד בפני עצמו, ועדיין קשה על שמואל, ועל כן הביא את התירוץ השני של תוס'. באשר למחלוקת בין הרא"ש לתוס' בגדר התירוץ הראשון, יעויין בקרבן נתנאל על אתר מש"כ וכן בנחלת יהושע.

ובתירוצם השני כתבו תוס' שאכן רק כשהתנה כן במפורש הדין הוא אם נמצאו מומים או נדרים בטלו הקידושין לגמרי ויוצאת בלא גט, אבל בסתם אף שיש מקום לביטול הקידושין, ולכן גם לא תאכל בתרומה, צריכה גט מדרבנן או מדאורייתא מספק, וכפי המבואר בגמ'.

יעויין בפנ"י על אתר שהביא שיש נפק"מ בין שני התירוצים. לפי התירוץ הראשון, בקידושין לבד ללא כנסה – לא צריכה גט אף מדבריהם, ורק בכנסה צריכה גט מדבריהם, ואילו לתירוץ השני אף בקידושין לבד ומבלי שכנסה – עדיין נצריך גט מדבריהם או מספק מה"ת, וכן כתב הבית יעקב על אתר. ובזה מבאר את התוספת שיש בתירוץ השני על דברי הגמ' שכתבה במפורש שבכנסה סתם צריכה גט מדבריהם, וכתב הבית יעקב שהחידוש בתוס' על פני הגמ' הוא שלפי תוס' אף בקידושין עצמן מבלי לכנוס הרי שצריכה גט מדבריהם אם נמצא מום. כאופן זה כתב אף במהר"ם שיף, יעיי"ש, וכן העיר בשו"ת בית הלוי (חלק ג סימן ד).

לענ"ד יסוד הדברים נעוץ בביאור הגמ' להלן בדברי רבא שצריכה גט מדאורייתא מספק. יש לשאול, מהו הספק? רש"י מבאר שהספק הוא: "על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית אם לאו", היינו האם אדם זה הטוען למק"ט זו אכן טענה נכונה, והאם אכן ניתן להפקיע קידושין שיש להן הלכות איסוריות חמורות בתואנה זו. במילים אחרות, האם זו הסיבה או שמא סיבות הוא מבקש, לחילופין, ניתן לפרש שהספק הוא האם נדרים נחשבים כסיבה מוצדקת להחשיב כמק"ט, וכן נראה מדברי הרא"ש לקמן שספק אם אדם רוצה אשה נדרנית או בעלת מום ועל כן מספק אנו מצריכין גט. ספק זה נכון אף בקידושין גרידא ללא זה שכנס, וכן ביאר הריטב"א עיי"ש. על פי דברינו מובן מדוע מבהיר לנו הריטב"א שבסימפון אף בקידש ומבלי שכנס צריכה גט. אולם הרא"ה כתב [הביא דבריו בשיטמ"ק] שהספק הוא שמא מחל על קפידתו, ולדבריו צריך לומר שרק בכנס יש להצריך גט מספק ולא בקידש בלבד, יעויין בר"ן שהביא את שני הפירושים.

יעויין בקובץ שעורים (כתובות אות רמ) שכתב להוכיח מדברי הרא"ש בתשובה כדברי הרא"ה, וז"ל:

"ובשו"ת הרא"ש כלל מ"ה סימן כ"ד כתב "תנאי שאינו מפורש בפירוש ויש בו שום ספק אין בו כח לבטל המעשה, דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה אלא דאשכחן בבני גד ובני ראובן וכו' הילכך ריע כח התנאי, ועד שיהו ברורים בלי שום ספק לא יבטלו המעשה וכו'". וקשה מהא דקאמר רבא תנא ספוקי מספקא ליה, ופירש"י על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית אם לאו ולדברי הרא"ש כיון דאיכא ספק שמא אין כאן קפידא, א"כ התנאי ודאי כמאן דליתיה, ואפשר שהרא"ש אינו מפרש כפירש"י, שהספק הוא אם יש כאן תנאי, אלא כפירוש אחר שהביא הר"ן, דמספקא לן שמא מחל התנאי ולפי"ז היה כאן ודאי תנאי, והספק הוא במחילת התנאי, ועיין בחי' לב"ב אות תקכ"ז."

הרי שהוכיח מדברי הרא"ש כדברי הרא"ה, מאחר ולדברי הרא"ש בתשובה כל ספק אומדנא המעשה קיים, וא"כ כאן היה צריך להיות שחלו הקידושין, שכן יש ספק באומדנא האם הוא חפץ בביטול המקח על יסוד מום זה, ובכה"ג אין התנאי מבטל מעשה, ומדוע הגט הוא מספק? לדברי הרא"ש היה צריך להיות שהגט ודאי, ומכח זה הוכיח הקוב"ש שהרא"ש יבאר את הספק כדברי הרא"ה.

לענ"ד יקשה לומר זאת בדברי הרא"ש, מאחר והרא"ש על אתר הסכים עם תירוצו השני של תוס' ומסיק שצריך גט אף בקידש גרידא, ואם נאמר כדברי הרא"ה הרי שרק בכנס יצטרך גט מספק. ועל כן ברור שדברי הרא"ש הינם כדברי רש"י בביאור הספק. אולם, לעצם קושיית הקוב"ש לענ"ד ניתן לתלות את הדברים במחלוקת רע"א (תניינא סימן נא ד"ה והנראה לענ"ד) והבית הלוי שהבאנו לעיל בעיקר דינא של מקח טעות. דעת רע"א שהטעם לביטול מקח על יסוד מק"ט הוא משום שישנה אומדנא שהיה עושה תנאי וכאילו התנה דמי, ואילו הבית הלוי חולק וסובר שיש למק"ט דין אחר, שיש כאן סוג של טעות ובטעות ישנו ביטול לעיקר המקח כיון שחסר בגמ"ד, ושפיר יכול לבטל את המקח גם מבלי להגיע להלכות תנאים. נמצא שהקוב"ש למד ביסוד ביטול מקח כדברי רע"א, ומכאן הקשה, אולם אם נבאר כדברי בית הלוי הרי שישנו ספק בעיקר מעשה המקח ולא בתנאי, ועל כן צריך גט מספק. דברינו מוכחים מדברי הרא"ש כהבנת בית הלוי, מאחר והרא"ש סובר שאף בקידושין גרידא ומבלי שכנס צריך גט מספק, ואם נבאר כדברי הרא"ה הרי שרק אם כנס, ודו"ק בדברינו. יעויין בספר זכרון שמואל להגאון ר"ש רוזובסקי (סימן מו אות ה-ו) שמשמע ממנו כדברינו בישוב קושיית הקוב"ש.

ברמב"ם (הלכות אישות פרק ז הלכה ח) פוסק כדברי התוס' בתירוצם השני, וז"ל:

"המקדש אשה סתם ונמצא בה אחד מן המומין הפוסלין בנשים או נמצא עליה אחד משלשה נדרים הרי זו מקודשת מספק. קידשה על מנת שאין עליה נדרים והיו עליה נדרים והלכה אצל חכם והתיר לה הרי זו מקודשת."

וכתב בכסף משנה (הלכות אישות פרק ז הלכה ח):

"כתב הר"ן קידש סתם ולא כנס ולא בעל לא אשכחן בגמרא מידי אלא שהרמב"ם כתב בפ"ז הרי זו מקודשת מספק. ונ"ל שחשש הרב דילמא כי אמרינן קידשה סתם וכנסה סתם דבעיא גיטא ה"ה לקידש סתם בלבד דכי נקטינן לה בכנסה סתם לרבותא דאין לה כתובה עבדינן אבל אה"נ דבקידש סתם בלחוד צריכה גט ולפיכך החמיר וכתב הרי זו מקודשת מספק."

ובבני אהובה הביא דבריו והוכיח זאת מסוגיין, שאל"כ מה באו לאשמועינן אם צריכה גט מחמת זה של אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הרי פוסק הרמב"ם שאף בהתנה תנאי וכנס סתם צריכה גט, וא"כ מה חדשו רבא ורבה? על כרחך שעיקר חידושם שאף בלא כנס.

וכן פוסק הטור (אהע"ז סימן לט) וכן פוסק השו"ע (שם סעיף ה) שהביא את לשונו של הרמב"ם המוזכר לעיל.

נמצא לפי"ז, שלא ניתן להפקיע קידושין על יסוד מק"ט, דלכל הפחות צריך ליתן גט, ולדעת השו"ע שפסק כרבא הרי שישנו כאן ספק מה"ת.

כאן המקום להעיר שישנה שיטה לאחד מגדולי האחרונים, הלא הוא הרה"ג יוסף אליהו הענקין זצ"ל בספרו פרושי איברא (סימן א אות לח), והיא שיטה ייחודית בלימוד הסוגיא שאינה כפי שהלכנו בה. לשיטה זו אין מציאות של ביטול קידושין על יסוד מקח טעות כלל, וכל מה שהקשתה הגמ' מדוע צריך גט, וכתבה ליישב מדיברהם או ספק מדאורייתא, ישוב זה נצרך דווקא לרב והמדובר על התנה וכנס בסתם, ודוקא בכה"ג צריך ליתן גט מדרבנן או מספק, ומשום שהתנה. אולם, בקידש וכנס בסתם – צריכה גט מה"ת. וכותב שם שמניין לה לגמ' להעלות על הדעת שבלא התנה לא נצטרך גט על יסוד אומדנא? לדרך זו כתב ישוב משלו לבאר את הסוגיא מארוסת כהן שאינה אוכלת בתרומה מחשש סימפון, שיש ליישב על פי הירושלמי דסימפון היינו תנאי מפורש, ודוקא בגין התנאי הוא דאינה אוכלת בתרומה דמקפיד עליה, עיי"ש.

תמה אני מאוד על דבריו, מפני שדעת רוב הראשונים לבאר שקושיית הגמ' איירי לדעת שמואל, שהסיפא עומדת בפני עצמה, ובקידש וכנס בסתם אין כתובה אבל גט צריך, וע"ז מקשה הגמ' ומיישבת מדרבנן או מספק, ואילו לדעת רב בקידש וכנס סתם הוי גט מה"ת, וכפי המבואר להדיא בריטב"א. וכן רש"י ביאר ששאלת הגמ' היא לשמואל, וכן ביאר הרשב"א. ואמנם הרמב"ן על אתר כותב דגם לרב הצורך בגט בכה"ג הוא מדרבנן, ולדבריו אכן ניתן לומר שקושיית הגמ' הוא לרב, וכן ביאר הר"ן. בזה מבארים רבותינו הראשונים את סתימת הרי"ף שפוסק כרב, ומכל מקום הביא את השקלא וטריא לגבי הצורך בגט בקידש וכנס בסתם ומצא מומים, מדוע צריכה גט אם אין כתובה, והביא ע"ז את התירוצים של רבה ורב חסדא. ולפי מה שהערנו דבר זה מוליד תמיהה, שכן לדעת רב שהרי"ף פוסק כמותו פשוט הוא דבקידש וכנס סתם צריכה גט, שהרי אף בהתנה הדין כן, ומדוע הרי"ף הביא גדר זה ששייך לשמואל, וכפי המבואר ברש"י ובעוד ראשונים להדיא? בזה חידשו הרמב"ן והר"ן שאכן זה עצמו מה שבא לחדש הרי"ף, שכל מה שצריך גט הוא מספק אפילו לרב, שמא הוא מחל על תנאו ואין זה מה"ת. אולם, גם הר"ן שמבאר שיטת הרי"ף באופן זה מודה שאף בקידש וכנס בסתם ונמצא מומים הרי נצטרך גט רק מספק, כמו בהתנה, ולא כפי הרה"ג איברא. וז"ל הר"ן (ר"ן על הרי"ף מסכת כתובות דף לד ע"א):

"וכיון שבמקדש על תנאי וכנס סתם מספקינן דלמא אחולי אחיל כ"ש בקדש סתם וכנס סתם וכבר כתבנו [במקדש סתם וכנס סתם] דאין לומר שיהו קידושי ודאי ושתהא לה כתובה דהא נדרים כמומין ומומין אפי' בסתם הן פוסלים והיינו סיפא דתנן שכל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים ונדרים אלו דומיא דמומין הן והיינו דאמרינן בכל דוכתא משום סמפון דאלמא איכא סמפון בנשים במומין במקדש סתם שלא תאכל בתרומה לפי שאינה מקודשת ודאי מן התורה והוא הדין לנדרים כשמואל."

אולם, גם על שיטת הר"ן נעיר שכך היא שיטתו מאחר והוא סובר שאף בקידש סתם ומצא מומים לא צריך כלל גט, וכל הספק הוא לאחר שכנס שמא מחל התנאי, ובכך ביאר הר"ן ספקו של רבה בהצרכת הגט. אולם אנו הבאנו שהרא"ש לא ביאר כן את הספק בגמ', וכן הוכחנו מהרמב"ם, וכפי שהר"ן עצמו כתב בדעת הרמב"ם שאף בקידש בסתמא ומצא מומים יצריך הרמב"ם גט מספק, הרי שהספק הוא שמא אינו מקפיד על מום זה, וספק זה שייך אף בקידש כאמור. להבנה זו מיושבים דברי הרי"ף מדוע הביא את רבה ורב חסדא אם הוא פוסק כרב. לדברינו ניחא, שכן כל דברי רב שצריכה גט עוסקים כשכנס או בעל וכפי ביאור הראשונים, ואולם בקידש לא נאמר חידושו. ואמנם לשמואל שלגביו לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וחולק על רב בהתנה וכנס או בעל, הרי לשיטתו אין משמעות בכנס לולי זה שנאמר שמא הוא אינו מקפיד על מום זה, ומחמת כן צריך גט. ומדשמואל נשמע לרב, דאף בקידש סתם נצריך גט מספק ולא נחדש מעצמינו מחלוקת נוספת בין רב לשמואל. וכן מצאתי שהביא בספר בני אהובה לבאר דברי הרמב"ם, ובכך מיישב אף את שיטת הרי"ף כאמור בדברינו. עוד שמחתי לראות שמהלך זה מובא בשלימות בדברי בית הלוי (חלק ג סימן ד) וברוך שכיונתי, ועיי"ש בביה"ל שמכריח הבנה זו בדעת המגיד משנה והלח"מ על הרמב"ם.

נמצא לפי"ז שאכן ישנה מציאות של ביטול מקח על יסוד מום ואף בלא התנה, ומכל מקום צריך לתת גט מדרבנן או מספק דאורייתא, אף בקידש ולא כנס, כאמור בפסיקת הרמב"ם והשו"ע.

אולם לא נטרקה הדלת לדרך זו, שכן מיד לאחר מכן תוס' מקשים מהגמ' בריש יבמות דבאיילונית לא צריך גט אפילו מדרבנן, וכך הוא לשון תוס':

"וא"ת לפי מאי דפרישית דקידשה סתם צריכה גט מאי שנא דבנמצאת איילונית אינה צריכה גט דתנן בריש יבמות (דף ב: ושם) וכולן שנמצאו אילונית צרותיהם מותרות משמע דאפי' מדרבנן לא בעיא גט דאי בעיא גט אפי' מדרבנן לא היתה צרתה מותרת אלא חולצת ולא מתייבמת מידי דהוה אכל היכולה למאן ולא מיאנה דצרתה חולצת ולא מתייבמת וצריך לחלק בין מום דאילונית לשאר מומין."

הרי שמצינו מום שכלפיו אמרינן בטלים הקידושין לגמרי ולא צריך אפילו גט מדרבנן. מדוע דווקא איילונית, והאם ניתן להרחיב מום זה? ברא"ש כתובות (פרק ז סימן י) התקשה בזה, וכתב בזה גדר, וז"ל:

"ומ"ש שאר מומין ממום דאיילונית וי"ל דשאני מום דאיילונית דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל בנים הלכך הוי קידושי טעות אבל בשאר מומין צריכה גט אפי' כנסה סתם דמספקא לן אם אין אדם חפץ באשה נדרנית או באשה בעלת מום או לא ולכך צריכה גט מספק מדבריהם."

ברור יוצא מהרא"ש שגדר זה של הפקעת קידושין מדין מק"ט שלא להצריך גט הינו מקרה יחודי, הפוגע בשורשי הקשר הזוגי בין איש לאשתו, ועיקר דעתו של אדם בנישואין הינו בשל הבנים. מקרה זה מצדיק להיקרות מקח טעות, וכאן אין מקום לספק האם אדם יכול להינשא לאיילונית ומוותר על ילדים, במקום כזה – ורק במקום כזה – לא נצריך גט כלל.

לענ"ד חלוקה זו הינה הכרחית אף בדעת תוס', שכן על קושייתם הראשונה מסימפון בארוסת כהן שאינה אוכלת בתרומה יש ראשונים שכתבו ליישב באופן אחר, וחילקו בין מום גדול ששם אמרינן מק"ט לבין מום קטן דלא מבטלינן מקח. אמנם, אף לפי דרכם המום הינו גדול וחורג ממומי הכהנים ששם הוי מום קטן, וע"ז המשנה כותבת שיש רק פטור מכתובה ואולם צריכה גט.

ישוב נוסף מצינו לקושיית תוס', הביאו בשיטה מקובצת (מסכת כתובות דף עב ע"ב) בשם הרי"ד בפסקיו, וכן הוא בר"י מטראני, וז"ל:

"והר"י מטראני תירץ כתירוצו של ריב"ש שכתב וז"ל ודאי בשאר המומין כגון הני דתנן שכל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים אי אתני עלייהו הוא דלא הוו קידושין אבל מסתמא הוו קידושין אבל במומין המכוערים כגון ריח הפה וריח החוטם ומכות שבגופה אפי' מסתמא הוי מקח טעות ועלייהו קאמרו דחיישינן משום סמפון. ע"כ."

ומדלא חילקו תוס' בין המומים וכתבו ליישב אחרת, וכפי המבואר כך נפסק להלכה, הרי שמיאנו תוס' בחלוקה זו וס"ל שדווקא באיילונית אמרינן שיתבטלו הקידושין לגמרי, וכן ראיתי שכתב בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן קז). אולם בסוף דבריו חזר להעיר שאין הכרח בתוס' לומר כן, ואולי אף לתוס' ניתן לחלק בין המומים.

יעויין בשיטמ"ק הנ"ל שמבואר כן להדיא בריב"ש, שכתב שתוס' מיאנו בחלוקה זו מפני שחושבים אישה נדרנית כמום גדול ואפ"ה צריכה גט, ועל כרחך שלא שייך לחלק בין המומים, ומה שחילקו באיילונית הוא כדברי הרא"ש.

אף אחר הדברים הללו יש להעיר שישנם דעות חלוקות בראשונים האם באיילונית ניתן להפקיע את הקידושין על יסוד מק"ט מבלי להיזדקק לגט, שכן ישנן סוגיות בהן נראה שיש לפטור את האיילונית אפילו מגט מדבריהם, וכפי שהוכיחו תוס' מריש יבמות. וכן הוא בגמ' בסנהדרין (דף סט ע"ב) שמביאה הגמ' ראיה שהולכים אחר הרוב ממה שמצינו שהבא על הקטנה שנתקדשה מבת ג' ויום אחד חייב מיתה, ואמאי, שמא היא איילונית, ועל כרחך שהולכים אחר הרוב ורוב הנשים לא הוו איילוניות. ומשמע מכאן דבאיילונית הוי מק"ט, דאל"כ מדוע לא יהא חייב מיתה בבא על האיילונית שנישאת.

מאידך, ישנם סוגיות מהן משמע שבאיילונית לא הוי מק"ט. כן הוא ביבמות (סא ע"ב) גבי קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין וכו' קטנה שמא תמצא אילונית. ושואלים על כך התוס' בריש יבמות: "אמאי, תתייבם ממה נפשך, דאם אינה אילונית שפיר מייבם, ואם היא אילונית נמי שרי דלא היתה אשת אחיו". הרי משמע מהגמ' שאין כאן מק"ט. וכן מצינו בפרק השולח (גיטין דף מו ע"ב): "המוציא אשתו משום אילונית לא יחזיר", ומפרש בגמ' משום קלקולא דשמא תנשא לאחר ויהיה לה בנים ויאמר כו' ונמצא גט בטל ובניה ממזרים, דמשמע בעיא גט. עוד מצינו במשנה בכתובות (דף ק ע"ב) "הממאנת, השניה והאילונית אין להן כתובה", משמע הא גיטא בעיא, וכמו שדייקה הגמ' בהמדיר (כתובות דף עג ע"א).

סוגיות אלו הנראות סותרות נידונו בראשונים, וישנם מספר ישובים בראשונים. לגבי הגמ' ביבמות סא, מיישב ר"ת שמדובר שקיבל על עצמו, ולגבי הגמ' בגיטין מיישב ר"י דהתם במוציאה משום ספק אילונית שאין הסימנים ניכרים יפה, ומוכיח כן מהסיפא שכתוב נשאת לאחר והיו לה בנים, ואילו ודאי אילונית אין לה רפואה. עוד מביאים תוס' בשם ר' אברהם מבורגילא שרק בהקפיד בחייו לא תפסי קידושין, אך נמצאת לאחר מותו תפסי קידושין שמא לא היה מקפיד, ותוס' הקשו עליו מהתוספתא (פ"א ה"א) שם כתוב: "נמצאו אילונית … בין בחיי הבעל בין לאחר מיתת הבעל צרותיהן מותרות".

נמצא לשיטת תוס' שבאיילונית הוי מק"ט לגמרי, ואף גט מדרבנן אינה צריכה. כשיטת התוס' כך היא שיטת הרא"ש בכמה מהמקומות, יעויין בב"ח (אבהע"ז בסימן מד) שהתקשה על הטור מדוע הביא שיטה זו בשם תוס' ולא בשם אביו, וכן התקשה ביש"ש (יבמות פרק א סימן א).

ואולם שיטת הרמב"ן (יבמות ב ע"ב) לחלק בין קטנה לגדולה, דבגדולה לא הוי מק"ט דהיה לו לבדקה, אבל בקטנה הוי מק"ט. לשיטה זו הקשו רבותינו האחרונים מהגמ' ביבמות סא כנ"ל, שקטנה תתיבם מאי נפשך: אם אינה איילונית שפיר הוי יבום, ואם לא הרי שהיא לא אשת אח וליכא איסורא?

יעויין בנודע ביהודה (תנינא סימן עח) דאף הוא כתב כחילוק זה, ובכך כתב ליישב דברי הרמב"ם שיובאו להלן.

כדי לבאר את הסוגיא ריש יבמות כך שיהיה ניתן לבארה אף לאלו הסוברים שאין באיילונית משום מק"ט, הביא הנמוק"י (יבמות דף א ע"א) את הגמ' ביבמות (דף יב ע"א) בו נחלקו רב אסי ורבא. דעת רב אסי היא שהמשנה עוסקת דווקא בנמצאו, היינו שלא הכיר בה ומשום מקח טעות, אבל רבא פירש את המשנה בין שהכיר בה בעלה בין שלא הכיר בה, ואפי' הכיר בה – צרתה מותרת, משום דכיון דלא חזיא ליבום כלל הרי היא כצרת ערוה שלא במקום מצוה [פי' כצרת ערוה באיש אחר שאינו אחיו דלא שייכא מצות יבום].

ועל פי זה מביא את שיטת ר"ת, וז"ל:

"וכתב ר"ת ז"ל דלרבא דלאו טעמיה משום מקח טעות אפשר דאיילונית שלא הכיר בה גיטא מדרבנן בעיא ואתיא שפיר מתניתין דכתובות (דף ק ב) דהממאנת והשניה והאיילונית אין להם כתובה דמשמע כתובה הוא דלית לה הא גיטא בעיא כדדייק התם (דף עג א) ואתיא שפיר נמי הא דאמרי' (במכילתין דף סא ב) קטן וקטנה לא חולצין ולא מיבמין קטן שמא ימצא סריס קטנה שמא תמצא איילונית ונמצאו פוגעין בערוה ואם איתא דלא בעיא גיטא כלל תתיבם קטנה ממה נפשך דאפילו תמצא איילונית אנוסת אחיו בעלמא היא ושריא ליה אבל אי בעיא גיטא מדרבנן אמרינן פוגעין בערוה מדרבנן."

כדברי הנמוק"י בדעת ר"ת סובר אף הריטב"א.

לפני שנתבונן בשיטות הראשונים בגדר זה של איילונית, נתעכב בשיטת הנמוק"י. כמו כן נראה שהגיע הרגע לבירור הנפק"מ בין רבא לרב חסדא בסוגיא לעיל, האם הצורך בגט הינו בגין הספק הקיים מה"ת או שמא מדרבנן, שמא יאמרו שהאשה יוצאת מבלי גט, וכפי שביאר הר"ן. בזה נרויח פירוש נוסף לדברי הרי"ף והרא"ש שהביאו את שניהם, נוסף לתמיהה שהבאנו מדוע הרי"ף והרא"ש שפוסקים כרב הביאו את דברי רב חסדא ורבא הבאים ליישב את שמואל. בכך גם יבוארו דברי הנמוק"י מדוע כותב שהגט באיילונית הינו מדרבנן, היפך כל הראשונים שפסקו כרבא דבתראי נינהו והגט הוא מספק ולא מדרבנן.

נקודה זו עלתה בדברי בית הלוי, וכך לשונו:

"והנה יש מקום לומר דלרבא דאמר תנא מספקא ולפירש"י דהספק הוא על סתם בנ"א אם הם מקפידים במומים לכאורה נראה ע"פ הסברא דהמשנה לא איירי רק בסתם מומים בנשים באלו שפוסלים בכהנים דדרך אנשים להקפיד עליהם ויש ג"כ אנשים שאינם מקפידים ובהא הוא דאיכא ספק אבל במומין הגדולים דתנן לקמן דף ע"ז דגם אם נולדו באיש דכופין אותו להוציא כבעל פוליפוס, ור"מ ס"ל שם דאפילו אם התנה עמה ונתרצית יכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו אינני יכולה לקבל, ובהני הא ודאי נראה ע"פ הסברא דרובם ככולם מקפידים ואין מקום לומר דיהיה ספק על סתם אנשים אם מקפידים הם, ואין מקום להחמיר בהו לומר דצריכה גט לרבא מספק מן התורה, ורק לרבה ולר"ח דאמרו דצריכה גט מדבריהם, דס"ל דודאי כולם מקפידים ומה"ת בודאי אינה מקודשת ורק רבנן החמירו וגזרו שלא תהא אשה יוצאה בלא גט לדידהו נראה בודאי דאין מקום לחלק בין מום למום כיון דס"ל דבודאי מקפידים בכל מום גם בהקטנים ומ"מ הצריכו חכמים גט א"כ בודאי דגם במומים הגדולים כן, ונמצא דבדברי שניהם יש קולא וחומרא דבסתם מומים רבא הוא דמחמיר דקאמר דהוא ספק מן התורה ולרבה ור"ח הוא רק דרבנן, ובמומים הגדולים דבודאי מקפידים עליהם לרבא א"צ גט כלל ולרבה ור"ח צריכה מדבריהם, ויש לומר דזהו ג"כ טעמו של רב אלפס שהביא דברי רבה ור"ח וגם לדברי רבא ולא כתב הלכה כדברי מי ומוכרח דס"ל לפסוק להחמיר וא"כ לא הי' לו להביא רק דברי רבא ולחומרא, רק דס"ל כמש"כ וחשש להחמיר כדברי שניהם וכמש"כ."

ביאר לן בית הלוי שהנפק"מ בין השיטות היא במומים גדולים, שאין ספק וברי שמקפידים, ואז לדעת רבא הפוסק שצריך ליתן גט מספק – כאן אין ספק, ואילו לדעת ר"ח ורבה שהצורך בגט הוא מדרבנן הרי שתמיד נצריך גט אף במומים גדולים. ובזה ניתן לבאר מדוע הרי"ף והרא"ש הביאו דעת שניהם, דנקטו הפוסקים ללכת אחר שני הדעות לחומרא, ולפי"ז אף במומים גדולים שאין ספק – נצריך גט מדרבנן לחוש לדעת ר"ח. בזה מבאר בית הלוי את שיטת הנמוק"י מדוע באיילונית מביא שהצורך בגט הינו מדרבנן, היפך סתימת הפוסקים שהסיקו כרבא שהגט הוא מספק, וז"ל:

"אבל לפי הנ"ל ניחא שפיר דאיילונית גם אם אינו מקח טעות לגמרי מ"מ הרי הוא מהמומים הגדולים ולרבא דאמר דספק הוא בודאי א"צ גט, ורק לרבה ור"ח דאמרי' צריכה גט מדבריהם הוא די"ל דגם באיילונית הוא כן, ומש"ה לא כתב רק מדרבנן, דר"ת ס"ל דיש לפסוק להחמיר כשניהם וכמ"ש בדעת האלפס, וכמו שיבואר אי"ה דרוב הפוסקים ס"ל כן דיש לפסוק כרבה נגד רבא אם הוא להחמיר."

