נימוקי פסק הדין

ביום ו' באב תשפ"ג הופיעו בפני המבקשים שבכותרת. החלטתי להיעתר לבקשתם לטפל בגיורם של ילדיהם הקטינים, מחמת הספק. וכעת אפרוש את נימוקי להחלטה זו.

זו לשון ההחלטה הנ"ל:

פסק דין

המבקשים הופיעו בפני היום פעם נוספת והביאו גם את ילדיהם [א' וב'] על מנת להטבילם לשם יהדות מחמת הספק.

המבקשים צירפו מסמך חתום ע"י בית המשפט כי לאחר בדיקות גנטיות, בית המשפט מאשר כי הילדים [א' וב'] הם ילדיהם של הצדדים.

לפי הצהרת המבקשים הילדים הנ"ל נולדו מזרע האב ומבציות האֵם, ואשה אחרת שאינה יהודיה היתה הפונדקאית.

ביה"ד ערך טבילה לשם יהדות לשני הילדים בהסכמת המבקשים.

החלטת ביה"ד

לאור תוצאות הבירורים שנעשו ע"י רושם הנישואין בלשכת רישום הנישואין של הרבנות הראשית לישראל, ולאור הכתוב מעלה, ביה"ד מבהיר כי ילדי הצדדים [א' וב'] הם יהודים ויכולים להנשא כדת משה וישראל.

נימוקים יינתנו בעזה"י בהקדם.

ניתן ביום ו' באב התשפ"ג (24/07/2023).

הרב דניאל גודיס – דיין

להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני להחלטה הנ"ל:

טוב עשו ההורים שהביאו את שלשת ילדיהם מרצונם הטוב לערוך לכל אחד מהם גירות מספק, ונכלל בזה הטבלת הילדים על דעת שני ההורים לשם קבלת יהדות. קדמה לכך הבהרה להורים כי הם מביאים את הילדים על מנת לקבל עליהם חינוך הילדים לתורת ישראל וההורים הבהירו שזה אכן רצונם.

שלשת ילדי הצדדים נולדו מזרע האב ומביציות האֵם, אולם האשה שהיתה הפונדקאית, לא היתה אשה יהודיה. ביה"ד מבהיר בנתינת הנימוקים כי ילד שנולד מביצית של יהודיה ומפונדקאות של גויה וכן איפכא, יש ספק ביהדותו ולכן לצאת מהספק יש לעבור תהליך גיור. 

בעלת הביצית היא יהודיה והפונדקאית היא גויה או איפכא,  מה דין הולד?

במקום אחר ביארנו האם ניתן לאפשר לכתחילה לעבור טיפול הפריה כזה, ואכמ"ל. אולם לענין דיעבד, בהאי מילתא דנו גדולי הפוסקים ונמצאת מבוכה גדולה כיצד לדון את הולד הילוד, האם מתייחס אחר בעלת הביצית או אחר היולדת, או אחר שתיהן, או אפשר שאף אחת מהן לא חשיבא כאמו, ונביא תמצית דבריהם. בשו"ת ציץ אליעזר חי"ט (סימן מ) כתב שהיולדת חשיבא אם הילוד, והביא לראיה מש"כ בשו"ת אבן יקרה ח"ג (סימן כט) באשה ששתלו בגופה כלי ההולדה מאשה אחרת, אם תלד הולד מתייחס אחריה, והוכיח כן מגמ' סוטה (מג:) לענין ערלה ילדה שסבכה בזקנה, שהילדה מתבטלת בזקנה, וכתב הצי"א הוא הדין בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת שהולד מתייחס אחר הפונדקאית.

ולאחר המחילה, לא דמי השתלת כלי ההולדה בגוף של אשה אחרת, שבשעה שהשתילו את כלי ההולדה לא היה תחילת עיבור כלל, ולא היה שייך לייחס את העובר לאחת מן הנשים, משא"כ בביצית מופרית שהתחיל תהליך העיבור, יש לומר דאפשר דבעלת הביצית היא האם.

עוד כתב הצי"א, הואיל ובתהליך ההפריה היה כח נוסף של המבחנה, ואז הביצית לא היתה בפעולה כלל, והיתה נחשבת כבשר או עור בעלמא שאין לה כבר כל יחס לגוף שניטלה משם. וכיו"ב כתב הרמב"ם במורה נבוכים ח"א (פרק עב) אי אפשר שימצאו אברי האדם בפני עצמם, והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו. וממילא לא חשיבא בעלת הביצית אמו, והיולדת שפיר חשיבא אמו.

ולאחר המחילה, בפשטות נראה כוונת הרמב"ם שאינו נמצא בפועל שתהיה חיות או תפקוד לאחד מאברי האדם שהם מחוץ לגופו, אולם בנידון דידן הא חזינא שפעולת הביצית המופרית בתוך המבחנה היא כפעולת הביצית המופרית בתוך גופה של האשה, ובזה איכא למימר דשפיר דמי להחשיב את בעלת הביצית כאמו.

עוד הביא הצי"א מש"כ בשו"ת צור יעקב (סימן כח) להוכיח כדברי האבן יקרה אבל לא מטעמיה אלא על פי מש"כ בתרגום יונתן בן עוזיאל בראשית (פרק ל פסוק כא) ואחר ילדה בת, דאיתחלפו עובריא במעיהון, והוה יהב יוסף במעהא דרחל, ודינה במעהא דלאה. הרי מפורש דלא נהפכו רק שיוסף הלך מבטן לאה לבטן רחל וכו', הרי שהולכים בתר הלידה, וכ"כ בשו"ת הרב"ז (סוף חאה"ע) והביא לראיה מהקליר שאכן הוחלפו בדרך נס העוברים.

ובספר תחומין כרך ה (עמ' 248 ואילך) הובאה תשובת הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג ז"ל ושם כתב להוכיח שהלידה היא הגורמת את הייחוס, והביא לראיה מתני' דיבמות (צז:) היתה הורתן [של תאומים] שלא בקדושה ולידתן בקדושה, לא חולצין ולא מייבמין [דיבום תלוי באחוה מן האב, וכיון שנתגיירה אין להם יחס של אב], אבל חייבין משום אשת אח, ופי' רש"י דהוו אחין מן האם. ע"כ. הא קמן הגם שע"י הגירות של האם בטבילה שהופסק היחס שלהם לאם, מ"מ נחשבים אחים מן האם בזמן הלידה, אלא שכתב שהיה מקום לחלק בזה, שהדברים נכונים רק למ"ד דעובר לאו ירך אמו, שע"י הטבילה של הגירות אין יחס ביניהם, ומ"מ עלתה להם טבילת אמן משום שהיינו רביתייהו, משא"כ למ"ד עובר ירך אמו, הרי תמיד קיים היחס שלהם לאמם, ולפי"ז אין הוכחה מהנ"ל דהלידה היא בלבד גורמת את האמהות, אלא שכתב דכיון דלמ"ד עובר לאו ירך אמו יש הוכחה שהלידה קובעת האמהות, יש לומר שבזה לא פליגי, וגם למ"ד עובר ירך אמו הדין כן. והוכיח כן גם מדברי הרמב"ם (פי"ד מאיסורי ביאה) והשו"ע יו"ד (סימן רסט סי"ג) שכתבו שחייבים משום אשת אח מן האם, ולא תלו הפוסקים זאת אם עובר ירך אמו או לא.

עוד הביאו ראיה מחי' הגרנ"ט כתובות (יא.) וממה שכתב הנתיבות בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע (סימן ב), אלא שכתב שלשיטת רעק"א יו"ד (סימן פז) מעת ההיריון נחשבת האם [אלא דרעק"א מיירי שתחילת העיבור היה ברחם של אשה אחת, ואח"כ העבירו העובר לרחם אשה אחרת, ובנידו"ד בהפריה חוץ גופית אין המציאות כן.]

עוד בתחומין שם (עמ' 260 ואילך) הובאה תשו' הגראי"ה כלאב ז"ל, וגם הוא העלה שהיולדת היא האם, אלא שכתב דהני מילי ששתיהן ישראליות, אולם אם בעלת הביצית נכרית והיולדת ישראלית או איפכא, הקובע הוא בעלת הביצית.

גם בשו"ת חוות בנימין להגר"ש ישראלי ח"ב (סימן סח) העלה כיון שמעבירים את הביצית המופרית לאשה השניה קודם שיעברו ארבעים יום להפריה, נמצא שלא נקרא שם אמהות על הביצית רק לאחר שהועברה לאשה השניה, ולכן האם היולדת חשיבא אמו.

שו"ר מש"כ הגר"ש וואזנר בשו"ת שבט הלוי חי"א (סימן רלו אות ד) שעצם הפעולה לקחת ביצית מגויה הוא דבר מתועב וכפגם ביחוס ישראל, והוא נגד דעת תורה, מכל מקום בדיעבד שנעשה היולדת הישראלית היא אם הולד ולא בעלת הביצית שהיא גויה, ולכן הולד אינו צריך גירות וטעמא דמילתא הואיל ובכל התורה כולה קי"ל דעובר ירך אמו, והא דקי"ל בישראל הבא על בת גוי דאזלינן בתר דידה, ולכאורה ה"ה הכא שהפרו ביצית הגויה מזרע ישראל, שאני התם דעצם הולד שלה ונולד ג"כ שלא בקדושה, משא"כ בנידו"ד שהעיבור והתפתחות העובר ע"י הישראלית, ועוד שיש ודאי זרע האיש הישראלי, נחלש כח זרע שנלקח מהגויה דלא יתכן עובר אלא ע"י זה וזה גורם, והכא לכאורה עדיפא, דגורם העובר לא יתכן רק ע"י האם הישראלית, מלבד זרע הישראל הכשר, לכן היולדת חשיבא לאמו.

עוד כתב דגם לדעות הסוברים בגוי ועבד הבא על בת ישראל הגם דהולד כשר ואינו ממזר, מכל מקום צריך גירות, ולכאורה לדידהו צריך גירות משום זרע הגויה, זה אינו דשאני איש שאינו נותן אלא הזרע, ולכן בגוי שנתן הזרע, לדידהו צריך לגיירו, משא"כ זרע האשה בלא התפתחות לעיבור אינו גורם שלם, וכיון שקי"ל דעובר ירך אמו, זאת אומרת דהוא בטול גמור לאמו. עודכתב דמי שמחמיר לענין גירות לא מהניא טבילת האם הישראלית דמפשט הסוגיא דיבמות (עח) מיירי שגם האם נתגיירה, אבל לא בכה"ג.

ובספר נשמת אברהם הנ"ל חאה"ע (סימן א סעיף ו הערה 11) כתב בשם הגרי"ש אלישיב ז"ל שלענין דיעבד שכבר נעשה מעשה אין עדיין הכרעה בכל הנושא, אך נראה שהאשה היולדת היא האם, ואם היא עכו"ם הילד יצטרך גיור, והגרש"ז אוירבך ז"ל אמר לו שאמנם גדולי הדור דנו בשאלה של הפונדקאית בסברות ועל סמך אגדות חז"ל, אך אין לדעתו ראיה ברורה כדי להכריע מי האם, ואמנם לפי סברתם הפונדקאית היא האם, אלא שלדינא ס"ל שבכל השאלות הנובעות מספק זה צריכים להחמיר, ואם הפונדקאית היא עכו"ם, הילד יצטרך להתגייר מספק.

ובספר תשובות והנהגות ח"ד (סימן רפד) דן בעובר שתחילת עיבורו באשה אחת ואח"כ העבירוהו לאשה אחרת המכונה בלע"ז ילד "סרגיט", שיש לומר שאין לו לא אב ולא אם דשתיהן אינן אמו, זו משום שלא נולד ממנה, וזו משום שלא נוצר ממנה, והרי הוא כנוצר מספר יצירה, וכתב דלא דמי למעוברת שנתגיירה [שהגרז"נ גולדברג הביא מזה ראיה דהיולדת היא האם, וכנ"ל] דשאני התם שהיא אם גמורה, וכן באחין מן האם, היא אמה גמורה שיצירתו רק ממנה, ועל כן בלידה אזלינן בתר האם שהיא ודאי אמו. עוד כתב מה שמביאים מרחל ולאה, היה זה בדרך נס, ובהמשך כתב שולד שנולד מביצית של גויה והיולדת יהודיה, הולד מעורב בו יהודי וגוי וצריך גירות.

עוד כתב שם ח"ה (סימן שיח) בענין הפונדקאות, לאחר שכתב שראוי לאסור לגמרי בין שהפונדקאית גויה, שיש בזה לטמא את קדושת ישראל, ובין שהיא פנויה ישראלית, שנעשים בזה כקדשה, וגם יש לחוש לתקלות ולערבוביה בענין היוחסין שיבואו להיכשל באיסור קורבה, ולא יצא ענין "הפונדקאות" להיתר ע"י גדולי ההוראה, והספק אחר מי מתייחס הולד היא גופא סיבה לאסור, מכל מקום לענין דיעבד כתב שיש שכתב שהיולדת היא האם, ויש שכתבו שבעלת הביצית, ולדעתו יש לצדד ולומר כיון ששתי הנשים פועלות סוף כל סוף ליצירת הולד והתפתחותו, ואי אפשר לאחת מבלי רעותה, יש מקום לומר שלשתיהן דין אם, ולולד יש שתי אמהות, וכעין זה מצינו בתוס' סוטה (מב:) שישנה מציאות שלולד שני אבות. והוסיף וכתב, שכל הכרעות הפוסקים בענין "הפונדקאות" אינם אלא מסברא, ואין ראיותיהם או סברותיהם מכריעות.

עוד צידד דלפי מש"כ שיש להחמיר ולחשוש שיש לולד שתי אמהות, יש לחשוש שצד קדושת ישראל שבו נדחה מעיקרא, שכן הוא בתערובת טומאת עכו"ם ונפסל, וכיון שנדחה, נשאר צד ישראל פסול כדין דחוי שנדחה לעולם, ואפילו יתגייר הולד, יש מקום לחשוש שאין מועיל הגיור, וכן כתב בסמוך שם (סימן שיט).

גם בשו"ת בנין אב ח"ו (סימן נז) להגר"א בקשי דורון ז"ל כתב שאפשר שיש כאן בן מעורב מכוח שתי אמהות, ועל כן יש להימנע ואולי אף איסור להגיע למצב זה, ואכן לכתחילה הסתייגו כל האחרונים מהיתר הפונדקאות, וכתב לדחות הראיה מילדה שסבכה בזקינה שאין ללמוד מהצומח לאדם בעניינים אלו כלל, ואף לא מעולמם של בעלי החיים, וכן ממה שכתב בשו"ת יחל ישראל להגרי"מ לאו (סימן כט) נראה דאין הכרעה בזה.

אולם בשו"ת קנה בשם ח"ד (סימן צה) כתב, הא דאיתא בגמ' נדה (לא.) שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו, אביו מזריע לובן וכו', דעד כאן לא אמרו חז"ל ששלשה שותפין באדם, ואמו מזרעת אודם וכו', אלא היכא שגם תהליך העיבור נעשה בגופה, משא"כ באם פונדקאית שהרי אלמלא הכניסו את ההפריה בגוף היולדת לא הוי אלא מיא בעלמא, וכל המשך התהליך של התפתחות העובר נעשה בתוך הרחם של היולדת, בכה"ג איכא למימר שהיא אמו, או עכ"פ שגם היא אמו, וכנ"ל.  ומכל מקום  כתב שהדבר פשוט שאמו של הילוד היא האשה שהביצית נלקחה ממנה, כי בהשתלבות ביצית שלה עם הזרע שלו, מהם ביחד נוצר הולד, והאשה היולדת אינה אלא כפונדקאית ואינקובטור בכדי להחיותו ולגדלו, והביא ראיה מגמ' כתובות (מד.) שבעלת הביצית היא האם, דהא תנן התם, הגיורת שנתגיירה בתה עמה וזינתה, ה"ז בחנק, ואין לה פתח בית האב ולא מאה סלע, ופי' רש"י דכי כתיב  סקילה, בנערה המאורסה לישראל כתיבא. היתה הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, הרי זו בסקילה, ואין לה פתח בית האב ולא מאה סלע, היתה הורתה ולידתה בקדושה, הרי היא כבת ישראל לכל דבריה, והנה הגם דלפום ריהטא משמע מהגמ' דהגם שהורתה שלא בקדושה, מכל מקום כיון שלידתה בקדושה, הרי היא כישראלית ודינה בסקילה, אמנם כד דייקינן שפיר, נמצא שזה אינו, שהרי מיד בתר הכי קא מקשי הש"ס שם (ע"ב) מנא הני מילי ופי' רש"י מנא הני מילי שהורתה ולידתה בקדושה בסקילה, ומתרץ הש"ס, אמר ר"ל אמר קרא ומתה, לרבות הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, ואם כן הרי אדרבה על כרחך מוכרח מכאן דהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, לאו כבת ישראל היא נחשבת, דאם לא כן לא היינו צריכים לדרשה מיוחדת לרבותה דדינה בסקילה כבת ישראל, ואם כן על כרחך מוכח מכאן דהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה כגר שנתגייר אגב אמו היא, ומשום הכי צריכין קרא לרבות שגם היא דינה בסקילה כבת ישראל.

ולאחר המחילה, צ"ע מניין הראיה מהכא שהאם היא בעלת הביצית, והגם שמדברי הגמ' משמע דאלמלא רבי קרא "ומתה" לרבות הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה שאינה בסקילה, אין הכרח לומר שהאמהות נקבע מזמן העיבור, אלא שעכ"פ גם אם האמהות נקבע מזמן הלידה איכא למימר הואיל ואין אביה מישראל לא חשיבא בכלל בת ישראל. ועכ"פ אחר דרבי קרא "ומתה" לרבות הורתה של בקדושה ולידתה בקדושה שהיא בסקילה, איכא למימר דמריבוי זה ילפינן דלעולם אזלינן באמהות אחר הלידה בלבד, ועכ"פ לענ"ד מגמ' הנ"ל אין ראיה שהאם היא בעלת הביצית.

וכתב לדחות הראיה מגמ' יבמות (צז:) [שהביא הגרז"נ גולדברג לראיה, וכנ"ל] הואיל וכל המעיין בסוגיית הש"ס ודברי הפוסקים שם יראה כי דבר ברור הוא כי היחס של האחווה בין שני אחים אולי אינו תלוי כלל במה שהתגיירה אמם, כי גם בעודם בגיותם יש להם יחס, אלא דגזירת הכתוב דשאר מן האב אין להם, אלא שאין לחייבם בדיני התורה עד שיתגיירו. ע"כ. ולכאורה אינו מובן שהרי היחס בעודם בגויותם אינו מחייב בדיני התורה בבא על אשת אחיו מאמו, וצ"ע.

עוד כתב לדחות הראיה מתרגום יונתן בן עוזיאל [שהביא הצי"א] שהתחלפו יוסף ודינה במעי רחל ולאה, דאדרבה מצאנו במדרשים על התורה שכתבו להיפך, כמבואר בספר תוספות השלום על התורה בפרשת ויגש על הכתוב ובני שמעון וכו' ושאול בן הכנענית, שכתב רש"י שהוא בן דינה שנבעלה לכנעני, כשהרגו את שכם לא היתה רוצה לצאת מבית שכם עד שנשבע לה שמעון שישאנה, והקשה על זה הריב"א איך נשאה שמעון, הלא אחותו היא מן האב ומן האם, ותירץ דיש לומר דעיקר הורתה היה בבטן רחל, וכ"כ בפירוש הטור הארוך על התורה, הרי מפורש יוצא מדבריהם שהעיקר תלוי במי שהולד נזרעה ממנה, ואינו תלוי ברחם שנולד שם, והואיל ובן נח אין לו יחס רק מן האם ולא מן האב שפיר דמי.

ולכאורה אינה ראיה מוכרחת מדברי הריב"א ובעל הטורים לנידו"ד, דשאני התם דלתרגום רבי יונתן בן עוזיאל נתחלפו העוברים וכמש"כ בבראשית (פרק ל פסוק כא) ואחר ילדה בת דאיתחלפו עובריא במעיהון, והוה יהב יוסף במעהא דרחל ודינה במעהא דלאה, והואיל וכבר הושלמו יצירת העוברים והיו אחר מ' יום, שפיר דמי להחשיב את יוסף לבנה של לאה ודינה לבתה של רחל, משא"כ בנידו"ד שעדיין לא הושלמה יצירת העובר והוה כמיא בעלמא, ותשלום יצירת העובר נעשה בגופה של הישראלית, איכא למימר דהאם היא היולדת, וממילא שגם מדברי הריב"א ובעל הטורים אין ראיה לנידו"ד.

ועוד, דהא קרא כתיב בבראשית (פרק לז פסוק לה) ויקומו כל בניו וכל בנותיו לנחמו, וכתב רש"י דלר' יהודה אחיות תאומות נולדות על כל שבט ושבט ונשאום, וכתבו בדעת זקנים קשה היאך נשאו השבטים אחיות, והיאך נשא יעקב אבינו שתי אחיות, ותירץ כי מאחר שלא נצטוו על התורה, אע"פ שידועה ברוח הקודש, מה שהיו רוצין היו מקיימים, ומש"כ המפרשים הנ"ל אפשר דהוא לרווחא דמילתא.

ועוד תמוה לי ששם בתשו' (אות ד) כתב ששמע שיש רוצים להוכיח שהיולדת היא האם מיוסף הצדיק שהוא מיוחס אחר רחל, וידוע ממדרש חז"ל דתחילת יצירתו היה ברחם לאה ודינה תחילת יצירתה ברחם רחל ומתייחסת אחר לאה, וכתב על זה שהבל יפצה פיהם הואיל וידוע שאין למדים מדברי אגדה, והאריך בזה ספר שדי חמד (כללים מערכת א אות צה), ולבסוף כתב דיש ראיה מן המפרשים הנ"ל שהאם היא בעלת הביצית, ולי צ"ע.   

ולעצם הדבר שכתב שאין למדים מן האגדות, יעויין מש"כ בזה מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל בכמה מקומות ומהם בשו"ת יביע אומר ח"י חיו"ד (סימן כד) דהא שאין למדים מן האגדות, הוא דוקא שיש לזה סתירה מהש"ס וכמש"כ בשטמ"ק כתובות (אות ע) והפרי חדש (סימן קכח ס"כ) ועוד רבים מהפוסקים, ובנידון דידן היכן מצינו לזה סתירה מהש"ס, אלא שמסתברא שלא כתב כן אלא לדחות הראיה של אלו דס"ל להוכיח מדברי האגדה הללו שהאם היא היולדת.

עוד כתב להביא לראיה לדבריו דהאם היא בעלת הביצית ממש"כ בשו"ת צור יעקב (סימן כח) שנסתפק הרב השואל באם נטלו כלי ההולדה של אשה וחברו אותם בתוך אשה עקרה שלא ילדה, וכתב שדעת הצור יעקב דהולד אינו מתייחס אלא לאשה שהיתה עקרה שהביצית היא שלה, אלא שעד עכשיו לא היו לה הכלים לזה שיפעיל אותו שיוכל להיגמר וליגדל כדרך כל שאר העוברים שנגמרים וגדלים ברחם אמם, והדבר ברור שהילוד מתייחס אל האשה שהזרע ממנה.

ולאחר המחילה, הנלענ"ד שהבנת הצי"א הנ"ל בדברי הצור יעקב היא יותר מדוקדקת בדבריו, שהרי הצור יעקב כתב וז"ל, א"כ פשיטא דהולד של השניה שמזרעת "ויולדת", לא בעל הכלי. וממה שכתב "ויולדת" מוכח שהיולדת היא חשיבא האם, ולא בעלת הכלי, שהיא האשה שנטלו ממנה את הרחם, ודו"ק.

עוד חזינא מש"כ הגרש"מ עמאר שליט"א בשו"ת שמע שלמה ח"ח חאה"ע (מסימן א-ג) להוכיח שבעלת הביצית היא האם ולא היולדת, והביא בתחילה דעת הרב השואל שכתב להוכיח מגמ' סוטה (מג:) דילדה שסבכה בזקנה, בטלה ילדה בזקנה ואין לה דין ערלה, והאם היא היולדת [וכבר הוכיח מהכא בשו"ת צי"א הנ"ל, ובשו"ת בנין אב הנ"ל דחה הראיה דאין למדים מצמחים לבני אדם], וכתב לדחות זאת דהא דאמרו חז"ל שילדה שסבכה בזקנה, בטלה ילדה בזקנה, היינו כיון שנטמעה הילדה בזקנה והפכה להיות חלק ממנה, מחשיבים אותה כאחד הענפים החדשים שנוספו בעץ הזקן, ולא סיים משא"כ בנידון דידן וכו', ולא הבנתי הדחייה.

אלא שכתב אדרבה יש להוכיח מדין צמחים ועצים שהאם היא בעלת הביצית מהא דאיתא בגמ' נדרים (נז:) דא"ר אבהו א"ר יוחנן ילדה שסיבכה בזקנה ויש בה פירות, אע"פ שהוסיפה מאתים אסור, ופירש הר"ן אע"פ שהוסיפו אותן פירות בגידולין מאתים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור, אע"פ דגידולין של היתר מזקינה קאתו, וקי"ל ילדה שסיבכה בזקינה בטלה, אפ"ה כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה, אין גידולים שלהם מבטלים עיקר, וכ"כ הרא"ש שם בפירושו שגידולי ההיתר לא מבטלים האיסור. וכן כתב [במפרש] שם דאין גידולי ההיתר מבטלים את האיסור, וכ"כ הרמב"ם לדינא (פ"י ממעשר שני הט"ז), הא קמן דאזלינן בתר מעיקרא ולא אחר רוב הגידול, שגדל פי מאתים באילן אחר שכבר עברו עליו שנות ערלה. ע"כ.

ולאחר המחילה, אף אי נימא שיש ללמוד מדין ערלה באילנות לבני אדם, ודלא כמ"ש הגר"א בקשי דורון שאין ללמוד זה מזה, לכאורה יש להעיר על הראיה, דהא מהרא"ש ומהמפרש שציין הרב שליט"א מוכח רק שאין גידולי ההיתר מעלין את האיסור, ולעולם הפירות שגדלו בהיתר עדיין הן בהיתרן, וכ"כ הש"ך יו"ד (סימן רצב סקל"ב) לדקדק מלשון מרן השו"ע שם (סנ"ב) שכתב, אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, הא הגידולין בעצמן מותרין, וזה כדעת הרא"ש הנ"ל שכתב שגידולי ההיתר לא מבטלים האיסור, אלא שכתב הש"ך שדעת הר"ן שגם הגידולים אסורים. וכן חזינא בספר דרך אמונה להגרח"ק שליט"א (פ"י מממעשר שני סקי"ט) שכתב לדקדק מהרמב"ם שכתב הרי אלו הפירות של ילדה אסורין, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור, משמע שהגידולין מותרין, אלא שאין יכולים לבטל את האיסור וכ"ד הרא"ש, ולר"ן אף הגידולין אסורים, וכ"כ בביאור הלכה שם (ד"ה שאין גידולי) בדעת הרמב"ם דס"ל כרא"ש.

 וחזינן בספר קהילות יעקב להגרי"י קנייבסקי שביעית (סימן טז אות א) שכתב להדיא שרש"י והתוס' והרא"ש והרשב"א והמאירי ז"ל כולם מפרשים הדברים כפשוטו שתוספת הגידולין הם היתר, ומספקא אם הם יכולים לבטל את העיקר. ולפי"ז אף אי נימא לדמות נידו"ד להתם, אדרבא המשך התפתחות העובר כעובר של קיימא לא בטיל לדבריהם של הרמב"ם והרא"ש ומרן השו"ע, ולכל היותר איכא למימר דשתיהן הן אמהות, דהא מהכא ליכא למשמע רק שהמשך הגידול לא מבטל העיקר, אולם בעיקר אין ולד כלל.

ועוד, אם יש ללמוד מהאילנות וכנ"ל, הלא בגמ' נדרים שם איתא דבצל של תרומה שנטעו ורבו גידוליו על עיקרו מותר, ופי' הר"ן שם, כלומר דלא הוי תרומה, דאתו גידולין ומבטלין עיקר, מיהו טבל הוי, דהא בטלו גידולו את העיקר, וכ"כ הרמב"ם (פי"א מתרומות הכ"ב), ושם מבואר ברמב"ם שאף בדבר שאין זרעו כלה אם רבו הגידולין בטל. ויש לחלק בין ערלה לתרומה, ואכמ"ל.

ועכ"פ נראה לענ"ד שאין ראיה מגמ' דהתם, דשאני התם שעוסק בביטול איסור ערלה וכבר שם ערלה נקרא על הפרי, וקמ"ל דלענין שביעית אין גידולי ההיתר מבטל את האיסור, אולם בנידו"ד לא שייך דין זה כלל לביטול איסור בהיתר, דלא שייך על העובר שם עובר כלל, ולא הוי אלא כמיא בעלמא. ועוד דלדעת רוב הראשונים והרמב"ם ומרן השו"ע בכלל, גידולי ההיתר עדיין הן בהיתרן, וממילא אין ראיה מהכא שבעלת הביצית היא האם.

עוד כתב לדחות הראיה מפירוש רבי יונתן בן עוזיאל הואיל והוא מעשה ניסים, ועכ"פ הביא ראיה כמש"כ בשו"ת קנה בושם הנ"ל דמפירוש הטור הארוך שם ששמעון נשא את דינה הואיל ומעיקרא היא מתייחסת אחר רחל ואינם אחין אלא מן האב ולא מן האם, כבר כתבנו להעיר על זה דשאני התם שמפורש בתרגום רבי יונתן בן עוזיאל שהתחלפו העוברים, ומשמע שהושלמו יצירת יוסף בבטן לאה, והושלמה יצירת דינה בבטן רחל, ובכה"ג איכא למימר לדברי הריב"א והטור דמי שהושלם בגופה יצירת הולד חשיבא אמו, משא"כ בנידו"ד דעדיין לא הוי אלא מיא בעלמא, ואח"כ הושלמה צורתה בגוף האשה היולדת, איכא למימר שהיא חשיבא אמו. ועוד, דמה ישיב לדברי רבי יהודה שעם השבטים נולדו תאומות, וכתב דעת זקנים הואיל ועדיין לא הצטוו היו מותרים, ואפשר שהטור לרווחא דמילתא כתב כן דבלא"ה היו מותרים, דאל"כ כיצד יעקב אבינו נשא שתי אחיות, ועכ"פ כיון שכל ביאור הטור הוא מכח מעשה ניסים שדינה התחלפה ממעי רחל למעי לאה, איכא למימר כפי שכתב הרב שליט"א שם שאין למדים ממעשה ניסים, ומכל מקום בודאי שאין משם ראיה שבעלת הביצית היא האם, וכנ"ל.

עוד הביא דברי החכם השואל שכתב להוכיח מגמ' יבמות (סט:) דהיולדת היא האם, וכדאיתא התם דהא תנן, האונס וכו', ישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומה, עיברה לא תאכל בתרומה, ושאלו, כיון דעיברה לא תאכל בתרומה, ליחוש שמא עיברה. א"ר חסדא טובלת ואוכלת עד ארבעים יום, דאי לא מיעברא, הא לא מיעברא, ואי מיעברא עד ארבעים יום, מיא בעלמא הוא, וכ"כ הרמב"ם (פ"ח מתרומות ה"ג), והואיל והוא מיא בעלמא ותשלום יצירתו בגוף השניה, היא חשיבא אמו. [ולעיל הבאנו שכ"כ להוכיח הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין סימן סח].

וכתב הגרש"מ עמאר שליט"א לדחות ראיה זו, דהגם שאמרו חז"ל דבתוך מ' יום חשיב כמיא בעלמא, מכל מקום זה אינו אלא ביחס לתוך המ' יום, אולם לכשיולד מקרי שנוצר מיום העיבור. ולא זכיתי להבין דבריו, שהרי אם לאחר הלידה היצירה מתייחסת מיום העיבור, אם כן אמאי בת כהן שנבעלה ע"י ישראל, והיא בתוך מ' יום לעיבורה תאכל בתרומה, שהרי רוב המעוברות יולדות ולד של קיימא, ולאחר שתלד נמצא שיצירתו היא מתחילת העיבור, ועובר ישראל פוסל בת כהן מלאכול בתרומה, אלא על כרחך, דלא אמרינן שלמפרע כבר היה עובר, ואין לנו אלא כמו שהוא עכשיו, ועכשיו הוא מיא בעלמא.

ובהקשר הנ"ל הביא מחלוקת הראשונים והפוסקים אם אדם מקנה לבנו בעודו עובר תוך מ' יום, דהנמוק"י ס"ל דאין מקנה לבנו תוך מ' יום הואיל והוי כמיא בעלמא, ולהטור יכול להקנות, וכ"ד מרן השו"ע, והסמ"ע פסק כטור והשו"ע, והש"ך פסק כהנמוק"י, הא קמן שלדעת הטושו"ע תוך מ' יום אין הכוונה שאינו נחשב לכלום, דא"כ הו"ל כמי שלא נתעברה עדיין.

ולאחר המחילה, הרי גם לאחר מ' יום דלכו"ע שפיר חשיב עובר וההורגו חייב מיתה בידי שמים, מכל מקום אם מקנה לעובר שאינו בנו אינו קונה, הואיל ועובר הוא לאו בר זכייה, ועל כרחך הא דמקנה לבנו כשהוא עובר לאו משום שהוא בר זכייה, אלא משום שדעתו קרובה אצל בנו, ולפי"ז גם לטושו"ע דס"ל דמקנה לבנו תוך מ' יום, הוא משום דס"ל דגם בכה"ג קרובה דעתו אצל בנו, ומצפה ללידתו, משא"כ כשאין אשתו מעוברת לכו"ע לא שייך למימר קרובה דעתו אצל בנו.

וכתב להוכיח דהעובר תוך מ' יום חשיב משהו, ממה שכתב הנוב"י מהדו"ק חאה"ע (ס"ס סט) דאשה שלא קלטה זרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מ"מ לענין ייבום כבר קרינן ביה, ובן אין לו בשעת מיתה, ובת יבום היא, והא דלא חיישינן בולד שנולד לאחר תשעה חדשים שמא נקלט הזרע אחר מותו, הוא משום דלא שכיח ששימש ביום מותו, ואפילו שמש מ"מ קודם לכן גם שמש ותלינן ברוב בעילות הקודמות. ע"כ. והרי גם אם נקלט הזרע קודם מותו, מ"מ הא הוי מיא בעלמא, אלא על כרחך שמשעת הקליטה כבר נקבע יחוסו לשל הולד.

ולאחר המחילה, הרי לכו"ע תוך מ' יום חשיב כמיא בעלמא, ולכו"ע אם נקלט הזרע קודם מותו פטורה מייבום, ומניין ההכרח לומר דהסיבה לכך משום שהולד מתייחס אחריו מזמן הקליטה, שמא זה גופא גזירת הכתוב דהואיל ותחילת העיבור הוא מהיות העובר מיא בעלמא, דאעפ"כ לאחר שתלד פטורה מן הייבום, ועל זה אמרו חז"ל ובן אין לו, עיין עליו, דאף בכה"ג שפיר חשיב עיין עליו, ובפרט שהיחס לאב מתייחס מזמן הקליטה, והספק הוא באֵם שיש להסתפק האם האמהות נקבעת בזמן הקליטה או ההתפחות והלידה.

עוד הביא דברי החכם השואל שהביא לראיה מגמ' יבמות (צז:) ונפסק להלכה ביו"ד (סימן רסט ס"ד) דהיולדת היא האם, דהא איתא התם היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח מן האם. [וכבר הבאנו לעיל שהגרז"נ גולדברג הביא ראיה מהתם]. וכתב הגרש"מ עמאר לדחות הראיה שהרי בודאי האחים הללו יש להם דין גרים, שהרי בשעה שהתגיירה אמם היו בגופה, ולא מבעיא למ"ד עובר ירך אמו, אלא גם לפוסקים דס"ל דעובר לאו ירך אמו, עלתה גירות האם גם לילדיה, וראיה דחשיבי גרים, שהרי בסימן ז סכ"א כתב מרן השו"ע והוא מדברי הרמב"ם (פי"ט מאיסורי ביאה הי"ב) שגר שנשא גיורת בתם אסורה לכתחילה לכהן, ובדיעבד אם נשאה לא תצא, וכתב הרמב"ם הואיל והורתה ולידתה בקדושה, ומרן הב"י (שם) כתב ופשוט הוא דאם לא כן אפילו נשאת תצא, שכבר נתבאר דגיורת אפילו פחותה מבת שלש פסולה לכהונה, הרי שמרן הב"י כתב למי שהורתה שלא בקדושה הגם שלידתה בקדושה דחשיבא גיורת, וממילא הא מתני' דיבמות (צז:) בשני אחים תאומים יש להם דין גרים, ודין זה דחייבים משום אשת אח, הוא דין מיוחד שקבעו חז"ל ע"פ הבנתם בדיני התורה, שכשהם מטיפה אחת ונולדו בקדושה, יש להם דין אחים מצד האם, ואין מזה ראיה שהלידה עוקרת את שורשם וייחוסם ממה שהיו בעת העיבור.

והביא חיזוק לדבריו ממה שכתב הרמב"ם (פי"ג מעדות ה"ב) שהגרים אינם בדין הקרובים הפסולים לעדות ואפילו שני אחים תאומים שנתגיירו מעידים זה לזה, שהגר שנתגייר כקטן הוא חשוב, ומרן הכס"מ (שם) כתב בתחילה לבאר דברי הרמב"ם דמיירי שגם לידתם שלא בקדושה, דאם הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, הרי הם אחים מן האם ופסילי מדרבנן, וכתב עוד, ואפשר דאע"ג דלידתם בקדושה אם הורתם שלא בקדושה לאו אחים נינהו, והביא גמ' יבמות (כח.) דאחים מן האם, שהורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה, מעידין לכתחילה, ומאי שנא מעריות, דערוה לכל מסורה ועדות לבי"ד מסורה. ונראה שמרן הכס"מ תפס עיקר כביאור שכתב לבסוף.

אלא שיש להעיר על זה שמרן הב"י גופיה חו"מ (סימן לג סי"א) נשאר בזה בצ"ע אם יכולים להעיד זה על זה כשהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, ובדרכ"מ שם (סק"ח) כתב דבפירוש רבינו שמשון סוף מסכת שביעית מוכח בהדיא דלשון נתגיירו, לא משמע אלא בגר שהיתה לידתו שלא בקדושה, וכ"כ הש"ך שם (סק"ז) להדיא שאין להסתפק בדבר דכיון דאמרינן ביבמות (צז:) שאם היתה הורתן ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח וכ"כ הרי"ף והרא"ש, וכ"כ הרמב"ם (פי"ד מאיסורי ביאה הי"ד) הרי הם פסולים לעדות זה לזה מדאורייתא, וכ"כ הבה"ט (סק"ז) בשם הט"ז, וכ"כ רעק"א בחי' שם בשם הגאון רבי שלמה קלוגר ובשם הגאון רבי חיים אלפנדרי בספרו מעשה חיים (סימן א).

וכתב הגרמ"ש עמאר להסתייע מדברי הבה"ט שם (סק"ב) שכתב שדין עדות הוא כדין חליצה ויבום שאינו אלא מן האב, משום דכתיב לא יומתו אבות על בנים, ומהכא ילפינן שקרובים פסולים לעדות, ודומה לזה כתב גם המעשה רוקח (דף פא ע"א), וכתב לדקדק מדבריהם דלא רק אחוה מאב אין ביניהם, אלא אין להם דין אחוה כלל וכזרים נחשבו, מלבד לדין אשת אח שצריכים להבין יסודות, וכתב שאין ללמוד מזה לנידו"ד דשם הביצית והפונדק שתיהן של אותה אם, והם נתגיירו עמה, וכל הדיון אם נחשבים לקרובים או לא, אבל ולד שנוצר מביצית של אחת, ושהה ימי ההריון במעיה של אחרת, מנין נקח לעקור שורש יצירתו.

ולאחר המחילה והסליחה, הרי הפוסקים שהביאו לראיה שהאם המולידה היא אמו, הוכיחו כן מהא שתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח מה"ת, משמע שהקרבה ביניהם נעשתה בזמן הלידה, שהרי בזמן ההריון הם גרים, ומשמע שהלידה חשיבא לאמהות, ומה שכתב להוכיח מדין עדות יש בזה עיקולי ופשורי, שהרי דעת רוב הפוסקים כדעת הש"ך וכנ"ל שהואיל שחייבים עליו משום אשת אח פסולים מה"ת, והגם שכתב להסתייע מהבה"ט והמע"ר דשאני עדות מעריות, אדרבה מהתם מוכח דוקא לענין יבום ועדות שהתורה הקפידה על אחוה מן האב, לא שייך בתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה משום אחוה מן האב, ולעולם בכל הדינים השייכים לאחוה מן האם, הרי הם מתייחסים כאחים גמורים מן האם, וכן חזינא בספר צפנת פענח (פי"ט מחובל ומזיק הי"ב) שעמד על מה שנראה לכאורה סתירה בין הדינים הנ"ל, שפעמים שחשיבא כגיורת לגבי כהן, ופעמים חשיבי כישראל לגבי אשת אח, וכתב דנראה דתליא בו אם ירצה הוי כגוף אחד, ואם ירצה הוי כמו שני גופים, וכתב להוכיח מדברי הרמב"ם (פ"ד מחובל ומזיק ה"ב וה"ד) שהחובל במי שהתגיירה בזמן שהיתה מעוברת, דהולדות שייכים לה, משמע שגם לגבי נזיקין יש להם יחס לאם ולא רק לגבי אשת אח. וכ"כ הצפנת פענח (פי"ד מאיסורי ביאה הי"ד) לדקדק מהרמב"ם שם שכתב שחייבים משום אשת אח, דאין עליהם שם גרים מדחשיבי אחים. והביא שם ירושלמי דפליגי רבי יוסי הגלילי ור"ע בהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אם חייב על קללת אמו. ובתוס' כתובות (יא. ד"ה מטבילינן) ס"ל דאם מת, אמו יורשתו. הא קמן דלא פשיטא האי מילתא דלא הוו אחים מן האם, אלא רק לגבי חיוב הבא על אשת אחיו מאמו. ועוד, דחידוש כזה היה לחז"ל לומר לנו היכן מקורו, ומניין ילפינן כן, ועל כרחך כדברי הבה"ט והמע"ר דרק לגבי יבום ועדות שהתורה הקפידה בקירבה מן האב, לא הוו אחים, הא לשאר דברים שפיר חשיבי אחים, אלא שכבר כתבנו לעיל שיש שדחו את הראיה באופן אחר, וכנ"ל.

עוד כתב להוכיח שגם בתוך מ' יום מיקרי יצירה ונשמה נתונה בו מגמ' סנהדרין (קי:) דפליגי אמוראי מאימתי קטן בא לעוה"ב, לרבינא משעה שנזרע ורבי חייא ור"ש בר רבי חד אמר משעה שנולד, ואחד אומר משעה שסיפר וכו', ר"נ בר יצחק אמר משעה שנימול, תנא משום ר"מ משעה שיאמר אמן, וכתב, והגם שיש בגמ' הרבה דעות, מ"מ מזה שלא הקשו על רבינא משעה שנזרע, והא תוך מ' יום הוא מיא בעלמא, ש"מ דלא אמרינן דהוי כמיא בעלמא, רק לדין שיכול לפעול עתה כמו שהעובר פוסל בת כהן מתרומה, וכו'. ע"כ.

ולאחר המחילה והסליחה, הרי פעמים רבות פליגי אמוראי, ומהא דפליגי שמעינן דלא ס"ל כבר פלוגתייהו הגם שלא הקשו עליו, ואם כן ממאי דפליגי אמוראי מוכח דלא ס"ל כרבינא דס"ל דמשעה שנזרע.ועוד הגם דנימא דס"ל לרבינא דמשעה שנזרע הוא בא לעוה"ב, מניין ההוכחה דבעלת הביצית היא האם, דאפשר דמשעה שנזרע הוא בא לעוה"ב, ומכל מקום הואיל וגמר יצירתו הוא בגוף השניה, אפשר דהיא חשיבא אמו, ולא בעלת הביצית.

ובסוף התשובה (סימן א) שם כתב שדעת הגר"מ אליהו ז"ל שהיולדת חשיבא האם, ומאידך כתב שמרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל הסכים לו שהעיקר שבעלת הביצית חשיבא האם, וכ"ד מו"ר הגר"י רוזנטל והבאנו דבריו לעיל, ושמע מפי הגר"א שרמן שכן דעת הגרי"ש אלישיב ז"ל אלא שלא מצא ראיה ברורה לכך. ועדות זו היא היפך ממש"כ פרופ' הרה"ג אברהם סופר בספרו נשמת אברהם בשם הגרי"ש אלישיב ז"ל, וכנ"ל.

ושם (סימן ב) הביא תשובת שבט הלוי הנ"ל שהיולדת היא האם, הואיל וקי"ל בכל התורה עובר ירך אמו, וכתב לתמוה על זה שהרי הלכה ידועה היא בממזר ונכרית שהולכים אחר האם, וכמש"כ הרמב"ם (פט"ו מא"ב ה"ג), והאם יעלה בדעת לומר שממזר שנתן מזרעו להפרות ביצית של ישראלית, ואח"כ שתלוה במעיה של השפחה או הגויה שהבן יהיה עבד או גוי. ע"כ. ולכאורה יש לתמוה בזה שהרי זה גופא דנו הפוסקים מי חשיבא אמו, ולדעת הסוברים שהאם היא היולדת אכן כן לא יהיה הבן ממזר הואיל ואמו היא הגויה ולא בעלת הביצית היהודיה.

ושם (אות ד) כתב שזכה להביא ראיה שבעלת הביצית היא האם, מהא דקי"ל דאם התגיירה קודם שהתעברה ואח"כ נתעברה מישראל, הולד יהודי גמור ואין צריך שום גירות, אולם אם התעברה בעודה גויה והתגיירה, הגם שהתגיירה תוך מ' יום לעיבור, הולד חשיב גר, ואת"ל שהאם היא היולדת, הרי בשעה שילדה את העובר כבר היתה ישראלית לכל דבריה.

ולאחר המחילה, אם כן לפי דבריו הנ"ל דהאם חשיבא כבר משעת ההפריה, אם כן מדוע אם ילדה תאומים יש לחייב משום אשת האח, הרי היו כגויים לכל דבריהם ולבסוף נתגיירו, וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, וכבר הבאנו לעיל שדין זה דחשיבי אחים מן האב אינו רק לגבי איסור אשת אח, אלא גם לגבי עדות שפסולים מן התורה, וכן לענין לחייב הבן על הכאת וקללת אמו, וכן לחייב את המזיק אותה בעודה מעוברת שחייב לשלם לה דמי ולדות.

ועוד יש לומר, הא דקי"ל דעובר זה צריך גירות הגם שבשעת הלידה אמו היא ישראלית גמורה הוא משום דבשעת ההזרעה האב הוא גוי וקי"ל דבאומות הלך אחר הזכר, וכדאיתא בגמ' יבמות (עח:), וכ"פ הרמב"ם (פי"ב מאיסורי ביאה הכ"א) דבאומות הלך אחר הזכר, וכ"כ מרן בשו"ע אה"ע (סימן ד ס"ז), וכיון שהעובר היה מתייחס אחריו, יש לגיירו, ולא משום שמתייחס רק אחריה בזמן ההזרעה, ודו"ק.

ושם (סימן ג) הביא מש"כ הצי"א הנ"ל ללמוד שהאם היא היולדת מילדה שסיבכה בזקנה והעיר על מה שכתב, וכן על מה שכתב האבן יקרה הנ"ל, וכן על מש"כ בשו"ת צור יעקב הנ"ל, ויעו"ש מה שנשא ונתן עם החכם השואל, וחלק מהדברים כבר נכתבו לעיל.

ובסוף סימן ג הביא עדות בנו הרה"ג ריש"י מפי הגר"ד יוסף שליט"א שמרן הראש"ל רבינו  עובדיה יוסף ז"ל פסק שהאם היא בעלת הביצית ולא הפונדקאית, אולם לא ידענו היכן מבוא העיר שמשם מרן הראש"ל ז"ל הורה כן, ואם ראיה זו מוסכמת בעיני הפוסקים. ועכ"פ שמועה זו סותרת למה שכתב הרה"ג יהודה נקי שליט"א בספר מעין אומר ח"ח (עמ' מז) שאין צריך לגייר את הולד הואיל והיולדת היא אם הולד.

עכ"פ אתה הוראת לדעת דבענין זה יש מבוכה גדולה בין הפוסקים, ואין ראיה מכרעת ומבוררת וכנ"ל, ומכל מקום יש שצידדו שהיולדת היא האם וכמ"ש בשו"ת ציץ אליעזר חי"ט (סימן מ), וכ"כ הגרז"נ גולדברג ז"ל והובאו דבריו בספר תחומין (מעמ' 248), וכ"כ בשו"ת שבט הלוי חי"א (סימן רלו אות ד), וכ"כ הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין ח"ב (סימן סח), וכ"כ בספר נשמת אברהם חאה"ע (סימן א ס"ו) בשם הגרי"ש אלישיב, ובשם הגרש"ז אוירבך כתב שלדעתו אין ראיה ברורה לזה.

 ומאידך בשו"ת תשובות והנהגות ח"ד (סימן ררפד) וח"ה (סימן שיח) כתב דאפשר דלעובר זה אין לא אב ולא אם, ואפשר שיש לו שתי אמהות, וכ"כ הגר"א בקשי דורון בשו"ת בנין אב ח"ו (סימן נז) שאפשר שיש לו שתי אמהות.

ועוד איכא שיטה נוספת שבעלת הביצית היא היולדת וכמש"כ הגר"מ בראנדסופר בשו"ת קנה בושם ח"ד (סימן צה), וכ"כ בשו"ת שמע שלמה ח"ח חאה"ע (סימן א-ג) ושם כתב שכן היתה דעת מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל, וזה סותר למש"כ בשמו של מרן הראש"ל ז"ל בספר מעין אומר ח"ח (עמ' 47), ועכ"פ לא נודע לנו מקור הדין.

ובענין כזה שיש מחלוקת גדולי הפוסקים ואין ראיה ברורה לדבר וכנ"ל, לענ"ד יש לילך בכל ענין לחומרא, דהיינו שהולד ספק יהודי ספק גוי עם כל המשתמע מכך.

ועכ"פ לכתחילה הסכמת רוב מנין ובנין דגדולי הפוסקים יש לאסור לקחת תרומת ביצית, וכמש"כ בשו"ת שבט הלוי ח"ג (סימן קעה) וכן ח"ט (סימן רסד) וכן בחי"א (סימן רלו), וכ"כ בשו"ת צי"א חט"ו (סימן מה), וכ"כ בספר נשמת אברהם חאה"ע (סימן א ס"ו) בשם הגרש"ז אוירבך והגרי"ש אלישיב ז"ל, וכ"כ בספר תשובות והנהגות ח"ה (סימן שיט), וכ"כ בשו"ת קנה בשם ח"ד (סימן צה), ומש"כ בספר מעין אומר ח"ח (עמ' כא) שהגר"ש משאש התיר בזה הוא עכ"פ בענין זה דעה יחידאה נגד כל גדולי הפוסקים הנ"ל, ומש"כ במעין אומר שם (עמ' כד) שמרן הראש"ל ז"ל אמר שהגר"מ פיינשטיין התיר בזה, כבר בהערה שם ציין לשו"ת אגרות משה חאה"ע (סימן עא) שכתב שאין להתיר בשום אופן ואפילו רב היותר מובהק. ומ"מ ידועה דעת מרן הראש"ל ז"ל שמותר בשעת הדחק גדולה מאוד לקחת ביצית מיהודיה פנויה, והרוצה לסמוך עליו בודאי שיש לו אילן גדול להיתלות עליו.

המורם מן האמור.

בדיעבד שנעשה מעשה וקיבלה האשה תרומת ביצית מגויה שהופרתה בזרע הבעל, או איפכא, יש בזה מבוכה גדולה בין פוסקי זמנינו, ולענ"ד אין ראיה ברורה ומכרעת לזה, ולעיל הבאנו שיש דס"ל שהיולדת היא האם וכמש"כ בשו"ת ציץ אליעזר, וכ"כ שו"ת שבט הלוי, וכ"כ הגרז"נ גולדברג, וכ"כ הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין, וכ"כ בספר נשמת אברהם בשם הגרי"ש אלישיב שכך נראה יותר, ובספר תשוה"נ כתב שאפשר שילד זה אין לו לא אב ולא אם, ואפשר שיש לו שתי אמהות, וכ"כ בשו"ת בנין אב שאפשר שיש לו ב' אמהות, ומאידך בשו"ת קנה בושם כתב שבעלת הביצית היא האם, וכ"כ בשו"ת שמע שלמה וכתב בשם הגר"ד יוסף שליט"א שכן היתה דעת מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל, וזה דלא כמש"כ בשמו בספר מעין אומר ח"ח (עמ' 47).

ונראה לדינא שיש להחשיב ילד זה ספק יהודי ולכן צריך ועבור תהליך גיור מספק להשלים יהדותו.

ניתן ביום ז' באב התשפ"ג (25/07/2023).

הרב דניאל גודיס – דיין

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

הפוסט פונדקאית נכרית לבעלת ביצית יהודיה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

 הערעור שלפנינו הוא על החלטת בית הדין האזורי שקבע:

לאחר מכתבו של פרופ' מ', החלטת בית הדין נותרת בעינה וכדי שהבת ח' תהיה מותרת לבוא בקהל ולהינשא כדת משה וישראל היא צריכה לעבור גיור.

פסק הדין של בית הדין קמא עסק במקרה שבו הושתלה ברחמה של המבקשת ביצית של אישה לא יהודייה המופרית מזרעו של יהודי, ובית הדין קבע כי הוולד צריך לעבור גיור. בית הדין האזורי לא הרחיב בפסק דין בנימוקי החלטתו. אבל מתוך ההחלטה שבה נכתב כי על הבת לעבור גיור בלי לציין "מספק" או "לחומרא" עולה לכאורה כי דעתו של בית הדין קמא היא שהקובע הבלעדי את יהדותו של הוולד הוא הביצית שממנה נוצר הוולד, ומאחר שבמקרה שלפנינו הביצית היא של אישה שאינה יהודייה הרי שהוולד שנולד דינו כגוי גמור הזקוק לגיור.

בנושא זה דנו גאוני זמננו והביאו ראיות שונות כדי לבסס את דבריהם – זה סותר ראייתו של זה, וזה סותר ראייתו של זה.

זימן ה', והעניין נדון בפני בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים. בתיק שבפנינו עלינו להכריע בדינו של ילד שנולד מזרע של ישראל שהפרה ביצית של אישה נוכרית והושתל ברחמה של הישראלית. כאמור בית הדין האזורי קבע שהילד חייב לעבור גיור. האישה ערערה על פסק דין זה ובקשה לקבוע את מעמדו של הילד כישראל גמור, ועל כן הגיע העניין לערעור ולהכרעה בפנינו א

במקרה דומה שנדון לפניי ולפני חבריי למותב בית הדין בבאר שבע לפני שנים, הוצגה בקשה מאת אישה שבעלה נפטר. לאשה ולבעלה המנוח נולדה ילדה מזרעו של הנפטר ומביצית של נוכרייה אשר הושמה ברחמה של המבקשת. המבקשת רצתה לדעת מהו דין הוולד. בפסק דיננו כתבנו בקצרה שלאור המחלוקת הגדולה בין פוסקי זמננו הרי שהדבר אין לו הכרעה, ולכן אנו ממליצים לעשות גיור לילדה, ואם וכאשר תרצה הילדה להינשא לכהן בבגרותה, הדבר יצריך בירור בעתו.

בזמן האחרון הופנתה אל דייני בתי הדין הגדול בקשה מאת מכון פוע"ה, העוסק בעניינים אלו. לדעתם של רבני המכון יש בכל שנה כאלף(!) מקרים כאלו. המכון מבקש את חוות דעתו של בית הדין הגדול וביקש אף את חוות דעתם של גדולי ישראל נוספים בעניין, כדי להורות את השואלים את הדרך ילכו בה. יש לציין כי שנים רבות מעת שהחל השימוש בטכניקה של הפריה מביצית של נוכרייה קיבל מכון פוע"ה את פסקו של מרן הראשון לציון הרה"ג מרדכי אליהו שכשביצית של נוכרייה הושתלה ברחמה של יהודייה הוולד יהודי גמור ואינו זקוק לטבילה. ברבות השנים כאשר הפריות אלו הפכו ליותר שכיחות עסקו בכך גדולי פוסקי זמננו.

כאמור, בין גדולי זמננו נחלקו הדעות. יש אומרים שהולכים לגמרי אחרי היולדת, דהיינו מי שמרחמה נולד הוולד. יש אומרים שהולכים אחר בעלת הביצית המופרית, ויש אומרים שהדבר ספק.[1]

בפסק דין זה ברצוני לעסוק אף במה שכתב בעניין זה ידידי מו"ר, הגאון הגדול הרש"מ עמאר שליט"א, הראשון לציון ורבה של ירושלים ת"ו. הגרש"מ עמאר שליט"א פרש את השמלה בכמה תשובות ארוכות וברורות שבהן הביע את דעתו הנחרצת שבעלת הביצית היא הקובעת את ייחוסו של הוולד, ואף העיד שהסכימו עמו מרן היביע אומר ובעל המשנת יעקב זצ"ל.

נדון בדבריו אשר נכתבו בספרו שמע שלמה (אבן העזר סימנים א–ב), ובחלק מן הראיות שהביא לדבריו.[2]

תמצית דעתו וראיותיו של הגרש"מ עמאר

יסוד דבריו של הגרש"מ עמאר הוא שהרגע הקובע את המעמד ההלכתי של הוולד הוא רגע ההפריה של הזרע את הביצית. לאחר רגע ההפריה, כאשר "נשתלת" הביצית המופרית ברחמה של אישה אחרת, אין עוד אפשרות לשנות את המעמד ההלכתי של העובר. הרחם הנושא את הוולד הוא למעשה כמעין "אינקובטור" הנושא את ההפריה שכבר נוצרה, ותו לא, ולכן בעצם לא משנה למי שייך הרחם הזה.

הגרש"מ עמאר הוכיח את דבריו מכמה מקורות, ובהם:

א.   מדברי הגמרא (סוטה מג, ב) בעניין 'ילדה שסיבכה בזקנה', דהיינו ענף צעיר של 'ערלה' שהורכב בעץ זקן. מבואר בגמרא שאם מדובר בענף נטול פירות, הפרי שיגדל אחר כך מותר ואין לו דין ערלה, שהרי הענף בטל בגזע הזקן. לעומת זאת, אם ענף צעיר שכבר יש עליו פירות שהם ערלה – אפילו פירות קטנים ביותר – הורכב בעץ זקן, הרי שהפירות שעליו ימשיכו להיות ערלה. מכאן ראיה שמרגע שנוצרה הפריית הפרח ונוצר כבר הפרי, מעמדו של הפרי נקבע והוא לא משתנה עם שתילתו ב"רחם" אחר כמו העץ הזקן יותר.

ב.   מסוגית הגמרא (יבמות עח, א) שביארה דלרבא דסבירא ליה 'עובר ירך אמו' נוכרית מעוברת שנתגיירה חלה גרותה גם על בנה משום שהוא אחד מאבריה וכל מה שהיא עושה מהני גם לעוברה. אבל לרבי יוחנן דסבירא ליה 'עובר לאו ירך אמו', לא מועילה הגרות של האם לוולד אלא שהוא נחשב כמי שהטבילוהו בפני עצמו (ולא הוויא אימו חציצה משום דהיינו רביתיה).

בהקשר זה הביא הגרש"מ עמאר את דברי הדגול מרבבה (יורה דעה סימן רסח סעיף ו) על דברי השולחן ערוך שנוכרית שנתגיירה אין בנה צריך טבילה שכתב שאם ידעו בית הדין שהיא מעוברת הדין פשוט, אבל אם לא ידעו – אין הדבר פשוט כי למאן דאמר 'עובר ירך אמו' הרי הוא גר, אולם למאן דאמר 'לאו ירך אמו הוא' הרי שבית הדין צריכים לדעת שבטבילה זו הם מגיירים את הקטן. מכאן משמע שרגע העיבור קבע את מעמדו של הוולד כגוי ועל כן צריך גיור, או עם אימו או בפני עצמו.

וכן הוא בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פרק יט הלכה יב) דבת גר וגיורת שהורתה ולידתה בקדושה – אם נשאת לכהן לא תצא, ודייקו שאם הייתה הורתה שלא בקדושה תצא. עיין בבית יוסף (אבן העזר סימן ז) ובחלקת מחוקק ובבית שמואל (שם). והעולה מן הדברים שרגע העיבור קובע, ואפילו נתגיירה רגע אחד לאחר העיבור, הרי שהעיבור נעשה בשעה שהייתה נוכרית, והוולד הוא גר ואם היא בת היא גיורת ואסורה לכהן ואם נשאת תצא.

מכוח אלו קבע הגרש"מ עמאר שליט"א שקובעים את דין הוולד בשעת ההפריה, וכל מה שמתרחש אחר כך – בתשעת ירחי ההיריון ובלידה – לא ישנה את מעמדו. וכתב שהוא הדין, ואפילו קל וחומר שאם מביצית של אישה אחת נוצר העיבור ובגופה של אישה שנייה המשיך כל העיבור – אי אפשר לשנות את מעמדו של הוולד ממה שנקבע ברגע ההפריה (אלא על ידי גיור), והואיל וההפריה הייתה מביצית של גויה נקבע מעמדו של הילד לגוי, אלא שאם הוולד נשאר בגוף אימו הביולוגית והיא התגיירה – הוא התגייר עם אימו, למר כדאית ליה משום 'עובר ירך אמו', ולמר כדאית ליה שטבילת אימו מועילה לו (אלא שיש לעיין אם להאי מאן דאמר יכול הוולד להתגייר גם על ידי טבילת האם "השנייה", שבעצמה היא יהודייה, שהרי אין גיורו תלוי בגיורה אלא עומד בפני עצמו [ולכאורה שאלה זו נוגעת גם לגויה בעלמא שתרצה לטבול כדי לגייר את ולדה בלי להתגייר בעצמה], או שמא לא שייך "היינו רביתיה" בגידולו ברחם שאינו הרחם הטבעי לכך, ולפי זה הוא הדין בנוכרית מעוברת בוולד שאינו מביצית שלה אלא הושתל ברחמה, שגם בכהאי גוונא לא יועיל הגיור לוולד. ומובן שספק זה קיים גם אם נאמר שהאם היולדת היא האם ההלכתית).

על כן בנידון דידן כשהעובר נוצר מביצית של גויה נקבע מעמדו ודינו כגוי, ה"השתלה" שלו בגופה של יהודייה אין בכוחה לשנות את מעמדו, והרי הוא צריך גיור.

אכן אחר שכתבתי דברים אלה והאמור בהם להלן באתי בדברים עם הגרש"מ עמאר שליט"א וכתב לי שעיקר ראייתו היא אכן רק מהאי סוגיא ד'עובר ירך אמו' וכנ"ל, ודבריו בנוגע לסוגיית ילדה שסיבכה בזקנה לא נכתבו אלא להשיב למי שהקשה עליו מעניינים אלה, אך באמת לדידיה סבירא ליה שכלל אין לדמות דיני יוחסין לדיני זרעים. ולהלן אבאר מדוע לטעמי אכן יש להשוותם זל"ז.

דיון בקביעתו של הגרש"מ עמאר שהרחם "המארח" הוא כדין "אינקובטור" בלבד

לדעתי הנקודה המחודשת של עיבור ב'מבחנה' והשתלה אחר כך ברחמה של אישה אחרת הוא דיון במציאות בעלת מאפיינים חדשים, ואינו דומה לדיון בעובר שהופרה וגדל באותו רחם שבו הוא נוצר. ונבאר דברינו:

הגרש"מ עמאר כתב: "דין הרחם הנושא את הוולד כדין אינקובטור, שלא משנה את מעמדו של הוולד אם הוא נוכרי או ישראל." דבריו אלה שנויים, לדעתי, במחלוקת ראשונים שנפסק בה להלכה שלא כדבריו.

שנינו במשנה (מסכת ערלה פרק א משנה ט):

רבי יוסי אומר: נוטעין יחור של ערלה ואין נוטעין אגוז של ערלה מפני שהוא פרי ואין מרכיבין בכפניות של ערלה.