על אף דברי בית הלוי הברורים בסברתם וישרים לכל מוצא, יש לציין דעת הרמב"ן בשיטת ר"ת שיש להצריך גט מספק ולא מדרבנן. בביאור מחלוקת הרמב"ן והנמוק"י בדעת ר"ת כתב לבאר בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח), וז"ל:

"אלא שיש כאן מחלוקת בין הרמב"ן לבין הריטב"א והנמו"י בסברא. הרמב"ן סובר שאין רוב בנ"א מקפידים שלא לישא איילונית, אלא יש מקפידים ויש שאינם מקפידים ולהכי הוא ספק מעליא ומספק אסורה, לדעת הר"א מבורגוויילא, שמא הבעל שמת הוא מאנשים שאינם מקפידים.

והריטב"א והנמו"י סוברים שרוב בנ"א מקפידים שלא לישא איילונית ורק מיעוטא יש שאינו מקפיד, והגמ' דקטנה לא תתייבם שמא תמצא איילונית, קאי לר"מ, דחייש למיעוטא, כמפורש ביבמות קי"א, ב, דרבנן פליגי על ר"מ, כדאיתא במשנה: יבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו. ומזה מוכיחה שם הגמ', דמתניתן דלא כר"מ […]

ובקרבן נתנאל ריש יבמות הקשה על הרשב"א, שמסיק דלר"ת כל קטנה אינה מתיבמת בשקידשה אחיו סתם, והא אנן קי"ל כרבנן דאזלינן בתר רובא ולא חיישינן שמא תמצא איילונית? והמחוור בישוב הקושיות הנ"ל הוא כמו שכתב בלח"מ, דהאיסור מדרבנן הוא משום מראית עין. עי' שם הל' אישות פ"ד ה"י."

שיטה נוספת ישנה היא שיטת רש"י בגיטין (מו ע"ב), שם מבאר את המשנה שמוציא את האיילונית בגט, שמדובר בלא הכיר בה כשכנסה ומכל מקום צריכה גט דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין. עיין בתוס' שם במה שהקשו על רש"י מהמשכה של המשנה.

גם שיטה זו ישב בית הלוי לפי היסוד שיסד לנו שבמומים גדולים כשל איילונית אין ספק, ועל כן דעת שמואל ורב דבקידשה לבד אין צורך בגט, ועל כן בחר רש"י לבאר את המשנה בגיטין דאזלה בשיטת רב וקידש ובעל, ומכח הבעילה קידשה ועל כן צריך גט, ולפי"ז שמואל יבאר את המשנה כמו תירוץ תוס' שמדובר בספק איילונית.

בשיטת הרמב"ם ישנה מבוכה. פוסק הרמב"ם בהלכות אישות (פרק ד הלכה י):

"סריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם וכן איילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורין."

שני חידושים יוצאים מדברי הרמב"ם. הראשון, שקידושי איילונית אף בלא ידע הוו קידושין. עוד מוסיף לנו הרמב"ם דהוו קידושין גמורין.

משמעות הדברים הפשוטה היא שקידושין תופסין בה מה"ת אף בלא ידע, וכך מעמיד המגיד משנה את דברי הרמב"ם, ומביא שאף דעת ר"ת הינה שצריך גט ולא ניתן לפוטרה מבלי גט, וכפי שראינו עמדתו לעיל.

וכן למד בדברי הרמב"ם בטור (אהע"ז סימן מד) ועיין בב"ש (סי' קנה ס"ק י"ט) שכתב שגם מרן השו"ע למד כן בדעת הרמב"ם. הבנה זו ברמב"ם מעלה תמיה גדולה איך יבאר הרמב"ם את הסוגיות הנזכרות לעיל, וכמו כן לא ניתן לבאר דעת הרמב"ם עם שיטת רש"י, שכן מהרמב"ם משמע שאף בקידש ומבלי שכנס צריך גט. כמו כן לא ניתן לבאר דעת הרמב"ם כפי הביאור של ר"ת, שכן ר"ת כתב להצריך גט מדרבנן או מפני הספק, כאמור לעיל, ואיך יכול הרמב"ם לכתוב על קידושי איילונית שהן קידושין גמורים. על כן ג' ביאורים נאמרו ברמב"ם, ושלושתם אינם מוצאים מנוח לנפש ומרגוע לדברים הנאמרים במפורש ברמב"ם עצמו.

יעויין בנחל יצחק (סימן כד), וכן הוא בבית מאיר (סימן מד), שמעמידים דברי הרמב"ם שהגט הנצרך הוא מדרבנן, ומביאים שלפני הטור והמחבר לא הייתה הגירסא "קידושין גמורין", ובזה יש להתאים את תפיסת הרמב"ם עם דברי ר"ת.

למעשה כשמעיינים בדברי המגיד משנה, ובמקורות שהביא לרמב"ם בדין זה, נראה שאף בדעתו יש לבאר כך את הרמב"ם. על אף שמהלח"מ נראה שכפר בהבנה זו, והוא סובר שהמ"מ והטור סבורים שהן קידושין מה"ת, מכל מקום הלח"מ עצמו סבור שבלא הכיר בה שהיא איילונית צריך גט מדרבנן משום מראית עין.

העמדה זו ברמב"ם יש בה כדי ליישב קושיא אלימתא בדברי הרמב"ם, והיא: איך יפרנס הרמב"ם את הגמ' בכתובות (נז ע"ב) דארוסה בת ישראל אינה אוכלת בתרומה משום סימפון, היינו שמא ימצא בה מום ונמצאו הקידושין בטלים.

תוס' כתבו ליישב קושיא זו שאכן אין הגט אלא או מדרבנן או מן הספק, וכאופן זה עצמו פוסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק ז הלכה ח), הבאנו דבריו לעיל. צריך לומר ששיטת הרמב"ם היא שאף באיילונית צריך גט מדרבנן או מפני הספק וכמו שאר מומים, ואולם מש"כ הרמב"ם קידושין גמורים כותב לבאר הרב הענקין באיברא שכוונת הרמב"ם הינה לאפוקי מטומטום ואנדרוגינוס, בהן מדבר הרמב"ם להלן בהלכה יא, ושם אין קידושין גמורים.

הבנה נוספת ישנה ברמב"ם, וכבר הבאנו לעיל שיטת הרב המגיד שנראה ממנה שדעת הרמב"ם שבאיילונית קידושיה גמורין מה"ת, וכן משמעות הדברים בטור ובשו"ע (סימן מד). אמנם, לאור הסוגיות הנזכרות שראינו בהן מודה הרמב"ם שיש ביטול קידושין על יסוד מק"ט, יש ליישב שיטת הרב המגיד ולומר שלהרמב"ם ישנה עדיפות לאיילונית על פני מומים אחרים. ולפי"ז, אף שבסתם מומים סובר הרמב"ם שמה"ת יתבטלו הקידושין ורק מספק או מדרבנן נצריך גט, באיילונית יסבור הרמב"ם שקידושיו גמורים.

יסוד לחילוק זו כבר מצינו בחיוב תוספת כתובה באיילונית. דעת הרמב"ם הינה שבמומים שלא ידע וכעת טוען למק"ט, הרי שבטלו הקידושין ורק מספק יש ליתן גט, וכאמור, מכל מקום כותב הרמב"ם (פרק כה מהל' אישות הלכה ב) שאין לאישה כתובה ותוספת מפני שהטעתו. לעומת זאת, כלפי דין איילונית פוסק הרמב"ם (הל' אישות פרק כד הלכה ב ) שיש חיוב תוספת כתובה לאיילונית, ואף בלא הכיר בה. ואכן הראב"ד תמה שם על הרמב"ם מדוע ישנו חיוב תוספת לאיילונית בלא הכיר בה. יעויין בר"ן [כתובות דף נט ע"א מדפי הרי"ף] שביאר שוני זה בין הסוגיות בזה שאיילונית הוי מום שיכול היה לבדוק, וכיון שלא בדק אמרינן שקיבל על עצמו. אולם הרב המגיד (פרק כה הלכה ח), כלפי דין רואה מחמת תשמיש דהוי מום, מבאר אחרת מהו ההבדל בין מום זה לאיילונית, וז"ל:

"ולדברי רבינו נ"ל לחלק בין זו לאילונית לפי שהאילונית יכול היה לבדקה קודם לכן בסימנין וג"כ יכולה היא לישב תחתיו ותשמשנו וישא אחרת אם לא קיים פ"ו כנזכר פט"ו אבל זו שאסורה לשמשו ולא היה יכול לבודקה קודם לכן אבדה כתובה ותוספת והרי היא בכלל הנשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה שאין לה תוספת וכ"ש מנה מאתים כנזכר פרק אלמנה ניזונת (דף ק"א) כך נראה לדעת רבינו ועיקר."

נראה בדברי הרב המגיד שבאיילונית אין זה נחשב מום מאחר והוא יכול להחזיקה אצלו ולהיות עימה ואף חיבת ביאה יש, רק אינו יכול להביא עימה ילדים, ואין זה מספיק לביטול מקח כיון שיכול לישא אחרת ולהביא עימה ילדים. משא"כ שאר מומים, שגורמים לבעל מאיסות ואינו יכול לשהות עימה, במציאות כזו הרי שיש לדון בביטול מקח.

תפיסה זו ברמב"ם מלמדת שאכן ישנה מציאות של ביטול מקח על יסוד מק"ט, ואולם לא מצינו מקרה בה יש לוותר על גט. כמו כן יש לבחון כל דבר האם הוא פוגע ביסוד הקידושין וגורם למציאות בה לא ניתן לחיות עם מום זה, ורק אז יש להגדירו כמום הגורם לביטול מקח.

אף לאחר הדברים הללו יש להתבונן האיך יבאר הרמב"ם את הגמ' בסנהדרין (סט ) שמקשה שם הגמ' על הברייתא:

"בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה … ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין על ידה – ואמאי, אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש, ולאו אשת איש היא."

ולהרמב"ם, לפי סברת המ"מ, קידושי איילונית שלא הכיר בה הם קידושין גמורים והיא אשת איש גמורה?

קושיא זו גרמה לנודע ביהודה (תנינא אבהע"ז סי' עח) לומר, שהרמב"ם כתב כן רק בגדולה, משום שמום של איילונית הוא מום גדול ויש לו קול, ראוי הי' לו לחקור, ואם היה חוקר בוודאי שהיה עומד על הדבר שהרי יש לה קול, ומדלא חקר ודאי שסבר וקבל. וכל זה בגדולה, אבל בקטנה מודה הרמב"ם שאם קידשה סתם ואח"כ נמצאת איילונית שהוא קידושי טעות ואמרינן אדעתא דהכא לא קידש, ואתיא סוגיא דסנהדרין כהוגן.

יסוד סברא זו כבר מצינו ברמב"ן בריש יבמות, אולם נראה שחילוק זה קשה לאומרו ברמב"ם, שכן הרמב"ם עצמו כתב טעם אחר על השאלה מדוע יש באיילונית ובחייבי לאוין תוספת, ולא כהר"ן ולא כהמ"מ. וזו לשונו בהל' אישות (פכ"ד ה"ב-ג):

 "אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת איילונית או מחייבי לאוין […] אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה, אבל תוספת יש לה […]

ולמה אין להם עיקר ויש להן תוספת? העיקר, שהיא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר, אבל תוספת, שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנית לו הנאתה והרי היא עומדת לפניו אבל התורה אסרה אותה עליו, ומה היא יכולה לעשות? לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמים לה להאסר אחר הנשואין אלא אסורה היתה מקודם."

וכבר העיר בכ"מ שם, שהרמב"ם תפס בטעמו של רש"י (כתובות קא ע"א), שעל דברי שמואל: "ל"ש אלא מנה מאתיים, אבל תוספת יש להן", כתב רש"י משום: "דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

הרי לפנינו שהרמב"ם לא כתב את הטעם של הר"ן, שלכך יש לה תוספת משום שהיה לו לבדוק ולהכי אמרינן דסבר וקיבל. ולכן קשה לקבל סברתו של הנו"ב, שהרמב"ם סובר באיילונית שלא הכיר בה קידושיה קידושין גמורים משום שהיה לו לבדוק, שאיילונית יש לה קול וסבר וקיבל אפילו אם תהיה איילונית, דהא הרמב"ם לא כתב טעם זה בהלכה הנ"ל.

ומכאן הוכיח בשו"ת שרידי אש (חלק א סימן קסח) שאין דברי הרמב"ם מסכימים עם הבנה זו, ואין מנוס לשיטתו לבאר את הרמב"ם אלא לקבוע שגם לדעת הרמב"ם הוי גט מדרבנן או ספק מה"ת, וכשאר מומים.

בעניין זה רציתי לעמוד על נקודה נוספת, בה מוכיח השרידי אש שדעת הרמב"ם הינה שבאיילונית ולא הכיר בה אינה צריכה גט אלא מדרבנן או מספק, אולם מה"ת אינה צריכה גט. הוא מוכיח זאת ממה שמצינו שבאיילונית פטור מכתובה וחייב רק בתוספת, ונתקשה השרידי אש אם נאמר ברמב"ם שקידושי איילונית קידושין גמורין, אף בלא הכיר בה, מדוע להפסידה מכתובתה? מה גרע ממציאות בה יודע שהיא איילונית, שאז חייב לתת כתובה, כפי המבואר בהל' אישות (פרק כד הלכה א). בשלמא בקידש על תנאי וכנס סתם סובר רב דצריכה גט ואין לה כתובה, משום שרצה להציל את עצמו מזנות ולא להפסיד ממון של כתובה, אבל בקידש סתם שאין כאן בעילת זנות קשה קושית הגמ' (דף עג ע"ב): "ומ"ש כתובה דלא בעיא, דאמר אי אפשי באשה נדרנית, אי הכי גט נמי לא תיבעי". וגם מכח קושיא זו מסיים השרידי אש, וז"ל:

"והלכך אין לנו לומר אלא או כתירוץ ר"ח, דצריכה גט מדבריהם, או כתירוץ רבא, דספוקי מספקא לי', אבל לומר שהיא מקודשת קידושין גמורים ובכל זאת אין לה כתובה הוא דבר שאין הדעת מקבלהו ואין השכל מודה עליו. ולכן בע"כ עלינו להכריע שהרמב"ם בפ"ד מאישות ה"י מדבר באיילונית שהכיר בה, ובאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדבריהם מחמת מראית עין, כמש"כ בלח"מ, וזה שכתב בפכ"ד מאישות שהבעל לא זכה בנכסי מלוג מפני שאין שם אישות גמורה, בחייבי לאוין הוא מחויב להוציאה ובאיילונית אינה מקודשת אלא מדרבנן, כמש"כ לעיל."

אולם אנוכי משתומם על קושיא זו שהכריעתו, שכן פשט דברי הרמב"ם הינו שאף באיילונית שלא ידע בה, כיון שקידושיה הם קידושין גמורין ממילא יש לה תוספת, וזה עצמו מה שמנמק הרמב"ם משום שעמדה לפניו והקנתה לו את הנאתה. ומה שאין לה עיקר כתובה הוא, לפי דעת הרמב"ם, כיון שעיקר הכתובה הוא מתקנת חכמים – באיילונית לא תקנו חכמים, כיון שרוצה ומוטל עליו להוציאה. ומה שמצינו שבהכיר בה יש לה כתובה יש ליישב, שאין זה חיוב כתובה המקורי של חז"ל אלא חיוב ממוני שהוא קיבל על עצמו, ובמציאות זו על אף שצריך להוציאה חייב במה שהתחייב לה, וכמו שמצינו שחייבי לאוין שהכיר בה שחייב לתת לה כתובתה, ושם מנמק הרמב"ם מפני שרצה ליזוק בנכסיו, והוא כפי מה שאמרנו.

עוד ראיתי חילוק בין גדולה לקטנה, וכך כתב בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא חלק ב סימן קיא ד"ה והנה התוס'):

"אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דכל דהדבר תלוי בשניהם לא שייך דאדעתא דהני לא קנה או לא קידש דגם היא יש לה דעת ונכנס על הספק ולפ"ז הוא הדין באילונית כיון דתלוי גם בדעתה לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש ולפ"ז נראה לי דבר ברור דזה דוקא היכא שהיא יש לה דעת או שכבר הכירו בה שהיא איילונית א"כ יש לומר דכיון דעכ"פ היא ידעה א"כ הא היא בודאי רצתה לכנס לבית הספק אבל כל שהיא קטנה ולא ניכר בה סימנים של איילונית בכה"ג ודאי שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש וא"ל דהיא לא רצתה רק על אופן זה דכיון דהיא היתה קטנה ולא ניכר עדן סימני אילונית א"כ פשיטא דלא חששה כלל שמא תמצא איילונית דרוב נשים אין להם איילונית א"כ פשיטא דלא קידשה אדעתא שתמצא איילונית ולא גמר בלבו לקדש על מנת כן דרוב נשים אין להם איילונית ול"ש לומר דתלוי בדעתה דגם לה לא עלתה על רעיונה זאת וז"ב לדעתי."

חילוקו של השואל ומשיב בין גדולה לקטנה נעוץ בדברי תוס' בכתובות (דף מז ע"ב) שיצרו הבחנה בין דעת אחת לבין שתי דעות, וכאשר ישנן שתי דעות לא מועיל אומדנא לבטל מקח. ועל פי זה כתב ליישב ולחלק בין גדולה דהוו שתי דעות לבין קטנה ולא ניכר סימני איילונית, ואז אין זה שתי דעות אלא דעה אחת.

נבהיר את אשר הערנו לעיל, שישנה הבחנה ברורה בין הדברים בביטול מק"ט על יסוד מום קיים שנתגלה לאחר מעשה הקידושין מבלי שהוא ידע עליו, לזה לא צריך להגיע לשני דעות כיון שבאופן כזה שהוא לא ידע זה תלוי רק בו. כל החילוק של תוס' בנוי על ביטול מקח מחמת אומדנא שנהוותה מציאות חדשה שאינה עולה בקנה אחד עם מטרת המקח, כאן תוס' סבורים שאף שכך הוא, ברם אם זה תלוי גם בצד שני, הרי שכל עוד ולא נאמרו דברים ברורים לא ניתן להיעזר באומדנא זו לביטול המקח כיון שהצד השני לא היה מסכים להתניה זו. נראה א"כ שהשואל ומשיב לשיטתו שלא הסכים עם הבחנה זו.

הבנה נוספת יש ברמב"ם, והיא שכל דברי הרמב"ם איירי במכיר בה שהיא איילונית, ובזה אכן קידושיו גמורים, ובאינו מכיר בה לא צריך גט ואף מדרבנן, וכפי שיטת תוס'. כהבנה זו ראיתי מפורש בחוות יאיר (סימן רכא) שהעמיד כך דברי הרמב"ם, ובדעה זו החזיק הב"ש (אבה"ע סי' קנח ס"ק יט), שֶמה שכתב הרמב"ם: "קידושין גמורין" מיירי בהכיר בה, אבל בלא הכיר בה הקידושין בטלין, כמש"כ. ולעיל (ס' מד ס"ק ז) מביא דעת הנמו"י שלדעת ר"ת קידושי איילונית שלא הכיר בה הם רק מדרבנן, ולא ניחא להב"ש לפרש דברי הרמב"ם שהקידושין גמורים הם מדרבנן.

לשיטה זו יש להעיר שהחוות יאיר אמנם סובר שכך ניתן להעמיד דברי הרמב"ם, וכך אף סובר שניתן להעמיד את דברי הרמב"ם לגבי קידושי סריס, אולם נוכח השלכות דין זה לומר שבאופן זה שלא הכיר לא צריך אף גט מדרבנן מסיים החוות יאיר שזו הלכה ולא למעשה, שכן קשה לחדש הלכה זו ולפטור מגט על יסוד טענת מק"ט.

על דברי החוות יאיר כותב בחריפות גדולה בשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קא) וז"ל :

"ושוב מצאתי בתשובת חות יאיר סי' רכ"א שרוצה להכריע להלכה ולא למעשה שא"צ גט אם לא הכיר בו שהוא סריס ומפרש דברי הרמב"ם דוקא בהכיר בו וכה"ג ע"ש דבריו באורך אכן לפמ"ש כל דבריו ממילא מופרכין ואין לסמוך עליו בזה להלכה נגד משמעות פוסקים ראשונים."

עוד נעיר את הערתו של הרב הענקין על תירוץ זה שיש בו סתירה פנימית, שכן הסברא לומר שלא ניתן להעמיד את דברי הרמב"ם באופן שלא הכיר בה הינה שאף אדם לא יהיה ניחא לו באיילונית ויהיה קידושיו קידושין, ופשוט שבלא הכיר הוי מק"ט, אך אותה הלכה הוא מעמיד באדם שהכיר בזה ונשא על דעת כן, וזו הלכה נכתבה בסתם.

מסקנת הדברים בדין זה של איילונית, הרי שלא ניתן לומר בפשיטות שבאיילונית הקידושין בטלים ולא צריך גט אף מדרבנן. ואף במום זה שללא ספק הינו מום גדול ויסוד הקידושין תלויין בו, וכפי דברי הרא"ש, ופרט לשיטת תוס' שפטרו מגט ואף מדרבנן, מצינו חילוקים רבים בראשונים, ולכל הפחות יש להשוות זאת לשאר המומים בלא ידע ולהצריך גט מדרבנן, ויש שכתבו שאף מספק, ועוד יעויין בלח"מ שאף הוא מסיק להצריך גט מדרבנן.

ולהלן נראה באחרונים שכתבו לחלק בין איש ואישה וכל מה שכותבים הראשונים שצריך גט מהספק או מדרבנן אף במום גדול כששל איילונית הוא מפני שהבעל מתרצה באישה מתוך מציאות זו שהוא יודע שתמיד הוא יכול לגרשנה, ולפי זה במומים של האיש לא ניתן לומר דבר דומה ביחס לאישה, ושם אכן יהא ביטול מקח לגמרי ואף בלי גט במומים גדולים וכשל איילונית באישה, ולהלן נבחן סברא זו.

האם ישנה השוואה בין מומי האיש למומי האישה ביסוד זה של ביטול קידושין?

עד נקודה זו עסקנו בהרחבה במומים של האישה, ולגבי זה מפורשים הדברים באר היטב למעלה, ואמנם יש לדון האם ניתן להשוות מומים של האישה למומי האיש.

הנה ראיתי את אשר כתב בספר מנחת אשר (וייס) (ח"א סימן פה אות ב), וז"ל:

"במה שחילקו חז"ל בין מומים שבאישה שבהם מניחים שיש קידושי טעות, ובין מומים שבאיש שבהם אמרו שמצד האשה "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". וגם בשאלה זו נחלקו הב"ח והבית שמואל. לדעת הב"ח (סימן קנד) במומין שנמצאו באיש אין לבטל קידושין שהרי אמרו טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו, אך לדעת הב"ש (שם סק"ב) אף במומין דידיה אם לא ידעה דינם כמו מומין דידה ולא ידע הוא. ועיין בבית מאיר שנקט כשיטת הב"ח. וכ"ה בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סימן סימן ל"ד) עי"ש."

נמצא לפי דברי המנחת אשר ששאלה זו שהעלינו תליא במחלוקת הב"ח והב"ש, שלדעת הב"ח לא ניתן להשוות ביניהם ואילו לב"ש אכן ניתן להשוות בינהם, ועוד, שהסיבה לב"ח מדוע יש לחלק בינהן נובע מהכלל של "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". כהבנה זו ראיתי שהביאו בפד"ר ביה"ד פתח תקוה (תיק 1169128/2).

לענ"ד אין זה הפשט במחלוקת הב"ח והב"ש, אף שלמעשה ניתן לטעון שאכן ישנה מחלוקת האם מחילים דין מק"ט אף במומי האיש.

כמו כן, מה שהביא המנחת אשר שהסיבה לכך שלא להשוות מומי האישה למומי האיש הוא מחמת הכלל של טב למיטב טן דו, לענ"ד זה לא עמד ביסוד דברי הב"ח, ולהלן נרחיב אודות כלל זה ומתי נכון לאומרו. אמנם יש להעיר שאף החזו"א שהביא את דברי הב"ש וחלק עליהם נקט שבאישה יש לומר טב למיטב טן דו, ועל כן במומי האיש לא אמרינן דין זה של מק"ט על יסוד מומים.

דברי הב"ח נאמרו בסימן קנד, במקרה שהבעל התנה עם האישה בשעת הקידושין שיש בו מומים גדולים [שכופין בהם להוציא], שלדעת חכמים שפוסקים כמותם אין האישה יכולה לטעון שכעת אינה יכולה לחיות עם מום זה ("סבורה הייתי" וכו'). אולם, דעת הטור ורשב"א שאם הבעל לא התנה תנאי זה וכנסה בסתם, על אף שידעה ממומים אלו יכולה לטעון שאינה יכולה לחיות עם מומים אלו ולתבוע גט, ובמציאות זו כופין אותו ליתן גט. מאידך, דעת הרמ"ה, וכך היא שיטת הרמב"ם לדעת המגיד משנה, אף אם לא התנה הבעל וידעה האישה על מומים אלו לא יכולה לטעון שאינה יכולה לחיות עם זה מאחר וידעה על כך, ודומה הדבר למציאות בו התנה הבעל ובשניהם לא כופין על גט. על כך כותב הב"ח שלפי שיטת הרמ"ה קשה לבאר את הרישא של המשנה לדעת רבנן, וכך הוא לשון המשנה (כתובות דף עז ע"א):

"ואלו שכופין אותו להוציא: מוכה שחין, ובעל פוליפוס, והמקמץ, והמצרף נחושת, והבורסי, בין שהיו עד שלא נישאו ובין משנישאו נולדו."

ביחס לנולדו אכן מסתדרים הדברים ששם יכפו על הבעל, ברם בהיו בו מומים טרם שנישאו לא ניתן לבאר, שכן שיטה זו סבורה שאם היו וידעה בהן הרי שכבר לא ניתן לטעון על מומים אלו ולא יהיה אפשר לכפות גט. וביאר הב"ח שעל כרחינו לשיטתם מדובר שהיו מומים אלו והאישה לא ידעה עליהן, ודומה הדבר לנולדו שגם בזה כופין.

מכאן צועד הב"ח צעד נוסף. המשנה שהבאנו מהוה המשך למשנה קודמת (שם), בה כתוב:

"האיש שנולדו בו מומין – אין כופין אותו להוציא; אמר רשב"ג: בד"א – במומין הקטנים, אבל במומין הגדולים – כופין אותו להוציא."

ונחלקו בגמ' בשאלה האם מומים היו או נולדו, וז"ל:

"רב יהודה תני: נולדו, חייא בר רב תני: היו. מ"ד נולדו, כ"ש היו, דקסברה וקיבלה; מאן דאמר היו, אבל נולדו לא."

מבאר הב"ח שלדעת רב יהודה ניתן לבאר משנה זו הראשונה בטוב, שכן עיקר חידושה של המשנה הוא שבמומין רגילים שנולדו לבעל לאחר מכן לא כופין את הבעל לתת גט מפני שאינם חמורים מספיק ליצור חובת כפיה, והמשנה הבאה מבארת שישנם מומים גדולים שאם נולדו באיש הרי שכופין ליתן גט. ואולם לדעת חייא בר רב לכאורה לא ניתן לבאר כן, שהרי הוא סובר שאף במשנה הראשונה אם נולדו מומים כופין גט, ולשיטתו לא מובן מהי ההבחנה בין שני המשניות? שהרי אם היו וידעה – אף במומים גדולים הנזכרים במשנה שניה לא כופין לדעת הרמ"ה, כ"ש מומים הנזכרים במשנה ראשונה, ואם נולדו – הרי אף במומים קטנים המוזכרים במשנה ראשונה כופין. נמצא א"כ, שאין הבחנה בין שני המשניות, וברור איפוא שרצף המשניות בא לחדש הבחנה בין מומים גדולים לקטנים.

מכח זה מחדש הב"ח שיש לומר שההבדל הוא כשהיו ולא ידעה עליהן, ואף במציאות זו לא ניתן לכפות גט על הבעל במומים קטנים. אמנם לפי"ז מתקשה הב"ח על לשון הגמ' שבהיו לא כופין מפני שסברה וקיבלה, והרי לא ידעה עליהן! ניתן להוסיף קושיא נוספת, שאם כדברי הב"ח מה ההבדל בין נולדו – שאז כופין, לבין היו ולא ידעה – שאז לא ניתן לכפות, שכיון ולא ידעה הוי בשבילה כנולדו? מיישב הב"ח שכונת הגמ' היא כיון דאפשר דידעה וסברה וקיבלה, משא"כ בנולדו דלא שייך כלל לומר סברה וקיבלה. בדרך זו יש ליישב גם את קושייתנו, שבניגוד לנולדו שאז ודאי לא ידעה, בהיו שם יתכן וידעה וסברה וקיבלה, ועל כן במסגרת זה לא ניתן לכפות על הבעל לתת גט.

הב"ש הביא דעת הב"ח וחולק עליו, וסובר שבכל מקרה של מומי האיש שהאישה לא ידעה כופין על הבעל בטענת מק"ט, וכל מה שעוסקת המשנה זה בהיו וידעה או בנולדו. באשר לקושיית הב"ש כותב הב"ש שכיון שלהלכה פוסקים כרב יהודה שבהיו ואף בנולדו לא כופין במומים קטנים, הרי שלשיטתו מתיישב החלוקה בין שני המשניות, וישנה הבחנה בין המומים, ובמשנה השניה כופין אף בנולדו בניגוד למשנה ראשונה. ואכן חייא בר רב חולק על זה לפי ביאור הרמ"ה, ולפי חייא בר רב אכן במשנה השניה רבנן יאמרו שכופין להוציא אף בהיו וידעה ובמשנה הראשונה לא כופין, וכפי סברת הטור והרשב"א, אבל כאמור אין הלכה כמותו.

בבית מאיר תמה עד מאוד על ישוב זה, כיון שאם אכן ישנה מחלוקת בין האמוראים על סברא זו של הרמ"ה, וחייא בר רב על כרחך סובר שבמומים גדולים רבנן יחלקו על ר"מ ויאמרו שכופין אף בידעה (כל שלא התנה) היפך סברת הרמ"ה, א"כ מניין לרמ"ה לחדש הלכה ששנויה במחלוקת ומוכח בחייא בר רב שלא כמותו? הא עיקר סברת הרמ"ה מבואר בר"ן דאם איתא דבידעה יכולה לומר סבורה הייתי לקבל, אף תנאי נמי לא יועיל, ולדבריו הא חזינן דדחייא בר רב מחלק בהכי בין היו וידעה לתנאי בהדיא. ומנ"ל דאידך מ"ד פליג בזה, ומהיכא תיתי שיפלגו הפוסקים מדעתם על מ"ד בגמרא?

הבית מאיר סובר כדברי הב"ח, ואף יותר מזה, דאף לשיטת הטור בהיו ולא ידעה יש הבדל בין איש לאשה, דבאיש אמרינן חזקה אין אדם מפייס במומין ואפי' לא התנה, משא"כ באשה שבכל דהוא ניחא לה, מדלא חקרה לדעת אם יש בו מומין וגם לא התנה אמרינן בהיו סברה וקיבלה. משא"כ בנולדו סובר המ"ד היו (חייא בר רב) די"ל כבר חקרה ונודע לה שהוא נקי מכל מום, ועכשיו שנולדו אינה סברה וקיבלה. וזה נמי הק"ו למ"ד נולדו כ"ש היו, די"ל אף בלא ידעה מדלא חקרה סברה וקיבלה.

יעויין באור גדול להגדול ממינסק (סימן ה) שהאריך בישוב קושיית הב"מ, וסובר שמחלוקת הב"ש והב"ח הינה למעשה מחלוקת גדולה בין הראשונים, עיי"ש.

מדברי הב"ח יוצא שלא חילק בין איש לאישה ביסוד המומים, וכפי שחילק הבית מאיר, אלא סברת הב"ח היא שהרי אף במומי האישה יש להצריך גט מספק, ואותו הספק קיים גם במומי האיש, וכפי מה כותב הב"ח הספק הוא אותו ספק – שמא ידעה ולא הקפידה.

על כן לענ"ד לא יהיה נכון לומר שלדעת הב"ח ישנו הבדל בין האיש והאישה, ועיקר החילוק בין הדינים לדעת הב"ח נובע מהלכה אחרת, והוא, שבניגוד למומי האישה – שם על הבעל לתת גט מספק, וכיון שכן אף אם האישה אינה רוצה הבעל יכול עכ"פ לגרש בעל כרחה. ואף לאחר חדר"ג יש לומר שכיון שישנו ספק האם בכלל צריך גט, ויתכן שישנו כאן מק"ט, והבעל אומר שהיא מאוסה בעיניו ואינו יכול לחיות עימה מחמת המום, הרי שבמציאות כזו לא גזר רבינו גרשום. לעומת זה, במומי האיש, גם אם נאמר שישנו אותו דין, הרי שודאי לא נפטור את האישה מגט, וכפי שאף הב"ש סובר שישנו כאן מק"ט וכופין על הגט. אולם, על זה עצמו חולק הב"ח וסובר כיון שיש כאן ספק האם צריך גט, והאיש אינו רוצה בגירושין אלו, הרי שממה נפשך אין לכפותו מספק: על הצד שיש כאן מק"ט הרי שלא צריך גט, ועל הצד שאין כאן מק"ט וצריך גט, הרי הגט הוי גט מעושה כאשר הבעל אינו חפץ בגירושין אלו. עוד יש לדייק מדברי הב"ח שלא הביא את מה שהביא הבית מאיר שבאישה אמרינן טב למיטב טן דהו, וסובר הב"ח שלא באים מצד זה, אלא אף אם נאמר שהוי כמו מומי האישה, מכל מקום באיש יקשה לומר כן מחמת גט מעושה.

ואכן יעויין בחזו"א (סימן סט אות כג) שתמה על דין זה שחידש הב"ש, וכך כתב:

"דמה שמצדד הב"ש דבהיו בו מומין ולא ידעה כופין להוציא דהוי מק"ט והיינו ספק קידושין, צ"ע למה יכפוהו מספק אם לא הוו קידושין הרי אינה מקודשת, ואם הוו קידושין למה יכפוהו להוציא והוא רוצה בה, ועוד נראה שמבמומין באיש כשקדשה סתם הוו קידושין ודאין דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה בו, כדאמרינן בכתובות שאינה רוצה בו, וכדאמרינן כתבות עה איהי ניחא ליה בכל דהו, ובהדיא אמרינן בב"ק קי ע"ב דאפילו נפלה לפני יבם מוכ"ש אפשר דניחא ליה דטב למיטב, ואינו ר"ל דניחא ליה בבעלה אף דאפשר דתיפול קמי יבם מוכה שחין אלא גם ביבם עצמו מוכ"ש אמרינן דניחא ליה כמובאר במרדכי פרק החולץ בתשובת מהר"מ גבי יבם מומר דלא אמרינן דניחא לה דדווקא מוכ"ש חשיב בעל כל דהו ולא מומר."

החזו"א תמה על הב"ש כפי מה שהעלינו, מניין לחייב את הבעל לתת גט מספק, שמא אין זה מק"ט והוי גט מעושה. לענ"ד זה עצמו מה שכותב הב"ח, אולם החזו"א עצמו סובר יותר מזה שבאישה הוי טב למיטב, ועל כן אין כלל ספק דסגי בכל דהו להיחשב קידושין ודאים. לענ"ד מסקנה זו צ"ע, ולא בסתם אינה מוזכרת בב"ח עצמו, והחזו"א הוכיח כן מדברי המרדכי, ולהלן נראה דאין הכרח לבאר כך במרדכי.

עוד נראה מדברי החזו"א שלא כפי שביאר בית הלוי, ואף במומים לחזו"א צריך אומדנא דמוכח, וגם זה עצמו אינו מוכרח וכפי שהבאנו, שיש רבים באחרונים שכתבו לחלק בין מום שנתהוה שאז צריך אומדנא דמוכח, ובין מום שלא נודע, שאז יש לבוא מצד מק"ט ושם לא צריך אומדנא דמוכח דתלוי רק בלוקח.

נעיר שבעניין זה אף הבית מאיר הולך בדרך זו, ולשיטתו במומי האיש לא הוי מק"ט והוי קידושי ודאי, דאישה בכל דהו ניחא לה ואם לא בדקה הרי גילתה דעתה שניחא לה, אולם במומי האישה אמרינן להיפך – חזקה אין איש מתפייס במומין.

נקודה מעניינת נוספת שעולה מדברי הב"ח היא שבמשנה השניה, בה מוזכרים מומין חמורים שכופין את הבעל לגרש, ולפירוש הב"ח לפי הרמ"ה והרמב"ם הרי ש"היו" הכוונה דווקא בלא ידעה מהן האישה, בניגוד למשנה ראשונה שבמומין קטנים אף היו ולא ידעה לא כופין (לדעת חייא בר רב). הרי משמעות הדברים שאף במומין גדולים בהיו ולא ידעה עליהן האישה, חייב ליתן גט אלא שניתן לכפות על זה, ומיהו לא ניתן להיפטר מבלי גט. הרי לנו יסוד נוסף שאף אם נאמר שישנה מציאות ודאית שאינה חפיצה בו עוד ולא ניחא לה בו, שכן מכח זה ניתן לכפות גט, ואם היה סיכוי שהיא רוצה בו הרי היה עישוי שלא כדין וגט פסול, ומכל מקום כופין אותו ועדיין אין אנו מגיעים למצב בו ניתן לפוטרה מבלי גט. ואולם לעניין זה יש לעיין האם הרמב"ם יסכים אף עם עיקרון זה, יעויין במשנת יעקב (פרק טו מאישות הל' טו) מה שכתב בזה.

ובזה לענ"ד ניתן לדחות את ההוכחה של העין יצחק (חלק א – אבן העזר סימן כד) שהביא ראיה שבמום כזה שאין לבעל גבורת אנשים ניתן לבטל את הקידושין, וז"ל:

"ובאמת לפי דעתי נראה דזה הוי מום גמור לבטל ע"י זה להקידושין דהא הבית יוסף באה"ע סי' קנ"ד הביא בשם הרשב"א דכתב בהך מום דאינו יכול לבעול כלל דהכל יודעין כלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו ולכן שומעין לה וכופין להוציא. וכ"כ התוס' ביבמות (דף ס"ה ע"ב) במום זה דמחוייב להוציאה וליתן לה כתובה. וכ"כ בשו"ע סי' קנ"ד סעי' ז' וב"ש ס"ק י"ח דאף בלא דטענת חוטרא לידה הדין כן. א"כ חזינן דזה הוי מום גמור משום דהרוב מקפידין ע"ז. לפי דאם הי' מקום לומר ולהסתפק דשמא הי' רצונה והסכמתה שלא להקפיד ע"ז כ"כ וכן דעת הרבה נשים שלא להקפיד ע"ז המום כ"כ א"כ איך יש לנו יכולת לכופו שיגרשה. וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק כלל בזה ובוודאי לא נתרצית ע"ז כלל מעולם ודינו כמו כל מומין דדינו דתלוי בהסכם בני המדינה כמבואר כה"ג בח"מ סי' רל"ב סעי' ו'. וכש"כ במום כזה דבנ"ד. וע"כ כופין לו במום כזה שיגרשה. וממילא הדין נותן דהיכא דלא ידעה בעת הקידושין והנישואין שיש לו מום זה דודאי הקידושין בטלין עי"ז המום וכמו כל מום במכירה וכמו דאמרו בכתובות (ד' ע"ג ע"ב) כעין זה גבי מומי אשה דמ"ש כתובה דלא בעיא כו' אי הכי גט נמי לא תיבעי כו'. ועיין באה"ע סי' ל"ט וב"ש ס"ק ט"ז במש"כ שם בפלוגתת רבה ור"ח עם רבא.

לט. ואין לומר דשאני אשה משום טן דו. דא"כ לא יחוייב הבעל לגרשה וליתן לה כתובה דהא הוי ספק דשמא נתרצית על מום זה משום טן דו וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק ריצוי בזה. [ועיין באה"ע סי' קנ"ד סעי' א' וברמ"א שם בשם הטור והרמ"ה וב"ש ס"ק ב' וקצרתי]. ומום זה הוי קפידא גמורה בודאי לכל ולכה"פ לרוב נשים וע"כ כופין לו לגרשה ולתת כתובה. ע"כ ממילא נחשב זה למום ולבטל עי"ז להקידושין.

והא דמבואר גבי מום דאינו יכול לבעול דכתבו התוס' ביבמות ובאה"ע שם דצריכה גט ויתן הכתובה. י"ל דשם מיירי היכא דנולד המום בו לאחר הנישואין. וגם מספיקא היכא דיש להסתפק שמא נולד בו המום לאחר הנישואין ג"כ צריכה גט משום דספיקא לחומרא. ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן. וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם."

יעויין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עט) שהביא ראיה זו וכתב שהיא ראיה גדולה. ולענ"ד ראיה זו היא להיפך, שאם אכן כדברי העין יצחק והאג"מ זו ראיה לביטול קידושין, א"כ מדוע יש מקום לכפיית גט ולא לבטל לגמרי את הקידושין במום כזה גדול? ומה שמעמידים באופן כזה שידעה לאחר מכן, זהו דוחק גדול. עוד יעויין להלן מה שנכתוב על ישוב זה. אולם, כלפי הישוב השני של העין יצחק, אכן יש ליישב שהגט הוא מדרבנן או מספק תורה. אך לפי מה שהבאנו לעיל מוכח מהרמ"ה שאף במומים כאלה בהן כופין על הבעל, ואף בלא ידעה בהן, הרי שהדין הוא כופין אותו ליתן גט ולא מבטלים את הקידושין, ודו"ק בזה כי ראיה גדולה היא.

ואם נשאל מה ההבחנה בין כפיית גט לביטול קידושין, יעויין בפירושי איברא (סימן א אות מו) שכותב ליישב בפשיטות שחיוב הגט אינו נובע בגין המציאות שהייתה קודם הקידושין, בה איננו יודעים האם ידעה או לא ידעה, וכמו כן איננו יודעים האם אכן אם היתה יודעת היתה מקפידה או לא. מציאות של כפיית גט היא בגין המציאות הנוכחית בה האישה סבורה שאינה יכולה לחיות עימו, ואכן מומים הללו מצדיקים טענתה שלא ניתן לסובלם במציאות זו, וכפי שאנו אומרים בנולדו בו מומין. עוד מוסיף הרב לכתוב שם שבנתינת גט, אם זה אכן מוצדק ונעשה על פי תקנת חכמים, שכן הם תיקנו להאמין לאישה, הרי שיש כאן גמירות דעת והחלטה לתת גט, וכדברי הרמב"ם (פרק כ הלכה ב מגירושין), עיי"ש. וכן יעויין בלח"מ (שם) על הרמב"ם וכן בחזו"א על דברי הרמב"ם.

נימוק נוסף להלכה זו ניתן להביא מדברי תשובת המהר"ח אור זרוע (סימן קע), הביא דבריו בשו"ת אור גדול לגדול ממינסק (סימן ה), שם עוסק המהר"ח אור זרוע במקרה שאדם קידש אישה נכפית ולא ידע על זה [וסובר המהר"ח שנכפית לא הוי מום שכופין,[וכפי פסיקת זקנו האור זרוע] שלא כדברי הרא"ש (סימן מב), עוד סובר שם דאף בארוסה הוי חדר"ג, ודלא כתשובת מהר"ם פאדוואה (סימן יד)] ופסק דהוי מק"ט לעניין שאין לה כתובה, ואפ"ה יש להצריך גט מספק. וז"ל המהר"ח:

"לכן נראה דאין לה כתובה אבל בלא גט אין להתירה דספק קידושין הם מיהו נראה דכפינן לה לקבל גט. וכעין זה כתב הרב ר' מאיר מספרד זצ"ל אבל בספק אירוסין או בספק זיקה כפינן ליה למיתב גיטא או למיחלץ לאלתר. דנהי דספיקא לאיסורא אבל לעגנה לאתתא כי היכא דתנסיב בעל כרחה למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא ע"כ. ואכתוב מקצת ראיותיו וז"ל והוי דינא כי הנך דאתיין מחמת טענה דכייפינן ליה לאפוקה לאלתר. הכא נמי כיון דספק קידושין הוא ובעיא קידושין אחריני. וקאתי מחמת טענה דדלמא לא אקדשה ליה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזו. דאין האשה נקנית אלא מדעתה. וכי תימא דילמא שאני הנך דאתיין בטענת וודאי? הא בהדיא אמרינן בבאה מחמת טענה בסוף הבא על יבמתו דמיירי במי ששהתה תחת בעלה עשר שנים ולא ילדה וקבעי למיפק מיניה כי היכי דתנסיב לאחריני."

הרי לן שאף שצריך לתת גט אין זה גט מעושה, מאחר ומציאות עיגונא זה עצמו סיבה לחייב גט ולא הוי גט מעושה, והאריכו בדברי המהר"ח או זרוע זה הרבה מהפדרי"ם.

דרך שלישית יש בהבחנה בין כפיית גט לבין ביטול קידושין, היא דרכו של העין יצחק עצמו שכתב:

"ויש להסביר זה ביתר ביאור. דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו'. מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא דמהני אף בממון כידוע. אבל באיסור א"א הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי כמו במשאל"ס אף דיורדין לנחלה כמבואר בח"מ סי' רפ"ד. וגם הא אף היכא דלא הוי חזקת איסור ג"כ חשו למיעוטא כמו ברובא מסבלי והדר מקדשי. וכמבואר בקדושין (דף נ') ובאה"ע סי' מ"ה. וכמש"כ הרא"ש והובא בב"ש שם ס"ק ב' [וע' שם בסברת הר"נ שהובא שם וקצרתי]. ע"כ י"ל דה"ה בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה. ומהאי טעמא חייב לתת לה כתובה. וכמו בכל קדושין ונישואין מדרבנן דחייב לתת לה הכתובה. אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו'. ואפשר דזהו שיטת סברת האומרים דבאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדרבנן. וע' באה"ע סי' מ"ד ס' ד' וב"ש ס"ק ז' מ"ש בשם הנ"י בשם ר"ת. וע' בנ"י בריש יבמות שכ' טעם אחר בזה."

אמנם בנקודה זו יש שהעירו על דבריו, יעויין באג"מ הנזכר וכן ביביע אומר (חלק ט סימן לח), ואכמ"ל בגדר זה.

מדברי הגמ' בב"ק (דף קי ע"א) משמע שישנו עיכוב נוסף בגדר זה של מום באיש, המונע מאיתנו להשתמש בגדר זה של הפקעת קידושין. הפוסקים דנו בהקשר זה בגדר של "טב למיטב טן דהו", היינו אפילו אם יש כל דהו באיש ניחא ליה לאישה להיות נשואה לו, וכפי שראינו את הגמ' בב"ק. הרי שלכלל זה ישנם השלכות ישירות בשימוש מק"ט, כיון שישנו אומדן שכלפי האשה אין זה נחשב מק"ט כי ניחא ליה בכל דהו, והדברים עתיקים ונעיין קימעא בגדר זה.

בנידון זה נחזור לשיטת הגאונים שפטרו מומר מייבום. בדברי הגאונים לא נאמרה סברא לפטור זה, אך בראשונים ישנו דיון נרחב אודות זה, ולא כאן המקום להביא את התמונה בשלימותה. אולם ישנה סברא שהביא המהר"ם מדברי הגמ' בב"ק והשתמש בזה כדי לבאר סברת הגאונים, הביא דבריו במרדכי (מסכת יבמות פרק החולץ רמז כט-ל), וז"ל:

"כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראיה לדבריהם. וכתב רש"י בתשובה אחת דלא סמכינן עלייהו כלל ואף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר ואם קידש קדושיו קדושין וחולץ ולא מיבם. ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו פי' ניחא לה בבעל כל דהו א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה וא"כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר בא מזה מעשה לידי."

ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימנים תקו ותקסד) שמובאים הדברים שם.

מבאר לנו המהר"ם את סברת הגאונים על יסוד אומדנא של האשה, שאילו הייתה יודעת שתפול לפני אח בעלה שהוא יבם מומר לא הייתה מתקדשת לבעל זה. אמנם, על אומדנא זו ממש כותבת הגמ' "טב למיטב", אך כותב המהר"ם דבמוכה שחין יש עכ"פ "כל דהו", אולם במומר אין אפילו כל דהו.

ובהסבר מחלוקת זו יעויין ברש"י בב"ק שכותב על אומדנא זו כך, וז"ל:

"דמינח ניחא לה – להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו."

נמצא לפי רש"י שעיקר האומדן הוא הרצון של האשה להינשא לאדם שלם ובריא, ולא מעלה על דעתה את הסבירות שממילא נמוכה ליפול לפני יבום, ועל כן לא מפריע לה שיש אח בעלה שהוא מוכה שחין. לפי סברא זו, אף אם היבם אינו בנמצא או מומר או כל דבר אחר, כל עוד ובעלה שלם ואין בו שום פגם אין זה מפריע לאשה, ולפי זה לעולם אין יכולת לבטל את היבום על יסוד הפקעת קידושין, כי נוח לה להיות עם בעלה השלם ולא חוששת לבאות. ואילו למהר"ם יש לומר שכבר עם קידושיה הראשונים מעלה היא בדעתה את היכולת ליפול לפני יבם, ובוחנת כבר בשלב זה את היבם אם הוא כזה שאם תיפול לפניו ליבום יהיה לה נוח בזה, ולפי המהר"ם מסקנת הגמ' שביבם מוכה שחין היא מוכנה לקחת סיכון זה, כי אם יקרה מצב זה יש בו עדיין כל דהו, ואולם כלפי מומר אין היא מוכנה להיכנס לקידושין אלו וחוששת היא לזה, ועל כן אנו מניחים שאילו הייתה יודעת שעתידה ליפול לפני אחי בעלה [2]המומר לא הייתה נישאת לו.

לפי ביאור זה מובן מדוע רש"י בתשובה נחלק על המהר"ם, שכן מקור המחלוקת ניסוב בביאור הגמ' בב"ק, ולפי רש"י אף ביבם מומר אנו לא מפקיעין קידושין כיון שיסוד האומדנא הוא מחמת בעלה השלם, ואילו לדעת מהר"ם מה שדחתה הגמ' שאשה ניחא לה בכל דהו, זה רק במוכ"ש ולא במומר שם אין אפילו כל דהו.

על דברי מהר"ם יש להעיר את הערת המרדכי (יבמות רמז קז), שדבריו נסתרים מתוס' בב"ק שחילקו בין אירוסין לנישואין, וכתבו שדוקא בנפלה מן האירוסין יש להפעיל אומדנא זו. יעויין בשו"ת נוב"י (קמא אהע"ז סימן נד) שכתב שמדברי המהר"ם יוצא שנחלק על תוס' בב"ק שחילקו בין אירוסין ונישואין, ולדברי המהר"ם אף בנישאת נשתמש באומדנא זו. אולם בשו"ת חת"ס (סימן עד) כותב שאין הכרח לומר כן בדעת המהר"ם, שכן יש לומר שהטעמים שישנם במומר אינם מצדיקים את החלוקה בין אירוסין לנישואין אף לתוס', יעויי"ש.

לפי זה כותבים בית הלוי (ח"ג סימן ג) ועין יצחק (כד) שאם הבעל עצמו מוכה שחין, הרי שלשיטת רש"י ודאי אין אפילו כל דהו, אולם למהר"ם אפילו במוכ"ש יש כל דהו.

לאחר מכן הביא בית הלוי הנזכר שהב"י (אהע"ז סימן קמ) מביא שיטת המהר"ם עצמו שטרח לכתוב במה הוא חולק על רש"י, ומשם נראה שלא כדברים שהעלינו לעיל. וכך הוא לשון הב"י:

"שוב מצאתי תשובת מהר"מ דלא כוותיה וז"ל אשה שנשתמד בעלה מותר לכל אדם לקבל גיטה שלא מדעתה דאנן סהדי דזכות הוא לה לפי דברי הגאונים דפטרו אשה יבמה שנפלה לפני יבם משומד בלא חליצה משום דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכו' אבל רש"י (בתשו' שהובאה בב"י לקמן פג. ד"ה ומה שכתב רבינו דלא) שחולק על הגאונים דכתב שצריכה חליצה א"כ על כרחך צריך לומר דגם [ב]זה שייך לומר טן דו וכו' [א"כ] אסור לקבל לה גיטה דשמא אינו זכות לה וכן נוהגין עכ"ל מהר"ם."

נמצא לפי ביאור זה שגם רש"י מסכים עם הגדרה זו של המהר"ם שמסתכלים אף על היבם בנוסף לבעלה, וכל מחלוקתם היא האם ביבם מומר יש כל דהו. רש"י סובר שאף ביבם מומר יש כל דהו, ואילו המהר"ם אומר שרק במוכ"ש סוברת הגמ' שיש כל דהו, אך ביבם מומר אין אפילו כל דהו.

ואף שמדברי רש"י שהבאנו בביאור הסוגיא לא משמע כן, וכפי שהקשה ע"ז בשו"ת תרוה"ד (סימן רלז), מכל מקום כותב בית הלוי שיש להוכיח גדר זה ברש"י מלשונו של ריש לקיש: "טב למיטב טן דהו מלמיטב ארמלו", ואם כדברי רש"י הרי שלא צריך את הכל דהו כיון שבעלה שלם, ורק שיש אומדנא שאין היא מתכונת לבטל את המקח כיון שבעלה שלם וישנו ספק גדול אם יהיה מקרה יבום. ועל כרחך שצריך גם את הכל דהו ליבם המוכ"ש אם תיהפך להיות אשתו בעקבות יבום. עוד הביא שכך גם ביאר המהרד"ך (סימן ט).

גם לפי ביאור זה כותב ביה"ל שניתן לומר ברש"י שזה רק בהצטרף שני התנאים: הראשון היינו בעלה שלם, והשני היבם הרי הוא מוכ"ש, ואף אם נאמר שכלפי יבם מומר אמרינן כל דהו. וא"כ אם בעלה עצמו נתגלה כמוכ"ש והאשה לא ידעה מזה נאמר דהוי מקח טעות אף דבמוכ"ש יש כל דהו, שכן אין האשה מעלה על דעתה להתקדש לכתחילה למוכ"ש, בזה לא נאמר את הסברא של טב למיטב.

אולם יעויין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עט) דאזיל בתר איפכא, ומסיק להיפך מהעין יצחק והבית הלוי, שמרש"י לא ניתן להוכיח מה יהא הדין בבעל מוכה שחין. שכן רש"י מבאר את הסוגיא בב"ק גבי יבם שהיא מתרצה בבעלה השלם ואין היא חוששת לספק שמא תיפול לפני יבם מוכ"ש או כל יבם אחר, והחידוש של רש"י הינו שנוח לאישה להתקדש לראשון השלם ואינה חוששת למיתה ולא דואגת לבאות. אמנם לא פורש ברש"י מה הדין כלפי המוכ"ש עצמו, האם שם ישנו כל דהו או לא, ואפשר שסובר רש"י שאיכא טן דו גם בבבעל מוכ"ש. ומהיכן פשוט לו לרש"י ביאור זה בסוגיא, שמא דווקא בכל דהו של היבם מוכ"ש הוא דניחא האישה, אבל באופנים אחרים שאין כל דהוא כגון יבם שאינו יכול לחלוץ ולא לייבם, דבר העלול להותיר אותה עגונה לאחר מות בעלה, או שלא יודעת איה היבם – גם רש"י יסכים להא דלא ניחא לה אף שבעלה שלם, ועל דעת כן לא התקדשה. מבאר ר' משה כיון דלרש"י משמע כל דהו ממש ולא צריכינן לתרי כל דהו. ואדרבה, דווקא לדעת המהר"ם ישנה הוכחה ניצחת לדין זה של התקדשה למוכה שחין וכעת נודע לה, שיש לבטל את הקידושין מדין מק"ט. הוכחתו היא שלדעת מהר"ם יוצא דבר מופלא, שהאשה בשעת קידושיה כבר מעלה חשש שמא תיפול קמי יבם שלא יודעים איה מקומו או כל דבר אחר, וזה עצמו סיבה לביטול הקידושין אם יארע, לולי זה שביבם מוכ"ש יש כל דהו שבו מתרצה האישה בהצטרף לזה שבעלה הוא שלם, שאז זה מניח את החשש של האישה משעת היבום. נמצא לפי"ז שאם לא יודעים היכן היבם, כך שאין אף כל דהו, הרי שיתבטלו הקידושין ויתכן שאף הנישואין, וכפי שהערנו מהמרדכי. ואם חשש זה הרחוק מאוד מהווה סיבה לביטול קידושין, כל שכן אם היא עצמה תינשא למוכ"ש בלא ידיעתה, שרוב הנשים אין מתרצות בכך, הרי שודאי זה סיבה לבטלות הקידושין אם לא ידעה מהמום.