הגמרא במסכת עבודה זרה (מח, ב) דנה בדברי רבי יוסי וז"ל:

וסבר רבי יוסי 'זה וזה גורם – אסור'? (והתניא) [והתנן] רבי יוסי אומר: נוטעין יחור של ערלה, ואין נוטעין אגוז של ערלה, מפני שהוא פרי; ואמר רב יהודה אמר רב: מודה רבי יוסי, שאם נטע והבריך והרכיב – מותר; ותניא נמי הכי: מודה רבי יוסי שאם נטע והבריך והרכיב – מותר […]

רש"י (שם) הביא שני פירושים:

והבריך והרכיב – אם הבריך או הרכיב יחור של ערלה באילן זקן – מותרים פירותיהן מיד, אף על פי שלא מלאו להן שני ערלה, דזה וזה גורם מותר, והכי נמי אמרינן בעלמא "ילדה שסיבכה בזקנה – בטלה".

לשון אחר: אם נטע האגוז של ערלה, שהוא איסור הנאה, ולכשיגדל ונעשה נטיעה הבריכה והרכיבה באילן דהיתר – מותר, דאותן פירות שטוען אחר זמן באין נמי על ידי האילן של היתר.

ועל הפירוש השני הקשה:

וקשיא לי: בלא הבריך ובלא הרכיב נמי איכא 'זה וזה גורם', אגוז דאיסור וקרקע דהיתר.

והתוספות דנו בפירושי רש"י, וזו לשונם:

שאם נטע והבריך – פירש בקונטרס בלשון אחרון: נטע האגוז ואחר כך כשנעשה נטיעה הבריך והרכיב באילן של היתר. אותו לשון עיקר, ומה שהקשה בקונטרס – אפילו לא הבריך והרכיב נמי – לא דק, דאין נקרא 'זה וזה גורם' אלא כששניהם מענין אחד, כמו הברכת איסור באילן היתר, ששניהם אילן, וכמו זבל נבייה וקרקע דלעיל, אבל אגוז וקרקע שני ענינים הם. ומה שפירש בלשון ראשון הבריך יחור של ערלה באילן והוי כמו ילדה הסבכה בזקנה דבטלה, אין הנדון דומה לראיה, דההיא אפילו למאן דאמר "זה וזה גורם אסור" – מותר, כיון שבטלה בזקנה וכן משמע לשון בטלה.

עולה מן הדברים שלדעתו של רש"י האגוז, שהוא כמו הביצית המופרית,[3] והקרקע שממנה ניזון הזרע, שהיא הרחם שבה גדל הזרע ("אימא אדמה"), הם שני 'גורמים' משפיעים. אף על פי שלאדמה אין כל השפעה 'גנטית' על הפרי, אלא שהיא מזינה את הפרי שכבר נוצר. הרי שהגוף המזין, לדעת רש"י, נחשב 'גורם' שיש בכוחו להוציא מדיני ערלה. ולכן כתב "וקשיא לי בלא הבריך ובלא הרכיב נמי איכא זה וזה גורם, אגוז דאיסור וקרקע דהיתר".

אולם תוספות חולקים על רש"י וסוברים שאכן מצע הגידול אינו משפיע על הפרי, ואינו נחשב 'זה וזה גורם' המתיר את הערלה. לכן תוספות העמידו את דברי הגמרא כשנטע אגוז ואחר כך, כשנעשה נטיעה, הבריך והרכיב באילן של היתר "ואין נקרא זה וזה גורם אלא כששניהם מענין אחד, כמו הברכת איסור באילן היתר ששניהם אילן". כלומר, לדעת תוספות אי אפשר להחשיב את הקרקע כגורם שיתיר את הערלה ורק הרכבת אילן של היתר תתיר את פירות העץ. (אין לטעות: לדעת התוספות עץ האגוז, הנטוע מפרי של ערלה, אפילו אחרי שלוש שנים ימשיך להיות כל ימיו אסור בהנאה כדין פרי הערלה שממנה הוא גדל. הרכבתו בעץ היתר תתיר רק את פירותיו לאחר שלוש שנים, ככל עץ שהיה ערלה, אבל לפני שלוש שנים גם אם הולכים אחר הכנה – הלוא אז גם היא עדיין ערלה).

מן האמור עולה שדברי הגרש"מ עמאר באומרו: "דין הרחם הנושא את הוולד כדין אינקובטור שלא משנה את מעמדו של הוולד אם הוא נוכרי או ישראל" – נכונים לכל היותר לדעת תוספות, אולם רש"י חולק על זה, ולדעתו לעולם הגורם המזין הוא בעל השפעה על התוצאה. וכד דייקת נראה שגם לדעת תוספות לא כן הוא, שהרי גם הכנה, במקרה של הרכבה, וגם הקרקע – אינן משפיעות גנטית על הפרי ותפקידן דומה, ודומה הוא גם לתפקיד הרחם והאינקובטור – גורם מזין ומגן ממפגעים שונים, והרי לנו שלדעת תוספות גורם כזה משפיע אם הוא והאילן בני חדא בקתא, שניהם עצים, אף שכשאינם כאלה אין לגורם המזין השפעה, ולכן קרקע שאינה מין אילן אינה נחשבת גורם היתר ואילו הכנה – כן, ומינה: אף אם תפקודם של הרחם והאינקובטור דומה, מכל מקום האינקובטור אינו מין אדם, בדומה לקרקע בהקשר של ערלה שאינה מין אילן, ועל כן אין לו השפעה, ואילו הרחם, או ליתר דיוק האם הנושאת את העובר ברחמה, שהיא והוולד בני מין אחד הם – תהיה לה השפעה על דינו אף שאינה משפיעה עליו גנטית.

כדברי רש"י כתב גם רמב"ם (הלכות מעשר שני ונטע רבעי פרק י הלכה כ) וז"ל:

נוטעין ייחור של ערלה ואין נוטעין אגוז של ערלה מפני שהוא פרי, ופירות ערלה אסורין בהנאה כמו שביארנו בהלכות איסורי מאכלות, ואם עבר ונטע אגוז של ערלה הרי הצומח מותר כשאר האילנות… וכן אין מרכיבין כפניות של ערלה בדקלים מפני שהן כפרי, עבר והרכיב מותר שכל דבר שיש לו שני גורמין אחד אסור ואחד מותר הרי זה הנגרם משניהם מותר, לפיכך הצומח מפירות ערלה מותר שהרי גורם לצמוח הפרי האסור והארץ המותרת.

אם כן, גם הרמב"ם סבר כרש"י שיש לגורם המזין כוח כגורם המשפיע להיתר. וכן ביאר כסף משנה:

"נוטעין יחור של ערלה" וכו' – משנה פרק קמא דערלה (משנה ט). ומה שכתב "ואם עבר ונטע" וכו' – בסוף פרק כל הצלמים (דף מח, ב) וטעמא משום דזה וזה גורם מותר.

 וכן פסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד סעיף יב):

אסור ליטע פרי של ערלה; ואם נטעו, הפירות שיוצאים ממנו, מותרים, דזה וזה גורם, מותר. ומותר ליטע יחור (פירוש: ענף מן האילן) של ערלה, שאין ערלה אלא בפרי.

 וכן ביאר הש"ך שם:

אסור ליטע כו' – דזה וזה גורם אסור לכתחלה כדלעיל סימן קמב סעיף קטן כו […] זה וזה גורם – היינו פירות דאיסורא וקרקע דהיתירא גורמין לאילן שיבא.

ואומנם כתב רבי עקיבא איגר שם:

זה וזה גורם מותר. ודעת תוספות לאסור דלא מקרי זה וזה גורם דאגוז וקרקע – הפעולות ב' ענינים הם.

אך בפשטות לא בא לחלוק על הכרעת הדין אלא לציין ששנויה היא במחלוקת ראשונים, ועל כל פנים שאר הפוסקים הנ"ל ודאי נקטו כדעת רש"י ורמב"ם ומכל אלה נראה שלהלכה "הגורם המזין" נחשב גורם מתיר בערלה.

קשיים נגד הקביעה שהגורם המזין מתיר

אם נכונים דברינו שיש בכוחו של "הגורם המזין" להתיר, הרי שצריך לבאר מספר קשיים:

א.         מדוע למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' העובר יהודי רק בגלל שהוא טבל בבטן אימו, תיפוק ליה שהוא יונק את חיותו כעת מאימו שהתגיירה והוי 'זה וזה גורם מותר' וייחשב ליהודי, או ספק יהודי. ולכל הפחות ייקבע דינו על פי הרוב, דהיינו שאם רוב ההיריון היה לאחר שאימו כבר התגיירה הרי רובו בא מישראל, ואם הגיור התרחש רק בסוף ההיריון אזי רובו נוכרי. ומדלא אמרינן הכי, רצה הגרש"מ עמאר שליט"א להוכיח שגם בהפריה מלאכותית בהשתלת ביצית של נוכרית ברחמה של ישראלית העובר הוא גוי כל זמן שלא יעבור גיור, ואי אפשר לשנות את מעמדו ממה שנקבע ברגע ההפריה, והואיל ואז הייתה האם גויה נקבע מעמדו של הילד לגוי, אלא שאם התגיירה האם אף הוא התגייר עם אימו – למר כדאית ליה, ד'עובר ירך אמו', ולמר כדאית ליה, דטבילת אימו מועילה לו. אם כן בנידון דידן שהעובר נוצר מביצית של גויה קיבל דינו כגוי וזה שהשתילו אותו בגופה של יהודייה, לא משנה את מעמדו והרי הוא צריך גיור.

ב.         דבר ברור וידוע שפרי שחנט על עץ בשעה שהעץ היה ערלה, אפילו שרובו של הפרי גדל לאחר שהעץ סיים את שנות הערלה, הרי שהפרי אסור והאוכל כזית מן הפרי לוקה. כך נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד):

כל הפירות שיחנטו בו קודם ט"ו בשבט יש להם גם כן דין ערלה, אף על פי שנגמרים אחר כך.[4]

לכאורה מכאן ראיה לשיטת הגרש"מ עמאר שליט"א שרגע יצירת הפרי לעניין ערלה הוא הקובע, ואף על פי שהפרי ניזון מן ההיתר, שהוא העץ שהוא כבר לא ערלה – אין זה משנה את מעמדו של הפרי. ולכאורה היא היא שיטת רבי יוחנן הסובר ד'עובר לא ירך אמו' וכל זמן שלא יעבור גיור, אף על פי שאימו יהודייה והוא ניזון וגדל ממנה, הרי הוא נשאר גוי. כן גם הפרי שחנט כערלה ואף על פי שהעץ עצמו "התגייר" והפך להיתר ורוב תקופת גידולו של הפרי הוא מעץ ההיתר – הפרי ימשיך להיות ערלה.

אך לפי דברים אלו, גם ענף עם פירות ערלה שהרכיב אותו על עץ בוגר, הפירות צריכים להיות אסורים, דמאי שנא אם פרי הערלה גדל על עץ ההיתר הטבעי שלו, או שהוא הושתל בעץ היתר אחר? סוף סוף בתר רגע יצירתו אזלינן ותו לא ניתן לשנות את מעמדו. אולם אין כך פני הדברים, וכפי שנבאר בהמשך.

האם גידולי היתר מעלין את האיסור?

במסכת נדרים (נז, ב) דנה הגמרא בדינו איסור שצמח והתפתח. וכך למדנו שם:

אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור;

ישמעאל איש כפר ימא, ואמרי לה איש כפר דימא, העלה בידו: בצל שעקרו בשביעית ונטעו בשמינית ורבו גידוליו על עיקרו, והכי קא מיבעיא ליה: גידוליו היתר ועיקרו אסור, כיון דרבו גידוליו מעיקרו, אותן גידולי היתר מעלין את האיסור, או לא?

אתא לקמיה דרבי אמי, לא הוה בידיה; אתא לקמיה דרבי יצחק נפחא, פשט ליה מן הדא, דאמר רבי חנינא תריתאה אמר רבי ינאי: בצל של תרומה שנטעו, ורבו גידוליו על עיקרו – מותר. אמר ליה רבי ירמיה, ואיתימא רבי זריקא: שביק מר תרין ועביד כחד?! מאן נינהו תרין? דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ילדה שסיבכה בזקינה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור.

יש לשאול: מדוע בוחרת הגמרא לפשוט את הדין ממקרה מיוחד של "ילדה שסיבכה בזקנה"? מדוע הגמרא לא פושטת את השאלה האם גידולי היתר מעלין את האיסור מן הדין של עץ ערלה שיצא משנות הערלה והפירות ממשיכים להיות אסורים, ולא אמרינן שההיתר מעלה את האיסור?

כדי להבין זאת נקדים ונביא את דברי הראשונים על סוגיית הגמרא: "אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן ילדה שסיבכה בזקינה ובה פירות, אף על פי שהוסיפה מאתים – אסור".

וז"ל הרשב"א שם:

בצל שעקרו בשביעית ונטעו בשמינית ורבו גידוליו על עיקרו, עיקרו אסור שחייב לבערו וגידוליו היתר דלא גזרו על גידולי שביעית כמו שגזרו על גידולי תרומה להיות כתרומה וכדאיתא לקמן מי אתו גידולין ומבטלין את האיסור. ומדרבנן קאמר דאילו מדאורייתא ודאי בטיל הוא ברוב כשאר האיסורין, ופירות שביעית גופייהו נמי לא מיבעיא ליה בשנתערבו בפירות של שמינית דפשיטא ליה דבטלין הם בנותן טעם וכדתניא לקמן, אלא בגידולין ועיקר קא מיבעיא ליה אי מבטלין חד לחבריה או דלמא חשיבי ולא בטילי חד לגבי חבריה.

ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות – ודוקא בשיש בה פירות לפי שכיון שיש בה פירות של איסור כבר וזה בא לבטלן גזרו עליהם ואסרום שלא יהיו בטלין לגבי תוספת ההיתר, אבל במסבך ילדה בלא פירות בזקנה ודאי בטלה היא ופירותיה מותרין.

מדברי הרשב"א עולה שהאיסור של ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות הוא רק מדרבנן.

גם מדברי התוספות (נדרים נח, ב) עולה שהאיסור של ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות הוא רק מדרבנן:

אמר רבי יצחק שאני שביעית הואיל ואיסור על ידי קרקע בטלה נמי על ידי קרקע – כלומר שביעית היתרו ואיסורו תלוי על ידי קרקע, ואין התרת גידולין תלוי במעשה האדם, דכי אתיא שמינית הם היתר. אבל לעיל בהך דילדה שסיבכה בזקנה ההיתר תלוי במעשה האדם שסבכה ודמי למבטל איסור בתחלה, אבל שביעית – ממילא משתרין גידולין למוצאי שביעית, וכן בהך דרבי יונתן דבצל שנטעו בכרם ונעקר הכרם – ההיתר בא על ידי שנעקר הכרם ולכך לא מבטלת היתר לאיסור.

אבל הרא"ש (שם) סובר שההלכה שגידולין לא מבטלין לעיקר היא מדאורייתא, וז"ל:

ואותה ליטרא מעשר עליה לפי חשבון – כלומר מפריש עליה עשירי מליטרא ממעשר הטבול לתרומת מעשר, ואף על פי שחייבנוה כדין טבל להפריש עליה תרומה ומעשר היינו מדרבנן בעלמא לחומרא, דגדולין לא מבטלין לעיקר מדאורייתא, הלכך עומד בטבלו וצריך להפריש עליו תרומת מעשר, אלמא לא מבטלי גדולין לעיקר אף על גב דמתערבין ממילא.

ובספר שלמי תודה (שם) כתב מפורש שקיימת מחלוקת בשאלה אם דין זה דאורייתא או דרבנן:

וקשיא לי דמנא ליה להרא"ש לומר כן, דאימא אפכא דגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא ואותה ליטרא דצריך לעשר עליה לפי חשבון היינו מדרבנן בעלמא לחומרא? ואפשר לומר דהרא"ש לשיטתו לעיל דמבעיא לן אי אמרינן דאין הגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא כמו שאין העיקר מבטל הגדולין או לא […]

אבל הרשב"א והתוספות פירשו דפשיטא דגדולין מבטלין לעיקר מדאורייתא ולא איבעיא לן אלא מדרבנן. יעוין שם. ולפי זה על כרחך בעיית הגמרא היא אי מדרבנן נמי גדולין מבטלין לעיקר ואף לקולא אמרינן או דילמא מדרבנן לא אמרינן דגדולין מבטלין לעיקר ונפקא מינה דלקולא לא אמרינן מבטלין […]

והנה אף לפירוש הרא"ש שאיסורו של העיקר הוא איסור מדאורייתא, הרי (לעיל נז, ב) כתב שהגידולים ודאי מותרים וז"ל:

גידוליו היתר ועיקרו אסור – פשיטא לי[ה] דגדוליו מותרין אפילו לא רבו כי העיקר אינו יכול לבטל הגידולין, כדדרשינן בחולין: "כתיב 'המלאה' וכתיב 'הזרע' – הא כיצד? זרוע מעיקרו – בהשרשה, זרוע ובא – הוסיף אין לא הוסיף לא." אלמא אף על גב שגדל האיסור מעט מעט לא אמרינן קמא קמא בטיל, והוא הדין נמי גידולי היתר בעיקר האיסור לא בטלי. כי קא מבעיא לי[ה] אם רבו גידולי היתר על העיקר אם מבטלין אותו ברוב, ואף על גב דעיקר לא מבטל גידולין היינו משום שגידולין חשיבי, שתמיד גדלין והולכין, או דילמא כי היכי דלא מבטל עיקר לגידולין הכי נמי לא מבטלין גידולין לעיקר, ולא דמי לשאר איסורין שמבטלין ברוב משום דהנך לא מתערבי לגמרי יחד אלא נתוספו גידולין על העיקר.

ואומנם הר"ן (שם) חלק על הרא"ש וסבר שגם הגידולים אסורים:

ורבו גדוליו על עיקרו – לאו רבייה בלחוד קאמר, אלא רבייה שכיוצא בה במידי דאתי מעלמא היה בה כדי לבטל את האסור. מיהו בגדולין מספקא ליה אי גדולי היתר מעלין את האיסור או לא. ונראה לי דעיקר ספיקיה אי אמרינן דגידולין כיון שנמשכין ויוצאין מן העיקר שאינו כלה – אי הוו להו כעיקר ואסירי, אי הוו להו כהיתר ומעלין את האסור. ובדין הוא דהוה ליה למיבעי גידולין עצמן שרו או אסירי, מיהו הא בהא תליא דאי גידולי היתר מעלין את האיסור פשיטא דשרו ואי אין מעלין פשיטא דאסירי דאי שרו היו מעלין. כך נראה בעיני.

וכך סיכם בית יוסף (יורה דעה סימן רצד אות כב ד"ה אילן זקן):

אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן הפירות של הענף אסורים לעולם וכו'. בפרק הנודר מן הירק (נדרים נז, ב) אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן ילדה שסיבכה בזקנה והיא מלאה פירות אף על פי שהוסיפה מאתיים אסור פירוש אף על פי שהוסיפו אותן פירות בגידולן מאתיים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור דאף על גב דגידולין של היתר מזקנה קא אתו דהא קיימא לן (סוטה שם) ילדה שסיבכה בזקנה בטלה אפילו הכי כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולין שבהן מבטלין את העיקר וכתב הר"ן (ד"ה ורבו) דגידולין עצמן אסירי דאי שרו היו מעלין אבל הרא"ש כתב דגידולין ודאי שרו כי העיקר אינו יכול לבטל את הגידולין.

והנה הרמב"ם הלכות מעשר שני ונטע רבעי (פרק י הלכה טז) פסק:

ילדה שסיבכה בזקנה והיו פירות בילדה – אפילו הוסיפו מאתים הרי אלו הפירות של ילדה אסורין, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

ומשמע מדבריו כדעת הרא"ש שהגידולין עצמם מותרים. וכן הבינו רבים ממפרשי הרמב"ם.

הר"י קורקוס כתב:

ילדה שסיבכה בזקנה וכו' – פרק הנודר מן הירק ופרק רבי ישמעאל. והיא מימרא דרבי אבהו בשם רבי יוחנן, ובכלל מימרא זו היא המימרא שכתבתי דרבי אבהו שהובאה פרק משוח מלחמה, ולכך לא הוצרך רבינו לכותבה דכיון דאמרינן גידולי היתר וכו' מוכח דבטלה ילדה בזקנה ולא אסרו כאן אלא פירות שגדלו באיסור.

ובהלכות כלאים (פרק ה הלכה כד) כתב הרמב"ם:

בצל שנטעו בכרם ואחר כך נעקר הכרם ואחר כך צמחו בצלים מן העיקר הנטוע אף על פי שרבו הגידולים על עיקרו במאתים הרי אותו העיקר באיסורו שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

גם כאן ביאר הר"י קורקוס שלדעת הרמב"ם העיקר אכן אסור, אבל מה שגדל בהיתר – מותר. וזו לשונו:

בצל שנטעו בכרם וכו' – מימרא דרבי יונתן בפרק הנודר מן הירק. וכתב רבינו הירק אסור וגדולין שגדלו בהיתר מותרים. ובודאי כן הוא שדי אם נחמיר שלא יעלו ויבטלו את העיקר, אבל [לא] לאסור אותם אף על פי שבאו מאיסור כיון שגדלו בהיתר. וכן אמרו גידולי היתר מעלין את האיסור, וכן מוכח בירושלמי דכלאים ופשוט הוא ופרק ד דשביעית אזכיר עוד זה.

וכן דעת רדב"ז (הלכות מעשר שני ונטע רבעי שם) שכתב:

ילדה שסיבכה בזקנה וכו'. מימרא דרבי יוחנן פרק הנודר מן הירק (דף נז) כלשון רבינו והטעם שאין גידולי היתר מעלין את האיסור.[5]

 וכך נפסק גם בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות ערלה סימן רצד סעיף כב):

בריכה שנפסקה והיא מלאה פירות, וכן אילן זקן שנעקר ובו פירות ושתלו במקום אחר, או שלקח ענף מלא פירות מאילן זקן והרכיבו בילדה: אם נתוסף בפרי עד שאין בפרי הראשון שהוא היתר ק' ק' חלקים על התוספת – אסור, ואם לאו – מותר. אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, אפילו גדלו הרבה.

וביאר הש"ך (שם ס"ק לב) שפסק כשיטת הרא"ש, שהפירות הראשונים אסורים אבל הגידולים מותרין:

הפירות של הענף אסורים – משמע הא הגידולים עצמן מותרין והיינו כדעת הרא"ש, ודעת הר"ן דהגידולים ג"כ אסורים.

אומנם הבנת הגר"א בדעת השולחן ערוך שונה מדעת הש"ך. לדעת הגר"א יש לכאורה סתירה בשאלה אם פסק כדעת הרא"ש או פסק כדעת הר"ן בנוגע לגידולים שנוספו, שכן בהלכות כלאי הכרם (יורה דעה סימן רצו סעיף יח) פסק השולחן ערוך:

בצל שנטעו בכרם ואחר כך נעקר הכרם, ואחר כך צמחו בצלים מן העיקר הנטוע, אף על פי שרבו הגידולים על עיקרו במאתים, הרי אותו העיקר באיסורו, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור.

ועל כך כתב הגר"א:

אותו העיקר כו' – משמע דוקא עיקר וכמו שאמרו שם "גידולין מעלין את העיקר". אבל הר"ן כתב דלאו דווקא והוא הדין לגידולין. עיין שם. ועיין סימן רצ"ג סעיף ה' [צריך עיון] (וסימן רצ"ד סעיף כ"ב) מ"ש שם "אבל אם" כו' "הפירות של הענף" כו' – משמעות הלשון שאסור כל הפירות העיקר עם התוספת, דלא כהש"ך שם, דאף הגידולין אסורים כדעת הר"ן.

ועיין בספר לב מבין על הרמב"ם (הלכות מעשר שני ונטע רבעי שם) שכתב דמהא דנקט שולחן ערוך את הלשון "אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, אפילו גדלו הרבה" ולא כתב: "אבל אם הרכיב" וכו' "אפילו גדלו הרבה הפירות של ענף אסורין", מוכח שתיבת "אסורים" קאי על הפירות של הענף, שהם פירות "העיקר", ולא על הפירות של הגידולין. וכתב מוכח דהכי כוונתו של מרן המחבר שהרי לשונו היא לשון הטור, והטור ודאי פסק כאביו הרא"ש שפירות הגידולין מותרים, ודלא כר"ן. ולפי כל האמור דהרא"ש והרמב"ם ומרן בשולחנו הם העומדים בחדא שיטתא, וסבירא להו דגידולי התר לא מעלין את האיסור עצמו אבל הגידולין עצמם מותרין, ולא כמו שדקדק הגר"א מלשון המחבר.

האם להלכה נפסק שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור?

והנה על עצם הכרעת הרמב"ם והשולחן ערוך שאם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור הקשה הגהות "עמק המלך" (על הרמב"ם שם) כיצד פסקו כדעת רבי יוחנן והרי בגמרא מבואר דרבי ינאי פליג על רבי יוחנן ורבי יונתן, והרמב"ם עצמו פסק בכמה מקומות כרבי ינאי שגידולי ההיתר מעלין את האיסור. בעל עמק המלך נשאר ב"צריך עיון גדול" על קושייתו זו.[6]

ואכן כתב הגר"ח קנייבסקי שליט"א בספר דרך אמונה (הלכות מעשר שני שם) שכתב שהדין שאין גידולי היתר מעלים את העיקר האסור הוא בעיא דלא איפשיטא בגמרא והוא ספיקא דדינא ומספק פסקינן להחמיר ונפקא מינה דאין לוקין על זה:

דברי דרך אמונה מבוססים על דברי החזון איש (שביעית סימן ח אות ג) וזו לשונו בסיום דבריו שם:

והנה למסקנא דדינא, דינא דר"י בילדה שסיבכה בזקנה ודינא דר"י בנעקר הכרם אינו אלא ספיקא.

אם נבוא לסכם דברינו בדין הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור עולות המסקנות הבאות:

א.  לדעת הרבה מן הראשונים עיקרא דדינא שאין ההיתר מעלה את האיסור הוא דין דרבנן (רשב"א, תוספות).

ב.  ביחס לפירות הגידולין המאוחרים – לדעת הרמב"ם, הרא"ש והשולחן ערוך האיסור עצמו אומנם לא בטל אבל הגידולים עצמם מותרים.

ג.   הדין שאין ההיתר מעלה את האיסור הוא ספקא דדינא.

ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי לייחור ערלה שהורכב

נשוב לשאלה שהצגנו לעיל בדברינו: מדוע הגמרא (בנדרים נז) הדנה אם גידולי היתר מעלים את האיסור לא פושטת שאלה זו מפרי שנאסר בערלה לפני ט"ו בשבט והמשיך לגדול לאחר מכן, שהוא אסור כולו, ומאי שנא עץ לאחר ט"ו בשבט, שכל פרי הגדל עליו יום לאחר ט"ו בשבט של השנה השלישית הוא היתר, וכל פרי שחנט עליו יום לפני ט"ו בשבט של השנה השלישית הוא אסור מייחור ערלה שיש עליו פירות שהורכב בעץ בוגר, שהגמרא דנה בו אם הגידולים מעלים את העיקר שהוא איסור?

ועוד נוסיף לשאול:

א.  דברי הרשב"א דלעיל, שנקט בלשון: "ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות […] גזרו עליהם ואסרום שלא יהיו בטלין לגבי תוספת ההיתר", שממנה עולה שהדין הוא דין דרבנן. ולפי זה, יש לשאול: פרי ערלה שחנט לפני ט"ו בשבט ורוב גידולו נעשה לאחר שכבר יצא העץ מגדר ערלה, שהדין הוא שהפרי אסור, האם איסור זה הוא רק מדרבנן?

ב.  לדעת הרא"ש ודעימיה שפרי העיקר אומנם נאסר אבל גידולי התוספת לא נאסרו, פרי שחנט לפני ט"ו בשבט אך רוב גידולו נעשה לאחר ט"ו בשבט – האם לא ילקה על אכילתו? וזה תימה.

ג.   רב ינאי החולק, בסוגיא בנדרים, על דברי רבי יוחנן, וסובר שההיתר מעלה את האיסור, האם בכל עץ ערלה פרי שחנט לפני ט"ו בשבט של שלוש שנות ערלה וגדל בשנה הרביעית יהיה מותר באכילה?

שאלות אלו הן אכן שאלות המצריכות אותנו לבאר את ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי, לבין דינו של פרי שהיה על ענף ערלה ו"נשתל" שלא במקום גידולו הטבעי, על עץ אחר.

שימח את לבי ידידי הגאון הרב יהודה עמיחי שליט"א כאשר גילה את עיניי ששאלה זו היא בעצם שאלת הירושלמי.

וזו לשון הירושלמי (מסכת ערלה פרק א הלכה ג (מהדורת וילנא)):

רבי אבהו בשם רבי יוחנן: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו – אפילו מוסיף כמה אסור, שאין גידולי איסור מעלין את האיסור. הא ילדה שסיפקה טהורה הילדה, אין תימר לא טהרה אפילו מוסיף כמה אסור. רבי זעירה בשם רבנין: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו – אפילו מוסיף כמה אסור, לוקין עליו בכזית. אמר רבי מיישא לרבי זעירא: תרתין מילין אתון אמרין ואינון פליגין חדא על חדא – הכא אתון אמרין שאין גידולי איסור מעלין את האיסור, והכא אתון אמרין לוקין עליו בכזית – וילקה לפי חשבון שיש בו? אמר רבי יונה: כאן מחמת עצמו הוא חי וכאן מחמת הסיפוק הוא. מעתה אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו [וחבירו בחבירו] וכן חבירו, סיפקו זה לזה – טהרו זה את זה.

וביאר הרידב"ז שם:

"רבי אבהו בשם רבי יוחנן: אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו אפילו מוסיף כמה אסור שאין גידולי איסור" – רצונו לומר: גידולין הבאין מן פרי איסור "מעלין את האיסור". רצונו לומר: אף על פי דהגידולין הניתוסף הוי של היתר, מכל מקום אפילו מוסיף כמה אסורין משום שאין מבטלין גידולי היתר את האיסור מפני שהן גידולי פרי איסור.

ומסיק דלפי זה ב"ילדה שסיפקה" לזקינה "טהורה הילדה", דהא עדיין לא הוי עלה פירות איסור וכיון שסיפקה – מטהרה הזקינה להילדה שלא תיאסר לכתחלה כלל מן איסור ערלה, ד"אין תימר לא טהרה אפילו מוסיף כמה אסור" – ולמה מסיק דאין גידולי איסור מעלין לה, הא הגידולין גופייהו אסורין והוי ליה למיתני סתם אפילו הוסיף כמה אסור? אלא ודאי דהגידולין הנוסף מותרין, משום דנובעים מהשרשי היתר, אך דאסורין משום חלק האיסור שבהם מחניטה דשנות ערלה דאין לה ביטול.

ועל זה קאמר רבי זעירה בשם רבנן: "אתרוג שחנט בשנת ערלה ויצא בשנת היתר – אפילו הוסיף כמה אסור" ו"לוקין עליו בכזית" [ותיבת "וסיפקו לחבירו" מחק הגר"א ז"ל] – רצונו לומר דכאן הגידולין גם כן אסורין, על כן אם יש בו כזית בסך הכל לוקה, ואין צריך להיות כזית באיסור לבד הגידולין משום דהגידולין בעצמן גם כן אסורין.

על זה פריך רבי מיישא לרבי זעירה דהא תרתין מילין הללו סתרי אהדדי, דהתם אמרינן הטעם משום דאין הגידולין מעלין את האיסור – משמע מזה דהגידולין בעצמן מותרין, ולפי זה צריך ללקות רק לפי חשבון, רצונו לומר: אם יש כזית מהעיקר לבד מהגידולין. על זה משני ליה דלא דמי, דהתם מיירי בסיפקו למקום פטור, על כן הגידולין מותרין. מה שאין כן הכא בדלא סיפקו למקום פטור, הגם דהגידולין דכעת נובעים משרשים המותרין, אבל הפרי האסורה שנובעים ממנה מבטל להיתר דהשרשים ונקרא "חי מחמת עצמה", רצונו לומר מן הפרי גופה, על כן הגידולין גם כן אסורין.

(ועל זה קאמר "מעתה" בניחותא, רצונו לומר דמעתה דסבירא לן דבסיפקה אזלינן בתר השרשים ובלא סיפקה אזלינן בתר עיקר הפרי, לפי זה אם סיפק ממקום אחר אצלו, רצונו לומר אל הפרי הזה שיצא בשנת היתר, ונתגדלו פירות חדשים ולא מה שניתוסף הפרי הזה גופה, דאז אין הפרי אוסר אלא אזלינן בתר השרשים, ונמצא דמטהר הוא על ידי סיפוק את אחרים כמו בשסיפק הוא, מאחר לא אזלינן בגידולין שנתחדשו בתר עיקר הפרי, כיון דחי מחמת הסיפוק ולא מעיקר הפרי נטהר הוא מאחרים, כן נמי בשסיפקו אחרים לו. רצונו לומר: אפילו סיפקו לגוף הפרי לא אזלינן בתר עיקר הפרי, כיון דאינו חי מעיקר הפרי אלא מהשרשים המותרין וכמו דמסיק: "מעתה אתרוג שחנט בשנת הערלה ויצא בשנת היתר וסיפקו לחבירו וחבירו בחבירו, וכן חבירו, שסיפקו לזה טהרו זה את זה" – רצונו לומר: הוא שסיפקו לאחרים נטהרו הגידולין שנתחדשו, וחבירו שסיפקו לו אחר כך נטהר גם כן, כמו דזה מטהר לזה כן נמי זה מטהר לזה, דעל ידי סיפוק נטהרין הוא נטהר מאחרים ואחרים נטהרו מאתו הגם דהפרי עצמו אסור מפני חלק האיסור שיש בו אבל פרי חדשה שבאה על ידי הסיפוק שסיפקו להפרי הזה מותר.)

עולה מן הדברים שיש הבדל בין שני מצבים כדלהלן: פרי שחנט על עץ ערלה, שעליו גדל באופן טבעי, והמשיך לגדול עליו, שבזה הדין הוא שכל הפרי הוא פרי ערלה ובכל כזית שיאכל מן העיקר או מן הגידולים ילקה עליו. לעומת זאת, אם הרכיב ענף של ערלה על עץ זקן הגידולים מותרים ורק העיקר אסור, אלא שמפני תערובת האיסור אסור לאכול את הפרי, ולא ילקה אלא אם יאכל כזית מן הפרי שהיה על העץ לפני שיצא מן הערלה.

בטעם הדבר נראה לומר כך: פרי שנתלש ממקום גידולו המקורי, הרי הוא למעשה מנותק ממקור חיות, ואינו נחשב עוד בגדר "חי". מבחינת ההגדרות של עולם הצומח הריהו נחשב כמת. "שתילתו" מחדש על ענף של עץ אחר הרי היא "תחיית המתים" שלו. העץ החדש לא רק "מזין" אותו אלא הוא המחייה ומוליד אותו מחדש, שהרי מבלעדיו הוא היה עץ יבש. "שתילתו" מחדש אינה המשך של המציאות הקודמת אלא אלא כוח מחיה חדש, ולכן גידולו מכאן ולהבא אינו מצטרף לאיסור, אף על פי שאין בכוחו להתיר את האסור. מה שאין כן כן בהמשך גידול של אותו פרי על העץ המקורי שבו צמח, העץ אינו "מחייהו מחדש" כי מבחינה זו אנו רואים את גידולו שהמשך של הגידול הקודם, ולכן כל הפרי אסור. (הדבר גם דומה לאבר שנקטע שהוא מטמא כמת, והחיבור מחדש מחייהו מחדש ומוציאו מטומאת מת, ואין כאן מקום להאריך במאי דנפקי מינה להלכה.)

אכן לא אכחד דהגרש"מ עמאר שראה טיוטת דבריי העיר שלכל האמור יש מקום לכאורה דווקא לשיטת הגר"א שבעקבותיו דרך הרידב"ז בביאורו הנ"ל, מה שאין כן לשיטת הפני משה בביאור הירושלמי (והאריך בהצעת השיטות ואין כאן מקומן), אלא שגם הוא הרגיש שיש דוחק בגרסת הירושלמי דאליבא דהפני משה. ועל כל פנים גם לביאור הפני משה אין סתירה לדברינו שהגדל בהיתר מותר היכא שהבריך ילדה בזקנה (אלא שאינו מתיר את שקדם לו), אלא דלדידיה הוא הדין גם במה שגדל בהיתר באילן המקורי לאחר תום שנות הערלה. ואם כן לדידיה נצטרך להשוות בנידוננו (להלן) את גידול העובר ברחם אימו "הראשונה" לגידולו ברחם "השנייה" (הפונדקאית). מכל מקום לדעתי שיטת הפני משה יחידאה היא.

ביצית שהופרתה "ונשתלה" במקום אחר, כהברכת ענף הערלה

הצענו טעם להסביר את ההבדל בין דינו של פרי הערלה שהוסיף לגדול במקום גידולו המקורי, לבין דינו של ייחור ערלה שהורכב. מכל מקום, יהיה הטעם אשר יהיה, לדבריו של רבי יוחנן במסכת יבמות 'עובר לאו ירך אמו'. העובר בבטן אימו הרי הוא כפרי הגדל על עץ ערלה, שאף על פי שיצא מן האיסור הרי 'הפרי' (הוולד) ממשיך לגדול בתוכה והרי הוא כולו איסור, וכיוון ש'עובר לאו ירך אמו' אין גיור האם מועיל לוולד, ורק גיור הוולד עצמו על ידי טבילה שבעודו בבטן אימו מועיל להופכו ליהודי. אולם במקרה שעקרו את הפרי ממקום גידולו המקורי 'והשתילו' אותו ב'עץ היתר', כבנדוננו שהשתילו את הביצית ביהודייה, הרי דינו לרוב הפוסקים כמקום גידולו דהיינו כיהודייה.

לפי זה גם מובן מדוע גיורת שהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה אסורה לכהן (אפילו בדיעבד, שלא כמי שהורתה ולידתה בקדושה, שאף שאסורה לכתחילה לכהונה אם שני הוריה גרים, מכל מקום אם נישאת לא תצא), ואין זה סותר להנחה שההגדרה 'אם' נקבעת בלידה (ואז הלוא הייתה אימה יהודייה), שכן הרחם שבו גדלה גיורת זו הוא הרחם המקורי שבו נוצרה, המקביל לעץ המקורי של הערלה, שהרי האם הגיורת גם היא אסורה לכהן. אין כאן 'שתילה מחדש' במקום אחר אשר יכול לתת לה חיים מחדש ולהתירה לכהונה.

גם תאומים שהתגיירו ברחם אימם שנחשבים אחים מן האם – אף שלגבי יהדותם כאמור נזקקו לגיור מצד עצמם (בעודם ברחם) ולא הועילה להם גרותה של אמם, אף שגדלו ברחמה לאחר הגיור, דהיינו שבלי גיור ייחשבו כפרי של ערלה על עץ שהגיע לשנתו הרביעית שגם המשך גידולו נאסר ונחשב המשך של גידולי הערלה – היינו משום שאף אחרי שהתגיירו ברחם אימם ניזונו וגדלו מאימם. ולעניות דעתי לא הלידה, שבה יצאו הוולדות מאותו רחם (ולאחר הגרות), היא הגורמת לכך שייחשבו אחים, אלא העובדה שהם 'ניזונו מאותו העץ' היא זו שגורמת לכך שייחשבו אחים. נחדד: החילוק בין יהדות שלגביו אין המשך הגידול ברחם היהודייה מועיל אלא על ידי 'עקירה ושתילה מחדש' לבין הגדרתם אחים הוא שלעניין זה, בניגוד לעניין היהדות, אין צורך ש'גידולי ההיתר יבטלו את האיסור', שהלוא גם בהיותם גויים היו מוגדרים אחים, אלא שגיור בדרך כלל עוקר את הגדרת 'אחים' מהם (כיוון שמפקיע את הקשרים שלפניו "גר שנתגייר כקטן שנולד") ואחריו אין מה שייצור אותה מחדש, וכאן אדרבה גם אחרי הגיור יש מה שייצור את ההגדרה 'אחים', היינו המשך הגידול באותו רחם. עקירתו של הגיור את מה שהיה לפניו אינה הופכת את המצב הקודם למצב מנוגד להגדרה 'אחים' (כשם שההגדרה 'גוי' מנוגדת ל'יהודי') עד שנצטרך שמה שאחרי הגיור יבטל את שלפניו, אלא מותירה אותו כחסר משמעות (ניטרלי) לעניין ההגדרה 'אחים' וממילא יכולה זו להיווצר על ידי המשך הגידול ברחם המשותף.

הגרש"מ עמאר העיר על דבריי אלה שבערלה משנעקר העץ ממקומו הראשון או ייטלו ממנו ייחור אם ייטעוהו עתה במקום אחר ישובו להיות בו דיני ערלה, ורק משהרכיבוהו בזקנה – בטל בה. הרי שאף ללא ההרכבה ב'זקנה' בטלה זיקתו של הייחור ל'אימו'. ולא כן בעובר, שמניין לנו לומר שבצאתו מרחם אימו – אפילו נאמר ששוב אין לו חיות – בטלה זיקתו אליה? ואם נאמר שלא בטלה זיקתו לאימו – מהיכי תיתי שישתנה ייחוסו אם 'ייטעוהו' ברחמה של אחרת? וכמו כן בביצית, הלוא בביצית עצמה אין שינוי מלבד הפרייתה, וזרע האב אינו משפיע על יהדות הוולד, ומהיכי תיתי שיציאתה מגוף האם או שתילתה בגוף אחרת לפני ההפריה או לאחריה ישנו את דין הוולד הנוצר ממנה ומה הדמיון בינה לנטיעה שעקירתה ממקומה משנה את דיני ערלה שבה אפילו ללא הרכבתה ושפיר משנה אף ההרכבה את דינה?

ואשתומם חדא שעתא, על שרצה ללמוד דמדאין זרע האב משפיע על יהדות הוולד ש"מ דבתר הביצית אזלינן, דאדרבה הלוא מכאן הראיה לשיטתנו כמין חומר, שהרי כידוע מבחינת "הבשר" חלק האב והאם שווים. כל תא בגוף כל אחד מבני האדם בנוי מ־23 כרומוזומים של האב ו־23 כרומוזומים של האם, וכדברי הגמרא בנידה "שלשה שותפים באדם: הקדוש ברוך הוא ואביו אמו", אם כן מדוע האם, שהיא שווה לאב, קובעת? כמובן ברור שזה נלמד מן הפסוקים ודרשות חז"ל, אבל אדרבא אפשר שזהו טעמו של דבר שכיוון שהאם היא שנותנת את החיים, בדיוק כמו בדוגמאות של עץ באדמה ופירות המורכבים על הזקנה, לכן האם קובעת, וכיוון שעשיית הביצית המופרית לעובר בעל חיות היא ברחם יש לומר שהאם היינו מי שנושאת את העובר ברחמה, וולד הנוצר ברחם יהודייה – יהודי, והנוצר ברחם הגויה – גוי.

ועל דבריו בכמה מקומות שאין ללמוד יוחסין מדיני זרעים, ודבריו כאן שמניין לנו לומר שבצאת העובר או הביצית מרחם אימו בטלה זיקתו אליה וייקבע מעמדו מעתה לפי מקום חיותו החדש אשיב דהנה בירושלמי ביאר רבי יונה את החילוק בין הגדל מן הרכבת הילדה בזקנה לגדל בילדה עצמה "כאן מחמת עצמו הוא חי וכאן מחמת הסיפוק", זאת אומרת: אף על פי ששני הפירות יונקים מן ההיתר אבל פרי המחובר לעץ וימשיך לגדול הרי שיישאר דינו ערלה, לעומת פרי שעץ זקן נתן לו את חיותו שבלעדיה הוא היה מת לכן הוא מקבל את דינו. ומעתה יש לנו ללמוד שהוא הדין בפרי הבטן, בוולד שהוא ערלה (מולי אומות העולם קרואים ערלים) שאף על פי שימשיך לינוק מן האם שיצאה מערלתה והתגיירה, הרי הוא נשאר ערל, אלא אם יתגייר בעצמו (והיינו אף בעודו ברחם ועם האם אבל לא מכוח גרותה שלה אלא מכוח טבילתו שלו וכרבי יוחנן דהיינו רביתיה), לעומת זאת ערל שיחברו אותו ל"זקנה" (יהודייה) הרי שהוא יקבל את דינה ויהיה יהודי. ולעניין הטענה שאין ללמוד יוחסין מזרעים נשיב שמאחר שראינו בצומח שנותן החיים הוא הקובע שהרי בלעדיו אין חיים כסברת הירושלמי מדוע נגיד שאין סברא זו נכונה באדם. ואדרבה באדם נותן החיים חשוב ומשמעותי יותר מבצומח: אם בעץ שבו יש רק 'בשר', חיים גשמיים, בלי חיים במובן הרוחני, אף על פי כן אם נרכיב דרך משל ייחור אפרסק של ערלה על עץ תפוחים והפרי שיגדל הוא כולו אפרסק עם "גנים" בלעדיים של האפרסק ובכל זאת הוא מקבל את דיני הזקנה עץ התפוח אף על פי שאינו משפיע עליו כלל וכלל. על אחת כמה וכמה באדם, שמעמדו ומהותו תלויים ברוח ונשמה ממעל שאינם קשורים כלל לגנים, הסברה יותר חזקה שיהיו לוולד דיני האם שנותנת לו את החיים, ולאו דווקא דיני אימו הגנטית. והלוא אפילו תאומים זהים שמוצאם מאותה ביצית ואותו זרע, יכולים להיות ביניהם חילוקי אופי, שכל רגש וכד' גדולים מאד, וקל חומר בנשמת ישראל, וכדאיתא בדברי הגמרא שהמלאך מלמדו בבטן אימו את כל התורה כולה. ודאי אם אין ללימוד מדיני זרעים שום סתירה יש לומר שילמד הסתום מן המפורש.

וודאי שמכלל ספק לקולא ולחומרא לא יצאנו. אף על פי שהרחם של ישראל יש להצריך גיור וק"ו כאשר האם היא גויה יש צורך לגייר (ולעניות דעתי פה קשה עוד יותר להקל).

ועל האמור לעיל מגיור העיר הגרש"מ עמאר שגיור האם עצמה לא מהני לוולד למאן דאמר 'לאו ירך אמו הוא', ולא משום שממשיך לגדול בתוך האם וממנה. והוסיף דחזינן שלאחר הגיור של הוולד והאם ממשיך הוא לגדול ברחמה ואפילו הכי נותר דינו כגר ולא כבן הגיורת, ועל מה שכתבתי שזה דווקא משום שהגידול כולו הוא באותו רחם הטבעי שבו היה הוולד מלכתחילה ולא כן אם הועבר לרחם אחרת כתב שהדבר צריך ראיה מדיני יוחסין (כלומר: לאפוקי ראיות מדיני ערלה), ועוד שאף בערלה הפרי המקורי נשאר באיסורו וכל הנידון הוא על התוספת (ועל ביטול אליה) ואיך נאמר שכאן אף העיקר ייהפך להיות כדין האם השנייה, יהודי או גוי כמותה. וביאר שבפרי שייך לומר שיהיה קצתו איסור וקצתו היתר, ובאדם לכאורה לא (ורצונו לומר שממילא ניזיל בתר עיקרו) ולכל היותר (אם כן נאמר כן) יהיה יהודי וגוי מעורבים זה בזה ויצטרך גיור בשביל חלק הגוי שבו.

מכל זה שב והסיק שאם הפונדקאית אלא כאינקובטור – ושב אף לדמות את הפונדקאית לתרנגולת הדוגרת על ביצים, שאין מקום לומר שתיחשב אימן של האפרוחים מכוח דגירתה – ודינו לפי עיקר יצירתו, אלא שאף אם לא נאמר כן – לכל היותר נוכל לומר שיש בו תערובת ויצטרך גיור מצד חלק הגוי כאמור.

והוסיף לעניין השאלה מדוע לא נצריך גיור כמו כן – לפחות מספק – במקרה ההפוך של בעלת ביצית יהודייה ופונדקאית גויה ושנה באריכות את שכתב בתשובתו בשו"ת שמע שלמה לדחות את הראיות לילדה שסיבכה בזקנה ולומר שדין העובר נותר כמעיקרו, ושנה גם את דבריו שלכל היותר היינו צריכים לגזור מזה שיהיה דין העובר כמעורב מגוי וישראל ומאחר שכזאת לא שמענו אית לן לאוקמיה אעיקרו.

אומנם על דבריו שאין הפונדקאית אלא כאינקובטור שבתי והשבתי כדלעיל דהא קמן שבייחור של ערלה שהרכיבו בזקנה דין הפרות שיגדלו מכאן ואילך כדין הזקנה, אף שגדלים הם מייחור הערלה ואין הזקנה לגביהם אלא כ'אינקובטור', ואף פירות שכבר היו בייחור קודם מכל מקום גידולי ההיתר המתווספים בהם מותרים לרוב הדעות מהאי טעמא, מן התורה על כל פנים, (אלא שלמעשה אם אינם מעלים את העיקר שלפניהם אסורים הם מחמת תערובתו אבל לא מחמת עצמם).

וכן הוכחנו מהגמרא בעבודה זרה (מח, ב) שממנה עולה לדעת רש"י, רמב"ם, שולחן ערוך וש"ך שאגוז של ערלה שנשתל – אין גידוליו אסורים בהנאה, דהיינו "האינקובטור" שממנו גדל הפרי מתיר אותו. וכפי שכתב הרמב"ם, לפיכך הצומח מפירות ערלה מותר, שהרי הגורם לצמוח הפרי האסור והארץ המותרת. אומנם התוספות במקום חולקים שהגידול מן האדמה לא נעשה זה וזה גורם ו"האינקובטור" לא מתיר את פרי האסור אבל כאמור להלכה, ולדעת רוב הפוסקים פרי האיסור הניזון מן ההיתר הרי הוא הותר. וכן מה שכתב שילדה שסיבכה בזקנה זה מדין ביטול, כן כתבו בתוספות שם אבל כאמור רש"י וכל הראשונים כמבו' להלכה זה מדין זה וזה גורם. ועיין לעיל שהערנו שאפשר שאף תוספות יסברו שלא הרי רחם כהרי אינקובטור, כשם שלדעתם לא הרי אילן המשמש כנה בהרכבה כהרי הקרקע, אף ששניהם שווים במישור של אי ההשפעה הגנטית.

לסיכום אנחנו לדעתם של שאר הראשונים, מלבד תוספות, וכן נפסק להלכה שאופנים אלה נידונים כזה וזה גורם, דהיינו האינקובטור אף על פי שאינו משפיע כלל על מהות הפרי הרי שהוא משפיע על הדין ההלכתי של הפרי. ואף על הדימוי לדוגרת נשיב שאין להשוות דגירה שאינה אלא יצירת תנאים להתפתחות (חום) כנשיאת היריון שזנה את העובר בפועל כל העת, ומעניקה לו את החיים עצמם ולא רק את התנאים להיווצרותם אצלו מאליהם. ואף על דבריו שאין ללמוד יוחסין מזרעים השבתי לעיל.

סוף דבר

העקרונות שהזכרנו לגבי מרכיב פירות ערלה, דינו של "הפרי" הממשיך לגדול ומה שאפשר ללמוד מהם לנידוננו הם:

א.         לרבים מן הפוסקים איסורו רק מדרבנן.

אומנם העיר הגרש"מ עמאר דסוף סוף לדעת כמה ראשונים, ובהם הר"ן וכן משמעות הרמב"ם, אסורה מן התורה, ולחולקים על כל פנים מדרבנן, וכולי עלמא מודו שהחלק שגדל מעיקרו בילדה אסור מהתורה ואיך נקל ללמוד בנידוננו להתיר בלי גיור.

ב.  החלק שגדל אחר ההרכבה הוא מותר מצד עצמו להלכה על פי הרמב"ם והשולחן ערוך.

אומנם גם על זה העיר הגרש"מ עמאר דסוף סוף העיקר אסור והכי נמי צריך גיור מחמתו.

ג.         להלכה השאלה אם חלק הפרי שגדל ערלה קודם ההרכבה נשאר באיסורו היא ספקא דדינא.

ועל זה העיר: מרן השולחן ערוך פסק שאסור בוודאי.

לכל שלוש הערותיו הנ"ל של הגרש"מ עמאר התשובה היא כנ"ל:

בסוגיה בנדרים (דף נח) כתבו הרשב"א והתוספות שהאיסור הוא מדרבנן ומדאורייתא בטל העיקר בגידולים.

לעומתם דעת הרא"ש הגידולים לא מבטלים לעיקר מדאורייתא, אבל גם לדעת הרא"ש פשוט שהגידולים מותרים. ודעת הר"ן שהגידולין עצמם אסורים. וכן פשוט שהבין מהר"י קורקוס בדעת הרמב"ם דכיון דאמרינן גידולי ההיתר מעלים את האיסור, מכאן שילדה בטלה בזקנה, וכן כתב מהר"י קורקוס בהלכות כלאים וכן אמרו גידולי היתר מעלין את האיסור, וכן מוכח בירושלמי בכלאים.

אם כן גם מהר"י קורקוס לומד כמו הגר"א והרידב"ז שפרשו את הירושלמי לחלק בין פירות הרכבה שהגידולין מותרים ורק העיקר אסור, לבין פרי שחנט על עץ ערלה והמשיך באותו העץ לגדול שכולו אסור מדאורייתא ולוקים עליו וכדברי רבי יונה, שההבדל הוא שבהרכבה ניתן החיים בפרי על ידי "הזקנה" ולכן מקבל את בנה. ועיקר פרי שהוא חי וממשיך לגדול שנשאר דינו כערלה.

אומנם האיר הגרש"מ עמאר את עיניי בשיטת הפני משה שדעתו כי מסקנת הירושלמי היא שהגידולים גם אסורים וילקה עליהם. ודעה זו מתאימה לדעתו של הר"ן, שגם הגידולים אסורים אולם בר"ן לא כתוב שלוקה עליהם לכן לא ברור שהר"ן סובר לגמרי כפני משה שאיסור הגידולים דאורייתא וילקה עליהם.

אבל כאמור רובם של ראשונים – תוספות, רמב"ם והרשב"א, וכן דעת שולחן ערוך על פי הש"ך – פשוט להם, שהגידולין מותרים. וגם הגר"א שהעיר על השולחן ערוך נגד הש"ך הרי הוא זה שהבין כן כרבי יונה בירושלמי, וע"כ יסבור שאפילו אם הגידולים אסורים הרי איסורם רק מדרבנן.

ועוד הוספנו שסוגיית הגמ' בנדרים נח שבה נכתב ילדה שסיבכה בזקנה ובה פרות אף על פי שהוסיפו מאתים אסורים. כתב החזו"א שזה ספיקא דדינא מכוח הספק בגמרא במנחות, אבל הערנו מהגהות עמק המלך שהביא שהרמב"ם עצמו פסק כמה פעמים כר' ינאי שגידול היתר מעלין את האסור.

לסיכום: רוב הפוסקים סוברים שדין הגידולים הם גידולי היתר, ולגבי העיקר הרוב מן הראשונים סברו שכל האיסור הוא מדרבנן (אם כי התם הטעם הוא מדין ביטול ברוב, וצריך עיון אם שייך באדם), ורק דעת הפני משה היא שאיסור הגידולים הוא דאורייתא ולוקים עליו מדאורייתא על פי הירושלמי.

ד.         לעומת זאת פרי שחנט כערלה ויום לאחר החנטה "התגייר העץ" ויצא משנת הערלה, וכל הפרי שהמשיך לגדול על עץ שהוא עץ "מגויר" יהיה לכל הדעות ערלה וילקה על כזית שיאכל ממנו.

אכן הגרש"מ עמאר תמה על זה: מה בא זה לומר לנדוננו, הלוא אם לפרי זה נדמה יהיה כל נוצר מביצית גויה (כל גוי) "אסור" לעולם ולא יועיל לו גיור.

ה.         מסקנת הירושלמי היא שיש להבדיל בין המקרים: כאשר הפרי מחובר וחי, האוכל שמקבל מן ההיתר אינו משנה את דינו והוא ממשיך להיות איסור ערלה. לעומת זאת פרי שנקטף הרי הוא כמת שהרי תוך זמן קצר הוא יתייבש (בדומה "לטרפה לא חיה" שתוך זמן קצר היא לא יכולה יותר לחיות), הרי שההרכבה לא נותנת לו רק אוכל אלא נותנת לו את עצם החיים, ואז הגדל לאחר ההרכבה מתייחס להרכבה ולא לפרי שהיה לפניה.

ואומנם הגרש"מ עמאר העיר על האמור לפי הירושלמי: זה לשיטת הגר"א, אבל הפני משה חולק, ועוד דבאדם כנ"ל לא שייך לומר שמעורבים יהודי וגוי [ואין תערובת זו דומה לזו שבחציו עבד וחציו בן חורין', שעיקרה קנייני אף שיש לה תוצאות של מעמד אישי], ובלאו הכי אין ללמוד יוחסין מדיני זרעים. ועיין מה שאכתוב על זה להלן.

ומכל מקום לפי דרכי נותן החיים הוא הקובע את מציאותו ומעמדו של מקבלם וכוחו גובר – לגבי גידולי הערלה על הגנטיקה האסורה והגדל יהיה היתר.

ו.          העולה מן הדברים שאין מקום להוכיח מסוגיית הגמרא ביבמות ע"ח לנדון שלפנינו. שם הנדון הוא בנוכרית שנתגיירה והיא בהיריון, הדבר דומה לעץ שיצא משנת הערלה ועליו פרי שחנט קודם היציאה שלכולי עלמא ממשיך הוא להיות ערלה ולכן גם "פרי" האישה הוולד של המתגיירת (היוצאת "מערלותה") ימשיך להיות גוי (לרבי יוחנן ד'עובר לאו ירך אמו') ואם לא יגויר בעצמו יישאר בגויותו. לכן רק הטבילה שטבל בעצמו בעודו ברחם אימו (שאינה חוצצת משום 'היינו רביתיה') מועילה לעשותו יהודי.

אומנם הגרש"מ עמאר העיר: גם כשמתגייר ברחם דינו כגר ולא כיהודי מלידה למרות שממשיך לגדול ברחם יהודייה, כנ"ל. ובאמת גם בפרי ערלה: עיקרו של הפרי עצמו – לא יועיל לו סיבוכו בזקנה להתירו.

ולדעתי כמו שהתבאר אין להשוות המשך גידול שברחם הטבעי למצב שבו הוצא הוולד – או הוצאה הביצית – מהרחם הטבעי והושתלו ברחמה של פונדקאית, ומקור החילוק בין שני אלו הוא בדברי הירושלמי.

ז.          לעומתה ביצית של נוכרית שהופרתה ונשתלה ברחמה של יהודייה – דומה הדבר ל'ילדה שסיבכה בזקנה' שבה פירות שיש לדון בדינה:

1.         לדעת הפוסקים שערלה בכהאי גוונא אסורה מדרבנן, בענייננו לא שייך לומר על הוולד 'הפרי' שהוא שמדרבנן ייחשב ללא יהודי. ובכלל אי אפשר לנו לגזור גזרה לאיסור דרבנן כמו במרכיב פירות ערלה, ששם יש מקום לגזור בגלל שמבטל איסור בידיים, כפי שמבואר בסוגיה בנדרים ובראשונים שם, כנ"ל. אם כי יש לעיין מצד זה שהיתרו של העיקר שם – מן התורה – הוא מטעם ביטול ברוב, שצריך עיון אם שייך כאן.

2.         לדעות שהחלק שגדל אחר ההרכבה הוא מותר מצד עצמו, וכך פסקו להלכה הרמב"ם והשולחן ערוך, הרי שאף אם נאמר שמקור האיסור לא בטל הגידולים עצמם מותרים, ובענייננו הרי שהברייה החדשה שלפנינו היא ברייה שרובה המוחלט גדל וינק מיהודייה כשרה, ואף אם אין כאן מקום למושגי ביטול ברוב, עיקרו של דבר הוא שברייה זו הפכה לנפש חיה ברחם היהודייה (במקרה זה, והגויה במקרה ההפוך).

אומנם על כל זה העיר הגרש"מ עמאר: העיקר ודאי אסור גם בפרי, וגם לסוגיה שאמרו בה שיש ספק – היינו בפירות אבל באדם לא שייך ביטול של העיקר במה שגדל אחר כך, וכן לא שייך בו תערובות, ושאני חציו עבד וחציו בן חורין שיסוד התערובת בדיני ממונות (כנ"ל). ועל כל פנים מהרמב"ם ושולחן ערוך נראה שפסקו דהעיקר נותר ודאי באיסורו ולא מספק.

ח.         המורם מדברים אלו הוא שמעיקר הדין ביצית של נוכרית המושתלת ברחמה של ישראלית הרי דינה כישראל. וביצית של ישראלית שנשתלה ברחמה של נוכרית (שזה פחות שכיח) דינה כנוכרית (אם כי בזה עוד יש לעיין, שאם טרם יצירת החיים בני הקיימא אין לוולד מעמד כלל, אכן יצירת חיים אלה תקבע את מעמדו לגמרי. אך אם נאמר שגם קודם לכן היה לו מעמד אלא שמעמדו יכול להשתנות על ידי השתלתו ברחם אחר, שמא היינו דווקא שינוי מגוי ליהודי שמצינו כמותו בגיור, אבל מיהודי לגוי – אי אפשר שישתנה, שהרי לא מצינו כהאי גוונא).

אולם מאחר שקשה לדמות מילתא למילתא, אף על פי שסברת הירושלמי סברא אלימתא היא, וכי מפני שאנו מדמים נעשה מעשה? מאידך גיסא לכאורה על פי דברינו אין שום ראיה שהוולד אינו יהודי, ואי אפשר 'להחמיר' ולומר כך? אשר על כן מן הראוי לדרוש גיור כדי לצאת ידי שמים.

כל זה בתנאי שהדבר יעלה על שולחן מלכים, מאן מלכי רבנן, ובעיקר שנאמרו דברים ופסקים ממאורי הדור הקודם, אף על פי שלא כתבו בבירור את דעתם ומקורותיהם. לכן דברים אלו הם להלכה ולא למעשה עד שיולבנו בידי גדולי הפוסקים.

יש עמדי עוד כמה הרהורי דברים בנושא אולם בצוק העיתים והזמנים מה שהלב חושק הזמן עושק, על כן אסתפק בשלב זה בדברים אלו.

אציין כי הגרש"מ עמאר וסיכם את שיטתו כדלהלן:

מהסוגיה ביבמות מוכח שהכל תלוי ביצירת העובר מהביצית, הראיות מערלה אינן ראיות שאין ללמוד מהתם ליוחסין, אבל אפילו היו ראיות הרי גם שם להלכה נותר העיקר בדינו, וכאן אין לומר גם דיהיה תערובת דלא שמענו כך באדם. ולכן לדינא בביצית גויה צריך גיור מדינא ובביצית יהודייה ופונדקאית גויה – אין צריך אלא שהרוצה להחמיר גם בזה אין מזחיחין אותו.

ולדעתי הראיה מיבמות ליתא, ואדרבה מדאין האב מועיל לייחוס ישראל שמע מינה שאין הדבר תלוי בגנטיקה כלל, והשינוי שנעשה או שאינו נעשה בייחוס הוולד בעת גיור אימו והמשך גידולו ברחמה כיהודייה אינן ראיות להמשך שברחם אחרת, וכמו כן ביארתי מדוע לדעתי אכן יש ללמוד מדיני זרעים לנידון דידן.

ומכל מקום כנ"ל אף שצידדתי שהעיקר תלוי באם היולדת, הפונדקאית, הלכה למעשה סבורני שאין לסמוך על זה עד שיתבררו ויתלבנו הדברים עם גדולי הפוסקים, ובהעדר הסכמת פוסקי הדור לדעה אחת אי אפשר להתיר ללא גיור לא כשבעלת הביצית גויה והיולדת יהודייה ולא כשבעלת הביצית יהודייה והיולדת גויה. אלא שמאחר שגיור זה הוא מספק יש להקל בו ויש מקום לדון אם יש בו צורך בקבלת מצוות אפילו כשנעשה בגדלות, מאחר שהגר המדובר חייב במצוות מספק בין שירצה ובין שלא ירצה, ועל כל פנים אם מגיירים אותו בקטנותו וכפי שנעשה בדרך כלל בכהאי גוונא (והדבר הוא טובתו וזכותו ללא ספק), שאין בגיורו קבלת מצוות בפועל אלא שצריכים אנו שיהיה זכות לו ושאף קבלת המצוות תיחשב זכות לו – ודאי יש לומר שכשהוא חייב במצוות מחמת ספק זה בלאו הכי וגדל בין יהודים הווי זכות לו כמעט בכל גוונא ואין בית הדין צריך להתנות את הגיור, במקרה כזה, בשמירת מצוות מצד ההורים (שאצלם הוא גדל אף שעל הצד שצריך גיור אינו נחשב בנם – הלכתית) או בחינוך דתי דווקא וכדומה, אף שבוודאי מוטב שיתחנך בחינוך כזה.