ומניין א"כ למדו העין יצחק והבית הלוי במהר"ם שגם בבעל מוכ"ש יש גם כל דהו? וצ"ל שהם סברו שהעיקר בביאור דברי המהר"ם הוא שמה שמניח את דעת האישה הוא מהיבם המוכ"ש עצמו, ודי בכך שלא לבטל את הקידושין בלא לצרף את העובדה שזו מציאות נדירה שיקרה מצב בו ימות בעלה ולא יהא להם בנים. ואם כך, הרי שגם אם המוכ"ש הוא בעלה ניתן לומר שיש כאן כל דהוא. על זה כותב האג"מ, וז"ל:

"אבל הא א"א לפרש כן בכוונת מהר"מ דהא ודאי הטן דו דהבעל שהוא שלם אף שיש חשש רחוק מאד שימות בלא בנים עדיפא מהטן דו של מוכה שחין ומ"מ סובר דביבם מומר ולהעין יצחק גם ביבם שלא יוכל לא לחלוץ ולא לייבם א"צ חליצה משום שמתבטלין הקידושין אף שאיכא הטן דו דבעלה עדיפא ואיך נימא שיסבור שלא יתבטלו בשביל טן דו דמו"ש הגרועה הא הוא דבר שלא ניתן להאמר כלל ולכן צריך לפרש שרק מצד הצרוף דשני הכל דהו סובר מהר"מ שלא מתבטלין הקידושין כדפי' העין יצחק בסוף וכדמשמע מתשובת מהר"מ שהביא הב"י שאף ברש"י מפרש מהר"מ כן וכן ודאי מפרש בעצמו. וא"כ בבעל מו"ש שליכא אלא חד כ"ד ועוד הגרוע מוכרח שיסבור מהר"מ ג"כ דבטלו הקידושין."

הגר"מ פיינשטין סובר שלא יתכן שמציאות של מוכ"ש, שהיא מאוסה לכל הדעות, הינה מיישבת דעת האישה יותר מאשר בעלה השלם ורק יש חשש שתיפול לפני יבום ולא יודעים היכן היבם. ועל כרחך שאם החשש הנדיר שתיפול לפני יבם ולא יהא ידוע היכן הוא מהווה עילה לביטול הנישואין, כל שכן במציאות בה נישאה לאדם מוכ"ש ולא ידעה, וכעת נודע לה שיש לבטל את הקידושין. וע"כ שהביאור בגמ' למהר"ם הוא שהשילוב בין השניים, שביבם מוכ"ש יש עכ"פ כל דהו עם נדירות מקרה היבום, הוא זה שמניח דעת האישה, משא"כ ביבם מומר ששם זה לא מספיק להניח דעתה של האישה.

לענ"ד ביאורו של העין יצחק והבית הלוי במהר"ם יש בו הכרח מהמרדכי שהבאנו לעיל, וכן מובא בתשובות מהר"ם, שם מדובר על זכיית גט לאישה מיד בעלה מומר והוי חד כל דהוא, ועדיין אנו אומרים לרש"י בבעל מומר לא הוי זכיה. ועל כרחך שלרש"י ניחא ליה ביבם עצמו כשהוא מומר, כמו שבבעל יש ניחא להו ולא הוי זכות לאישה, ואילו למהר"ם ניתן לזכות מיד בעל מומר, דלא הוי כל דהו אף כשמסתכלים ביבם עצמו. ואם כדברי האג"מ לא ניתן להסיק לדיני זכיה בבעל מהא דנפלה לפני יבום, כיון שלרש"י העיקר הוא שישנו כאן בעל שלם והנושא הוא לא המוכ"ש, וכפי שהעיר ר' משה. ומכאן למדו שלמהר"ם שהעיקר הוא ביבם עצמו, ולכן ההשוואה לבעל וזיכוי, למרות שמהמהר"ם לא ניתן להסיק כן, שהרי הוא סובר שבבעל מומר ניתן לזכות גט, ועל כרחך שאף אם נבאר כפי שר' משה ביאר, שצריך את השילוב של תרי כל דהוא כדי שיהיה טן דהו, הרי שבחד כל דהוא אף הוא יודה שלא ניחא לאישה, וא"כ אף בבעלה מומר הוי זכות לאישה וניתן לקבל גט מיד בעלה.

נראה שהאג"מ חש בזה, ומעיר שהמרדכי בגיטין (רמז שמט) כותב שרש"י בתשובה הביא שניתן לזכות גט עבור אשת מומר, והוא היפך תשובת מהר"ם. הרי שלא ניתן להוכיח מהי דעת רש"י בעניין זיכוי גט לאשת מומר, וחוזר הדין של רש"י בביאור הסוגיא. ומכאן שלדעת ר' משה אין הכרח ברש"י מה דעתו באשת מוכ"ש, וכפי שהבאנו לעיל, ורק מהמהר"ם הוכיח, וצ"ב מה יענה על דברינו.

עוד ניתן להקשות, מדברי הרשב"א בחידושיו (מסכת יבמות דף קיח ע"ב) בהא דאיבעי בגמ' על זיכוי גט במקום קטטה, והביאו הב"י (סימן קמ), וז"ל הרשב"א:

"הא דבעא רבא מרב נחמן במזכה גט לאשתו במקום יבם מהו לא איפשיטא וחולצת ולא מתיבמת, ומסתברא דדוקא גבי יבם הוא דאיבעיא להו אבל בבעל אפי' אשת מוכה שחין או שהיתה קטטה בינו לבינה ותובעת היא להתגרש אין חוששין לה כלל אלא או חולצת או מתיבמת מדאיבעי' לי' גבי יבם ולא בעי לה גבי א"א דעלמא בריש פ"ק דגטין, ועוד דהתם בפ"ק דגטין מוכח הכין בהדיא בגמ' דבני מערבא דגרסינן התם גבי מתניתין דחוב הוא לאשה שיוצאה מתחת יד בעלה ר' חייא בר ווא א"ר יוחנן בעי הגע עצמך שהיתה אשתו של מוכה שחין הרי זכות הוא לאשה כו' ומסקנא דלא, ובפרק האומר התקבל נמי גרסינן התם בכל אתר אתמר התקבל כזכה והכא אתמר התקבל כהולך שנייא ההיא שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו התיב ר' שמאי הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה."

דברים הללו צריכים עיון רב על דברי האג"מ שהניח כדבר פשוט שאף לא אחת תרצה להתחתן עם מוכה שחין, עד כדי ביטול המקח בטענת מק"ט, ולפי הרשב"א הרי אין בזה זכות אף בבעל מוכה שחין, ואף יותר מזה, דוקא כדי לא ליפול לפני יבם הסתפקה הגמ', ולפי האג"מ הוא ממש להיפך.

הגר"מ פיינשטיין חש גם בזה, והביא את אשר כתב ליישב העין יצחק (חלק א סימן כד).

 ולפני כן נביא את מה שחידש הנחל יצחק, ומכח זה התקשה בדברי הרשב"א הנ"ל. עיקר חידושו הוא שטב למיטב נאמר רק כלפי המומים הבנוניים, שכלפיהן אין דין כפיה על גט, אולם במומים הגדולים שכופין על זה, כלפי זה לא נאמר הכלל של טב למיטב טן דהו, וז"ל העין יצחק:

"ועדיין העומד לנגדי הוא ממש"כ הרשב"א והנ"י ביבמות ס"פ ט"ו במזכה גט לאשתו אף אשת מוכה שחין שאין חוששין להגט ומתייבמת. וכ"ה בירושלמי פ"ק דגיטין […] הרי דאף במום דכופין להוציא ג"כ אמרו טן דו כו' ולא חששו אף להחמיר ביבום ואמרו מתייבמת משום דהוי ודאי א"א. אך גם מזה לא הוי סתירה לכל מה שכתבתי. משום די"ל דמיירי התם בידעה דהוא מוכה שחין ונתרצית. ואדרבא מהתם מוכח כמו שכתבתי להקל בנ"ד. דהא אמרו שם בלשון המזכה גט אף במוכה שחין או במקום קטטה ותובעת הגט כמבואר שם בנ"י והשו"ע והב"י בסי' ק"ח ס"ה. ומדלא אמרו לרבותא בזה"ל אף במוכה שחין ובמקום קטטה דאפ"ה מתייבמת ואין חוששין להגט כלל. אלא כתבו בל' או דווקא. מזה משמע דאשת מוכה שחין מיירי באין ביניהם קטטה ואין תובעת הגט. וכיון דנתרצה בזה ע"כ לא מקרי זה זכות לגבה. ושייך בזה טב למיתב טן דו כו'. אבל בנ"ד דלא ידעה מן המום דאינו יכול לבעול. ותיכף לאחר הנשואין תבעה ממנו בב"ד לגרשה בכל פעם אך דלא עלתה בידה. ע"כ הדין נותן דכיון דהוי מום דהוא מן הכופין להוציא הדעת נותנת דבכה"ג לא שייך טן דו. והדין הוא דאין להחמיר בזה מן התורה."

הנחל יצחק העמיד דברי הרשב"א באוקימתא שידעה שהוא מוכ"ש ונתרצית, ועל כן אין זה זכות עבורה. לענ"ד יש בזה משום הדוחק.

לענות על מכבר קושיות אלו, לענ"ד יש לגשת לבירור הנקודה העומדת מאחרי המושג "טב למיטב טן דו מלמיתב ארמלו". אין בדעתי כעת לחדש גדר, אלא להשתמש בגדר המופלא שכבר השתמשנו בו בדברים שהבאנו לעיל, וכעת נברר זאת דרך הגדר של טב למיטב. כך היא לשונו של בית הלוי:

"והנראה להסביר עוד יותר […] דהרי אנו רואין בחוש שגם הנשים מקפידות מלהנשא לבעלי מומים הגדולים ובפרט למו"ש, ועוד דהא בדוכתא אחרינא אמרינן בגמרא טעם על הא דניחא להו בכ"ד וכולם מזנות ותולות בבעליהם, והא ודאי דרוב נשים כשירות הן ולא ניחא להו להתקדש לבעל גרוע על סמך שתזנה תחתיו ובודאי דטפי ניחא לה שיהיה לה בעל שלם ולא תצטרך לזנות תחתיו, רק כוונת הגמרא דאשה אפשר ויכול להיות דניחא לה גם בכל דהו וטב למיתב טן דו ויכול להיות דגם במוכה שחין ניחא לה, וכך הוא המשך הסוגיא דמעיקרא פריך דבנפלה לפני מוכה שחין נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ולכאורה קשה הרי האשה לא התנת שום תנאי בעת הקידושין רק דפריך דנאמר אנן דאדעתא דהכי לא קידשה ולכאורה הרי הם דברים שבלב בעלמא ואינם דברים כלל, ואפילו אם היתה מתנה מקודם בתנאי גמור דאם תפול להיבם לא יהיה קידושין לא היה מועיל אם לא שיהיה תנאי כפול וכל הפרטים הנצרכים בדיני תנאי וכ"ש הכא שלא התנתה כלל, וצ"ל דקושי' הגמרא הוא, דהוא אומדנא דמוכח דלא נתקדשה אדעתא דהכי וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתא דהיכא דמוכח טובא גם תנאי אינו צריך, ועל זה שפיר משני כיון דאשה ניחא לה בכל דהו, פי' דאינו אומדנא דמוכח מעצמו כלל ואפשר להיות דניחא לה בכל דהוא ושוב הדרינן לכללא דבעי תנאי גמור ככל משפטי התנאים ובפרט כשלא התנתה כלל דהוא דברים שבלב ומשו"ה מקודשת גמורה בודאי, והא דקאמר התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהוא כדר"ל דאמר טב למיתב טן דו, רק אנן סהדי דקאמר הוא משום דכיון דלא התנתה שאם תפול לפני המו"ש לא תהיה זקוקה לו הא פשיטא דניחא לה וכמו בכל דבר שאדם עושה בלא תנאי דאז אנן סהדי דעשה כן על כל האופנים בלא שום תנאי כיון דליכא אומדנא דמוכח והדברים ברורים ונכונים.

והנה כל זה שייך בדבר אחר שחוץ להקידושין, וכמו בנפלה לפני מוכה שחין דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהוא שלם בלא מום רק נבא לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש אח"כ ולומר דעל זה האופן לא נתרצית, ובכה"ג הביטול הוא בגדר תנאי וצריך בו משפטי התנאים וגם שייך בזה הסברא בדברים שבלב דאינם דברים בלא תנאי מפורש […] אבל דבר דהיה טעות בעצם המעשה וכגון בנתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מו"ש והיא לא ידעה מזה דזה נקרא מקח טעות והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה ה"ה מקח טעות וחוזר, ואפי' אם נאמר דגם במוכה שחין איכא כל דהו מ"מ הרי אין לך מום גדול במקח מזה דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו וחוזרת בה כדין כל מקח טעות, ומשו"ה דקדק רש"י ע"כ דמרוצית להתקדש לזה שהוא שלם על ספק שתהיה זקוקה לאחיו דרק משום דהמום נתחדש באחיו אבל אם היה נודע שיש מום בהבעל היה שפיר מקח טעות, ולא דמי להא דאיתא בכתובות דף ע"ז דהלכה אצל רופא ונתרפאה דאמר שם דבאשה אינה מקודשת ובאיש מקודשת משום הך סברא דטב למיתב טן דן, דהתם הרי בעצמו אינו מום כיון דכבר נתרפאה והרי אם לא התנה הבעל בפירוש רק אם קידשה סתם ונמצא שהיה בה מום ונתרפאה באשה מקודשת (אפי') ורק משום דהתנה עמה מפורש ע"מ שאין בה מום לא מהני מה דנתרפאה דגם בכה"ג איכא קפידא דמאוסה עליו ומש"ה באשה דאינה מקפדת במה דהי' בו מום שנתרפא שוב אינו נכלל בלשון התנאי שהתנתה, אבל דבר דהוא בעצם מום במקח גם בלא תנאי שפיר הוא מקח טעות גם באשה."

ביאר לנו הרב בית הלוי יסוד גדול שדוקא כאשר מדברים על ביטול מקח על יסוד אומדנא, ואופן זה מצוי במום שנתהווה לאחר המקח, רק אינו עומד בתנאי המקח היסודיים לפי דעת הלוקח, בזה כדי לבטל את המקח שנעשה כדין צריכים אומדנא דמוכח שיועיל מדין תנאי מפורש וכאילו התנה, ועל כן אם יש כל דהו הרי זה עצמו כבר מסיר את רמת האומדן הודאית בקביעת המציאות ככזאת שניתן לבטלה. אולם בשאלת ביטול מקח על יסוד מק"ט, הרי ששם המציאות הינה הפוכה, שאף אם נאמר שיש כל דהו מכל מקום אין אדם מוכן להיכנס למקח על יסוד כל דהו, ואם אינו יודע בשעת המקח הרי שאף שיש כל דהו יתבטל המקח, ובמצב כזה לא צריך להגיע לדיני תנאים אלא שחסר בגמירות הדעת לקניין או למעשה הקידושין.

וכשנדייק, אכן לא נמצא ביטוי זה בהקשר של בעל ואישה. ומה שמצינו זאת בגמ' בכתובות (דף עה ע"א) המדובר שכבר אין מום, ובזה ישנו שוני בין איש לאישה בהקשר זה של טב למיטב, וכפי שכתב ביה"ל.

בזה יש ליישב גם את דעת הרשב"א העוסק במקרה שקיבל אדם גט עבור האישה מבעל מוכה שחין, גם בזה כיון שישנם נישואין ודאים וכדי לאפשר לגט זה לחול כבר אצל האדם שקיבל צריך זכיה גמורה, שכן אם יש ספק כבר לא הוי זכיה, ובאופן כזה לא ניתן לזכות ולפעול בגט בצורה ברורה. אךאין מכאן ראיה לשאלה האם יש כל שהו במוכה שחין, שכן גם אם נאמר שיש כל דהו מכל מקום אין האישה מוכנה להיכנס מראש לקניין רק עם כ"ש, בניגוד למצב שכבר יש נישואין או אף קידושין וישנו רצון להפקיעו.

יעויין בשו"ת אג"מ (חלק אהע"ז סימן עט) שכתב על יסוד זה שיסוד נכון הוא.

בזה גם מובן מדוע מאן הב"ח להשתמש בביטוי זה טב למיטב כאשר הוא מדבר על יסוד של ביטול מקח בגין מק"ט.

לעיל הבאנו את דברי הנוב"י והעין יצחק, וכן השואל ומשיב, וכן משמעות הדברים בחזו"א, מהן משמע ששני יסודות הביטול זהים הם בהגדרה, הן מה שקראנו לעיל ביטול על יסוד אומדנא והן ביטול על יסוד מק"ט. פוסקים אלו השוו גדרי הדין בשניהם, ולכן גם סוברים הם שטב למיטב נאמר בתרוייהו. כמו כן מובן מדוע הביאו את דברי התוס' בדף מז שדיבר על מום שנתהווה לאחר מכן – וחידש תוס' יסוד של כניסה לבית הספק וחילקו בין קיבל הנאה או לא, ועל כן לאחר הנישואין הוי שני צדדים ולא ניתן לשנות אלא באומדנא ברורה – ופוסקים אלו שהבאתי סוברים שנידון זה אף צריך להחיל במום שלא היה ידוע לאישה או לבעל ערב הקידושין. על כן אין מנוס מלומר שחלוקים הם באופן עקרוני של הגדרה זו על הבית הלוי, וסוברים כדברי רע"א (תנינא סימן נא), וכבר הבאנו מחלוקת זו לעיל. דעת רע"א שלא ניתן להבין את ביטול מקח על יסוד מק"ט לולי השימוש בתנאים, וכל מה שהתחדש בזה שיש כאן אנן סהדי שרוצה להתנות ורואים אותו כהתנה, ולדעת רע"א לוּ היינו פסוקים שתנאי לא מועיל, הרי שאף לא היה מועיל לבטל מקח בטענת מום, וכן דעת האבני נזר חלק אה"ע סי' רנה. אולם יעויין בגר"ח סטנסיל בעניין חליצה מוטעת שמסיק שלא כדברי רע"א והעלה שאף בדבר שלא חלו בו דיני שליחות ודיני תנאים כגון חליצה מכל מקום יחול דיני מק"ט, ועיין עוד באור שמח פ"י מאישות ה"ב, וכן בחלקת יואב חלק אהע"ז סימן כה.

וע"ע בספר מנחת שלמה להגרש"ז אויערבך בסוף סי' פא שנשאר בצ"ע על סברת הגרע"א.

בזה מובן החזו"א, שעסק בדברי הב"ש הנ"ל שמום שלא ידעה בו האישה דומה למום שלא ידע בו האיש והוי ספק קידושין וכופין לגרש את הבעל בגין מק"ט, וכתב החזו"א שני דברים: האחד, שצריך להגיע לאומדנא דמוכח. השני, שבאישה יהיה הדין שונה כי באישה אמרינן טב למיטב טן דו. לפי דברי בית הלוי שתי הערות אלו לא ניתן לומר בביטול על יסוד מק"ט. הערתו הראשונה של החזו"א לא שייכת לפי בית הלוי, כיון שלשיטתו היסוד של מק"ט מובנה כיסוד בפני עצמו ולא צריך להגיע לתורת תנאים, ואם היה מום במקח שלא היה ידוע ללוקח הרי שביד הלוקח לבטל את המקח באופן מיידי ולא חלה הגמ"ד הנצרכת לקיום המקח מצד הלוקח. ואף לגבי היסוד השני של החלת הכלל של טב למיטב, לדעת החזו"א לא ניתן להתעלם ממציאות זו של טב למיטב אף באופן של ביטול מקח ביסוד מק"ט, וכפי שמצאנו שימוש לזה בגמ' בב"ק שם עוסקת הסוגיא בביטול על יסוד אומדנא, כיון דלחזו"א יסודות אלו זהים בצורת פעולתם, ועל כן ניתן וחייב לראות את טב למיטב כחלק מהשיקולים בקביעת גדר זה של מום כאשר זה במומי האיש. אולם, לדעת בית הלוי כל גדרי טב למיטב שייכים בשימוש באומדנא לביטול מקח על יסוד מום שנתהווה לאחר מכן, ורק בזה שהקידושין ואף הנישואין חלו וכעת ישנו רצון לבטל את חלותם, הרי שטב למיטב מפחית משמעותית עד לכדי ביטול את השימוש באומדנא כיון דיש כל דהו. אך מום שלא היה ידוע לאישה – לדעת בית הלוי, אף כשיש כל דהו, סוף כל סוף גם כל דהו זה סיבה לביטול המקח כיון שרוצה את הדבר השלם, ואין זה מגביר את גמירות הדעת שטרם נוצרה.

יעויין לעיל שהבאנו פוסקים רבים שהסכימו עם חלוקה זו, וסתרו דברי הנוב"י. וכן ראיתי שמביא לחלק באבן שהם בסוף הספר בקונטרס עגונה, הובאו דבריו באוצר הפוסקים (סימן לט סעיף ה ס"ק לב אות כא).

יש להעיר שבדברי החזו"א בחלק אה"ע סי' נו סק"ט ישוב זה קשה לומר שכן דעת החזו"א הינה כדברי הבית הלוי בגדרי מום ולהדיא נקט שלא כדברי רע"א וז"ל :

"ביטול מקח וטענת מומין אינו משום אומדנא דמוכח וחשיב כתנאי, אלא דין הוא בקניינים דבטלים כשיש במקח אונאה גדולה".

ואולי יש לחלק בין סוגי המומים וכפי מה שנכתוב להלן וצ"ע.

אולם, לפי זה יש להבין את דברי המרדכי שהובאו בבית יוסף (אבן העזר סימן קנד אות ה), ופוסק כמותו הרמ"א. וז"ל הב"י:

"כתב המרדכי בפרק המדיר (סי' רא) אף על גב דנכפה לגבי אשה מום הוי (כתובות עז.) אין משם ראיה להחשיבו גבי איש מום דאשה בכל דהו ניחא לה (שם עה.) ואין בידי[נו] לכפות בלא ראיה ברורה וגם לא נכוף אותה להיות עמו כיון שבאה מחמת טענה וכן שמע ראבי"ה מעשה מאביו רבינו יואל הלוי עכ"ל."

מיהו, יעויין בתשובת הרא"ש (כלל מב סי' א) דחולק, וממנו משמע דהוי מום גם באיש וכופין אותו לגרש, עיין שם.

יעויין באור גדול (סימן ה) וכן בשו"ת אבני נזר (אה"ע סימן קעו) שביארו שלא יתכן והמדובר במום שידעה ממנו האישה, שא"כ סברה וקיבלה, וכפי דברי הרמ"ה שנפסקו ברמ"א (סימן קנד סעיף א), ועל כן העמידו שמדובר במומים שטרם ידעה עליהן, וגם בזה אמרינן שלא כופין מכח טב למיטב טן דו.

וא"כ הוא היפך מה שכתבנו לעיל, וכפי ביאורו של בית הלוי. ולענ"ד אין הכרח לביאור זה במרדכי, שכן דבריו נסובים על המשנה בכתובות (עז ע"א), ושם מדובר במומין שנולדו, וע"ז שפיר ניתן לומר שכיון שטב למיטב טן דו, והוי כל דהו, הרי שלא ניתן לכפות. מיהו, בלא ידעה מהן וכעת נודע לה, לא יהני הכלל של טב למיטב לבטל ממנה טענת מק"ט.

עוד נאמר יסוד פשוט וברור, שהכלל של טב למיטב הינו מורה על מציאות מסוימת שקיימת בדעת וברצון האישה, ועל כן ניתן לאומרו אף ביחס לבני הזוג עצמם ולא רק באופן של אומדנא, אולם מידת ההשפעה של כלל זה שונה בהתאם לגדר ההלכתי עליו דנים. באופן של שימוש באומדנא כלל זה מספיק להחליש את האומדנא הנצרכת, לענין אומדנא שלא ע"ד כן נתקדשה וכן לענין האומדנא שיש זיכוי גמור בקבלת גט, ובכך למעשה מבטל לגמרי את הפעלת האומדנא, כך שהקידושין נשארים עומדים בעינם. אולם, יש לכלל השפעה נוספת גם כלפי טענת מק"ט במקום בו לא ידעה על מום זה, וכן לענין האם ניתן לכפות על הבעל גט במום כזה, אבל ביחס לזה, השפעה זו אינה מספקת לבטל כליל את המק"ט, כיון שאף כאשר קיים כל דהו אין אישה חפצה להיכנס למערכת כזו. על כן, מידת ההשפעה של כלל זה לענין זה היא רק ביחס להשאלה האם מום כזה הינו מספיק גדול על מנת שנוכל להגדירו כטעות במקח הגורמת לביטול מקח. נאמר זאת כך: בניגוד לבעל, בו לא נאמר כלל זה, הרי לגביו מסתכלים רק על עצם המום של האשה, ואולם לגבי האישה שוקלים גם את הרצון שלה לא להיות לבד בשיקול של חומרת המום של הבעל.

הגדרה זו לענ"ד עולה אף מדברי בית הלוי עצמו. לעיל הבאנו שתוס' הוכיחו שישנו ביטול קידושין בטענת מק"ט מכח הגמ' בכתובת (דף נז ע"ב) שארוסה אינה אוכלת בתרומה משום סימפון. למעשה, גמ' זו והגמ' בריש יבמות, אלו הגמ' היחידות שמהן ניתן להוכיח שישנו ביטול מקח באישה בטענת מק"ט. עוד נאמר שמהגמ' ביבמות נראה שרק לאחר מיתת הבעל ניתן לדון בביטול מקח ביחס ליבם, וכפי שכבר העיר בתרוה"ד. מקשה בית הלוי מאותה הגמ' עצמה, שם כתוב שבהגיע זמן ולא נישאו למשנה ראשונה היא אוכלת בתרומה כיון שהוא בודק אותה בקרובותיו, ועל כן אין חשש סימפון. אולם, שואל ביה"ל, אם אנו סוברים ששייך מום וביטול מקח אף בבעל, מדוע בהגיע הזמן אוכלת בתרומה ולא חוששים לסימפון בבעל, והרי היא אינה בודקת אותו? מיישב ביה"ל שעדיין ישנו פער בין מומי האישה למומי האיש, דבמומי האישה אפילו מומים קטנים, כפי המומים הפוסלים לכהונה, משליכים על ביטול המקח, כיון שהאיש רגיש למומי האישה. ברם, במומי האיש אין דרכה של האישה להקפיד, ועל כן במומים קטנים לא יהא טענת ביטול מקח, ורק במומים שמצינו שבגינן כופין להוציא, שאז ודאי לנו שהאישה מקפידה על מומים אלו וככל אדם, בזה אומרים מק"ט. על כן מובן מדוע בגמ' חששו רק למומי האישה ולא למומי הבעל, שכן הם לא שכיחים. מוכיח ביה"ל יסוד זה ממה שמצינו בגמ' את הכלל של טב למיטב במקרה של התניה מפורשת שלא יהיו מומים וחלתה ונרפאה, שאז מבטלים את המקח, ואילו אם הוא נרפא אזי כבר לא ניתן לטעון לביטול המקח על אף שהתנתה מפורשות שלא יהיו בו מומים. הנימוק לשוני זה הוא טב למיטב, כיון שהרצון של האישה להיות נשואה מתגבר על זיכרון מום שהיה בו וכעת אינו, בניגוד לבעל שמקפיד על מום זה.