ולעניין הערעור שלפנינו תוצאת הדברים היא שאי אפשר לקבוע שבית הדין האזורי טעה בהוראתו, שכן גם אם יש מקום לדון ככל הנ"ל הלכה למעשה מכל מקום יש להצריך גיור. ולפיכך יש לדחות את הערעור.

הרב אליעזר איגרא

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי, שממנו עולה מאחר שהבת המדוברת נולדה מביצית נוכרייה (שהופרתה בזרעו של אבי הבת הישראלי), יש לילך אחר בעלת הביצית, והרי שמעמדה הוא כנוכרייה וצריכה לעבור גיור מעיקר הדין לפי כל תנאיו.

המערערת שהיא אימה של הבת טוענת שמאחר והושתלה ברחמה ברחמה וכל הריונה היה במעיה, היא יהודייה כמוה ואינה צריכה גיור כל שהוא. בא כוח המערערת המציא לפנינו את השיטות השונות בשאלת מעמדו היהודי של ולד שנולד בדרך זו, ולדבריו, סוגיין דעלמא והדעת נוטה שיש לילך אחר היולדת ולהחשיב ולד שכזה יהודי ככל ולד שנולד לאם ישראלית.

לאחר העיון בסוגיה זו, ובדברי הפוסקים הרבים שנכתבו בה, ראיותיהם והוכחותיהם, והשקלא וטריא סביבם, נראה בעיניי שבנסיבות המיוחדות של תיק זה, יש לנקוט שבת זו היא יהודייה לכל דבר ועניין,[7] ורק לרווחא דמילתא יש להטבילה על דעת בית דין, ולכן אין להתחשב בעובדה שאין הוריה שומרי תורה ומצוות, ובהסתמך על דעת הפוסקים הסבורים שבלאו הכי אין זה לעיכובא שהוריו של גר קטן יהיו שומרי תורה ומצוות – ואף שבנסיבות רגילות של גר קטן איננו סומכים עליהם, ואנו מעכבים את הגרות ללא הבטחת קיום תורה ומצוות לכשיגדיל הקטן – הכא שאני.

הנה בסוגיה חמורה זו שבאה לפתחנו כבר דנו רבים, וכאמור שיטות שונות יש בה, אבל אין בית מדרש ללא חידוש. לכן אכתוב את הנראה לעניות דעתי שעל בסיסו הגעתי למסקנה הנ"ל, אך אין צורך לשוב ולשנות את כל מה שכבר נכתב בסוגיה. ולפיכך אתייחס להלן רק לדברים שיש בהם לעניות דעתי דבר מה מחודש.

א.   השיטות הידועות מפוסקי זמננו

נציג תחילה בתמצית את השיטות הידועות.

כידוע נחלקו פוסקי זמננו בשאלת פונדקאות באופן כללי, מי תיחשב האם של הוולד מבחינה הלכתית, ובתמצית כדלהלן.[8]

יש שכתבו שבעלת הביצית, שהיא האם הגנטית של הוולד, היא אימו של הוולד מבחינה הלכתית. לדעתם מאחר שכל התכונות הגנטיות של הוולד מקורן בבעלת הביצית ואין לפונדקאית כל זכר בתורשה של הוולד, ומבחינה גנטית הרי היא ביחס לוולד ככל אישה זרה, הסברה נותנת שבעלת הביצית תיחשב אימו.[9] בכלל מי שסבורים כן: הגר"י אריאל שליט"א בשו"ת באהלה של תורה (חלק א סימן ע), וכך מסר שם בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל (וכך מסר בשמו גם הגר"א נבנצל בתשובה לרב יגאל שפרן – נדפסה ב'רפואה, מציאות והלכה', תשע"ב: 'הלכות רפואה ופיקוח נפש' סוף סימן ב (עמ' 28), אך בנשמת אברהם (מהדורה שנייה), אבן העזר סימן א ס"ק ו/12 (עמ' לה) וסימן ה ס"ק יז (עמ' קנו) כתב בשמו שלמעשה הורה שיש לחוש לחומרא לשני הצדדים וכמובא עוד להלן, והדברים הובאו אף ב'רפואה, מציאות והלכה' שם פרק ה עמ' 23 ושם 'תרומת חומר גנטי בטיפולי פוריות' סימן כד פרק יז (עמ' 295)); הגר"ש גורן זצ"ל (תורת הרפואה עמ' 176–183); הגרש"מ עמאר שליט"א (ראה חוברת אסיא פז–פח, "אמהות בתרומת ביציות – שו"ת", עמ' 100–102), שכתב גם שכן הסכים עמו מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשיחה עמו בעל פה, והגר"מ בראנסדארפר זצ"ל (קובץ בית הלל לח (תשס"ט) עמ' לג–מב; ישורון כא תקנז–תקסג).[10]

ויש שכתבו שהפונדקאית היא אימו ההלכתית של הוולד. לדעתם בהלכות רבות מוצאים אנו שאין משמעות לתורשה הגנטית ביחס לאבהות ואימהות: כך בהלכה הכוללת שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, אף שברור שהתכונות הגנטיות לא משתנות, כך גם בוולד השפחה שאינו מתייחס אחריה כבן לאימו, וכך בעוד הלכות רבות. מאחר שכך, לדעתם, מאחר שהגעתו לכלל וולד היא ברחמה של האם הפונדקאית ורגשי האימהות הטבעיים מתפתחים דווקא אצל הפונדקאית, ולא אצל בעלת הביצית כלל, מסתבר לומר שהיולדת היא אימו של הוולד ולא בעלת הביצית. בכלל מי שסבורים כן הם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין (חלק ג סימן קח), הגרא"י ולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מ וחלק כ סימן מט), הגרי"ש אלישיב זצ"ל (הובאו דבריו בנשמת אברהם אבן העזר סימן א ס"ק ו/11 (עמ' לג) וסימן ה ס"ק יז (עמ' קנה) סימן ב' ס"ק ב, וכן ב ב'רפואה, מציאות והלכה' (שם סימן ב) פרק ה עמ' 23 ושם 'תרומת חומר גנטי בטיפולי פוריות' סימן כד פרק יז (עמ' 294). אך עיין שם בהערה 12. ועיין בדברי הגר"א נבנצל, בתשובה לרב יגאל שפרן שנדפסה ב'רפואה ומציאות בהלכה' תשע"ב 'הלכות רפואה ופיקוח נפש' סוף סימן ב (עמ' 28), וכן בדברי הגר"א שרמן בישורון כא עמ' תקלו שכתבו בשמו כדעה האחרת), הרב ואזנר זצ"ל בשו"ת שבט הלוי (חלק יא סימן רלו, אולם שם תמך יתדותיו בהנחה דקיימא לן 'עובר ירך אמו', ולכאורה אין זה פשוט כלל דהכי קיימא לן, וכדלקמן), מו"ר הגרז"נ גולדברג זצ"ל (בתחומין כרך ה עמ' 248 ואילך, אך גם הוא הסיק שם שלמעה שאין אנו יכולים להכריע בשאלה זו "שלא בא זכרה בש"ס ובפוסקים") ועוד.

וכך סיכם הגרא"י ולדנברג זצ"ל את דעתו הנחרצת בתשובתו הנ"ל (ציץ אליעזר חלק יט סוף סימן מ):

מגמרא ומסברא שהיחס של התינוק הוא לאשה המולידה אותה, ורק אחריה הוא שמתיחס, ובמקרה שלנו היא הפונדקאית, ובכל אופן שהוא בין אם היא גויה, ובין כשהיא בת כהן או בת לוי, או באופן אחר שהוא.

כדרכה של תורה, אלו מביאים ראיות לדעתם ודוחים ראיות חבריהם, ואלו סותרים ראיות חבריהם ומוכיחים כדעתם.

אולם מאחר שכל הראיות שהובאו לפתרון שאלה זו אינן ראיות ישירות, וחלק מהן הן ראיות מדברי אגדה שספק אם אפשר להסתמך עליהם כדי לקבוע מסמרות נטועים בהלכה זו, יש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו, ולכן יש להתייחס לשתיהם כאם של ולד זה לכל הדינים. כך הביא בנשמת אברהם וברפואה מציאות והלכה (כנ"ל), בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל, הגר"ע בצרי שליט"א ועוד (וברפואה מציאות והלכה, שם, הובא כך גם בשם הגרי"ש אלישיב וכנ"ל), וכן דעת הגר"א בקשי דורון זצ"ל (בנין אב חלק ד סימן עה), וכך יוצא גם מדברי הגרז"נ גולדברג זצ"ל שהסיק למרות דעתו הנ"ל כי אין אנו יכולים להכריע הלכה למעשה בשאלה כגון זו.

ויש שכתבו שמאחר ששתי האימהות ביחד יוצרות בסופו של דבר את הוולד, יש להתייחס אל שתיהן כאימהות (ולא מספק בלבד) – יעוין תשובות והנהגות כרך ה סימן שיט (ועיין שם עוד בסימן שיח).

זו תמצית דתמצית של השיטות.

והנה, אף דעפרא דקיקא אנא קמי רבוותא, מכל מקום, מאחר ששאלה מעשית זו הובאה לפתחנו במסגרת הערעור, אמרתי אענה חלקי גם אני, ויהיו הדברים בבחינת תוספת בירור לסוגיה חמורה זו. נקדים ונאמר שדברינו מתייחסים בעיקר לקדושת ישראל שבוולד ולשאלה אם דינו כישראל, ולא לשאר הדינים[11] שלגביהם יש לבחון אחרי איזו אם יש לילך, היולדת או בעלת הביצית, מאחר שלעניות דעתי אין הכרח לקשור בין הדינים השונים.

ב.   האם יש משמעות לגנטיקה לעניין קביעת היהדות?

נקדים ונאמר, שעל אף שאין בדברים האמורים להלן בסעיף זה משום ראיה לדעה מן הדעות, מכל מקום מהם עולה שההשפעה הגנטית על קדושת ישראל אינה בהכרח גורם מכריע לדיון שלפנינו.

באופן כללי הנטייה הטבעית של אדם היא ליחס את הוולד למי שממנו נשאבו כל המטענים הגנטיים שמהם נקבעים צורת הוולד ותוכנה, ומכאן גם הנטייה ההלכתית הראשונית לומר שגם לעניין יהדותו וקדושת ישראל שבוולד יש לילך אחר המקור של המטען הגנטי והוא שיקבע את יהדותו של הוולד, ובנדון דידן מקורו של מטען זה הוא בבעלת הביצית.

אולם גם אם זה פשוט, כפי הידוע היום במדע, שלאם הפונדקאית אין השפעה על הגנטיקה של הוולד, ואין היא אלא כאינקובטור בעבור הביצית המופרית – זו יכולה להיות הגדרה ביולוגית בלבד אבל אין ממנה הכרח כלשהו להגדרות ההלכתיות, ולעניות דעתי אדרבה הדבר פשוט שקדושת ישראל הבסיסית[12] המגדירה את הוולד כיהודי אינה בנויה על גנטיקה כלל ואיננה תולדה שלה.[13]

הראיה הברורה והפשוטה לזה היא מכל תהליך של גיור. המטען הגנטי נשאר כפי שהוא בנוכריותו, ואף על פי כן הגר הוא יהודי ויש בו קדושת ישראל.[14] ההגדרה ההלכתית ש'גוי שנתגייר כקטן שנולד דמי' היא עצמה אומרת שאין היהדות תלויה בגנטיקה, שהרי לא שינוי גנטי הוא זה שמוביל ללידה מחדש אלא הגיור עצמו.[15] כך גם אם נצייר מציאות של שתי נשים בעלות מטען גנטי זהה לחלוטין, (על אף שלא קיימת הסתברות שכזו אלא אם תשובט האחת מרעותה או שתיהן מאחרת) והאחת יהודייה והשנייה נוכרייה (במקרה, שאינו מסתבר כאמור, או בציור של מטען זהה כתוצאה של שיבוט אם האחת מהנשים תתגייר) זה לא ישפיע על הגדרת יהדותם של ילדיהן, מאחר שהדבר ברור שלא המטען הגנטי מגדיר יהדות, אלא ההגדרות ההלכתיות. ולכן הצד להתחשב בבעלת הביצית אינו המטען הגנטי שהיא תורמת, אלא היותה יוצרת את התשתית של חיים בכוח. אלא שמנגד יש לומר: שמא על אף שהוולד נוצר מבעלת הביצית שהופרתה, אך מי שמוציאה לפועל את החיים הללו היא הפונדקאית.

כמו כן, לדעת 'רבותינו הצרפתים'^[16] עד מתן תורה 'יהדותו' של אדם נקבעה על פי אביו, ורק ממתן תורה השתנה הדין ונקבעה היהדות על פי האם, ורחוק לומר שהשינוי נבע מכך שעד מתן תורה הגנים האבהיים קבעו ואילו לאחר מכן הגנים האימהיים, ויותר פשוט ומסתבר לומר שהשינוי משקף את ההבנה שהיהדות נקבעת לפי בחירה ולא לפי גנטיקה. קדושת היהדות היא קדושה מוחלת, ולא קדושה מולדת. וזהו פשר מה שאמרו חז"ל שאבותינו במעמד הר סיני נכנסו לברית בשלשה דברים ברית בטבילה ובהרצאת דמים כגרים (כריתות ט, א), לפי שזוהי קדושה מוחלת ולא מולדת, וככל שיבואר להלן.[17]

לכן לעניות דעתי, באשר לקדושת ישראל הבסיסית, אין משמעות לגנטיקה, וכשם שנתקדש אברהם אבינו עליו השלום בקדושתו אף שמקור הגנטיקה שלו הוא מתרח – וקדושתו הוטבעה בו במהלך חייו ולא בתחילת יצירתו – שעל כך דרשו חז"ל "מי יתן טהור מטמא" (במדבר רבה יט, א), וכשם שהגנטיקה של יעקב בנויה גם מרבקה אמנו ע"ה, שהיא בת בתואל, וכל השבטים הם תולדה של רחל ולאה בנות לבן עם גנים של לבן שהוא בן בתואל, ומבלהה וזילפה, וגם לאחר שנוסדה קדושת ישראל ביעקב אבינו ע"ה הלא לחלק גדול מהראשונים נשאו השבטים נשים כנעניות.[18] ואם כן, יהיו כל בית ישראל כולם עם גנים מבנות כנען. ומאחר שכך יכולה להופיע ברמה העקרונית לאחר מתן תורה קדושת ישראל גם במי שהגנטיקה שלו היא מנוכרים. אבל לעולם השאלה היא במי חלה קדושת ישראל לפי ההגדרה ההלכתית. ומאחר שהוקבעה הלכה שהולכים אחר האם, השאלה בנדון דידן היא, האם זה מחמת שהאם יוצרת את התשתית של החיים דהיינו בעלת הביצית או בגלל שהיא מוציאה לפועל את החיים שהיא הפונדקאית. אבל כאמור, שאלה זו לעניות דעתי לא קשורה כלל לגנטיקה המולדת בוולד. ולכן, יש להוציא מכלל השיקול ההלכתי[19] את הגורם הגנטי,[20] ותבנא לעיקרא דדינא, שלאור זה, בפשטות, הנטייה המושכלת הראשונה היא שהאם היולדת שבקרבה הוא התפתח היא הגורמת את הגדרתו כקדוש בקדושת ישראל, ולא בעלת הביצית שממנה מופיעים בוולד הגנים הייחודיים שלו, שמבחינה זו אינו אלא כחומר כימי או ביולוגי, שממנו מתפתח עובר וולד. עוד נקדים ונאמר דלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', לעניות דעתי, לכאורה ליכא למימר כלל שנלך אחרי בעלת הביצית, והרי 'ירך אמו' הוא לכל דיניו, ומהיכי תיתי לומר שלא תהיה בו קדושת ישראל כירכה של אימו,[21] וכפי שכתב בפשיטות הגר"ש ואזנר זצ"ל בשו"ת שבט הלוי (חלק יא סימן רלו), אלא שהוא כתב דקיימא לן ד'עובר ירך אמו', ולאו מילתא דפשיטא היא, דרבים סבירא להו לאו הכי,[22] וכל דברינו דלהלן הם בעיקר למאן דאמר 'לאו ירך אמו'.

ונראה בעיניי פשוט שאם הושתל אבר (מרמ"ח אברים) מן הנוכרי בגופו של ישראל, יהיה אבר זה מטמא באוהל ככל אבר מן המת או מן החי, לכל חד כדאית ליה (יעוין עדויות פרק ו משנה ד), ואף דקיימא לן שאין הגוי מטמא באוהל.[23] והטעם הוא, שמאחר שנתבטל בגוף שהושתל בו הרי שנתקדש בקדושת ישראל אף הוא. ומכאן שלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', הרי שהעובר כבר נתקדש בקדושת ישראל, ומה בין הירך עצמו אם הושתל בגופה של הישראלית, שנתקדש בקדושתה לעניין טומאת אוהל ששייכת בישראל בלבד, לבין העובר שהוא כ'ירך אמו' למאן דאית ליה הכי. לכן, כל הדיון שלפנינו הוא לכאורה רק למאן דאמר עובר לאו 'ירך אמו'. ובזה יש לדחות מה שרצו לומר שאולי מה דאמרינן 'עובר ירך אמו' זה רק מחמת שנוצר מאימו ולא בגלל שמושתל ברחמה, שלכאורה הדברים קל וחומר, ומה אבר שלם מן הגוי שהיה כבר שמו עליו ייחשב כחלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו'.

ג.    משמעות ההליכה אחר היולדת

אולם גם לשיטות שמגדירות את האם היולדת כגורמת את קדושת ישראל שבוולד, לעניות דעתי פשוט שאין הכוונה ללידה עצמה,[24] אלא שהאם היא מי שברחמה התפתח העובר והגיע לשלב שיכול להיוולד, שאין מקום לומר שאם ייוולד בניתוח קיסרי ("יוצא דופן") יהיה דינו שונה, דמהיכי תיתי, אבל העיקר הוא האם שבקרבה הוא התפתח לוולד. לפי זה תהיה קדושת ישראל שבוולד זה ניטעת בו רק בסמוך ללידתו ועד אז הוא כעובר גוי (וצריך לבחון מאי נפקא מינה להלכה בזה), וזה לא מצאנו שלעולם קדושת ישראל היא לא בלידתו והלא "עמוסים מיני בטן" קרי להו רחמנא (ישעיה מו, ג), וקדושתם מרחם אימם היא. רק בקדושת בכור,[25] ובקדושת כהונה[26] ולגדרי מילה הדוחה שבת בשמיני,[27] מצאנו שקדושתו אינה מהיותו עובר אלא מלידתו.

אומנם לעניות דעתי גם לפי שיטה זו שהולכים אחר היולדת, שהיא העיקר לעניות דעתי, אין הכוונה שמאחר והיא גידלתו ברחמה וזנה אותו מגופה שלה, היא הקובעת לענין קדושתו, שלדעתי לזה אין הכרח, שהגידול מגדירו כיהודי אם לאו, ויבואר להלן.

לעניות דעתי, הרגע הקובע הוא שעת יצירתו ההתחלתית שבו נהפך להיות עובר, שמכאן ואילך הוא רק גדל והולך, והיינו יום מ' להפרייתו.[28] לכן, אם בשעה זו היה ברחמה של ישראלית, הרי שנתקדש בקדושת אימו הישראלית, ואם אז היה ברחמה של נוכרייה, כבר לא נתקדש בקדושת ישראל, וכל גדילתו היא בנוכריות, ויצטרך גיור מעיקר הדין. ואכן, לפי זה אם יושתל עובר נוכרי (עובר ממש, שעברו עליו ארבעים יום, ולא ביצית מופרית) ברחמה של ישראלית, לא ישתנה דינו מחמת זה שהיא גידלתו לוולד שנולד, והוא הדין להפך. ושוב הראוני שבהגדרה זו כוונתי לדעת גדולים, הי נינהו מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל[29] (וכך מצוטט[30] שכך היה סבור הגרי"ש אלישיב זצ"ל, כשנשאל לראשונה בסוגיה זו, ולאחר מכן השאיר הדין בספק), ראיתי וישמח ליבי עד מאוד אלא שבדברי מו"ר הגר"ש ישראלי מופיעה הסברה בקיצור (וכל שכן בדברים שבשם הגרי"ש אלישיב), ואבוא אחריו בארוכה בהרחבת דברים.

הגיונם של דברים הוא שעד התפתחותו לעובר הוא ככל פרש אחר היוצא מן האישה, ובלשון הגמרא (יבמות סט, ב) 'מיא בעלמא', ולכן לא שייך להחיל עליו קדושת ישראל או להגדירו כנוכרי, ולכן פרק זמן זה אינו גורם משפיע (ומה עוד שבנדון דידן יצירתו לביצית מופרית לא התרחש ברחמה של בעלת הביצית אלא במעבדה). ומאחר שהפיכתו לעובר הוא בסוף מ' יום להפרייה, כלהלן, הרי שהקובע לעניין קדושתו כישראל אם לאו, הוא היכן הוא היה בזמן זה. ונוסיף את הדברים הבאים שיש בהם כדי להבליט את חשיבות סוף ארבעים היום להפרייה.

והנה הגדרת מ' יום כזמן יצירת העובר ושעד אז חשיב כמיא בעלמא, יש לה השלכות רבות, וכדלהלן:

א.  עובר פוסל באכילת תרומה ואינו מאכיל בבת אבל אין זה אלא ממ' יום ואילך, ולפני כן מיא בעלמא הוא. (יבמות שם), ולכן, בת כהן שנשאת לישראל ומת טובלת ואוכלת תרומה עד ארבעים יום, שאם אינה מעוברת חוזרת לבית אביה כהן, ואם מעוברת היא עד מ' יום "מיא בעלמא הוא", ואינו עובר לפסול.

ב.  המפילה עובר טמאה לידה ככל יולדת, ומביאה קרבן, אבל אין זה אלא ממ' יום ואילך, אבל המפלת תוך מ' יום אין לה ימי טהרה ואינה מביאה קרבן, לפי שאינו עובר אלא "מיא בעלמא" (כריתות ז, ב ורש"י שם, ונדה ל, א ורש"י שם שלא נגמרת צורתו עד מ' יום).

ג.   הנפל מטמא כמת ואף באוהל, ודין זה הוא רק לאחר מ' יום, ובפחות מכך אינו מטמא, יעוין משנה למלך (פרק ב מטומאת מת הלכה א), ומקורו ממסכת אהלות (פרק יח משנה ז).[31]

ד.  כך גם לענין הפלת עובר בתוך מ' יום שדנו הפוסקים אי שרי, והגם שאין זה לענייננו ממש, שהרי אף אם הוא כמיא בעלמא ישנם שיקולים נוספים, ובכללם מה שהוא עתיד להתהוות לעובר ולהיוולד ומדין השחתת זרע ועוד,^[32] ואין כאן מקומם, ומכל מקום מאן דשרי מדין רציחה ואביזרייהו הוא מחמת עיקרון זה דכמיא בעלמא הוא חשיב.

ה.  כמו כן, לדין ירושת עובר למאן דאית ליה שעובר יורש במעי אימו, יש שכתבו[33] שזה רק לאחר מ' יום, והארכנו בזה בפסק דין אחר (באר שבע תיק מס' 1063670/1, נתפרסם במאגרים) ואליבא דאמת גם דין זה אינו בהכרח שייך לענייננו, כמבואר בפסק הדין שם.

ומה שמרגלא בפומי דאינשי לצטט את דברי הגמרא (סוטה ב, א) "ארבעים יום קודם יצירת הולד מכריזים בת פלוני לפלוני", היינו, בשעת ההפריה ומ' יום קודם להפיכתו לעובר שהם מ' יום המדוברים בסוגיין, ואין הכוונה קודם מ' יום התשמיש, שלכאורה אין לזה מובן כלל.[34]

מכל הנ"ל מוכח שלכל הדינים אין שם עובר כלל על מי שהוא פחות ממ' יום מההפריה, ולכן בשלב הזה לא שייך להחיל עליו קדושת ישראל או את ההפך, וממילא ובקל וחומר אין מקום להחיל על הביצית המופרית בטרם הושתלה ברחמה של אישה שם של יהדות או גויות. מעתה נוכל לומר שהזמן הקובע להחיל עליו קדושה ישראל הוא רק השלב הזה של הפיכתו לעובר. ומאחר שלמטען הגנטי אין משמעות הלכתית לעניין קדושת ישראל, מהיכי תיתי לומר, שנלך אחר בעלת הביצית. וכי קדושה או העדרה היה בה בשעתה, שתמשיך בה בהתפתחותה לעובר. אתמהא!

אשר על כן, נראה לעניות דעתי ברור, שקדושת ישראל נקבעת בשעת התפתחות ה'מיא בעלמא' לכדי עובר במ' יום, ואם היה זה ברחמה של ישראלית, עובר ישראל גמור הוא, וכשייוולד יהיה ישראל גמור, ואם ברחמה של נוכרייה יהיה עובר נוכרי גמור, וכשייוולד יהיה גוי גמור.

והנה אם קדושת ישראל זו במ' יום, היא הגדרה הלכתית גרידא או שיש בה משום הופעת קדושה בשעה זו, יתבאר להלן, ובטרם זאת, אתייחס לחלק מהראיות שהובאו בשאלתנו העקרונית, אי בתר בעלת הביצית אזלינן או בתר הפונדקאית.

ד.    סוגיית מעוברת שנתגיירה

יש[35] שהביאו ראיה לכך דאזלינן בתר בעלת הביצית מסוגיית מעוברת שנתגיירה ביבמות מח, א, ששם איתא דלמאן דאמר 'עובר ירך אמו' פשוט שבנה שייוולד הוא ישראל גמור, שהרי בשעת טבילתה-גרותה הוא היה חלק ממנה וכירך שלה הוא דומה, אבל למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' טבילת אימו אומנם מועילה גם לו, ואינה חוצצת ד'היינו רביתיה', אבל הוא כגר שנתגייר ואף שנולד בקדושה. ומכאן הוכיחו שהולכים אחר בעלת הביצית, דאי נימא שהולכים בתר היולדת, אמאי בעינן לגיירו, הרי הוא נולד ממעי ישראלית (גיורת) ויהיה כמותה, ומה איכפת לן, שהופרה מביצית של גויה, אלא על כרחך, שהקובע הוא שעת ההפריה ואז הייתה גויה, ולכן הוא כמותה, וגם אם נולד בקדושה בהיותה גיורת. וכל מי שעסקו בשאלה שבנדון דידן, דנו בסוגיא זו, וכך נשען בכל כוחו על ראיה זו הראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה (חלק ח אבן העזר סימנים א – ב) וקבע שהולכים בתר בעלת הביצית.

אולם לפי ההגדרה שלעיל שהקובע הוא מ' יום להפריה אין מזה ראיה כלל, ואדרבה מדיוק הלשונות מוכח כהגדרה לעיל, שלדידי ברור שכל הסוגיה מדברת כשטבלה לגרותה לאחר מ' יום, אבל בטבלה קודם מ' יום פשוט שהוולד הוא ישראל גמור ולא צריך לחידושו של רבא, ש"מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה", ואין זה תלוי כלל בדין 'עובר ירך אמו'. ומאחר שטבלה לאחר מ' יום העובר הוא נוכרי, שהרי היה נוכרי באותה שעה, ולכן למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו' צריך לגיירו, וחידש רבא שמועילה טבילת אימו לגיורו שלו, אבל אם טבלה קודם מ' יום לא צריך לטבילתו שלו^[36] דאי לא תימא הכי, ונימא שאף קודם מ' יום למאן דאמר "עובר – לאו ירך אמו" צריך גיור של עצמו, כל גיורת שילדה בסמוך לט' חודשים לטבילתה יצטרך הוולד גיור מחדש לפי דבריו הנודעים של הדגול מרבבה בהגהותיו לשולחן ערוך ביורה דעה סימן רסח, שאם בית הדין לא ידע בשעת טבילתה על היותה מעוברת הוולד יהיה גוי גמור, למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', וטבילתו היא כטבילת גר קטן שבעי דעת בית דין,[37] ותוך מ' יום מהיכן לבית הדין לדעת שהיא מעוברת, וגם היא לא בהכרח יודעת, ודין שכזה לא מצאנו.[38] אבל לפי האמור, שתוך מ' יום לכולי עלמא אינו צריך גיור משלו, שביום המ' שנהפך לעובר כבר קיבל את קדושת אימו שטבלה לפני כן, לא קשיא מידי שישראל גמור הוא. ולפי זה, אדרבה מדין זה מוכח כהגדרתנו, שאף שהביצית הופרתה בהיותה נוכרייה כיוון שביום המ' הייתה גיורת כבר נתקדש העובר בקדושתה.[39]

עוד נוסיף לחדד הדברים בהאי מילתא, שהנה יש שכתבו בשאלתנו שהולכים אחר היולדת מחמת זה שהיא גדלתו וברחמה הוא מתפתח עד להולדתו, ושלא כדברינו, שהרגע הקובע הוא סיום מ' יום. ואכן לשיטה זו סוגיה זו של מעוברת שנתגיירה מוכיחה שלא כדבריהם, שלא מצאנו שיהיה חילוק מתי טבלה, אם בסמוך ללידתה או בסמוך להיותה מעוברת, דמשמע שבכל גוונא יחולו הדינים האמורים בסוגיה, ואם כדבריהם אם טבלה בסמוך להיותה מעוברת (לדברינו לאחר המ' יום) הרי שכל גידולו של העובר והתפתחותו היה בקדושה, ואמאי גר הוא למאן דאמר לאו ירך אמו. ולשיטתנו ניחא ש'מעוברת' לדין זה, היינו, רק לאחר מ' יום, ואז כבר נקבע דינו כנוכרי ולא מועיל מה שהתפתחותו וגידולו היה בקדושה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו הוא'.

ואומנם אי קשיא על דברינו שהקובע הוא מ' יום להפריה, הא קשיא:

ביבמות (צז, ב) איתא שתאומים שהייתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה נדונים כאחים מן האם, וכל אחד מהם חייב על אשת אחיו. ויש שהביאו ראיה מכאן שהולכים אחר היולדת, שאם הולכים אחרי בעלת הביצית מה אכפת לן שלידתם בקדושה, סוף סוף ייחוסם נקבע לפי שעת ההפרייה ואז היו נוכרים, וכשנתגיירו בטבילת אימם נעשו כקטנים שנולדו (עיין רש"י שם), אלא על כורחך שהקובע הוא שעת לידתם, וכך הביא ראיה מורנו ורבנו הגרז"נ גולדברג זצ"ל (הובא לעיל). ואומנם יש שרצו להעמיד סוגיה זו רק למאן דאמר 'עובר ירך אמו', אבל זה דוחק גדול שהרי הרמב"ם פסקה להלכה אף שיש רבים דסבירא להו שדעת הרמב"ם ד'עובר לאו ירך אמו'. ולעיל הובא בשם הגר"ח מבריסק שהעמיד סוגיה זו לדעת הרמב"ן והרשב"א רק כשטבלה אימם בתוך מ' יום לעיבורה, וכנזכר לעיל, אבל כמובן גם זה דוחק.

ולכאורה מסוגיה זו משמע גם שלא אזלינן בתר מ' יום להפריה.

ומכל מקום, קושי זה לכאורה נוגע לא רק למאן דסבירא ליה דאזלינן בתר בעלת הביצית, אלא אף למאן דאמר דאזלינן בתר היולדת, אם משמעו וטעמו הוא שהיא שזנה את העובר וגידלתו במעיה (ושלא כדברינו שהקובע הוא המקום שבו היה ל'עובר'), שלפי זה אם טבלה לגרותה זמן קצר לפני לידתה, מה הוסיפה היא לגידולם של וולדותיה בקדושתה לאחר שטבלה, ולא מצאנו שחילקו מתי טבלה לגרותה, וגם קשה לקבוע מאיזה שלב התרומה לגידולו והתפתחותו היא בעלת השפעה על יהדותו. ולכאורה נצטרך לומר לכל השיטות בנדון דידן שאם באנו לומר שהעובר דינו כגר עצמאי ולא כ'ירך אמו', הרי שזהו דין מיוחד בשאר מן האם שאינו קשור בהכרח לנדון דידן ואין ללמוד ממנו לסוגייתנו, ועוד חזון למועד, בהסברת הגדרת שאר מן האם, שהוא אליבא דאמת שונה משאר מן האב בהגדרתו, ושלכן נאסר אף בבני נח, ואין כאן מקום להאריך לעת עתה.

ה.   סוגיית ילדה שסיבכה בזקנה

 והנה אחת מן הראיות שזכתה לדיון נרחב בפוסקי זמננו היא מהדין של 'ילדה שסיבכה בזקנה', שהובאה בשו"ת אבן יקרה (חלק ג סימן כט).

בסוטה (מג, ב) איתא ד'ילדה שסיבכה בזקנה' – בטלה ילדה לזקנה, דהיינו שאם ייחור מעץ ערלה הורכב בעץ שעבר שנות ערלה, התבטל הייחור בעץ הזקן, ופירות שיצמחו בו לא יהיה בהם דין ערלה. וביקשו ללמוד מדין זה שהוא הדין והוא הטעם בביצית מופרית של נוכרייה שהושתלה ברחמה של ישראלית תתבטל בה ויהיה דין הוולד כדין הישראלית (ובמקרה ההפוך – כדין הנוכרייה).

ראיה זו אינה ברורה, שמלבד שיש לתמוה מאן לימא לן שאפשר ללמוד דיני קדושת ישראל ויהדות מדיני ערלה, מעיקרא דדינא פירכא, שבשו"ת אבן יקרה בא לדון מזה למקרה שבו הושתלו שחלות של אישה אחת בגופה של אישה אחרת, וזה אכן דומה להרכבת ייחור של ערלה בזקנה שבשניהם הפירות יבואו לאחר ההשתלה, וכשם שהפירות שיצמחו בייחור של הערלה יהיה להם דין של הזקנה כך גם הפרי (העובר או הוולד) שיצמח מהשחלה המושתלת יהיה דינו כמו האישה שבה היא הושתלה, אבל בנדון דידן הביצית המופרית היא עצמה הפרי, ואם יש לדמותו זה להרכבת פרי הערלה בתחילת יצירתו בזקנה, ומאן לימא לן שדינו ישתנה ושמא יישאר ערלה כתחילתו. ואכן כך מוכח מהגמרא בנדרים (נז, ב) שאם היו פירות על ה'ילדה' יישארו בערלתם.

ואומנם מטעם זה כתב הראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה (חלק ח אבן העזר סימן א) לדחות ראיה זו וכתב שאדרבה משם מוכח ההפך, וכשיטתו שבתר בעלת הביצית אזלינן, וכך כתב:

והואיל ואתא לידן נוכיח מדין צמחים ועצים גופו את הסברא שהביצית קובעת ולא הגידול, ממה שאמרו במסכת נדרים נ"ז ע"ב דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן "ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות אף על פי שהוסיפה מאתים אסור", וכתב הר"ן ז"ל שם: "ילדה שסיבכה בזקנה – ילדה שלא עברו עליה ג' שנים וקצצה והרכיבה בנטיעה זקנה שעברו עליה ג' שנים, ובה פירות, שאילו לא היו בה פירות אמרינן בסוטה מ"ג ע"ב דילדה שסיבכה בזקנה בטלה." עו"כ הר"ן שם: "אף על פי שהוסיף מאתים אסור – אף על פי שהוסיפו אותן פירות בגידולין מאתים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור, אף על גב דגידולין של היתר מזקנה קאתו, וקיימא לן 'ילדה שסיבכה בזקנה – בטלה', אפילו הכי כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולין שבהם מבטלים עיקר." עכ"ל הר"ן ז"ל. גם בפירוש הרא"ש ז"ל שם כתב: "אף על פי שהוסיף מאתיים אסור וגידולי היתר לא מבטלי לאיסור." עכ"ל. וכן הוא ברש"י ז"ל שם: "אסור – אלמא דלא אתו גידולין דהיתר ומעלין את האיסור." עכ"ל, שאם היו פירות בצעירה קודם שסיבכה בזקנה, אף על פי שאחר שסיבכה בזקנה הוסיפו אותם פירות לגדול עד מאתים ממה שהיו קודם שסיבכה, אסורים אותם פירות. אף על גב דגידולים של היתר מזקנה קאתו, וקיימא לן ילדה שסיבכה בזקנה בטלה, אפילו הכי: כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה אין גידולים שבהם מתבטלים בעיקר, כלשונו של הר"ן ז"ל. והנה אם הוסיפו לגדול עד מאתים ממה שהיו, נמצא שהיו קטנים ביותר ואולי בתחילת התגלותם מן הפרח שהרי לא נתנו קצבה לדבר, ועוד שכדי שיהיה מאתים פעמים ממה שהיו מוכרחים לומר שהיו קטנים מאד, ואפילו הכי: כיון שהיה פרי אפילו גדל אחר ההרכבה במאד מאד אזלינן בתר מעיקרא ולא אחר רוב הגידול שגדל פי מאתים באילן, אחר שכבר עברו עליו שנות הערלה. ואף על פי שגוף העץ של הילדה הוא שהעץ בטל באילן הזקן, וכאן אנו דנים על הפירות בלבד, שפירות אלו נשארו כדינם הראשון ואסורים משום ערלה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות מעשר שני ונטע רבעי פרק י הלכה טז וזו לשונו: "ילדה שסיבכה בזקנה והיו פירות בילדה אפילו הוסיפו מאתים הרי אלו הפירות של ילדה אסורים שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור." עכ"ל. והכי נמי יש לומר דביצית וזרע מזוג יהודים כשרים שהיפרו אותם במעבדה ונתנום בקרבה של גויה, או להיפך, שהייתה הביצית מגויה והפרו אותה ונתנוה בקרבה של יהודייה וגדלו ונולדו – אין בכוח הגידול לשנות את המהות השרשית של אותן ולדות. ואף על פי ששם היה פרי במציאות וכאן זה רק זרע וביצית, מכל מקום מאחר וברור לנו שלא חל שינוי במציאות, שאותה ביצית הופרתה מאותו זרע והן כבר היו מופרים ומעתה הם מתפתחים וגדלים עד שמהם יוצאים ילד או ילדה ככל העולם בלי שנוי, אין בכוח השהות ששהה ונתפתח במעיה כדי לשנות את יחוסו ממקור מחצבתו ולהפוך לבעל יחוס אחר. ועל כל פנים נראה לענית דעתי דפשוט שאין לנו לימוד מהדין ההוא ששם העץ עצמו נהפך להיות חלק בלתי נפרד מהזקנה והרי הוא כאחד מענפיה.

והנה אף שכתבנו שקשה לדמות מילתא למילתא בנדון דידן של קביעת יהדות, מכל מקום, ממקום שבאת מוכח איפכא, וכדברינו שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר דהיינו מ' יום, שלפי דברי הגרש"מ עמאר שליט"א שכיוון שנקבע דינו של הפרי שוב לא ישתנה דינו ולא יתבטל בגידולי הזקינה, היה מקום לדון ברגע התחלת יצירת הפרי ואף שאינו נראה לעין כלל, ואם כבר הופרתה ביצית הפרי ב'ילדה' בטרם הרכבתה בזקנה לא ישתנה דינה ויישאר דינה כפרי ערלה גם לאחר גדילתו.

אבל מלשון התלמוד והפוסקים בעקבותיו, משמע, שהעיקר הוא מרגע שיש לו שם של פרי לדיני ערלה, והוא שלב חנטת הפרי ולא יצירתו ההתחלתית. אומנם כדברי הגרש"מ עמאר שליט"א כן היא ההלכה, שמרגע שנקבע דינו כערלה, שוב לא ישתנה דינו על ידי ביטולו בזקנה, אבל זה רק מרגע שנקבע דינו דהיינו מרגע היותו פרי, היינו החנטה, ולא מרגע היווצרותו. וראוי לציין מילתא דפשיטא, שאומנם נחלקו ראשונים מהי החנטה בפרי העץ לדיניו השונים, אבל לכל הדעות (גם לשיטה המקדימה את החנטה ליצירת הגבעול הפנימי שבתוך הפרח, ועוד לפני שנשרו עלי הפרח) זה לאחר היווצרותו הראשונית והפריית זרע הנקבה בזרע הזכר שהיא המקבילה להפריית הביצית בנדון דידן. אף אנן נימא, בהתאם לדברינו דלעיל, בנדון דידן, רק מרגע היותו עובר, אפשר לקוראו בשם יהדותו או גויותו ולקבוע את דינו, והיינו ארבעים יום אחר יצירתו, וכפי שהתבאר. ואכן מרגע זה ואילך, לא ישתנה מעמדו בשל ביטולו ברחמה של הפונדקאית ולא נתחשב בהתפתחות ובגידולו. וכל זה כתבנו לרווחא דמילתא לדחות הראיה של הגרש"מ עמאר שליט"א מדין זה אבל כבר שדא בה נרגא כבוד ידידי הגר"א איגרא שליט"א שהביא מכמה מהראשונים, דכל האי דינא של רבי יוחנן (בנדרים נז, ב) שאם יש על הילדה פירות יישארו בדינם הראשוני, אינו אלא דרבנן בעלמא, אבל מדין תורה היה דינם להתבטל בזקנה. ובכלל ראשונים אלהף הרשב"א, התוספות בנדרים והמאירי שם, ועוד הוסיף להקשות שגם למאן דאמר שאין הגידולין מבטלין את העיקר מן התורה, מכל מקום, הגידולין ומה שנוסף בפרי לאחר ביטולו בזקנה הם עצמם היו מותרים לכולי עלמא, עיין שם.[40]

והראשון לציון הגרש"מ עמאר שליט"א כתב שם לדחות השיטה שהולכים אחר הפונדקאית, שיש לתמוה, אם התפתח באינקובטור מה יהיה דינו? לדידי לא קשיא מידי, ובאמת יצטרך גיור בכל גוונא, ואין זה תלוי בשאלה של מי הביצית, וכאמור לעיל, שסוף סוף בשעה שקיבל שם עובר לא היה במעי ישראלית, שאין הגנטיקה עיקר אלא מקום הפיכתו לעובר. וזה לשונו (שם סימן ב):

 ונתאר לעצמנו: אם יקחו זרע איש ואשה ויפרו אותם במעבדה ויתנום באינקובטור מיוחד להתפתחות תשעת חדשי ההריון, ויולד ולד, האם יעלה בדעת שזה יקרא בן שאין לו שום יחוס? הלא ודאי שהוא בנם של אותו האיש ואותה אשה, וצריכים לפסוק על יחוסו אם מתיחס אחר זרע האב או שמתיחס אחר זרע האם. ואם אותו זוג הם ישראל ונוכרית או להיפך הלכה היא שבכהאי גוונא אזלינן בתר זרע האם.[41]

והן אמת שבנוגע לייחוסו לאב ולאם, ייתכן לכאורה שדינו שונה וכאמור לעיל, אבל אין זה נוגע ליהדותו כלל, וייתכן, שיהיה בנם אף ללא קדושת ישראל. שאין הכרח לקשור בין דין ייחוס לערווה וכדומה, לדין קדושת ישראל. ויעוין בדברי האחיעזר (יורה דעה סימן כט) שכתב גבי מעוברת שנתגיירה שהוולד מיוחס אחר אימו לכל הדעות (לכשיתגייר), ובתאומים שנולדו חשיבי כאחים מן האם, וחייב בפדיון, אף שהוא גר גמור ונולד כגוי, ובכן, אין זה תימה כלל אף שאין הכרח.

ו.    דברי התרגום המיוחס ליונתן בן עוזיאל ודברי בעלי התוספות גבי ייחוס יוסף ודינה[42]

ולפי ההגדרה הנ"ל שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר, כל הראיות שהובאו מדברי היונתן בן עוזיאל ומדברי בעלי התוספות אין להם מקום, שמאן לימא לן, מתי הייתה תפילת לאה ומתי הייתה ההפיכה מרחם לאה לרחם רחל. לדברינו, ככל שזה קרה לאחר מ' יום נשאר שמו על שם אימו הקודמת, וככל שזה קרה לפני מ' יום יהיה דינו כבן של הקודמת, וכלקמן.

יש שהביאו ראיה שאחר היולדת אנו הולכים והיא הקובעת את האימהות, וממילא את מעמד הוולד מדבריו המפורסמים של התרגום המיוחס ליונתן בן עוזיאל (בראשית ל, כא) שיוסף הועתק בהיותו עובר ממעי לאה לרחל, ודינה – להפך^[43] (וכמובא גם בפיוט "אבן חוג" שחיבר ר"א הקליר לשחרית של ראש השנה "עובר להמיר בבטן אחות […] סלוף דינה ביוסף להנחות", וכפי שביאר המהרש"א בנידה לא, א; וכן הובא בפירוש הטור הארוך לבראשית ל, כא ובראשונים נוספים כדלהלן) ואף על פי כן קרוי הוא בן רחל ודינה קרויה בת לאה, ומכאן הוכיחו שהולכים אחר היולדת ולא אחר בעלת הביצית, והובא לראשונה בשו"ת צור יעקב (אבד"ק פראבוזנא, סימן כח) ושוב הובא בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מ).

והנה, מלבד מה שכתבנו, שאין הכרח להקיש מגדרי ייחוס ואימהות לקדושת ישראל,^[44] שבזה אנו דנים, עוד יש לומר שהעתקת ה'עובר' ממעי לאה לרחל הייתה קודם מ' יום, ולכן הפיכתו לעובר הייתה במעי רחל ולא במעי לאה.^[45] כך נראה להדיא מהגמרא (ברכות ס, א) שזה היה תוך מ' ליצירת הוולד, ואף ששם מיירי לענין הפיכתו מזכר לנקבה במעי לאה, אבל זה אותו עניין מדרשי. ונראה שהסברת הדברים היא שמרגע שנודע ללאה על עיבורה שלה, שמסתמא תוך מ' יום לעיבורה היה, אז נשאה תפילתה ואיתרחיש האי ניסא, לכל מאן דאמר כדאית ליה מה היה הנס אם שינוי המין או העברתו למעי רחל. לפי זה, אין ראיה מכאן שהלידה היא הקובעת ואף לא הגידול במעיה הוא הקובע אלא היכן נהפך לעובר.^[46]

כך יש[47] שרצו להוכיח איפכא, שהולכים בתר בעלת הביצית, מדברי בעלי התוספות בעניין זה:

הנה על הכתוב שמבניו של שמעון בירידתם למצרים היה "שאול בן הכנענית" (בראשית מו, י) אמרו חז"ל (רש"י מב"ר) דהיינו "בן דינה שנבעלה לכנעני", עיין שם. והקשו הראשונים: כיצד נשא שמעון את דינה, הלא הייתה אחותו מאמו, ובן נח אסור באחותו מאימו? ובעלי התוספות בביאור מושב זקנים וכן הטור בביאורו הארוך לתורה והר"י מוינה בספר פשטים ופירושים ופענח רזא ועוד[48] תירצו שמאחר ועיבורה של דינה הייתה במעי רחל ורק הועברה מרחמה לרחם ללאה (וכמבואר לעיל במיוחס ליונתן בן עוזיאל הנ"ל), הרי שדינה לא הייתה אחותו מאימו והותרה לו כבן נח, עיין שם, ומדברי ראשונים אלו הוכיחו[49] שיש לילך אחר בעלת הביצית, דאי אזלינן בתר היולדת הרי לאה ילדה את דינה והרי היא אחותו של שמעון מאימו, ומה תירצו בכך.[50] ואף שכבר כתבנו שאין הכרח כלל בין דיני ייחוס של אחוה של איסור ערוה לקדושת ישראל, מכל מקום, לפי ההגדרה דלעיל, שהקובע הוא יום מ' – ברחמה של מי היה אז ונהפך להיות עובר, יש לומר שהעברת העובר מרחל ללאה הייתה לאחר מ' יום, וכבר הוקבעה להיות בתה של רחל לפי ביאורם של הראשונים הנזכרים, ולכן לא אכפת לן מה שגדלה והתפתחה ברחמה של לאה.[51] וזה לשון בעלי התוספות בביאורם: "אלא יש לומר שעיקר הריון של דינה בבטן רחל היה. וזהו שייסד הפייט 'טבע בכלי יוצר העביר'", והביטוי 'עיקר היריון' משמעו הוא שלא רק שלב ההפרייה היה בבטן רחל אלא מעבר לזה.

ז.    ראיה משילוח הקן שהולכים אחר הפונדקאית

ובסגנון הראיות המובאות בסוגיה זו של דימוי מילתא למילתא גם בדרך רחוקה, יש להביא מקצת ראיה שהיא בדרך קרובה יותר, שיש לילך אחר היולדת ושהיא אימו,^[52] מדין בשילוח הקן.

הנה בשילוח הקן חיוב השילוח הוא ב'אם על הבנים', כדאיתא להדיא בקרא, "לא תקח האם על הבנים, שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך" (דברים כב, ז–ח). ואף על פי כן נראה בפשטות מלשון הגמרא שהגדרת האם ובנה לדין זה היא במי שרובצת על הביצים ועל אף שלא היא הטילה אותם, כל שהיא מאותו מין, דהכי איתא בחולין (קמ, ב):

בעי רב זירא: יונה על ביצי תסיל – מהו, תסיל על ביצי יונה – מהו? אמר אביי ת"ש: עוף טמא רובץ על ביצי עוף טהור וטהור רובץ על ביצי עוף טמא – פטור משילוח, הא טהור וטהור חייב. דלמא בקורא.[53]

וברש"י שם: "תסיל – עוף טהור הוא ודומה ליונה". והיינו שספקו של רבי זירא הוא בעוף דומה לאם, האם יש בו חיוב שילוח, ומוכח בפשטות שאם היה אותו המין ממש היה חייב בשילוח אף שהאם הרובצת אינה זו שהטילה את הביצה, ולא היא שזרעה הופרה כלל – אף על פי כן היא חשובה האם לדין זה, שאם לא כן מה נסתפק רבי זירא במין אחר אם גם באותו המין יהיה דינו שווה. כך דייק במנחת חינוך (מצוות תקמד–תקמה), וכך דייק בתורת חיים מלשון הרמב"ם (הלכות שחיטה פרק יג הלכה יא) שכל שהוא מינה, אף שאינה בעלת הביצים, חשיבא האם לענין שילוח הקן, וכפשט לשון הסוגיה.[54] וכך כתב גם המאירי שם שזה לשונו:

עוף טהור נקבה שהיתה רובצת על ביצים שלא ממינה, כגון יונה על גבי ביצי תסיל, והוא עוף הנקרא טודו, או תסיל על גבי יונה, או כיוצא באלו – הרי זו בדין שלוח, ואף בזו אם לא שלח אינו לוקה.

ומשמע שבמינה אף לוקה.

והנה זו שהטילה את הביצה היא ממש כבעלת הביצית בנדון דידן,[55] ואילו זו שדוגרת עליה היא כאם הפונדקאית, שמוציאה את הביצה המופרית לכלל חיים, ובדין זה ובהלכה זו לפי האמור הוגדרה בלשון הכתוב הרובצת כאם. ואף שיש הפרש ביניהם ברור, שאין הדוגרת תורמת מעבר לחום גופה דבר, אבל לכאורה קל וחומר הוא, ובלאו הכי בשאלה מי האם, בהגדרות עסקינן ולא בתיאור העובדות ובניתוחן.

ובמנחת חינוך הנ"ל הוסיף בסברת הדבר מה שמחדד את ההשוואה לדיננו, והוא שמכיוון שהיא זו שמחממת הביצה לכדי אפרוח היא האם. ולפי הסבר זה הסתפק מה יהיה הדין ברובצת על אפרוחים שכבר בקעו מדגירת העוף בעלת הביצים, האם גם אז מכיוון שהיא זנה ומאכילה אותם תיחשב אימם לדין זה, ודייק מלשון הש"ס שרבי זירא הסתפק רק בביצים ולא באפרוחים, כמו בתסיל שרבצה על אפרוחי יונה ואיפכא, שמזה מוכח שבאפרוחים גם אם היה מינה היה פטור, כל שאינה האם שהטילה את הביצה. וטעם הדבר הוא כאמור בדברינו בנדון דידן שהעיקר היא לא מי שגדלתו אלא מי שהביאתו לכלל חיים, והרי לפנינו לשון המנחת חינוך בענין זה:

ונראה לי מלשון הגמרא דיונה על גבי ביצי חסול וכן בלשון המשנה "עוף טמא רובצת על גבי ביצי עוף טהור" וכו' נראה דוקא על גבי בצים דין זה, אבל לא לגבי אפרוחים דבתורה כתיב האם ולגבי האפרוחים שאינן מינן והוא הדין במינן – אינה אם כלל, רק בבצים: כיון שיושבת עליהן ומחממתן ויכולה להוליד מהבצים האלו אפרוחים הוי אם, אבל לגבי אפרוחים שלא הולידה אינה אם כלל וכן נראה מלשון השולחן ערוך ומלשון הר"מ. אך אפשר כיון שרובצת על האפרוחים שאינם מפריחים וצריכים לאם הוויא לה אם. וצריך עיון בזה.

ודבריו בהבחנה בין ביצים לאפרוחים[56] מתאימים היטב להשוואה לנדון דידן.[57]

ויש להוסיף, שלפי דברינו דלעיל, שהעיקר הוא שלב יצירת העובר שהוא מ' יום להפרייה, יש לדון מהו השלב המקביל לזה בביצת עוף. שמחד גיסא, הטלת הביצה עצמה אין בה יותר מהפריית הביצית עצמה והיא עדיין מיא בעלמא, ומאידך גיסא בקיעת הביצה היא לכאורה המקבילה ללידה, וצריך להיות שלב שבו כבר נוצר התהוות של עובר בביצה אף שאינו וולד, ולכאורה שלב זה הוא הקובע, אבל אין הכרח להשוותם, שבקדושת ישראל הקובע הוא שלב העוברות מבלי להיכנס להגדרת האימהות.

והן ברור שאפשר להשיב דמי אמר שנוכל לדמות אימהות אנושית לבעלי חיים ולעופות, אבל כבר קדמונו בזה כל הראיות שהובאו בסוגיה זו, ולעניות דעתי הן אף קלושות ממנה.[58]

ח.   ראיה מרגע חלות קדושה בוולד קדשים

ובדומה למה שהתבאר מצאנו שגם חלות הקדושה בולד קדשים אינה מרגע ההפריה אלא מהיותו עובר של ממש, ונראה שהכוונה לשלב בהיריון המקביל לארבעים יום ביצירת האדם.[59] הגמרא בכריתות (כג, ב) מביאה את דרשת רבי מהאמור "כל חלב ה'" לרבות אימורי קדשים קלים למעילה, ומביאה מחלוקת בין שתי הבנות בדרשה זו, לאור הכלל שאין איסור חל על איסור: הבנה אחת היא שבקדשים אמרינן איסור חל על איסור, והבנה שנייה:

ולמאן דאמר: בקדשים נמי אין איסור חל על איסור, כל חלב לה' מאי עביד ליה? מוקים ליה בולדי קדשים, דקסברי: ולדי קדשים בהוייתן יהו קדושים, דתרוייהו בהדדי אתו.

הרי שרגע חלות הקדושה הוא הוא רגע חלות איסור חלב. והרי ברור שבזמן ההפריה של הזרע והביצית אין שום איסור חלב בעולם, ואם ננקוט שכבר אז הוולד מתקדש, שוב הדרא קושיא לדוכתה היאך חל איסור חלב על איסור מעילה. ומוכח אפוא שאין הקדושה חלה בהפריה, ונראה אפוא שהיא חלה כשהעובר יוצא מכלל מיא בעלמא.

וכן משמע מסוגיה נוספת: בתמורה (כה, א) הגמרא מסבירה את הדעה שהמקדיש מה שתלד בהמתו וילדה טומטום ואנדרוגינוס, אין קדושה חלה עליהן: "קסבר רבן שמעון בן גמליאל ולדות קדשים בהוייתן הן קדושין. דאי סלקא דעתך ממעי אמן הן קדושין, אמאי אין קדושה חלה עליהן? הא תפסתינהו קדושה דאימייהו".

ואומנם רש"י כתב: "הא תפסתינהו קדושת אמן – משעת התחלת יצירתה כל פורתא ופורתא קדיש." אך בפירוש רבינו גרשום כתב: "קסבר בהווייתן הן קדושים. בשעה שנולדין ובאותה שעה (סבר) [כבר] ניכרין הן טומטום ואנדרוגינוס ואינן קדושים דאי סלקא דעתך עודן במעי אמן הן קדושין […]" ומדבריו נראה שאלמלא היו הוולדות קדושים בהווייתן אלא היו קדושים קודם לכן ממעי אימן, אין זה נקרא שקדם מומן להקדשן, והסיבה שהבהמה הייתה מתקדשת למרות שמדובר בטומטום ואנדרוגינוס, היא שאין הדבר ניכר.

והשתא ניחזי אנן: אם הקדושה הנידונה חלה בשעת ההפריה, הרי אין כאן לא טומטום ולא אנדרוגינוס, אלא ביצית מופרית בעלמא. ולא רק שאין היכר לכך שמדובר בטומטום ואנדרוגינוס, אלא עדיין לא נוצרה כלל מציאות כזו, ובודאי שקדם הקדשן למומן ומה הוצרך רבנו גרשום לומר שאין מומן ניכר. וגם מכאן מוכח אפוא שקדושה ממעי אמן אינה חלה מיד בהפריה אלא רק כשהעובר מתבסס במעי אמו, ונראה כנ"ל דהיינו שיוצא מכלל מיא בעלמא, ואז לא היה מומן ניכר.

ט.   מסקנה

אשר על כן, בשאלת ביצית שהופרתה והושתלה ברחמה של אחרת, לאור האמור, לעניות דעתי בכל הנוגע לקדושת ישראל[60] הבסיסית, דהיינו, להגדיר את הוולד כישראל שמותר לבוא בקהל ודינו כישראל, הקובע הוא ברחמה של מי הפכה לעובר, דהיינו, במ' יום להפרייה: אם היה זה בישראלית יהיה דינו כישראל, שמעיקר הדין אינו צריך גיור, ואם נוכרייה (או אינקובטור מלאכותי, בחזון המדעי) דינו כגוי גמור, שהרי אין הגדרת אדם כגוי, נובעת מחלות כל שהיא אלא מהעדר קדושת ישראל, וצריך גיור מעיקר הדין.

אומנם ברור לנו שמאחר שמדובר בשאלת ייחוס ויש הסבורים אחרת, הרי שבביצית מופרית נוכרייה שהושתלה ברחמה של ישראלית יש לערוך גיור לרווחא דמילתא, וגם בנסיבות התיק שבפנינו, וראה כאן בהערה.[61] אולם בביצית של ישראלית שהושתלה ברחמה של נוכרייה לעניות דעתי הוא נוכרי גמור, ויש להצריך גיור מעיקר הדין לפי כל תנאיו.

כך נראה לעניות דעתי, וצור ישראל יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות. אמן, כן יהיה רצון.

י.    תוספת ביאור

ונוסיף את הדברים הבאים שיש בהם תוספת ביאור לאמור.

*לפי האמור, שקדושת ישראל מופיעה בוולד כבר מהיותו עובר, אבל לא בשלב של היותו ביצית של ישראלית, ואף לא בשלב של הפרייתה, שעדיין מיא בעלמא היא עד שתיהפך לעובר לאחר מ' יום, יתבאר היטב נוסח ברכת הגאונים בפדיון הבן, שנהגו לברכה בלא שם ומלכות בחלק מקהילות ישראל, והרא"ש עורר עליה תמיהה רבתי.

הרא"ש (קידושין סוף פרק א), והטור (יורה דעה סימן שה) הביאוה בלשון זו:

אשר קדש עובר ממעי אמו ולארבעים יום חלק אבריו מאתים וארבעים ושמנה איברים שיש בו ונפח בו נשמה כדכתיב ויפח באפיו נשמת חיים ויהי האדם לנפש חיה עור ובשר הלבישו וכו'.

הרא"ש לאחר שהביאה כתב שלא לברכה, שכן אין לברך ברכות שלא הובאו בתלמוד, אבל הוסיף לתמוה בזו הלשון:

"וגם ראשית הברכה איני מבין 'אשר קדש עובר במעי אמו' – אי קדושת בכור קאמר, בפטר רחם תלא רחמנא, ומותר להטיל מום בבכור קודם שיצא רובו".

וכן הוא בשו"ת הרא"ש (כלל מט סימן א).

ומכוח תמיהה זו של הרא"ש, יש כתבו לשנות את הנוסח לאשר 'קרש', ולא 'קדש', שמשמעו יצירה וקרישה של העובר וכהמשך נוסח הברכה. אבל זהו דוחק לשנות הנוסח שהובא במקורות רבים כנוסח הרא"ש אשר 'קדש'.

ונראה לעניות דעתי פשוט שפירוש קדושה זו אינה קדושת בכור אלא קדושת ישראל, שמוטבעת בכל ולד ישראלי מרגע היותו עובר במעי אימו, ושפיר מברכינן על קדושה זו 'אשר קדש עובר במעי אימו', אלא שלרא"ש הוקשה, אם מיירי בקדושת ישראל, מה ענינה של קדושה ברכה זו בשעת פדיון שעוסק בקדושת הבכורה ולא בקדושת ישראל (ויש ליישב שאלמלי קדושת ישראל בהיותו עובר, קדושה בכורה בלידה על מה תופיע), ועוד, אם הברכה היא על קדושה זו הרי כבר נתברך בשעת המילה, "אשר קידש ידיד מבטן" (וראה להלן). ואכן מצאתי שרבים פרשו כן לשון ברכה זו, ובכללם, הב"ח (יורה דעה סימן שה, ד"ה ומ"ש והדר מזגו), וספר מבשר טוב על הלכות פדיון הבן, ופרי צדיק (מלובלין ראש חודש סיון), ועוד.

והן אמת, שזו גם המשמעות הפשוטה של ברכת המילה "אשר קידש ידיד מבטן', שגם בכאן 'קדושת ישראל' שבו במעי אימו היא מהיותו עובר,[62] ואלמלי קדושה זו מצוות המילה מנין, ולכן מברכים על קדושה זו בשעת המילה.

מכל מקום, מנוסח הברכות כמשמען נראה שהקדושה המדוברת בהם אינה בביצית המצויה בשחלות האם אלא בעובר שנוצר, ואף שאין ראיה מכאן למ' יום בדווקא.

מכל מקום, לפי האמור קדושת ישראל שבכל ולד היא אינה תולדה של זרע ישראל שמאביו[63] ואף לא של זרע אימו (הביצית),[64] אלא מתקדש הוא בקדושת האם הישראלית שבקרבה נתהווה לעובר.

מעתה תתבאר היטב המשמעות של 'זרע ישראל' שהוא מאבני היסוד של האומה הישראלית, ומבלעדיו לא הייתה נוצרת האומה הישראלית כלל, והוא שכשם שקדושת כהונה ולויה וקדושת בכורה הן קדושתו שמתווספות לקדושת ישראל ואינן קדושה נפרדת, שלכן זרעו של כהן במעי נוכרייה אין בו מעלה כלל,[65] כך גם קדושת 'זרע ישראל' (בין מן האם ובין מן האב, וכלהלן) היא מתווספת לקדושת ישראל הבסיסית ומעצימה אותה למעלה נוספת, מה שבא לידי ביטוי הלכתי בגר שאימו מישראל או שאביו מישראל, שאף שבהיותו גר כבר יש בו קדושת ישראל הבסיסית אבל אם אימו מישראל כבר נעשה במדרגה אחרת. כך מצאנו שאף שגר (גם כשהוא בן גרים, עדיין שם גר עליו) מביא ביכורים ואינו קורא שאינו יכול לומר "אשר נתת לאבותינו" אבל אם הייתה אימו מישראל מביא וקורא, בדעת רבנו תם ועוד ראשונים,[66] וכך גם בת גר שאמה מישראל קרויה 'זרע בית ישראל' ולפיכך מותרת לכהן, וכבר אינה 'קהל גרים' ואסורה בממזר, שכל זמן היותו גר קדושת ישראל הבסיסית יש בו אבל כשאימו מישראל כבר נכנס למדרגה אחרת. כך מצאנו בכמה דינים שדין הגר שונה בהם, ושנצרך בהם עד שיהיו גם אביו וגם אימו מישראל, וכמו בית דין לחליצה,^[67] בית דין לנפשות ולסנהדרין גדולה^[68] ולמלך^[69], ולדעת חלק מהפוסקים^[70] בחלק מהדינים הנ"ל העיקר הוא שיהיה אביו מישראל, ועיקר החידוש הוא שלא די בכך שאימו מישראל.

עוד יש להוסיף שגר בזמן שבית המקדש קיים היה צריך להביא קרבן בנוסף לגרותו, ולפני הבאת הקרבן לכאורה היה אסור לבוא בקהל, כדאיתא בכריתות (ח, ב) ובמפרשים שם. ויעוין בשו"ת אבני נזר (יורה דעה סימן שמד אות ב) שאף אי נימא שמותר לבוא בקהל ואין הקרבן מעכב, מכל מקום אינו מיוחס ככשרי ישראל עד שיהיו אימו או אביו מישראל והיינו שקדושת ישראל מעלות מעלות יש בה.

ובעניין זה נוכל לומר בשופי, שאף שלענין קדושת ישראל הבסיסית אין משמעות הכרחית לגננטיקה ולתכונות התורשתיות הרי שלתוספת קדושת זרע ישראל יש ויש משמעות, והיא זו שמעצימה את קדושתו של הוולד (ועיין בעניין השראת שכינה וכשרון נבואה בגרים[71] שמבליט עניין זה). ובית אב להבחנה זו היא קדושת כהונה ולויה וקדושת השבטים הנפרדת ל"משפחותם לבית אבותם". לפי זה מובנת היטב ההבחנה שהוזכרה לעיל, בין קודם מתן תורה לאחר מתן תורה. שקודם מתן תורה עיקר הייחוס לא היה בקדושת ישראל הבסיסית, שהרי עדיין לא נכנסו בברית, אבל העיקר היה התורשה המולדת ובזה אזלינן בתר בית האב והיא הייתה הבסיס להשראת קדושת ישראל שבהם. וממתן תורה ואילך התורשה המולדת היא לא סיבת קדושת ישראל שבנולדים אלא היותם נולדים ממעי ישראלית, והתורשה המולדת מעצימה את קדושתם. ויש דינים שבהם העיקר היא התוספת בזרע האם הישראלית[72] ויש שדינים שבהם העיקר היא התוספת בזרע האב הישראלי, וכאמור לעיל.

ובכן, מכל הנ"ל נראה לעניות דעתי ששלושה רכיבים יש בקדושת ישראל, זרע האב זרע האם (הביצית), והמקום בו נוצר העובר (מעי האישה). ולעולם קביעת קדושת ישראל היסודית, שמבלעדיה אין משמעות לתוספת קדושה כל שהיא על קדושה זו, היא במקום שבו נהפך לעובר (דהיינו מ' יום לאחר ההפרייה), ואם היה זה במעי ישראלית, נתקדש בקדושתה וכבר דינו כישראל גמור ורשאי לבוא בקהל, אולם לזרע האם ולזרע האב ישנה השפעה באשר להיקף קדושת ישראל זו לדינים נוספים, שמעידים על משמעות פנימית בקדושת ישראל.

פועל יוצא מהאמור הוא שגם כשאנו אומרים שהעיקר הוא ההתפתחות לעובר, וכשזה מתרחש במעי ישראלית, הרי שהוולד קדוש בקדושת ישראל, מכל מקום אין הוא קרוי ש'אימו מישראל' לדינים הדורשים זאת, שסוף סוף אין אימו התורשתית מישראל. ואם הביצית הופרתה מזרע ישראל ייחשב כמי שאביו מישראל, אף שאין 'אימו' (בעלת הביצית, שממנה התורשה) מישראל.

ובנדון דידן נשוב למסקנתנו דלעיל שלעניות דעתי העיקר הוא הליכה אחר האם הפונדקאית, שברחמה הושתלה הביצית, ובכפוף לאמור לעיל, שעל אף האמור רצוי לערוך גיור לרווחא דמילתא בלבד, שאפשר לעשותו גם בנסיבות התיק שלפנינו.

הרב ציון לוז־אילוז

כבוד ידידי הגר"צ לוז כתב (פרק ב בדבריו דלעיל):

באשר לקדושת ישראל הבסיסית, אין משמעות לגנטיקה, וכשם שנתקדש אברהם אבינו עליו השלום בקדושתו אף שמקור הגנטיקה שלו הוא מתרח – וקדושתו הוטבעה בו במהלך חייו ולא בתחילת יצירתו – שעל כך דרשו חז"ל "מי יתן טהור מטמא" (במדבר רבה יט, א), וכשם שהגנטיקה של יעקב בנויה גם מרבקה אמנו ע"ה, שהיא בת בתואל, וכל השבטים הם תולדה של רחל ולאה בנות לבן עם גנים של לבן שהוא בן בתואל, ומבלהה וזילפה, וגם לאחר שנוסדה קדושת ישראל ביעקב אבינו ע"ה הלא לחלק גדול מהראשונים נשאו השבטים נשים כנעניות.

אכן לעניות דעתי הסוברים שיש ללכת אחרי הביצית סוברים שכמו שבגויים שבהם הדין "באומות – הלך אחר הזכר", האב, שמה שנותן הוא הוא רק את החומר הגנטי וחזינן שחומר הגנטי שלו קובע, כך לאחר מעמד הר סיני ו"הגיור" שעבר עם ישראל לא השתנה העיקרון שהחומר הגנטי קובע אלא שב'סתירה' בין החומר הגנטי של האב לזה של האם קבעה התורה שבישראל האם קובעת ולא האב, קביעת היהדות על פי האם היא בבחינת "היוצא מן הטהור טהור והיוצא מן הטמא טמא", אך היציאה מן הטהור היא מהחומר הגנטי שלו, והיינו לגבי האם – הביצית.

ממעמד הר סיני אנחנו לומדים הלכות גיור "ככם כגר" מכאן לומדים חידוש שניתן בתנאים מסוימים להפוך ליהודי. אבל המטען הגנטי של הביצית הוא הקובע מדור לדור את היהדות כדבר מולד לא בחירי שאי אפשר לברוח ממנו.

ושוב לשיטתי על פי הירושלמי הגורם הגנטי לא קובע אלא הנותן של החיים ולכן אין משמעות אם זה לפני ארבעים יום או אחריהם (ושלא כדברי הגר"צ לוז בעניין זה – בפרק ג לדבריו): כל זמן שניתן להגדיר שהחיים נחתנו על ידי האם המגדלת שבלעדיה לא היו חיים הרי שהוולד נגרר אחריה.

אכן נתינת החיים תלויה בכמה שלבים שכולם 'לעיכובא', אם מעמדו של גוי הוא מעמד חיובי ולא רק שלילי – העדר יהדות – אם באחד מהם נקבע המעמד מובן יותר ששוב לא ישתנה מעמד זה אלא על ידי גיור (וכ"ש שאם נקבע אז מעמד של יהודי ששוב אינו יכול להיעקר ואין הוולד יכול להפוך לגוי). אלא שעדיין יש לבחון את הדיון הנ"ל לעניין 'ילדה שסיבכה בזקנה' ולדון אם יש מקום לביטול של שלב אחד באחר.

לעומת זאת אם במעמדו של גוי אכן מדובר רק בהעדר יהדות לכאורה הגיוני שאם לא נלך אחרי היצירה הראשונית אזי נאמר כל שלב שנותן את החיים יוכל ליצור אותו באותה מידה (ולפי זה גם קשה לומר שהיצירה הראשונית תהיה גרועה משאר השלבים), אלא אם נחדש שהקובע הוא השלב האחרון ואז באמת יש לדבר על הלידה או על השלב שבו העובר מגיע ליכולת לחיות מחוץ לרחם, אם ייוולד, ואז יש לעיין אם נתחשב לצורך כך ביכולת לחיוב מחוץ לרחם הסיוע אמצעים מלאכותיים.

עוד כתב הגר"צ לוז שם (בסוף פרק ב לדבריו):

ונראה בעיניי פשוט שאם הושתל אבר (מרמ"ח אברים) מן הנוכרי בגופו של ישראל, יהיה אבר זה מטמא באוהל ככל אבר מן המת או מן החי, לכל חד כדאית ליה (יעוין עדויות פרק ו משנה ד), ואף שקיימא לן שאין הגוי מטמא באוהל.^[73] והטעם הוא, שמאחר שנתבטל בגוף שהושתל בו הרי שנתקדש בקדושת ישראל אף הוא. ומכאן שלמאן דאמר 'עובר ירך אמו', הרי שהעובר כבר נתקדש בקדושת ישראל, ומה בין הירך עצמו אם הושתל בגופה של הישראלית, שנתקדש בקדושתה לעניין טומאת אוהל ששייכת בישראל בלבד, לבין העובר שהוא כ'ירך אמו' למאן דאית ליה הכי. לכן, כל הדיון שלפנינו הוא לכאורה רק למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו'. ובזה יש לדחות מה שרצו לומר שאולי מה דאמרינן ש'עובר ירך אמו' זה רק מחמת שנוצר מאימו ולא בגלל שמושתל ברחמה, שלכאורה הדברים קל וחומר, ומה אבר שלם מן הגוי שהיה כבר שמו עליו ייחשב כחלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו'.

אכן לעניות דעתי לא בהכרח שהלכות טומאה והלכות יהדות היינו הך.

עוד כתב (בפרק ג של דבריו):

לעניות דעתי, הרגע הקובע הוא שעת יצירתו ההתחלתית שבו נהפך להיות עובר, שמכאן ואילך הוא רק גדל והולך, והיינו יום מ' להפרייתו. לכן, אם בשעה זו היה ברחמה של ישראלית, הרי שנתקדש בקדושת אימו הישראלית, ואם אז היה ברחמה של נוכרייה, כבר לא נתקדש בקדושת ישראל, וכל גדילתו היא בנוכריות, ויצטרך גיור מעיקר הדין. ואכן, לפי זה אם יושתל עובר נוכרי (עובר ממש, שעברו עליו ארבעים יום, ולא ביצית מופרית) ברחמה של ישראלית, לא ישתנה דינו מחמת זה שהיא גידלתו לוולד שנולד, והוא הדין להפך. ושוב הראוני שבהגדרה זו כוונתי לדעת גדולים, הי נינהו מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (וכך מצוטט שכך היה סבור הגרי"ש אלישיב זצ"ל כשנשאל לראשונה בסוגיה זו, ולאחר מכן השאיר הדין בספק), ראיתי וישמח ליבי עד מאוד אלא שבדברי מו"ר הגר"ש ישראלי מופיעה הסברה בקיצור (וכל שכן בדברים שבשם הגרי"ש אלישיב), ואבוא אחריו בארוכה בהרחבת דברים.

אכן כבר הוכחתי שפרי – אף שהוא כבר פרי קטן, שוודאי דומה לאחר ארבעים ביצירת הוולד, אף שנקבע מעמדו כבר מכל מקום – אם אחר כך בעודו קטן "הושתל" בעץ שהוא עץ היתר, הגידולים שיגדלו הם "גידולי היתר" שישנו את מעמדו של הפרי לפרי היתר. כך ייתכן שאפילו לאחר ארבעים יום ישתנה מעמד הוולד. אומנם אין נפקא מינה מעשית בין הדברים שהרי ההשתלה מתרחשת הרבה לפני ארבעים יום של יצירת הוולד. אכן בהשוואה ל'ילדה שסיבכה בזקנה' יש לדון ומכל מקום כאמור לעיל בניגוד לדין דהתם ש"שינוי מעמדו" של הפרי כולו להיתר הוא תוצאה של "ביטול ברוב" שצריך עיון אם שייך הוא בעובר, כאן הדבר תלוי בשינוי מהותו של העובר מביצית מופרית או אף למעלה מכך, אך עדיין לא יצור חי היכול להתקיים, נפש חיה, לעובר שאכן יכול להיחשב נפש חיה, שינוי הנעשה מכוחה של האם המגדלת אותו ברחמה.

כן כתב (פרק ד לדבריו):

עוד נוסיף לחדד הדברים בהאי מילתא, שהנה יש שכתבו בשאלתנו שהולכים אחר היולדת מחמת זה שהיא גדלתו וברחמה הוא מתפתח עד להולדתו, ושלא כדברינו, שהרגע הקובע הוא מ' יום. ואכן לשיטה זו סוגיה זו של מעוברת שנתגיירה מוכיחה שלא כדבריהם, שלא מצאנו שיהיה חילוק מתי טבלה, אם בסמוך ללידתה או בסמוך להיותה מעוברת, דמשמע שבכל גוונא יחולו הדינים האמורים בסוגיה, ואם כדבריהם אם טבלה בסמוך להיותה מעוברת, הרי שכל גידולו של העובר והתפתחותו היה בקדושה, ואמאי גר הוא למאן דאמר לאו ירך אמו. ולשיטתנו ניחא ש'מעוברת' לדין זה, היינו, רק לאחר מ' יום, ואז כבר נקבע דינו כנוכרי ולא מועיל מה שהתפתחותו וגידולו היה בקדושה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו הוא'.

אומנם בדבריי דלעיל עמדתי על זה וביארתי שיש לחלק בין מעוברת שהמשך העיבור הוא אכן המשך לתחילתו ולמה שנקבע בו כבר, למי שהעובר הושתל ברחמה לאחר שפסקה חיותו הטבעית, שאין ההיריון במעיה המשך של מצבו הקודם (בגופה של אחרת – לו היה כך – או ב'מבחנה').

ומכל מקום כפי שכתבתי לעיל, אף שלדעתי עיקר הייחוס לאם תלוי במה שהיא גידלה את העובר ברחמה ובקרבה נעשה לנפש חיה, הלכה למעשה אי אפשר לסמוך על הסברה ולהכריע על פיה בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים, ולכן יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו.

הרב אליעזר איגרא

קראתי את הערותיו/הארותיו המחכימות של כבוד ידידי הגר"א איגרא, ואף שמחלוקתנו ברורה עם נימוקיה, האם לילך אחר שעת הלידה כדעת כת"ר או כפי הנלע"ד שיש לילך אחר שעת הפיכתו לעובר, דהיינו מ' יום מההפריה, מכל מקום אתייחס בקצרה לחלק מהערותיו.

על מה שכתבתי ללמוד ולהקיש מדיני טומאת מת באוהל, כתב כת"ר:

"אכן לעניות דעתי לא בהכרח שהלכות טומאה והלכות יהדות היינו הך".

על זאת אגיב ואומר, שאם לא ניתן ללמוד מהלכות טומאה לנידו"ד, ששניהם מתייחסים לדיני העובר ברחם, כיצד ניתן ללמוד ולהקיש מדיני ערלה באילנות לדיני עובר ברחם, ובפרט, שבדיני ערלה אין הנדון דומה לראיה כלל, ששם מיירי בתורת ביטול של האסור במותר, ולא הפיכת הנטיעה שלפני שנות הערלה לבוגרת. ומכל מקום, כפי שהערנו שבכל סוגייתנו שאין בה מקורות מפורשים, אין לנו אלא לדמות מילתא למילתא, וככל שהדימוי קרוב יותר, כך היא משענתו ההלכתית.

ועל מה שכתבתי, שאם העיקר הוא התפתחות העובר לולד הרי שאם טבלה בסמוך להפרייתה, הרי שכל גידולו היה בקדושה, ומדוע נחשיבנו כגר למאן דאמר עובר לאו ירך אימו, כתב כת"ר, שבביצית מופרית שמקורה מבחוץ, יש לומר שאינו חלק מגידול האם, וגם אם טבלה בסמוך לשתילתה במעיה, אין טבילת האם מועילה לעובר, שהוא חלק נפרד ממנה, יש לי להעיר ולומר, שלענ"ד הדיון בעובר אם ירך אימו הוא אם לאו, אין זה קשור לגדילתו מהאם שממנה הוא בא, אלא בשל יחודיותו של עובר, שאינו מחובר לאם (למעט חבל הטבור שרק מזין אותו) , וכביכול, רק מונח בקרבה, וכפי שהבאתי כדוגמא, שאם שתלו אבר, כמו כליה או לב, וכדומה, באדם, לכל הדעות, הוא ייחשב כחלק ממנו, גם למאן דס"ל דעובר לאו ירך אימו, ואף שמקורו חיצוני ולא גדל ממנו ובו, אבל סוף סוף, נעשה מחובר אל האדם וחלק ממנו, ומה שאין כן בעובר. לכן, לענ"ד, בעובר אין חילוק מה מקור הביצית המופרית. מכל מקום, לענ"ד, אין הכרח לעשות את החילוק שעשה כת"ר, וצריך עוד עיון.

הרב ציון לוז־אילוז

עיינתי בדברי ידידי הגר"צ לוז שליט"א, ועוד יש לדון ולהשיב כדרכה של תורה, ומכל מקום עיקרי סברות כל אחד מעימנו וראיותיו כבר התבררו באמור לעיל, והמשך התשובות ההדדיות בכל פרט מהן הוא למותר, כשכדרכה של תורה וכדברי הרמב"ן בהקדמתו למלחמות אין בדברים ממין זה ראיות מוחלטות ומופתיות שאין להשיב עליהן, ומה גם שאף אם ראיה או סברה אחת תושב – לא יהיה בכך בהכרח להפיל את כל יתר הבניין, ומשכך אין מקום לעכב עוד את פסק הדין.

וסוף דבר מלבד מחלוקתנו בשאלה אם נראה יותר לקבוע את מעמדו של העובר ואת מי שמוגדרת אימו על פי עת לידתו או על פי עת היותו ל"עובר" – ולא לביצית מופרית גרידא – שהיא מחלוקת שלעת עתה אין לה נפקותא כיוון שהשתלת העובר הרחם נעשית בשלב מוקדם יותר, השאלה העיקרית היא מידת הוודאות שבקביעה זו או זו לעומת האפשרות שהאם היא האם הגנטית שמן הביצית שלה נוצר העובר. בשאלה זו דעתי היא כאמור לעיל כי אף שאנו מדמים אין אנו רשאים לעשות מעשה ולהכריע על פי הסברה, שראיותיה אינן מוכרחות ויש בהן דימויי מילתא למילתא שאינם ודאיים וקרובים ביותר, בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים.

לכן לדעתי יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו (ואף הגר"צ לוז מסכים ש"לרווחא דמילתא" יש לגייר וולד זה, אלא דלדידי אין זה רק "לרווחא דמילתא" אלא מן הדין, גם אם מספק, ומשום שאי אפשר להכריע למעשה בכהאי גוונא על פי הסברות הנזכרות).

אעיר כי אף לולי סברתי כך הייתי סבור כי למעשה נכון להורות כאמור מטעם נוסף, והוא: מאחר שכאמור יש בדבר מחלוקת שאינה ברת הכרעה ודאית וברורה – ואף מי שיסבור כי יכול הוא להכריע בה לא יכול להכחיש כי בפועל לא תהיה זו הכרעה ודאית וברורה, היינו כי בפועל ויהיו מי שיסברו אחרת, ומאחר שבבית הדין לא נהוג הכלל של "תקדים מחייב" עד עמוד כהן לאורים ותומים ולכשתיכונן הסנהדרין הגדולה שהכרעותיה יחייבו את הכול, הרי שנקיטת גישה שלפיה בית דין הסבור שהאם היא היולדת יורה כך, תחייב ותביא בפועל גם להוראה הפוכה מצד בית דין שיסבור את ההפך, והתוצאה בפועל תהיה כניסתם של מי שאינם יהודים לקהל ה' ממה נפשך, שכן הן אלה שלדעת בית דין זה יהודים הם ולדעת חברו אינם יהודים והן אלה שלדעת בית דין זה אינם יהודים ולדעת חברו יהודים הם  ייפטרו בפועל בחלק מהמקרים (בהתאמה אקראית לזהות הדיינים שאצלם יידון התיק) מגיור.

לפיכך, אף לו סברתי שיש בידינו להורות הלכה ברורה בשאלה זו עדיין הייתי אומר כי יש לקבוע כתקנה את חובת הגיור בשני המקרים, ולדעתי אף ראוי שתיקבע תקנה כזו בפירוש על ידי הרבנות הראשית לישראל.

ומכל מקום כאמור סבורני שכך יש להורות אף מצד הדין.

הרב אליעזר איגרא

ראיתי את דברי חבריי שליט"א, ואומנם גם אנכי התחלתי זה זמן זמנים טובא לשאת ולתת בעניין זה, אולם סוף דבר סבורני כדברי הגר"א איגרא כי כל הראיות והסברות שנאמרו בזה – לכאן ולכאן – אין בהן די כדי להכריע הלכה ברורה בשאלה זו.

השאלה שאלה מחודשת היא; הראיות שהובאו לכאן ולכאן אינן ראיות מוכרחות וחלקן אף קלושות, ומה גם שבמידה שבה אפשר להחשיבן אולי לראיות – הלוא יש כאלה לשני צדדי הספק; הסברות שנאמרו אף הן אינן סברות שאי אפשר להשיב עליהן, וקצתן הן אף סברות שאין צורך להשיב עליהן, ועיקרי הדברים תלויים באובנתא דליבא. מסופקני אם אפילו גדולי עולם כרבי עקיבא איגר ודומיו היו יכולים להכריע בשאלה מעין זו הכרעה ברורה ולסמוך על סברות שכאלה משלהם בשאלה חמורה כזו, או שמא רק רבותינו הראשונים היו רשאים ויכולים לעשות כן וכולי האי ואולי, ועל כל פנים "אנן כאצבע בקירא לסברא" ודאי איננו רשאים לעשות כן, וכך נקטו למעשה גדולי הפוסקים וגדולי הדיינים בדור שלפנינו שאף שהעלו אף הם סברות וראיות – סוף דבר לא סמכו עליהן למעשה כאילו יצא הדבר מכלל ספק.

"סוף דבר הכל נשמע את הא-לקים ירא" שלוב בשאלות ממין זה עם משמעות, אולי חדשה, ללשון חז"ל "כל דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מא-לקיך", היינו: דבר שאין בו ראיות חתוכות אלא סברות "המסורות ללב" – יש שמחויבים אנו להכריע בו מתוך יראה ולקיים מה שנאמר "וְאֶל בִּינָתְךָ אַל תִּשָּׁעֵן". וכיוון שכך, איני רואה מקום לעכב את פסק הדין עד שאשלים את שהחילותי לפלפל בשאלה זו, כי אומנם "קוב"ה חדי בפלפולא דאורייתא", אבל בעלי דין – הן בתיק זה והן באחרים – המחכים להכרעה חדו טפי בקבלת פסק דין ולא בהמתנה להשלמת המשא ומתן ההלכתי שעה שמראש ברי לי שתהא מסקנתו אשר תהא להלכה – המסקנה למעשה תהיה כי אי אפשר, כאמור, לסמוך עליה.

לפיכך עוד חזון למועד להמשך העיון בסוגיה זו, ולהעלות העניינים על הכתב, באר היטב, לבאר צדדי הספק לכאן ולכאן וביאור הסוגיות והראיות לכל אחד מצדדי הספק, תוך מתן הוראות פרטניות לגבי כל מקרה ומקרה, בין לעניין טבילה בעת ההריון לכתחילה וזמנה לאחר הלידה, והנפק"מ ההלכתיות שבדבר. עם זאת ולעת הזאת דייני שאומר כי אני מצטרף, כאמור, אל מסקנת הגר"א איגרא: "הלכה למעשה אי אפשר לסמוך על הסברה ולהכריע על פיה בדבר שנוגע ליסוד קדושת עם ישראל, וודאי לא כשהסברות שנויות במחלוקת ואין עליהן הסכמה של כלל חכמי ישראל גדולי הפוסקים, ולכן יש לדחות את הערעור ולקבוע שהוולד אכן צריך גיור מספק, אלא שיש להקל בגיורו."

כן מצטרף אני לדבריו בנוגע לצורך לקבוע כלל מחייב בעניין זה על ידי הרבנות הראשית לישראל, כי בכל מקרה שבו האם הגנטית או זו היולדת אינה יהודייה – אף אם חברתה יהודייה היא – יש לגייר את הוולד מספק, ולא להניח תורת כל בית דין וכל דיין בידו, מה שיביא בוודאות לכניסת מי שאינם יהודים לתוך קהל ה' לפחות בחלק מן המקרים. מלבד התקלה שיכולה לבא למי שיורה על פי דעתו עתה, ולעת הנישואין יהיה מי שיחלוק על דעתו ולא ירצה להשיא את מי שנולד באופן זה, על פי הוראה שאינה מוסכמת. ועיין מה שכתב הגרי"ז בביאור מה שאמר הגואל, פן אשחית את נחלתי, ואכ"מ.

הרב שלמה שפירא

פסק דין ומתן הוראות

א.         דעת הרוב בבית דין זה היא כי יש לדחות את הערעור ולקבוע שאף אם יש מקום לדון בסברה לכאן ולכאן בשאלה מי היא האם ההלכתית שממעמדה נגזר מעמדו של הוולד כיהודי או כאינו יהודי (ואחד מבעלי דעת הרוב הביע עמדה בשאלה זו), מכל מקום למעשה אין הסברות והראיות שנאמרו ושיכולות להיאמר בסוגיה זו מספיקות, ועל כן הן במקרה של אם גנטית (בעלת הביצית) יהודייה ואם נושאת היריון ויולדת שאינה יהודייה והן במקרה ההפוך דינו של הוולד כספק יהודי ויש לגיירו כדי להוציאו מכלל הספק.

אלא שמאחר שאכן ספק יהודי הוא יש להקל בגיורו ויש להורות כי מאחר שחייב הוא במצוות מספק בין כך ובין כך אין הוא נזקק לקבלת מצוות שכן הוא מקבלן בעל כורחו. וכל שכן שאם קטן הוא בעת גיורו – שאז אינו נזקק לקבלת מצוות בעצמו בפועל אלא לקבלתן על ידי הכרעת ביה"ד לגיירו על בסיס הקביעה שגיורו זכות הוא לו – שרשאי וצריך בית הדין לראות את גיורו כזכות לו משום שחייב הוא במצוות בכל מקרה (מספק) ומשום שיציאתו מכלל הספק בנוגע לזהותו ומעמדו היא בעצמה זכות גדולה.

לדעתנו כך הדין. אולם לבד מזאת, אף אם יש מי שסובר שאחד המקרים אין צורך בגיור ואף אם לדעתו אפשר לסמוך על כך למעשה, מצד הדין, סבורים אנו כי על הכול להסכים כי מן הראוי והרצוי שההוראה למעשה תהיה להצריך גיור בכל מקרה שבו אחת האימהות – הגנטית או היולדת – אינה יהודייה, גם משום שראוי לחוש לדעת החולקים בשאלה כזו ובעיקר משום שאם לא כך יהיה אין ספק שבסופו של יום ממה נפשך ייכנסו לעם ה' מי שאינם יהודים.

אנו קוראים לרבנות הראשית לישראל לקבוע את הדברים בתקנה מחייבת. 

ב.         דעת המיעוט היא שיש מקום להכרעה על פי הסברות והראיות כי האם ההלכתית היא היולדת.

מכל מקום גם לדעת המיעוט לרווחא דמילתא יש לגייר את הוולד גם כשהיולדת היא יהודייה והאם הגנטית (בעלת הביצית) אינה יהודייה (אלא שלדעה זו במצב ההפוך יש מקום להחמיר יותר בגיור כיוון שלדעה זו במצב ההפוך הגיור הוא מעיקר הדין – לא לרווחא דמילתא גרידא ואף לא מספק שקול).

ג.         הלכה כדעת הרוב (וכל שכן כשגם המיעוט מודה שלרווחא דמילתא יש לנהוג כדעה זו), לפיכך יש לדחות את הערעור ולקבוע כי על בתה של המערערת לעבור גיור (שיש לנהוג בו לקולא כאמור) כדי להיחשב יהודייה ודאית ולהיות מותרת להינשא כדמו"י בבוא העת.

ד.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של המערערת ושל בתה.

ניתן ביום כ"ה באדר ב התשפ"ב (28/03/2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

[1] לדעות מקרב גאוני זמננו עיין לדוגמה: דעת הגאון הרב אליעזר יהודה ולדנברג זצ"ל בשו"ת 'ציץ אליעזר' חלק יט סימן מ; עיין עוד נשמת אברהם אבן העזר סימן א ס"ק ו/11 שהביא את דבריו של הגאון הרב שלמה זלמן אויערבאך זצ"ל; דעת הגאון הרב שאול ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין חלק ב סימן סח; דעת הגאון הרב ז"נ גולדברג זצ"ל בתחומין ה עמ' 248 ואילך. וראה גם: מאמרו של הגאון הרב אברהם יצחק הלוי כלאב שליט"א, שם עמ' 260 ואילך; המאמר 'קביעת אמהות', שם עמ' 268 ואילך; דעת מו"ר הגר"י אריאל שליט"א בתחומין טז עמ' 171 ואילך ועוד.

[2] התשובה של הגרש"מ עמאר נכתבה בדרך מו"מ עם הרה"ג רבי אליהו בן חיים שליט"א, רב וראב"ד בד"ץ ניו יורק.

[3] כידוע כל פרי וגרעיניו נוצרים מהאבקה של הפרחים שנוצרת בדרך כלל על ידי דבורים וחרקים אחרים שמעבירים את החלק הזכרי בצמח לחלק הנקבי ועל ידי כך נוצר הפרי.

[4] כידוע, אחת הבעיות הנפוצות בדיני ערלה קיימת בעצי הלימון שבהם יכול להיות מצב שעל העץ נמצא פרי שחנט זמן קצר לפני ט"ו בשבט, שהוא המועד המתיר, ופרי זה הוא ערלה גמורה (אף על פי שלשיטות מסוימות החנטה היא פרי קטן ביותר), ולצידו יגדלו פירות אחרים שייראו בדיוק כמו הפירות הראשונים וגם יהיו באותו גודל והם יהיו היתר גמור.

[5] וכן כתב הגר"ח קנייבסקי שליט"א בדרך אמונה (שם): "הפירות של הילדה אסורין. משמע שהגידולין מותרין אלא שאין יכולין לבטל את העיקר האסור וכן דעת הרא"ש. ודעת הר"ן דהגידולים ג"כ אסורין."

[6] לשון עמק המלך: ואם כן היאך פסק הכא כרבי יוחנן ובפרק יא מהלכות תרומות הלכה כב פסק לדרבי ינאי. וגם בפרק ה מהלכות נדרים הלכה טז פסק דאין גידולים מבטלים העיקר. ופירוש הכסף משנה משום דהוי דבר שיש לו מתירין. ומבואר דבלאו הכי מבטלין. יש לומר דעולה יפה עם ההיא דתרומות. ובפרק ה מהלכות כלאים הלכה כד פסק לדרבי יונתן והם סותרים זא"ז. וצע"ג.

[7] ואדגיש כבר בראשית הדברים שאין בכך כדי להתיר או להמליץ על פעולה שכזו. לא התייחסנו לכך כלל בפסק דין זה, ורק יש להעיר שלעניות דעתי ולד שכזה, על אף שיוכר כקדוש בקדושת ישראל, לא ייחשב כמי ש'אימו מישראל', וראה באחרית דברינו.

[8] יעוין להרחבת דברים ברקע המדעי לסוגיות הפונדקאות ובראיות לכאן ולכאן, באנציקלופדיה רפואית כרך ב' ערך "הפריה חוץ גופית" עמ' 855 ואילך ובמובאות הרבות שם, אשרי העורך היקר הרב פרופסור אברהם שטיינברג שליט"א שהמציא לפתחנו חומר רב בכל הנוגע להלכה ורפואה, בעבודה מופלאה ומדויקת, במסגרת אנציקלופדיה זו.

[9] ויש לדון לפי שיטה זו אם הוצאה הביצית מגופה של נוכרייה אבל הופרתה לאחר שהנוכרייה טבלה לגרותה, אם נדון אותה לפי שעת הוצאתה או שעת הפרייתה, ואי נימא שאזלינן בתר שעת הפרייתה, כבר נוכל לומר את האמור להלן, דאזלינן בתר שעת הפיכתו לעובר שזה לאחר מ' יום, ודוק היטב בזה.

[10] וכן נטה הגאון הרב גורטלר שליט"א אב"ד רחובות, מעיקר הדין, בפסק דין שניתן באחרונה בבית הדין ברחובות בג' ניסן תשע"ה (תיק ‏1022417/1‏), בבעלת ביצית יהודייה ופונדקאית נוכרית, אלא שהצריך גיור לחומרא לחוש לדעות החולקות, וכך שנה וכתב בקיצור בפסק הדין שהוא נשוא הערעור שבפנינו.

[11] עריות, אימהות, אחוה, פדיון הבן, כיבוד אב ואם, וכדומה.

[12] כשכתבנו 'קדושת ישראל הבסיסית' המכוון הוא, שיש מעלות מעלות בקדושת ישראל, שלעניות דעתי נבנית גם מזרע האב וגם מזרע האם, וכוונתנו בכאן היא לקדושה הבסיסית שמגדירה בן אנוש כיהודי, ויתבאר להלן.

[13] ובדמות ראיה, בבחינת בבואה דבבואה, שלגנטיקה אין השפעה על הגדרת היהדות יש להביא מהדיון בפוסקים על מעמדו של 'גולם' חי שנוצר ממעשיהם של צדיקים באשר לקדושת ישראל שבו להשלמה למניין עשרה וכדומה – וכי איזו גנטיקה יהודית יש בו? יעוין חכם צבי (סימן צג) ושאילת יעבץ (חלק ב סימן פב), ומסוגיה זו דמות ראיה למה שנכתוב להלן שקדושת ישראל היא קדושה מוטבעת בעובר לאחר היותו עובר, ולא קדושה מולדת בו, שהרי ב'גולם', רק לאחר שנוצר בתבניתו הוטבעה בו קדושתו למאן דסבירא ליה הכי, וראה להלן. אלא שאדרבה אי מהתם יש להוכיח שגם הלידה אינה יוצרת את הייחוס, שהרי הגולם גם לא 'נולד' ליוצרו (וודאי שהלה, בהיותו איש ולא אישה, אינו 'אימו' של הגולם אלא לכל היותר 'אביו'…) ובאמת אין זו ראיה לא לכאן ולא לכאן, והלוא החכם צבי ביאר את הסברה (שלהלכה דחאה) שייחשב הגולם יהודי משום שהוא מעשיהם של יוצריו והוא כתולדה שלהם, ואומנם סייע לזה מדרשת חז"ל שבני מירב נקראו על שם מיכל שגידלתם – אלא שפשוט שגידול כזה (אימוץ) אינו מועיל להחשיב את האם המגדלת לאם הלכתית לעניין קביעת יהדות – וכוונתו כנראה ששם מכל מקום בני מירב הם שהרי היא אימם (הביולוגית, גנטית והיולדת) אלא שלעניין מסוים נקראו בני מיכל כיוון שגידלתם, אך גולם זה שאין לו אב ואם אחרים נוכל לראותו כבנם של יוצריו. וכמו כן אף שיהדות תלויה באם היינו כשיש אם אבל כשאין אם תהיה היהדות (לפי סברה זו) תלויה בהיותו של ה'בן' בנו של יהודי (איש או אישה), והסברה היא שהוא 'בנו' של מי שיצרו והעניק לו חיות. בענייננו שתי ה'אימהות' העניקו חיות לוולד – זו העניקה לו את תחילת יצירתו וזו את פיתוחה והמשכה, השאלה העומדת להכרעה היא איזה משני חלקי הענקת חיות זו הוא העיקר ועל פיו תוגדר האחת מהן 'אם', ולשאלה זו כמובן אין ראיה מהתם (ואדרבה נוכל לומר שהרי לנו שמי שקרויה אם מכוח הגידול שלאחר הלידה, כמיכל לגבי בני מירב כאמור, הרי אינה אם לעניין קביעת היהדות, הרי ש'אם' לעניין זה היא זו שיצרה את תחילת החיות ולא זו שפיתחה אותה אחר כך, אלא שכמובן יד הדוחה נטויה לחלק, ובצדק, בין גידול של 'עובר' וכל שכן של מי שבתחילת גידול זה הגדרתו ההלכתית היא 'מיא בעלמא' והבאתו להיות 'ולד' לבין גידול של 'ולד' להיות אדם בוגר). ונוסיף ונעיר עוד – כיוון שכבר הזכרנו שבדברי החכם צבי גלומה האפשרות שבהעדר אם תיקבע יהדות על פי האב: יהדות אינה נקבעת על פי האב, אבל כהונה ולויה נקבעות על פיו, כך גם הייחוס הלאומי אצל מי שאינם יהודים ("באומות הלך אחר הזכר") ועוד. האב ודאי אינו נותן אלא את המטען הגנטי וכל הפיתוח של מה שנתן הוא נעשה אצל האם היולדת (בנוסף לנתינתה, במצב טבעי ורגיל שלא כבנידוננו, את חציו האחר של המטען הגנטי), וכי יעלה על הדעת שבשל כך האב, כל אב, אינו לגמרי האב, שהרי את החיות למה שנתן הוא נתנה האם (בנוסף למה שנתנה היא כמותו בהיבט הגנטי)? ואם האבהות שלמה היא ונגזרת מהענקת המטען הגנטי, מדוע לא נאמר כך אף לגבי האימהות? (וראוי לחדד ולהוסיף שאומנם מדברים אנו כל העת על המטען הגנטי אבל אין זה 'מטען' גרידא, כביכול יש בוולד דבר אחר שעל גביו מוטען מטען זה ואנו דנים בחשיבותו של המטען. כל מה שיש בעובר בתחילתו, בעת ההפריה, עובר שאך זה נוצר – היינו ביצית מופרית 'זיגוטה' – הוא התלכדות של תא הביצית של האם ותא הזרע של האב, שכל אחד מהם נושא את מטענו הגנטי. השאלה המדויקת אינה אם האם היא מי שנתנה לעובר את ה'מטען' או מי שפיתחה אותו אחר כך, אלא אם האם היא מי שיצרה את העובר (או ליתר דיוק שמחלק ממנה, מהביצית שלה, נוצר העובר) – כמובן בשותפות עם האב (שכאמור הוא לכולי עלמא סיים את תפקידו ביצירת הוולד בשלב זה), או שהאם היא מי שפיתחה אותו אחר כך.

[14] וראה להלן, שעל אף שקדושת ישראל הבסיסית יש בו, מכל מקום הוא נבדל לכמה דינים מישראל גמור.

[15] והאם בעקבות הגרות נשתנה משהו במציאותו של המתגייר או רק בהגדרתו, יעוין בדרך פיקודיך להרה"ק מדינוב (מצוות עשה ב סימן ל) שפשיטא ליה שאין כאן שינוי בגוף כלל, ומאידך גיסא בחלקת יעקב (שו"ת, אבן העזר סימן לד) שכתב שמפשט לשון הש"ס משמע שזהו שינוי בגופו ממש. גם בראשית ביכורים (בכורות מו, ב ד"ה עודה שפחה) פשיטא ליה שאינו אלא שינוי בדין, ולעומתו בספר נחלת צבי (פעלדער, חלק א עמ' קטו) רצה לומר שזה 'גוף חדש', אבל לכאורה תימה לומר כן, שמהיכי תיתי להכחיש המציאות, ללא סיבה.

[16] יעוין ברמב"ן על התורה ויקרא כד, י ובפענח רזא פרשת אמור ד"ה בתוך ב"י.

[17] ויעוין דברי מו"ר הגרז"נ זצ"ל בתחומין חלק ה עמ' 290, שכתב לדחות ההליכה אחר התכונות התורשתיות בגדרי ההלכה של אימהות, וצרף לכאן.

[18] יעוין בראשית רבה (פד, לה).

[19] ובשו"ת קנה בושם להגר"מ ברנדסדורפר (חלק ד סימן צה) כתב להוכיח את דעתו שהולכים בתר בעלת הביצית ממה דאיתא בנידה (לא, א) "שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו […] אמו מזרעת אודם שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין והקב"ה נותן בו רוח ונשמה […]" ושם לא נתנה משמעות כלל לעובדה שהאם מגדלתו ברחמה והופכתו לולד, ומכאן ביקש להוכיח שאין אימו רחם בעלמא וכקופסא שבה מונח העובר אלא היא בונה חלק מהוויתו, ואם אזלינן בתר אימו לענין יהדותו הרי שהקובע הוא מי שיצרה בו את הנ"ל, שזוהי בעלת הביצית. וראיה זו במחילת כת"ר איני מכיר, והלוא ברור לנו שכל המטען הגנטי שבכל וולד בנוי גם מאימו הביולוגית, ואף על פי כן אין מזה הכרח שזהו הגורם את קדושת ישראל שבו, וככל האמור לעיל. אבל נוסיף גם את זאת: מלשון הברייתא שם מוכח שהעניין האלוהי שמוטבע בעובר חל לאחר היצירה הבסיסית שעל ידי אביו ואימו, והיינו לאחר שיש שם של 'עובר' על היצירה, וכשם שהיה כן בתחילת בריאת האדם, שלאחר יצירת גוף האדם ניטעה בו נשמה, "ויפח באפיו נשמת חיים", ואף אנו נאמר בהתאם לנ"ל, שקדושת ישראל שבוולד, שזהו חלק הענין הרוחני שבו, ניטעת בו רק לאחר הפיכתו לעובר, ולפני שלב זה, לא היה לא בחלק האב ולא בחלק האם עניין רוחני זה וממילא קדושת ישראל, ויעוין נוסח ברכת הגאונים בפדיון הבן, ולהלן. משכך, בהחלט יש לומר שהקובע באיזה עובר מוספת קדושת ישראל זו יהיה תלוי בשאלה ברחמה של מי הוא הופך לעובר, אם ישראלית או נוכרייה.

[20] וייתכן לומר שר"י, דקיימא לן כוותיה, דסבירא ליה דמי שהיו לו בנים בגויותו ונתגיירו עימו קיים מצוות פריה ורביה ומתעלם בהאי דינא מדין 'גר שנתגייר כקטן שנולד דמי', כדאיתא ביבמות סב, א, סבירא ליה שהקובע הוא באמת המטען הגנטי, ורק למד כן מקראי, ובזה סרה קושיית התוספות עיין שם. ולפי זה אי הוה סבירא לן שגם האם מחויבת בפריה ורביה, לא היה מועיל ביצית של אחרת, ואף אם היה קדוש בקדושת ישראל, ואף בביצית של יהודייה, ויש בזה עומק הלכתי בהבנת מצווה רבתי זו.

[21] ונפקא מינה לטומאת אוהל בירכה, וממילא גם בעוברה, להאי מאן דאמר.

[22] ראב"ד הלכות עבדים פרק ז הלכה ה, רבנו תם (בתוספות סנהדרין פ, ב ד"ה עובר), אור זרוע (בבא מציעא סימן קמז), שו"ת מהר"ם (דפוס לבוב סימן קנג), משמעות החידושים המיוחסים לר"ן (סנהדרין נח, א ד"ה ובעובר ושם פ, א ד"ה ולד).

[23] יש מבוכה בזה הלכה למעשה – יעוין ברמב"ם הלכות טומאת מת פרק א הלכה יג והלכות אבל פרק ג הלכה ג ושו"ת הרמב"ם סימן קמה, וכן שולחן ערוך ורמ"א יורה דעה סימן שעב סעיף ב. ואין כאן מקום להאריך.

[24] אומנם לענין 'מצרי ראשון' ו'שני' היה נראה שעצם הלידה היא הגורמת להיותו שני, כדמוכח לכאורה מיבמות צח, א, אלא שגם שם יש לתמוה אם יהיה 'יוצא דופן' וכי ייחשב הולד כמצרי ראשון? אתמהא, ויש לומר שהעיקר הוא מי שברחמה הגיע לשלב שיכול להיוולד, וכבר לא איכפת לן היאך נולד.

[25] דמבואר במשנה בבכורות מז, ב שיוצא דופן אינו קדוש בקדושת בכור.

[26] דקיימא לן שעובר במעי זרה זר הוא, ובכן לאחר מ' יום הוא בקדושת ישראל ללא כהונה, וכשיוולד תתווסף בו קדושת כהונה.

[27] דקיימא לן שיוצא דופן שלא נולד כרגיל, אין מילתו דוחה שבת, כמבואר ברמב"ם הלכות מילה פרק א הלכה יא.

[28] אומנם לא ברור מאיזה שלב מונים, מהטבילה או מהתשמיש הראשון שאחריה או אחרת, וכבר דנו בזה הפוסקים, אבל אין כאן מקומו מאחר שבנדון דידן ההשתלה ברחם הפונדקאית נעשית לאחר ימים ספורים מרגע ההפרייה ואין נפקא מינה במ' יום.

[29] חוות בנימין חלק ב סימן סח.

[30] ספר רפואה מציאות והלכה (הרב הלפרין), סימן כד עמ' 294.

[31] ומכאן מוכח להדיא כאמור להלן, שכבר ממ' יום יש בו קדושת ישראל, שאם לא כן אמאי מטמא באוהל, ואי אתיא כמאן דאמר 'עובר ירך אמו' זה פשוט, אבל בפשטות דין זה הוא גם למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', שלא מצאנו שהעמידו משנה זו כחד מאן דאמר. ומזה מוכח – אליבא דמאן דאמר דעכו"ם אינם מטמאים באוהל – שאין הגידול במעי אימו הוא זה שנוטע בו קדושת ישראל, שהרי כבר ממ' יום יש בו קדושה זו. ואומנם לטמא אינו מטמא ברחם, אף אם מת בו אלא משנולד (או הופל), אך מאחר שאין סברה לומר שקדושת ישראל תחול רק עם יציאתו מן הרחם, אף אם לא בא לשלב שבו נחשב "חי", ולא בעודו בו, אם כן מדחזינן שאם הופל בשלב זה – מטמא, שמע מינה שקדושת ישראל חלה עוד קודם לשלב זה, אלא שבעודו ברחם אינו מטמא משום 'טומאה בלועה'.

[32] אף שיש לדון, אי נימא שיש בזה איסור, אם יש איסור בהשחתת ביצית מופרית, אבל מכל מקום היא אינה עתידה להיווצר לעובר שיתפתח ויוולד מאליו, ללא התערבות אנוש, בניגוד למצב שבו הוא כבר נמצא ברחמה של אישה.

[33] ש"ך חושן משפט סימן רי ס"ק ב, ערוך לנר יבמות סט, ב ד"ה עד, ובדבריו בשו"ת בנין ציון החדשות סימן צז, ובשיעורי רבי דוד יבמות לז, ב.

[34] חוות בנימין שם.

[35] קנה בושם חלק ד סימן צה, הגרז"נ גולדברג זצ"ל שם ופוסקים נוספים שנזכרו לעיל.

[36] ומובא בשם הגר"ח מבריסק (קובץ הערות יבמות, סימן עג אות יב), בנוגע לדינא דתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, שחשיבי אחים מאם וחייבים משום אשת אח (יבמות צט), ולכאורה למאן דאמר 'עובר לאו ירך אמו', גרים הם על אף שנולדו בקדושה ואמאי חייבים משום אחווה, ותירץ רק כשאמם טבלה קודם מ' יום להפרייה שאז לכל הדעות ישראלים גמורים הם, ולכן אחים הם, וזה ממש כמבואר בכאן. ואין לומר, שבתוך מ' יום לכולי עלמא 'עובר ירך אמו', שהרי אינו עובר כלל אלא מיא בעלמא והרי הוא ככל מים שבגופה שאינם ירכה (ויעוין כריתות יג, א, וצריך עוד עיון בזה אי חשיב ירך אימו כשהוא מיא בעלמא). ואומנם להעמיד הסוגיא ההיא באופן שכזה וכדברי הגר"ח זצ"ל זהו דוחק גדול (ובשונה ממה שהתבאר בדברינו שאין הבדל להלכה בין מעוברת שנתגיירה קודם מ' יום לאחר מ' יום, וההבדל הוא רק בשאלה מתי נצרכנו לחידושו של רבא, ולא הבדל בעל נפקא מינה הלכתית), וראה להלן, מכל מקום, מדבריו נראה שהיה פשוט לו שבטבלה קודם מ' יום דינו כישראל גמור לכל הדעות, וזה מוכיח כדברינו, שאף שבשעת ההפרייה הייתה הביצית של נוכרייה, כיוון שביום מ' הייתה של גיורת קיבל הוולד את דינה, ולא איכפת לן משעת ההפרייה שמדובר בביצית של נוכרייה. אכן אפשר שדעתו היא דכל מ' יום כולי עלמא מודו שאין לו מעמד עצמאי ואין צורך ולא מקום אפילו לדיון אם 'ירך אמו' הוא או לא, שלפני מ' יום ודאי אין לו מעמד עצמאי ולהכי נכלל בגרות דידה, ואכתי אין זו ראיה שיהיה דינו כדינה גם במידי דממילא (כלומר כיוון שהיא ישראלית) ולא מכוח מעשה גיור שנעשה גם בו, וביותר אין ראיה שנאמר כן בנדון דידן משום ששפיר יש לומר דדווקא כשנוצר בה וממנה אז חשיב הוא כירך דידה לפחות כל זמן שאין לו שם עובר, וסברא אלימתא היא שכל זמן שאין לו מעמד עצמאי יהיה דינו כאבר דידה כיוון שאכן נוצר מאבר דידה וכשם שהייתה הביצית חלק ממנה בעודה בשחלות כמותה גם בהיותה ברחם, אלא דפליגי מתי נעשית בעלת מעמד עצמאי, אם בשעת לידה או קודם – במ' יום או בשלב אחר – ומכל מקום אין זה נוגע לביצית דלאו דידה, שלא ממנה נוצרה ולא אבר דידה הייתה קודם (ושמא אף לא בביצית שממנה אלא שהוצאה והוחזרה לה). אך כבר כתבתי לעיל (סוף פרק ב בדבריי) שנראה פשוט שאם השתילו ביהודי אבר מהגוי יש לו מעתה דין של אבר של ישראל, שנתבטל אליו, וכתבתי שהדברים קל וחומר: ומה אבר שלם מן הגוי, שהיה כבר שמו עליו, ייחשב חלק מהמושתל לכל דיניו ואף לעניין קדושתו, קל וחומר הביצית המופרית שאין שם עובר עליה כלל, שתתבטל ברחם שבו היא מתפתחת, וממילא תהיה בקדושתה, למאן דאמר 'עובר ירך אמו', והוא הדין והוא הטעם אף למאן דאמר 'לאו ירך אמו' אם הייתה השתלה זו בשלב שבו עוד אין זה כלל 'עובר' ואין לו מעמד עצמאי כלל אלא הרי הוא חלק מאמו לגמרי ולכולי עלמא.

[37] וכפי שביארו בדבריו האחרונים. ואומנם בפסק דין אחר ביארנו את דברי הדגול מרבבה בדרך קצת שונה, אבל גם לדרך ההיא יהיה מוכח כנ"ל.

[38] ואומנם דברי הדגול מרבבה לא הוסכמו על הכול, עיין ביביע אומר חלק ט יורה דעה סוף סימן יז שנוטה להקל בדין זה וכדעת ערוך השולחן והאגרות משה ועוד, ודלא כדגול מרבבה, אבל מכל מקום, ממה שלא הועלתה השאלה הנ"ל במסגרת הדיון בדבריו מוכח כנ"ל.

[39] ודון מינה ואוקי באתרין שכל דברינו הם רק כאשר הייתה ההפרייה מביצית של גויה והושתלה למעי הישראלית קודם מ' יום, ואם נצייר שהיה במעי נוכרייה לאחר מ' יום ולאחר מכן הוצא ממנה והושתל במעי ישראלית, הוא ייחשב כגוי ובעי טבילה לכולי עלמא, אף למאן דאמר עובר לאו ירך אמו. וכמו כן להפך, אם היה במעי ישראלית עד לאחר מ' יום כבר קיבל קדושת ישראל ואף אם יוצא ממנה ויושתל במעי נוכרייה יישאר במעמדו הראשון.

[40] אבל מכל מקום, מה שדן כבוד ידידי הגר"א איגרא שליט"א, מדינא דזה וזה גורם להוכיח, שהגורם המזין יש לו השפעה על המעמד של התוצר, במחילת כת"ר אין בזה כדי להקיש לנדון דידן, דשם מיירי על יצירה חדשה, דהיינו על הפירות שייוצרו לאחר שניטע האגוז (לרש"י) או הנטיעה (לתוספות), שיש בהם את גורם האיסור וגם את גורם הזקינה (לתוספות) או הקרקע (לרש"י) שהם היתר, ומה שאין בנדון דידן שלאותה יצירה ראשונית (הביצית המופרית) נוסף הכוח המזין, ובזה מאן לימא לן שישתנה דינה מכוח הגורם של ההיתר שנוסף בו.

אכן הגר"א איגרא שב והשיב על דברים אלה וכתב:

הפרי הוא בדיוק ביצית מופרית ובמקרה של עורלה לפי רש"י החומר המזין משנה את הסטטוס ואין ל"אימא אדמה" דין אינקובטור שלא משפיע על הזהות ההלכתית שלו. לעומת התוספות שסוברים שהחומר הגנטי לא מושפע מהחומר המזין ולכן עורלה תשאר עורלה והעץ שנולד 'גוי' יישאר גוי הוא ופירותיו עד סוף כל הדורות. כעין שיטה זו נוקט הר"ן בנדרים והפני משה בירושלמי כמבואר בדברי אבל כפי שהארכתי להוכיח: רמב"ם, רא"ש, שולחן ערוך, ש"ך וכל הפוסקים חלקו להלכה על שיטת התוספות.

[41] והגר"א איגרא לשיטתו יישב וביאר את החילוק בין אם פונדקאית לאינקובטור:

"לשיטתנו גם כאן אנחנו רואים כיוצ"ב בצומח שעץ שלא גדל באדמה אלא במצע מנותק, שלא מקבל את חייו מ'אימא אדמה' אכן אין בו דין עורלה, שעורלה נוהגת מדאורייתא רק בארץ ישראל, והאם המגדלת יוצרת את הקדושה כך "גידולי מים" של אינקובטור לא יצרו קדושת ישראל."

אכן יש מקום עיון בדברים שהרי ערלה נוהגת גם בחו"ל על כל פנים מהלכה למשה מסיני, אף שהלכותיה קלות הן מערלה שבא"י, ואם נאמר שבמצע מנותק אכן אין ערלה כלל – וכי זה משום שלאדמת חו"ל יש קדושה ולמצע מנותק (עציץ שאינו נקוב) אין? וע"כ דלאו בהכי תליא מילתא אלא שאין זה בגדר "נטיעה" שעליה אמרה תורה "ונטעתם… וערלתם…" ועל כל פנים בערלה ודאי אי אפשר לומר שהדין הוא תולדת הייחוס לאם, האדמה, שהרי ב'אם' עצמה אין ערלה, אלא שהתורה גזרה והתנתה את דיני ערלה בתנאים מסוימים שאי אפשר לדמותם למקומות שבהם הדין נובע מהייחוס לאם מסוימת.

[42] והן אמת שברור, שאין להסיק מדברי אגדה עניינים הלכתיים, אבל מכל מקום כתבנו שגם מגופם של דברים, אין ראיה כלל לנדון דידן, לפי דברינו שהעיקר הוא שעת הפיכתו לעובר. ויעוין ירושלמי פאה פרק ב הלכה א, שאין למדים הלכות מאגדות, ובדברי השדי חמד (כרך א עמ' 213) ובנודע ביהודה (תניינא יורה דעה סימן קסא), ואין כאן מקום להאריך.

[43] ולא כפי המבואר בגמרא (ברכות ס, א) שרק נשתנה הולד במעי לאה מזכר לנקבה ומזה נולדה דינה, עיין שם. אכן המהרש"א בנידה (לא, א בחידושי אגדות) דחק לפרש גם את הגמרא בברכות כדברי מדרש זה, עיין שם, אומנם קושיית הגמרא בברכות ומסקנתה לחלק בין תוך ארבעים יום לאחר ארבעים יום מוכיחה להדיא שפירוש הגמרא הוא שהעובר עצמו השתנה מזכר לנקבה ולא שהוחלף באחר, ושלא כדברי המהרש"א (וצריך עיון). ולאידך גיסא עיין בחזקוני (בראשית שם) שכתב בפירוש כדברי הגמרא בברכות (אלא שנקט כתירוץ שמעשה ניסים שאני ולא כתירוץ המחלק בין תוך ארבעים לאחר ארבעים, שהרי כתב ש"כל זמן ההריון הייתה בן" ורק בלידה הפכה לבת) ותוך כדי דיבור כתב "והחליף יוסף בדינה כמו שיסד הפייט" וכו' ומזה משמע לכאורה שלשיטתו, להפך מדברי מהרש"א, דווקא את הפיוט יש לפרש כפשט הגמרא, שבמשך ההיריון הייתה דינה זכר, אלא שבמקביל הייתה רחל אמורה ללדת נקבה והפיכת העובר שבבטן לאה לנקבה (דינה), אפשרה במקביל את לידת יוסף.

[44] ומכל שכן מדברי אגדה.

[45] ושו"ר שכן כתב מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בחוות בנימין שם, וברוך שכוונתי. אולם, יעוין ירושלמי פרק ט מברכות הלכה ג, וממילא אין הכרח, עיין שם היטב, מכל מקום בבבלי להדיא כנ"ל. ויש להוסיף שאומנם לפי התירוץ הראשון הראשון שם שאין מזכירין מעשה ניסים, מוכח שהיה זה לאחר מ' יום, אבל זה רק לבבלי שנהפך מזכר לנקבה אבל ליוב"ע, בוודאי היה זה קודם מ' יום, וכאמור.

[46] ולפי האמור, שהמטען הגנטי על שלל התכונות היו של לאה, ואילו היצירה והגידול היה של רחל, יש עומק גדול ונפלא בפנימיות הדבר, ובמקום אחר ביארנו את דברי רחל בקריאת השם של יוסף "אסף א-לוקים את חרפתי יוסף ה' לי בן אחר", שביוסף נתחבר שם הוי"ה (בחינת לאה) עם שם א-לוקים (בחינת רחל). אומנם, ביאור זה אפשר לאומרו גם לדרך הגמרא שהשתנה העובר עצמו ולא התחלפו והמטען הגנטי של יוסף כולו של רחל, כי מכל מקום יש בו את בחינת לאה ממה שנוצר (כזכר על כל פנים) בזכות תפילתה, וזה אכן שייך דייקא לבחינת שם הוי"ה שהוא שם של חסד ורחמים השייך לכאורה טפי לקיבול תפילות.

[47] מובא בשו"ת קנה בושם שלעיל.

[48] יעוין תורה שלמה על פסוק זה.

[49] ראה הרב י"ז מינצברג נועם כרך א' עמ' קכט, הרב י' בן מאיר אסיא מא עמ' 26, הרב מ' סולובייציק אור המזרח ק–קא עמ' 124, הובאו על ידי המהדיר הרב יעקב קאפל רייניץ שליט"א.

[50] וראוי לציין שאף שאין למדים מדברי אגדה ענייני הלכה, בראיה זו אין ההוכחה מדברי האגדה עצמם אלא מדברי הראשונים, שלפי דעתם ההלכתית אם יצויר מצב שכזה ממש, לא תיחשב הבת הנולדת כלפי בנה של המושתלת אחותו מאם (ואפשר שתהיה מותרת לו אף בזמן הזה וכגון שאינם אחים מאב), ולא ירחקו הימים שאף גם זה יוכל להיות מציאותי.

[51] ומאחר דקודשא בריך הוא חדי בשעשועי דאורייתא, אוסיף את הדברים הבאים:

הן אמת, שלכאורה, יש כאן סתירה פנימית, שלעיל כלפי יוסף כתבנו שהיה זה לפני מ' יום ליצירתו ולכן נחשב בנה של רחל, ואילו כלפי דינה אנו כותבים שהיה זה לאחר מ' יום ולכן חשיבא כבתה של רחל. אולם, מלבד מה שאין משיבים מדברי המדרש ואף כי גברא אגברא קרמית, מכל מקום, ברור שעיבורה של רחל ושל לאה לא היה בלילה אחד, ששניהם מיעקב נתעברו, ואם כן, ייתכן בהחלט לפי דברי אגדה הללו, שתחילה נתעברה רחל בדינה, ורק לאחר מכן נתעברה לאה ביוסף, וכשהיה הריונה של לאה ביוסף בתוך מ' יום היה כבר הריונה של רחל בדינה לאחר מ' יום, ואתי שפיר. ולמדייק בלשון הכתובים (בראשית ל, כא ואילך) יראה, שמפשטות הפסוקים עולה שלידת דינה קדמה ללידת יוסף, וכבר הוצרכנו לומר, לפי זה, שהריונה של דינה קדם להריונו של יוסף, ולפי דברי האגדה הנזכרים שהריונו של יוסף היה במעי לאה ואילו של דינה היה במעי רחל, כבר אין תימה באמור, שהייתה דינה לאחר מ' יום ואילו יוסף לפני מ' יום, ובשעשועי תורה אלו הדברים כמין חומר. אכן עם כל זה מוקשים הדברים, אף דברי הראשונים עצמם, שהרי סוף סוף התורה קראתה בפירוש "דינה בת לאה". (ונוסיף שבביאת יעקב ובניו מצרימה יוחסו בני יעקב לאימהותיהן ואילו בדינה נאמר "ואת דינה בתו" – לכאורה היה אפשר לומר שאכן לכך ייחסה הכתוב ליעקב ולא ללאה, משום שאינה – או אינה לגמרי – בתה של לאה, ומאידך גיסא גם לא של רחל ולכן לא יוחסה לה. אלא שחז"ל דרשו אחרת, עיין נידה לא, א, ושמע מינה לכאורה שאכן אין כל פקפוק בייחוסה של דינה ללאה דייקא. ויש לציין שדרשת חז"ל זו שהובאה ברש"י בראשית מו, טו הובאה גם במושב זקנים על התורה שם, והוא אף דן בה והזכיר בהקשר לה שדינה נוצרה כזכר ונהפכה לנקבה בנס – שלא כפי שהביא הוא עצמו בסמוך שנוצרה בבטן רחל וכו' ושמשום כך אינה נחשבת בתה של לאה, וצריך עיון איך הביא שני הפכים בזה אחר זה. עוד יש להעיר שדווקא בתרגום המיוחס ליונתן פורש "בן הכנענית" בדרך אחרת ולא בדרך של ייחוסו של שאול בנו של שמעון לדינה, ואילו בבראשית רבה שהוא מקור דרשה זו נאמרה הדרשה שדינה הייתה זכר ונהפכה לנקבה – ולא שהוחלפה ביוסף – ונמצא שתליית דרשת "בן הכנענית" – "בן דינה" בדרשה שלפיה הוחלפו יוסף ודינה בדרך נס אינה מתיישבת עם מקורותיהן של שתי הדרשות).

[52] ואך שכתבנו שאין הכרח לומר שהגדרת האם היא גורפת לכל הדינים, מכל מקום כל שלא מצאנו אחרת דומים הם.

[53] עיין שם שם ביאור התירוץ.

[54] אומנם בטור יורה דעה סימן רצב סעיף ח משמע שספקו של רבי זירא הוא גם במינה, וכך דייק בדבריו בתפארת יעקב. אולם, עיין בתורת חיים שם שמבאר גם בטור כדבריו שבמינו לכולי עלמא חייב. ומכל מקום, יש לומר שגם לדעת התפארת יעקב, זה רק בגלל שמדובר בחימום גרידא, והלא במדגרות היום עושים זאת ללא עוף כלל, אבל בנדון דידן שהיא אם כל חי והיא הנותנת לעובר את חייו נראה שיודה שבכהאי גוונא הולכים אחר המולידה.

[55] ואף הלשון לקוחה מדמיון זה.

[56] ולפי זה לשון הכתוב מתבאר כמין חומר שבקרא כתיב, "והאם רובצת על האפרוחים או על הביצים, לא תיקח האם על הבנים", פתח ב'אפרוחים או ביצים' וסיים ב'בנים', ולאמור, מתבאר היטב, שיש חילוק באימהות כאשר מדובר בביצים ובאפרוחים באינם שלה, וסיפא דקרא בא לבאר שהעיקר הוא 'אם על הבנים', ולכן, ביצים זה אפילו שאינם שלה, ואילו באפרוחים, רק אם הם שלה מתקיים בזה 'אם על הבנים'.