הבחנה זו שכתבנו לענ"ד יש בה כדי ליישב את הגרא"י קוק בתשובת עזרת כהן (סימן מד), שם עוסק הרב בביטול מקח על יסוד מק"ט באין לבעל גבורת אנשים והאישה לא ידעה, ויש שם מצב של עיגונא חמור, ובכל זאת כותב הגרא"י, וז"ל:

"והחשש השלישי הוא משום די"ל אשה בכ"ד ניח"ל, אפילו לצוותא בעלמא, וכי היכי דליפוק עלה שמא דאישות, וכמש"כ רק יקרא שמך עלינו […] ולפעמים יש שאיזה חבה מיוחדת לאיש מיוחד מביאה אותה להתקשר לו בלא טעם, ולא בחינם האריכו חז"ל במשלים שונים בביאור של ט"ל ט"ד, אלא ללמדנו מהם הלכות גדולות עד כמה אשה בכ"ד ניח"ל. וכ"ז היה שייך לדון אפילו כשיתברר שאין לו רפואה כלל, וק"ו שהדבר קשה מאד בנ"ד לברר דבר זה, לא לדידן ולא לה, וכיון דאמרינן דפשוט הוא דמחתא נפשה לספיקא משום ט"ל ט"ד, גם ספק זה דרפואה לא גרע משאר ספיקות, ואנן סהדי דבשעת קדושין גמרא ומקניא נפשה מפני הספק. והשכל נותן כן, דכיון דאשה חפצה להנשא, וספק של מומין נסתרים אי אפשר להמלט ממנו, וע"כ גמרא ומקניא נפשה מפני הספק, שחושבת שיצליח לה שלא תכשל בבעל מום נסתר, ואם יזדמן ותכשל ע"ז אמרינן ט"ל ט"ד ומחליטה להנשא, ומה שעכשיו היא חפצה להפרד ממנו אמרי' דהשתא הדרא בה."

דברי הגרא"י אמורים היו להביא למסקנה המתבקשת שאין לעשות שימוש כלל בגדר זה של ביטול קידושין, וכ"ש נישואין, על יסוד טענת מק"ט, וכפי שאכן נראה שם לאורך כל התשובה. אמנם, סיום דבריו קצת קשה, וכך הוא סיום דבריו:

"ומכל הא דכתיבנא למדנו, שכ"ז שלא נתברר ע"פ רופאים בירור גמור, דל"ל תקנתא כלל ברפואה, א"א לדון בזה משום ביטול קדושין, להוציאה מבעלה בלא גט, רק אם יבורר דאין לו תקנה ברפואה כלל, אז צריכים לברר את הענין יפה אולי ימצא איזה פתח היתר בזה."

ויש לשאול לאן מכוין הגרא"י למצוא פתח היתר לאחר שסתר לכל אורכה של התשובה את טענת מק"ט, ועוד יותר מזה סובר הגרא"י שהקידושין ודאין ואין ספק. עוד נזכיר תשובה נוספת של הגרא"י (סימן סז) שם דן הגרא"י בגדר זה של אדם שגירש ויש לו מקצת סימני שוטה, ויש לדון על גירושין אלו האם מועילים, כדי שלא להשאיר את האישה כרוכה אחריו. תוך כדי הדברים מזכיר הגרא"י, וז"ל:

"והנה יש לנו בזה עוד צירופים להיתר בנ"ד, מאחר שכתב כת"ר שמחלתו היתה עוד לפני הנשואין, ויכול להיות שבמחלה כזאת, המסכנת את חיי שניהם, הוי אומדנא גדולה שהקדושין הם קדושי טעות, ובדברים גדולים המוכיחים מאד יש מקום לומר שלא מחלה כלל אפילו מצד חבת נשואין, והוא גרוע יותר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין, דשם אמרי' בב"ק קי"א דמינח ניח"ל משום טב למיתב טן דו, אבל כשהוא בעצמו מוכה שחין אין כאן טן דו. וכבר כתבו הפוסקים לצדד משו"ה גבי יבם מומר, שהוא גרוע ממוכה שחין, והיינו שעכ"פ לגבי הבעל הו"ל טן דו, אבל בנ"ד י"ל דגריע טובא. אבל מפני שזהו רק צירוף, והעיקר הוא בנוי על היסוד שהדיבורים שדבר בטשטוש אינם בכלל דברי שטות גמורים, וע"ז צריכים אנחנו לדון מתוך הדוגמאות שיואיל כת"ר להעתיק לנו בכיוון היותר אפשרי איך ומה היו."

בתשובה זו נראה לכאורה סותר את כל מה שכתב בתשובה הנזכרת לעיל, שם האריך טובא עד כמה עיקרון של טב למיטב מונע אותנו מלהשתמש בביטול מקח, אולם בתשובה (סימן סז) בוחר להביא זאת כצירוף והלך בדרך שהולך בו ביה"ל מבלי להזכיר דבריו לחלק בין הבעל ליבם. ועל כרחך שיש לחלק בין מציאות שטב למיטב מבטלים לגמרי את טענת מק"ט, וכמו שמצינו במומים שנולדו לאחר מכן או שיתכן ויש להם רפואה, שבמום כזה עוסק הגרא"י קוק בתשובה דלעיל (סימן מד), ובכה"ג אף שהמציאות היא קשה, מכל מקום אם יש פיתרון דומה הדבר למציאות שנתהוותה, כיון שאין זה מום החלטי שניתן לומר בודאות שהוא גורם לביטול מקח. אולם בתשובה (סימן סז) שם עוסק הרב בסימני שטות, שם כותב שזה חמור ממום רגיל ודרכי הרפואה פעמים רבות נסתמו בפני זה, בזה אף אם יש את טענת טב למיטב טן דו אין זה גורם לביטול השימוש בטענת מק"ט, וכפי דברי ביה"ל.

על פי דרכנו יובנו דברי המהרש"ם הנראים תמוהים. כותב המהרש"ם (חלק א סימן יד), וז"ל:

"אך מה שהיה בע"מ [=בעל מום] גדול (קריפעל) ולא הכירתו מקודם, ותיכף שהכירתו ברחה ממנו, הגם דמבואר באס"ז כתובות (ע"ז) בשם תר"י ומאירי בשם חכמי לוניל, שעשו מעשה, בסומא בשתי עיניו מקודם קידושין, והאשה ידעה, ופסקו שא"צ גט כלל והקידושין בטלים. ובא"ז ח"א בשו"ת שבסופו סי' תש"ס וסי' תשס"א, השיב הר"ש דקרוב בעיניו לומר כן ע"ש. אבל לא כל המומין שוים, וגם הרי במומין גלוים ונראים קיי"ל, דחזקה שידע ונתפייס. כמ"ש בא"ע סי' קי"ז ס"ה, וה"נ באשה ולכן גם טעם זה קשה מאוד לצרפו."

וכל הרואה ישתומם שכתב שיש מהראשונים שפוסקים שאף בידעה שהאיש סומא בשני עיניו יכולה לבטל את הקידושין ולצאת בלא גט. זה תמוה מאוד, כדמוכח מלשון הראשונים עצמן שהביא, שם כתבו שבמום כזה גדול כופין על הבעל ליתן גט, וכן פוסק הרא"ש (כתובות פרק ז סימן יח) וכן פוסק הרמ"א (סימן קנד סעיף ד). ועוד, מה ראיה הביא לנידון בו עוסק למקרה שהאישה לא ידעה. ועל כרחך כך כוונתו, וכפי שביאר הראש"ל ביביע אומר (חלק ט סימן לו אות ט) וז"ל:

"ואפשר שנפל טעות סופר בדברי המהרש"ם, וצ"ל: "והאשה לא ידעה", ודן מדברי השטה מקובצת והמאירי, שאם בידעה במומים אלו, או שנולדו לו המומים אחר הנישואין, כופין אותו להוציא, בלא ידעה והיו מומים אלו קודם הקידושין, הקידושין בטלים, דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה. וכן באמת מבואר בתשובת רבינו שמחה שבאור זרוע (סי' תשסא), שאם לא ידעה שהוא סומא מלפני הנישואין, אפילו גט אינה צריכה מן הדין, שקידושי טעות הן, ומה שהשיב לכופו לגרש, הוא לרווחא דמילתא וכו'. ע"ש."

הרי לנו מדברי הראש"ל הגר"ע יוסף שלאחר שנישאה לא ניתן לבטל את הקידושין ואפילו במומים גדולים, שהרי העלה רק אופן של כפיה לאחר הנישואין ואמנם ניתן להוכיח ממציאות זו שאם מצינו שכופין אחרי הקידושין הרי שנלמד מזה שהוי מום גדול, ועל כן באופן שלא ידעה ניתן לבטל בטענת מק"ט, וע"ז הביא המהרש"ם לנידון דידיה את דברי האור זרוע.

נעיר, שלמעשה רבינו שמחה הביא סברא זו רק כצירוף לזה שניתן לכפות ולא שאכן ניתן לעשות שימוש בביטול מקח, עוד נעיר שהאור זרוע לא הסכים עימו בסברא זו, ורק כתב שניתן לכפות, ואכן כך נפסק ברמ"א כאמור. נמצא לפי"ז, שלמעשה אף בטענת מק"ט ביחס למומי האיש בלא ידעה כדי לוותר על גט, לא מצינו באופן מפורש בגמ' ובראשונים.

לסיכום פרק זה נאמר, שדווקא דברי הבית הלוי והפוסקים הרבים שתומכים בדבריו הם אלו המקילים וסוברים שלא שייך לערב את השיקול של טב למיטב במק"ט, וכמו כן לדעת הביה"ל לא צריך להגיע לאומדנא דמוכח על מנת לבטל את המקח אף במומים שהתגלו אצל הבעל. ועדיין, דעת ביה"ל שכדי שזה יקרה מצד מומי האיש צריך מום גדול וקיצוני שכופין עבורו, וכן לא ניתן לוותר על גט לאישה מדרבנן או מספק, וכפי שמצאנו במומי האישה.

ואולם, אלו החולקים יחמירו גם מצד ביטול מקח ויצריכו אומדנא גדולה, וכן יערבו את השיקול של טב למיטב אף בלא ידעה, ולדידם בטלה טענת ביטול מקח במומי האיש אף בלא ידעה.

אמנם יש להעיר מדברי העין יצחק, שאף הוא שייך לאלו שלא למדו כפי ביה"ל וסוברים דשני גדרי ביטול המקח זהים הם, יעויי"ש, ומכל מקום בגדר זה של טב למיטב כתב לחדש שאם המום הוא מסוג אלו הכופין בגינן להתגרש, אז לא אומרים טב למיטב טן דו. רוצה לומר, שבמום גדול כזה יש אומדנא מוכחת שאף אישה לא תירצה להינשא לו. אמנם גם הוא מצדד שיתכן וצריך גט מדרבנן, וכפי מה שהביא מדברי הריצב"א שבאין לו גבורת אנשים כופין את הבעל לתת גט, ואף שיתכן והיה מום לפני הקידושין.

עוד הראנו שיש מחלוקת יסודית בין הראשונים האם כלל ניתן להשוות בין מומי האיש למומי אישה בישום הכפייה, וכפי המבואר בב"ח ובחזו"א וביתר שאת בבית מאיר.

לעיל הבאנו את הוכחת העין יצחק ליסוד זה שבמום גדול שכופין לא שייך טב למיטב, ולכן ניתן לבטל את הקידושין בטענת מק"ט, ולמד כן מדברי הריצב"א בתוס' יבמות (דף סה ע"ב), שם כתב לכפות גט על אדם שאין לו גבורת אנשים, ואם היה ספק מצד "טב למיטב" לא יכולנו לכפות גט. הקשה העין יצחק, אם יש כאן ודאות על חוסר רצונה של האישה עד כדי כפיה, מדוע צריך ליתן גט? כתב העין יצחק שני ישובים לזה. הראשון, שמדובר שנולד לו המום רק לאחר מכן, והשני, שהגט אף כאן הוא מרבנן.

לגבי הוכחתו ממה שמצינו שניתן לכפות כראיה על טן דו, לענ"ד ניתן לדחות, שכן לעיל הבאנו שיש הבדל גדול בין כפיית גט לביטול מקח. עוד יש להקשות, והוא אחר מה שהבאנו לעיל ותלינו בדעת העין היצחק שסובר כדברי רע"א, ואין לחלק בין שני סוגי ביטול המקח ובשניהם צריך להגיע לתורת תנאים, א"כ מה לי מום שהיה בו לפני ולא ידעה ומה לי אם נולד לאחר מכן שנכנסה לבית הספק, והרי הוי אומדנא דמוכח שלא על דעת כן נכנסה? ואם היינו סוברים כביה"ל, הרי מובן היטב, שכן בלא ידעה לפני כן הרי הוי דין של ביטול מק"ט מבלי להיכנס לדיני התנאים, ברם בנולדו במומים לאחר מכן כעת צריך אומדנא דמוכח על מנת לבטל. ואכן, האג"מ שמסכים עם הגדרת בית הלוי, יותר מצדד בישוב זה וכפי שנכתוב להלן, ואולם לדרך העין יצחק צ"ע.

על כרחינו יש לומר שאין זו אומדנא דמוכח ושמכחה ניתן לבטל את הקידושין, וגם הלומדים כדעת רע"א יאמרו שקיים חילוק בין נולד לאחר מכן ובין לא ידעו לפני, שבלא ידעה לפני ניתן לבטל מכח אומדנא, ברם לא צריך להגיע לאומדנא דמוכח. אולם עדיין יקשה, שכן אם כופין מכח זה, מדוע לא ניתן לבטל מקח מכח זה? גם בזה צריך לחלק בין כפיה לגט שנובעת ממצבה של האישה כעת לבין ביטול קידושין, שם אנו משערים מה היה דעתה של האישה לפני כן ביחס למום זה, וכפי החילוק שהבאנו לעיל. ועדיין קשה, שאם כבר מצינו חילוק בין כפיה לגט ובין ביטול מקח, הרי שחוזרת הקושיא איך ניתן להוכיח מכאן על ביטול מקח.

יעויין באג"מ שכתב שברור שלא ניתן ליישב כפי תירוצו השני של העין יצחק שהגט הינו מספק, וכפי שמצאנו במומי האישה, שכן א"כ מדוע יש לאישה כתובה? ולא ניתן לומר שהגט מדרבנן וחכמים תיקנו לאישה כתובה, שכן כאן הגט הוא מספק, וכמו שמצינו במומי האישה שצריך גט ומכל מקום כתובה אין לה, א"כ הוא הדין כאן?

גם זה לענ"ד יש ליישב, שיתכן ויש לה כתובה מתקנה כיון שהבעל לא הודיע לה על מצבו אף שידע, וקנסו אותו בכתובה כדי שלא יהא חוטא נשכר, יעויין בנוב"י (תנינא סימן פ).

ועוד קשה לי, שלמעיין בתוס' ביבמות משמע שכלל לא הייתה ביאה שם, ועל כרחך הוי מום לפני כן והאישה טוענת שאינה רוצה אותו, הרי על כרחך לא ידעה, ויש ליישב.

נשאל האג"מ (חלק א סימן עט) אודות איש שאין לו גבורת אנשים והיה זה מקודם הקידושין ואין לו תקנה להתרפא והבעל לא רצה לגרשה וברח.

לאחר שכתב שלא שייך טב למיטב ביחס לקידושי טעות עם בעל מום כשלא ידעה ממום זה, והבאנו דבריו לעיל, כתב שהנקודה המרכזית שיש לשים על ליבנו הוא החשש מפני הדעות שצריך לתת גט מדרבנן או מספק דאורייתא במומי האישה, וא"כ אף במומי הבעל. על זה סובר האג"מ שיש וניתן לחלק בין מום קטן ובין מום גדול, שכן במום קטן כפי המומים הפוסלים בכהנים, שם אכן נצריך גט מדרבנן או מספק דאורייתא. אולם במום גדול, לא שייך להגדיר הסכמה של האיש או אישה להיכנס למקח עם מום גדול מספק, כיון שאין ספק שלא היו מסכימים להיכנס לזה אם היו יודעים על מום זה, ובהעדר טב למיטב טן דו הרי שאף מומי האיש מבטלים לגמרי את המקח, ואף מספק לא נצריך גט כאמור, מפני שאין ספק. הוא הוכיח עיקרון זה מתוס' והרא"ש בריש יבמות, שם כתבו שבאיילונית לא צריך לתת גט ואף מדרבנן. מיד ניגש האג"מ לשיטת ר"ת איך שהיא מופיעה בנמוק"י, שם מבואר שאף באיילונית שהוי מום גדול לכל הדעות יש להצריך גט מדרבנן.

לפני שניווכח איך האג"מ מיישב את שיטת הנמוק"י, נעיר על הנחות היסוד הטמונות בדברי האג"מ. ראשית, ההשוואה הכמעט מתחייבת שעושה האג"מ בין מומי האיש למומי האישה אינה הכרחית, וכאמור לעיל שנויה במחלוקת גדולה בין הראשונים ואף בין האחרונים. שנית, מניח האג"מ שאם מצינו שבאיילונית ישנו ביטול מקח ולא הצרכנו אף גט, הרי כך הוא אף במומים גדולים של האיש כגון אין גבורת אנשים (סימן עט) או בעל שוטה (סימן פ) או במומים גדולים אחרים. אף בזה קשה לנו, שכאמור הראנו שמהגמ' בריש יבמות מוכח כן רק ביחס לאיילונית, ובתוס' והרא"ש נראה שלא הרחיבו למומים אחרים, ולא קיבלו את החלוקה בין מומים קטנים וגדולים וכפי שחילקו התוס' רי"ד והמהרי"ט בכתובות. בשיטמ"ק כתב להדיא שתוס' – שלא כתבו ליישב את קושייתם הראשונה בכתובות מסימפון כפי שהרי"ד חילק, על כרחך שהם חולקין על הגדרה זו, וא"כ מניין לאג"מ להרחיב הגדרה זו של תוס' אף למקומות אחרים? אולם בזה ייתכן דס"ל דחוסר כוח גברא בבעל דומה לאיילונית באשה, שכן נוגע לעיקר מטרת הנישואין. עוד נעיר, שפרט לשיטת תוס' מצינו ששיטת הרמב"ם אינה כן, ויש שלמדו ברמב"ם שקידושי איילונית קידושין גמורים אף בלא ידע, וכך דעת הבית יוסף ברמב"ם וכן הביא בשו"ע (סימן מד) לפסוק בדעה ראשונה בסתם, והרחבנו לעיל בדעת הראשונים בקידושי איילונית, יעויי"ש. עוד נוסיף לומר, שכבר הראנו שיטת תרוה"ד (סימן רכג), שדברי תוס' על ביטול מקח באיילונית הינם רק ביחס לפטור את האישה מיבום וחליצה דהוי איסור לאו, ולא ביחס לפטור מאיסור אשת איש שיש בו כרת, יעויין בנוב"י (סימן נד) שחלק מהערתינו מנע ממנו לבטל קידושין בטענת מק"ט.

לאחר שהביא האג"מ את שיטת ר"ת כפי שהיא מובאת בנמוק"י, שם נראה שאף באיילונית צריך גט מדרבנן, כתב האג"מ חידוש גדול לדינא. הוא ביאר שישנה צד שדווקא במומים של האישה קשה יותר לבטל מקח על יסוד מק"ט כיון שביד הבעל היכולת לגרש את האישה, ולכן הבעל יכול לחיות עם מציאות כזו ולהשלים עם הקידושין מאחר ויכול לגרש. ולפי"ז, במומי הבעל כאשר הם מומים גדולים והאישה לא ידעה אודותם, יודו כל הראשונים שלא צריך גט אף מדרבנן.

לפני שנתייחס לסברא זו, נעיר שסברא זו כבר החלה במעלה הקודש אצל הנוב"י (מהדורא תניינא אבן העזר סימן פ), אולם ראה בזה הנוב"י חידוש גדול ונראה שלא קיבלה להלכה, וז"ל:

"והנה יש מקום לומר דבאיש להכי לא אמרינן אדעתא דהכי לא קידש משום דאין לו כל כך הפסד בזה שהרי בידו לגרש כשירצה וכן יש בידו לישא עוד אחרת משא"כ אשה שאין בידה להתגרש ואין בידה להנשא עוד לאחר שפיר אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה והגם בנדון דידן אין בזה נפקותא שכבר כתבתי שכיון שהחזיק עצמו ביהודי מסתמא אותו שעה כשר היה ולכ"ע אמרינן שמא חזר בתשובה מ"מ נ"מ במקום אחר. ומ"מ אומר אני ח"ו להקל בזה ואין רצוני להאריך בדברי פלפול של מעלתו כי אריכות הפלפול בזה הוא היזק רב וכאשר כתבתי בחיבורי נ"ב שם. וסיומא דפסקא שאשה זו אשת איש היא וכל זמן שלא תשיג גט מהמומר תשב עגונה, והיה זה שלום. דברי הד"ש."

וכן ראיתי בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז) שהביא דברי הנוב"י ותמה על סברא זו, שכן בגמ' בכתובות (עה ע"א) כתוב להיפך, דאף שאיש אינו מתרצה במומי האישה האישה ניחא ליה בכל דהו, ומכח זה דחה דבריו.

וכן ראיתי שהביא בשו"ת אחיעזר (חלק א אבן העזר סימן י) סברת הנוב"י ודחה אותה, וז"ל:

"ולכאורה יש לומר עפ"י מה שכתב הנוב"י דלהכי לא אמרינן בחייבי לאוין שלא הכיר בה אדעתא דהכי לא קדשה משום שאין לו כל כך הפסד משום שבידו לגרשה וכן יש בידו לישא עוד אחרת מה שאין כן אשה שאין בידה להתגרש יעו"ש, ולפי"ז בתר חרם דר"ג שאין בידו לגרשה בעל כרחה ממילא יש לומר דאדעתא דהכי לא קדשה, אולם אין לבנות יסוד על דברי הנוב"י הנ"ל שהרי יבמה לשוק שנתקדשה בשוגג שהצריכה ר"ת [בתוס' בכתובות צב ע"ב ד"ה נותן – א.ה.] גט אף על פי שהטעות היתה גם אצל האשה שגם היא לא ידעה וכסבורה היתה שאינה צריכה חליצה ואין בידה להתגרש ולא אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה אלמא דאין חילוק בין אשה לאיש."

אולם, בדברי האחיעזר יש לתמוה, מאחר והוא עצמו הביא סברא זו של הנוב"י וקיבלה, יעויי"ש (סימן כז אות ד).

וכן ראיתי שהעיר על הנוב"י בשו"ת דבר יהושע (חלק ג סימן כ) שסברא זו ניתן לאומרה רק בגדרו הראשון של ביטול הקידושין, ואולם ביסוד ביטול המקח בטענת מק"ט לא ניתן להשתמש בסברא זו. דבריו צריכים ביאור, אולי י"ל בכוונתו, שלענין אומדנא על העתיד, האם אדעתא דהכי היה מוכן להתקדש שפיר יש להתייחס לכלים העומדים לו בעתיד, אך ביחס לשלמות המקח האם הוא תקין או פגום, אין להתייחס לאפשרויות להיפטר באופן אחר. מכל מקום אף הוא דחה סברא זו.

מעבר לקושי בסברא זו שלא מצינו לה מקור קדמון, הרי שלכל היותר ניתן להוסיף סברא זו לאומדן הדעת לביטול המקח ולהגדיר את המום ככזה שהוא חמור יותר, ברם לא הביא האג"מ הוכחה ניצחת שבמציאות כזו מבטלת כליל את הקידושין ואף גט מדרבנן לא צריך. כמו כן, כאמור לעיל, אנו סברנו שיש באישה סברא מקבילה המנגדת, "טב למיטב טו דו", וא"כ מאן רקיע ומאן מפיס להכריע באומדנים אלו מה גדול יותר, ואף אם נגדיר זאת כספק מכל מקום מספק יצריכו גט. עוד הבאנו לעיל שהכפיה בגט הינה יותר ברורה בהלכה מאשר להפקיע את הקידושין וליתר את הגט ודרך זו היא המופיעה בהקשר של מומי האיש, וא"כ עצם היכולת של האישה לכפות את הבעל ליתן גט משמיטה לסברא זו את הקרקע עליה היא מתיישבת.

שוב ראיתי שבספר מנחת אברהם (חלק ב סימן י) להגר"א שפירא וכן הוא בפד"ר (חלק טו עמוד 8) שאף שביסס את פסק דינו שם לקולא והסכים חלקית עם סברא זו, מכל מקום התנגד לה כפי שהיא מובאת באג"מ, וז"ל:

"ונראה פשוט דזה ודאי דלא ייתכן כלל שאשה תהא משועבדת לחיות עם מוכ"ש, והוא חוב גמור, ובודאי דלא ניחא לה כלל בזה, והדבר לא ניתן להבין והוא נגד השכל, ומשו"ז תנן במתניתין דכופין לגרש. אכן אחרי שכבר למדנו מהמשנה דאין האשה משועבדת בע"כ ורשאית לכוף אותו לגרש שוב אין הכרח דאפילו לזמן קצר אין זה ניחא לאשה שיש לה בעל מוכ"ש, דרק אם תהא קשורה אליו תמיד בע"כ בזה לא ניחא לה כלל, אבל שתהא קשורה אליו רק לזמן שהיא תרצה בו וכשלא תרצה בו תכריחו לגרשה זה ניחא לה, ואף שאסור בתשמיש מ"מ ניחא לה משום טן דו עד שתמצא אחר. ולהכי אמרו בב"ק דניחא לה בכ"ד, דהרי להפטר ממנו תוכל תמיד. וכן בירוש' גיטין שרוצה לזכות לה גט שלא בפניה, שפיר י"ל דעכשיו ברגע זה אי"ז הכרח ותועלת לה שתתגרש מיד. אבל אלמלי היה אפשרות בידה לכופו לגרש, בודאי שזה לא ניחא לה כלל. וזהו שתנן דכופין לגרש. ונמצא דחד תלי באידך דאם לא היה ניתן לכפיה על הגט בודאי היו הקידושין קידושי טעות, אבל כיון שניתן לכפיה והבעיא היא רק על שעה זו דוקא שייך לומר טן דו."

נמצא דבמום קשה המונעו גם מגירושין כגון שוטה תמיד ותדיר, אשה לא ניחא לה, ואין זה כל דהוא כלל לכו"ע.

הרי שחידש שישנה השפעה של היכולת לנתק את הקשר להגדרת המום כמום גדול, נוסף להיותו גדול מאוד שלא ניתן לחיות עימו והתנאים אכן מצדיקים כפיה. אמנם, שלא כאג"מ, בוחר הגר"א שפירא באפשרות של כפיה בגט אלא אם כן מום זה מונע ממנה אפילו לכפותו כגון שוטה, בזה ניתן להתייחס למום זה כמום המבטל את המקח. זו סברא גדולה, שכן אם לא נאמר כך, הרי שהאישה בלא ידיעתה נכנסה למערכת זוגית כפייתית ומבלי היכולת להינתק ממנה עם אדם שיש לו מום חריף מאוד.

להלן נזכיר עוד שאף אחר הסברא המסייגת הזו, היה לקשה לגר"א שפירא להקל, וביקש מהרב פראנק שיצטרף עימו.

האג"מ הביא ראיה לחילוק זה מדברי רש"י, וז"ל:

"ולרש"י הא מוכרחין לחלק כן דהא סובר דאי לאו מטעם דניחא לה בבעלה השלם ליכנס בספק היו מתבטלין הקידושין בנפלה לפני יבם מו"ש [=מוכה שחין] וא"כ בבעל מו"ש מתבטלין כדלעיל אף שסובר דאיילונית צריכה גט מדאורייתא בכנסה בודאי או מספק ובע"כ הוא משום דבמומין גדולים שבאיש שמפסדת טובא אין לחוש כלל שתתרצה כדבארתי."

ראה בפירושי איברא (סימן א אות מב) שכתב לדחות את ההוכחה מדברי רש"י. תורף דבריו הוא שמרש"י בב"ק לא ניתן להוכיח יסוד זה, מאחר ודברי רש"י נסובים על הגמ' בב"ק שם עוסקת הגמ' בנפילה לפני יבם, ושם מבואר שישנה אומדנא שהאישה נוח לה להתקדש לאדם שלם ולהיכנס לספק שתיפול לפני יבם מוכ"ש. אך לא ניתן לדייק מזה שבבעל עצמו אם ימצאו בו מומין שלא תהא מקודשת, כיון דרש"י לא נחת לזה, אלא מכללא שדיבר על היבם גופא. בודאי כן הוא לפי ביאורו של האג"מ שכתב שמרש"י עצמו אין ראיה לבעל מוכ"ש דאין כל דהו, אלא רש"י כתב רק כל דהו מצד הבעל השלם ולא הוסיף כי בזה סגי, יעויין לעיל הבאנו דבריו, וכמו כן יעויין מעיל צדקה (סימן א-ד) שמבאר סוגיא זו.