[57] ואומנם בנימוקי יוסף (בשיטות הקדמונים) כתב כנ"ל שבמינה ודאי שחייב ודייק שלכך כתיב "ביצים ואפרוחים" ולא ביציה ואפרוחיה, ומשמע לכאורה שלא כנ"ל, אבל יש לדחות שזה גופא החידוש, שכל ביצים הם ביציה אם היא המולידתם, ושוב אין נפקא מינה. ולכאורה כן מוכח מ'קורא' שבנקבה לכולי עלמא חייב אף שאינו מינו ומה בכך שדרכו בכך סוף סוף אינו האם, ועל כרחך כנ"ל שנתחדשה בו הגדרה לכל הפחות בדין זה.

[58] אכן הגר"א איגרא העיר על פי שיטתו דלעיל:

לשיטתנו שהאם המביאה את העובר לחיים היא הקובעת ודאי שניתן ללמוד מפה את העיקרון של הירושלמי שלא הגנים קובעים אלא זה שיוצר את החיים, לכן אולי גם אם הוחלפה האם באמצע הדגירה, האם השנייה תחשב אם. ומכאן כעין הוכחה כנגד התלייה דווקא במ' יום.

[59] ויעוין מעילה יב, ב שפרש של בהמת קדשים – אין מועלין בו שאין בו קדושה.

[60] וכבר הקדמנו שלא דנו במסגרת זו, בשאר דיני האימהות, ייחוס לעריות, כיבוד אב ואם, וכדומה, שאין הכרח לקשור ביניהם לסוגיית קדושת ישראל הבסיסית.

[61] עיין סקירת השיטות במאמרו של הרב הראל דביר: גיור קטנים שחזקה שלא יקיימו מצוות בגדלותם, המעין נו, ג [221] (ניסן תשע"ז) עמ' 41-33.

[62] ויעוין דברי הראשונים בשבת קלז, ב, שלרש"י הביטוי ידיד מכוון ליצחק ולרבנו תם מכוון הוא לאברהם, ויעוין במהרש"א שם ובמהר"ל שפירשו שהכוונה היא לכלל ישראל הקרויים 'עמוסים מבטן', אבל מכל מקום לכל הדעות הכוונה לקדושה מבטן (ובנוגע לאברהם עיין ריטב"א ומהרש"א שם, שנלמד מגזרה שווה).

[63] כפי הדין המוסכם על דעת רוב ככל הפוסקים ונתקבע כהלכה מוסכמת, שישראל הבא על הנוכרית, הוולד נוכרי כמותה אף שבא מזרע ישראל.

[64] כפי האמור בדברינו שאם הושתלה במעי נוכרייה כבר איבדה את מעלתה, ומבחינה זו אין הבדל בין זרע האם לזרע האב ביצירת קדושת ישראל הבסיסית, על אף שיש בהם תוספת קדושה וכלהלן.

[65] ואולי איפכא.

[66] ואומנם נחלקו בדין זה ראשונים ואחרונים, ואין כאן מקום להאריך.

[67] שולחן ערוך יורה דעה סימן רסט סי"א.

[68] רמב"ם הלכות סנהדרין פרק יא הלכה יא.

[69] רמב"ם הלכות מלכים פרק א הלכה ד.

[70] תוספות יבמות קב, א ד"ה לענין ועוד, והובאו ברמ"א חושן משפט סימן ז סעיף א.

[71] שיטת הכוזרי במאמר הראשון, והוא פשט הכתוב "נביא מקרבך מאחיך כמוני יקים לך ה' אלוקיך" (דברים טו, יח).

[72] וכבר מצאנו, שלענין ייחוס שבט יהודה שממנו המלכות בישראל בין זרע האם שהיה די בזה לנשיאים שבישראל (מחוקק 'מבין רגליו') לבין זרע האב שהיה נצרך למלך ולראשי גלויות שבישראל (שבט מיהודה), וכדברי הירושלמי הובא בתוספות (סנהדרין ה, א).

[73] יש מבוכה בזה הלכה למעשה – יעוין ברמב"ם הלכות טומאת מת פרק א הלכה יג והלכות אבל פרק ג הלכה ג ושו"ת הרמב"ם סימן קמה, וכן שולחן ערוך ורמ"א יורה דעה סימן שעב סעיף ב. ואין כאן מקום להאריך.

הפוסט יחוס ילדה שנולדה באמצעות הפריה מלאכותית – מי האמא האם בעלת הביצית או בעלת הרחם ? הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו הונחה תביעת המבקש כנגד המשיבה להורות על הארכת הזמן שניתן למשיב להפרות עובר מוקפא של הצדדים המצוי בבית החולים "אסותא".

רקע עובדתי והליכים קודמים

בתאריך כ"ו בכסלו תשע"ט (4.12.18) תבעה האישה תביעת גירושין כנגד בעלה – המשיב.

המשיב התנגד לתביעה, ומצידו תבע תביעת שלום בית.

העננה שרחפה מעל התביעות והיחסים שבין הצדדים היא העובדה שלזוג קיים עובר מוקפא בבית החולים "אסותא" שנועד להפריה.

עובר מוקפא זה, הינו הסיכוי האחרון והיחיד של המבקש, להביא ילד נוסף לעולם.

בתאריך ו' בחשון תש"פ (4.11.19) הביא בית הדין את הצדדים להסכם גירושין, שעל פיו מסכימה האישה לתת למשיב ארכה של שנה וחצי מיום החתימה על ההסכם, בכדי להשלים את הליך הפונדקאות, בין בחו"ל בין בארץ, תוך כדי הסכמה לשיתוף פעולה שיידרש ממנה.

בראש ובראשונה חתמה האישה במעמד החתימה על ההסכם, על כל המסמכים המורים ל"אסותא" לשחרר את העובר המוקפא לידיו של המבקש, בכדי ליישם את ההליך.

אכן המבקש פנה לאסותא עם המסמכים ועם אישור האישה לכך.

בתאריך י"ב באב תשפ"א (21.7.21) תבע המבקש מבית הדין, להשית על האישה קנס, על כך שלאחר שנה וחצי שעברו מיום החתימה על ההסכם, היא הודיעה לבית החולים "אסותא" על סירובה לאפשר את ההליך, זאת משום שתם פרק הזמן של שנה וחצי, שהסכימה לתת למבקש להשלמת ההליך.

נקבע דיון בו שטחו הצדדים את טענותיהם ובסופו הוסכם על הגשת סיכומים, שאכן הוגשו לעיון בית הדין.

תמצית טענות הבעל

ואלו תמצית טענות המבקש כפי שהם מופיעים בסיכומיו:

• אינטרס הפריית העובר גובר על כל אינטרס אחר.
• הבעל פעל ככל שיכל והמניעה נגרמה בגלל התנהלות בבית החולים "אסותא" בעניין.
• יש למנות "שנה וחצי" מעת מסירת העובר.
• האישה הסכימה בתחילה אף למשך זמן של שלש שנים.
• מגפת הקורונה מנעה את הטיפול בהליך.
• עיקרון ביצוע ההסכם גובר על הזמן שנקצב.
• מצרף פסקים המצדדים בטענתו.

תמצית טענות האישה

ואלו תמצית סיכומי המשיבה כפי שהם מופיעים בסיכומיה:

• אין לבית הדין סמכות להורות לבית החולים "אסותא".
• על פי החוק ללא הסכמתה של האישה אין להורות על מסירת העובר.
• תם הזמן של "שנה וחצי" ואין להוסיף זמן נוסף וזאת בשל הפגיעה באישה עצמה.
• אין להאריך את הזמן לאור העובדה כי הבעל לא יצר כל קשר עם החברות המבצעות את ההליך.
• הבעל לא טרח כלל אף לא מול בית החולים "אסותא".
• פרק הזמן של "שנה וחצי" החל מעת החתימה על ההסכם ולא מעת מסירת העובר.
• אין לדמות את המקרה שהובא בסיכומי וטענות הבעל למקרה שלפנינו.
• יש לרחם על הילד שייוולד למציאות עגומה של הורים גרושים.

דיון והכרעה

לאחר עיון בסיכומים ובמסמכים המצורפים מחליט בית הדין, בצער רב, לדחות את בקשת הבעל וזאת מהנימוקים הבאים:

א. הסכמת האישה להליך הייתה מותנית מראש באי הארכת הזמן מעבר לשנה וחצי מעת החתימה

כאמור, ביום ו' בחשון תש"פ (4.11.19) חתמו הצדדים על ההסכם ובו נאמר:

הצדדים הסכימו כדלהלן:

א. ישנה הסכמה עקרונית של הצדדים להתגרש.

ב. הגט יסודר בכפוף לכך שהמסמך הנדרש באסותא, ו/או כל מסמך ויפוי כח שנדרש לשם העברת העובר לצורך ביצוע פונדקאות ייחתם על ידי האישה בפני ביה"ד, ובית הדין יתן כל צו הנדרש לשם כך, ואז יוסדר הגט.

ג. הצדדים מתחייבים להתייצב בבית החולים אסותא לצורך קבלת המסמכים בלא דיחוי.

ד. הבעל יידע את האישה על התקדמות ההליך והאישה מתחייבת לשתף פעולה ככל הנדרש להליך הפונדקאות לרבות מסירת בדיקת דם, וחתימה על כל מסמך נדרש, וטיסה לחו"ל ככל שיידרש.

ה. מובהר כי ההוצאות הנוגעות להפריית העובר יוטלו על הבעל.

ו. הבעל יפעל כאמור בעניין העובר תוך שנה וחצי מיום החתימה על המסמך הנ"ל עד קליטת העובר.

בפרוטוקול הדיון מאותו היום נאמר:

ביה"ד: בדיון האחרון ביה"ד הציע מתווה לפשרה, מה התקדם בעניין?

ב"כ האישה: מרשתי בדקה גם את נושא הפונדקאות, אנחנו כמובן מדברים רק על הפשרה, דובר על כך שתהליך כזה אמור להתמשך לא יותר מחצי שנה.

ביה"ד: איפה היא בדקה?

האישה: עם אנשים שעשו את התהליך, והם הסבירו שיש חברות שעוסקות בזה.

ביה"ד: בסעיף ד' של ההסכם שינינו לשנה וחצי.

ב"כ האישה: אנחנו ביקשנו זמן קצר יותר. נאמר שהבעל יבדוק באסותא תוך 21 יום.

ביה"ד: מה עמדת הבעל?

הבעל: אני ביררתי עם החברות – חברת תמוז, העוסקת בפונדקאות חו"ל, יש פונדקאות בארה"ב ויש באירופה, ויש גם בארץ, הקל ביותר היא טיסה לארה"ב עלות של 120,000$. גם שם אנחנו צריכים למסור בדיקת דם ביחד עם העובר, וזה לוקח בין שנה וחצי לשנתיים לכל ההליך. אפשר לברר זאת אצל ר' מחברת תמוז. זה משך הזמן עד שחוזרים עם ילד.

ביה"ד: זאת אומרת שעד תחילת ההיריון זה בערך תשעה חודשים לשנה ושלשה חודשים. לכן אנחנו הצענו כשנה וחצי.

הבעל: זה מהרגע שהבאנו לחברה את המיכל עם העובר.

כל מה שאנחנו מדברים עכשיו זה אחרי שגמרנו את הסיפור עם אסותא, כבר ביקשנו בעבר את הצווים לאסותא. וגם לעבור וועדה.

ביה"ד: כמה זמן זה ייקח באסותא?

הבעל: בלי צו של ביה"ד לא מוכנים לדבר.

ביה"ד: ביה"ד הורה לך בהחלטה מיום 19/9 לפנות לאסותא, מה עשית בעניין?

ב"כ הבעל: אני לא פניתי, אבל הבעל פנה.

הבעל: לאסותא האישה צריכה ללכת, ולעבור וועדה, ולהצהיר בפני הוועדה שהיא מוכנה למסור את העובר לפונדקאות, ולקבל את אישור הוועדה.

ביה"ד: כמה זמן זה יימשך באסותא?

הבעל: אין לי מידע מדויק, אני מבקש מביה"ד שיורה לאישה שהיא תביא את זה משם כי הם דורשים את הצהרת האישה ולא את שלי. אמרתי זאת כבר בדיון הקודם והגשתי בקשה עם כל מה שצריך.

ורק לאחר מכן מתחיל השלב השני. ולכן כשדיברנו על השלב השני לא חטאנו לאמת.

יש אופציית בינים – בגיאורגיה, יש חברת "חיים חדשים", שם זה עולה 250,000 ש"ח, אבל יש שם עוד הוצאות נוספות. מבחינת הזמן זה בערך אותו זמן, אבל יש כל מיני מגבלות. בנוגע למצב האישי של הזוג.

בהנחה ועברנו את המחסום הם לא בודקים בציציות, אבל זה עניין של כסף.

ביה"ד: דרך איפה אתה רוצה ללכת?

הבעל: כרגע אספתי מידע, אני הייתי רוצה שאשתי תחזור הביתה, אולי במקום להטריד אותי בבתי המשפט השונים, שתבוא איתי לפגישה עם החברות.

יש גם את האופציה הכי זולה – זו פונדקאות בארץ, אבל גם בארץ יש וועדה, כי אנחנו עוד נשואים.

ביה"ד: לפי המתווה שהצענו – קודם כל יהיה סידור גט. כלומר שההפריה תהיה כשאתם כבר גרושים.

הבעל: פונדקאות בארץ מצריכה וועדה, כולם יודעים את המצב שלי, אני פונה גם לאשתי, גם בארץ ייתכן שהיו ממליצים לנו לפנות לפונדקאות. רק שבשביל להיכנס לוועדה, צריך מינימום של 6 עוברים. אז זה עולה פחות מ-100,000 ש"ח, אני לא יכול לדעת האם אצליח לשכנע את הוועדה.

ביה"ד: מה לדעתך, איך אפשר להתקדם עם ההסכם. מקובל עליך להתגרש?

הבעל: לא. אני חושב שהתיק הזה לא צריך ללכת לגט.

האישה: אין שום סיכוי לשלום בית, אני מבקשת גט עכשיו.

הבעל: עדיין לא כלו כל הקיצין. אני סבור שאנחנו לא צריכים להתגרש, אבל, אני מוכן לדבר, אבל אני לא מוכן שישחטו אותי. ומה שנעשה פה זו שחיטה כלפי הבעל.

ביה"ד מוציא את הצדדים להתייעצות.

הצדדים חוזרים לאולם.

ב"כ האישה: דיברנו עם ר' שלא צריך ועדה מאסותא אלא לחתום על טפסים.

ביה"ד: ישנה התקדמות מסוימת, ישנה הסכמה שכאשר האישה תחתום על המסמכים למסירת המבחנה להליך פונדקאות, בו ביום יסודר הגט.

לבעל תהיה האופציה לפריית העובר עד לשנה וחצי ולא מעבר לכך.

ביום כ"ה בכסלו תש"פ (23.12.19) לאחר חקירות ברצון להשלמת ההסכם וביצוע הגט הופיעו הצדדים בבית הדין ובפרוטוקול הדיון נאמר:

ביה"ד: היום נקבע לסידור גט. קודם כל צווים ואחר כך גט.

הצדדים מציגים צווים זל"ז.

הבעל: סעיף 4 לתצהיר ההורות תוקן, שמה שנאמר על שינוי זה רק לגבי חברת הפונדקאות ואנחנו שומרים על ההסכמות שלנו. בהליך הפונדקאות תצטרכי לבא איתי. הבעל מתחייב שלא להשתמש בצו מעבר למועד ההסכם, והאישה תתחייב לשתף פעולה אם התהליך יתחיל לפני שנה וחצי, הצדדים מקבלים את סמכות ביה"ד לכל עניין יישומו של ההסכם.

ב"כ האישה: אני לא מסכימה לתת סמכות לביה"ד מעבר להסכם.

ביה"ד: כל צו שביה"ד נותן יש לביה"ד סמכות. את מסכימה ייתן כל צו להליך הפונדקאות?

ב"כ האישה: להליך הפונדקאות כן.

ב"כ הבעל: ואם יצטרך צו למכירת הדירה.

ב"כ האישה: אנחנו מסכימים שיש סמכות לעניין הדירה ולעניין הפונדקאות. ותו לא.

הצדדים חותמים על המסמכים.

ובהחלטת בית הדין מאותו היום נאמר:

"הצדדים הופיעו לצורך חתימה על המסמכים הנדרשים ליישומו של ההסכם שאושר בין הצדדים, ומתן הצווים הנדרשים, וסידור הגט.

הצדדים חתמו על המסמכים שנסרקו לתיק, וביה"ד חתם על צו עשה כבקשת הצדדים.

הצדדים הצהירו כי הסמכות לעניין מתן צווים והחלטות הנדרשים לעניין הליך הפונדקאות, והליך מכירת הדירה – נתונה לביה"ד הרבני בלבד.

לאור האמור:

ביה"ד סידר גט לצדדים.

הובהר לצדדים כי הגט אינו מותנה בשום תנאי, בשום קיום סעיף זה או אחר של ההסכם שבין הצדדים, ובשום קיום ביצוע הפונדקאות או אי קיום האמור להיות."

כלומר, מעבר לוויכוח שניטש אודות ההסכמה העקרונית לאישור למסור לבעל את העובר, ניטש מאבק נוסף והוא אורך הזמן שמאפשרת האישה לבעל ליישם את ההליך עד להשלמתו.

האישה בקשה זמן קצר יחסית והבעל ביקש כ-3 שנים, עד אשר הוסכם – כי הזמן יהיה שנה וחצי.

זהו הזמן שלדעת כולם די בו, וכפי שאפשר להתרשם מהדיונים ומהפרוטוקולים, שבאי כוח הצדדים התייעצו עם המומחים והגיעו למסקנה זאת, כי עד שנה וחצי זה מספיק זמן בכדי לאפשר את קליטת העובר ואולי אף את רוב ההיריון.

ההתעקשות של האישה, לאפשר את הליך הפונדקאות בתחילה והתעקשותה על קיצור הזמן בהמשך נבע מתוך גילה המתקדם והאפשרות שלה להקים בית חדש ייחסם, כל עוד אפשרות לידת עובר במקום מסוים בעולם – קיימת וריאלית.

היא לא תהיה פנויה נפשית לרקום מערכת יחסים עם גבר, כשמתרקם לו ילד שלה ברחמה של אישה זרה.

כל גבר זר לא יסכים לרקום עמה מערכת יחסים כשעננה זו מרחפת עליהם, ואין הוא יודע מה ילד יום (תרתי משמע…) וכיצד תהיה היא פנויה לו ובשבילו.

לאור האמור, לא מדובר רק ב'אומדנא', אלא 'אנן סהדי' (ידיעה ברמה של עדות) שבעת חתימת ההסכם דעת האישה להסכים אך ורק לתקופה של שנה וחצי, ובשום אופן לא יותר!!!

גילוי דעת זה של האישה עמד כל העת בבסיס ההסכמה הסופי שלה, למסור את העובר לידיו של הבעל בכדי להשלים את הליך הפוריות.

הזמן – שנה וחצי – לא היה 'מושא עקיף' של הנושא ואף לא 'מושא ישיר', אלא הוא עמד במרכזו של ההסכם, ואין ספק כי ללא ההסכמה לתנאי הברור שלה להגבלת הזמן לשנה וחצי ולא יותר, לא היה ניתן להביאה להסכמה להליך כולו.

הציטטות שהובאו לעיל מתוך הפרוטוקולים וההחלטות ומתוך ההסכם עצמו, ובפרט אלו המודגשות – מראים זאת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים.

כמו כן לאור עמדות הצדדים במעמד חתימת ההסכם, ברור לבית הדין שכוונתם הייתה כי פרק הזמן של "שנה וחצי" מתחיל להימדד מעת החתימה על ההסכם ולא מעת קבלת העובר לידי הבעל, מה עוד שהדברים אף נאמרו בפירוש בסעיף ו' להסכם הנ"ל:

ו. הבעל יפעל כאמור בעניין העובר תוך שנה וחצי מיום החתימה על המסמך הנ"ל ועד קליטת העובר.

כך שדברי הבעל בעניין לא מובנים לבית הדין.

ב. האם יש לקבל טענת אונס לחוסר ביצוע ההליך

אלא שעלינו לבחון את דברי הבעל אודות ה"אונס" שנגרם לו:

• בכך שבית החולים "אסותא" לא קידם את ההליך, מנע ממנו את תגובת המחלקה משפטית שם ואת מסירת העובר לידיו בפועל.
• כמו כן טענתו ל"אונס" בעטיה של מגפת הקורונה שהשביתה את שדות התעופה בארץ ובעולם, כך שאף ההגעה לגאורגיה נחסמה ואף ההליך לאיתור פונדקאית מתאימה כבר לא היה רלוונטי.

עלינו לדון האם בגלל טענות אונס אלו יש לראות את ההסכם שפרק הזמן של ה"שנה וחצי" הנקובים עוד לא החל כולו או חלקו ויש להשלימו.

קודם שנעיין בטענות הללו ונבחן אותם ביחס למציאות, עלינו לברר אימתי טענת אונס מתקבלת ומהם תנאי הסף הנדרשים.

הנה הגמרא במסכת נדרים כז ע"א אומרת:

"ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבית דינא, ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא בטיל זכוותיה, אמר ליה רבא אונס הוא ואנוס רחמנא פטריה דכתיב "ולנערה לא תעשה דבר" וכו'".

מדובר באדם שביקש מבית הדין שלושים יום כדי להביא ראיה, בית הדין חששו שאינו אומר כן אלא לעכב העניין, הלה הפקיד את שטרו בבית הדין, והסכים שאם הוא לא יביא את ראיותיו לנכונות השטר בתוך שלושים יום, הוא מוותר על טענותיו ובכך איבד את כספו, ואכן הוא לא הביא את ראיותיו אך זאת מכח אונס, לדעת רב הונא – איבד את זכויותיו, ולדעת רבא, למסקנת הגמרא, בגלל שהיה אונס בדבר, לא איבד את זכויותיו.

ג. יש להבחין בין "אונס שכיח", לבין "אונס שאינו שכיח"

אולם מהמשך הגמרא שם מבואר שלא בכל אונס נקבל את טענתו, שעל דבריו של רבא שלא איבד זכויותיו בגלל שהיה אנוס מקשה הגמרא:

"מאי שנא מההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא ופסקיה מעברא, אמר להו "חזו דאתאי!" "חזו דאתאי"! ואמר שמואל לא שמיה מתייא, אמאי והא מינס אניס? דלמא אונסא דמיגליא – שאני, ומעברא מיגלי אונסיה."

מקושיית הגמרא ותירוצה עולה, כי דברי רבא לקבל טענת אונס נאמרו רק באונס שאינו שכיח לחלוטין, שעל כן סובר רבא כי אונס הוא, ואונס רחמנא פטריה, אך אילו היה זה אונס שכיח, כגון במי שנתן גט והתנה שאם לא יבוא עד שלושים יום הגט יחול, ובגלל עיכוב המעבורת לא הצליח להגיע בזמן, הגט חל, בגלל שעיכוב המעבורת הוא דבר שכיח.

וטעם החילוק הוא, שבאונס שכיח, כגון שלפי נסיבות העניין באותו מקום, שכדי להגיע חזרה למקומו הוא חייב להשתמש במעבורת, ופעמים רבות לא ניתן למצוא מעבורת מיד אלא בעיכוב זמן מה, הרי בשעה שהתנה, היה צריך לקחת בחשבון שמא לא ימצא מעבורת ויתעכב, והיה צריך להתנות שבמקרה כזה לא יחול הגט, ואם לא התנה – ודאי גמר בדעתו שאף אם העיכוב יהיה בגלל המעבורת, רצונו שיחול הגט. אולם באונס שאינו שכיח, הרי בשעה שהתנה חשב רק על כל מקרה רגיל, אך לא העלה בדעתו שיתעכב באונס שאינו שכיח, ולכן לא התנה על כך בפירוש, ולכן אם אירע אותו אונס שאינו שכיח, אמרינן שעל צד זה לא גמר בדעתו, והמעשה בטל.

אונס בינוני – "שכיח ואינו שכיח"

הגמרא הנ"ל במסכת נדרים מחלקת במי שטען טענת אונס, בין אונס שכיח – שאין מקבלים טענתו, לבין אונס שאינו שכיח, שמקבלים טענתו. מה יהיה הדין באונס "בינוני", "שכיח ואינו שכיח", האם אף באונס כזה יש תביעה על האדם שבשעת התנאי היה צריך לעלות בדעתו שיארע אונס זה, ואם לא התנה – ודאי גמר בדעתו שאף אם יארע אונס זה המעשה קיים, או שמא יכול לטעון שלא עלה בדעתו סוג אונס שאינו שכיח כל כך, ולכן לא הזכיר אותו בשעת התנאי, ועתה שאירע האונס לא נחשב שביטל התנאי.

בשאלה זו נחלקו הראשונים. דעת התוס' (נדרים כז. ד"ה וכי תימא) שאף אונס המוגדר שכיח ולא שכיח, הוא נכלל תחת הגדרת אונס שכיח, והיינו מצפים שיאמר קודם ההסכם, כי במידה ויארע אונס שכזה, על דעת כן לא הסכמתי, ומשלא התנה, אכן הסכים לקיום המעשה אף אם יארע אונס שכזה, וזה לשון התוס':

"ואם תאמר באיזה אונס מיירי, אי באונסא דשכיח איבעי ליה לאיתנויי, אי נמי אונס דשכיח ולא שכיח הא נמי איבעי לאיתנויי ולא אתני, כדמוכח בכתובות ג' ע"א גבי גט.

והתוס' במסכת כתובות (ג' ע"א ד"ה איכא) אומרים זאת במפורש, וזה לשונם:

"ואומר ר"י ד-ג' ענייני אונס הן דאונס דלא שכיח כלל וכו' יש אונס וכו' ואונס דשכיח כגון ההיא דפסקיה מברא וכו' אין אונס דאיבעי ליה לאתנויי אבל אונס שכיח ולא שכיח בהא פליגי וכו' והלכתא כלישנא קמא דרבא (שאין אונס)."

אולם הש"ך מסיק כדברי הרשב"א ועוד פוסקים ודלא כדברי התוס', ובענייני ממון ב"אונס שכיח ולא שכיח" – יש לו דין של "אונס שאינו שכיח", וזה לשון הש"ך (יורה דעה סי' רלב ס"ק כ'):

"או שעכבו נהר. כתב ב"י בשם רבינו ירוחם פי' שגדל הנהר ממי שלגים, דאונסא דלא שכיח הוא, דאי הוה דבר מצוי ה"ל לאסוקי אדעתיה ולאתנויי, ואם לא התנה ה"ל בכלל הנדר עכ"ל, ומביאו ד"מ, והכי מוכח בש"ס (דף כז ע"ב) גבי הא דקאמר התם והא מינס אניס אונסא דמיגלי' שאני, פירש"י ההוא דפסקי' מברא אונסא דמיגליא הוא, דזימנין דלא משתכחה בהאי גיסא ומבעי ליה לאסוקי אדעתיה כו', וכן כתב הרא"ש שם, אבל בדין עכבו נהר דמתניתין, היינו שגדל הנהר ממי גשמים והפשרת שלגים דאונסא דלא שכיח הוא, ולא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה עכ"ל. ונראה דה"ה באונס דשכיח ולא שכיח הוי אונס לענין נדרים, וכן הוא (בתשובת הרשב"א סי' תשעא) דהא בש"ס (וכן בפוסקים) מדמי התם נדרים לממון, ובממון קי"ל דהוי אונס, וכמו שכתבו התוס' והפוסקים רפ"ק דכתובות ונתבאר בח"מ סי' נ"ד, ואף על גב דמדברי התוספות בנדרים שם לא משמע לכאורה כן, היינו לפי מה דמדמי התם בש"ס ממון לגיטין, ובגיטין קי"ל דאפילו שכיח ולא שכיח לא הוי אונס, כמו שכתוב בא"ע סי' קמד, אבל אנן קיימא לן כלישנא קמא דרבא דממון לא הוי כגטין וכמו שכתבו הפוסקים רפ"ק דכתובות ובפרק מי שאחזו, תדע דהא כתבו כל הפוסקים שם דחלה הוי אונס דשכיח ולא שכיח, והכא קאמרינן בנדרים דחלה הוא אונס, אלא ודאי כדאמרי' ודו"ק."

הרי שלפי הש"ך למסקנת הסוגיה בכתובות שלא כדעת התוס', רק בגיטין – אונס שכיח ולא שכיח אינו אונס, אך בממון, בנדרים ובכל שאר המקרים – אונס שכיח ולא שכיח – הווי אונס.

ד. באונס שכיח חובה היה עליו להתנות

הבאנו לעיל מחלוקת בעניין אונס שכיח ואינו שכיח, אולם זה ברור שבאונס שכיח אין חולק שהנותן תנאי במעשה צריך להתנות שאם יארע אונס זה לא יתקיים המעשה, ומשלא התנה, סבר כי אף על פי כן הוא מוכן להסכם ואין בכך כל טענת אונסין.

ומוסיף הרעק"א בהגהותיו לשו"ע יו"ד סי' רלב על הש"ך הנ"ל וז"ל:

"ומבעי ליה לאסוקי אדעתי. ואפ"ה לא התנה, מש"ה אי מיתניס בהאי זמן גמר ומקני דלהוי גט אפי' עכבו שום אונס, אבל בעלמא אי איתניס פטור, עכ"ל רש"י. מלשון זה משמע לי די"ל דהיכי דיש מברא ושכיח דזמנין דלא משתכחא בהך גיסא, ואנו דנין מדלא התנה דעתיה דאף דיפסקיה מברא, וכיון דרוצה לשעבד עצמו אף שיהיה אונס ממילא אף דאירע אונס אחר לא נפטר, דוודאי אי אסיק אדעתיה עליו היה מחייב עצמו, דמה הפרש לו בין אונס זה לאונס אחר, אבל בעלמא, היינו היכא דליכא מברא ואין לפנינו ענין אונס דשכיח בזה יש טענת אונס, וצ"ע לדינא."

מבואר בדבריו, שהיות והסברא אומרת שבאונס מצוי – כיון שהיה לו להעלות על דעתו שיארע לו אונס כזה, ולהתנות בפירוש שאם יארע לו כך אינו רוצה בגט, ומכך שלא התנה כן, מוכח שניחא ליה שאף באופן כזה יחול הגט והגט חל, לפי סברא זו מסיק הרעק"א, שבאופן שלא התנה, הרי אף אם אירע לו שאר אונסים שאינם שכיחים, הגט חל, כיון שאדם זה העלה בדעתו שיארע לו אונס דפסקיה מעברא ואף על פי כן לא התנה, וגילה בדעתו שרוצה שיחול הגט אף אם יארע לו אונס כזה, יש ללמוד מכך שלא איכפת לו מאונסים, שהרי מה הפרש יש לו בין אונס זה לאונס אחר, ולא אמרו שיש אונס בגיטין אלא בעיר שלא שייך בה אונס דמעברא, שבאופן כזה אין ראיה שלא אכפת לו באונסים, והביא ראיה לכך מדברי המפרש בנדרים ד"ה דלמא שכתב וז"ל:"גמר ומקני דלהוי גט אפילו עכבו שום אונס", כלומר אם לקח בחשבון אף אונס שכיח ולא החריג אותו מהסכמתו – נכללים בכך אף אונסים שאינם שכיחים כלל.

מן הכלל אל הפרט

במקרה שלפנינו התובע נתקל בשני אונסים בדרכו להשגת העובר: א. הלשכה המשפטית באסותא שלא נתנה לו עד כה כל תשובה בעניין. ב. מגפת הקורונה שהשביתה כל אפשרות (לטענתו) להשגת המטרה.

זה ברור כי האונס הראשון לפיו הלשכה המשפטית עיכבה את התשובה עד כה – יוגדר כאונס שכיח. כל בר דעת יודע, כי השגת אישור בירוקראטי ובמיוחד שכזה – הינו אישור הדורש זמן רב להשגתו, וודאי שהיה מקום להתנות כי אם לא תתקבל תשובה מהלשכה המשפטית של אסותא, יתארך פרק הזמן של השנה וחצי אל מעבר לזמן הקצוב.

בעניין זה יש מקום לצטט את דברי גאונים (כלל ח' סי' ו' שכתב בשם ה"בני חיי"):

"ראובן שנתן סחורה לשמעון בעד ק' מידות חטים ובתנאי מפורש שחייב שמעון למסור לו החטים בנהר פלוני עד סוף חודש אייר, ואם יעבור הזמן ולא יעמיד החטים נתחייב שמעון לשלם לראובן בעד הסחורה שלקחה מעות מזומנים סך כו"כ, ובזמן המדובר שלח ראובן ספינה להביא החטים ולא היו, והמתין כעשרה ימים וחזר הספן ריקם, ותובע ראובן לקיים התנאי שישלם לו שמעון מזומנים כפי המדובר, ושמעון טוען שהיה אנוס משר העיר שעיכב על ידו לשלוח חיטים למדינה אחרת, והעלה שהדין עם ראובן, משום שעיכוב משר העיר הוא אונס שכיח, והו"ל לשמעון להתנות שעל דעת כן אינו מתחייב וכו'."

הרי שברור מדבריו שכל עכבה מהשלטון מוגדר אונס שכיח, ובוודאי היה על המתנה להתנות על כך, ומשלא עשה כך – אין טענת אונס עומדת לצדו.

לא זו אף זו, נידון זה עלה בדיונים כל העת ונעשה מאמץ לחסוך זמן ולהחתים את האישה כבר בעת סידור הגט על פי הייעוץ המשפטי שקבלו, כך שהיה מקום להתנות זאת, ומשלא התנה בוודאי סבר וקבל, שפרק הזמן של שנה וחצי הינו פרק זמן מוחלט ללא חריגות וסייגים והארכות נוספות. והטעם  הוא פשוט, וכפי שבארנו לעיל, היה זה הסכם הממצע בין האינטרסים של שני הצדדים, מצד אחד – פרק זמן מספיק להשגת הפונדקאית עם כל ההליך הכרוך בו, ומאידך – זמן שאינו מגביל לגמרי את המבקשת להתחיל את חייה החדשים ומונע ממנה לנסות להרות בצורה טבעית, בתוך הזמן הנותר לה כאישה פורייה.

ואם כנים אנחנו בכך, הרי לדעת רעק"א אף מציאותו של אונס שאינו שכיח כמגפת הקורונה לא משפיעה על ההחלטה הזו, שהרי אם הסכים לפרק זמן של שנה וחצי אף באונס שכיח – בוודאי שכלול בכך גם אונס שאינו שכיח כלל.

ה. אונס שהיה בידו בקלות למונעו

מלבד הקביעה שהיה על הבעל בזמן ההסכם להתנות, שבמידה ולא תתקבל התשובה מהלשכה המשפטית, או שייבצר ממנו לפעול מחמת כל אונס שהוא שכיח, כי אז שמשך הזמן לביצוע – יתארך, יש לדון ולדחות את בקשת התובע מטעם נוסף והוא, שלא נעשה מאמץ אמיתי, בכדי למנוע את הסחבת, הן כלפי המחלקה המשפטית שם והן כלפי הכנת ההליך להשלמתו, היינו ההתקשרות עם החברה שמבצעת את ההובלה, איתור האם הפונדקאית וכיו"ב.

למרות טענת התובע, כי באותו יום שנחתם ההסכם הוא העביר את המסמכים החתומים על ידי האישה למחלקה המשפטית באסותא, ומאז התכתב במייל והתקשר טלפונית עם המזכירה – התברר בדיון כי מעבר למייל אחד או שנים לא נעשה דבר. התנהגות זו לא מראה על אמביציה אמיתית להשלמת ההליך מהתובע.

גם לא נראה שרק משום האונס של העיכוב על ידי המחלקה המשפטית ובאשמתם ההליך "תקוע". גם לא נראה, כי לו לא הייתה הקורונה באה לעולם – הנה הילד כבר היה בחיק התובע.

גם לא נראה כי לו המחלקה המשפטית הייתה מאשרת לדוגמא כעבור שנה מאז החתימה את המעבר של העובר לידי התובע, היה לו מה לעשות עם העובר, לאור העובדה שלא התקשר עם חברת הביצוע שמעבירה את העובר לחו"ל ומאתרת אם פונדקאית ומקבלת את האישור של הממשלה הגאורגית לביצוע ההליך וחותמת על הסכם שכר עם הפונדקאית בתוך זמן קצר, כל זאת לא נראה.

בנוסף, לא מדובר בתובע חסר יכולות ביצועית, שיהיה אפשר לומר עליו כי בתמימות הוא פעל ולא עשה מאמץ רב יותר מתוך מחשבה כי הנה הדברים מסתדרים.

מדובר בתובע שהינו עו"ד במקצועו. הוא רהוט והרושם המתקבל על פי הופעותיו בבית הדין הוא כי אם היה דחוף לו וחשוב לו הליך ההפריה מאד – המיכל עם העובר כבר היו ברשותו מזמן!!

לאור כל האמור לעיל, נראה לבית הדין כי אין לקבל את טענות הבעל ל"אונס".

ו. הטעמים שאפשר ומנעו ממנו את העשייה בפועל

צריך לומר שהדברים הללו לא נאמרים מתוך מחשבה קלה ורושם חיצוני, חוסר האמביציה שתקפה את התובע ושתקה אותו מלפעול כפי שמצופה ממי שזה לו האפשרות האחרונה להביא ילד לעולם נבע משתי סיבות:

א. העלות העצומה של ההלך שעל פי הערכתו מהדיונים שקדמו לביצוע ההסכם נע בין 250,000 ש"ח לבין 400,000 ש"ח, סכום עצום שאף התובע עצמו אמר שאינו יודע מהיכן לגייס סכום כה גדול.

ב. הסיכוי הקטן של הצלחת המהלך לדברי הצדדים – ולא הייתה הכחשה ביניהם – כי לפי הנתונים הסטטיסטיים הסיכוי שההליך יוכתר בהבאת ילד לעולם אינו עולה על 10%.

כך שלדעת בית הדין חוסר האמביציה והמוטיבציה אצל התובע להשלים את ההליך ולפעול בכל הכוח מול בית החולים "אסותא", להשגת העובר והפרייתו בחו"ל, נבע מצירוף של שתי הסיבות הללו, העלות הגבוהה מול הסיכוי הנמוך להצלחה.

עסקינן בסוגיית "נפשות זוטא" שלתובע זו קיימת האפשרות האחרונה להביא ילד לעולם פרי זרעו, קשה על כן לקבל כי הוא הסתפק בטלפון למזכירה של אסותא והחלפת מייל אחד או שניים בנושא ותו לא במשך שנה וחצי!!

התובע עצמו שהינו עו"ד מגיע לאולם הדיונים בליווי בא כוחו ואחותו, שאף היא עו"ד במקצועה, כך ששלשה אנשים, עורכי דין במקצועם, לו רצו – היו עושים מאמצים אפקטיביים, ובלשון העם "הופכים שולחן" במחלקה המשפטית ב"אסותא", לקבל את האישור לאחר שעמדו בכל המטלות והדרישות של בית החולים עצמו.

עלינו לומר – שלא טענת אונס עיכבה את ההליך, אלא חוסר הרצון להילחם על ביצוע דבר, שהסיכוי להצלחתו הוא אפסי אך עלותו עצומה, והוא זה שעיכב את ההליך והוא זה ששיתק את רצונו של התובע ליישם ולהביא את ההליך להצלחתו.

לא היה צריך לעשות פעולות על אנושיות בכדי להניע את ההליך.

ראשית היה צריך כבר להתקשר עם החברה, היה צריך לפתוח בהליך איתור הפונדקאית, היה צריך לפנות למחלקה המשפטית בצורה תקיפה, בדרישה לישיבה פרונטאלית ובתביעה בערכאות משפטיות ליישום החלטת בית הדין, בדרישה באיום לתביעת פיצוי כספית אם הם יפילו את ההליך בהימנעות מנתינת אישור לכך, ועוד ועוד פעולות לא מסובכות, שכל אדם יודע לעשות, ואם הוא לא יודע – יש אנשי מקצוע שמומחים לכך.

אך הדברים לדעת בית הדין לא נעשו, ומה שנעשה לא מגיע לרף הנדרש, ולא מראה על רצון ומוטיבציה להצלחת ההליך. לפיכך אין מקום שנחשוב ונסבור כי אך ורק הקורנה ומחדלי המחלקה המשפטית באסותא הם אלו שעיכבו את ההליך.

אף בהלכה יש התייחסות לכך, שקודם הקביעה אם אירע אונס יש לבחון את המאמץ שנעשה בכדי למנוע זאת קודם. הנה כתב הרמ"א ביורה דעה (סי' רלב סעיף יב) את דברי הרשב"א:

"ואם אירע לו אונס והיה אפשר לסלקו על ידי ממון הרבה שיתן, מקרי אונס, וכן אם ציווה עליו השר שלא לקיים שבועתו ונדרו, אפילו לא הוי הקנס רק ממון, מקרי אונס, מכל מקום אם בנקלה יכולים להשתדל – לא מקרי אונס."

המקור לדברי הרשב"א המובאים ברמ"א הוא בגמ' גיטין ל' ע"א:

"ההוא דאמר להו "אי לא פייסנא לה עד תלתין יומין ליהוי גיטא", אזל פייסה ולא איפייסא, אמר רב יוסף, מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסא? איכא דאמרי, אמר רב יוסף, מידי תרקבא דדינרי בעי למיתב לה? הא פייסה ולא איפייסא! הא – כמאן דאמר יש אונס בגיטין, הא – כמאן דאמר אין אונס בגיטין."

מדובר באישה שדרשה להתגרש והבעל נתן לה הגט אך סבר שיוכל לפייס אותה לחזור לשלום בית, ולכן בשעת הנתינה התנה שרק אם לא יפייס אותו עד שלושים יום, יחול הגט. ואכן במשך שלושים הימים ניסה האיש לפייס אותה ושלח שליחים לרצות אותה, אך היא לא התפייסה. בתום שלושים הימים טוענת האישה שהיא מגורשת, שהרי התנה שכל שלא יפייס אותה בתוך שלושים יום יחול הגט, והרי לא התפייסה, אך הבעל טוען שהיה אנוס בקיום התנאי שהרי עשה ככל יכולתו לפייס אותו, ולכן הגט לא חל. בעניין פסק ההלכה יש שני צדדים בדעת רב יוסף. לפי הצד הראשון סבר רב יוסף דהואיל ובמסגרת המאמצים שלו לא הציע לה סכום מופרז של כסף כדי שתתרצה, הרי לא עשה את ההשתדלות הנצרכת לפייס את האישה, ולכן הגירושין חלים. לפי הצד השני אמר רבי יוסף וכי תעלה על דעתך שהוא צריך להתאמץ כל כך עד שיציע לה סכום מופרז של כסף כדי להתפייס? – ודאי שלא, וכל שעשה ניסיונות מקובלים כדי לפייס אותה, ולא עלתה בידו, נמצא שהתנאי התבטל באונס, ובאופן זה הגט לא חל.

ומסיימת הגמרא ששתי הצדדים בדעתו של רב יוסף תלויים במחלוקת העקרונית, בכל גט על תנאי ולא התקיים התנאי, האם ניתן לקבל טענה שהתנאי לא התקיים בגלל אונס, ונחשיב אותו כאילו התקיים, או שמא אין לקבל טענת אונס בעניין תנאי בגט.

מכל מקום מבואר, שהספק בגמרא הוא רק בעניין סכום גבוה של כסף שלא נתן לה, האם ניתן לומר שעשה את כל המאמצים לפייס אותה, ונתינת סכום גבוה של כסף אינו בכלל ההשתדלות הנדרשת ממנו, או שמא אף נתינת סכום גבוה של כסף נדרשת ממנו כדי לנסות לפייס אותה.

זו הסיבה שהרשב"א כתב, שאם בנקל היה אפשר להשתדל לסלק את האונס, אין זה אונס, ואי אפשר להסתתר מאחורי טענה זו.

כלומר, שבכדי להגדיר שאדם נמנע לעשות מעשה באונס, צריך שיוכח שהעושה עשה כל אשר לאל ידו בכדי לקיים את המעשה, ואך ורק בגלל האונס נבצר ממנו להשיג את מטרתו. אם הוא לא עשה כל מאמץ בכדי להשיג את המטרה, ואף "אונס" סייע למנוע את ההשגה, אין בכך כל טענת אונס, שהרי ראשית היה צריך בעל המעשה עצמו להוכיח כי הוא מצדו עשה כל מאמץ, ורק משום האונס נבצר ממנו להשיג את מבוקשו, אך אם אף הוא לא עשה כל מאמץ, לא יהיה בכך כל טענה – שרק בגלל האונס נבצר ממנו, ועל כן יש לבטל את המעשה התלוי בעשייה שנבצרה מחמת אונס.

אמנם דברי הגמרא נסובים על תקפותו של הגט שניתן על תנאי, ובגט פסקינן להלכה שאין טענת אונס בגיטין, אולם בממון ובשאר דברים אמרינן שיש טענת אונס, ואם כן, כיוון שאין אנו עוסקים בגט, היה מקום לומר שאדרבה על פי הלישנא בתרא שאומרת שלא מוטל עליו לשלם לה סכום גבוה של כסף, אם כן לעניין ממון די לו בניסיון פיוס רגיל, ואין צריך דווקא מאמץ מיוחד בכדי שיוכל לומר שלא קיים תנאו באונס.

אולם נעיין בדברי הריטב"א שמבאר:

"אמר רב יוסף מי יהב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסא. פירוש, ואף על פי שאין לו, הוי גט, דאין טוענין טענת אונס בגטין, ולאידך לישנא [אמרינן, מידי] תרקבא דדינרי איבעי ליה למתבא לה? – הא אין לו! אלא הא פייסה, כלומר – [במה] שבידו לפייס, ולא [אי]פייסה, וכיון שכן – אינו גט, ואנוס הוא, וטוענין טענת אונס בגטין, ומיהו לא קיימא לן הכי וכדפרישית, וכתב הרמב"ן ז"ל דמהא שמעינן דבממון דטוענין טענת אונס, מאן דמקבל עליה לחבריה לפיוסי לפלוני שיעשה כך וכך ויקנוס עצמו בזה במנה או במאתים והלך ופייסו ולא איפייס, פטור, דהא פייסיה במה שיכול לפייס."

עולה מדברי הריטב"א, שבכדי שנוכל לומר שאף שלא קיים התנאי – התקיים המעשה שלו הואיל ואין ביכולתו לבצע התנאי משום אונס, זה רק אם "פייסיה במה שיכול לפייס" כלומר, הוא מצידו עשה כל אשר לאל ידו לעשות, ואמנם לא נתן לה סכום כסף גדול, אך אין בכך משום למנוע טענת אונס, כי לתת סכום כסף גדול שכזה, אין זה מהמחויבות הפשוטה של קיום המעשה, זה מעבר למה שנדרש מהמחויב לבצע, ועל כן, אם ביצע את ההכרח הסביר, שאפשר לומר, שעשה כל מה שביכולתו לעשות בכדי לפייס ולא התפייסה – מכאן ואילך זה אונס, אבל הימנעות מהשתדלות רגילה, מונעת ממנו טענה של אונס.

וכאמור, על פי זה העולה מהמקרה שבפנינו, לדעת בית הדין לא התקיים "דהא פייסיה במה שיכול לפייס", הן לגבי החברה שאמורה לבצע את ההליך – לא נעשה דבר, הן לגבי איתור הפונדקאית – לא נעשה דבר, ואף לגבי השגת האישור מבית החולים – אף שנעשו פעולות בעניין, מכל מקום לא נעשה "כל מה שיכול לעשות", וכדרישת הגמרא והראשונים.

אף שהתובע טען, כי לא היה מקום לפנות לחברה ולאתר את הפונדקאית, אלא רק לאחר השגת האישור מבית החולים "אסותא", טענתו נדחית.

כל בר דעת מבין, כי הייתה הזנחה בטיפול בהשגת האישור. להסתתר ולומר "לא פעלתי כלום" (במקומות שיש לפעול ולוקח זמן לפעול) "בגלל שהמתנתי לאישור שיגיע" – זו תמימות שאינה במקומה, בוודאי לא במקרה דנן.

כך שלענייננו, לבוא ולטעון – שיש להאריך את תקופת ה"שנה וחצי" בעוד שנה וחצי, משום שההליך התעכב מחמת אונס, שהרי הלשכה המשפטית לא שיתפה פעולה ולא נענתה לבקשה לשחרר את העובר לידי המבקש – אין זו טענה, שכן הוא בנקל יכול היה להשפיע ולדרוש ביתר שאת את ביצוע המסירה, ועל פי התרשמות בית הדין לא נעשה כל מאמץ, גם לא המאמץ ש"בנקל", לפיכך אין אפשרות לטעון "אך ורק מחמת אונס נבצרה ממנו האפשרות להשיג את העובר ולהפרותו".

ז. משלא התקיים "כפי הראוי לו לעשות" וכל התולה בדעת אחרים בלא שהתנה – אין זה אונס

נוסיף אף את האמור בדברי המאירי בסוגיה שם (גיטין ל' ע"א) דברים הדומים מאד למקרה בו אנו עוסקים וכך כתב המאירי:

"כבר ביארנו שיש טענת אונס בממון, ומעתה למדנו ממעשה זה שכל שהתנה לחבירו להיות שדהו נתונה לו מעכשיו אם איני מפייסו או אם איני מפייס את פלוני מכאן ועד שלשים יום ובא לפייסו ולא נתפייס, אין השדה קנויה לו, ובלבד כשבא לפייסו במה שבידו לעשות, ונראה לי במה שבידו לעשות וכפי הראוי והמוטל עליו לפי ראות עיני בית דין, ותרקבא דדינרי הנזכר כאן – לאו דווקא, אלא כפי הראוי, הא אם אמר אם לא אתן מנה לפלוני ולא רצה לקבל, ודאי פטור, שאין במשמע אלא אם רוצה לקבל, ויש חולקין לומר שכל התולה בדעת אחרים – אין בו טענת אונס אף בממון, שמשעה ראשונה גמר והקנה, שהרי אינו יודע בחבירו אי ציית אי לא ציית, ואם תשיבני אישה שבסוגיא זו – אישה שאני, שהוא סבור שאם בא לפייסה – תתפייס, שסתם אישה נוחה להתפייס אצל בעלה, ועיקר הדברים כדעת ראשון, וכן כתבוה חכמי הדורות."

 שתי נקודות והדגשות ישנן בדברי המאירי:

א. הגדרת "כל מה שבידו לעשות" נתון לשיקול דעת בית הדין. וצריך לומר שבכל תנאי ומעשה ישנה הגדרה מה נקרא "ראוי ומוטל עליו לעשות", יש לקחת בחשבון את זהות העושה והיכולות שלו, שאפשר והן משתנות מאדם זה לאדם אחר. ובכל מקרה כפי שביארנו לעיל, בנסיבות העניין לא נחה דעתנו ולא השתכנענו כי המבקש עשה כל אשר לאל ידו, וכפי הגדרת המאירי: "כפי הראוי והמוטל עליו לעשות".

ב. יש להבחין בין סוגי תנאים שאדם מתנה בכדי שיתקיים המעשה, בין תנאי התלוי בו לבין תנאי התלוי בדעת אחרים.

בתנאי התלוי באדם – יש טענת אונס, אולם אם התנאי תלוי בדעת אחרים ובביצועם, אין בזה טענת אונס אף לא בממון. משום שכל בר דעת יודע, שלתלות בדעת אחרים זו תלייה המוטלת בספק רב: אם האחר יקיים זאת, ואם הוא "ציית דינא", כך שחובה על המתנה להתנות שבמידה ולא יבצע האחר את התנאי – המעשה לא מתקיים, ומשלא התנה – גמר בדעתו מראש לקיים את המעשה בכל אופן.

כך שהליך זה בו אנו עוסקים, הוא כה מורכב, ותלוי בכל כך הרבה גורמים, שאין לדעת אם הם יקיימו הוראות ואם הם "צייתי דינא", וברור מעל לכל ספק, שהיה צריך להתנות את המעשה וההסכם בעשייתם את המוטל, ומשלא התנה – גמר בדעתו שבכל מקרה פרק הזמן יהיה "שנה וחצי" ללא תנאי וללא כל יכולת להאריך תקופה זו בגלל טענת אונס כזו או אחרת.

והטעם שלא התנה – הוא משום שניטש ויכוח בין הצדדים אודות משך הזמן, שהרי האישה לא מעוניינת בפרק זמן ארוך, הואיל ואינה יכולה לבנות בית חדש – עד אשר יסתיים הליך ההפריה, ועל כן דרשה לקצר את משך הזמן עוד ועוד, והיה ברור לכולם שמעבר לזמן זה של "שנה וחצי" לא תינתן עוד ארכה.

כך שאם אנו טוענים שעל הבעל היה להתנות, ברור הוא שהאישה בעמדתה הברורה שבאה לידי ביטוי בעת עריכת ההסכם, שאין להאריך את פרק הזמן מעבר ל"שנה וחצי", יש בכך התנייה שכל ההסכם מוגבל לביצוע למשך "שנה וחצי", ומעבר לכך אין להאריך.

ח. "אונס כמאן עביד לא אמרינן"

היו מדייני ההרכב שסברו להוסיף, כי יש לדון אם תביעה זו מוגשת לבית הדין בבקשה כי יורה להוסיף "שנה וחצי" לזמן בו יכול המבקש לפעול בנוסף לזמן הנקוב בחוזה, לבין אם תביעה זו היא כנגד האישה בטענה כי היא הסכימה לתת לו את העובר על מנת שיפעל במשך שנה וחצי להפרותו, ובכך שנאנס – ייחשב שפעל והרי העובר שלו.

אם זו מהות התביעה, כי אז היה מקום להביא את דברי הש"ך בחושן משפט סי' כא המפורסמים:

"אבל מי שחייב עצמו נגד חבירו בדבר שלא היה חייב, על מנת שיעשה לו חבירו איזה ענין ליום פלוני, ואירעו אונס לחבירו, אין המתחייב חייב בשביל אונסו של זה, ש"אונס רחמנא פטריה" – אמרינן, אבל "אונס רחמנא חייביה" – לא אמרינן, ומה לו בזה שאירעו לחברו אונס? הרי לא קבל על עצמו חיוב זה אלא על התנאי זה, וכיון שלא קיים חברו התנאי, אף שהוא מחמת אונס – למה יתחייב הוא?"

ובפתחי תשובה חו"מ סי' רז סק"ב הביא את דבריו וכתב שהאחרונים הסכימו לדעת הש"ך.

כך שאם זו ההבנה של התביעה – בוודאי שאין למבקש זכות בעובר, ולהכריח את המשיבה להכיר בכך שהוא עמד בתנאים, ולחייבה לחתום על מסירת העובר לידיו.

ט. אונס ביום האחרון

יש להעלות נושא נוסף בגדרי אונס, וזו טענת הבעל, כי פרק הזמן של "שנה וחצי" בפועל לא ניתן לו משום מגפת הקורונה, ומשום העכבה של האישור מהלשכה המשפטית של "אסותא".

לטענתו, כנגד כל יום של עיכוב בגלל מגפת הקורונה יש להשיב לו ימים כנגד הימים שאי אפשר היה לפעול בהם.

להלן נציג יסוד האחרונים בסוגיית "אונס ביום האחרון". מקרה בו אדם לא ביצע את התנאי בתוך הזמן, וכשבא לבצע אותו בסוף הזמן נאנס ונבצר ממנו לבצע את הדרוש – האם יכול לטעון "אנוס הייתי", שהרי נאנס לבסוף, או שמא אין לקבל טענה זו, מאחר ובמשך כל התקופה לא ביצע מאומה אף שלא היה אנוס.

בנושא זה ידועה שיטת ה"אגודה" מובאת ב"מרדכי" בגיטין ובב"י סי' רז:

"מצאתי כתוב בשם ספר אגודה (גיטין סי' קלב) בראשונה היה נטמן ביום אחרון של שנים עשר חדש כדי שיהא חלוט לו התקין הלל וכו', מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר בתוך שלושים יום או זמן אחר ולא נאנס תוך הזמן והיה יכול לעשות, וביומא דמישלם זימניה נאנס, לא קרי אונס, מדהוצרך הלל לתיקון דהא הכא נאנס ביום אחרון."

דעת האגודה, שאין לטעון טענת אונס – אם האונס אירע ביום האחרון לזמן שבו ניתן לממש את המעשה.

ראייתו של האגודה היא מתקנת הלל, שתיקן תקנה לצורך המוכרים שמכרו "בתי ערי חומה", בהם רשאי המוכר בתום פרק זמן של שנה להביא את הכסף לקונה, ובכך לגאול את הקרקע שהוא מכר לו ולהשיב את הקרקע לידיו.

אולם, היות והקונים היו מתחבאים ביום האחרון כדי שלא יבוא המוכר לגאול את הקרקע, על כן תיקן הלל, שדי אם המוכר היה מביא את הכסף לבית הדין, בכדי שייחשב שהוא גאל את הקרקע, אף שהכסף עדיין לא הגיע לידי הקונה.

והוכיח האגודה, שאם אונס ביום האחרון היה נחשב לאונס, מדוע היה צורך לתקן זאת? הרי אף אם לא נתן את הכסף מחמת שהלוקח מתחבא, יש מקום להאריך את הזמן ולהחשיב שהוא שילם, שהרי הוא אנוס בלהשיג את הלוקח ולהביא לו את הכסף.

מכך שהלל תיקן תקנה מוכח, שאונס ביום האחרון – אינו נחשב לאונס, ובלי תקנה, היה המוכר מפסיד את זכותו, ולכן תקנה זו הייתה הכרחית לצורך המוכר.

והאחרונים הקשו על האגודה מספר קושיות, אך הקושיה העיקרית עליה עמדו היא, מהגמרא (כתובות ב' ע"ב) שמוכיחה שאין טענת אונס בגיטין, ואדם שנתן גט על תנאי ונאנס בקיום התנאי – אין האונס נחשב לטענת פטור שבגין האונס הגט אינו מתקיים, וזאת מהגמרא שהובאה לעיל, שאם אדם אומר לאשתו: "הרי זה גיטך אם לא אבוא במשך שלושים יום", וביום האחרון הוא הגיע אך לא הייתה מעבורת שתעביר אותו את הנהר להגיע לאשתו, אף שצעק שהגט לא יחול שהרי הגיע, ורק משום אונס אינו יכול לחצות את הנהר, פסק שמואל – שאין זה נקרא אונס.

מכאן הוכיחה הגמרא שאין טענת אונס בגיטין כלל.

והקשו האחרונים (נתיבות המשפט, החתם סופר, הגר"ח, ר' שמעון שקאפ והקהילות יעקב), שלפי דעת האגודה אין להוכיח ממקרה זה כל הוכחה לנידון – אם יש טענת אונס בגיטין, משום שבמקרה זה האונס היה ביום האחרון, ולדעת האגודה בכל מקרה אונס ביום האחרון – אינו אונס.

י. ענין שבו בתחילה לא נעשה כלום ורק בסוף היה אונס – אין זה נחשב אונס – לדעות מסוימות

וביישוב שיטת האגודה נאמרו כמה הסברים, אך להלן נתייחס לשני הסברים שישליכו על מקרה דנן.

א. החתם סופר (בחידושיו לכתובות ב' ע"ב) סבור שדינו של האגודה נאמר כאשר מצווה האדם לפעול למען קיום התנאי מתחילת התנאי, ולא להמתין לסוף הזמן, ואם התעצל והגיע לרגע האחרון ולא יכול היה לקיים את התנאי משום אונס – אינו יכול להיתלות בכך ולומר מחמת האונס איני יכול לקיים את התנאי, משום שלא האונס הוא זה שמנע את קיום התנאי, אלא חוסר רצונו לבצע את המוטל גרם לבטל את התנאי, ואך משום האונס הוא נתלה בכך. דוגמא לכך אדם שהמתין עד הרגע האחרון של זמן תפילה, וכשבא להתפלל אירע לו אונס, באופן זה שהיה עליו להתפלל מיד בעת תחילת הזמן הראוי לתפילה, ולא להתעסק בעניינים אחרים המשכיחים את חובת התפילה, וכשנזכר ונאנס – אין לדעת האגודה פטור של אונס. אולם בגט, הרצון אמור להבשיל במוחו של הבעל בשלב מסוים בתוך השלושים יום, ואפשר שרק ברגע האחרון – השלים עם העובדה שהוא מגרש את אשתו, ועל כן, אם ביום האחרון הוא נאנס – היה מקום לומר שהאונס מבטל את הגט משום שכעת החליט שאינו מעוניין לגרש, ורק משום האונס נבצר ממנו לבא ולבטל את הגט בבואו, ומכך ששמואל לא קיבל זאת, עולה שאין כלל טענת אונס אף לא ביום הראשון.

ב. הגר"ח (בחידושיו על הש"ס סי' צט ד"ה והנראה) ושאר האחרונים תירצו, שיש להבחין בין תנאי שהוא רק קביעת תקופת זמן לקיומו, לבין תנאי שהוא חלק מהתנאי והמעשה, כלומר, שיש להבחין בין מעשה המותנה לזמן, בו יכול האדם לעשות את המעשה בכל יום מימות משך הזמן הקצוב לו לפעולה, לבין תנאי בו כל משך הזמן הוא חטיבה אחת לעשיית המעשה, ואף חיסרון של יום אחד בו הוא חיסרון בכל פרק הזמן.

כלומר, בכדי לגאול את בתי ערי חומה לא צריך לגאול במשך שנה, אלא באחד הימים במשך השנה יש לגאול את הבית, אין זה משנה אם בתחילת השנה או בסופם, אך בתוך פרק הזמן שהתורה קצבה יש לפעול ולגאול יום אחד בתוכם, על כן סבר האגודה שאם האדם לא פעל מאומה במשך כל הזמן והמתין ליום האחרון ואז נאנס – אין זה נחשב לאונס.

אולם אם המעשה תלוי בקיום פרק זמן של שלושים יום, שאם לא יבוא הבעל במשך שלושים יום הגט – גט, והבעל אכן לא הגיע ונאנס ביום האחרון, במקרה זה יש מקום לומר, שאי רצון של משך זמן של כל השלושים יום מראה, על נכונותו לגט ובכך שלא בא כל השלושים יום מראה שהבעל אינו מעוניין באישה, ועל כן בוודאי גמר בדעתו ובלבו לגרשה.

ועל כן גם אם נאנס ביום האחרון, שמא עד היום האחרון עדיין היה מעוניין בה, ורק כעת הוא הגיע לאישה ונאנס ולא בא. אי בואו ביום האחרון אינו מהווה כל ראיה שהוא לא היה מעוניין בה, והיה מקום לומר שהגט אינו גט, אך מדברי שמואל שפסק שהגט – גט, עולה שאין טענת אונס בגיטין כלל.

דוגמא לכך הביאו, שאם אדם אומר לאישה הרי את מגורשת ממני על מנת שתשמשי את אבא שלש שנים, אף אם החסירה יום אחד מתוך השלש שנים מתוך אונס – הגט אינו גט, כי התנאי הוא כל השלש שנים, מה שאין כן שהזמן הוא פרק הזמן בו היה ניתן לפעול, ואף אם נאנס בתחילה או בסוף אין בכך כל טענת אונס, שהרי יכול היה לפעול גם במשך הזמן האחר.

שני החילוקים של החתם סופר ושל הגר"ח מעמידים את טענת האונס ביחס הנכון.

כשאדם מתנה על ביצוע תנאי בפרק זמן, שבתוך אותו הזמן עליו לבצע את המוטל עליו, ובמיוחד במקום בו עליו אף להזדרז כשהכל יודעים ומבינים את המורכבות שבהליך ומשך הזמן לו נדרש לביצועו, והרושם הוא שסיבות וטעמים אחרים מנעו ממנו לבצע את המוטל עליו, ולא משום האונס של הלשכה המשפטית או מגפת הקורונה – אל לו לבוא ולהתלות בטענת האונס. טענת האונס אמורה להסביר (לפחות לדעת האגודה) את הטעם מדוע לא בוצע התנאי, אך אם הסבירות מראה שלא האונס מנע את התנאי אלא טעמים אחרים, אך טענת ועובדת האונס מסתירות היטב את העדר העשייה – אין בכך בכדי לפטור ולהסתיר את החוסר רצון של העושה בקיום התנאי.

אמנם רבו הדעות אם פסקינן את האגודה או לא:

השו"ע ביורה דעה (הלכות נדרים סי' רלב) לא הביא את שיטת האגודה, מאידך הרמ"א הביא ב' דעות חלוקות. וזה לשון השולחן ערוך (יורה דעה הלכות נדרים סי' רלב סעיף יב):

"נדרי אונסין כיצד, הדירו חבירו שיאכל אצלו, וחלה או שחלה בנו או שעכבו נהר, הרי אלו נדרי אונסין."

והוסיף הרמ"א:

"הגה: מי שנשבע או נדר לעשות דבר תוך שנה, או ביום פלוני, יש לו לעשותו מיד או בשחרית כשיגיע אותו היום, שמא ישכח אחר כך ולא יעשנו, ויעבור על נדרו ושבועתו. ואם לא עשהו מיד, כי אמר עדיין יש לי פנאי לעשותו, ושכח או נאנס אחר כך ולא עשהו, יש אומרים דמקרי אונס (הר"ן פ' כיצד הרגל). ויש אומרים דלא מקרי אונס (חידושי אגודה פרק מי שאחזו)."

והט"ז הכריע, מובאים דבריו בבאר היטב:"וכתב הט"ז דנ"ל עיקר כדעה ראשונה דהוי אונס."

אולם בדעת המחבר חלוקות הדעות. שכאמור, ביורה דעה (סי' רלב) מרן לא הביע את דעתו, אולם באורח חיים (סי' קח סעיף ח') כתב מרן:

"מי שלא התפלל בעוד שיש לו זמן להתפלל, מפני שסבור שעדיין ישאר לו זמן אחר שיגמור אותו עסק שהוא מתעסק בו, ובין כך ובין כך עברה לו השעה; וכן מי שהיה טרוד בצורך ממונו שלא יבא לידי הפסד, ועל ידי כך הפסיד מלהתפלל; וכן מי שהוא שיכור ולא התפלל, כולם חשובים אנוסים, ויש להם תשלומין."

והמגן אברהם ציין בס"ק יא:

"יא. שסבור. דשכחה מקרי אונס, ועיין בחושן משפט סי' תכא ס"י ובמבי"ט ק"ב סי' קל"ב. עיין לקמן סי' תקכז סעיף ז' וסי' תקלח סעיף א', עיין ביורה דעה סי' רלב סעיף יב דכתב מחלוקת בזה, וצריך לומר דגבי שבועה חשש לחומרא, אבל הט"ז שם הכריע כמו שכתב כאן, וכן משמע בחושן משפט סי' כא מלשון הרמב"ם והרב בית יוסף, וראיית האגודה שהביאו הרב בית יוסף בחושן משפט סי' רז – נראה לי דאינה ראיה, דהתם לא מהני אונס, מידי דהוה אהלווהו על שדהו והתנה לפדותו תוך ג' שנים ואירעו אונס ולא פדאו, שהוא חלוט לו, כמו שכתב הבית יוסף בחושן משפט ס"י:

המגן אברהם כיוון לדברי המחבר אלו בחושן משפט סי' כא:

"מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע, יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה, או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול, איבד זכותו ואין לו כלום ויפטר חבירו, ועבר היום ולא בא, נתקיימו התנאים ואיבד זכותו (מיד, ואין נותנים לו זמן יותר) (ב"י בסי' יט בשם הרשב"א). ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום, ה"ז פטור מקנין זה, וישבע כשיתבענו חבירו כמו שהיה מקודם, וכן כל כיוצא בזה."

עולה על פי המגן אברהם הנ"ל, שהשו"ע צידד שלא כדעת האגודה, אולם על פי דבריו בבית יוסף בסי' רז שהביא את דבריו ללא חולק – נראה שסובר כמוהו.

אולם אף לדעת המגן אברהם, יש מקומות שהרמ"א חשש לחומרא, כמו שבועה.

כך שכשאנו צריכים לדון ולהכריע בעתיד העובר, קשה לנו להכריע – אם נידון זה דומה לשבועה, לתפילה, לממון או לגט.

בסיום פרק זה מוצא בית הדין מקום להבהיר, שאין הכרח שמקרה זה דומה לנידון של "אונס ביום האחרון", היות ולא הגדרנו מהו היום האחרון בנושא זה.

זה פשוט שיום האחרון במקרה של האגודה אינו היום האחרון במקרה דנן, אפשר שלאור המעשים המרובים המרכיבים את ההליך והשלמתו – הגדרת אונס ביום האחרון תהיה אף חודשים קודם היום האחרון, אך כתבנו זאת בכדי לחדד את ההיגיון העומד מאחרי הטענה ש"אונס" בחלק מהתקופה, לא יתקבל מכל מקרה כטענת פטור. 

אך בין אם פסקינן כדברי ה"אגודה" ובכך די לסתור את טענת המבקש שיכול היה לפעול גם לולא משך הזמן שמגפת הקורונה הגבילה ומנעה כל פעולה, על הצד שאכן מנעה, ובין אם לא פסקינן כדברי האגודה ואונס ביום האחרון הינו אונס, אך עדיין אין לקבל טענת הבעל מהנימוקים שהתבארו בפרקים הקודמים.

לאור כל האמור נראה שבנדון דידן לא יוכל המבקש לדרוש הארכת הזמן בטענה של "אונס" מחמת הטעמים והסיבות שמנינו לעיל:

1. בקשתו סותרת את ההסכם והמובן בו.
2. באונס שכיח שהיה עליו להתנות ולא התנה – אי אפשר לטעון טענת אונס.
3. אם לא התנה אונס שכיח שהיה עליו להתנות – אף אם הצטרף אונס שלא שכיח, גם כן אין לטעון טענת אונס.
4. האישה היא זו שהתנתה שאין להאריך מעבר למשך הזמן הקצוב בהסכם.
5. המשיב לא עשה די בכדי להימנע מהאונס שנוצר לטענתו.
6. ברור שכל מעשה התלוי בדעת אחרים – היה עליו להתנות, שהרי לא ברור שהם "צייתי דינא" ויישמעו וייעשו את הדרוש.
7. יש אחרונים שפסקו שאונס ביום האחרון אינו אונס.
8. ישנם נימוקים אחרים מלבד "אונס", להסביר מדוע המבקש לא טרח מספיק, כגון העלויות הגבוהות והסיכויים הנמוכים להצלחת ההפריה.
9. ט.     "אונס כמאן דעביד" – לא אמרינן – זאת ככל שהמבקש מבקש לדון אותו ככזה שמילא אחר התנאי – שהרי נאנס.
10. פרק הזמן של "שנה וחצי" הוא מעת חתימת ההסכם ולא מעת מסירת המיכל לידי המבקש, כך שכבר תם לו הזמן שנקבע בהסכם, ואף אם נקבל את טענת המבקש שהוא לא פעל לטובת העניין מחמת אונס, טענתו אינה עומדת במבחן ההלכה לגדרי אונס הנצרכים כדי לקיים מעשה אף אם לא התבצע התנאי.

הרב דוד גרוזמן – דיין

גם אנו מצטרפים לכל האמור לעיל.

הרב אברהם שמן                            הרב אברהם אבידר

לאור כל האמור לעיל מחליט בית הדין כדלקמן:

1. בקשת המבקש – נדחית.
2. התיק ייסגר.
3. אפשר לפרסם בהשמטת הפרטים המזהים.

ניתן ביום ז' בשבט התשפ"ב (09/01/2022).

הרב אברהם שמן                  הרב אברהם אבידר                    הרב דוד גרוזמן

הפוסט עובר מוקפא משותף – שלטענת האב לא הופרה בהליך פונדקאות בתוך הזמן שנקצב מחמת "אונס" (קורונה ועוד) – בירור גדרי אונס ודחיית בקשתו להאריך את הזמן הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשת האישה בעניין גיור שני ילדיה.

רקע ועובדות

הילדים נולדו לאשה מתרומת ביצית של גויה שהופרתה מזרע הבעל והושתלה ברחם האישה.

בדין זה נחלקו פוסקי דורנו האם הילדים מתייחסים אחר הביצית של הגויה וממילא הם גוים או אחר האם היולדת והילדים הם יהודים.

בפס"ד שניתן ביום כ"ט באדר התש"פ (25/03/2020) נפסק כי הילדים יעברו גיור לחומרא.

הילדים כיום הם בני שש וחצי, לומדים בביה"ס ממ"ד. הם נימולו בזמנם לשם מצווה אך לא לשם גירות.

השאלות העומדות לפנינו הן האם הם טעונים הטפת דם, וכן האם הם טעונים קבלת מצוות.

נקדים ונאמר כי הדיון הוא לדעת הפוסקים הסוברים כי הילדים מתייחסים אחר הביצית של האם הגויה. אבל לדעת הפוסקים כי הם מתייחסים לאם היולדת הרי ברור כי הילדים הם יהודים גמורים ואינם טעונים הטפת דם וקבלת מצוות.

האם גוי מהול שבא להתגייר טעון הטפת דם

המשנה בשבת קל"ה ע"א עוסקת בנדון של הטפת דם ברית למי שנולד מהול או לגר שנתגייר כשהוא מהול, וז"ל:

א"ר שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על נולד כשהוא מהול שצריך להטיף ממנו דם ברית, מפני שערלה כבושה היא. על מה נחלקו – על גר שנתגייר כשהוא מהול, שבית שמאי אומרים: צריך להטיף ממנו דם ברית, ובית הלל אומרים: אין צריך להטיף ממנו דם ברית.

משמע דלדעת בית הלל, שהלכה כמותם, בגר שהיה כבר מהול אין צורך בהטפת דם ברית.

אך בר"ן שם הביא בזה כמה דעות, וז"ל:

ולענין גר שנתגייר כשהוא מהול כתב הרב אלפסי ז"ל בסמוך שצריך להטיף ממנו דם ברית וכ"כ בעל הלכות והר"ם ז"ל בפ' ראשון מהל' מילה: ולפי הפי' שכתבנו הם סומכין על ר' אלעזר הקפר דאע"ג דשמואל אמר הלכה כר"ש בן אלעזר איכא למימר דלאו לאפוקי מדר' אלעזר הקפר בגר שנתגייר כשהוא מהול קאמר אלא ממאי דקאמר ת"ק אליבא דב"ה דנולד כשהוא מהול א"צ להטיף ממנו דם ברית ואף על גב דר"ש בן אלעזר תרתי קאמר ואיהו פסק סתמא אשכחן דכוותה דלא נקטי' אלא בחדא וכדאמרי' בפ"ק דפסחי' (דף יג א) מאי לאו לאכול לא לבער וכ"ת אמאי דחקינן נפשין בהכי ולא אמרינן דשמואל אכולה מילתא דר' שמעון בן אלעזר קאי ואמאי סמכין טפי אדר"א הקפר מדר"ש בן אלעזר איכא למימר דסוגיין בעלמא כר"א הקפר שייכא דתניא בפ' הערל (דף עב ב) אין לי נימול ביום אלא שנימול בזמנו לתשעה לעשרה לאחד עשר וגר שנתגייר כשהוא מהול מנין אלמא צריך להטיף ממנו דם ברית ועוד דקי"ל בפ' החולץ (דף מו ב) כרבי יוסי דאמר לעולם אינו גר עד שימול ויטבול וזה הכלל משמע בין לערל בין לנולד כשהוא מהול בין לערבי מהול בין לגבעוני מהול ועוד דתניא התם הרי שבא ואמר מלתי ולא טבלתי מטבילין אותו ומה בכך דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר אין מטבילין משום דחייש דילמא ערבי מהול וצריך להטיף ממנו דם ברית וכן פירש"י ז"ל: ואיפסיקא הלכתא כר' יוסי וליכא למימר דר' יוסי לנולד כשהוא מהול הוא דחייש דנולד כשהוא מהול מיעוטא הוא ור' יוסי לא חייש למיעוטא ואף על פי שיש לדחות ראיות הללו קבלת גאונים ז"ל תכריע אבל רבינו תם ז"ל כתב דגר שנתגייר כשהוא מהול אין לו תקנה אבל בניו נמולין לח' ונכנסים לקהל דהא אתגייר בטבילה והגר חשוב להכשיר את זרעו אבל בעצמו לא והקשה עליו הרמב"ן ז"ל דאי סבירא לן כר' שמעון בן אלעזר אף הוא עצמו כשר ונכנס בקהל דהא אין צריך להטיף ממנו דם ברית קאמר ואי לא סבירא לן כותיה בהטפת דם ברית מיהת סגי ליה וכדתניא התם בפ' הערל (שם) ותו קשיא עליה מדאמר ר' יוסי התם אין מטבילין אותו כלומר עד שיטיף שאלמלא אין לו תקנה לעולם מטבילין אותו להכשיר זרעו אבל לא להכשיר עצמו.

כלומר, דעת הרי"ף, הרמב"ם והגאונים היא כר' אלעזר הקפר שצריך הטפת דם ברית, ודעת רבנו תם שאין לו תקנה כלל, אבל בניו נימולין לשמונה ונכנסים לקהל.

בשו"ע יו"ד סימן רס"ח ס"א פסק שגוי מהול שבא להתגייר צריך הטפת דם ברית, וז"ל:

גר שנכנס לקהל ישראל, חייב מילה תחילה. ואם מל כשהיה עובד כוכבים או שנולד מהול (טור בשם הרא"ש), צריך להטיף ממנו דם ברית ואין מברכין עליו.

א"כ המבואר בדעת השו"ע כי במקרה דנן הילדים טעונים הטפת דם.

בני לוי שמלו במצרים לא היו צריכים הטפת דם ברית

והנה בחידושי הרשב"א יבמות דף מו עמוד א דן בעניין בני לוי שנימולו כבר במצרים האם היו צריכים הטפת דם ברית בעת יציאתם ממצרים וכניסתם תחת כנפי השכינה, ומסיק בשם הרמב"ן שלא היו צריכים הטפת דם ברית מפני שהיו מצווים על המילה, ולמרות שלא הייתה זו מילה לשם גירות מכל מקום הם פטורים מהטפת דם ברית, וז"ל:

שכן מצינו לאבותינו שמלו ולא טבלו. כתב רש"י ז"ל כשמלו בימי משה כשיצאו ממצרים ויצאו מכלל בני נח לקבל תורה וליכנס תחת כנפי השכינה. ואיכא למידק מנא ליה דהואי מילה בשעת קבלת התורה ואי משום דאמרינן בפרק ד' מחוסרי כפרה בשלמא מילה דכתיב כי מולים היו כל העם היוצאים אי נמי מהכא ואעבור עליך ואראך מתבוססת בדמיך אכתי משעת קבלת התורה מנא לן דהוה, ואפשר דמשמע להו דקרא דכתיב כי מולים היו כל העם היוצאים שנימולו ביציאתן קאמר כלומר שמלו אותן שלא היו נמולין ונמולין הטיפו להם דם ברית וכדאמרי' במכילתא הי' ר' מתיא בן חרש אומר הרי הוא אומר ואעבור עליך ואראך והנה עתך עת דודים הגיע שבועה שנשבע הקדוש ברוך הוא לאברהם אבינו ע"ה שהוא גואל את בניו ולא היו להם מצות שיתעסקו בהן כדי שיגאלו שנאמר שדים נכונו ושערך צמח ואת ערום ועריה עריה מכל המצות נתן להם הקדוש ברוך הוא שתי מצות מצות פסח ומצות מילה שיתעסקו בהן כדי שיגאלו שנאמר ואעבור עליך ואראך מתבוססת בדמיך. והרמב"ם ז"ל כתב מילה היתה במצרים שנאמר כל ערל לא יאכל בו מל אותן משה רבינו ע"ה שכולם בטלו מצות מילה בהיותם במצרים חוץ משבטו של לוי שנאמר ובריתך ינצורו ע"כ. ולפי דבריו שבט לוי הטיפו מהן דם ברית שאלולי כן במה נכנסו תחת כנפי השכינה, והרמב"ן נ"ר כתב דכל שהיו נמולין לא היו צריכין להטיף דם ברית דהא סלקא להו מילה דהא מיפקדי עלה, ולא דמי לגבעוני מהול וערבי מהול דהתם כיון דלא מיפקדי כמאן דלא מהילי דמו וכדאיתא בע"ז פ' אין מעמידין (כ"ז א') ובני קטורה נמי לא נתחייבו אלא הם אבל זרעם לא, וכן פרש"י ז"ל בפ' ד' מיתות והלכך בני לוי וכל אותן שהיו נימולין כבר נדונו כנשים להכנס תחת כנפי השכינה בטבילה ועם המילה שלהם.

וכן כתב גם בחידושי הריטב"א מסכת יבמות דף מו עמוד א, וז"ל:

שכן מצינו באבותינו שמלו ולא טבלו. פרש"י ז"ל כשמלו בימי משה כשיצאו ממצרים ויצאו מכלל בני נח לקבל תורה וליכנס תחת כנפי השכינה. ויש שואלים ומנא לן שמלו קודם מ"ת, וי"מ דהא כתיב כי מולים היו כל העם היוצאים ומהכא דריש ליה בכריתות (ט' א') ומשמע דדרשי' היוצאים שנמולו ביציאתן והרמב"ם ז"ל מפיק ליה מדכתיב וכל ערל לא יאכל בו וכל ישראל בטלו מילה במצרים חוץ משבטו של לוי דכתיב ביה ובריתך ינצורו, ובמדרש מצינו גבי מתבוססת בדמיך [ואומר לך בדמיך] חיי נתן להם דם פסח ודם מילה מצוות שיתעסקו בהם, וכיון דאשכחן שהיו מולין ולא אשכחן להו שטבלו קאמר ר' אליעזר כי במילה זו בלבד נכנסו תחת כנפי השכינה, ובודאי כי כל אותם שמלו במצרים כגון שבט לוי וכיוצא בהם לא הוצרכו להטיף מהן דם ברית דמילתם מילה גמורה וכבר נצטוו עליה כשהיו בני נח, ומיהו טבילה היו צריכים למאי דקי"ל דאינו גר עד שימול ויטבול וכ"כ הרמב"ן ז"ל.

א"כ מבואר שדעת הרמב"ן והריטב"א שבני לוי שמלו קודם מתן תורה, לא הוצרכו הטפת דם בזמן מתן תורה, ונכנסו תחת כנפי השכינה, ואינו דומה לדין ערבי מהול, מכיוון שהם לא מצווים על המילה הוי כמי שלא מלו וטעונים הטפת דם.

מל לשם מצווה אין צריך אח"כ הטפת דם ברית

הרמב"ם בהלכות מילה פרק ג הלכה ז כותב:

עכו"ם שצריך לחתך ערלתו מפני מכה או מפני שחין שנולד בו היה אסור לישראל לחתוך לו אותה שהעכו"ם אין מעלים אותם מידי מיתה ולא מורידין אותן אליה, אף על פי שנעשית מצוה ברפואה זו שהרי לא נתכוון למצוה, לפיכך אם נתכוון העכו"ם למילה מותר לישראל למול אותו.

והנה, יש לדקדק למה כתב הרמב"ם אם נתכוון למצווה ולא כתב אם נתכוון לגרות. ומצאתי בשו"ת תורת חיים (להגרי"ח זוננפלד) סימן פז שעמד בזה, וז"ל:

ולכאורה אינו מובן כי מאי מצוה ומה טעם יש בזה. וראיתי לנחל אשכול שבאשכול לראב"ד ז"ל בה' מילה בס"ס מ' שהאריך בזה, והביא בשם הגאון מו"ה ליב ק"ב ז"ל דמיירי בבני קטורה, ורמב"ם ז"ל לשיטתו דחייבים במילה, והוא פקפק בזה, וחתר ליישב זה עפ"י דברי הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' מלכים דהואיל דנתערבו היום בני ישמעאל בבני קטורה כולם חייבים למול עצמם ואינם נהרגין (יעוין שם ברדב"ז וכ"מ ומל"מ ז"ל, ויעוין מש"כ בספר חידושי בן יאיר לקידושין ס"ז בביאור דברי הרמב"ם ז"ל ושיטת הכ"מ ומל"מ), ובימי הרמב"ם ז"ל נתפשטו הישמעאלים בכל מדינות הנודעות לו, לכן סתם, והאריך בביאור דברי השו"ע בזה יע"ש, ובהגהות מילואים בסי' רס"ג לש"ך שם שהעיר ג"כ בזה. אולם באמת אין זה במשמעות סתימת לשון הרמב"ם וטוש"ע, והמעיין בכ"מ וב"י ז"ל שם הלא נראה פי' הפשוט והאמיתי, כי הכוונה למצוה הוא כשמתכוון לגירות, וקמ"ל דגם באיכא מורנא ובשעה שמל אותו עדיין נכרי הוא מ"מ מצוה לישראל למול אותו כיון שבא להתגייר וכמבואר שם בב"ח יע"ש, וזה הוא אמיתת כוונת הרמב"ם וטוש"ע.

כלומר, הוא מפרש שכוונת הרמב"ם לגרות ולא למצוות מילה בעלמא.

 אך בצפנת פענח שם כתב ביאור אחר, וז"ל:

לפיכך אם נתכוון העכו"ם כו'. הנה מלשון רבינו משמע דאף לא לשם גירות רק לשם מצוה ואף דעכו"ם לא נצטוה על זה ועי' בהך דמנחות ד' מ"ג ע"א דאין מוכרין טלית מצוייצת לעכו"ם משום גזירה ע"ש וגם י"ל דאם מל לשם מצוה אף לא לשם גירות מ"מ אם נתגייר אחר כך אין צריך להטיף דם ברית ועי' בהך דיבמות ד' מ"ה ע"ב ובירוש' פ"ג דקדושין ולא דמי להך דערבי מהול דשם המנהג אצלם כן ולא משום מצוה וגם יש לומר דעכו"ם מלו ועי' מש"כ רבינו ז"ל בהל' נדרים פ"ט הכ"ב ע"ש ואף דר"י לא ס"ל זה כמבואר בע"ז ד' כ"ו י"ל דחשש שמא נימול לשם מורנא אבל אם נימול לשם מצוה אף דפטור א"צ לכשיתגייר להטיף ממנו דם ברית וגם נ"מ לשיטת רבינו דבני קטורה מצווה על מילה אם נתגיירו אם צריכין מילה או לא וכו'.

כלומר, דעת הרמב"ם שמותר למול לשם מילה אע"פ שאינו מכוון לשם גירות כלל. ויותר מזה, גם אינו צריך אח"כ כשמתגייר הטפת דם ברית.

ובאמת כפירושו ברמב"ם מבואר בהדיא ברמב"ם בתשובה (תשובות הרמב"ם מהדורת בלוי סימן קמח), וז"ל:

השאלה השלשים שאלה בדבר מילת הגוים והערלים המותר לישראל לקבל זאת על עצמו אם לאו? והיש הפרש בין הישמעאלים והנוצרים בזה אם לאו? ומה פרוש הבריתא ת"ר ישראל מל את הגוי לשם גר, לאפוקי משום מוראנא, דלא. וגוי לא ימול את ישראל וכו', מה באה ללמדנו במ"ש ישראל מל את הגוי לשם גר?

התשובה מותר לישראל למול הגוי אם רוצה הגוי לכרות הערלה ולהסירה, לפי שכל מצוה, שהגוי עושה, נותנין לו עליה שכר, אבל אינו כמי שהוא מצווה ועושה, ובלבד שיעשנה, כשהוא מודה בנבואת משה רבינו, המצווה זאת מפי אלהים יתעלה, ומאמין בזה, ולא שיעשנה (לסבה) אחרת או על פי דעה שראה לעצמו, כמו שנתבאר בבריתא של ר' אליעזר בן יעקב וכמו שבארנו אנו בסוף חבורנו הגדול. ומאחר שאמרה הבריתא ישראל מל את הגוי לשם גר וזה ברור וידוע, שמי שמתגייר, יימול, היה עולה בדעתנו, שלא אמרה לשם גר אלא למעוטי מילת הגוי ושאסור למולו, אם יישאר בגיותו, גוי מהול. ולכן באר לנו התלמוד, שאין כוונת לשם גר למעוטי לשם מילה, כשהוא (נשאר) גוי, אלא למעוטי מוראנה, ר"ל, אם היה בו חולי בראש הערלה, אסור לישראל לחתכה כדי לרפאו ולהצילו, אף על פי שבכריתתו יש אופן מה מן המצוה, הואיל ואין כוונתו לימול ואינו מתכוון אלא להתרפאות לבד, וזה אסור. וזה הדין בנוי על העיקר הידוע, שאסור להציל גוי מכליון, לאומרם הגויים והכותים לא מעלין ולא מורידין. וזה הדין למדים מאומרו: יתעלה ולא תחנם, ואין כוונתו שאסור למול גוי. ואין הפרש בזה בין ישמעאלי לנוצרי. ובכל עת שיבוא אלינו, שנמול אותו לשם מילה, מותר לנו למולו, אף על פי שהוא נשאר בגיותו.

המבואר בדעת הרמב"ם שכתב אם נתכוון למילה כפשוטו ולא לגירות, ומותר למולו.

ברור שהגרי"ח זוננפלד זצ"ל לא ראה את דברי הרמב"ם המפורשים הללו, ואילו ראה אותם בוודאי היה חוזר בו לדעתו של הצפנת פענח.

אח"כ מצאתי שכדברים הללו כבר כתב מרן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל ביביע אומר ח"ב יו"ד יט, ומסיק שם

סיומא דהאי פיסקא, שמותר למול גוים בין ערבים בין נוצרים, במילה ופריעה כהלכת גוברין יהודאין. ואפילו בחנם מותר. ולא אסרו חז"ל למולם אלא לצורך רפואה, וגם בזה מותר בשכר, או משום איבה. ומ"מ המחמיר שלא למולם כלל לחוש לדברי האוסרי' בזה, תבא עליו ברכה.

יצוין כי בדברי "דברי האוסרים" הכוונה לרבנו ירוחם והרמ"א ביו"ד רסג ה שכתבו שאין למול גוי אלא לשם גרות, אך הרמב"ם כאמור חולק.

עוד מפורש בדברי הצפנת פענח היסוד שכתבנו שאם מל לא לשם גירות רק לשם מצווה אין צריך הטפת דם.

וכן כתב בשו"ת הר צבי יורה דעה סימן ריט שאם נימול לשם מצוות מילה כי חשבו שהוא יהודי אין צריך אח"כ הטפת דם ברית, וז"ל:

נימול כיהודי ונודע שהוא נכרי. ע"ד השאלה בתינוק שנימול בתור יהודי ואחרי כמה שנים נודע הדבר שאמו היא נכרית וממילא דהוא צריך גירות, אי דינו כגר שבא להתגייר והוא מהול דצריך הטפת דם ברית.

הנה שאלה זו כבר היתה לפני זה רבות בשנים. ולדעתי בנידון דידן אין צריך הטפת דם ברית וכמו שכתב כת"ר באריכות, דכל שנימול לשם מצות מילה סגי בזה. ולא מעכב כונה לשם גירות.

ובשו"ת מלמד להועיל חלק ב (יורה דעה) סימן פב כתב אף הוא בנדון דומה לדידן, אלא ששם הייתה האם נכרית גמורה והיה הילד גוי גמור לפי ההלכה, ושם מלו את הבן הנכרי לשמונה כמו ילד ישראלי, ולאחר זמן רצה אביו להטבילו לשם יהדות, וכתב שם שאין צורך בהטפת דם ברית במקרה זה מפני שדי במילה לשם מצווה, ואין צורך במילה לשם גירות, ואפילו אם היה ספק בדין זה מכל מקום מה שצריך הטפת דם ברית אף הוא ספק, ובהצטרף הספק הנ"ל הרי זה ספק ספיקא, וז"ל:

בדק לן מר האיך אנו נוהגין במי שנשא נכרית והוליד עמה בן ואותו בן נימול עפ"י אביו לשמנה ועכשיו הוא קרוב לגדלות והאב רוצה להטבילו ולמר פשיטא לי' דצריך הטפת דם ברית. הנה לא בא מעשה כזה עדיין לפנינו אמנם מאי דפשיטא לי' דצריך הטפת דם ברית לא ביאר לי טעמו. ולענ"ד א"צ, לא מבעי' אם ידע המוהל שהוא בן נכרית יש לומר דמסתמא מל אותו לשם גירות, דאף שהיה המוהל קל בדעת, ולא עשה שאלה אי רשאי למול תינוק זה, מ"מ אין לומר בודאי שהוא עם הארץ שאינו יודע שבן הנכרית דינו כנכרי, ועכ"פ היה לו ספק בדבר ונתכוין למולו לשם גירות. אלא אפילו את"ל דלא ידע המוהל כלל שאמו נכרית וסבור שהתינוק ישראל גמור הוא ולא מל אותו לשם גירות מ"מ עכ"פ מל אותו לשם מצות מילה ומצות מילה חדא מצוה היא בין ישראלים בין גרים שמצוה עלינו למול את הזכרים ומה שאמר גר מהול צריך להטיף ממנו דם ברית היינו כגון ערבי מהול או שנימול לרפואה דלא נימול לשם מצוה אבל נימול מישראל לשם מצות מילה לא שמענו שצריך הטפת דם ברית. וכן משמע מלשון רש"י ביבמות דף מ"ו ע"ב ד"ה מטבילין שכתב וא"צ לבדוק אם מילתו לשם מצות מילה משמע דאף למאן דס"ל צריך לבדוק סגי אי ידעינן שנימול לשם מצות מילה ואף אם מהלו ישראל מפני שסבור שהוא ישראל ולא מל לשם גירות א"צ הטפת דם ברית. והנה לענין קטן בן נכרית פסק מו"ר המהר"ם שיק חי"ד סי' רמ"ח דאם האם ג"כ מרוצה רשאין למולו ובדיעבד ודאי י"ל דכשרה המילה אם נימול רק עפ"י אביו (ובספר כתורה יעשה האריך בדבר זה ואין לי פנאי כעת לעיין שם). ובנידון דידן מסתמא האם גם כן היתה מרוצה. ואין לומר כיון דלא היה בדעת אביו ואמו לטובלו הוי כאין דעתו לגיירו וכנימול שלא לשם מצוה דהא אמרינן שם ביבמות מ"ה ע"ב האי דהוי קרי לי' בר ארמאה אמר ריב"ל מי לא טבל לקריו ובודאי היה סובר האי נכרי דסגי לי' במילה לחוד ובשעת המילה לא היה בדעתו לטבול ואעפ"כ עלתה לו המילה שמל לשם מצוה, ה"נ כיון שהאב והאם דעתן היה לגייר את התינוק הרי נימול לשם מצוה ואף שסברו דלא בע /בעי/ טבילה ומילה לחודא סגי. סוף דבר אין לי שום ראיה דזה צריך הטפת דם ברית, וכיון שכל עצמו דגר המהול צריך להטיף דם ברית הוי ספיקא דלכך אין מברכין עליו כמבואר ריש סי' רס"ח בש"ך א"כ בנידון דידן אף אם היה קצת מקום לספק הוי ספק ספיקא אי נימול לשם גירות ואת"ל לא נימול לשם גירות דילמא הלכה אף בלא נימול לשם מצוה דא"צ הטפת דם ברית. אמנם יעי' דגול מרבבה לסי' רס"ח סעיף ג'. ומעתה אם יש רק קצת חששא שההטפה יזיק לנער בודאי מוטב להיות בשב ואל תעשה. כ"ז כתבתי בחפזי עיניו יראו ויבחנו, ע' שערי תורה חלק א' כלל ה' פרט ג' אות ח' האם צריכים קבלת מצוות.

המורם מהאמור במקרה דנן, הואיל ובעצם הדין קיימת מחלוקת הפוסקים האם הילדים מתייחסים אחר האם בעלת הביצית או האם הפונדקאית ודאי יש לסמוך על כל הפוסקים שהבאנו לעיל כי כאשר הילדים נימולו לשם מצוות מילה אין טעונים הטפת דם.

קבלת מצוות ושלושה בגיור – לעיכובא

הגמ' ביבמות מו ב אומרת גר צריך שלושה, משפט כתיב ביה.

מאידך גיסא, הגמ' ביבמות מ"ה ב כותבת לגבי גרים שלא התגיירו בבית דין שגירותם גרות בדיעבד, שכן "מי לא טבלה לנידתה?!" ו"מי לא טבל לקריו?!", ואם כן עולה לכאורה שטבילת גרות למרות שלא טבלה בפני בי"ד מועילה, וכתבו התוס' שם:

תימה דאמר לקמן דגר צריך שלשה דמשפט כתיב ביה וכו' וי"ל האי דבעינן שלשה היינו לקבלת מצוות אבל לא לטבילה.

מדברי התוס' משמע כי קבלת מצוות מעכבת בגירות ועיקר דין שלשה בשעת גירות נאמר על קבלת המצוות בלבד, וכ"כ שם הרא"ש.

ובשו"ע יו"ד סימן רס"ח ס"ג פסק כן בסתם, שבקבלת המצוות בלבד שלושה דיינים הוא לעיכובא, אך הביא גם את דעת הרי"ף והרמב"ם שגם בטבילה ובמילה תנאי זה הוא לעיכובא, וז"ל:

כל ענייני הגר, בין להודיעו המצות לקבלם בין המילה בין הטבילה, צריך שיהיו בג' הכשרים לדון, וביום (תוס' ורא"ש פ' החולץ). מיהו דוקא לכתחלה, אבל בדיעבד אם לא מל או טבל אלא בפני ב' (או קרובים) (הגהות מרדכי) ובלילה, אפילו לא טבל לשם גרות, אלא איש שטבל לקריו ואשה שטבלה לנדתה, הוי גר ומותר בישראלית, חוץ מקבלת המצות שמעכבת אם אינה ביום ובשלשה. ולהרי"ף ולהרמב"ם, אפילו בדיעבד שטבל או מל בפני שנים או בלילה, מעכב, ואסור בישראלית, אבל אם נשא ישראלית והוליד ממנה בן, לא פסלינן ליה.

אך ראה בסעיף יב שנראה שסותר את עצמו, וז"ל שם:

כשיבא הגר להתגייר, בודקים אחריו שמא בגלל ממון שיטול או בשביל שררה שיזכה לה או מפני הפחד בא ליכנס לדת. ואם איש הוא, בודקין אחריו שמא עיניו נתן באשה יהודית. ואם אשה היא, בודקין אחריה שמא עיניה נתנה בבחורי ישראל, ואם לא נמצאת להם עילה מודיעים להם כובד עול התורה וטורח שיש בעשייתה על עמי הארצות, כדי שיפרשו. אם קיבלו ולא פירשו, וראו אותם שחזרו מאהבה, מקבלים אותם. ואם לא בדקו אחריו, או שלא הודיעוהו שכר המצות ועונשן, ומל וטבל בפני ג' הדיוטות, ה"ז גר.

כלומר, הודעת המצוות, שזה לכאורה קבלת המצוות, אינה מעכבת!

 ובספר חמדת שלמה תירץ שקבלת מצוות והודעת המצוות שני עניינים הם, קבלת המצוות הוא שמקבל עליו להיכנס בדת ישראל ולקיים את כל התורה והמצוות, והודעת המצוות היא שיודיעו לו את פרטי המצוות איכותן וחומרתן. קבלת המצוות ודאי מעכבת, שזהו עיקר הגירות שמקבל עליו לקיים את המצוות, אבל הודעת המצוות אינה מעכבת.

קבלת מצוות והודעת מצוות בגר קטן

הנה יש לדון במקרה דנן בקטן המתגייר האם צריך קבלת מצוות.

הגמ' בכתובות יא. אומרת: "גר קטן מטבילין אותו על דעת ביה"ד". פשטות הגמ' היא שמדובר גם בקטן שאינו יודע בקבלת מצוות ולא הודיעוהו את המצוות, ואעפ"כ מגיירין אותו לכתחילה.

לפי מה שכתבנו לעיל שקבלת מצוות היא לעיכובא, א"כ יקשה כיצד מטבילין גר קטן והרי צריך קבלת מצוות, וזה לעיכובא לכל הדעות?

בשיטה מקובצת בכתובות יא א כתב בשם שיטה ישנה, וז"ל:

שאף שגר צריך קבלת מצוות היינו במקום שאפשר אבל בקטן שאי אפשר לא. ועדיין צריך ביאור הדבר.

בספר צפנת פענח הלכ' איסורי ביאה פי"ג ה"ו ביאר שדין קבלת מצוות הוא דין ניחותא ורצון בגירות, שעל ידי שמקבל עליו מצוות מגלה דעתו שנוח לו ורצונו בגיור ועל כן דבר זה מעכב.

בגר קטן התחדש בגמ' הנ"ל שאין צריך רצון וניחותא של הקטן, אלא הרצון של בית הדין מועיל מדין זכין, ומכיוון שזכות הוא לו הבי"ד זוכין לו אף שאין לו דעת.

ועוד נראה לבאר ע"פ דברי התוס' שם שהקשו כיון דזכייה מטעם שליחות א"כ היאך זכין לקטן והלא אין שליחות לקטן, ועוד שהרי גוי הוא, וגוי דלא אתי לכלל שליחות אפילו זכיה מדרבנן אין לו. ותירצו, כיון דקטן אתי לכלל שליחות יש לו זכיה מדרבנן, ובגוי צריך לומר דגרותו וזכותו באין כאחד, לפיכך מטבילין אותו על דעת ב"ד. ועוד תירצו דזכייה מטעם שליחות ואין לקטן שליחות זהו בדבר שיש בו חובה כגון להפריש תרומתו, אבל כאן בגר שזכות גמור הוא יש לקטן שליחות.

לפי תירוץ זה, נראה לבאר דבקטן אין צריך קבלת מצוות, כיוון שזכייה גמורה היא לו להיכנס לעול כנפי ישראל, וכפי שהגמרא אומרת דניחא להו במאי דעביד אבוהון, א"כ דעת ב"ד מועילה בשבילו לקבלת מצוות כיון דאנן סהדי דניחא ליה בכך.

וראה עוד בחידושי הריטב"א כתובות דף יא עמוד א:

והאי דמטבילין אותו אף על גב דגר בעלמא בעינן שיודיעוהו קלות וחמורות, ההיא למצוה ולא לעכב והכא דלאו בר הודעה הוא אינו מעכב.

וראה ברמב"ם הלכ' שגגות פ"ז ה"ג שכתב:

כלל גדול אמרו בשבת כל השוכח עיקר שבת ושכח שנצטוו ישראל על השבת, או שנשבה והוא קטן לבין העכו"ם או נתגייר קטן והוא בין העכו"ם אף על פי שעשה מלאכות הרבה בשבתות הרבה אינו חייב אלא חטאת אחת שהכל שגגה אחת היא.

וכתב הכסף משנה שם, וז"ל:

ויש לתמוה על מ"ש רבינו שנתגייר קטן דאפילו גדול נמי אפשר שלא ידע מצות שבת. וי"ל משום דאם נתגייר גדול ודאי שהודיעוהו מצות שבת אבל גר קטן שמטבילין אותו ע"ד ב"ד א"צ להודיעו.

לומד הכס"מ בדעת הרמב"ם שבדווקא כתב גר קטן בין הגויים, הואיל ואין ב"ד מודיעים אותו מצוות שייך הציור שעשה מלאכות הרבה בשבת ואינו חייב אלא חטאת אחת.

וכן העלה שם הלחם משנה.

גם ראה פתחי תשובה יורה דעה סימן רסח ס"ק ג מה שכתב בשם הדגול מרבבה, וז"ל:

אבל בדיעבד עיין בדגמ"ר שכתב דהיינו דוקא בגר גדול שאצלו קבלת המצות עיקר והמילה והטבילה אינו אלא גמר הדבר סגי בלא שלשה ואפילו בלילה אבל גר קטן שלא שייך בו קבלת מצות והטבילה היא עיקר שמטבילין אותו על דעת ב"ד לכ"ע צריך להיות ביום בפני שלשה ע"ש.

כלומר, פשוט לדגול מרבבה כי קטן א"צ קבלת מצוות.

עוד ראיתי ב"כללי הגיור" למרן הראשל"צ הג"ר יצחק יוסף שליט"א, וז"ל:

אביו או אמו שהם אחראים עליו, מתחייבים לגדלו לתורה ומצוות, ולכן זה נחשב שגם הוא "קיבל" עליו את המצוות, דאנן סהדי שיקיימם לכשיגדל, ונחשב כקבלת מצוות.

והנה עדיין יש לדון בקטן כבן שש או שבע שיש לו דעת, האם בקטן כזה יתכן שנצריכו לקבל מצוות.

ובפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק טז עמוד 345 – 348 פס"ד של הגר"ש שפירא זצ"ל ומילצקי זצ"ל ויבל"ח הרב רבינוביץ דנו בזה, וז"ל:

בא לפנינו קטן שהגיע לכלל דיעה, והטבילו אותו רק על דעת בי"ד, ולא קיבל מצות. השאלה היא: אם הגיור נעשה כדין.

הביאו את תשובת הרא"ש שכל שעורי חז"ל הן הלכה למשה מסיני, וכתבו:

…בתשובת הרא"ש כלל ט"ז א' כתב:

"וששאלת מנין לנו דבן י"ג שנה ויום אחד הוא בר עונשין אבל פחות מכן לא. דע כי הלכה למשה מסיני הוא והוא בכלל שיעורין שהן הלכה למשה מסיני. דשיעור וקצבה נתן למשה בעל פה… "

וכתב החת"ס יו"ד סימן שי"ז לפי דברי הר"מ בהלכות מלכים בפ' ט' הלכה ט' "שלא נתנו השיעורים אלא לישראל לבד". וכיון שכל דין שבן י"ג שנה נחשב לגדול לדברי הרא"ש הוא הלכה למשה מסיני:

"ואמנם בן נח דלא ניתנה להם שיעורין כל ששכלו שלם כראוי וכעין ב"ב קנ"ה דמסברו ליה ומסבר הוה גדול ופחות מזה הוה קטן".

וכן כתב המנחת חינוך מצוה ק"צ […]

א"כ בגר קטן שבא להתגייר לדעת רש"י ולחולקים על החת"ס שיעור קטן הוא פחות מי"ג שנה, אבל לחת"ס לדעת הרא"ש ששיעור קטן תלוי בדעתו, יש לברר אם גם בגר שבא להתגייר שיעור קטן תלוי בדעתו, ואפילו פחות מי"ג אם הוא בר דעת נחשב לגדול. וצדדי הספק הוא, כיון שבגוי שיעור גדול תלוי בדעתו, אם גם בקטן שבא להתגייר, כיון שהוא גוי, תלוי בדעתו, או כיון שדנים בגיור שיהא ישראלי השיעור הוא כישראל וגדול נחשב רק אם הוא בן י"ג שנה. ואת"ל, שדינו כישראל בטבילה כיון שבטבילה נעשה ישראלי אבל במילה שעדיין הוא גוי דינו כגוי והשיעור גדול תלוי בדעתו, או כל עניני הגיור שהם לעשותו ישראלי, הדינים כדין ישראל ולא נחשב לגדול אלא בן י"ג שנה.

כתב בתוס' שנץ כתובות דף מ"ד ד"ה "הגיורת":

"אין סברא שיטבילו בי"ד גר קטן אלא א"כ הוא תובע להתגייר כגון בן ט' או בן י' שיש בו דעת קצת לתבוע גירות דאטו בחינם יגיירוהו".

מפורש בתוס' שאנץ, שאפילו הקטן בגיל י' שהוא בן דעת עיין גמרא גיטין ד' נ"ט אין יכולים לגיירו אלא על דעת בי"ד. משמע, ששיעור קטן עד שיהא בן י"ג. ומה שנקט ט' ו-י' לומר שלפחות יהא בגיל זה, כי פחות מזה אין לו דעת לתבוע גירות. וכן כתב הריטב"א ד' י"א:

"גר קטן היו מטבילין אותו על דעת בי"ד. פרש"י ז"ל, שהביאו אביו ואמו לבי"ד לגיירו אעפ"י שלא נתגיירו הם ואעפ"י שהוא אין בו דעת כלל, מטבילין אותו על דעת בי"ד וכ"ש כשיש לו דעת והוא בא מעצמו להתגייר".

מפורש, שגם כשיש לו דעת מטבילין אותו ע"ד בי"ד. וכן כתב בשיטה מקובצת דף ט"ו:

"מצא בה תינוק כותי מושלך וכו' וכ"ת נטבליה על דעת בי"ד יש לומר הכי פירשנו דוקא כשאמו היתה מביאתו לבי"ד או בקטן שיש לו דעת".

וכן נראה דעת התוס' כתובות דף מ"ד ד"ה הגיורת, הר"ן בכתובות דף י"א והמאירי שם, המרדכי יבמות דף מ"ו, והטור והשו"ע יו"ד סימן רס"ח סעיף ז' והש"ך שם ס"ק ט"ז.

ולשון הרא"ה "מטבילין אותו על דעת בי"ד פירושו, כשבא לפנינו להתגייר ורוצה מעצמו בדבר אף על גב דדעתו לא חשיב". משמע שאע"ג שהוא בר דעת אלא שאין דעתו חשיב כיון שהוא קטן, לכן צריך דעת בי"ד אם כן השיעור לא תלוי בדעת אלא בגדלות, דהיינו בן י"ג שנים.

ומסקנתם כי כל זמן שלא מלאו לו י"ג אפילו הוא בר דעת נחשב לקטן ומטבילין אותו על דעת בי"ד.

המבואר מכל הפוסקים הנ"ל כי קטן אין צריך קבלת עול מצוות.

הרב שלמה תם  – אב"ד

ראיתי את פסק הדין המפורט והברור ביותר שכתב ידידי הגאון הרב שלמה תם שליט"א אב"ד ירושלים וברצוני להעיר בעניין קבלת על מצוות בקטן שגיירוהו בי"ד שהובא לעיל, שהדבר אינו מוסכם האם בגיורו של קטן אין צריך קבלת על מצוות של הקטן מאחר שאין אפשרות שהקטן יקבל עול מצוות שהרי אינו מבין, או שנחשב הדבר כאילו הקטן קיבל ע"ע על מצוות לפי שבי"ד קבל הגירות ברצון ובהבנה (של ביה"ד). שהרי הצורך בקבלת עול מצוות הוא על מנת לברר את רצונו האמיתי של המתגייר לאור הבנתו את הצעד שעומד לעשות, וכאשר בי"ד מגיירים קטן יש צורך בהבנה שלהם את הצעד שהם עושים לקטן. דהיינו, שהם עושים את הגירות לקטן מדין "זכין" וצריך את רצונם והבנתם למעשה הזה.

ואולי נ"מ בין שתי ההבנות הנ"ל בקטן שיש לו הבנה (או מפאת גילו (8-9) או מפני שהבנתו מפותחת יותר מבני גילו). אם הסיבה שא"צ קבלת עול מצוות של הקטן היא מפני שאין אפשרות שהקטן יקבל, כאשר יש אפשרות שיקבל אזי לכאו' חייב הוא לקבל ע"ע עול מצוות. אולם, אם הסיבה היא שכל עוד הוא קטן ע"פ הלכה מועילה קבלת עול מצוות של בי"ד המגיירו, לכאו' גם כאשר הוא מבין יכולה להועיל ההבנה וקבלת עול מצוות של בי"ד המגיירו.

יעקב מ. שטיינהויז – דיין

העולה מן האמור

הואיל וקיימת מחלוקת עקרונית בין פוסקי זמננו האם הילדים מתייחסים לאם היולדת והילדים הם יהודים גמורים ואינם טעונים הטפת דם וקבלת מצוות, או מתייחסים אחר האם הגויה תורמת הביצית, יש לסמוך על הפוסקים שכתבנו לנידו"ד ולפיכך שני הבנים אינם צריכים הטפת דם וכן אינם צריכים קבלת עול מצוות, ואינם טעונים אלא טבילה בפני שלשה בלבד, ומכיוון שזכות הוא לקטן יכוונו השלושה עבור הקטן את הגרות וקבלת המצוות.

ניתן לפרסם פסק דין זה בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ' בתמוז התשפ"א (30/06/2021).

הרב שלמה תם – אב"ד                       הרב דוד שני                       הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט גיור של ילדים מתרומת ביצית של גויה בלי ידיעתם הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לאחר שמיעת דברי אֵם המבקש ועיון במסמכים שבתיק, ביה"ד קובע כי המבקש מותר להינשא כדמו"י, וזאת בכפוף לבירור שייעשה ע"י רשם הנישואין שהמבקש לא ישא את אחותו.

נימוקים להחלטה יינתנו בעזה"י בקרוב.

ניתן ביום א' במרחשון התשפ"א (19.10.2020).

הרב גודיס דניאל – דיין

נימוקים

שאלה. ילד שנולד מ"תרומת זרע" ואמו כשרה לבוא בקהל, אולם אין מכירים את אביו מחמת "חוק" החסיון, והתירוהו לבוא בקהל, לכשיבוא לשאת אשה מישראל, האם צריך לבדוק אם אינה אחותו מאביו?

תשובה. למרביה הצער, נשים רבות אשר לא נישאו לאיש ורוצות להביא בן או בת לעולם, פונות "לבנק הזרע" ועל ידי הפריה חוץ גופית מפרים ביצית שמוציאין מגופן בזרע של איש פלוני, וכך מתעברות ויולדות לאחר זמן. אולם דא עקא שזהותו של התורם אין מודיעים לאשה, ולכל היותר רק מביאים לה אישור בכתב האם הזרע ניתן מיהודי או מגוי. ובודאי שלכתחילה איסור גמור לעשות כן, כמבואר בב"ח יו"ד (סימן קצה) ובט"ז שם (סק"ז) בשם הגהת סמ"ק בשם רבנו פרץ, וז"ל:

"אשה נדה יכולה לשכוב אסדיני בעלה, ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר, ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הולד בן הנדה, והשיב כיון דאין כאן ביאת איסור, הולד כשר לגמרי, אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר, כי הלא בן סירא כשר היה, אלא דמשכבת זרע של אחר קפדינן אהבחנה, וגזירה שמא ישא אחותו מאביו כדאיתא ביבמות (לז:)."

הא קמן שבודאי לכתחילה אין לעשות כן משום חשש שמא ישא את אחותו, אלא שיש להסתפק אם לאחר שנעשה מעשה, אם צריכים להודיעו לכשיבוא לישא אשה, שחייב לבדוק שמא אשה שבא לשאת היא אחותו מאביו.

הנה מרן הראש"ל הרב הגאון המופלא עובדיה יוסף ז"ל בשו"ת יביע אומר ח"י חאה"ע (סימן י) העלה להכשיר עובר זה לבוא בקהל, ויסוד הדברים על פי הנודע ביהודה קמא חאה"ע (סימן ז) שכתב לבאר מאי שנא אסופי שלא הושלך למיתה, וכגון דתלו ליה קמיעא דמותר לבוא בקהל, משתוקי שמכירים את אמו, ואין מכירים את אביו שאסור לבוא בקהל. וכתב הנוב"י דשאני שתוקי שאנו יודעים את אמו, וחיישינן דלמא איהי אזלא גבייהו והו"ל קבוע, אבל אסופי שאין אנו דנים על האם אלא על הולד מקרי פריש, וכל דפריש מרובא פריש, וכתב הרב המגיד (פי"ח מאיסורי ביאה הי"ג) שלא הצריכו תרי רובי רק לכהונה ולא להכשירו לקהל, דלהכשירו לבוא בקהל סגי בחד רובא.

וכדברי הנוב"י דאסופי שלא הושלך למיתה מותר לבוא בקהל בלא עדות אמו, כן חזינא באוצר הפוסקים (סימן ד דף צט ע"א) שכן כתבו העצי ארזים (סקנ"ד) והמנחת פיתים (ס"ק קנד) והבית מאיר (סעיף כו) והפני משה (ס"קלה) והנתיבות לשבת (סקל"א), שדווקא בשתוקי אסרו לבוא בקהל משום דבשתוקי לא שייך כל דפריש מרובא פריש, דיכולים לשאול אמו, אבל באסופי הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובא פריש. וכ"כ הישועות יעקב (בפי' הארוך סקי"ד) דמשמעות הרמב"ם והשו"ע דאין צריך כלל לעדות אמו, וזה דלא כמ"ש הפ"ת (סק"א) בשם המהרי"ט דבאסופי שלא הושלך למיתה עדיין צריך לעדות אמו. ומוכח מדבריהם דאזלינן בתר רובא להכשירו לבוא בקהל, ורק בשתוקי שאפשר לשאול את אמו אין להתירו.

ואם כן אף באשה שילדה מתרומת זרע שאין ספק בכשרות האם, הואיל ולא היתה ביאת איסור כמבואר בהגהת סמ"ק בשם רבינו פרץ הנ"ל, ממילא לגבי העובר יש לילך בתר רובא, ומותר לבוא בקהל, הואיל והוי כאי אפשר לשאול את אמו.

אלא דלכאורה הגם שיש להתירו לבוא בקהל ואין לחוש בו משום ממזרות משום דכל דפריש מרובא פריש, מכל מקום כשיבוא לשאת אשה, איכא למיחש שמא ישא אחותו בת אביו, וכדאשכחן בגמ' יבמות (לז:): "אמר רבי אליעזר בן יעקב לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת שמא יזדווגו זה לזה, ונמצא אח נושא את אחותו" וכו'. ובגמ' יומא (יח:) יש תוספת על הנ"ל: "ונמצא אח נושא אחותו וממלא כל העולם ממזרות, ועל זה נאמר ומלאה הארץ זמה". וכ"כ הרמב"ם (פכ"א מאיסורי ביאה הכ"ט) וטושו"ע (סימן ב סי"א). הא קמן הגם דחששא שמא יפגע באחותו בת אביו היא מיעוטא דמיעוטא, מכל מקום אסרו חז"ל שלא ישא אדם אשה במדינה זו, ושוב ילך וישא אשה במדינה אחרת. וכבר כתבנו כן לעיל בשם הגהת הסמ"ק בשם רבינו פרץ, אלא שיש להסתפק לענין דיעבד שכבר נעשה מעשה אם כשיבוא ולד זה לשאת אשה, אם מחויב לבדוק שלא נושא אחותו מאביו.

והנה הבית שמואל (סימן ד סקנ"ד) כתב וז"ל: "אבל אם יש סימן באסופי דאינו ממזר, רשאי לישא אשה ולא חיישינן שמא ישא אחותו, וכ"כ הרמב"ם (פט"ו מאיסורי ביאה הכ"ט)". וז"ל הרמב"ם שם:

"ומנין אני אומר שאין השתוקי והאסופי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו? שהרי הכשר שנבדקה אמו אינו אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, והרי נאמר בתורה אל תחלל את בתך להזנותה, ואמרו חכמים שאם יעשה זה נמצא אב נושא בתו ואח נושא אחותו, ואילו היה הדין שכל מי שאינו יודע אביו בודאי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, לא היינו באים למדה הזאת לעולם ולא תהיה הארץ מלאה זמה, הא למדת שאין אוסרין עריות ומחזיקין אותן בשאר בשר בספק עד שיודע בודאי שזו ערוה עליו, שאם אתה אומר כן כל היתומים שבעולם שלא הכירו אבותיהם היו אסורין להנשא בכל מקום שמא יפגעו בערוה."

וכתב הה"מ (שם) הגם דמדרבנן שתוקי אסור בישראלית ובממזרת, מכל מקום דברי הרמב"ם הנ"ל נפק"מ בכל אותם שאין בהם משום שתוקי או אסופי שהם מותרים בכל הנשים שבעולם אע"פ שאין מכירים אביהם. הא קמן דמוכח מדברי הה"מ והב"ש דהיכא דהשתוקי או אסופי מותרים לבוא בקהל, הרי הם מותרים בכל הנשים שבעולם. ויסוד לזה מהגמ' קידושין (עג סע"א) דהא דאסופי פסול לבוא בקהל לא משום שמא ישא אחותו משום דלא שכיח, אלא משום מעלה עשו ביוחסין.

אלא דהב"ש גופיה (סימן ד סקס"ו) תמה על מה שכתב הרמב"ם (פט"ו מאיסורי ביאה הכ"ז-הכ"ח) וז"ל:

"וכן יראה לי שהשתוקי שנשא אשה שאפשר שהיא ערוה עליו, הרי היא ספק אשת איש, שאין קידושין תופסין בעריות.

ואיזו היא האשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, כל אשה שהיה אביה או אחיה קיים כשנתעברה בו אמו [ובכה"ג יש לחוש שמא נשא אחותו מאביו או נשא אחות אביו – ד.ג.] וכל אשה שנתגרשה או נתאלמנה שמא אשת אביו היא או אשת אחי אביו."

והובא בטושו"ע (סימן ד סל"ז). והרי לפי מה שכתב לעיל (סקנ"ד) דשתוקי שאין בו חשש ממזר מותר לישא אשה, ואין חוששין שמא ישא אחותו וכמש"כ הרמב"ם שם (הכ"ט), אם כן "צריך טעם למה חוששין כאן שאשתו ערוה עליו, אע"ג דאיירי כאן בשתוקי דיש בו חשש ממזר, מכל מקום לענין קידושין למה חיישינן שנשא ערוה, מנא ליה להרמב"ם דין זה".

וביותר תגדל הקושיא על פי מה שכתב הגר"א שם (סקצ"ט) שמקור דברי הרמב"ם הנ"ל הוא מדברי הגמ' יבמות (לז:) הנ"ל וז"ל: "ואע"ג דמדאורייתא מותר […] מכל מקום מדרבנן אסור משום האי גזירה וכמש"כ בגמ' נזיר (יב.) האומר לשלוחו וכו'". הא קמן שהגר"א אכן ס"ל שאכן מדרבנן יש לחוש אפילו למיעוטא דמיעוטא שמא ישא את אחותו.

אלא שחזינא בספר ערוך השולחן (סימן ד סעיף נח) שהביא דברי הגר"א שחלק על הב"ש, וכתב וז"ל:

"אבל לא משמע כן מכל הפוסקים דנהי דחששו ליוחסין אף במיעוט גמור, מ"מ הכא הוה כמיעוטא דמיעוטא שאין בו ממש כלל […] ועוד דהרי חזינן דלענין שלא לפוסלו נאמנת האם אפילו ברוב פסולים מפני חזקת כשרותה […], ועיקר הטעם בארנו שם שהוא כדי שלא לפוסלו, ועתה אם נאמר שאין ביכולת השתוקי והאסופי הכשירים מדינא כגון שבדקו את אמו ובהאסופי כשיש לו סימנים כמ"ש לישא שום אשה, הרי אתה אוסר עליו כמעט כל הנשים."

ודחה הראיה מגמ' נזיר (יב.) במי ששלח לקדש לו אשה שאסור בכל הנשים שבעולם, דשאני התם שקנסו אותו חכמים הואיל ולא אמר לשליח לקדש לו אשה פלונית, וכמש"כ התוס' שם (ד"ה אסור), ועוד הוכיח כן מהגמ' קידושין (עג.) הנ"ל שאסופי פסול לקהל לא משום שמא ישא אחותו דלא שכיח, אלא משום מעלה עשו ביוחסין.

ולענ"ד גם לדברי הרמב"ן גיטין (סד. ד"ה הא דאמרינן) ודעימיה דס"ל דמי ששלח שליח לקדש אשה מדינא אסור בכל הנשים בעולם, לפי שלא מהניא חזקת פנויות של קרובות האשה שרוצה לקדש הואיל ואינן לפנינו, דשאני התם דעכ"פ איכא חזקה שליח עושה שליחותו, ובודאי קידש אשה ולא ידעינן מי היא, ולכן אסור בכל הנשים שמא יפגע בקרובות המקודשת לו, משא"כ בשתוקי שמותר לבא בקהל, מי יימר דיש לו אחות כלל דמשום זה יאסר בכל הנשים שבעולם. כנלענ"ד ליישב גם לרמב"ן ודעימיה.

עוד חזינא במה שכתב הגר"מ אריק בספרו מנחת פיתים (סימן לד סל"ז) דמהגמ' קידושין (עג.) משמע כדברי הב"ש דבשתוקי ואסופי לא חיישינן שמא ישא אחותו, ואם כן מדוע הרמב"ם חש לה, ודוקא היכא דיש לחוש לשתוקי משום ממזר. וכתב ליישב ע"פ מש"כ המהרי"ט בחי' שם שדוקא במי ששלח שליח לקדש לו אשה קנסו אותו שאסור בכל הנשים שבעולם, אבל בשתוקי ואסופי לית לן למיקנסיה, אולם לאחר שאסרו חז"ל על השתוקי והאסופי לישא בת ישראל מטעם חשש יוחסין, ועבר השתוקי והאסופי על דברי חז"ל ונשאו האסורות להן, גם בהם קנסו שמא נשא אחותו, והוסיף וכתב ושו"ר בהגר"א שכתב שדמי להשליח הנ"ל, ונראה דכוונתו להנ"ל.

הא קמן דהמנחת פיתים ס"ל שגם הגר"א לא כתב כן אלא בשתוקי שעבר ונשא האסורה לו שקנסו אותו חז"ל שמא נשא אחותו, משא"כ בשתוקי שמותר בבת ישראל, ליכא למיחש שמא ישא אחותו.

ולעצם קושית הב"ש הנ"ל שלכאורה דברי הרמב"ם סותרים אם חיישינן בשתוקי שמא ישא אחותו, חזינא בספר עצי אלמוגים (סימן ד סקס"ח) שהביא דברי הגמ' קידושין (עג.) הנ"ל דבשתוקי ושתוקית לא חיישינן שמא ישא את אחותו, אלא דהרמב"ם ס"ל דאע"ג דמסיק הש"ס דלא שכיחא, היינו שהוא מותר לישא אשה ולא חיישינן להכי, אבל מטעם סכנת נפשות חיישינן להכי, שמא נזדמנה לו אשה שהיא ערוה עליו, ואין נהרגים עליה, ובזה נסתלקה תלונת הב"ש על דין של הרמב"ם הנ"ל. ע"כ. ומדברי העצי ארזים מוכח דלדינא ס"ל כדברי הב"ש דבשתוקי שמותר לבא בקהל לא חיישינן שמא ישא את אחותו. וכישוב העצי ארזים כן כתב בספר פני משה (סקמ"ב), והובאו דבריהם בספר אוצר הפוסקים (סימן ד דף קג ע"ב).

וביותר מזה כתב הגאון רבי פנחס הורוויץ בספרו נתיבות לשבת (סימן ד סקל"ה) דהרמב"ם לא חייש בשתוקי שאשתו ספק מקודשת לו ולכן אין נהרגים עליה, רק בשתוקי ואסופי שהחמירו חכמים לענין יוחסין שמא ישא את אחותו, והחמירו נמי לענין ספק קידושין, אבל בשתוקי שהעידה אמו עליו שלכשר נבעלה, וכן באסופי אם ניכר שלא הושלך למיתה, כיון שלא חששו בו לענין יוחסין, לא החמירו נמי לענין ספק מקודשת. ע"כ. הא קמן דס"ל לרב נתיבות לשבת דבשתוקי שמותר לבוא בקהל לא חיישינן שמא ישא אחותו, ואפילו לענין נפשות לא חיישינן שמא נשא אחותו, והבא עליה כבא על אשת איש, ודומה לזה כתב ערוך השולחן (סימן ד סעיף ס).

גם הרב הגאון אליהו ילוז בספרו יש מאין חאה"ע (סימן ט) הביא דברי הב"ש לדינא דבשתוקי המותר לבוא בקהל לא חיישינן שמא ישא את אחותו.

הא קמן דלב"ש וספר יש מאין וערוך השולחן ונתיבות לשבת והפני משה ועצי אלמוגים נקטינן לדינא דבשתוקי שמותר לבוא בקהל לא חיישינן שמא ישא אחותו, ולדברי הגר"מ אריק בספרו מנחת פיתים גם הגר"א הכי ס"ל שדוקא בשתוקי שאסור לבוא בקהל חיישינן שמא נשא אחותו, משא"כ בשתוקי המותר לבוא בקהל.

אלא דאיכא למימר דשאני שתוקי המותר לבוא בקהל שאין יכול לברר אם היא אחותו מאביו אזלינן בתר רובא, ולא חיישינן שמא יפגע באחותו. משא"כ בנידון דידן שאפשר לברר, אפשר שמחוייב לברר שלא ישא אחותו, וכשם שמצינו בגמ' יבמות (לז:) דלא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא במדינה אחרת שמא יזדווגו זה לזה ונמצא אח נושא את אחותו, וכ"כ הרמב"ם (פכ"א מאיסורי ביאה הכ"ט), וכ"כ הטושו"ע (סימן ב סי"א), וחששו חז"ל שמא ישא את אחותו אפילו בחשש של מיעוטא דמיעוטא. ואם כן אפשר גם בנידון דידן יש להזהיר על כך, ויצטרך זה שנולד מתרומת זרע לבדוק שאינו נושא את אחותו.

ולכאורה היה מקום לדחות הראיה מהגמ' יבמות הנ"ל, דשאני התם שלא גזרו חז"ל אלא באדם נשוי, וכדמשמע בגמ' שלא ישא אדם אשה וכו' וילך וישא במדינה אחרת, אלא דחזינא בבית מאיר (ס"ס ב) שכתב לדקדק מלשון הרמב"ם דוקא בדרך נישואין אסרו ולא בגרוש, אלא שכתב לבאר בטעמא דמילתא, דמסתמא בגרוש מוליך בניו הקטנים עמו ואין לחוש שמא ישא אחותו, ומשום חשש שמא ינוח בניו אצל גרושתו שהיא מילתא דלא שכיחא לא גזרו. ע"כ. הרי שגם לבי"מ שכתב לדקדק מדברי הרמב"ם שדוקא בנשוי גזרו הוא משום דבגרוש מוליך בניו עמו, משמע הלא"ה גם בגרוש היה מקום לגזור.