הארכנו בניתוח יסוד זה של ביטול הקידושין בטענת מק"ט, כעת ניבחן את דעות הפוסקים בנידון זה.

דעת הרב שבות יעקב (חלק א סימן קא), הרב אליהו הענקין (איברא סימן א), והרב יריעות שלמה (ח"א סימן ח), הובא באוצר הפוסקים (סימן לט) – דעת שלושתם שאין מציאות כזאת כלל בפסיקה של ביטול קידושין על יסוד מק"ט בנוגע למומי האיש, ואף לא כצירוף לפסיקה. וכתבו שכל מה שמצינו בראשונים הוא רק במומי האישה, וכפי שהבאנו לעיל, אך במומי האיש אין שום מקור קדמון התומך בתפיסה זו שיש ביטול הקידושין. הטעם לזה הוא מפני שבאישה עומד היסוד של "טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו", ועל כן לא ניתן בשום אופן להקל בטענה זו וליתר את הגט. לענ"ד, לתפיסה זו יש לצרף את הבית מאיר, הב"ח, ואף את דברי החזו"א שהוזכרו לעיל, וראה בתשובת הר"ח בערלין, הובאה באבן שהם (סימן נו), שכתב שאף באומדנא גדולה קשה מאוד להפקיע קידושין, ונראה שהתנגד לזה וכפי הפוסקים הנ"ל.

עוד נעיר שמעיון בדברי הרב הענקין בספרו פירושי איברא נראה שהוא סובר מפורשות שגם ביטול קידושין על יסוד טענת מק"ט זקוקה היא להלכות תנאים, ועל כן לשיטתו אין בנמצא אומדנא כזו מצד האישה, ועל כן נמנע ממנה היכולת לטעון לביטול הקידושין בטענה של מק"ט.

בהקשר זה נביא אף את פסיקתו של הרב חלקת יעקב בתשובה (ח"ג סימן קיד), שם עסק בגבר שהשתמד קודם לחתונה ואינה יכולה להתגרש ממנו מאחר ונכנס לכלא לשנים רבות ואין תקווה לקבל ממנו גט, ורב אחד הציע להפקיע את הקידושין בטענת מק"ט. דחה את זה הרב ברייש ונטה לסברת האוסרים, ומסיק שבמומי האיש אף במומים גדולים יש להצריך גט לכל הפחות מספק, וכתב שכל היתרו של המהר"ם לפטור יבום ביבם מומר הוא רק בחליצה הקלה ולא באיסור אשת איש, ואף במקום עיגון גדול מאוד סירב להקל, עיי"ש.

כמו כן יעויין בשו"ת בית אב"י להרב יצחק איזייק ליבס (חלק ג סימן קלה) שם עוסק הרב שמקום שהבעל אינו רוצה לגרש את אשתו וטוענת האישה כלפיו שאין לו גבורת אנשים, ולדברי הרופאים היא עדיין בבתוליה. שם דן באורך במה שכתבנו בהרחבה שבמומי הבעל הפיתרון היחידי שמצאה המשנה הוא כפיית גט, ולא העלתה מציאות של מק"ט. לאחר מכן מביא את תשובת הבאר יצחק (סימן ג), שם פסל שימוש של מק"ט, והביא ראיה לתשב"ץ שנטה לפסול שימוש בטענת מק"ט במומי האיש[3], וכן מביא את השבות יעקב שהבאנו. הוא מסיים: חזינן דכל גדולי האחרונים לא מלאו לבם להקל בלא גט ולכן בנידון כת"ר איני רואה שום מקום לביטול הקידושין.

יש לתמוה על הרב ליבס שחי בארה"ב וכיהן כראב"ד באיגוד רבני ארה"ב שלא התייחס לפיסקותיו של האג"מ בעניין זה, ונראה שלא שמיע ליה היינו לא סבירא ליה.

הבאנו לעיל את דעת הגרא"י קוק זצ"ל, שם עוסקת התשובה באדם שאין לו גבורת אנשים, וכותב הרב שקודם לכל בקביעת מום כזה יש לבחון היטב האם אין תרופה למכה זו, ובפרט שמדובר בדבר שמשתנה ע"י הרפואה. עוד מוסיף לכתוב שהרבה מהפעמים אישה מוכנה להיכנס לספק זה של נישואין אף במקום בו נעדרה מהבעל גבורת אנשים משום טב למיטב או חיבת הנישואין עצמן ומחויבות הבעל לפרנסה. מכל מקום, נראה שאינו שולל לגמרי שימוש בדרך כלשהיא במקח טעות. אמנם, מצורת התשובה ניכר שנטיית הרב לחומרא, אבל יש ובתורת צירוף כאשר כל השיקולים באו בחשבון, ניתן להחשיב זאת כספק להצטרף.

עוד יעויין בשו"ת דבר אליהו לרב קלצין (סימן מח) שם עוסק הרב באישה הזקוקה ליבום אך יבמה נעלם וכעת היא עגונה, ולדברי הרופאים אין לבעלה שנפטר גבורת אנשים ואף היא ציינה זאת. שם עוסק הרב בבירור דיני סריס ומנסה למצוא מזור בדינים אלו, ורק בסיום התשובה דן הרב כצירוף בדין מק"ט, והכרעתו לדינא היא מאחר ומדובר בספק סריס, ומאחר ומדובר בחליצה ולא בהיתר א"א, הרי זה ספק מדרבנן, ובכה"ג יש לצדד לקולא, וסיכם שהדבר צריך הכרע. הרי שאף הוא לא היה פשוט לו הדבר להיתר אלא רק בצירופים, וכמו כן בנידון זה של יבמה שהוא נידון קל יותר מהיתר א"א.

[נבהיר בזה לנידו"ד, שאם כי איסור גרושה לכהן הוא גם כן איסור לאו, מכיון שבעת סידור הגט היה מדובר באיסור כרת של אשת איש ויש להחמיר להצריך גט, לא גרע מעתה מריח הגט אשר אוסר לכהונה, כמבואר בשו"ע (אה"ע סימן ו סעיף א).] 

עוד הבאנו בדברינו לעיל באריכות רבה דעת הגאון ר' יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (סימן כד) שיש וניתן לצרף טענה זו בצירוף ספיקות נוספים ובעיגון גדול. אמנם הוא דיבר על פטור מחליצה ולא כלפי איסור א"א, ברם נראה מדבריו שבצירוף ספיקות נוספים יש וניתן לצרף טענה זו של ביטול מקח גם בא"א, וכך משמע גם בשו"ת אחיעזר (סימן כז).

נביא את עמדת פוסקי זמנינו. מצאנו תשובת הרב אלישיב לרבני לונדון משנת תשמ"ז, הובא בישורון (כרך יט עמודים תקיח-תקכ), שם עוסקת התשובה באיש שאין לו גבורת אנשים, וציין לעמדתו של העין יצחק שהתיר רק ביבמה ובצירוף ג' ספיקות, מכל מקום אף הוא צירף כמה שיקולים ומסיק שלעניין היתר ממזר, בו נאמר שספק ממזר מותר מה"ת, ואין מרפא לעניינו, ורק בצירופים נוספים ניתן להוסיף זאת כצירוף. מוכח מדבריו שבאיסור א"א לא הסכים כלל להקל, וכל דבריו שם נסובים רק על היתר ממזר לבוא בקהל.

עוד יש בדברי הגרי"ש אלישיב נידונים של מק"ט יעויין בקובץ תשובות חלק ה סימן רז וכן בקובץ תשובות חלק ב סימן קג ובפד"ר ח"ה עמוד 193, ונידון דומה בקובץ תשובות חלק ד סימנים קסד- קסה, וכן בחלק ב סימן קד ובפד"ר ח"ד עמוד 197, וכן בקובץ תשובות חלק ב סימן עו ובפד"ר ח"ד עמוד 216. ובכל הנידונים הללו אינו דן בביטול הקידושין אלא רק בפטור מכתובה או בכפיית גט עיי"ש.

לענ"ד כך היא אף עמדתו של הגר"ע יוסף. מספר תשובות יש לרב ביביע אומר (אה"ע חלק ז סימן ז; בחלק ד סימן יג; בחלק ח סימן ג; חלק ט סימן לח; ועיין עוד חלק יא סימן יא). בנידונים רבים מתשובות אלו שהזכרנו הנידון הוא ממזרות, ושם, כאמור בדברי הרב אלישיב, יש מקום להביא בחשבון אף סיבה זו כצירוף לקולא. וכן ראיתי למנחת יצחק (ח"ט סימן נ) שהתנגד מאוד לצירוף זה של מק"ט, מכל מקום כצירוף לממזרות בלבד הביא שיש לצרף נידון זה של מק"ט. בזה אף הביא לראיה מתשובותיו הרבות של האג"מ. אמנם, בניגוד לאג"מ שלא היה צריך לצרף אלא הביא זאת כפסיקה העומדת בפני עצמה בעיגון חמור ובמום קיצוני, מכל מקום אין דעתו של הגר"ע יוסף שלמה עם זה אלא כצירוף. ומצאתי שכתב כן מפורשות (חלק ט סימן לז), וז"ל:

"והנה גם אני בעניי הבאתי סמך לפקפק במעשה הקידושין בנ"ד, עפ"ד מהר"ם פיינשטיין, ועוד, אך לא מלאני לבי לסמוך על זה לבד להתירה בלא חליצה, שאפשר שלא יצאנו מידי ספק באומדנא זו. ועל כן צירפתי סברת המתירים בזיקת יבם מומר, שיהיו שני ספיקות להקל, ולהתיר מטעם ספק ספיקא. כי ראוי לנו לברוח מספק תורה, ולהתיר רק ע"פ ס"ס. וכמו שביארתי בתשובתי (באות ט). ואיך שיהיה הדבר יצא להיתר."

עוד נעיר, שבלא צירוף לא מצאתי אף מקום אחד שהקל. כמו כן, באף תשובה, למרות הצירוף, לא הוי היתר א"א מבלי להצריך גט (למעט מאחרוני זמנינו שנזכיר להלן). שוב ראיתי שבדרך זו שהלכנו כבר דרך בה בספר משנת יעקב (הל' אישות פרק טו הל' טו), עיי"ש.

עוד הבאנו לעיל דעת הגר"א שפירא זצ"ל שהיקל רק בצירוף העובדה שאין לאישה יכולת לגרש, וזה עצמו חלק מהמום, בכה"ג תמכנו בתפיסה זו כיון שבזה לא ניתן כלל הפיתרון של כפיית גט, וכפי שמצינו במומי האיש ובמום כזה שלא נודע לאישה טרם כניסתה לחופה, הרי שבזה אכן יש להקל. נראה מדבריו שרק באופן כזה הסכים להקל, וגם בזה סיים כך:

"אמנם הנידון חמור מאד – איסור דאשת איש, ולא מצאנו כמעט בספרי הפוסקים שידונו על ביטול קידושין כה"ג. ובספר בית אב להגרא"א יודלביץ שהקיל בזה. והביא שם הוראה כזו מדודו הגאון מקוברין בעל ניר על הירושלמי. וכמדומה שכונתו על העיגונה מעיר דווין שגדולי הדור שעבר, דנו בה בספריהם, והביאו שם את דברי הגאון הנ"ל שדן להתירה משום ביטול קידושין שהיה נכפה לפני הנישואין. והנה שלשת הגאונים הגדולים הגרי"א מקובנה והגי"ר ממינסק והגרצ"ה מבריסק דחו את דבריו והחליטו שאין להזדקק משום כך לבטל הנישואין (עיין בעין יצחק כ"ג ובאור גדול י"א ובברכת רצה נ"ז), והדבר יצא שם לקולא מצד אחר שהיתה שאלה של הכרת יבם שמת עיין שם. אמנם שם היתה הבעיא של מום דנכפה והיתה גם בעיא של מום שבגלוי ונידון מום דידן חמור הרבה יותר ממום זה כמובן מאליו וכנ"ל. (ועיין בעין יצחק בתשובה כ"ד שנטה להקל במום דחוסר כח גברא) ומחמת הנימוקים דלעיל יש לצדד להתירה כנ"ל. אמנם מפני חומר הענין לא תנתן החלטה להתיר את האשה אלא בתנאי שיסכים הגאון רצ"פ פרנק שליט"א אב"ד דירושלם בהיתרא של האשה הנז' אם מטעמים דלעיל או מטעמים אחרים."

עוד נזכיר, וכפי שהבאנו לאורך כל דברינו, דעת האג"מ הינה שאף להפקיע מאיסור יש להשתמש בטענת מק"ט, אולם לדידו צריך ג' תנאים: הראשון, עיגון גדול. השני, שהוא מום גדול שאין ספק לגביו שכל אישה באשר היא לא תתרצה לכזה מום שאינו ניתן לריפוי. והשלישי, שמיד עם התגלה המום האישה גילתה דעתה שאינה חפיצה בזה.

לפסיקה זו לענ"ד יש לצרף את השרידי אש (ח"א סימן צ וסימן קפח) וכמו כן את הרב פראנק בספרו הר צבי (אבה"ע סימנים צט, קפ, וקפא) שאף הם ביססו קולא רק על יסוד מק"ט, ובתנאים אלו שציינתי.

לענ"ד, בנושא זה החמור קשה יהיה לסמוך על פסיקה זו, וכמו שהבאתי באריכות לעיל. שוב ראיתי בשו"ת מנחת אשר (ח"א סימנים עג ועח) שכותב שדברי האג"מ לא התקבלו.

הנה כי כן לעניין טענה זו של מק"ט, לענ"ד לא ניתן להתייחס לטענה זו ולייתר את הגט. כפי שראינו, אין שום תמיכה לסברא זו בסוגיות ובקדמונים, ובודאי לאיסור חמור של אשת איש. כל מה שניתן לעשות לענ"ד הוא לצרף סברא זו לקולא רק בנידון של ממזרות, שידוע שהכללים לגבי זה מאפשרים לסמוך לקולא על פסיקות מקילות, וגדרי הפסיקה בזה שונים, וגם זה רק בצירוף לעוד ספק, מאחר וספק ממזר מותר מה"ת, וכל מי שעושה שימוש בסברא זו לנידונים אחרים הרי הוא שוגה. כך הוא לדידי ולדכוותי. ועל אף שהנני תומך לסברת בית הלוי שגדרי מום שונים מאומדנא, ולא צריך להגיע לאומדנא דמוכח, אמנם, כפי שכבר העלינו, אף הוא לא ויתר על גט לפחות מדרבנן. כמו כן, ישנו שימוש של טב למיטב במומי האיש, דבר המפחית את טענת בטלות הקידושין. כמו כן, לא ראינו בסוגיות אף מקרה אחד שנכתב בו ביטול קידושין ביחס למומי האיש, ושלא כפי שמצינו במומי האישה. ואמנם, אם יש כאלו שיצרפו פסיקה זו לעניין פטור מחליצה, לגבי זה אומר שאם הצירופים האחרים לפסיקה זו יהיו עיקר המעמיד של פסיקה זו, הרי שיש לסמוך על אלו שהקלו בעניין זה, וכמובן במקום עיגון גדול מאוד.

אולם, לעניין נידון דידן, לפטור להפקיע את הקידושין ולהתיר את האישה לכהן, נידון זה ודאי לא יעלה על הדעת, ואין הוא עומד במבחן הפסיקה. המעיין בדברים שהבאנו יראה עד כמה לא נכון לעשות שימוש בגדר זה של מק"ט, דבר שהופכו לנדיר עד בלתי אפשרי. הרי שכאן, בלי עיגונא כלל, ויש היתר לאישה זו להתחתן עם איש אחר כלבבה ולעזוב כמה שיותר מהר כהן זה, וכל המשך חייהם ביחד הרי הוא בעבירה גמורה, ויפה שעה אחת קודם.

עוד נזכיר בנידון דנן, הרי האישה המשיכה לחיות עם בעלה אף לאחר שנודע לה על עניינים אלו שהצביעה אליהן וסבורה שזה מום, וכך אמרה לביה"ד שרצתה לתת לזה סיכוי, ובאופן כזה נוסף מיכשול להכריע בזה שהוא מק"ט.

על מומים אלו שהתגלו באישה, ופוסק השו"ע דהוי ספק קידושין, כותב בחלקת מחוקק (סימן לט ס"ק ט):

"נראה דמיירי מיד כשרוא' המום מקפיד ואינו חפץ בה אבל אם שותק כשנודע לו המום ולא התנה בתחיל' אף דצוח לבסוף הוי קידושי ודאי."

וכן הביאו דבריו בב"ש (ס"ק טז) וכן בבאר היטב (ס"ק ח).

יסוד הדברים כתוב בדברי הר"ן בכתובות פרק המדיר (ר"ן על הרי"ף דף לג ע"ב), וז"ל :

"וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאיה בשלמא במתנה באומר ע"מ שתתני לי מאה זהובים מצי מחיל דה"ל כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי וכאילו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מאי הוי והרי אם היו עליה נדרים נתבטלו הקדושין מיד יש לומר דכיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת כדאמר לקמן גבי מומין ראה ונפייס הוא ומיהו אם הקפיד בהם אינה מקודשת אף על פי שחזר אחר כך ומחל."

ואף שהביא הר"ן בהמשך מדברי הרשב"א שלגבי מומים חולק על תפיסה זו, עיין בשו"ת שערי ציון (ח"א סימן ה) מה שהאריך בשיטות הראשונים בזה, מיהו הכרעת הפוסקים כאמור אינה כן. וכן מסיק הב"ש (סימן לח ס"ק נז), וכן נראה מדברי הרמב"ם שפוסקו השו"ע (סימן לח סעיף לה), ועיין שם באבני מילואים (ס"ק יג ויד), וכן בקצוה"ח (סימן רמג סעיף ז) ושם בנתיבות.

ראיתי לבאר קימעא דין זה של הר"ן, שכן עסוקים אנו בביטול המקח, ועל פניו, שעת המקח היא זו המחייבת. אם היה מום שלא היה ידוע ללוקח, הרי שדין המקח להתבטל, ואיך נולדה מציאות כזו שעל אף המום המקח קיים? אמנם, אם נבאר כדברי רע"א (סימן נא) שהגדרים במום הינם בתורת תנאי, הרי שניתן לבאר זאת על פי דברי הרא"ש בתשובה (כלל לה אות ט) שחידש שכל העניין של תנאי הינו חידוש, והחידוש הוא שיש לו היכולת לבטל את המעשה העשוי, ועל כן צריך דווקא שיהא בהתאם לתורת התנאים כפי תנאי בני גד וראובן וכו', ואם חסר פרט אחד מדיני התנאים חוזר הכלל שמהעשה קיים והתנאי הינו מילתא אחריתי ואין בכוחו לבטל את המעשה. על פי זה מבאר שיש יכולת לבטל גם את התנאי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, וחוזר המעשה להיות קיים. בזה מובן איך ניתן לבטל את ביטול המקח, שכן כל הביטול נובע מחמת התנאי, ובא הדיבור של הביטול ומבטל את התנאי. יעויין בשב שמעתתא (שמעתא ב פרק יא) שבכך מבאר דברי הר"ן שהוא מתורת מחילת התנאי, ובפשטות כונתו לדברי הרא"ש. נמצא א"כ שמוכרח מדברי הש"ש כדברי רע"א. אולם, אם נבאר כדברי הבית הלוי שביטול מחמת מום אינו נוגע לדיני התנאים, אזי צ"ב אין ניתן לחזור ממום מבלי לעשות קניין מחודש?

ונראה לענ"ד שיש לחלק בין שני סוגי טעות הגורמות לביטול מקח. ישנו מקח של יין ונמצא חומץ, דהוי מקח אחר לגמרי, וכלפי טעות זו נראה שאף רע"א יודה שלא צריך להגיע לתורת התנאים וחסר בעיקר גמירות הדעת. תדע שכך הוא, שהרי רע"א סובר שכל מילתא דליתא בשליחות ליתא במק"ט, ובודאי לא נאמר כן ביין ונמצא חומץ שהוא חפצא אחר לגמרי, וכלפיו חסר בעיקר גמירות הדעת, יעויין בתוס' במסכת ב"מ (דף נ ע"ב ד"ה ואילו) שכן כתבו. אולם, בדבר שאינו חפצא אחר, הרי שבזה רע"א סבור שיש להגיע לתורת התנאים, ואילו בית הלוי סבור שעדיין אנו בטווח של דיני הקניינים וחוסר בגמ"ד. אולם, גם לפי בית הלוי, בדבר שאינו חפצא אחר, אין זה ביטול ממילא, אלא שעיקר החוסר בגמה"ד קיימת אצל הלוקח, ובידו לקיים את המקח ולהשלים עימו מבלי הצורך בקניין חדש, ואין זה תלוי במוכר שמכר דבר עם מום. מפורשים הדברים בשו"ת הר"י מיגאש (סימן קלו), וז"ל:

 "אם כן כבר נתברר שהמקח מעיקרו היה קיים שאין לנו לומר שהמקח היה בטל מעיקרו כשנתברר שהוא מקח טעות אא"כ גלה דעתו שרוצה הוא לבטל המקח להיות בלתי מוחל המומין שנגלו בו."

עוד יעויין בדברי מלכיאל (ח"ב סימן פה), וכן הביא בשו"ת ישועות יעקב אהע"ז סימן כה, ואולם יעויין בבית יעקב בסוגיין שמבאר קצת אחרת, עיי"ש.

נמצא א"כ שדברי הר"ן, ואף דברי הש"ש, יכולים להיות מובנים לפי גדר זה, ומבלי להגיע לדיני התנאים. אולם הרא"ש בתשובה, שכתב מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, עוסק שם בהתנה ממש, שאז אכן צריך להגיע לגדרי התנאים ומדין דיבור מבטל דיבור, יעויין בזכרון שמואל (סימן מו ס"ק ו) שכן מבאר ברא"ש.

לדרך זו ראיתי בשערי חיים (גיטין סימן כו) המבאר את רבינו אברהם בורגייל באיילונית, שם חידש שביטול המקח תלוי בקפידא של הבעל, וכיון שמת ולא הקפיד הרי אין המקח בטל. דברי תוס' מצריכים עיון רב, כיון דהוי מום במקח ובטל המקח מחמת זה, מה לי אם הוא לא הקפיד, הרי חסר בגמירות הדעת לקניין מקח זה, וסוף סוף יש אומדנא שאין אדם חפץ באיילונית. כמו כן, מצאנו בתוס' (יבמות נו ע"ב) שפיקח שקידש בעלת מום ונתחרש טרם הנישואין, אין הקידושין בטלים כיון שאין חירש מקפיד בבעלת מום. גם על זה ניתן להקשות, אם ישנה טעות במקח מחמת המום, מדוע חוסר הקפדתו לאחר מכן מקיימת את מקח, והרי חסר בעיקר גמירות הדעת. על שתי שאלות אלו התשובה אחת, שגדר ביטול מקח כל עוד זה לא שני חפצים שונים לגמרי כגון יין ונמצא חומץ, שנותנים ללוקח כח והיכולת לבטל את המקח, ועיקר החיסרון בגמה"ד היא מצידו, וא"כ כיון שכבר אין קפידא, חוזר מעשה המקח לקדמותו ופועל פעולתו ולא צריך קניין חדש, ולענ"ד כך הוא הביאור בר"ן.

 וכדרך זו יש אף לבאר בדברי הר"ן עמ"ס עבודה זרה פרק ראשון (דף ד: בדפי הרי"ף) שבלוקח בהמה ואח"כ נמצא בה מקח טעות, שהדין הוא שכל זמן שהלוקח לא הקפיד וביטל את המקח, הלוקח עובר משום שביתת בהמתו, ולא אמרינן דמכיון שאח"כ נמצא בו מום התברר למפרע שהמקח בטל והמוכר עובר משום שביתת בהמה. וכתב הר"ן:

"בנסיוני ליכא משום שביתת בהמתו כלל, לפי שדרכן של בני אדם שקוצצין לבהמה דמים ואחר כך מנסים אותה, אם מוצא לוקח טעות במקחו מחזירה, ואם רוצה בה הרי היא ברשותו, וכל כהאי גונא הרי היא ברשותו… וטעמא דמילתא שכיון שהדבר תלוי ברשות לוקח הרי הן שלו עד שגילה בדעתו שאינו חפץ במקחו".

ולפי זה, מכיון שהכל תלוי בהקפדת הלוקח, הרי שאף שהמום עצמו כבר קיים בשעת המכר, אך מ"מ ההקפדה היא ענין שנולד רק בעת שנמצא המום, המקח אינו נידון כמי שרצה לקנות חיטים וקבל שעורים, אלא בעיקרו המקח תקף, ורק תלוי ועומד בספק שמא בעתיד יקפיד ויממש את זכותו לחזור בו מהמקח, והמשך השימוש במקח הינו כמחילה על זכות זו ומעתה בטלה לה היכולת לבביטול מקח.

עתה ראיתי מה שכתב בשו"ת שבט הלוי חלק ג סימן קצא בביאור דברי הר"ן עיי"ש.

ואף האג"מ שמיקל בעניינים אלו, כפי שהבאנו, מכל מקום בהמשיכה לחיות עימו הצריך גט. וז"ל האג"מ (אבן העזר חלק ד סימן קיג):

"אבל כל זה אם הלכה ממנו תיכף אבל אם שהתה אצלו אף אחר שנודעת אז קשה לבטל הקידושין."

נמצא א"כ שבנידון זה, כיון שהאישה המשיכה לגור עימו אף אחר שגילתה מום זה, לא שייך להגיע לגדר זה של ביטול מקח על יסוד מום, והוי קידושי ודאי ולא ספק ואף לא מדרבנן, ועל כן הגט הנצרך הוי מה"ת וחלים עליה כל דיני גרושה, לרבות האיסור מה"ת לחיות עם כהן.

עוד נעיר שבמקרה זה במהלך הגירושין האישה תבעה כתובה. ברור איפוא כאשר האישה תובעת כתובה אין היא מתכונית לומר שלא חלו הקידושין.

2. דין הטבעת

בעניין הטבעת האישה טוענת שאין הטבעת שלו והוא קידש אותה משלה.

הבעל, כאמור בדברי הפתיחה, סתר דברי האישה ואמר שאף הוא השתתף בקניית הטבעת. כמובן, לפי טענתו, אין מקום כלל לדון בהפקעת הקידושין מטעם זה. אולם, גם כאן אלך בדרך שהלכתי לגבי הטענה הראשונה, ואברר נידון זה בהלכה אף אם נקבל את טענת האישה בשלימותה שהיא קנתה את הטבעת בכספה ונתנה לו והוא קידש אותה, ונמצא שהטבעת לא שלו וקידש אותה בטבעת שאינה ממונו.

ראשית נבהיר כדבר פשוט שאין שום הלכה הקובעת שהאיש צריך לרכוש בכספו את הטבעת, רק דבר ברור הוא שהאיש צריך לקדש את האישה בדבר השייך לו, בכסף ושוה כסף, יעויין בב"ש (סימן כח ס"ק מח) הנחיה לרב המקדש שצריך לשאול את החתן:

"עכ"פ כל המסדר קידושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו הוא או אם שאל הטבעת ואם שאל הטבעת צריך לשאול אותו אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו גם אם שאל מן הבעל או מן האשה אשר יש לה בעל כמ"ש בסמוך ועיין תשו' מהר"ם מינץ סי' מ"ט."

ברור א"כ שאין הוא שואל אם הוא קנה בכספו, אלא העיקר האם הטבעת שייכת לו.

ועל כן, אף אם טבעת זו נקנתה ע"י האישה, מכל מקום כיון שנתנה לו את הטבעת הרי שהיא שייכת לו, ובזה מקדש אותה, ומניין להאמין לאישה שהיא לא נתנה לו את הטבעת במתנה גמורה כדי שיוכל לקדשנה. וכך כותב בשו"ת חבלים בנעימים (אהע"ז סימן עז). ומה שכתב כת"ר דהיא אומרת שלא ידעה שצריכה להקנות לו הטבעת וחשבה שהוא שואל אותה ממנה, לא מפיה אנו חיים, ומנלן שהאמת כדבריה, והא זה מפורסם שצריך שתהיה הטבעת של המקדש.

אולם יש לבחון דבר זה לאור סוגיית הגמ' בגיטין (דף כ ע"ב), וכך לשונה:

"בעי רמי בר חמא: היו מוחזקין בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליה, והרי היא יוצאה מתחת ידו, מהו? מי אמרינן אקנויי אקניתא ליה, או דלמא (אשה) לא ידעה לאקנויי?"