עוד חזינא להגרש"ק בשו"ת האלף לך שלמה חאה"ע (סימן טז) שגם כתב לדקדק מדברי הגמ' הנ"ל דמשמע דבגרוש אין איסור לישא אשה במדינה אחרת, וכתב דשאני גירושין דאית להו קלא, ולכן ליכא למיחש שמא ישא אחותו, וכתב עוד דבאלמן בודאי לא גזרו דאיך יבטל ממצות פו"ר או ממצות שבת. וכן חזינא בספר אבני האפד (סימן ב סק"א) שכן כתב בשם הרב יד יוסף דבגירושין ומיתה לא גזרו הואיל ואית להו קלא. ומשמע מהני רבוותא הא דלא גזרו בגרוש ואלמן הוא משום שהגרוש מוליך בניו אתו, או דאית ליה קלא, ובאלמן לא גזרו משום מצות פו"ר, הלא"ה היה לגזור גם בהם.

זאת ועוד, הנמוק"י יבמות (יא. בדפי הרי"ף ד"ה תניא) כתב וז"ל: "ולא מבעיא בלא קידושין שאין הדבר מפורסם דאיכא למיחש שמא יבואו להזדווג זה עם זה, אלא אפילו ע"י קידושין ונישואין שהדבר מפורסם גזר רבי אליעזר". ולדברי הנמוק"י בנידון דידן שנולד ללא חופה וקידושין חמיר טפי מהא דאמרו חז"ל דלא ישא אדם אשה וכו', וילך וישא אשה במדינה אחרת, ואיכא למיחש שמא ישא אחותו.

שו"ר בשו"ת מחנה חיים חאה"ע ח"ב (סימן א ד"ה ואוסף) שכתב לבאר גם בדברי הנמוק"י הנ"ל שלא יעשה אדם כן הוא רק לכתחילה, אבל איסורא ליכא, וכתב שיש ראיה ברורה לזה דמי שיודע שנתעברה ממנו אשה במדינה זו, ואח"כ שב למדינתו נאמר דאיש הזה לא יקח אשה דברוב הימים יוכל להיות שיזדווגו אח עם אחותו, הס מלהזכיר לומר זאת, הלא באסופי שיש בו סימן שאינו ממזר אשר לא נודע מי אביו ומי אמו, אעפ"כ לא חששו חז"ל שמא יקח אחותו כמבואר בב"ש (סימן ד סקנ"ד) בשם הה"מ, והתם מיירי באסופי הנושא אשה במדינתו ובמקומו אשר כאן נמצא כאן היה הולד, ולא חיישינן שמא נושא אחותו, משום דכל דפריש מרובא פריש, ומכל שכן אם הוא ממדינה זו ונושא אשה ממדינה אחרת שיש כאן כמה צדדים להיתר שאין כאן איסור, רק ראב"י גזר שלא יעשה כן לכתחילה לגרום בידים כל שיוכל להצמיח שם ריבוי ממזרים, אבל איסור דאורייתא שיקרא האב מקולקל מנא לן.

אולם כתב להעיר על זה מדברי הרמב"ן בספר המצוות (שורש החמישי) שכתב וז"ל:

"אבל אם בא עליה [היינו על הפנויה] דרך מקרה כענין הזונים זה אינו בכלל אל תחלל את בתך להזנותה, ולא בכלל לאו קדשה אלא לדברי רבי אלעזר ואין הלכה כמותו, אבל הוא בכלל אזהרתו של רבי אליעזר בן יעקב מתוך שהוא בא על נשים הרבה ואינו יודע על אי זו מהן בא, וכן היא שקבלה מאנשים הרבה, נמצא אח נושא את אחותו, ועל זה נאמר ומלאה הארץ זמה, רצה לומר שאין זימה אלא מן העריות כדכתיב שארה הנה זמה היא, ולמה לא יהיה זה בכלל אזהרה, והם אמרו שאפילו מקדש ונושא נשים בכל מדינה ומדינה ומגרש אותן עובר בזה כמו שהוא מוזכר ביבמות (לז:), ושמא נפרש שיהיה ולא תזנה הארץ מניעה מזה שיאמר לא תעשו שתזנה הארץ ותמלא זמה, כי הבא על האשה בפגיעתו בה והלכו להם לדרכם אף על פי שאין זו הביאה זנות, אבל היא מביאה את הארץ לזנות ולהמלא זמה. ולשונם בברייתא הזו משמע שלא יביאו, זה בכלל ולא תזנה הארץ, אלא שעל זה נאמר ומלאה הארץ זמה, שריבו מזה שלא יעשו למלא את הארץ זמה, ומכל מקום נמנענו מזה מן התורה."

הא קמן דהרמב"ן ס"ל שאפי' גירש אשתו ובא לשאת אשה מארץ אחרת, יש בזה איסור מן התורה, וכן מבואר במהרש"ל ביבמות (סימן ה) שיש בזה איסור, אלא שלא מבואר ברש"ל אם אסור מה"ת או מדרבנן.

אלא שכתב המחנה חיים שהרמב"ם והמגילת ספר אינם סוברים כן שיהיה מניעה מן התורה, וגם הרמב"ן בעצמו מודה דאינו בכלל לאו דלא תזנה הארץ רק איסור בעלמא, ואם כן עבר רק פעם אחת איסור בעלמא, ומשו"ה לא נקרא אבי החתן מקולקל. והיינו שהמחנה חיים שם נשאל באחד שהיה נשוי במקום אחד והיה לו בנים מאשתו הראשונה, ואחר זמן עבר לדור במקום אחר ונשא אשה שניה ולא הודיע לה שכבר הוא נשוי ויש לו בנים מאשתו הראשונה, והביא בנים גם מהשניה, ואחד מבניו מהשניה השתדך לבת פלוני, ונודע לאביה שאביו היה כבר נשוי לאשה אחרת ורצה לבטל השידוך, חד שהחתן נולד מקידושי טעות שהרי השניה היתה סבורה שלא היה נשוי לאשה, ועוד כיון שאביו עבר על דברי ראב"י שנשא אשה אחרת במדינה אחרת הרי הולד פגום. ועל זה השיב המחנה חיים שאין לו לבטל השידוך, הואיל וגם לרמב"ן לא נחשב הולד פגום הואיל ואביו עשה איסור רק פעם אחת, ומשום הכי לא נקרא אבי החתן מקולקל. עוד כתב שרוב גדולי הפוסקים הרמב"ם והטור והשו"ע שלא כתבו "אסור לאדם שיש לו אשה במדינה זו ליקח אשה אחרת במדינה אחרת", וגם לא שמענו לאיסור זה באיש אלמן שמתה אשתו או גירש אשתו, משמע דכל הפוסקים חולקים וסוברים דליכא כאן אפי' איסור דגברא, רק ראוי שלא לעשות כן דיוכל לגרום ומלאה כל הארץ זמה. ע"כ.

הא קמן דס"ל למחנה חיים דלדעת הרמב"ם והטושו"ע הא דלא ישא אשה אחרת במדינה אחרת אין בזה איסור כלל, רק ראוי שלא לעשות כן דיוכל לגרום ומלאה כל הארץ זמה. ע"כ.

והנראה לענ"ד דעד כאן לא כתב המחנה חיים שיש להקל כדעת רוב הפוסקים הרמב"ם והטושו"ע שאין איסור בדבר אלא שמן הראוי לנהוג כן, דוקא בעובדא דיליה שנשאל לבטל השידוך וכנ"ל. משא"כ היכא שאפשר לברר ואינו ענין של בדיעבד אלא לכתחילה, בודאי שיש לחוש לדברי הרמב"ן המפורשים שיש איסור מן התורה לגרום להביא את הארץ לזנות ולהמלא זמה, וכן דעת המהרש"ל שיש בזה איסור גמור, אלא שאין מבואר במהרש"ל אם אסור מן התורה.

ועוד הנראה לענ"ד שדברי המחנה חיים אינם מוכרחים כלל שלרמב"ם והטור והשו"ע שלא הזכירו לשון איסור הא דאמר ראב"י שלא ישא במדינה זו הוא רק ראוי שלא לעשות כן, דהא כל הפוסקים הנ"ל שדנו בענין גרוש ואלמן אם מותר לישא אשה במדינה אחרת כתבו משום שעל הרוב מוליך את בניו, או משום דבמקום ביטול מצות פו"ר לא אמרו כן, או משום דקלא אית להו, ולא כתבו שאין בזה איסור כלל אלא מן הראוי לעשות כן.

לכן הנראה לענ"ד כל שישנה אפשרות לולד זה לזה לבדוק שלא ישא את אחותו, מחויבים בי"ד להזהירו על כך כמבואר ברמב"ן שיש בזה איסור מן התורה שלא תבוא הארץ לידי זימה, וכ"כ המהרש"ל להדיא, ומש"כ הב"ח ודעימיה דמותר לשתוקי המותר לבוא בקהל לישא אשה ולא חיישינן שמא ישא את אחותו, שאני התם שהוא בדיעבד שאין יכול לברר מי אביו, שאמו אמרה רק לכשר נבעלתי. ושמעתי שבתי הדין יש להם אפשרות לבדוק "בהוראת מנכ"ל" אם אין לולד זה אחות מהאב, ולכן הנלענ"ד שעכ"פ בי"ד מחוייבים לבדוק זאת.

המורם מן האמור, הנלענ"ד, מי שנולד לאמו מ"תרומת זרע" והתירו אותו בית דין לבוא בקהל, מכל מקום שיבוא לשאת אשה, מחוייב הוא או בית הדין שיש ביכולתם לבדוק שאינו נושא אחותו מאביו. ואע"פ שחשש זה הוא מיעוטא דמיעוטא, מכל מקום מצאנו לחז"ל שהחמירו בזה דלא ישא אדם אשה במדינה זו, וילך למדינה אחרת וישא אשה, שמא יבואו אח לשאת את אחותו.

פסה"ד הנ"ל והנימוקים מותרים לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של המבקש.

ניתן ביום ג' במרחשון התשפ"א (21/10/2020).

הרב דניאל גודיס – דיין

הפוסט חובת הבירור של מי שנולד מתרומת זרע שלא ישא אחותו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

דעת הרב מרדכי רלב"ג

בפני ביה"ד בקשת האישה לפסיקת מזונות עבור שתי הקטינות.

ביה"ד ביקש מהצדדים להמציא כל מסמך משפטי או רפואי אודות טיפולי הפוריות של הבאת הקטינות לעולם. האישה הודיעה שמלבד המסמכים שכבר הומצאו אין ברשותה מסמכים נוספים.

רקע ועובדות

הצדדים נישאו בתשע"ג (פברואר 2013). לאישה היו אלו נישואין ראשונים, היא הייתה אז בת 52, ואילו לאיש היו אלו נישואין שניים, והייתה לו בת מנישואיו הקודמים.

מנישואין אלו נולדו להם ביום 5/7/2014, בהיות האישה בת 53, שני בנים תאומים לאחר טיפולים: מדובר בביצית של אישה אחרת גויה שהופרתה מזרע האיש, והושתלה אחר כך ברחמה של האישה. בדיון שהתקיים ביום ב' בניסן התשע"ח (18/03/2018) אמר האיש כי מקור הביצית הוא צ'כיה, והאישה הודתה בפני ביה"ד בדיון שהתקיים בעניין ייחוסם של הילדים בתאריך (5/3/2020) שמדובר בביצית של מאישה מצ'כיה.

השאלות העומדות לפנינו הן:

• אם תורמת הביצית היא גויה, האם הילדים גויים כמותה, או שהולכים בזה אחר האם היולדת, והם יהודים.
• במקרה שאם הילדים יהודייה, אם מפני שהולכים אחר היולדת או במקרה שתורמת הביצית יהודייה, האם מכיוון שהזרעת הביצית לא נעשתה בדרך טבעית אין ייחוס של הילד לאב, או שגם במקרה זה הוא מתייחס אחר האב.

דיון והכרעה

מי האֵם – בעלת הביצית או היולדת

מצאנו בנדון זה מבוכה רבה בפסיקה ובפוסקים, כפי שנבאר להלן, ולכן להלכה ולמעשה זהו ספק מי האם, בעלת הביצית או היולדת.

כך נראה ממובאות הרב עובדיה יוסף זצ"ל, כאשר בשו"ת מעין אומר (חלק ח' סימן ב/יא) נכתב שהרב עובדיה יוסף אמר לחתנו הרב עזרא בר שלום שקביעת האימהות נעשית לפי היולדת, וכך משמע בתשובה נוספת שם (סימן ב/ג). ואילו הראשל"צ הרב עמאר (באסיא פז-פח עמ' 100-102) כתב בשם הרב עובדיה יוסף שדעתו שבעלת הביצית היא אם הוולד לכל דבר ועניין, ויוצא לפ"ז שהגיור הוא אף לעיכוב ואין לגייר אף במילה וטבילה להורים שאינם דתיים. ואילו אחד מדייני ההרכב שלנו, הדיין הרב חיים וידאל, כתב שעד כמה שבירר הבין שבמקרה זה דעת מרן נוטה שהוולד מתייחס אחר בעלת הביצית ושאלו במקרה כזה שבעלת הביצית גויה והושתל לרחם אמו היהודייה שאינה שומרת מצוות, ונתגדלו ללא שמירת תורה ומצוות, כיצד לנהוג, והורה לו בכתיבת ידו במילים: יש למולו ולא לגיירו עד שתחזור אמו בתשובה שלימה, עד כאן דבריו. ועולה שמצד אחד הורה למולו, כלומר מצד הצד היהודי, ולעומת זאת הורה שלא לגיירו, כלומר שלא להטבילו לשם גירות בלא שיובטח גידולו במצוות, שזהו מצד הגוי שבו. ואילו בספר שו"ת פוע"ה עמ' 296 הערה 7 כתבו שבתשובה קצרה בכתב ידו של הרב עובדיה יוסף שנכתבה סמוך לפטירתו נשאל הרב על דינו של הנולד מפונדקאית גויה, ומסקנתו הייתה שטוב לגיירו לחומרא, ומובנו, שבעלת הביצית יהודייה, ואילו היינו הולכים לפי בעלת הביצית היהודייה לא היה צורך לגיירו, ולמרות זאת טוב לגיירו לחומרא משום צד הגויה של רחם ולידה.

כך דעות שונות נאמרו בשם מרן הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל, כאשר בספר נשמת אדם העיד המחבר ששמע מהרב אלישיב שהיולדת היא האם. וכך הרב ד"ר מרדכי הלפרין העיד בפני הרב אריה כץ עורך שו"ת פוע"ה (עמוד 296 הערה 7) שהרב חיים ואלקין אמר לו שאף הוא שמע ישירות מהרב אלישיב שהיולדת נחשבת האם. לעומת זאת הרב אברהם שרמן (חבר ביה"ד הגדול בשעתו) כתב בירחון ישורון כא (עמ' תרלה והלאה) שהרב אלישיב אמר לו שיש להתייחס לבעלת הביצית כאם הוולד (כאשר היא יהודייה), אך מ"מ באם היולדת גויה יש להצריך את הוולד גיור מספק.

העולה מכל דברים אלו שנשארנו בספק בדעתם של שני גדולים אלו. ויש גדול נוסף, מרן הרב שלמה זלמן אויערבך, שהובא בשמו בספר נשמת אברהם (אבן העזר סימן א' ס"ק 11,1 וסי' ה' עמ' קנו) שהסתפק במפורש במי לקבוע כאם, בעלת הביצית או היולדת. לעומת זאת בשו"ת באהלה של תורה (חלק א' סוף סימן ע' וכן בעמק הלכה ב' תשמט עמ' 163-172) כתב משמו שהולכים אחרי בעלת הביצית.

גם ראה בעניין זה מאמר של הרה"ג זלמן נחמיה גולדברג בתחומין ה "ייחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", מאמר של הרה"ג כלאב בתחומין ה "מיהי אימו של ילוד, ההורה או היולדת", מאמר של הרה"ג יעקב אריאל בתחומין טז "הפריה מלאכותית ופונדקאות", "רץ כצבי" פוריות יוחסין ואישות פרק ד ועוד. גם אני כתבתי בעניין זה בספרי אבני משפט אה"ע סימן א במאמר "ייחוס הוולד אחר האם (אם פונדקאית)", מאמר שגם פורסם בתחומין כ'.

נביא בתמצית את הטיעונים ההלכתיים שנאמרו בסוגיה זו לכאן ולכאן:

• עובר ירך אימו או לא:

מצאנו כבר בגמ' דעות לכאן ולכאן בעניין זה של עובר ירך אימו, לדוגמא ראה בבלי יבמות עח ע"א. גם בפוסקים מצאנו מחלוקת בזה מה נפסק להלכה. לכאורה אם עובר ירך אימו אז אֵם העובר היא היולדת, שהרי כבר הפך להיות חלק ממנה.

מכל מקום אין זה מוכרח, שכן אפשר שעובר ירך אימו רק אם הוא גם בנה הביולוגי.

• האם בשעת הלידה נקבעת האימהות:

מצאנו שדנו הפוסקים האם רק בשעת הלידה נקבעת האימהות או שכבר קודם לכן. יש לכך כמה וכמה ראיות לכאן ולכאן, בין היתר ממגילה יג ע"א, רעק"א בגיליון השו"ע יו"ד פז, יבמות צז ע"ב ועוד.

לפי הצד שעד הלידה לא מתייחס העובר לאימו ורק בשעת הלידה חל הייחוס – יש לומר שהולכים אחר היולדת ולא אחר בעלת הביצית.

• אין חשיבות לביצית שהוצאה מגוף האישה:

הפוסקים דנו בעניין זרע שנלקח מהאיש האם הוא מתייחס אחר בעל הזרע או לא. יש הסבורים שאינו מתייחס לבעל הזרע אפילו אם שניהם יהודים, האיש והאישה. בבסיס הדבר עומדת הסברה שכאשר נלקח הזרע מגוף האיש שוב אין לו חשיבות ואינו מתייחס אליו. סברה זו ממש יש להחיל גם לגבי ביצית שנתרמה.

• הביצית היא זו שנותנת את התכונות ולכן יש לומר בעלת הביצית היא האם.

ביצית של גויה

אם בעלת הביצית היא גויה אז לכאורה לפי האמור לעיל במקרה כזה יהיה ספק האם אם הילדים היא הגויה בעלת הביצית או היהודייה היולדת.

ייחוס הבן לאביו כשהאם גויה

בהנחה שהאם היא בעלת הביצית הגויה הילד אינו מתייחס לאביו, שהרי הילד במקרה כזה הוא בן לאם גויה ואב יהודי, ראה בבלי מסכת יבמות דף כב עמוד א:

מי שיש לו בן מכל מקום – פוטר אשת אביו מן היבום, וחייב על מכתו ועל קללתו, ובנו לכל דבר, חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן העובדת כוכבים.

בנוסף, הוא אינו יהודי.

אומנם מצאנו בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב שכתב שיש יחס כלשהו בין הבן לאביו הגם שהאם גויה:

בגמ' לא תנסיב כותית ושפחה דלא ליזיל זרעך בתרה (יבמות ק ב) ואען ואומר: פירושו בסוגית הגמ' הוא נכון. שכל זמן שהבן הבא מן הנוכרית לא התגייר, הרי הוא כגוי גמור, אבל משהתגייר אהני לו זרע האב להיות נקרא מזרע ישראל לעניין כהונה, דהלא גר שנתגייר מותר לבוא בקהל ישראל כאילו נולד מישראל.

כלומר, אם ישראל בא על נוכרית וילדה בת והבת התגיירה נחשבת הבת "מזרע ישראל", ומותרת לכהן. אך רק לאחר הגיור יהיה יחס בינה לבין אביה, וגם זה רק לעניין שתיקרא מזרע ישראל ותהיה הגיורת מותרת לכהן, אך לא לעניין ירושה, ייבום, מכתו וקללתו וכו'.

בדומה לכך מצאנו בחידושי הגרנ"ט על מסכת יבמות סימן יא שכתב בביאור שיטת התוספות שעכו"ם שבא על בת ישראל הוולד כשר, שהוא עכו"ם מחד גיסא אך גם כשר מאידך גיסא ויש לו כמה וכמה דינים של ישראל, והיינו שנחשב הוולד מאומה הישראלית אך חסרה לו קדושת ישראל לעניין חיוב במצוות, ונמצא שהוולד מנישואי התערובת הללו מתייחס לשני הוריו. אומנם הוא מדבר על גוי שבא על ישראלית, ולא כמו בנדון דידן שמדובר בישראל שהפרה ביצית של גויה, ובזה יש לומר שהבן שנולד מהגויה אינו שייך כלל לאומה הישראלית וגם לא לקדושת ישראל, ואם כן אינו נחשב בנו לשום דבר ועניין.

התורה הפקירה את זרעם

אומנם יש להעיר שבמקרה של ביצית גויה במעי יהודייה יש מקום לומר שגם לפי הסוברים שהאם היא בעלת הביצית, פה יודו אף הם שהולכים אחר היולדת, וזאת לפי סברה שחידש הרה"ג יקותיאל כהן בפס"ד מנומק שנכתב בתיק 1183382/1 בביה"ד האזורי ירושלים:

מצאנו ביבמות צח ע"א שאם אישה התגיירה בעודה מעוברת בתאומים – אין התאומים הללו נחשבים אחים מן האב מפני שהתורה הפקירה את זרעו של הגוי "בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם", ולכן נחשב כאילו שאין להם אב. כלומר, למרות שגוי מתייחס אחר אביו, מכל מקום בבטן של יהודייה מתבטל הייחוס לאב. הגמ' התייחסה רק לסיפא של הפסוק, ונראה שתחילת הפסוק, בשר חמורים בשרם, מתייחס לנשותיהם של הגויים, ולכן כשם שזרעם הופקר כך גם ביציות האישה הופקרו. לפיכך ביצית הנוכרית בבטן הישראלית מופקרת ואינה מתייחסת עוד לבעלת הביצית הנוכרית, ולכן יש לילך אחר היולדת.

אומנם יצוין שהתוספות בבכורות מו ע"א מבינים את הסברה של "זרמת סוסים זרמתם" שהיא מדרבנן בלבד, אבל מן התורה אין צורך כלל לסברה זו, שהרי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, וזה לשונם שם:

ומיהו בפרק נושאין על האנוסה (יבמות דף צח.) אמרינן הא דאמור רבנן אין אב למצרי לאו משום דשטופי בזימה ולא ידיע דהא שני אחין תאומים דטיפה אחת [היה] ונחלקה לשתים וקתני ואין חייבים משום אשת אח ש"מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה דמצרי דצריך לטעמא דאפקריה אף על גב דנתגיירו ולא סגי בטעמא דכקטן שנולד דמי ודבר תימה הוא וי"ל דאי לאו טעמא דאפקריה לזרעיה היה לנו לאסור למנסב נשי דהדדי משום דאתי לאחלופי בישראל והתם משמע דאפי' איסורא ליכא ואין חייבין לאו דוקא וגם היה לנו להצריך חליצה והתם קתני לא חולצין ולא מייבמין.

ואם כן יש לומר שביצית הנוכרית תתייחס לאימה גם ברחם היהודייה. אך מאידך גיסא מצאנו שבעלי התוספות סברו שהפקר זרע הגוי הוא כן מן התורה, ודנו בעניין זה בהקשר לבעילת גוי האם אוסרת, ראה תוספות כתובות דף ג עמוד ב:

ותירץ ר"ת דאין חייבין מיתה על בעילת מצרי דרחמנא אפקריה לזרעיה דמצרי דכתיב (יחזקאל כג) וזרמת סוסים זרמתם […] ומתוך כך התיר ר"ת לבת ישראל שהמירה ובא עליה עובד כוכבים לקיימה לאותו עובד כוכבים כשנתגייר דלא שייך למימר אחד לבעל ואחד לבועל בביאת מצרי דהויא כביאת בהמה ואין נראה לריב"ם […] וכי אפקריה רחמנא לזרעיה הני מילי לעניין דאין לו חייס וזרעו חשוב כזרע בהמה.

לפיכך יש לומר שלכולי עלמא התורה הפקירה את זרע וביצית הגויים, אלא שבמקרה של מעוברת שהתגיירה אין צורך לכך מפני שבלאו הכי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי.

ביצית נוכרית במעי יהודייה התרחקה מהנוכרית

סברה נוספת בעניין השתלת ביצית נוכרית ברחם יהודייה מצאנו בשו"ת פועה (עמ' 303) בתשובת הגאון רבי אפרים גרינבלט, הכותב: "עדיף לקחת [ביצית] מנוכרית וזו היא העצה הכי טובה, ואז הוולד הנולד יהיה יהודי אף שהביצית היא מנוכרית, היות וההיריון של הוולד והלידה יש לה יחס למוליד[ת]ה, כי מהנוכרית כבר נפרדו ממנה תכלית פירוד, כעת הביצה מקבלת שם חדש, והוולד מתייחס אחריה, ולא טעון גירות".

כלומר, מפאת הריחוק שבין יהודייה לגויה מתבטל הייחוס של הביצית לבעלת הביצית הנוכרית, ושוב נחשבת האם היולדת לאם הילד.

אומנם כבר ניתן בעניין זה ממש פס"ד בתיק בירור יהדות שבו הכריע הרה"ג יקותיאל כהן כי מעיקר הדין האם ההלכתית היא האם נושאת ההיריון והלידה, אלא שלחומרא בעלמא יש לעשות גיור.

ייחוס הבן לאביו כשהביצית של גויה אך הלכתית האם יהודייה

על הצד שנפסוק שהאם יהודייה יש לדון האם במקרה שהביצית של גויה יתייחס הוולד לאביו או לא. מלבד הנדון שיש במקרה של הזרעה מלאכותית בייחוס הילד אחר אביו, יש להסתפק במקרה זה ספק נוסף:

מצאנו שילד של אב יהודי ואם נוכרית אינו מתייחס לאביו. אם כן יש לומר שזרע היהודי מתבטל בביצית של הגויה, כשם שכשיהודי שבא על גויה הוולד גוי, ושוב לא יתייחס הבן לאביו היהודי גם אם נפסוק שהאם יהודייה.

מאידך גיסא, יש לומר שביצית הגויה אינה חשובה לבטל את זרע האב היהודי, אין לה ישות עצמאית עדיין, ועדיין לא התעורר נדון של ייחוס הוולד, וכשיתעורר הנדון – כבר לא הולכים אחר הביצית הגויה אלא אחר בעלת ההיריון, ולכן לא יתבטל הזרע היהודי.

ואכן, מצאנו בש"ס ובפוסקים שהעובר עד מ' יום נחשב למים בעלמא ולא לישות כלשהי, ראה משנה בנדה דף ל עמוד א לעניין טומאת לידה

המפלת ליום מ' – אינה חוששת לולד, ליום מ"א – תשב לזכר ולנקבה ולנדה. רבי ישמעאל אומר: יום מ"א – תשב לזכר ולנדה, יום פ"א – תשב לזכר ולנקבה ולנדה, שהזכר נגמר למ"א והנקבה לפ"א. וחכ"א: אחד בריית הזכר ואחד בריית הנקבה – זה וזה מ"א.

גם ראה רמב"ם הלכות תרומות פרק ח הלכה ג לעניין לפסול את אימו מאכילת תרומה:

בת כהן שבא עליה ישראל אין חוששין שמא נתעברה אלא טובלת ואוכלת לערב, היתה נשואה לישראל ומת בעלה טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד מ' יום, ואם הוכר עוברה הרי זו מקולקלת למפרע עד מ' יום שכל המ' יום אינו עובר אלא מים בעולם הוא חשוב.

לפי זה נראה לכאורה שעד מ' יום אין שאלה של ייחוס הוולד עדיין. יש איפוא מקום לומר שכעבור מ' יום מהעיבור כבר מתייחס העובר אחר אביו ואימו.

אומנם מצאנו גם זמן אחר לגבי קביעת ייחוס הוולד: רבי עקיבא איגר בגיליון יורה דעה סימן פז על הש"ך סקי"ד דן בחָלָב של טריפה האם עוברים עליו משום בשר בחלב:

מסתפקנא בחלב טריפה למה דקיי"ל דטריפה אינה יולדת אם מקרי אינה ראויה להיות אם ואין בזה משום בב"ח וע' סנהדרין (דף ס"ט ע"א) רש"י ד"ה אלא כי אתא רב דימי כו' והכי קאמר בן ולא הראוי להיות אב והיינו לאחר ג' חדשים אחר שהביא שערות שראוי להיות העובר ניכר אם היה בא על אישה משהביא ב' שערות ונתעברה א"כ הרי דאב העובר מקרי אב ה"נ י"ל דטריפה ראויה להיות אם דהא יכולה להתעבר אלא שלא תלד.

כלומר, העובר מתייחס לאביו ואמו כבר משעה שניכר, וכבר אז נחשבת האם הטריפה לאם. לענייננו כבר משעה שניכר העובר, בד"כ לאחר שלושה חודשים מהעיבור, מתייחס אחר האב.

והנה, הגמ' במגילה דף יג עמוד א דורשת "כי אין לה אב ואם – ובמות אביה ואמה, למה לי? אמר רב אחא: עיברתה – מת אביה, ילדתה – מתה אמה". וראה רש"י שם שכתב "בשעה שנתעברה אמה מת אביה – נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה – ולא נראית לקרות אם". מכאן רואים שבזמן ההזרעה עדיין אינו נקרא אב, ויש לומר כמו שכתבנו לעיל, שרק לאחר 40 יום או משניכר העובר יש לעובר חשיבות לעניין ייחוסו לאביו.

בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא – אבן העזר סימן סט כתב:

"והנה בילדותי שמעתי מהמנוח הרב המאור הגדול הישיש אב"ד דק"ק טרטקוב […]

היאך מתיבמת אחר ג' חדשים מיום המיתה ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג' חדשים שלמים מזמן עבורה ולא הוכר עוברה ואיך פוגע בספק אשת אח דשמא מעוברת היא והיה לו להמתין צ"ג יום וקושיא זו חמורה מאד […]

ואמרתי בלבי הן אמת שבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו מ"מ אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו אף שעדיין לא נולד אם נולד אח"כ מקרי למפרע יש לו בן אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת […]

וא"כ אני אומר אישה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר מ"מ לעניין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא וא"כ שפיר היבמה מתיבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים דממנ"פ אם נקלט הזרע קודם מותו כבר הוכר עוברה ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת."

מדברי הנודע ביהודה עולה שלעניין ייבום נקרא העובר בן כבר בשעה שנקלט.

אך נראה שגם לדברי הנודע ביהודה אינו נחשב לבנו לכל דבר, שהרי מבואר לעיל מש"ס ופוסקים שאינו בנו לכל דבר ועניין, אלא נחשב למים בעלמא לעניין לפסול מתרומה וכיו"ב, ואיך יחלוק הנודע ביהודה על כך. נראה שדברי הנודע ביהודה לא נאמרו אלא לעניין ייבום וחליצה, ושם לא בעינן ממש בנו, אלא הגמ' דורשת "ובן אין לו" – עיין עליו, ולכן גם בן כלשהו, דהיינו זרע שנקלט, נחשב לבן לעניין זה.

ייחוס הבן לאביו כשהביצית של יהודייה

אם בעלת הביצית היא יהודייה וכן האם היולדת, בין אם נלך אחר בעלת הביצית בין אם נלך אחר היולדת הילד הוא יהודי. לכאורה מכיוון שאימו יהודייה לפיכך הוא מתייחס אחר אביו, ואביו חייב במזונותיו.

אך באמת יש מקום לחלוק ולומר שמכיוון שההזרעה לא נעשתה בדרך טבעית לפיכך אין ייחוס של הוולד אחר נותן הזרע. אכן מצאנו בפוסקים דעה כזו:

החלקת מחוקק אה"ע א ח כותב "יש להסתפק אישה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פ"ו ואם מקרי בנו לכל דבר". אומנם בהמשך דבריו הביא מדברי ליקוטי מהרי"ל וספר עבודת הקודש שבן סירא היה בנו של ירמיהו, ומצאנו מחלוקת בהבנת דבריו, האם הביא זאת כדי לפשוט את הספק (משפטי עוזיאל אה"ע ב יט, יבי"א ב אה"ע א) או לא (חוות בנימין ג יז). לענ"ד נראה פשוט שהביא זאת כדי לפשוט את הספק, שהרי בוודאי לא בא הח"מ לספר לנו סיפורים בעלמא, ואם כדי להראות שיש אפשרות של עיבור באמבטי – עדיף היה לו להביא את דברי הגמ' בחגיגה יד ע"ב שדנה בבתולה שהתעברה האם מותרת לכהן גדול, ואומרת שחיישינן שהתעברה באמבטי.

אומנם הט"ז שם סק"ח סבור שהדבר עדיין ספק, ודוחה את הראיה שהביא הבית שמואל לפשוט ספק זה.

גם הברכי יוסף אה"ע א יד הסתפק בדין זה.

גם במשפטי עוזיאל אה"ע חלק ב סימן יט כתב לדחות את הראיה מהאגדה גבי בן סירא, שאין ללמוד מהאגדות, ולכן מסיק להלכה שאינו בנו, ולפחות יש ספק בדבר.

גם ראה חוות בנימין להגר"ש ישראלי חלק ג סימן קז "אבהות בהזרעה שלא כדרכה" שנוקט שזהו ספק גדול האם הילד מתייחס אחר אביו נותן הזרע במקרה של הפריית מבחנה, והוא מבסס זאת על הברכי יוסף, וכן על קושיות הבני אהובה, טורי אבן ודברי מלכיאל.

כך גם דעת הגרמ"מ כשר בתורה שלמה יז מילואים ד טז ובדברי מנחם ד סימן ח. הוא מדמה זאת לזרע במעי השפחה שמצאנו שאינו מתייחס אחר האב גם אם שחרר אותה מייד לאחר הביאה, וזרע בכלי לא עדיף מזרע במעי השפחה.

הרה"ג יקותיאל כהן בפס"ד מנומק שנכתב בתיק 1183382/1 בביה"ד האזורי ירושלים, וחזר על כך בפסה"ד מיום 25/3/2020 בתיק בירור היוחסין של ילדי הצדדים בנדון דנן, כתב:

עוד יש קולא בכל השתלה שיוצאה החוצה בתחילה ההפריה, שאין לה כל צורת אדם, שנחשב כאינו ולד אדם לגמרי, ובכך יפסיק את ההתייחסות למצבו הקודם שבא מזרע וביצית גויה, והוא האמור במשנה במסכת נדה כא,א והובא ברמב"ם פ"י מאיסורי ביאה ה"ו: "ואם אין פניו כצורת פני האדם אע"פ ששאר הגוף גוף שלם וידיו ורגליו ידי אדם ורגליו, והרי הוא כנקבה או זכר, אינו ולד" וכו'. ואמנם שם הדין על ולד ואילו כאן אנו דנים על זרע, אבל שם ראינו שכאשר יצא לאויר העולם אנו דנים עליו בפני עצמו, ואזי מכח מה שאין לו צורה כאדם אי אפשר להתייחס אליו בהתייחסות הרגילה לאדם בכלל, אלא מתבטל כל מהותו, כך גם לכאורה יש לדון על זרע כשיצא החוצה, לדונו בפני עצמו, ואין לו כל צורת אדם להתייחס על איזה אדם שהיה מולידו. כלומר כל הדינים שנובעים מהתייחסות בכלל, שייכים רק בדרך הטבעית של ביאה, כשנשאר בגופות בני אדם ואיננו צריכים להתייחס אליהם בנפרד בשל עצמם, אזי ממשיכה ההתייחסות אל מולידיהם כזרע רגיל שאין לו צורה, אבל ברגע יציאתם לעולם, כבר דנים עליהם בשל עצמם, ומכיוון שאין עליהם באותו מצב כל צורת אדם, הרי זה כפירשא בעלמא.

ולכן במקרה דידן נפסק מהם גם ההתייחסות הקודמת ממי שבאו ביציהם מהגויות, ונשאר על הוולד רק ההתייחסות לנושאת ההיריון והלידה שיצאה ממנה צורת אדם, ולכן בנידוננו שנושאת ההיריון והלידה היא יהודייה, נדון את ילדיה כיהודים. וזרע הביצית שאמרנו שהוא "כפירשא בעלמא", דינו כמופקר, שאמרו ר"ת וריב"ם (כתובות ג,ב) שכיון שהופקר זרע הגוי שבא על יהודייה, והרי הבת יהודייה גמורה. כלומר כאשר אין להתחשב בצד שנתן כח בהולדה הרי נקבעת המולידה כאם היחידה בנתינת הדינים שלה בילדיה.

ואכן לפי דברינו, כך יהיה גם במצב הנגדי, שאם ינתן זרע וביצית מיהודים במצבן הראשון בתוך נוכרית יהיה דין הוולדות כגויים גמורים, וכך יהיה גם דינם לפי דברינו להלן, מצד עובר ירך אמו.

[…]

עוד יש להוסיף על הפסקת ייחוס הקודם, מתוך שהזרע והביצית "מוקפאים" בדרך כלל, הרי באותו זמן כמוהו כאין לו חיות כלל "ונחשב כמת", וממילא דינו כעפר בעלמא. ראה כדוגמא לשון רבינו תם (בשו"ת ספר הישר לר"ת סימן כ אות ה') הכותב:

"דאי לא חיי לא תפסי קידושין בנפל וכדבר שהוא כאבן".

כלומר, ברגע שיצא הזרע שלא בדרך ביאה ובפרט אם הוא מוקפא הוא מאבד מחשיבותו, ולכן גם מאבד את הזיקה שלו לנותן הזרע.

אומנם מאידך גיסא מצאנו כמה וכמה פוסקים חשובים שכתבו שהוולד מתייחס אחר נותן הזרע:

הבית שמואל אה"ע סימן א סק"י כתב:

ויש להביא ראיה מ"ש בהגהת סמ"ק והב"ח הביא בי"ד סי' קצ"ה אישה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר מש"ז של אחר גזירה שמא ישא אחותו מאביו נשמע דהוי בנו לכל דבר.

גם ביביע אומר ב אה"ע א נקט שהולכים אחר נותן הזרע, וכדעת הח"מ והב"ש.

גם ראה מאמר של הרב ד"ר מרדכי הלפרין באסיא יג "מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לעניין ייבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים", שם נקט שהכרעת הפוסקים היא שהבן מתייחס אחר אביו הביולוגי:

אמנם כבר כתב ר' יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה שאפילו בנתעברה באמבטי "באמת אם ממנו לבד נתעברה פשיטא דבנו הוא לכל דבר אך מי יכול לברר זה ולא נתנה תורה למלאכי השרת", ולכן לא החשיב את הנולד מעיבור באמבטי כבנו עקב הספק מי האב. מדבריו נובע שבהזרעה מלאכותית כשידוע בוודאות זרע של מי הוזרק לאישה פשיטא דבנו הוא לכל דבר, ואף שהחיד"א בברכי יוסף הסתפק בדבר כתב להלכה ביביע אומר העיקר בזה כדעת האחרונים החלקת מחוקק והבית שמואל והמשנה למלך ומהר"י זיין שהוכיחו מזה דחשיב בנו לגמרי, וכן דעת הטורי אבן הנ"ל, וכ"פ בשו"ת בית יעקב, ויתד היא שלא תימוט. ובנ"ד שהוצאת הזרע נעשתה לשם הזרעה ולא להפקרה רבו הפוסקים המחשיבים את הנולד כבנו לכל דבר, כן כתב הגרי"י וויינברג בשרידי אש, וכן פסקו הגר"מ פיינשטיין, הגרש"ז אויערבאך, המנחת יצחק והציץ אליעזר שבכה"ג לכו"ע הוולד מתייחס אחרי נותן הזרע, וכמו שכתב בפשיטות בבני אהובה שם.

לענ"ד נראה שהגם שרוב הפוסקים ככל הנראה נטו אחר הדעה שהילד מתייחס אחר בעל הזרע, מכל מקום מצאנו כמה פוסקים שכתבו לא כך, ולכן במה שנוגע לדיני ממונות אפשר לומר קים לי כדעות שאין לו אב.

חיוב האב במזונות כשהלכתית הילד אינו מתייחס אחריו

אם הילד אינו מתייחס לאביו כפי הצדדים שכתבנו לעיל אין אביו חייב במזונותיו לפי ההלכה, שהרי אינו ילדו, ראה שו"ת היכל יצחק אה"ע א כב שכתב שאין חיוב מזונות כלל וכלל בבנו מן הנוכרית, ודחה את דברי מי שרצה לחייב מטעמים שונים, החל מדקדוק בר"ן, וכלה בטענות של הסכם, אתנן או מזיק.

מכיוון שכתבנו שיוכל האב לומר קים לי כדעות שאינו אביו לפיכך לפי ההלכה אינו חייב במזונות הילדים.

אומנם במקרה כזה יחול חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959:

מזונות לילדים קטינים

3.    (א)        אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה.

          (ב)        אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה.

גם לפי הצד שהילד אינו יהודי יש לביה"ד סמכות לדון במזונות מכוח האמור בחוק שיפוט בתי דין רבניים תשי"ג:

הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האישה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג.

החוק אינו מחלק בין אם ילדי הצדדים יהודים או לא, אלא סותם וכותב שבכל מקרה של תביעת גירושין בין יהודים יש אפשרות לכרוך את נושא מזונות ילדי הצדדים.

לפי החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959, אביו ואמו חייבים במזונות הילד, אך החוק גם קובע שיש לשקול את הכנסות הצדדים:

 מזונות קטין

3א.    (א)        אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.

          (ב)        בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.

מכיוון שברור לנו בנדון דנן שהאם משתכרת יפה, ומאידך גיסא האב בקושי משתכר, לפיכך לפי החוק יש להטיל על האם בלבד את מזונות הילדים.

מכיוון שכאמור לעיל לפי ההלכה האב פטור ממזונותיהם נמצא שההלכה והחוק משתלבים זה עם זה.

יהדות הילדים

לאור הנ"ל ביה"ד סבור כי בגלל הספק מי נחשב אימם הביולוגית של הילדים, האם בעלת הביצית או היולדת, דינם של הילדים קודם הגיור ספק יהודים, ולכן היה צורך לגייר אותם. אולם לאחר הגיור שביצע ביה"ד לילדים דינם כיהודים גמורים.

מסקנות

1. נחלקו הפוסקים מי נחשבת אם הילד במקרה של תרומת ביצית, בעלת הביצית או היולדת.
2. אם בעלת הביצית היא גויה יש צד לומר שהתורה הפקירה את זרעם של הגויים ובכלל זה הביצית, ולכן הילד אינו מתייחס כלל לבעלת הביצית.
3. אם נפסוק שהילד גוי בוודאי שאינו מתייחס לאביו.
4. אם נפסוק שהילד יהודי יש מחלוקת בין הפוסקים האם הוא מתייחס אחר בעל הזרע או שיש ספק בדבר. אומנם רוב הפוסקים סוברים שהוא מתייחס אחר אביו, אך יש כמה וכמה פוסקים חשובים שסוברים שהדבר ספק. לכן אפשר לטעון קים לי כמותם אם הדבר נוגע לדיני ממונות כגון מזונות.
5. לדעת הפוסקים שהבן מתייחס אחר בעל הזרע אין זה משנה אם הביצית של גויה (לפי הסוברים שאימו היא היולדת) או לא.
6. בנדון דנן יכול האב לומר קים לי שהילדים אינם מתייחסים אחריו והוא פטור ממזונותיהם. מכל מקום לפי החוק הוא חייב לזון את ילדיו במקרה כזה. בכל זאת ביה"ד מוסמך לדון במזונות הילדים כפי החוק. אלא שבנדון דידן האם משתכרת הרבה יותר מהאב, ומנגד מצבו הכלכלי של האב אינו מאפשר לחייב אותו במזונות הילדים, לכן גם לפי החוק האב פטור ממזונות.

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד

דעת הרב חיים וידאל

חיוב מזונות לילדי אישה שקיבלה תרומת ביצית מגויה

בנימוקי חברי שליט"א מופיעה הגישה כי במקרה של ביצית מגויה שהושתלה ברחם של יהודייה שילדה, כו"ע יודו שהולכים אחרי היולדת. מקור לסברא זו נזכר בקצרה כאן ובהרחבה בתיק 1183382/1.

אכן כנגד זה מצאנו גישה הפוכה. ראה במאמר הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שליט"א המובא בתחומין ח"ה עמ' 256 שסובר שיש לחלק בין ביצית של יהודייה שהושתלה ברחם של יהודייה שהולכים בתר היולדת ורק היא אימו, לבין מקרה שמקור הביצית הוא מגויה, שאז לכו"ע הולכים בתר בעלת הביצית ואז הילד חייב גיור מעיקר הדין.

כבסיס לדבריו, הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שם מביא ראיה מדברי הגמרא ביבמות צ"ז ע"ב בזה"ל:

"אכן נראה לענ"ד להביא ראיה שבלידה לחוד נעשית אם מהגמרא יבמות צז, ב: "שני אחים תאומים גרים וכן משוחררין לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח (אפילו קדשו לאחר שנתגיירו, דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, הלכך אין לו אחוה ואפילו מן האם רש"י). היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מיבמים (דצד ייבום מן האב הוא, והני אין להם אב דזרע גוי כבהמה) אבל חייבין משום אשת אח (חייבין כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים)" ע"כ. ומזה נראה מוכרח שדי בלידה שיתחשב אמו שהרי הורתן היתה שלא בקדושה ומתבטל יחוס האם בגירות, שנעשו כקטנים שנולדו ונעשית אמו על ידי לידה הרי שלידה הוא העושה אם".

יחד עם זאת הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג העלה שם בהמשך שכל מה שהולכין אחר האם היולדת זהו רק אם בעלת הביצית היא יהודייה, אבל אם היא גויה, הוולד צריך לעבור גיור. בכדי להבין דבריו יש להעתיק את כל האמור שם, בו מדובר על מקרים נוספים, וז"ל:

"ו. כשנוכרית עברתו והועבר לרחם ישראלית

אכן אם הראשונה היתה נוכרית בזה הבן צריך גירות ואחר שיתגייר יתיחס לאמו שילדתו לסברת הנתיבות אם אביו היה גוי, אכן אם היה אביו ישראל שבא על הנוכרית ונתעברה והוציאו העובר והכניסו לרחם אישה ישראלית בזה לכאורה מסתבר שצריך הבן גירות, שהרי הלידה לחוד אינה מספיקה לעשות הבן ישראל, שהרי מעוברת שנתגיירה צריך גם הבן גירות, ואף שהאב הוא ישראל מ"מ כיון שהאם שעיברתו היא נוכרית נמצא שבעת שעיברתו נעשה העובר גוי. אכן לפי מה שהעלנו שאין הבן מתיחס אחר האם רק לאחר הלידה, א"כ יתכן שישראל שבא על נוכרית כל זמן שהוא עובר הרי הוא כישראל שהרי אין לו יחוס אם עדיין, רק יחוס אב, ואם נאמר כן יוצא שישראל שבא על הנוכרית ונתגיירה רק האם ולא גיירו העובר, ומשכחת לה כשנתגיירה האם לא ידעו ב"ד שהיא מעוברת שבאופן זה לא חל הגירות על העובר וכמו שכתב הדגול מרבבה יור"ד סימן רסח ס"ו, שאם לא ידעו הב"ד שהגיורת מעוברת תלוי הדין באשלי רברבי, וכנראה שכוונתו שתלוי בדין זה. אם הלכה שעובר ירך אמו, נעשה גר ממילא בגיור האם, אבל אם הלכה שאין עובר ירך אמו לא נעשה העובר גר עד שיכוונו ב"ד לגיירו, וכל זה בנוכרית שנתעברה מנכרי ונתגיירה, אבל בנוכרית שנתעברה מישראל ונתגיירה, הבן ישראל, שהרי הורתו כל זמן שלא נולד אין לו אלא יחוס אב ובשעת הלידה הרי אמו ישראלית.

ויש לעיין בנכרי הבא על הנוכרית והוציאו העובר והכניסו לרחם ישראלית שבזה הבן צריך גירות וכמו נוכרית שמתגיירת שבנה צריך טבילה, אכן למ"ד עובר ירך אמו יעשה ישראל בלידה לחוד גם בלא נתגייר, שאף שהיה ירך אמו הנוכרית מ"מ כעת נעשה ירך אמו ישראלית והרי הוא כמעוברת שנתגיירה שאינו צריך טבילה כיון שהוא כעת ירך גיורת, אף שכבר היה ירך נוכרית. אכן למ"ד שעובר לא ירך אמו ונמצא שצריך גירות יש לעיין אם תועיל טבילת אמו הישראלית שיעלה לו גירות, ובפשטות תועיל לו הטבילה כיון שאינה חוצצת, אכן לסברת רע"א למ"ד אין זכיה לקטן מן התורה לא יועיל גירותו מן התורה, כיון שכאן אין הסברה שמיגו שמועיל לעצמו מועיל גם לאחרים, ויהיה דינו כגר קטן שמטבילין אותו על דעת ב"ד שלכמה דעות אינו אלא גר מדרבנן".

דברי הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג אלו צריכים תלמוד, ונראה לבארם כדלהלן: ישראל הבא על נוכרית שהתעברה, כאשר לאחר מכן נטלו את הביצית שלה והשתילו אותה ברחם של ישראלית וילדה, הוולד הוא גוי. ואינו דומה למקרה שם ביבמות, כי י"ל שזהו דווקא אם עברה האם גיור ולכן הגיור הועיל גם לילדים שילדה להיותם יהודים, ואין ראיה למקרה בו הושתלה ביצית של גויה לרחם של יהודייה שהאם היהודייה לא עברה גיור וממילא הוולד נשאר אף הוא ללא גיור.

אכן כלפי מקרה זה מסתפק הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שייתכן לומר, כיון שאין לעובר יחס (כל עוד הוא לא נולד), ורק לאחר שנולד הוא מתייחס אחר האם שילדתו, א"כ טרם הלידה הוא מתייחס לאביו שהוא ישראל. וכיון שלבסוף זרעו של ישראל זה שהופרה בביצית של נוכרית זו – הרי הושתל ברחם של יהודייה, שלבסוף ילדתו, שוב אין צריך הוולד גיור. אכן בפרט זה נראה שהגאון ר' זלמן נחמיה חזר בו כפי שעולה מהערה 7 שם, וז"ל:

"ולפי"ז גם יתיחס אחר אביו, ומסתימת הפוסקים שלא כתבו חידוש זה שבישראל הבא על הנוכרית ונתעברה ונתגיירה הנוכרית שלבן יש אחים מן האב, נראה שאין הדין כן וצריך עיון למה לא יתיחס אחר אביו, וצריך לדחוק שזרע ישראל במעי נוכרית אין הבן מתיחס אחריו אף שעדיין אינו מתיחס אחר אמו".

זאת אומרת כיוון שלא מצינו לפוסקים שנקטו שבמקרה של ישראל שבא על הנוכרית שהתגיירה קודם הילדה שהבן הוא ישראל, ש"מ שבאמת הוולד הוא גוי, והיינו טעמא שלעובר אין כל יחס לא לאביו הישראל ולא לאימו הנוכרית. ומכאן כשנולד הוולד הוא גוי בין אם היולדת היא נוכרית שילדתו אחר שהתגיירה ובין אם היא יהודייה כשהושתלה ביצית של הנוכרית הנ"ל ברחמה. עוד מבואר שם בדבריו שם במאמר הנ"ל שבעל הזרע הישראל לא קיים בכך מצות פו"ר. לבסוף מסכם הגאון ר' זלמן נחמיה שבמקרה של נוכרי שבא על נוכרית והשתילו את הביצית לתוך רחמה של יהודייה דתלוי הדבר אם עובר ירך אימו.

העולה מכאן לנדון דידן הוא שלכו"ע אין הוולד בנו של הבעל אף אם הזרע הוא ממנו, לא מבעיא לשיטות שהולכים בתר בעלת הביצית א"כ דינו כוולד מהגויה שאינו בנו והוא צריך גיור, אלא אף לשיטות שהולכים בתר האם היולדת, אך כיון שבמקרה כבנדון דידן שבעלת הביצית היא נוכרייה הוולד צריך לעבור גיור, וממילא אינו בנו.

חיוב מזונות לבן שנולד לישראלי מנוכרית

והנה יש לבחון האם קיים חיוב מזונות בנדון דידן לאור הדיון בדין ישראלי שבא על הנוכרית שילדה ולד האם הוא חייב במזונותיו. חידוש מאלף מצאנו בשו"ת משפטי עוזיאל בעניין זה. הגאון רח"ל אוירבאך העלה בתשובתו כי בכה"ג אין האב חייב במזונות בנו מהנוכרית. את תשובתו זו שלח לידידו ועמיתו הראש"ל הגרב"צ מאיר חי עוזיאל. בתשובתיו של הגרב"צ מאיר חי עוזיאל בשו"ת במשפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב, ס-סב ועוד האריך לחלוק על תשובת הגרח"ל אוירבאך. תוכן תשובתו נסובה על החידוש שבנו מן הנוכרית הוא בנו שמתייחס אחריו בצורה מסוימת, אלא שיש בו כעין פסול שאינו יכול לישא ישראלית, בדומה לבנו מהממזר, שהוא בנו לכל דבר, רק שבמקרה שבנו מנוכרית, היחס שלו הוא רק לעניין זה שאם הוא יתגייר הוא נהפך לבנו לכל דבר – אף לכהונה וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן נב, וז"ל:

"רק עתה פניתי לעיין בהערתו החשובה ממ"ש: בגמ' לא תנסיב כותית ושפחה דלא ליזיל זרעך בתרה (יבמות ק ב) ואען ואומר: פירושו בסוגית הגמ' הוא נכון. שכל זמן שהבן הבא מן הנוכרית לא התגייר, הרי הוא כגוי גמור, אבל משהתגייר אהני לו זרע האב להיות נקרא מזרע ישראל לעניין כהונה, דהלא גר שנתגייר מותר לבוא בקהל ישראל כאילו נולד מישראל, אבל הגיורת נאסרת לכהונה משום שאינה ישראלית גמורה, אבל כשהתגייר חוזר ונקרא מזרע ישראל, הואיל ונזרע מישראל".

מכח יסוד זה הגרב"צ מאיר חי עוזיאל יצא לחדש עוד שכיון שבבסיס העניין יש יחס מסוים לבנו מן הנוכרית, הרי שהתורה מחשיבה את בנו זה כתולדתו ולכן חייב הוא במזונות הבן הזה. וז"ל בסימן ס"ב שם:

"אתאן אסיפא דדינא לעניין מזונות, מעכ"ת עומד על דעתו דמזונות הבנים תלוי ביחוס, האב, אבל לדעתי אין עניין מזונות תלוי ביחוס אלא גם אם אינו מיוחס לו להיות כבנו לכל דבר חייב האב במזונות מדין תולדה שלו, ויש כעין ראיה לדבר, מתמר שאעפ"י שלא היתה נקראת בתו של דוד הואיל שנולדה מאשת יפת תואר קודם שנתגירה (סנהדרין כא א). ובכל זאת קראה אמנון אחותי ודוד אמר לה לכי נא בית אמנון אחיך, והיא היתה לובשת כתנת פסים כי כן תלבשנה בנות המלך (שמואל ב פרק י"ג פסוק י"ח) הרי שלעניין קרבת משפחה נשאה עליה שם אחות ובת המלך, והוא הדין לעניין מזונות אחרי שנתגייר על ידי האב".

כאמור הגרח"ל אוירבאך נותר בדעתו שאין הוא חייב במזונות בנו כי אין כל יחס בינו לבין בנו מהנוכרית, ואסור גם שאנו ניתן יד לחיוב מזונות בכזה מקרה, כי הדבר עלול לגרום לטעויות ביוחסין.

ככל הנראה תשובותיו אלו של הגרב"צ מאיר חי עוזיאל היו למראה עיני הגרי"א הרצוג^[1], ובשו"ת היכל יצחק אבן העזר א סימן כב הביא את הדברים, וחלק עליהם בנימה ביקורתית במיוחד, וז"ל:

"ב [בנידון דידן אם יש לחייב האב במזונות מטעם מזיק, אתנן או דרכי שלום]…

(ז) ומה שעורר כ"ג לחייבו מצד המוסרי ומרגש הרחמים. הנה הרחמן יציל את עמו ממקרים כאלה, אבל בכל מקרה כזה כשהוא פורש ממנה ודאי יש להשתדל למנוע אי נעימות (ובפרט אם מוסרים את הבנים לאב לגיירם יש להשתדל באופן פרטי ככל האפשר לטובתם), אבל לפסוק דין כללי מן התורה לחייב את האב אין רשות בידינו אפילו לעשות לחץ מוסרי פומבי כעניין הלחץ בנוגע לקטנים יותר מבני שש, שאם כן מה הנחת לכשרים? ועוד שעלול לחץ כזה להתעות המון העם לחשוב חו"ש שנישואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה ותצא מזה סכנה גדולה, ביחוד במדינות הנאורות שישראל עומדים שם במגע קרוב עם שכיניהם הנכרים ומושפעים מהם הרבה, והחכם עיניו בראשו.

סוף דבר ישתקע הדבר ולא יאמר! ובזה הנני ידי"נ הדו"ש באהבה, החותם בברכה ובהערצה יצחק אייזיק הלוי הרצוג."

כלפי דברים קשים אלו כתב הגרב"צ מאיר חי עוזיאל בסוף סימן סא בזה"ל:

"בסוף כל דבריו המציא מעכ"ת דבר חדש למנוע מזונות בן אומלל זה ולהבדילו מישראל שמא יתעו המון העם לחשוב חו"ש שנשואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה. לזה אני אומר: מסופקני מאד אם אנו רשאים לגזור גזירות כאלה, אבל נניח שכן, בכל זאת אני אומר שאין מקום לחשש זה, שעם ישראל איננו בור שיבוא לטעות כזאת אחרי שרואים שהרחיקה אותו התורה מירושה ואחרי שהוא נדון כגר שאינו מתיחס למשפחת אבותיו לכל דבר.

הנה תוה"ק בדרכי נועם ושלום שבה נתנה זכות ירושה ויחוס גם לבן ממזר שבא מחייב כריתות שאין ירושין [צ"ל קידושין – ח.ו.ו.] תופסין בהם, וגם רבותינו לא גזרו להרחיקו מנח אבותיו, ולא חששו שמא יטעו לומר שקידושין תופסין בהם אנו נקום ונגזור גזרה כזאת. ולא די אותו הבדל שעשתה תורה להוציאו מכלל בנו לכל דבר. אתמהה.

אסיפא דמילתא אני אומר שאין כאן מקום לומר ישתקע הדבר ולא יאמר, אלא להיפך אני אומר בלי כל הסוס: כל כי האי מילתא לתאמר משמאי.

והנני מסיים בברכת שלום באה"ר כאמור שלום רב לאוהבי תורתך. והנלע"ד כתבתי".

יחד עם זאת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל סיים בסימן סב שחידושו זה אינו הלכה למעשה אלא נתון לשיקול ביה"ד, וז"ל:

"מכאן סיעתא למ"ש בדיני מזונות שנקרא אביו לחובות הקשורים בתולדותיו. אולם אעפ"י שיש פנים מסבירות להלכה זאת כבר סיימתי בתשובתי שזו היא בגדר הלכה ואין מורין כן, והדבר מסור בשקול דעתו של הדיין, ועל כגון זה נאמר: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות. והנלע"ד כתבתי".

חיוב מזונות לבן שנולד מנוכרית מטעמים נוספים

חיוב מזונות מצד דין מזיק

הגרב"צ מאיר חי עוזיאל מביא את דברי הר"ן שמזונות הילדים נגזרים מכח אימם, ולפי דבריו מטעם זה יש לחייב גם בבנו מהנוכרית, וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל שם סימן ס (וכן בהוצאת מוסד הרב קוק, תנינא אהע"ז סימן ד), וז"ל:

"תבנא לדיננא בילדי זנונים של נכריה לסברת הר"ן יש לומר שהוא חייב במזונותיהם אעפ"י שאינם נחשבים בניו מטעם זה עצמו שאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון בניה הנגררים אחריה, וראיה גדולה לזה מקרא שכתוב: כי אמרה אל אראה במות הילד. (בראשית כ"א, ט"ז) ואעפ"י שכתבנו כי סברא זאת דחויה היא, היינו לחייב את האב גם כשאין אמם קיימת, אבל כשאמם קיימת גם מטעם זה חייב במזונות משום שהוא מזיק בידים וגורם לה הכרח טבעי שאינה יכולה להמלט ממנו לזון את ילדיה הכרוכים אחריה. ואחרי תקנת אושא מסתברא לחייב את האב שמודה בבנו מטעם אנושי של יארוד ילדה ואבני מתא שדיא או עורבא בעי בני (כתובות מ"ט): וטעמים אלה שייכים אפילו כשהבנים אינם נקראים בניו דבכל אופן ילדיו הם".

אולם כלפי הטענה שהוא מזיק את האם כשגרם לה ללדת ילד שפרנסתו עליה, דחה שם בהיכל יצחק:

"(ד) וראיתי לכ"ג נ"י שדן בזה מטעם מזיק, ואין דבר זה מובן לי. הרי היא ידעה התוצאות וסברה וקיבלה אלא שהיא הסכימה בחשבה שיפרנס את הילדים…. אלא אם אין ההסכם הזה מחייבו משום שאין לו תוקף בדיננו א"כ יש כאן לכל היותר טעות, היינו עסק מוטעה, אבל עניין מזיק אין כאן. וחוץ מזה אין כאן שייכות לסוג ניזקין וגדרן, ובדומה קצת לזה דן מהרי"ט בשו"ת, ח"א חו"מ שאלה צ"ח, יעוי"ש, והעלה שם דלא שייך בכגון זה דין מזיק וכש"כ כאן שלא עניין העיבור הוא ההיזק אלא הנולדים שדורשים מזונות מאמם".

אכן יש לציין כי הגר"מ פיינשטיין בשו"ת אגרות משה אהע"ז ח"א סימן קו ויור"ד ח"א סימן קמג סימן קו בהביאו את שיטת הר"ן, מסביר שגדר הדברים הוא מצד מזיק.

חיוב מזונות הנגזר מכח הסכם נישואים אזרחיים

בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן ס, הביא טעם לחייב במזונות מצד הסכם נישואין אזרחיים שנחתם בין הצדדים, וז"ל:

"ו. בני תערובות שעל ידי נשואים אזרחיים.

יש עוד צד נוסף לחייב את אביהם אפילו אם אינו מודה, דהואיל ונשואין האזרחיים מחייבים אותה ואת כל אדם שלא לחיות בה חיי אישות, ויש גם היסוד של רוב בעילות הלך אחר הבעל, נוסף על זה יש צד גדול לומר שאדעתא דהכי נשאה ואדעתא דהכי היא נשאת לו שיפרנס בניה וזהו בבחינת אנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואיו אתה לזון ולפרנס את בניו. הלכך יש לדון בזה מדין מחייב את עצמו בדבר שאינו חייב, לחייבו במזונות ילדיו אעפ"י שאינם בניו לשום עניין אחר".

אכן כלפי טענה זו לא דחה הגרי"א הרצוג לגמרי, וז"ל:

"(ד) וראיתי לכ"ג נ"י שדן בזה מטעם מזיק, ואין דבר זה מובן לי. הרי היא ידעה התוצאות וסברה וקיבלה אלא שהיא הסכימה בחשבה שיפרנס את הילדים. ועתה ממ"נ, אם אותו ההסכם שקוראים לו נישואין אצלם מחייבו בדיננו במזונות הילדים הרי מחייבו ולא שייך כאן לדון משום צד אחר".

זאת אומרת שיש לדון אם הסכם זה תקף בדיננו, הרי שיש לחייב מכח זה לחוד.

חיוב מזונות מצד "אתנן"

בשו"ת משפטי עוזיאל כרך ב – יורה דעה סימן סא הביא לחייב לזון את בנו מנוכרית מצד "אתנן", וז"ל:

"ושוב כתבתי לחייב את הבעל מדין אתנן שהרי הנושא לו אישה אפילו בנשואין אזרחיים הרי הוא כמפרש שהוא מתחייב לה לפרנס, את ילדיו ממנה ואם גם נניח כדברי מעכ"ת שזה היה עסק מוטעה הרי הוא מתחייב מדין אתנן כמו שכן כתבו הפוסקים בהבטיח לה לישאנה (עיין פתחי תשובה אה"ע סי' ע ס"ק יב סי' עא ס"ק ב) והוא הדין בהבטיח לה לפרנס בניה".