שואלת הגמ' האם אישה יודעת להקנות את הטבלה, כדי שיוכל לגרש אותה בגט שיהיה שלו, או לא?

בביאור הגמ' נחלקו הראשונים. מרש"י (דף כא ע"א ד"ה זקן) משמע שעיקר הבעיה היא שהאישה אינה יודעת שהנייר שעליו כתוב הגט צריך להיות של הבעל לגמרי ובבעלותו על מנת לעמוד בתנאי שכתוב בתורה "ונתן" משלו, והאישה חושבת שמספיק שהיא נותנת לו את זה לשימושו ואפילו בשאלה בעלמא כדי שיביא לה. כהבנת רש"י בסוגיא הביאו אף הר"ן והמאירי.

אולם בתוס' ביארו שספק הגמ' הוא על הקנאה באופן כזה שזה חוזר אליה, והיא סבורה שדי בזה שהיא נותנת לו את הטבלה בשאלה כדי שיביא לה בחזרה ואינה מקנה לו קניין גמור. כדברי התוספת כך ביאר ברא"ש (פרק ב סימן כ).

בריטב"א שם הביא את שני הביאורים, והסכים עם ביאורו של רש"י, וז"ל:

"או דילמא אשה לא ידעה לאקנויי. פירוש בכי הא שהיא מקנה על מנת להחזירו, דבמה שיש לו להחזיר לא גמרה לה איהי לאקנויי ליה, דליכא לפרושי דלא ידעה לאקנויי כלל דא"כ מי איכא למימר דממכרה לא הוי ממכר, ועוד דאביי דאקשי ליה מזקן אחד דקס"ד דלאו דוקא אשה קאמר מי איכא למימר דאין לך אדם שיודע להקנות אלא ודאי כדפרישית, ורש"י פירש לא ידעה לאקנויי לא ידעה שהיא צריכה להקנות דלא ידעה דשטר מקנה בעינן, אבל אם ידעה שצריכה להקנות היא יודעת להקנות ונכון הוא."

ולכאורה שני חסרונות אלו ישנם אף בטבעת קידושין, שהוא צריך לתת לה אותה ולקדשה בזה.

וכמו כן בטבעת קידושין ישנו דין שהטבעת צריכה להיות שלו, ויתכן שהאישה אינה יודעת כן, וכמו שמצינו בגט.

אלא שמסוגיא זו לא ניתן להביא ראיה, שכן מסיקה שם הגמ' שאכן האישה יודעת לאקנויי, והוכיחה זאת ממה שמצינו שהאישה כותבת גיטה ומתגרשת בו, ועל כרחך שמקנה לבעל את הקלף בקניין המועיל, עיי"ש. וכן פוסק השו"ע (אהע"ז סימן קכד סעיף ז), וז"ל:

"היה הגט חקוק על הטבלה, והעדים עליו, והוא יוצא מתחת ידה, ואומרת שנתנתו לו וחזר ונתנו לה, אף על פי שהם מוחזקים בטבלה שהיא שלה, הרי זו מגורשת, שהאשה עצמה כותבת את גיטה."

וכן מבאר החלקת מחוקק (שם ס"ק כא) הלכה זו, וז"ל:

"כלומר ולא אמרינן איתתא לא ידעה לאקנויי בדבר שהוא מחזיר לה ואינה נותנת לו רק דרך שאלה וא"כ אין הבעל נותן לה כלום."

אלא שזה עדיין לא פשוט, דהנה הרשב"א עצמו כותב שאין זו מסקנת הגמ', וז"ל:

"ומיהו רב אשי אשכח בה פירכא ואמר דלמא גברא שאני דידע לאקנויי, ואהדר ליה אעיקרא דדינא כלומר דגט מיהא הוי ולאו משום דידעא לאקנויי אלא דרבנן אקנו ליה זוזא דספרא דחשו חכמים לתקנתה כדי שלא יעגן אותה אדמי כתיבת הגט, וכיון שכן אף טבלא שלה אקנו ליה ואפקורי אפקרוה רבנן לגבי דידיה משום תקנתא דמה לי גיטא דכתיב אניירא מה לי דכתיב אטבלא דידה, הא דידה והא דידה, וכיון דהאי אפקרו משום תקנתה הם הכי אפקרוה לטבלא משום תקנתא דהא טבלא הדרא לה."

לשיטת הרשב"א, מסקנת הגמ' היא לא כפי פתיחתה, וסבור רב אשי שבטבלה לא צריך להגיע למסקנה שהאישה יודעת להקנות, שכן בגט חכמים מקנים לבעל את הנייר מטעם הפקר ב"ד הפקר, וכפי שראינו שחכמים מקנים לבעל את המעות. כאופן זה בביאור הגמ' מביא אף הריטב"א, וכן מביא המאירי בשם יש מפרשים.

יעויין בגט פשוט שמביא מהרש"ך שפוסק כן, וכותב שכך היא אף שיטת הרמב"ם, וז"ל הגט פשוט (סימן קכד סעיף ז):

"וראיתי במהרש"ך ח"א בביאורו להרמב"ם פ"ד מייתי התם מ"ש הרשב"א ז"ל בחדושיו דס"ל דמאי דפשיט רב אשי אשה כותבת גיטה לאו משום דידעה לאקנויי אלא דרבנן אקנויי אקנו ליה אפילו טבלא דידה משום תקנתא והפקר ב"ד הפקר וזו היא דעת הרמב"ם. אבל התוס' ורש"י והר"ן והטור ס"ל דטעמא דטבלא דידה לאו משום דאקנויי אקנו ליה רבנן דבטבלא דידה לא תיקנו כלום אלא משום דאתתא גופה ידעה לאקנויי ונ"מ טובא לענין דינא דאליבא דהרמב"ם והרשב"א ז"ל אפילו לא הקנתה את הגט או הטבלא לבעלה כיון שנתנתו לו אחר שכתבו אפילו בסתם ואחר כך החזירו לה ה"ז מגורשת דאע"ג דלא הקנתה לו בפירוש רבנן אקנויי אקנו ליה משום תקנת האשה והפקר ב"ד הפקר. אך לשיטת שאר רבוותא אם לא הקנתה נייר דידה או טבלא דידה בפי' לבעל אינה מגורשת כלל זהו כללות דברי מהרש"ך יע"ש ועיין מ"ש סי' קכ"ג ס"ק ג'."

הב"ש (שם ס"ק יט) גם מביא את הרשב"א ואת מסקנת הרש"ך ודוחה אותו, וכן ראיתי שמביא הרב פר"ח וכותב שאין נראה כן להלכה, כי רוב הראשונים לא מבארים כן מסקנת הסוגיא.

אולם ראיתי שהביא השואל בתשובת חת"ס (סימן פו) לסמוך על הרשב"א ולחוש לביטול הקידושין והצריך שם קידושין נוספים. ועיין בשו"ת בית יצחק סימן קד שכתב שיש קצת לצרף את השואל בתשובת חת"ס. לענ"ד, אחר בקשת המחילה, בנידון זה לא ניתן לצרף דעה זו, שכן אף הרשב"א יודה שיש לחלק בין קידושין ובין גיטין, ולהלן נבאר מספר חילוקים שהובאו באחרונים.

קודם לזה נזכיר את דברי החת"ס לשואל, שם חידש החת"ס שאף דברי הרשב"א אינם ודאי אלא מספק, וכל מה שפשט רב אשי הוא שניתן לגרש בטבלה של האישה וכפי שמצאנו שהאישה כותבת גיטה, רק לא ידעינן אם מחמת זה שחכמים הקנו לו לבעל או מחמת הקנאה של אישה. ואם כנים הדברים, מסיים החת"ס:

"דלפ"ז כיון דלהרשב"א נמי לא הוה אלא ספיקא כן אורחו' כל הפוסקי' דלא שבקינן פשיטותא דכולי עלמא מפני ספיקו של רשב"א ולא הי' צריכא קידושין שניים."

כאמור צריכים אנו לעיין בהא מילתא בהקשר של קידושין.

בקידושין (דף יג) מופיעה סוגיא מפורשת בה מבואר שאם אדם גנב מאישה חפץ והיא דרשה אותו ממנו, והוא אמר התקדשי לי בזה, הרי היא מקודשת, בתנאי שקדמו שידוכין ביניהם, או אף בלא שידוכין אם אמרה הן.

סוגיא זו נפסקה להלכה בשו"ע (סימן כח סעיף ב).

שתי נקודות מתחדשות בסוגיא זו: נקודה ראשונה, מניין לנו לדעת בודאות שכוונת האישה להתקדש בזה ובכך לפרש את שתיקתה, שמא שתיקתה נובעת מהרצון שיחזיר לה ממונה, ואם היא תאמר שאין היא מסכימה הוא יעכב זאת אצלו. יותר מזה, מניין העדים שמעידים על רצונה יודעים כן, נמצא שחסר בעדות העדים.

בנקודה זו האריך האג"מ (אבהע"ז סימן פב, פד).

לגבי עדות על רצון האישה, יעויין חידושי רע"א (דף ה), שו"ת רע"א (סימן צז), אבני מילואים (סימן כז ס"ק ו), שו"ת חמדת שלמה (סימן מח-מט), שם הביא תשובת נתיבות המשפט, וכמו כן יעויין בברכת שמואל (קדושין סימן ב), שם הביא תשובת חוט המשולש לגר"ח, וכמו כן בקונטרסי שיעורים להגרי"ז גוסטמאן (שיעור ו), ושו"ת הר צבי (סימן עח).

נקודה נוספת, ואף היא צריכה עיון רב, הינה באיזה קניין קונה הבעל את החפץ הזה להיות שלו כך שבזה יכול לקדשה. בזה יש לעיין באבני מילואים (סימן כח ס"ק יג) ובקוב"ש (אות צג) וכן בשערי ישר (שער ה פרק יב).

נידון נוסף קייים בסוגיא זו, האם האיש משלם בנוסף לאישה את הכסף שלקח ממנה, יעויין ברש"י (קידושין נב) ממנו משמע שהאישה מוחלת לו על הכסף, אולם ברמ"א הביא ירושלמי ממנו משמע שצריך להחזיר לה את כספה, עיי"ש ובאבני מילואים ועוד, ואכמ"ל.

ברקע הסוגיא בגיטין שמסתפקת האם האישה יכולה להקנות את הטבלה לבעלה, ובשני האופנים שביארו הראשונים – האם היא יודעת את ההלכה שהגט צריך להיות של הבעל וכרש"י, או האם נאמר שהיא סבורה שכיון שהוא נותן לה זאת הרי שהיא מסתפקת להשאיל לו את זה וכתוס' – הרי שני אלו ממש עומדים גם בגזל מהאשה, ומדוע איפוא מקודשת האישה בשדיך ואין אפילו ספק.

אם נאמר שהספק הוא כדברי רש"י, האם האישה יודעת את ההלכה שהגט עצמו צריך להיות של הבעל ומתכוונת להקנות לו את זה, הרי שניתן לחלק בין קידושין וגט. שכן, בניגוד לגט שצריך שהבעל יתן לאישה ואין האישה בקיאה בהלכות לחשוב שגם הגט צריך להיות בבעלותו, בקידושין שהיא מקנה עצמה כתמורה לכסף או שוה כסף הרי שבזה האישה יודעת שהכסף צריך להיות שלו, ומצינו סוגיות מפורשות בקידושין שהאישה לא מקנה את עצמה בפחות משווי פרוטה, וכן אינה מתקדשת במתנה על מנת להחזיר, וכן סוגיות שומא וכו', ועוד סוגיות המראות שהאישה יודעת שהאיש צריך לתת לה משהו כתמורה לקידושין. ולפי"ז לא קשה כלל מסתירת הסוגיות, שכן ישנו הבדל ברור בין הגמ' בקידושין לבין זו שגיטין. אולם, אם נבאר שהספק הוא כדברי תוס', שבהקנאה כזו שהחפץ או הטבלה חוזרים לאישה הרי שאישה אינה יודעת שצריך הקנאה גמורה ומסתפקת בהשאלה, א"כ חוזרת הקושיא מדוע בגזל מן האישה היא מקודשת?

והנה זכיתי לכוין לדברי התורת גיטין (ביאורים סימן קכ ס"ק א) שהקשה קושיא זו, וכתב ליישב, וז"ל:

"ואין להקשות דמ"ש מקידושין בסי' כ"ח סעיף ב' דאם קידשה בגזל דידה וקבלתו ואמרה הן דמקודשת מטעם דודאי הקניתה לו החפץ וא"כ ה"נ אם גירשה ברצון וקבלתו נאמר דודאי הקנית לו הנייר, דזה אינו דבשלמא בקידושין כיון שאמר לה הרי את מקודשת לי בזה הוי ממש כאלו אמר מכור עצמך בזה וכיון שאמרה הן הרי כאלו הודית בפירוש שחפץ זה של הבעל שהקנית לו שהרי הוי כאלו אמרה שמוכרת עצמה חלופי החפץ, משא"כ בגט שאינו מדבר בעסקי הקלף ונייר כלל רק שתתגרש ואפשר שאינה יודעת כלל אם הקלף צריך להיות משל בעל ואפשר שאינה מקנית לו כלל, ואף אם יודעת והקנית לו דברים שבלב הן כיון שאינן מדברים כלל מעסקי הקלף."

מדבריו יוצא שהחילוק שהבאנו לעיל מועיל אף ליישב שיטת תוס' וסיעתם, שכן בניגוד לגט שם סגי בנתינה ואין האישה יודעת גדרי נתינה אלו, בקידושין כיון שהיא מקנה את עצמה הרי שאין זה השאלה בעלמא אלא היא יודעת שהיא נותנת תמורה תחת שוי כסף זה, ועל כן היא מקנה לו את זה באופן גמור כך שיועיל להקנאת עצמה תמורת חפץ זה, ואין זה כהשאלה גרידא.

ועיין עוד בשו"ת אמרי דוד (סימן כב) שאף הוא מתמודד עם שיטת הרשב"א בגיטין, וכתב לחלק בג' חילוקים. החילוק הראשון הוא כדברי התו"ג.

החילוק השני הינו שבניגוד לגט שהוא חובה לאישה, קדושין זכות הוא לה וטב למיטב טן דו, ועל כן עושה הכל כדי שיהיה קניין מועיל ומקנה בעין יפה.

החילוק השלישי הביא כפי החילוק שאנו העלינו, עיי"ש.

יעויין עוד בשו"ת בית יצחק הנ"ל שאף הוא הביא קושיא זו, וכתב ליישב באופן אחר.

ועיין עוד בשו"ת חבלים בנעימים (ח"ג סימן עז) שם נשאל בנידון זה ממש באישה שנתנה לו טבעת לקדשנה ואחר כך אמרה שאינה יודעת להקנות, נמצא שקידשנה משלה. וכתב שם שאפילו בגזל דידה הרי היא מקודשת, וכל שכן אם נתנה לו לקדשנה, ומסיק שאין פיקפוק בקידושין אלו.

וכן יעויין בספר פרי ארץ (ח"א סימן ד) שאף הוא דוחה הבנה שאין הקידושין מועילים כיון דחשבה היא משאילה לו את הטבעת, וכתב לדחות מכח הסוגיא שהבאנו שמקדש בגזל דידה מקודשת בשדיך, וכתב שאף הרשב"א החולק בגט יסכים בקידושין.

עוד הביא שם דברי הרב שבאבו [בעל פרח שושן] שהאריך ג"כ בנידון זה, והביא ראיה מתשובת הרשב"א (סימן אלף רמא) שהובא בפסיקת הרמ"א (סימן כח סעיף יט) במי שרצה לקדש אלמנה ולא הייתה לו טבעת, ואמרה לו בת האלמנה הרי לך טבעת וקבלה וקידש בזה, והשיב הרשב"א איני רואה להתירה בלא גט דשמא נתנה לו את הטבעת במתנה גמורה, והרי שאף שנתנה לו את הטבעת מגדיר זאת הרשב"א כקניין מועיל. כמו כן, כל מה שנסתפק שם הרשב"א הוא מחמת זה שמא זה שייך לבעל האישה ולא לאישה, אבל במקרה שזה של האישה עצמה אף הרשב"א יאמר שאין להתספק.

ועיין עוד בשו"ת זקן אהרן [להר"א הלוי] (סימן קי) הביאו באוצר הפוסקים (סימן כח סעיף ב), שגם עוסק בשאלה דומה שאישה נתנה מחרוזת טבעות לאיש ובכללם טבעת אחת של הבעל שנתן לה בפקדון ואמרה לו שיקדשנה באחת מהן, וכעת היא אומרת שחשבה שיקדשנה בשלו והוא קידש באחת מהטבעות שלה. במקרה זה אכן יש ריעותא אמיתי, שיכול ואכן התכונה שמתוך המחרוזת יקדשנה במה ששלו ולא במה ששלה, מכל מקום מסיק שם שהיא מקודשת ודאי אע"פ שהייתה טבעת שלה, דכיון שנתנה לו וחזרה וקיבלה את הטבעת בתורת קידושין הרי זה היה על דעת להתקדש ונתנה לו באופן המועיל, עיי"ש.

אף בספר ימי שלמה על הרמב"ם (הלכות אישות פ"ז ה"י) כתב לתמוה על הרב השואל בשו"ת חת"ס, שכן מפורשים הדברים בתשב"ץ (חלק ג סימן רמ), ומסיק שם שפשוט שהלכה כדברי החתם סופר, וכן העלה שו"ת דברי טעם (סימן צח), וכמו כן יעויין בשו"ת ויען אברהם [רווח] (סימן טז) שהביא את החת"ס ומסיק שהלכה כמותו והוו קידושי ודאי.

עוד יעויין בשו"ת רע"א (תנינא סימן מה) שכתב שסתם נתינה של האישה יש בכך משום הקנאה.

וכן הכריע בשו"ת אג"מ (סימן פד) במקרה שאישה טוענת שנתנה לו את הטבעת רק מתוך רעות אך לא התכונה לתת לו באופן תמידי, וכמו כן שם היה קידושין בפני ע"א, וז"ל האג"מ:

"ומצד שהטבעת היתה בעצם שלה, כיון דנתנה לו מכבר לסימן רעות אף שיש לו להחזיר כשמתפרד הרעות אין מזה ראיה דלא נעשה שלו אלא נתנה לו להחזיק בידו את שלה לסימן הרעות דמ"ט לא נימא דהוא מתנה ממש על כל הזמן שהן רעים שאפשר ימשך זה גם לעולם ועתה הרי קידשה בעת שהן רעים שהטבעת היא שלו. ואף בטבעת שלה ממש אם שדיך או אף בלא שדיך אבל אמרה הן היא מוקדשת כדאיתא בקידושין דף י"ג ובש"ע סי' כ"ח סעי' ב' והכא הרי נתרצתה שהוא כשדיך ואמרה הן. וגם אולי כיון שהן רעים כ"כ עד שנתנה לו הטבעת לסימן רעות אפשר זה עצמו הוא כשדיך דכיון שהן רעים כ"כ יש לתלות שהיו גם חפצים להנשא זל"ז ואף שלא דבר עמה מעולם אודות קידושין יש לומר על שתיקתה שהוא משום דניחא לה דהא זהו טעם דשדיך כדפרש"י. ולכן מטעם זה אין להקל אף בלפני ע"א."

נמצא א"כ הכרעת הפוסקים פשוטה ומבוררת שאף שהטבעת הייתה בשלימות של האישה אנו מניחים שעשתה האישה קניין מועיל לידי הבעל כך שיחולו הקידושין כדין, ואף בגנב ממנה אמרינן כך, כ"ש במקום בו נתנה האישה את הטבעת לידי הבעל. ודאי אם נאמר שנתנה רק את הכסף, הרי כל שכן שיועיל כדי שהטבעת תהיה שלו על מנת שיוכל לקדשנה, ואף אם נתנה את הכסף למוכר הטבעת יש להתייחס לזה כאל קניין עבד כנעני שהיא נותנת את הכסף על מנת שיתן את הטבעת לבעל.

נימוק נוסף הביא החת"ס לנידון שלו, והוא על פי דברי הרא"ש (קידושין פ"א סימן כ) שנפסקו להלכה, שאם אדם השאיל את הטבעת על מנת לקדש, הרי שיש כאן אומדנא שהתכון להשאיל זאת באופן המועיל לקידושין. נמצא א"כ שאף אם נסכים עם הרשב"א שאישה לא יודעת להקנות וכל מה שחושבת היא שזה מושאל לבעל, מכל מקום בקידושין מועיל בחפץ מושאל, וכך לשונו של החת"ס:

"עוד יש לעיי' דנהי דלא ידעה לאיקנויי ולא יהבי' לי' במתנה מ"מ בתורת שאלה יהבה לי' כמ"ש רש"י בגטין ד"ה זקן ובתוס' ד"ה אשה וכ"כ חלקת מחוקק ובכל הפוסקים והשתא בשלמא בגט בעי' ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקידושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט שוה פרוטה וכשחוזר ונותן לה בתוך זמן שאלתו ויכולה היא להתקשט בו בתוך אותו הזמן בכדי שיווי פרוטה מקודשת ונראה כיון שנתנה לו להתקדש א"כ אפי' אי אין סתם שאלה שלשים יום מ"מ הכא קבע זמנו עד שנתקדש בו וכל זמן שאינה מתקדשת לא כלתה זמן שאלתו וממילא תתקשט בו שיעור פרוטה ומקודשת."

יעויין בשו"ע הלכות קידושין (סימן כח סעיף יט) שפוסק כדברי הרא"ש. עוד יעויין שם בב"ש (שם ס"ק מח) שכותב ד' תנאים בשאילה בהן נאמר שהאישה מקודשת.

נמצא א"כ שבנידון דנן אין מקום להסתפק בעניין הטבעת, ואף אם נקבל טענת האישה שהטבעת נקנתה בכספה, ועוד יותר, אף אם נאמר שהטבעת שלה ונתנה לבעל – הרי שקידושיה קידושין גמורים ומבלי שום פקפוק, וכפי הטעמים שהבאנו לעיל.

3. עד הקידושין

עוד עלה באחד מהדיונים עניין פסול העד. גם פה נהג ביה"ד באורך רוח והזמין את העד. המדובר הוא בבעל תשובה שעשה מעשים שאינם ברוחה של תורה בימי עלומיו, אולם לאחר שחזר בתשובה ונכנס לישיבה, רב הישיבה לקחו לחופות רבות שהוא עורך לשמש כעד קידושין יחד עמו. ביה"ד לא מצא לפקפק על עד זה בגין מעשיו הראשונים מפני שעשה תשובה, ומעשה ספיציפי שעלה מפי העד אין בו כדי לפוסלו. עוד נאמר שאם אכן ביה"ד יפסול עדותו, הרי שיש מקום לפסול עוד חופות רבות ואחריתה מי ישורנו, בעניין זה אף לא מצאנו להביא עמדת ההלכה מחמת פשיטות הדברים, די שנפנה לעיין בספר עטרת דבורה (חלק א סימן כד).

סוף דבר

אין להוציא לאישה גרושה זו היתר להינשא לכהן.

ברור שלולי דברי החוו"ד ההלכתית שהיא קיבלה, אף היא הייתה מודה לזה, ומכאן לקלות הבלתי ניסבלת בה הטוען רבני רצה לעשות שימוש בנידון זה בסברא של הפקעת הקידושין ולהתיר את המבקשת לכהן, קולא זו לא עולה על דעת אף פוסק, ודברים שהעלה ב"כ האישה אינם ראויים להיכתב. כל מה שעשה הוא שהשלה את המבקשת כאילו ישנם פוסקים שסוברים כך, ולא העמיק חקר בסוגיא חמורה זו, וכמו ראינו שאף גדולי ישראל מאוד נשמרו לעשות שימוש זה אף בעיגון החמור, ומניין לו לכותב להמציא קולא זו אף שלא במקום עיגון. אף לגבי המום יש לתמוה, שאינו שייך למום שבגינו בכלל משתמשים בסברא זו, שכן לקיחת סמים שייך למום שניתן לטפל בה ולהיגמל ממנה, ואין להגדירה כמום אובייקטיבי הנמצא בבעל, אלא הינו מידה התנהגותית הניתנת לשינוי, ואין זה שייך למין המומים אליו מתייחסים הפוסקים בהקשר זה של ביטול המקח. מעיון בפוסקים והעולה בדבריהם שמתחם המומים הינו מום קשה מאוד ולא ניתן לריפוי, כגון שוטה גמור או חוסר גבורת אנשים או מוכה שחין או רוצח ואיש רע מעללים שנכנס לכלא לשנים רבות ושייך עיגונא, וגם באופן זה לא הקילו.

כמו כן, אין סיבה להיתלות בעניין הטבעת, כפי שהארכנו לעיל, שכן אף בקידשה בטבעת שלקח ממנה הרי היא מקודשת ואין להטיל דופי בקידושיהן שהיה כדין, כל שכן שקידש אותם רב ירא שמיים שבירר שהכל נעשה כדין.

ומכאן נוסיף הלכה נוספת בנידון ישיר לדברינו. פוסק השו"ע (אהע"ז סימן ו סעיף ו):

"כהן שנשא אחת מהפסולות, מחרימין אותם, ומחרימין כל הנושא ונותן עמהן וכיוצא בחומרות אלו, עד שיגרשנה."

יעויין בבית יוסף שהביא מהאורחות חיים, וכן הביא מדברי הרמב"ם בתשובה (סימן קנ), שהחרים כהן שנשא גרושה, ובסיום דבריו כתב:

"כי לא יתכן להתרשל בכמו המעשה הרע הזה הגדול להרים יד במרי ולכפור במשה ובתורתו הקדושה בגלוי ובפרהסיא ונתעלם מזה וחלילה לשם יתברך שנסביר פנים בזה או שנפחד משום אדם או נעשה לכבודו ובעל הרחמים ארך אפים יחזירם למוטב."

מחמת חומר איסור זה, הלכה זו אף מופיעה בשו"ע אורח חיים בהלכות נשיאת כפים (סימן קכח סעיף מ), וז"ל :

"כהן שנשא גרושה, לא ישא כפיו ואין נוהגין בו קדושה אפילו לקרות בתורה ראשון; ואפילו גירשה או מתה, פסול עד שידור הנאה על דעת רבים, מהנשים שהוא אסור בהם."

יובהר שהאיסור של כהן בגרושה אינו רק דרך נישואין בחופה וקידושין, אלא גם לחיות חיי אישות ללא חופה וקידושין עוברים מידי יום באיסור כהן וגרושה, עכ"פ מדרבנן ולהרבה ראשונים אף מדאורייתא (עי' אוצה"פ סימן ו ס"ק ב אותיות א, ג), להוציא מלב הטועים בכך.

מכאן, יש לפנות למבקשים להיפרד זה מזו, על אף הקושי הרגשי שיש בדבר, וד' יהיה בעזרם.

נימוקים אלו ניתנים לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ג' בתמוז התשפ"א (13/06/2021).

הרב אברהם הרוש

[1] יש להעיר שכיון שישנה הבחנה ברורה בין אירוסין לנישואין, הרי שכעת לא ברור מדוע נזעקו תוס' בכתובות (דף מז) להקשות ממכר, שכן שם הסוגיא עוסקת באירוסין שזו רק התחייבות צד אחד מבלי לערב שני צדדים, ואכן הנוב"י (יו"ד סימן סט) חש בזה, ועיי"ש במה שיישב.

[2] בעיקר היתרו של המהר"ם יש לשאול האם היבם היה מומר עוד כשנישאה לאח, או שמא רק לאחר מכן נהיה מומר. ראיתי בתשובות מיימוניות להלכות אישות (סי' כט), שהביא דעת מהר"ם בטעם הגאונים דמומר אינו זוקק, משום "דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא", ומסיים: "היכא דמומר הי' בשעה שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתא והו"ל כאילו התנתה ע"מ שלא תתייבם לו. עכ"ל מורי רבינו בחידושיו פרק הגוזל קמא". הרי שחילק בין אם היה מומר בשעת הקידושין, דאז אכן הוי כהתנתה שלא תיפול לפני יבם, לבין אם רק לאחר מכן הפך היות למומר, אז לא נפקיע את הקידושין ונבטל את היבום. וכן ראיתי שכתב הב"ח (סימן קנז).

אולם בתשו' מהר"מ מינץ (סי' קה) בסוף התשובה, כתב וז"ל: "גם לא חזינן בדברי מהר"ם שחילק בדבריו בהדיא בין היכא דהוה משומד בשעת קידושין לאחר כך, אלא התיר הדבר אפילו לכתחילה מצית למימר אדעתי' בכל ענין מותרת אפילו לכתחילה, או נוכל לומר לכל הפחות מתיר בדיעבד כי הכא". וכן כתב בתשו' הרא"ם (סי' סח). הרי שלשיטתם אף אם לאחר מכן נהיה מומר, אף בזה נאמר את האומדנא של אדעתא דהכי לא התקדשה לאח. לענ"ד נחלקו בגדרים שהבאנו לעיל, ואכמ"ל. ועיין בשו"ת שרידי אש (ח"א סימן צ) מה שכתב בזה.

[3] בהקשר זה נעיר שהיא אותה הראיה שהביא להוכיח שיש אף במומי האיש מק"ט ולא אומרים טב למיטב באין גבורת אנשים, עיי"ש. הוא פלא, שראיה זו מצאה מקום לשני סברות הפוכות, ופשוט הוא שלא ניתן להוכיח מכאן, וכפי שהוא עצמו כותב.

הפוסט עקרונות בדחיית בקשה לביטול קידושין קודמים לגרושה הרוצה להינשא לכהן הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הגיעו לפני המבקשים – בני הזוג ר' הכהן ובת זוגו, אשר הינן קשורים בקשרי חברות וחיים יחדיו כזוג מזה כשלש שנים, וברצונם לבסס את הקשר ביניהם ולהינשא כדמו"י.

מאחר והאישה הינה ילידת אוקראינה, נדרשה האישה לעבור הליך לבירור יהדות.

הבירור נערך בבית הדין באשדוד, במהלכו הוברר כי המבקשת הינה בת לאם יהודיה ואב נכרי. על פי זה קבע ביה"ד אשדוד בסעיף א' להחלטתו מיום 9/12/20 כי: "המבקשת הינה יהודיה – בת לאם יהודיה, ורשאית להינשא לכל אחד כדת משה וישראל, לבר מכהן".

לשאלת ביה"ד השיב המבקש כי הינו כהן, למשפחה מיוחסת לכהונה מחאלב בסוריה, אביו קבור בבית העלמין ביבנה בחלקת כהנים, ואף הוא עצמו עולה לדוכן ונושא את כפיו.

לבקשה צירפו בני הזוג, פסקי דין רבים מבתי דין אשר התירו נישואי כהן ליהודיה אף שאביה נוכרי, היכא שהם כרוכים זה בזה.

ואביא בזאת את תשובתו הרמת'ה של מרן אאמו"ר הראש"ל בספרו הבהיר שמע שלמה חלק ה' אשר האריך בדין זה, וז"ל:

הפנו אלי מביה"ד תיק של בחורה שבאה לפניהם לבירור יהדות והתברר שהיא בת ישראלית, ופסקו שהיא מותרת להנשא לעלמא לבר מכהן. ואח"כ התקשר אליהם הרב של רמות מאיר וא"ל שהיא עומדת להנשא לכהן, והם ציינו לש"ע שלכתחילה אסורה לכהן. וציינו שהב"מ ורעק"א אמרו שלדעת האוסרים אותה לכהן הוא איסור דרבנן. המבקשת פנתה גם היא ומבקשת לדון בבקשתם להתיר להם לינשא עם הכהן הנז', מאחר וכבר נרשמו לנישואין וקבעו מועד לחתונה ליום חמישי הקרוב (בזה השבוע), וציינה שהם חיים וגרים יחד בקיבוץ נען מזה שנתיים וחצי. החתן גם הוא הוסיף שכהונתם אינה ברורה כי אביו סיפר לו שאביו היה כהן והוא קבור בארגנטינה (שם אביו ע.ק.) ועל הקבר מצוייר סימן של כהנים ידי כהנים. ואולם אביו היה בן חמש שנים כשאביו נפטר, אך בזמנו נבדקו ע"י רב אחד ז"ל והעלה שהם כהנים.

 והנה בש"ע אה"ע (סי' ד' ס"ה) כתוב:

ישראל שבא על אחת מאלו הולד כמותה, ואחד מאלו שבא על בת ישראל הולד כשר לקהל אלא שפגום לכהונה, עכ"ל.

וכתב הח"מ שם (סק"ג) ומיהו יש חולקין בזה (הרי"ף וה"ה שם בפט"ו מהא"ב בשם הרמב"ן) דלא הוי אלא ספק, ואם נשאת הבת לכהן לא תצא והולד ספק חלל עכ"ל. ומשמע מדבריו ז"ל שהבין בדברי מרן דס"ל שהולד פסול לכהונה בודאות, וע"כ כתב שיש חולקים וסברי דהוי רק ספק.

והב"ש שם (סק"ב) כתב דהרי"ף מסופק בולד הזה אם הוא פגום לכהונה. והרמב"ם כתב דהם כשרים לכהונה, אלא שהרא"ש ז"ל כ' שהם פגומים לכהונה מק"ו מכהן גדול הבא על האלמנה שבנה פגום אעפ"י שאין איסורו שוה בכל, ק"ו באלו. והח"מ הבין שגם מרן פוסק כהרא"ש ז"ל שהרי כתב שהולד פגום לכהונה. ואפשר שגם הב"ש הבין כן בדעת מרן ז"ל, אלא שהב"ש גופיה לא פסק כן וז"ל: ולפסק הלכה נראה לכאורה דבדיעבד אין מוציאין אם נישאת לכהן, דהא להרמב"ם כשר וכן להרי"ף ורמב"ן אין מוציאין, ועיין ת' מהרש"ל סי' י"ח עכ"ל. וגם מדברי הח"מ נראה שכן הוא פוסק דבדיעבד לא תצא.

ואילולא דבריהם הייתי אומר שגם מרן ז"ל הכי ס"ל דבדיעבד לא תצא, ולא אסר אלא לכתחילה, וע"כ כתב הולד פגום ולא כתב פסול לכהונה, ובאמת כ"כ גם הח"מ גופיה להלן בסימן ז' (סעיף י"ז) שכתב מרן ז"ל בש"ע:

כותי ועבד הבא על בת ישראל וילדה ממנו בת, אותה הבת פגומה לכהונה, עכ"ל.

וכתב הח"מ שם (ס"ק כ"ו) וז"ל, מלשון פגומה משמע דלכתחילה לא תנשא לכהונה, אלא חללה ממש לא הוי, ועיין מהרש"ל סי' י"ח, עכ"ל. הנה מפורש שלומד כן בדעת מרן ז"ל גופיה, וגם מהרש"ל בתשו' סי' י"ח העלה שלא תצא וכמ"ש הב"ש שם (ס"ק ט"ל).

והש"ך ביו"ד בהלכות גרים (סימן רס"ח ס"ק י"א) כתב ע"ד הש"ע שם סוף ס"ג שכתב ולהרי"ף והרמב"ם אפילו בדיעבד שמל או טבל בפני שנים או בלילה מעכב ואסור בישראלית, אבל אם נשא ישראלית והוליד ממנה בן לא פסלינן ליה, עכ"ל הש"ע. וכתב הש"ך ואע"ג דגם בגוי שבא על בת ישראל הולד כשר, מ"מ נ"מ דהולד כשר לכהונה, משא"כ בנולד מן העכו"ם כמ"ש באה"ע (סימן ז') וכו', עכ"ל. ואפשר שגם הוא מתכוין על דין דלכתחילה בלבד.

וכבר עלה ונסתפק הגאון המפורסם רבינו שלום משאש זללה"ה בשמש ומגן ח"ג (חאהע"ז סימן נ"ד) בכהן ובת הנכרי מישראלית שנשאו בנישואין אזרחיים, האם חשיב בדיעבד ומותר לערוך לה חו"ק כדמו"י, או שאין זה קרוי בדיעבד אלא כשנישאו כדמו"י. והביא תשובת הרשב"א ז"ל ח"א (סימן אלף כ"ה) וכן בחלק ה' (סי' רמ"ב) בא' שנשא נכרית ועתה התגיירה ורוצה לשאתה בחו"ק, ואסר אותם. ורק בעבר ונשאה בחו"ק הוא דשרי לקיימה, וש"מ דנישואין אזרחיים לא חשיבהו נישאת בדיעבד. ולעומת זה הביא שם דברי מרן החיד"א ז"ל בספרו חיים שאל ח"א (סימן מ"ט) שכתב דגם כשנשאה בגיותה חשיב שכבר כנסה, ויישב בזה לדעת ר"ת (כתובות ג' ע"ב) שהתיר לגוי שבא על בת ישראל בגיותו, שיכול לישאנה אחר שנתגייר, והרא"ש ז"ל הסכים עמו, וכתב דמיירי בנשאו בחוקותיהם, דזה נחשב ככנס בדיעבד, וע"כ יכול לשאתה אחר שנתגייר.

והגאון ישא ברכה בספרו ישא אי"ש (אהע"ז סימן ז'), סמך ע"ז להתיר לישראל שנשא גויה והתגיירה לשאתה כדמו"י. דע"י שהיתה נשואה לו בנימוסיהם חשיב ככנסה כבר שלא תצא, וכן פסק הרב משפטי עוזיאל חיו"ד (סימן י"ד) שסמך על האמור, ואע"ג דהרשב"א לא ס"ל כן, כיון שמוכרחים לומר בדעת ר"ת כסברת חיים שאל, אזלינן לקולא ע"ש. [וכמדומני שהבאתי כל הנ"ל בתשובה בענין הבחנה דגיורת?].

והנה הפתחי תשובה (סימן ד' סק"ג) כתב דהמל"מ (פט"ו מהא"ב) תמה על הרמב"ן ז"ל דמספקא ליה אי הוי הולד חלל, ותמה למה אין מוציאין אותה מידו, והרי למ"ד הולד פגום דבר תורה הוא דיליף ק"ו מאלמנה לכ"ג, וכיון שנסתפק כמאן הלכתא הו"ל ספקא דאורייתא ולחומרא, כדין ספק גרושה שפסק הרמב"ם ז"ל דמוציאה בגט. וכתב דאין לומר דס"ל להרמב"ן דמדרבנן הוא וק"ו לאו דוקא. דא"כ למה הולד ספק חלל. ונשאר בצ"ע. וכתב דבשעה"מ (פט"ו מהא"ב דין ג') כתב לישב זאת עפ"י תשובת מהריב"ל ז"ל ח"ד (סימן י"ט) שעלה ונסתפק במקום פלוגתא דרבוותא באיסור ערוה אם מותרת לבעלה או לא, אי אזלינן בתר המחמיר משום דהוי דבר ערוה, או בתר המיקל כי היכי דלא לכפותו להוציא מחשש גט מעושה. ומעתה י"ל דהרמב"ן ז"ל נקיט לשון בתרא ודוקא בספק גרושה, כגון ספק קרוב לו או לה, בזה מוציאין אותה בע"כ דמהתורה מוטל עליו לגרשה, והוה ליה גט מעושה כדין, משא"כ בפלוגתא, דאם הלכה כמיקל הו"ל גט מעושה, וע"כ דקדק הרב ז"ל וכתב, אין מוציאין אותה מידו, ולא כתב לא יוציא לאשמועינן דדוקא בע"כ הוא דאין מוציאין מידו. עכ"ד.

ואולם מ"ש המל"מ שהוא מדאורייתא אינו מוסכם, דהגאון ר"ע איגר ע"ה בתשובה (סימן צ"א) כותב דלא שייך ק"ו מן התורה אלא בעבד הבא על בת ישראל דיש בזה איסור תורה דלא יהיה קדש, אבל עכו"ם להתוס' (פ"ק דיבמות) דאין בביאתו איסור תורה, צ"ל דלכ"ע הוי מדרבנן, דליכא ק"ו מאלמנה לכ"ג דאסורה לו מן התורה. ע"כ. והביאו באוצה"פ (סימן ד' ס"ה, סי"א אות ה'), וכתב שם, דהב"מ ג"כ כתב דהוי דרבנן דרק בז' עממין שייך הק"ו מה"ת, משום דאסורים גם בזנות בלא אישות, משא"כ בשאר אומות, דלוקה רק דרך חתנות, לא שייך ק"ו, דאיכא למפרך מה לאלמנה לכ"ג דלוקה אזנות לחודיה, וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל (פי"ז מהל' איסו"ב), ומ"מ אעפ"י שהוא מדרבנן בשאר גויים מ"מ כעין דאורייתא תקון. וע"ש עוד שכתבו משם הפני משה (סק"ב) דאפשר שגם בשאר אומות הוא מדאורייתא, דילפינן במה מצינו משבעה עממין, אבל להר"מ והשו"ע סעיף ט"ז (שם) שגם בז' אומות בעינן דרך חיתון צ"ל דהק"ו הוא מדרבנן. וע"ש.

נמצא דתלתא, הם רעק"א ובית מאיר וכ"כ הפני משה בדעת הרמב"ם והש"ע, דאין בזה איסור תורה אלא דרבנן, ודלא כהמל"מ הנזכר, ועפי"ז לא קשה כלל על הרמב"ן ז"ל למה לא יוציא מספק והוא ספקא דאורייתא לחומרא. דלכל הפוסקים הנ"ל, אינו אלא ספק דרבנן וע"כ פסק הרמב"ן ז"ל דאם נשאת לא תצא.

וע"ש באוצה"פ (אות י') שהברכ"י (ס"ק י"ט) כתב, דלהש"ע י"ל דגם בדיעבד תצא, דהוי ספק דאורייתא וכדמשיג יש"ש (פרק החולץ סימן ל"ח) על הרמב"ן ז"ל, וכ"כ בבאר הגולה. עו"כ שם, אולם באה"ט (סק"ג) כתב דאין מוציאין, וכ"כ המאירי ביבמות הובא בספר יוסף אומץ (סי' ק"ד אות ד') ע"ש. ולדברי הב"מ ורעק"א הנז', אין בזה איסור תורה כלל, וע"כ פשוט דאם כנס לא תצא. וכ"כ שם דהפני משה מפרש גם בדעת הש"ע דאין בזה רק איסור לכתחילה וכהרמ"ע ז"ל בסמוך, וכ"כ הח"מ (סי' ז' סקכ"ו) דלשון פגומה משמע לכתחילה, דאם הויא חללה ממש, וכ"כ הברכ"י בדעת מהרש"ל עצמו דרק לכתחילה לא תנשא, [וכבר כתב כן הב"ש (בסימן ז' ס"ק ט"ל) בשם תשובת מהרש"ל (סי י"ח) דלא תצא, והוא סיוע גדול למ"ש הברכ"י בדעת הרש"ל ביש"ש פ' החולץ (סימן ל"ח)]. וע"ש עוד דהביאו מהב"מ שגם להרי"ף לא תצא, דאינו פגום מה"ת רק משבעה עממים, ואין בינינו רק משאר אומות, ע"ש.

שו"ר באוצה"פ שם (אות י"א) דהרמ"ע מפאנו (סי' קכ"ד) כ' דפגום רק לכתחילה ורק מדרבנן, דריב"ל דאמר (פ' החולץ) הולד כשר היינו אפי' לכהונה, והק"ו לאו דאורייתא הוא, דאיכא למיפרך מה לאלמנה לכ"ג, דבביאה שניה לוקה שנים משום אלמנה ומשום חללה, משא"כ בזו דרק משום זונה, ובכל דהוא מיפרך. וגם ביוסף אומץ (סי' ק"ד) כתב כן משמו באלפסי זוטא, וע"ש עוד ובמ"ש באות י"ב משם הרמ"ע שם.

ועיין עוד בשמש ומגן שם מ"ש בשם הרב ויאמר יצחק ועוד, והרב שו"מ משוה דין זה דהיתה עמו בנישואין אזרחיים שנחשב כעבר וכנסה, עם דין מי שהיה עם גויה בגיותה ונתגיירה שאין לאוסרה עליו וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפאר הדור (סימן קל"ב) להתיר מפני תקנת השבים, והמשפטי עוזיאל ז"ל כתב עליו שדבריו הם לנו לעינים בכל דבר שאין בו איסור גמור, כגון הנטען או הנשוי לגויה ונתגיירה, שאם לא נתיר להם ישארו יחד בגיותה והאריך בשמש ומגן בדברי האחרונים בזה כיע"ש.

והיה מקום בראש לחלק בין שני דינים אלו, דהנטען על השפחה לא ישאנה היא גזרת חכמים, כמ"ש במשנה דיבמות (כ"ד ע"ב) הנטען על השפחה ונשתחררה, או על העובדת כוכבים ונתגיירה הרי זה לא יכנוס ואם כנס אין מוציאין מידו. ופירש"י ז"ל לא יכנוס, משום לעז שלא יאמרו אמת היה הקול הראשון, וכ"פ הש"ע באהע"ז (סימן י"א סעיף ה') וכתב הב"ש (ס"ק י"ז) דאפילו בא עליה ודאי לא יוציא. נ"י, עכ"ל. וכ"פ שם בש"ע ס"ו שגוי ועבד הבא על בת ישראל ונתגייר לא ישאנה ואם כנס לא יוציא, והיא תוספתא ביבמות פ"ד. וכ"פ הרמב"ם ז"ל פ"י מה"ג עפ"י התוספתא.

וכל זה הוא גזרת חכמים, אבל הדין של בת ישראלית מאב נכרי שהיא פסולה לכהונה לכאורה הוא מן התורה, שכן למד הרא"ש ז"ל בק"ו מאלמנה לכ"ג וכנ"ל הוי דאורייתא וכמ"ש המל"מ הנ"ל, ולא נוכל ללמוד להקל מאלו שהם מדרבנן, ופלא על הגאון שמש ומגן ע"ה שלא התעורר מזה, ועכ"פ דבריו נאמנו מאד שלפי מה שכתבתי הרי רוב הפוסקים סברי שהוא איסור דרבנן גרידא, וממילא דומה הוא לדין הנטען על השפחה וכו', ונצדקו דברי צדיק שמש ומגן זיע"א. ובתשובה זו של הגאון שמש ומגן לא התיר אלא בהיתה נשואה לו בנישואין אזרחיים. וכן סיכם בסוף התשובה וזה לשונו, בת שאביה גוי ואמה ישראלית ונשאת לכהן באזרחות, יש להקל להשיאם בחו"ק, וצוי"מ. עכל"ה.

ובנידון זה ששלחו אלי לא היו נשואים באזרחות ולא בשום נישואין, אך אמנם הם חיים וגרים יחד בקיבוץ זה שנתיים וחצי, וכבר קבעו מועד לנישואיהם לעוד יומים. ולכאורה אין שום נ"מ בין זה ובין נישואין אזרחיים, דמצד הדין אין שום ממשות בנישואין אזרחיים וכמאן דליתא דמו, ועיקר ההיתר להחשיבם כמו שכבר נישאו הוא מצד הקשר ביניהם, וכדי שלא יחיו זע"ז באיסור כל ימיהם. ובאמת בסימן שאחרי זה (סימן נ"ה) באותה שאלה של בת ישראל מנכרי והיתה קשורה עם כהן הרבה שנים אך לא נישאו כלל גם לא באזרחית. והזכיר דברי הגאון מוהר"מ אליקים ע"ה אב"ד מקודש דעי"ת קאזא בלנאקא, שכתב דמעשה היה בעי"ת מקנס בגויה שילדה לישראל בנים ובנות וגיירוה (צ"ל שגם השיאום זל"ז בחו"ק), וכן בפאס היה מעשה וגיירוה אעפ"י שלא היו להם בנים, וכ"נ מדברי הגאון הגדול מוהר"ר רפאל אנקווה ז"ל בתועפות ראם (סי' נ"ב) להתיר לכתחילה, כשיש ספק שילך אחריה, ועיין בספרי תבואות שמ"ש חיו"ד (סימן ק"ד) שגאוני מרוקו הקילו בזה וסמכו על תשובת הרמב"ם ז"ל בפאה"ד. וע"ש שהזכיר מדברי האחרונים שהקילו בנכרית שהיתה עמו ונתגיירה, שהעלו להתירה, וכאמור הרב זללה"ה משוה דינה לדין זה. וכמ"ש לעיל.

וכן הזכיר דברי מופת דורנו הגאון רבינו עובדיה יוסף שליט"א בכת"י שהשיב לצרפת, שהיו קשורים בלי נישואין והסכים שיחתנו אותם בחו"ק, ויקרבו אותם לצור מחצבתם בשמירת שבת וכשרות וטהרת המשפחה, ושאר מצות וכו' עכל"ה. וע"ש עוד מדברי שאר פוסקים. וסיים בזה"ל: עולה מכל האמור שיש הרבה פוסקים מקילין לגייר גם בלא נשאת רק דבוקה בו הרבה, או יש להם בנים וכיו"ב, או אם יודעים שימשיך לחיות עמה באיסור וכו'. עכל"ה.

וכבר הבהרתי שהואיל ולדעת הב"מ ורבי עקיבא איגר ע"ה וכן עוד רבים מן האחרונים, ובפרט שכן כתב בפירוש הגאון הנודע הרמ"ע מפאנו ע"ה. שכל האיסור הזה הוא מדרבנן. ולהרמב"ם ז"ל הולד הזה מותר גמור כמ"ש הב"ש הנ"ל, ולהרי"ף וסיעתיה הוא ספק, א"כ בודאי דנוכל לסמוך אהוראתו זאת של זקן הפוסקים סבא דמשפטים מו"ר הגאון הגדול רבינו שלום משאש זללה"ה, שכבר הורה גבר בעוז להתירם כשהם קשורים זה בזה. ובפרט דאפשר להוסיף גם דעת מהרשד"ם ועוד רבים וטובים דסברי רבנן שכהני זמנינו אינם כהנים ודאיים, אלא חשיבי ספק, וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות. ועוד שכהן זה מהמשפחות הנוהגות בחופש ודרור ולא קפדי ולא מדקדקי במצות התורה, ובזמנים האלו שמדת הבושה הוסרה והיתה לאין, רבות בנות אשר בעונות אינן נזהרות ולא משמרות עצמם, עד כניסתן לחופה, והדברים ידועים לצערנו, ובחו"ל שהרוב הגדול והמצוי לא מבני ישראל המה, והם לומדים יחד באוניברסיטאות, ומבלים יחד בכל מקום אפשרי ואינם נזהרים זמ"ז כלל, יש צד גדול לומר שאם היו בודקים, היה מתברר, שהיא נפגמה לכהונה, ולפחות יש איזה ספק בדבר וחזי לאצטרופי לכל האמור. וע"כ כיון שכבר הורה זקן גאון עוזנו בשמש ומגן, לא נוכל למנוע מהם מלהתחתן זע"ז בחו"ק כדמו"י. ויש לקרבם בימין המקרבת לאהבה את ה' ולשמור מצותיו, ובפרט שבת וטהרה.

וה' הטוב יצילנו מכל מכשול ושגיאה, ויערה עלינו רוח טהרה לטהרנו מכל טומאה וחלאה שנדבק בה ח"ו, ויקרב ויחיש פדותנו וישועתנו ברחמים גדולים בב"א.

המצפה לישועת ה' על עמו ועל נחלתו

    ע"ה שלמה משה עמאר

    בעה"ק ירושלים

העולה מהנ"ל, שכבר הורו גדולי הדור שבמקום ובני הזוג כרוכים זב"ז, על אף שהמבקש כהן, והאישה הינה בת לאם ישראלית ולאב נכרי, שפיר יש להחשיב זאת כדיעבד. ולהתיר להם להינשא כבקשתם.

הרב אליהו עמאר

ראיתי את השאלה ואת אשר נגזר עליה, ואת אשר נכתב למעלה על ידי ידידי וחביבי הגר"א שליט"א וגם את התשובה שפורסמה לאחרונה של מר אביו מרן הראשון לציון שליט"א.

וכבר בעבר הארכתי בסוגיא זו להקל כדברי הני גדולים ועצומים עמודי ההוראה שהורו לנו הדרך אשר נלך ובראשם מרן עט"ר הגר"ע יוסף זצ"ל.

הרב ציון אשכנזי

ראיתי מה שכתב ידידי הגאון הרב אליהו עמאר שליט"א להכריע להיתר וסמך על מה שכתב אביו הגאון הגדול הראש"ל בספרו שמע שלמה. כמו כן את הסכמת כבוד האב"ד הגאון הרב אשכנזי שליט"א להצטרף להיתר זה.

וכידוע שיש פוסקים שנקטו להחמיר, ואזכיר את מה שכתב בשו"ת אגרות משה אבן העזר ח"א סימן ה' לענין שאלה דומה (במקרה של האגרות משה אף שהשעת הדחק היתה גדולה יותר מהמקרה שלפנינו, שם הצדדים כבר נישאו בנישואין אזרחיים ואף נולד להם בן, אפ"ה נקט להחמיר):

"הנה בדבר אחד שכבר נשוי לאשה שהיא בת ישראלית שניסת לנכרי בנישואי ערכאות ועתה אחרי הרבה שנים רוצה שיסדר לו כתר"ה חו"ק כדת משה וישראל והוא כהן, הנה ידוע שפליגי הראשונים דלרמב"ם כשרה גם לכהונה ולהרא"ש פסולה לכהונה והמחבר באה"ע סימן ד' סעיף י"ט פוסק שפסולה לכהונה ופסק הב"ש בסק"ב דאם ניסת אין מוציאין מידו. אבל מכיון שלא ניסת בדין התורה אלא בערכאות הרי יש להחשיב כלא ניסת, דהא יותר נוטה שא"צ גט דבאנשים כאלו שאינם שומרי תורה ומופקרים לאיסור נדה ושאר איסורים ליכא חזקה דאין בועל בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין כדסובר הריב"ש ופסק כן הרמ"א בסימן כ"ו והמחבר בסימן קמ"ט סעיף ו', ואף שאנו מחמירין שלא להתירה בלא גט, מ"מ ודאי אין להחשיב מחמת זה כניסת.

ואף שיש דברים ששעת הדחק נחשב כדיעבד, והכא כיון שיש להם בן שוודאי יש להחשיב בשבילו כשעה"ד שלא טוב להבן שיתגרשו הוריו, אי אפשר להתיר כאן מחמת זה, דהא בעצם כיון שהוא ספקא דדינא דאורייתא היה לן להוציא, והמל"מ בפי"ז מאי"ב ה"ז נשאר בקושיא על הרמב"ן והמ"מ שפסקו שאין מוציאין דמ"ש מספק גרושה שאף בניסת תצא, וצריך לומר כתירוץ שעה"מ בפט"ו ה"ג בסופו שכיון שלהוציא בכפיה אם היא כשרה לו היה זה גט מעושה שפסול, לכן כיון שאיכא מ"ד דכשרה אין לנו להוציא בכפיה מאחר שלדידיה יהיה גט פסול, ול"ד לספק גרושה במעשה שלכו"ע כיון שהוא ספק דאורייתא אסורה עליו עיין שם והובא בפ"ת סק"ג שנמצא שרק אנו אין כופין אותו לגרשה אבל אומרים לו שצריך לגרשה אם חושש בעצמו להאיסור, וא"כ איך יסייעו לו להשאירה אצלו, ולכן אין להזדקק להם לסדר הקידושין.

וגם הוא בעצמו לא ירויח כלום, דהא להרמב"ם בלא קידושין קיל מבקידושין דסובר בפי"ז מאי"ב ה"ב דדווקא בנשאה הכהן בקידושין לוקה על גרושה וחללה וזונה ובבעל שלא בקידושין אינו לוקה ויעבור רק על איסור פנויה שהוא רק מדרבנן, ובאופן שהיא מיוחדת רק לו שהויא כפילגש הרי להראב"ד ורמב"ן ליכא איסור, ועיין בב"ש סימן כ"ו סק"ב שגם להרא"ש והטור ליכא איסור ברור, ואף שלראב"ד יש לאו אף בלא קידושין מ"מ לא ירויח כלום".

אולם כאמור כבר פסקו כבוד אב"ד הרב אשכנזי והגר"א עמאר להתיר, והלכה כדעת הרוב.

אולם יש להבהיר כי היתר זה הינו בדיעבד לאור המצב הזוגי ביניהם. ומשכך היתר זה הינו רק לזוג שבפנינו, וככל ויוולדו להם ילדים, כשרות הבן לענין כהונה או הבת להנשא לכהן טעונה בירור.

הרב שמואל דומב

החלטה:

1. לאור האמור בני הזוג מותרים להינשא זה לזה.
2. כשרות הילדים שייוולדו לעניין כהונה טעונה בירור.
3. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ז באדר התשפ"א (01/03/2021).

הרב ציון אשכנזי – אב"ד                       הרב אליהו עמאר                       הרב שמואל דומב

הפוסט היתר נישואין – בת לאם יהודיה ואב גוי לכהן הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.