כלפי טענה זו השיב הגרי"א הרצוג שם וז"ל:

"(ה) כמ"כ מה שדן כ"ג לחייבו מטעם אתנן דהוה כהתחייב לפרנס וולדיו ממנה, הנה בבת ישראל החיוב לזון בניו הקטנים הוא משום תקנת אושא ולא עלה על הדעת לחייב מטעם אחר ולפעמים היתה תקנה זו מסופקת אצל איזו מהחכמים על קטני קטנים, (כתובות מ"ט ע"ב וירושלמי כתובות פ"ד ה"ה) ולא הוה אמרינן אומדנא שנשאת לו על מנת שיתחייב לפרנס הילדים ושהוא התחייב בכך. ואיך נאמר כאן לחייבו עפ"י אומדנא כזו כיון שלא היה שום תנאי התחייבות מפורש. ואף אם היה מתחייב במפורש, באופן המועיל, לזון את הבנים שיולדו יש לעורר אם לא באנו לדין של מתחייב לדבר שלא בא לעולם, אם לא שנפרש ההתחייבות שהיא לתת לה די מעות לעתיד בכדי לזון את הילדים כשיולדו והיינו שמתחייב כלפי האישה ולא כלפי הילדים. ואם היתה התחייבות כזו נפלנו ברבוותא בפלוגתת הראשונים עם הרמב"ם בחיוב בדבר שאינו קצוב דלהרמב"ם אין בו ממש, ויש להאריך הרבה אלא שאין עתותי בידי".

חיוב לזון מצד דרכי שלום ועניין מוסרי

בהיכל יצחק שם דוחה את הטענה שיש לחייב בדמי מזונות מצד איבה ודרכי שלום, וז"ל:

"(ו) ואמנם בנוגע לאיבה ודרכי שלום שרמז לזה כ"ג, הנה אפשר להסביר לאוה"ע שאין דת קדשנו מכירה בשום יחסי אב בנישואי תערובות, וכן היינו דנים בנכרי שנשא ישראלית שלא היינו מחייבים את הנכרי, אם היתה ידינו תקיפה, במזונות הבנים, (וקצת דמיון ברמב"ם נזקי ממון פרק ח' ה"ה), משום שאינם מתיחסים אחריו, חוץ ממה שאין תקנת אושא חלה על כגון זה. (וקצת דמיון ברמב"ם הל' נחלות פרק ו' ה"י, הואיל ואין הגוי מחויב לעמוד בתקנת חכמים, ועיין עוד בערכין כ"ב ע"ב. בע"ח עכו"ם מי ציית ואין הכוונה שעכו"ם אינו שומע לדין תורה משום שאין ידינו תקיפה לכופו אלא שאינו מחויב לשמוע לתקנת חכמים כדברי הרמב"ם הנ"ל, ועיין ח"ס יור"ד רצ"ה מיהו פשוט דיש כח ביד חכמי ישראל לתקן תקנה כוללת בדיני ממונות לחייב גם נכרים דהא יש כח לשופטיהם ולמחוקקיהם לתקן תקנות בין אדם לחבירו והוא בכלל הדינין, ויעוין בתשובת רמ"א הידועה (סימן י), ולא יגרע כחנו, אלא בתקנה שנתקנה סתם איירינן דזו מסתמא מיוחדת לישראל. ואולם בנוגע לבין אדם למקום נראה ברור שאין כח בידינו להטיל עליהם מה שלא נתחייבנו מהתורה, כי כל כחם של חכמים הוא מלאוו דלא תסור ומשאל אביך וגו' ואלו לישראל נאמרו ולא לבני נח).

(ז) ומה שעורר כ"ג לחייבו מצד המוסרי ומרגש הרחמים. הנה הרחמן יציל את עמו ממקרים כאלה, אבל בכל מקרה כזה כשהוא פורש ממנה ודאי יש להשתדל למנוע אי נעימות, (ובפרט אם מוסרים את הבנים לאב לגיירם יש להשתדל באופן פרטי ככל האפשר לטובתם), אבל לפסוק דין כללי מן התורה לחייב את האב אין רשות בידינו אפילו לעשות לחץ מוסרי פומבי כעניין הלחץ בנוגע לקטנים יותר מבני שש, שאם כן מה הנחת לכשרים? ועוד שעלול לחץ כזה להתעות המון העם לחשוב חו"ש שנישואי תערובות יש להם זיקה עפ"י תורתנו הקדושה ותצא מזה סכנה גדולה, ביחוד במדינות הנאורות שישראל עומדים שם במגע קרוב עם שכיניהם הנכרים ומושפעים מהם הרבה, והחכם עיניו בראשו.

יש להזכיר כאן כי מה שנפסק בשו"ע סימן ע"א בס"ד: "הבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהוולד ממנו, חייב לזונו", אינו יכול להוות ראיה לדיון זה, שכן לפי גישת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל לא העובדה שהוא בנו יוצרת את החיוב לזונו, אלא העובדה שהוא תולדתו אף אם אינו בנו מבחינה הלכתית.

האם יש לחייב את האב לזון בנו מהנוכרית לאחר שהבן יעבור גיור

הנה יש לעיין בשאלה כבנדון דידן האם יש לחייב את האב לזון את בנו מנוכרית לאחר שהבן יתגייר.

דהנה השו"ע אהע"ז סימן א ס"ז פוסק כדעת הרמב"ם אישות פט"ו ה"ו גוי שנולדו לו בנים מנוכרית והוא והם התגיירו, קיים פו"ר. וז"ל: "היו לו בנים כשהיה עובד כוכבים, ונתגייר הוא והם, ה"ז קיים מצוה זו".

ומזה יש מקום להבין שאפילו אם הבן הנולד מן הנוכרית, אינו בנו, מ"מ כאשר הבנים מתגיירים הם מתייחסים אליו, ופשטות לשון השו"ע שכתב בסיפא: "הרי זה קיים מצוה זו", משמע שהם בניו לכל צד ועניין . א"כ גם בנדון דידן יש מקום לומר שאחרי שהבנים יתגיירו הם יהיו בנים לכל צד ועניין , והוא יהיה חייב במזונותיו לפי כל השיטות.

אבל זה אינו, מכמה טעמים. ראשית ראה בהגהות הר צבי על הטור שם שכתב שזה לא יתכן שהם יחשבו בניו שכן הם הרי בניו מן הנוכרית, ואין כל משמעות לעובדה שהם התגיירו. אבל כוונת הלכה זו שכה"ג שיש לו ילדים מנוכרית שחזרו והתגיירו הרי הוא פטור מלעסוק בפו"ר על אף שבהבאת ילדים אלו לא קיים מצות פו"ר, עכ"ד. הנוגע לנדון דידן שאף אם ננקוט שאין הוא חייב לעסוק בפו"ר, מ"מ אין אלו בניו אף אם יתגיירו, ושוב אין לחייב במזונות לפי החולקים על המשפטי עוזיאל.

זאת ועוד מדברי הפוסקים נראה שהלכה זו נאמרה רק כאשר נוכרי בא על נוכרית, אבל כאשר אחד הצדדים הוא ישראל, לכו"ע אין הוא מקיים בזה מצוות פו"ר.

דהנה בדין גוי שבא על בת ישראל ונולד בן, לדעת מנ"ח א ד"ה ואם אדם הובא באוצ"פ שם, לא קיים פו"ר. וכן בדין ישראל שבא על גויה ונולד ולד, ג"כ לא קיים מצוות פו"ר כך מובא באוצה"פ שם בשם יד אהרן בהגב"י אות יא בשם מהרשד"ם חו"מ סימן שה אינו בנו כלל ולא קיים פו"ר [אולם מביאים שם בשם או"ז שהובא ברמ"א אהע"ז סימן טו ס"י שיש ספק אם הוא בנו מדרבנן, וראה בתשובת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל מש"כ בזה].

ובטעם חלוקה זו שרק בנוכרי שהביא בנים מנוכרית שהתגיירו ישנה להלכה זו – שקיים או שאינו חייב בפו"ר וכנ"ל בשם ההרי צבי, נראה דזהו משום שכאשר צד אחד הוא ישראל והצד השני הוא נוכרי, לא קיים כל יחס בינו לבין הבן, משא"כ כאשר מעיקרא היו הוא והאישה נוכרים, הרי התורה מכירה ביחס מהבן שנולד לו ממנה שהרי בנו הגוי יורש אותו. משא"כ כאשר יש צד אחד שאינו מישראל, התורה לא מחשיבה את זה כיחוס כלשהו, ולכן בודאי שאין לומר שקיים כה"ג מצות פו"ר, וגם לא שהוא פטור ממנה כי דוקא במקום שהתורה החשיבה את היחוס בין האב לבן בצורה מסוימת, היא הנותנת גם לפטור אותו מפו"ר לאחר שהתגייר.

הנוגע לנדון דידן שכיון שמדובר כאן בהולדה כאשר בעלת הביצית היא גויה, ולפי חלק מהגישות שהזכרנו לעיל, הוולד חייב בגיור באופן ודאי, שוב לא שייך לומר שיועיל הגיור של הבן להפוך אותו לבנו, כיון שכאמור במקרה זה לכו"ע אינו מקיים פו"ר – גם אחרי הגיור.

מצות פו"ר בהשתלות זרע וביצית מופרית (החזרת עוברים) והנוגע לחיוב מזונות

לכאורה נראה עוד כי מסקנה זו מקבלת תימוכין נוספים לאור הכרעת הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג המובאת בתחילת דברינו, שישראל שבא על הנוכרית, למרות שהיא התגיירה טרם הלידה, אין בנה הנולד נדון כישראל – מצד ההתייחסות אל אביו, אלא הוא זקוק לגיור שתעבור אימו, ולאחר הגיור אין לו אחים מן האב הישראל. והיינו טעמא כי לזרע של ישראל ברחם של נוכרית אין כלל יחס של ישראל, ממילא הוולד הוא כמוה, וכשמתגיירת, הוא גם כמוה ואין לו יחס אל אביו הישראל כלל. א"כ לפ"ז בנדון דידן גם לאחר הגיור של הילדים, דומה לישראל שבא על הנוכרית שילדה לאחר שהתגיירה, שנתבאר שאין לאביו הישראל כל יחס אליו, והרי זה כשאר בן הנולד לישראל מהנוכרית שאינו מקיים מצות פו"ר ואינו בנו בשום צד – אף אם הוא מתגייר.

אכן יש מקום לסתור זאת ולומר לאידך גיסא, כי כל מה שמצינו שזרע של ישראל מתבטל ברחם של נוכרית זהו כאשר בא עליה כדרך כל הארץ. אבל במקרה כבנדון דידן שזרעו של הישראל הופרה בביצית של נוכרית – שאותה השתילו ברחם של אשתו הישראלית, אולי הדין שונה. כי י"ל שדוקא בבא על הנוכרית שזרעו בא אל תוך רחמה של הנוכרית – בזה אמרינן שזרעו בטל בגופה. אבל בנדון דידן שזרעו לא בא אל תוך גוף הנוכרית, אלא רק הופרה מחוץ לרחמה – בביצית של נוכרית, י"ל שאינו מתבטל, וכאשר משתילים את הביצית המופרית ברחם הישראלית הרי היחס של אביו קיים עדיין – להחשיבו כבנו לאחר לידתו לפחות לעניין לפטור אותו מפו"ר וכן לחייבו במזונותיו.

והנה בנוכרי שנולד לו בן מהנוכרית ונתגייר בנו עמו דמקיים מצוות פו"ר, הרי לדעת ההר צבי אין הדברים כפשוטם שהם בניו לכל צד ועניין , אלא רק לעניין שהוא פטור כה"ג מלעסוק בפו"ר, אבל בנדון דידן י"ל שכיון שהבעל הוא ישראל וגם היולדת ישראלית יש לומר כנ"ל שגיור כזה מחזיר אותו להיות בנו לכל צד ועניין – גם לגבי חיוב מזונות – לסוברים שבעינן שהבן יתייחס אליו כבנו לכל דבר.

וצ"ע בכל זה, בפרט שכלל לא ברור שניתן לקיים מצוות פו"ר ושזרעו יתייחס אליו בהפריה לבד ללא שבא עליה כדרך כל הארץ וכעולה מדברי הפוסקים באהע"ז ריש סימן א' (ראו מה האריך חברי שליט"א בעניין זה בנימוקים אלו), וכידוע אין בידינו להכריע בהלכות חמורות אלו.

אכן נ"מ לכאורה לאצטרופי לחייבו במזונות מטעמים אחרים שיובאו להלן.

האם יש מקום לחייב במזונות כאשר האב חתם על מסמך רפואי שבו הוא מסכים להחזרת עוברים

הנה בנדון דידן יש לדון לאור העובדה שהאישה המציאה מסמך מביה"ח הדסה עין כרם, כי טרם הטיפול, האיש חתם על מסמך מטעם ביה"ח שתוכנו הוא שהוא מודע לנעשה וכי הוא מסכים שלאחר שהזרע שלו יופרה בביצית של האישה הזרה, היא תושתל בחזרה אל תוך רחמה של אשתו (פעולה זו נקראת החזרת עוברים). המסמך חתום בסופו גם ע"י שני רופאים.

החתמת הבעל על מסמך זה הוא משום שביה"ח שבו נעשית ההפריה והחזרת העוברים, מחויב לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז 1987, סעיף 7 הקובע כי:

"ביצית של תורמת לא תופרה בזרע של בעלה של האשה בה תושתל הביצית לכשתופרה, אלא אם כן התקבלה הסכמה, בכתב ומראש, הן מהאשה והן מבעלה, והביצית ניטלה מתורמת שהתקיימו בה הוראות תקנה 4".

לאור זאת יש לבחון, האם בהסכמה זו כלולה גם התחייבות של בעלה לזון את הוולד שייוולד לאחר מכן.

הנה מצאנו פסק דין בדומה למקרה כבנדון דידן. פסק דין זה הוא משנת תשל"ז מאת ביה"ד הרבני חיפה (לא צוין במפורש שמות דייני ההרכב) פורסם באסיא מ עמ' 53 (הובא באצוה"פ סמן עא אות כב ויש שם ט"ס במ"מ). המדובר שם בבעל שנתן את הסכמתו למתן זרע של אחר אל תוך אשתו, ולאחר מכן לא רצה לזון את הילד:

"כדעה השוללת את הסברא שקיים אפילו סרך מעשה זנות בפעולת ההזרעה המלאכותית שבכוחה להוות עילה לגירושין או אפילו להפסד מזונות וכפי שהכריעו כבר גדולי הפוסקים בדורנו וכבר האריך למעניתו בזה הגאון רבי משה פיינשטיין שליט"א בספרו אגרות משה לאבהע"ז ח"א סי' וחלק ב' סי' י' ובעוד כמה מקומות ויעוי"ש מה שכתב בח"א אבהע"ז שם סי' י' שפטור ממזונות כאשר ההזרעה נעשתה שלא ברצון הבעל ושלא מדעתו, משמע א"כ בפשטות שאם נעשה ברצון הבעל ולדעתו הינו חייב במזונות הילד שנולד עקב ההזרעה הזו".

ובאשר לתביעת האישה למזונות מוסיף בית הדין הנמקה נוספת:

"היות והסכים לעשות זאת הרי כל ההתחיבויות הנובעות מכך חלות עליו כדין ערב וללא כל ספק בנסיבות אלה קיימים כל הנתונים המחייבים את הערב אם כי היה לכאורה להעיר שהתחייבותו הינה לוולד רגיל ובמידה זו בלבד חייב לשאת בהוצאות או סו"ס היות ולא הגביל התחייבותו יש לחייבו אף על הוצאות חריגות הנובעות בגין הולד".

המבואר כי במקרה של הסכמה להזרעה אפילו מזרע של אדם אחר, נדונה כהתחייבות לזון את הילד שיוולד לאחר מכן.

והנה יש לדון האם הגרי"א הרצוג הנ"ל שפטר מחיוב מזונות לבן מאישה נוכרית, יסכים להנחת פסק דין זה. כי המעיין בדברי הגרי"א הרצוג יראה כי הוא מפקפק האם קיימת אומדנא כה"ג על התחייבות לשלם מזונות וגם שאין אנו דנים דנים באומדנא בזה"ז.

אבל אחר העיון נראה שאין כל סתירה, ואדרבה מתוך דבריו שם נראה שהוא יסכים ליסוד פסק הדין הנ"ל. כי כל טענותיו שם לסתור את האומדנא, זהו במקרה שהוליד מהנוכרית בן בזנות, אבל במקרה של נישואין אזרחיים, לא שלל הגרי"א הרצוג שיש להתחשב בנתון זה כדי לחייב במזונות, וזאת בתנאי שבערכאות יש רגילות לחייב במזונות במקרה זה. ובטעם גדר זה נראה, שכיון כה"ג שקיים נוהג כזה בערכאות, י"ל שקיימת כעין אומדנא ברורה שהוא מחייב את עצמו לזון את הילדים שיוולדו ממסגרת זו. א"כ בדומה לזה י"ל שכאשר האיש חתם על מסמך שהוא מסכים להחזרת עוברים לרחם של אשתו, הרי שיש בכלל הסכמה זו התחייבות לזון את הוולד שיוולד מכך. ולכאורה הדברים הם ק"ו, שהרי שם בפסק הדין הרבני בחיפה המדובר הוא על הסכמת הבעל להזרעה מזרע של אדם זר, וק"ו שיש לנקוט כך בנדון דידן כשמדובר שהזרע הוא של בעלה.

וגם יש להוסיף שאין זה דומה למש"כ הפוסקים שאין לדון בדיני אומדנא להוציא ממון, כי קיי"ל כרבנן דר' אחא גבי גמל אוחר בין הגמלים ונפסק בסימן ת"ח ס"י וכן אין לדון על פי אומדנא בזה"ז כנפסק בסימן ט"ו, כי הרי המהרי"ק שורש קכט^[2] יסד לנו שאין לדון באומדנא רק במקום שאנו באים לחדש מעשה, אבל במקום שכבר נעשה מעשה ורק אנו מסופקים מה היתה כוונת העושה, בזה שפיר אזלינן בתר אומדנא, ומשמע שכה"ג אזלינן בתר אומדנא בזה"ז אף למאי דקיי"ל בסימן ט"ו דלא אזלינן בתר אומדנא בזה"ז, אלא ודאי שבכל המקרים שמנה שם המהרי"ק (ראה הערה) אזלינן גם כיום בתר אומדנא. ויש להסביר זאת על פי מש"כ הנתה"מ בסימן ט"ו דכל שהאומדנא היא בגדר שהיא "בליבו ובלב כל אדם" אזלינן בתרה גם בזה"ז. וה"נ י"ל בנדון דידן שהמעשה של ההסכמה הוא ודאי, ואנו יכולים לדון באומדנא שבכלל מעשה זה – היא ההתחייבות לזון את הילד שיוולד לאחר מכן.

כמסקנה זו, גם מופיע כשאלה ותשובה מאת הרב שלמה גורן בספר תורת הרפואה עמ' 189:

"ש. הרב, הרי כבודו יושב בבית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, כיצד אתם פועלים אם מגיע זוג לגירושין והאב טוען שאינו חייב במזונות מפני שהילד אינו ילדו?

ת. אכן הגיעו אלינו מקרים כאלו. האב בדרך כלל טוען, אומנם הסכמתי להפריה אך לא אימצתי את הילד, ולכך אינני חייב במזונותיו. במקרה כזה אנו אומרים לו, אם הסכמת להפריה מלאכותית הרי הסכמתך כוללת גם הכרה בילד כבנך לכל דבר הכרוך בדיני ממונות. הסכמה להפריה כוללת אימוץ, והנך חייב לזון את הילד."

האם קיים חסרון בהתחייבות לזון את הילד כדין התחייבות על דשלב"ל ודבר שאינו קצוב

עדיין יש לדון, אף אם ננקוט כי כאשר האיש הסכים להחזרת עוברים, כלולה בזה התחייבות לזון את הילד, דאולי יש כאן חסרון על התחייבות לדבר שלא בא לעולם שכן הוולד עדיין לא נולד, וכן אפילו אם הוא כבר נולד הרי זו התחייבות על דבר שאינו קצוב שלפי דעת הרמב"ם אין לזה תוקף.

אכן נדונים אלו הועלו בתשובת הגרב"צ מאיר חי עוזיאל והגרי"א הרצוג. ובתשובת משפטי עוזיאל שם בסימן ס"א התייחס לנדון זה בזה"ל:

"אולם מעכ"ת הרגיש בחולשא והוסיף שגם אם היה תנאי מפורש לא היה מתחייב משום דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו קצוב. עכת"ד.

ואני עני לא ירדתי לסוף דעתו, דאין כאן מקנה לדבר שלא בא לעולם הואיל ואינו מקנה שום דבר לבניו אשר יולדו אלא שהוא מתחייב לה לפרנס את בניה כדי להציל ממנה את נזקו שהוא גרם לה ואם משום דבר שאינו קצוב, כבר כתב המל"מ משם בני שמואל שאם נתן לו שוה מה כדי שיתחייב בזה גם הרמב"ם מודה דחל החיוב אף על גב שאינו קצוב. איברא דהמל"מ הביא דברי הריטב"א שהשיג ע"ז ממש הרמב"ם ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה, ואם איתא לסברת הבני שמואל תיפוק ליה דהא איכא שכר נשואין ועוד ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו ואפיה"כ אומר רבינו ז"ל שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו לו על פי פטור (מל"מ ה' מכירה פי"א ה' ט"ז) (ד"ה והנה אף שהרב המחבר).

אולם אחר העיון נראה שאין זו השגה שהרי בטעם מזונות הבת כתב הרמב"ם משום שפסק בשעת נשואין והרי זה דומה לדברים הנקנין באמירה, ודברים הנקנין באמירה הוא מטעם דבההיא הנאה דמתחתני אהדדי גמרי ומקנו (כתובות קב ב) לכן דומה להתחייבות שבשעת נשואין דמשום חבת נשואין גמר ומתחייב. ואדרבה מכאן ראיה שבדבר דמטי ליה הנאה מתחייב אפילו בדבר שאינו קצוב, ומדין ערב נמי אין סתירה לדעת הב"ש דיש לומר כמ"ש הסמ"ע משום שנצטרף עמו גם ריעותא דאסמכתא. (חו"מ סי' קלא ס"ק כ"ה) לכן אני אומר דחלוקו של הבני שמואל הוא נכון מאד.

ואולם גם אם נחשוב לסברת הריטב"א והמל"מ בכל זאת לעניין מזונות בניו מן הנוכרית הרי הואיל ואנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואין כיון שהם בניו, משום חבת נשואין גמר ומקנה אפילו דבר שאינו קצוב".

העולה מדבריו: א' שאין כאן התחייבות על דשלב"ל כיון שאין ההתחייבות כלפי הילד אלא כלפי אימו. ב' אין כאן חסרון של התחייבות על דבר שאינו קצוב לדעת הרמב"ם, כיון שגם לדעת הרמב"ם במקרה שהמתחייב קיבל איזו תמורה מהתחייבות זו, שוב יש תוקף להתחייבות זו כדברי הבני שמואל (אכן לדעת הריטב"א והמל"מ נראה שרק הנאה גדולה כשעת חתונה נחשבת להנאה מספקת הנותנת תוקף אף לדעת הרמב"ם ואכמ"ל), עכת"ד. ולפ"ז בנדון דידן לכאורה כשהאיש הסכים להחזרת עוברים, הוא הרי מקבל הנאה גדולה – כי עי"כ שאיפתו שיולדו לו ילדים ביחד עם אשתו – תתממש אחרי תקופה של סבל מתמשך, וכיון שזו הנאה גדולה מאד יתכן שגם הריטב"א והמל"מ יודו שהיא שווה ערך להנאת חיתון שגם לדבריהם מועילה היא לתקף את החיוב לפי שיטת הרמב"ם.

הכרעת ההלכה בהתחייבות על דבר שאינו קצוב

אכן כשאני עצמי נראה שאין צורך לכל זה, כי באמת שיטת הפוסקים הידועים רבנן בתראי ששיטת הרמב"ם בעניין התחייבות על דבר שאינו קצוב היא שיטה יחידאה.

לדעת הרמב"ם (מכירה יא ט"ז) אדם אינו יכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וז"ל: "חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך חמש שנים, אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. וכן הורו רבותי". הראב"ד שם ושאר ראשונים חלקו על הרמב"ם. השו"ע סימן ס ס"ב הביא את דעת הרמב"ם, אך כתב "וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד, והכי נקטינן".

נחלקו האחרונים האם המוחזק יכול לומר "קים לי" כרמב"ם. הש"ך שם הביא את דעת מהר"י בן לב ואחרונים נוספים שאי אפשר להוציא מהמוחזק נגד דעת הרמב"ם, אך הוא חלק עליהם ואמר שאין אומרים קים לי כדעת היחיד, וכאן הרמב"ם חולק על כל גדולי הראשונים.

הנה בית הדין הגדול בנשיאות הגרי"א הרצוג הרצוג והגרב"צ מאיר חי עוזיאל כתבו שמנהג בתי הדין הוא שיש תוקף להתחייבות שאינה קצובה בניגוד לרמב"ם. וכן הביאו דייני בית הדין הרבני הגדול בפסקי דין בפד"ר (חלק ד עמוד 302 הרב יעקב הדס, הרב יוסף ש. אלישיב, והרב בצלאל זולטי):

"מעשים בכל יום וכן המנהג בבתי הדין בארץ דעבדינן עובדא כמרן בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, וכן העידו גם הגריא"ה ז"ל והרבצ"ע ז"ל שמנהג בתי הדין לחייב גם בדבר שאינו קצוב ודלא כהרמב"ם".

והנה קדם לזה, שו"ת בית אפרים (הובא בפת"ש בסימן ס שם) שכתב: "כל בתי דינין שבישראל פוסקים לחייב המחייב בדבר שאינו קצוב".

אמנם, הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר חלק ג – חושן משפט סימן ד חלק על כך, הביא את דברי דייני ביה"ד הגדול, וכתב שלא ניתן להכריע על פי המנהג, ונראה שכוונתו למנהג בתי הדין. והוא מביא כמה אחרונים שהלכו בדרך זו, כגון המהרש"ך שכתב:

"ובדרך הזאת דרכו לפסוק כל גדולי המורים אשר שמענו שמעם, דבכל מידי דאיכא פלוגתא דרבוותא, שיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא, אפילו נגד הרוב, משום דקיימא לן כשמואל (ב"ק כז ע"ב) שאין הולכין בממון אחר הרוב, ואין לנו להכריח בסברת הפוסקים הקדומים, ולעמוד עליהם לראות על מי ראוי לסמוך יותר, ואעפ"י שיאמרו החולקים, שמעשים בכל יום שנוהגים לעשות היפך סברת שכנגדם".

וראה שם ביבי"א שהעיר על דבריו ממה שמרן הרי הכריע שנוקטים דלא כהרמב"ם בזה, א"כ הרי כלל בידינו שלא אומרים קים לי נגד מרן. וכתב ליישב שמדברי האחרונים למדים אנו כי זה היה מנהג קדום שלא לפסוק כדעת מרן בזה, ובכה"ג טענינן קים לי נגד הכרעת מרן.

אכן יחד עם זאת חזינן כי המנהג הפשוט בבתי הדין כיום בא"י ללכת בזה כהכרעת דייני ביה"ד הגדול הנ"ל כגון בהתחייבות לתשלום מזונות שביה"ד נותן תוקף להסכמים של התחייבות למזונות וגם מחייב את האבות על פיהם. אבל כאמור, אין אנו צריכים לזה כי הראנו פנים שגם לדעת הרמב"ם יש תוקף להתחייבות זו מחמת התמורה שהוא קיבל.

חיוב מזונות לילד מאומץ וההשלכות לנדון דידן

כתימוכין לגישה הנ"ל שבכלל הסכמת האיש להחזרת עוברים ברחם של אשתו כלול גם החיוב לזון את הילד שייוולד, יש ללמוד מהדיון ההלכתי בדין חיוב מזונות עבור ילד מאומץ. הגר"ש דיכובסקי במאמר מקיף שפורסם בתחומין (כרך טו עמ' 278) מעלה את השאלה (שנדונה גם בביה"ד הגדול) כיצד מבחינה הלכתית ניתן לחייב את ההורה של ילד מאומץ לשלם עבור מזונותיו, כאשר לפי חוק האימוץ אין בהליך לקבלת אימוץ סעיף מפורש שמחייב את ההורים לזון את הילד המאומץ. במאמר זה נבחנו מספר טעמים לחיוב מזונות: מצד ערבות (הגר"ש דיכובסקי): דהיינו עבור התמורה יקרת הערך כל כך – של קבלת ילד להורים שלא זכו לפרי בטן, הם בודאי מתחייבים לזון ולפרנס את הילד לפי אמות מידה המקובלות בחוק. מצד דינא דגרמי (הגר"מ בלייכר): שע"י לקיחת הילד לאימוץ אצל הורים אלו נמנע ממנו לקבל תמיכה או אימוץ ממקום אחר. מדין צדקה (הגר"מ פרבשטיין): מאחר שהילד המאומץ חוסה תחת הורהו המאמץ יש להחיל עליו חיוב מזונות מדין צדקה.

ראה שם שטעמים אלו אינם בהכרח מוסכמים על כל הדיינים הנזכרים שם, אבל מדברי כולם למדים אנו כי יש לחייב במזונות כה"ג אף שלא היתה התחייבות מפורשת לכך ע"י ההורים המאמצים.

לאור זאת גם בנדון דידן, הגם שלא התקיים הליך משפטי מטעם הראשויות למסירת האחריות של ההורים המאמצים לחיובם במזונות הילד שיוולד, מ"מ כל הטעמים הנ"ל שייכים גם בנדון דידן לחייבם במזונות הילד שנולד מההפריה. ובפרט שבנדון דידן שההורים יזמו את טיפול הפוריות – דבר שהוביל את הבאת הילד לבא לעולם, בודאי שיש לחייבם במזונותיו.

מן הכלל אל הפרט

לאור האמור לענ"ד יש לאמץ יותר את גישתו של הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שבמקרה של ביצית של נוכרית שהופרתה (אפילו בזרע של ישראל), ולאחר מכן הושתלה ברחם של ישראלית, הוולד טעון גיור גמור. אולם זאת יש לעיין אם לאחר הגיור, הוולד מתייחס אחר בעל הזרע לעניין לפטור אותו מפו"ר וכן לחייב את בעל הזרע במזונות הולד.

בנוגע לנדון אם לחייב את האיש במזונות מטעם שהוא נתן את הסכמתו להחזרת עוברים, הדברים נראים כי האב חייב במזונות הילדים מצד זה, כך עולה מפסק ביה"ד בחיפה אפילו במקרה שהבעל הסכים להזרעה מזרע של אדם אחר, דיש להסכמה זו תוקף של התחייבות לזון ואין ביכולתו לחזור בו מהתחייבות זו. כך היא דעתו של הרב שלמה גורן בנדון זה. וכך יש ללמוד מתשובת הגרב"צ עוזיאל שחייב לזון את בנו שנולד מאישה נוכרית. ואף לדעת הגרי"א הרצוג שחלק עליו בזה, מ"מ בנישואין אזרחיים שקדם להם הסכם, יש לדון שגם ביה"ד יפסוק כן במידה ובערכאות דנים כן. ולפ"ז כן יש לדון בנדון דידן שקדמה הסכמה חתומה בביה"ח של האיש להחזרת עוברים, שזה נדון כהתחייבות לזון את הילדים שיוולדו. ואין בכל זה חסרון של התחייבות על דבר שאינו קצוב אף לדעת הרמב"ם. כמו כן יש לדמות לדיון ההלכתי בדין חיוב מוזנות לילד מאומץ, שדעת כל הדיינים לחייב (אומנם מטעמים שונים), וזה שייך גם בנדון דידן.

כאן המקום להבהיר שגם אם אנו נוקטים שבהסכמת האיש להחזרת עובדים, כלולה גם התחייבות לזון את הילד שיוולד, אך היה מקום לדון כיון שהלכתית לא ניתן לקבוע כי הוולדות מתייחסים אחר האיש, גם לאחר גיורם, וגם לא ניתן לקבוע שהילדים מתייחסים לאם היולדת, א"כ י"ל שגדר ההסכמה להחזרת עוברים היא – שלמרות שהלכתית לא ניתן לקבוע את ייחוסם לשני הצדדים, מכל מקום הצדדים נעשים כעין שותפים בהתחייבות לפרנס את הילדים שייוולדו. משכך, היה מקום לפטור את האיש ממחצית מסך תשלום מזונות המקובל שאב משלם לבנו. אך אחר העיון נראה שזה אינו, כי שעה שהאיש נתן את הסכמתו להחזרת עוברים, הוא בוודאי התחייב לפי המקובל ובדומה להתחייבות לזון ילד מאומץ, וכיוון שהמקובל הוא לזון אותו כאילו הוא בנו, ובהתאם לדין האישי, לפיכך עקרונית יש לחייב את האב בתשלום מלא. אכן למעשה יש להתחשב בגיל הילדים, בקיום הסדרי השהות של הילדים עם האב וכן ביכולתם הכלכלית של הצדדים וכדלהלן.

בשלהי נימוקים אלו, יש לציין את דברי הגרב"צ מאיר חי עוזיאל שם שהעלה שבמידה והאם מונעת את הקשר של האב עם הילדים אז יש לפטור את האב מתשלום מזונות. אכן בנדון דידן האב אינו רואה את הילדים כבר זמן ממושך, אבל יחד עם זאת ביה"ד מתרשם כי העכבה בעניין זה היא דווקא בעטיו של האב שאינו משתף פעולה עם המלצות התסקיר. אולם מאחר שהתברר כי מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשלם מזונות בשלב זה, באופן מעשי אין לחייב מזונות בשלב זה. ככל שיהיה שינוי נסיבות הן בעניין חידוש הקשר של האיש עם הילדים וכן המצב הכלכלי של האיש, בזכות האישה לתבוע מזונות.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

לאחר שהבעתי את דעתי בעל פה תוך כדי הכנת פסק הדין, ולאחר עיון בנימוקי חברי הדיינים שליט"א אני מצטרף להחלטת הרב חיים וידאל שליט"א.

הרב יקותיאל כהן – דיין

לאור הנ"ל ביה"ד פוסק בדעת הרוב כדלהלן:

1. עקרונית האיש חייב במזונות שני הילדים. עם זאת, מאחר שהאיש אינו עובד ומרוויח לפרנסתו זה זמן רב, אין כעת אפשרות לחייבו במזונות ילדיו, וזאת עד למתן החלטה אחרת.
2. ככל שיהיה שינוי נסיבות בעניין חידוש הקשר של האיש עם הילדים וכן במצבו הכלכלי של האיש, בזכות האישה לתבוע מזונות ילדים בבית הדין.

אפשר לפרסם את פסה"ד לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"א באייר התש"פ (05/05/2020).

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד           הרב יקותיאל כהן                     הרב חיים ו' וידאל

[1] כך יש להסיק מתשובת היכל יצחק שתובא להלן שבה הוא דן בדיוק על הסדר של טענות הכתובות בשו"ת משפטי עוזיאל הנ"ל, וזאת מבלי ששמו שהגרב"צ הוזכר שם.

[2] שו"ת מהרי"ק סימן קכט:

"ונחזור לעיקר הדין שאמרנו דלא קיימא לן הלכה כר' אחא אליבא דהני רברבתא שכתבתי למעלה ונאמר דפשיטא דאין להקשות דהא קיימא לן בכולה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא כי ההיא דר' אליעזר בן עזריה דריש פרק אף על פי (דף נה) דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וקיימא לן כוותיה וכן ההיא דרבי שמעון בן מנסיא דשמע שמת בנו וכו' כל נכסיו לאחרים וכו' קיימא לן נמי כוותיה בפרק מי שמת (דף קמו) וכן בפרק אלמנה נזונית (דף צז) גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וכן גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו בלא שיור ועמד דחוזר וכן בכמה מקומות בתלמוד ואפילו גבי אסורא דמסוכן שאומר כתבו גט לאשתי שכותבין ונותנין ולא תימא דהיינו דוקא להחזיק ממון אבל לא להוציא ממון מחזקתיה דהא בריש פרק אף על פי (דף נה) מייתי ההיא דאומר רב גבי מתנת ש"מ שכתוב בו קניין דארכביה אתרי רכשי וקאמר דהיינו מטעם אומדנא ומדמה לה לההיא דרבי אלעזר בן עזריה דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכן גבי מסוכן סמכינן אאומדנא אפילו לעניין אסור ערוה ולא אמרינן העמידנה בחזקת אשת איש אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה אזלינן בתר אומדנא אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה".

הפוסט חיוב מזונות במקרה של ילדים מתרומת ביצית של נוכרית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשה לקביעת מעמד אישי של הקטינה [פלונית], בתה של המבקשת.

לאחר עיון בחומר שבתיק ובמקורות ההלכה, קובע בית הדין כי הילדה [פלונית] מותרת להינשא הן לישראל והן לכהן. להלן נימוקי בית הדין לקביעה זו.

א.   העובדות

המבקשת היא רווקה, ובקשתה מביה"ד היא לפסוק היתר נישואין לבתה [פלונית] שנולדה מתרומת זרע בבית החולים רמב"ם. המבקשת צירפה אישור מבית החולים, שם נכתב שהתורם הצהיר בפניהם שהוא יהודי ושזהותו ידועה רק לבית החולים ואינה ניתנת לגילוי.

המבקשת היא רווקה ושני עדים הופיעו בבית הדין ומסרו על כך עדות.

המבקשת שלחה לבית הדין עותק מהכתובה ומתעודת הנישואין של הוריה.

ב.   איסור הפריה לרווקה

כפתיחה לבירור מעמדה של הבת, נדון בתחילה אם מותר לרווקה להפרות את עצמה מתרומת זרע בבנק הזרע?

בנושא זה כתבתי בעבר מאמר^[1] שמסקנתו היא לאסור על רווקה להפרות את עצמה מתרומת זרע בבנק הזרע, ויובאו כאן עיקרי הנימוקים:

אישה המפרה את עצמה בבנק הזרע, אינה יודעת מיהו האב. בנק הזרע מטיל חיסיון מוחלט על זהות האב. האב תורם את זרעו רק בתנאי שלא ידעו מי הוא האב, כדי שהילד לא יתבע אותו באמצעות אמו בתביעת מזונות או יירש אותו לאחר מותו. לכן בבנק הזרע יש נתק מוחלט בין תורם הזרע ובין האישה המופרית, ואחרי שהתורם תרם את זרעו, העובדים המופקדים על תרומת הזרע אינם יודעים איזו אישה תופרה מזרעו.

(א)  החשש "שמא יישא אח אחותו"

מאחר שהבן אינו יודע מיהו אביו, קיימת סכנה שיתחתן עם אחותו, כדברי הרמב"ם הלכות נערה בתולה (פרק ב הלכה יז):

אני אומר שזה שנאמר בתורה (ויקרא יט, כט): 'אל תחלל את בתך להזנותה', שלא יאמר האב הואיל ולא חייבה תורה מפתה ואונס, אלא שיתן ממון לאב, הריני שוכר בתי הבתולה לזה לבוא עליה בכל ממון שארצה […] אבל אם הניח זה בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבוא עליה, גורם שתמלא הארץ זמה, ונמצא האב נושא בתו והאח נושא אחותו, שאם תתעבר ותלד לא יוודע בן מי הוא.

המקור לדברי הרמב"ם הוא מדברי הגמרא ביבמות (לז, ב, וכן בספרא קדושים פרשה ג פרק ז אות ה):

"רבי אליעזר בן יעקב אומר: הרי שבא על נשים הרבה ואין יודע על איזהו מהן בא, וכן היא שבאו עליה אנשים הרבה ואינה יודעת מאיזה מהן קבלה, נמצא אב נושא את בתו ואח נושא את אחותו, ונתמלא כל העולם כולו ממזרין, ועל זה נאמר: ומלאה הארץ זמה".

על פי החשש הנזכר תיקנו חז"ל את התקנה הבאה: "יתר על כן אמר רבי אליעזר בן יעקב: לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת, שמא יזדווגו זה לזה, ונמצא אח נושא את אחותו."

הלכה זו נפסקה גם בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ב סעיף יא): "לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה אחרת במדינה אחרת, שמא יזדווגו הבנים זה לזה ונמצא אח נושא אחותו."

אם כן, אסור לשאת אישה כאשר יש חשש שהילדים שייוולדו ממנה ייכשלו באיסור עריות, לכן גם אסור לרווקה להפרות את עצמה בהזרעה מלאכותית, כאשר הילדים הם חסרי ייחוס ויש חשש שאח יישא את אחותו.

ההלכה האוסרת לשאת אישה אחרת במדינה אחרת, קיימת גם אחרי חרם דרבנו גרשום אם איש שאשתו הראשונה נפטרה או שהוא גרוש בא לשאת אישה אחרת במדינת הים. אמנם בזמננו נהגו להתיר לאלמן או גרוש לשאת אישה אחרת, גם אם הנישואין נעשים במדינה אחרת, כי ביה"ד בודק בתעודת הזיהוי, ובה רשום מצבו האישי של המבקש – רווק או נשוי, גרוש או אלמן, והידיעה על נישואיו הקודמים מתפרסמת בציבור, ולכן אין חשש שמא יישא אח את אחותו. אבל אישה המפרה את עצמה בהזרעה מלאכותית כשהתורם אינו ידוע – דינה דומה לנושא אישה במדינה אחת, והולך ונושא אישה שנייה במדינה אחרת כפי שהיה בתקופת התלמוד – באותה תקופה נישואיו הראשונים לא התפרסמו, מאחר שלא הייתה אז תעודת זיהוי, והציבור במדינה שהגיע אליה לא ידע על נישואיו הראשונים והיה חשש שאח יישא את אחותו!

עוד נפסק להלכה בבית שמואל (סימן א ס"ק י):

בהגהת סמ"ק והב"ח הביא ביורה דעה סימן קצ"ה: אשה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר גזירה שמא ישא אחותו מאביו.

עולה מכאן שעל האישה מוטל להימנע מיצירת ולד שעלול לשאת את אחותו מאביו.

בדיעבד – לעניין הוולד – אין לחשוש לנישואי אח ואחות

אמנם אף על פי שהאם עברה על איסור והופרתה בהזרעה מלאכותית מיהודי, מכל מקום הבת יכולה להינשא לכל אדם ולסמוך בדיעבד על רוב האנשים שאינם צאצאיו של תורם הזרע, ואין לאסור אותה משום "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי", שהרי הזרע פירש מן התורם והועבר אחר כך לאישה, ו"כל דפריש מרובא פריש".

אין בכך כדי להתיר כניסה לחשש כזה לכתחילה

אבל בכל הנוגע לאם – אסור היה לה לכתחילה ליצור מצב של ספק בייחוס, כמבואר ברמב"ם הנ"ל שפסק על פי דברי רבי אליעזר בן יעקב שיש למנוע מצב שאח יישא את אחותו כי התורה גילתה במקרא "ומלאה הארץ זימה", שלכתחילה צריך לחשוש גם לחשש רחוק של איסור עריות – שמא יישא אח את אחותו – גם אם בדיעבד ניתן לסמוך על הרוב!

חשש זה גם עולה מההלכה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ב סעיף יא) שהובאה לעיל, שאסור לישא אישה שנייה במדינה אחרת, וכך גם יש ללמוד מדברי הבית שמואל בשם הסמ"ק הנ"ל האוסר על אישה לישון על סדין ששכב עליו איש אחר. גם בהפריה מזרע בלתי ידוע יש לחשוש לחשש רחוק שמא יישא אח את אחותו, ולכן יש להימנע מהפריה לרווקות.

(ב)  האפשרות שתורם הזרע הוא כהן והשלכותיה

קיים גם חשש שהתורם הוא כהן והבן הנולד ממנו אסור בגרושה, חייב במצוות כהונה ואסור לו להיטמא למת. הרווקה המפרה את עצמה בזרע בלתי ידוע עלולה להביא לעולם כהן שלא ישמור את האיסורים המוטלים עליו. אמנם בדיעבד הולכים אחר הרוב שהם ישראלים, אבל כשם שאין ליצור מצב של חשש ממזר לכתחילה, וכשם שאין מבטלין איסור לכתחילה, כך גם אין ליצור טשטוש ייחוס כהונה.

(ג)   ולד שאינו מיוחס לאב ידוע – חששות נוספים הנובעים ממצב זה

בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ט סימן נא, קונטרס רפואה במשפחה, פרק ד) אסר לאשה להתעבר באמצעות הזרעה מלאכותית, בעיקר בגלל בעיית הייחוס:

עצם ביצוע הפריה מלאכותית בגופה של אשה אפילו פנויה, תועבה גדולה היא והרבה איסורים חמורים […] וכמו כן יש איסור גזילה גם כשאחרים ירשו את נותן הזרע, שיוכלל בזה גם חלקו של יצור זה שלא נודע שהוא אביו, ולפעמים יתכן שיהיו מאות כאלה או יותר שיתיחסו אחר אב אחד […] ישנן מכל מקום האיסורים והחששות של שמא ייבם אשת אחיו ושמא יפטור את אמו לשוק וכן איסור גזילה כשיבוא לקחת חלק ולירש אביו המדומה.

(ד)  ולד שאינו מיוחס לאב ידוע – פגם רוחני

בנוסף, יש פגם רוחני לוולד המוגדר בשם "בני ערבוביא", דהיינו ילד הנולד מאב בלתי מזוהה, כמבואר במסכת נדרים (כ, ב): "'וברותי מכם המֹרדים והפושעים בי' (יחזקאל כ, לח) – אמר רבי לוי: אלו בני תשע מדות […] בני ערבוביא."

בפירוש המיוחס לרש"י (שם ד"ה בני ערבוביא) מפרש: "שבא על אשה אחת בין הנשים, ואין ידוע על איזו מהן בא" (וראה ר"ן שם ומשנה ברורה סימן רמ ס"ק כ, סוגים שונים של 'בני ערבוביא').

על הפגם הרוחני בבני תשע המידות, כתב הר"ן (שם, ד"ה המורדין ופושעים בי): "לפי שיש צד עבירה ביצירתן, הוו מורדין ופושעים."

עולה מדברי הר"ן שיצירת ולד בצורה מכוונת מלכתחילה שלא יהיה ידוע מיהו האב – יש בה "צד עברה", וצד עברה זה משפיע ופוגם בנשמת הילד ככל בני תשע המידות, הנקראים "מורדין ופושעים".

אם כן, חז"ל ראו ביצירת ילדים חסרי זהות אבהית יצירה שיש בה "צד עברה" ודבר מגונה ביותר, והילדים הנולדים בדרך זו יש בהם פגם רוחני, ונקראים – בעל כורחם – מורדים ופושעים.

פגם רוחני נוסף יש בילוד שזהות אביו מטושטשת החל משעת היצירה:

הגמרא ביבמות (מב, א) מבארת מהו הנימוק שכל אישה גרושה או אלמנה צריכה להמתין שלושה חודשים טרם שתינשא שוב: "משום דאמר קרא 'להיות לך לא-לקים ולזרעך אחריך' (בראשית יז, ז) – להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני."

רש"י (שם ד"ה ולזרעך אחריך) מפרש: "שאין השכינה שורה אלא על הוודאים, שזרעו מיוחס אחריו, והכי נמי קיימא לן בנדרים (כ, ב) 'וברותי מכם המורדים והפושעים בי' – אלו בני ערבוביא."

(ה)  חשש לעז על הוולד – שנולד מביאת זנות

עוד התבאר במאמרי הנ"ל שאפילו תורם הזרע הוא גוי ואין חשש שאח יישא את אחותו, יש לחשוש ללעז על העובר מאחר שיימצאו אנשים שאינם יודעים באיזו דרך התעברה האם והם עלולים להוציא לעז על הוולד – שנולד מביאת זנות.

מדברי הגמרא במסכת גיטין (עט, ב) יש ללמוד, שיש למנוע פגם של לעז היוצא על הילד שנולד מביאת זנות:

במשנה שם נאמר: "בית שמאי אומרים: פוטר אדם אשתו בגט ישן, ובית הלל אוסרין. ואיזהו גט ישן? כל שנתייחד עמה מאחר שכתבו לה."

הגמרא שם מבארת את שיטת בית הלל: "גזרה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה."

ורש"י שם מפרש:              

שמא ישהה את הגט שנתיים שלש בין כתיבה לנתינה, ויהיו לה בנים ממנו בתוך הזמן, ואחר כך יגרשנה בו. ולימים, כשישתכח הדבר, יראו זמן הגט קודם ללידת הבן ויהיו סבורין שניתן לה משעת כתיבה ויאמרו 'מן הפנויה נולד, משגרשה', והוי פגם.

מכאן יש ללמוד שחכמים התייחסו בחומרה לפגם על הילד שהבריות מרננים עליו שנוצר מביאת זנות, ויש ללמוד מהסוגיה הנ"ל שהלעז על הילד הוא דבר חמור, ולכן יש להימנע מיצירת מצב הגורם לעז על הילד.

גם בהזרעה מלאכותית לרווקות, יימצאו אנשים שיוציאו לעז בטעות על הילד, ויאמרו שנולד מביאת זנות. אמנם אין בסיס מוצק ללעז, אבל מהסוגיה הנ"ל בגיטין יש ללמוד שגם לעז שאין לו בסיס במציאות מהווה פגם בילד. החשש שיצא לעז בנידון שלפנינו הוא סביר עוד יותר בהשוואה ל'גט ישן' כי בגט ישן ספק אם בעלה העומד לגרש אותה יבוא עליה, וגם ספק אם האנשים שיראו את הגט אכן לא ידעו מתי התגרשה. לעומת זאת רווקה העוברת הזרעה מלאכותית יש לה סיכויים טובים להביא ילד לעולם (וזו מטרתה), והאפשרות שיצא לעז על הילד היא סבירה. אמנם האנשים יודעים שקיימת גם אפשרות סבירה שהילד נולד מהזרעה מלאכותית, אבל מאידך גיסא אנשים יודעים גם על תופעה של ביאת זנות הנפוצה לצערנו, ומידי חשש לעז לא יצאנו. ואמנם האישה מן הסתם מפרסמת לכולם, שההיריון נעשה בהזרעה מלאכותית, אך גם בגט ישן מן הסתם האישה מפרסמת שההיריון הוא מבעלה ושהגט ניתן מאוחר יותר, אך חכמים חששו לאפשרות שיהיו אנשים שלא ישמעו את דבריה ויוציאו עליה לעז. חשש זה קיים גם ברווקה המבצעת הזרעה מלאכותית, שחלקים מהציבור, שאינם מכירים אותה כראוי ושומעים שהיא רווקה ויש לה ילד, עלולים לחשוד בה בטעות ולרנן על הילד, שנולד מביאת זנות, אף על פי שקיימת גם אפשרות שהילד נוצר בהזרעה מלאכותית.

(ו)   שיקול ציבורי – מניעת האפשרות להסוות היריון שמזנות כאילו נוצר מהפריה מלאכותית

מתן היתר להזרעה מלאכותית לרווקות, יאפשר לפרוצות להסתיר את מקורו של היריון שנוצר מביאת איסור, והן יכשירו את עצמן ואת הוולד בטענה שקרית שהתעברו באמצעות הזרעה מלאכותית.

כיוצא בזה מצינו במסכת יבמות (קיח, ב) על נשים פרוצות נשואות, שהתעברו באיסור מאדם אחר, ומכשירות את עצמם ואת הוולד בטענה שההיריון נוצר בהיתר מבעלה:

"תנא: וכולן מזנות, ותולות בבעליהן".

כך גם מבואר במסכת כתובות (דף ג, ב) שבתחילה הייתה תקנת חכמים שבתולה תינשא ביום רביעי, אבל אחרי שגזרו הגויים שכל בתולה הנישאת, תיבעל להגמון תחילה, נהגו העם לישא ביום שלישי, כי אם יינשאו ביום רביעי – ביום שבו מגיע ההגמון, יש חשש שהצנועות ימסרו את נפשם למות. הגמרא שם שאלה: "ולדרוש להו דאונס שרי?" דהיינו: חכמים יודיעו לבתולות שאינן צריכות למסור את נפשן, ואם כך אפשר להינשא ביום רביעי גם בשעת הסכנה! תירצה הגמרא: "איכא פרוצות", דהיינו שיש לחשוש שאם נתיר אונס לצנועות, היתר זה יאפשר לפרוצות לזנות ברצון, וכדי להכשיר את עצמן, יטענו שנבעלו באונס.

גם במקרה שלפנינו, ההיתר להזרעת פנויות יאפשר לפרוצות להביא ילדים בדרך זנות, והן יכשירו את פגמן ואת פגם הוולד בטענה שהילד נולד כביכול בדרך היתר.

מכל הנימוקים הנ"ל יש ללמוד לאסור לרווקה להפרות את עצמה בהזרעה מלאכותית.

ג.    כשרות הוולד בדיעבד

(א)  האפשרות שתורם הזרע אינו יהודי והשלכותיה לעניין כשרות הוולד

נאמנות בית החולים שתורם הזרע הוא יהודי

יש לברר אם ניתן להכשיר את הבת לכהן מכוח נאמנותם של עובדי בית החולים שביררו שתורם הזרע הוא יהודי?

שאלה זו אינה נוגעת ליהדותה של בת המבקשת, משום שגם אם לא נסמוך על דברי עובדי בית החולים ונצא מתוך הנחה שתורם הזרע הוא גוי, הבת מתייחסת אחר האם ולא אחרי האב, ובכל מצב היא יהודייה!

אך בירור שאלה זו נוגע להיתר נישואין לכהן כי בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ו סעיף ח) נפסק:

איזו היא זונה? כל שאינה בת ישראל או בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה לינשא לו איסור השוה לכל, או שנבעלה לחלל אף על פי שהיא מותרת לינשא לו.

לו היינו יוצאים מתוך הנחה שתרומת זרע מגוי דינה כביאת גוי הפוסלת אותה לכהונה, היה לנו לחשוש אפוא שמא תורם הזרע הוא גוי, וכשם שגוי הבא על בת ישראל "עשאה זונה" והבת היא חללה ואסורה להינשא לכהן, כך גם תרומת הזרע פוסלת אותה!

אלא שיש לסמוך על נאמנותם של עובדי בית החולים שאמרו למבקשת שהתורם הוא יהודי כי קיימת חזקה שאין אומן מרע אומנתו, כמבואר בש"ך (יורה דעה סימן צח ס"ק ב) בשם תרומת הדשן (סימן עט) שכתב: "דקפילא שאני דאומנותו בכך ולא מרע חזקתו." כך גם בית החולים מקפיד להיות אמין במסירת מידע בנושא רגיש של יחוס הוולד, כדי לשמור על שמו הטוב כי אם יתברר חלילה, שעובדי בית החולים מטעים את המטופלים, המטופלים יאבדו את האמון בבית החולים, ויפנו לבתי חולים אחרים.

זרע של גוי אינו פוסל לכהונה ללא ביאה

ועוד: אישה אינה נעשית 'זונה' אלא ממעשה ביאה של פסול לה, החדרת זרע של גוי לגופה של האישה ללא מעשה ביאה אינה עושה את האישה 'זונה', ואין היא נפסלת לכהונה. לכן גם לו היינו יודעים שמקורו של הזרע הוא בתורם גוי, לא הייתה האישה נעשית זונה, ממילא גם הבת אינה חללה והיא כשרה לכהונה.

גם בפסק דין של הרה"ג דוד לבנון שליט"א אב"ד אשקלון (תיק מס' 1051202/1) הובאו ארבעה מפוסקי דורנו, שפסקו שאשה שהופרתה בזרעו של גוי וכן הבת שנולדה מהפריה זו, אינן נפסלות לכהונה, כיוון שלא הייתה שכיבת פסול:

א.  בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן י ושם חלק ב סימן יא) פסק:

וגם נראה לעניות דעתי שאף ולד בת ישראל מעכו"ם שפסולה לכהונה הוא נמי דוקא כשהיה דרך ביאה, שהוא איסור, ולא מאמבטי ולכן אף לכהונה אין לפוסלה.

ב.   בשו"ת מנחת שלמה (תניינא (ב–ג) סימן קכד) כתב:

[…] דבהזרעה מלאכותית אפילו באשת איש גם להשולחן ערוך אין הולד פגום (עיין בחלקת יעקב [סימן כד אות יד–טו] שכתב בפשיטות דדמי לביאת עכו"ם דנתחללה בכך וגם הולד פגום לכהונה, ואין דבריו נראין לעניות דעתי), דהנה דבר זה מסתבר דגרושה שנתעברה באמבטי מזרע כהן אינה מתחללת בכך, כיון שכל הענין של חללות הוא דבר הנעשה בגוף האשה, ולכן בעינן דוקא שכיבת אדם […]

וכן כתב הבני אהובה בפרק ט"ו מאישות להוכיח לענין נתעברה באמבטי מהגמרא בחגיגה עיין שם […] ולא דמי לאשת איש שנתעברה באמבטי דאמרן שלדעת התוספות הולד ממזר, דשאני התם שהולד נוצר מאיש ואשה דלית בהו הויה, ולפיכך אף על גב דלא נעשה כלל שום איסור, אפילו הכי הולד ממזר.^[2]

מה שאין כן הכא שגם האב וגם האשה אינם חללים – לכן רק בכהאי גוונא שהאשה מתחללת הוא דהוי הולד חלל, מה שאין כן בנתעברה באמבטי דהוי לגמרי בהיתר – כמו שהאשה אינה מתחללת, כך גם הבן לא נעשה חלל […]

ונמצא שגם אשת איש שנתעברה מעכו"ם על ידי הזרעה מלאכותית כיון שהאשה עצמה אינה מתחללת בכך אין הולד פגום כלל לכהונה, וגם פשוט הוא דאינה נאסרת בכך על בעלה כיון שלא היתה כלל שכיבת איש ואפילו לדעת ר"ח כהן בתשובה סימן ח' שחולק על הרמ"א ואוסר בנבעלה לשד, מכל מקום הכא דליכא כלל שום שכיבה שפיר מודה דמותרת.

ג.   בשו"ת יביע אומר (חלק י אבן העזר סימן י) פסק:

אודות שאלתו במי שנולד לאשה פנויה שקבלה זרע מאת בנק הזרע, ולאחר מכן חזרה האם בתשובה, ורצונה עז להשיא את בנה כדת משה וישראל, ולכן פנתה לבנק הזרע לברר את זהותו של האב תורם הזרע, ונענתה בסירוב מוחלט.

הענין הגיע לבית המשפט של הערכאות, אך גם בית המשפט החליט לקבל את עקרון הסודיות, ולמנוע חשיפת זהות האב התורם את הזרע.

והשאלה נשאלת אם הבן הזה נידון כשתוקי שאסור לו לבא בקהל או יש מקום בהלכה להתירו לבא בקהל.

בתשובתו הביא את תשובת מנחת שלמה הנ"ל:

[…] וגדולה מזו כתב בשו"ת מנחת שלמה (חלק ג סימן צח דף רעג) שאפילו אשת איש שנתעברה מזרע של גוי באופן מלאכותי אינה מתחללת, והולד שנתעברה בו אינו פגום כלל לכהונה. עיין שם.

והוסיף:

ומעתה נראה פשוט שהבת כשרה לכהונה, אפילו אם נודע לנו שהזרע שנתעברה ממנו וילדה את הבת, הוא בא מגוי […] ולפי זה קבלת זרע מגוי שלא על ידי ביאה שהיא עצמה אינה מתחללת גם הבת לא נפגמה לכהונה. ושוב ראיתי שכן פסק בשו"ת אגרות משה חלק א (אבן העזר סוף סימן י) […] והניף ידו שנית בחלק ב (אבן העזר סוף סימן יא) להסביר טעמו כאמור […] וכן עיקר. והנראה לעניות דעתי כתבתי.

ד.   בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן יב אות כ) הביא ראיה ששכבת זרע של גוי אינה פוסלת לכהונה, מדין קטנה פחותה מבת שלוש שנבעלה לגוי שהיא כשרה לכהונה, אף על פי שביאת קטנה פחותה מבת שלוש אינה ביאה:

ועוד נראה לי ראיה ברורה לזה מגמרא נדה (מה, א) "באשה אחת שבאת לפני רבי עקיבא, אמרה לו: 'רבי נבעלתי בתוך שלוש שנים. מה אני לכהונה?' אמר לה: 'כשרה את לכהונה', אמרה לו: 'אמשול לך משל [וכו'] שלישית מצצה'" – וברש"י שם: "כלומר אף אני טעמתי טעם זנות" – "אמר להם: 'כשם שכל התורה הלכה למשה מסיני, כך פחותה משלוש שנים כשרה לכהונה הלכה למה מסיני."

ונפסק כן להלכה ברמב"ם ושולחן ערוך […] רק בפחות משלוש שנים לא נאסרה אף לכהונה, ועכ"ח משום דזה לא נקרא ביאה כלל […] חזינן דאף על גב דזה ודאי דהשכבת זרע של הפסול באה לתוך רחמה, ואפילו הכי כיון דלא מיקרי ביאה אינה נפסלת גם לכהונה – הרי לן ברור, דאף לכהונה טיפה פסולה אינה אוסרת בלא ביאה.

אלא שבתשובת חלקת יעקב הנ"ל פסק לאסור מדרבנן לכהן לשאת בת הנוצרת מזרע של עכו"ם, כי לדעתו כשם שגזרו בית דין של חשמונאי על ביאת עכו"ם שעשאה זונה, כך יש לגזור גם על זרע של עכו"ם שנכנס ברחמה של אישה, שהוא פוסל מדרבנן את בתה לכהונה.

עוד הוסיף (שם אות יג – אות טז):

אכן בבת הנולדה באופן הנ"ל, אם מותרת לכהן […] אכן באמת לכתחילה ודאי אסורה לכהונה […]

גם בנידון דידן יש דררא דאורייתא איסור הבחנה דביבמות מ"ב ילפינן מפסוק מ"לזרעך אחריך" ואף על גב דמסקו שם דעיקר טעם הבחנה שמא ישא אחותו, וכאן אין חשש זה כיון דרובן עכו"ם והולדות אינם מתיחסים אחריהם וליכא דררא דאורייתא, מכל מקום מעשה התיעוב בעצמו ראוי לדמות לאיסור ביאת עכו"ם לענין לאסור לכתחילה לכהונה.

ולענין דיעבד אם מוציאין מידו צריך עיון.

אך הובאה לעיל תשובת מנחת שלמה, שם ציין הגרש"ז (בסוגריים) את תשובת חלקת יעקב, וכתב שדבריו אינם נראים לו. אמנם הגרש"ז לא ביאר מדוע יש לדחות את דברי חלקת יעקב, אך הדוחק בדברי חלקת יעקב גלוי לכול, שהרי חלקת יעקב הוכיח מהגמרא במסכת נדה (מה, א) שהאם כשרה אף לכתחילה: "מעשה באשה אחת שבאת לפני רבי עקיבא, אמרה לו: 'רבי נבעלתי בתוך שלוש שנים. מה אני לכהונה?' אמר לה: 'כשרה את לכהונה.'" ומאחר שהאם כשרה יש להכשיר גם את הבת, שהרי דין הבת קל יותר מדין האם, כמבואר בגמרא כתובות (יד, א) שהאומרת "לכשר נבעלתי" לא תינשא לכתחילה, ורק בדיעבד – אם נישאת לא תצא, ואילו לגבי הבת נאמר שם: "והא נמי כדיעבד דמי." ומבאר רש"י שם: "שנתעברה ואתה בא לפסול העובר." אם כן יש להקל בבת יותר מן האם שהיא נחשבת למצב של דיעבד לעולם, ולכן היא מותרת להינשא אף לכתחילה.

אמנם חלקת יעקב כתב שיש ביצירת הבת מעשה תיעוב של איסור הבחנה, כמבואר ביבמות (מב, א) מפסוק – מ"לזרעך אחריך"! אבל בדיעבד איסור זה אינו פוסל אותה מכהונה. הוולדות הנוצרים ממצב זה מוגדרים בשם 'בני ערבוביא', כמבואר בנדרים (כ, ב), וכן נפסק בשולחן ערוך (אורח חיים סימן רמ סעיף ג). אך השם 'בני ערבוביא' אינו שם של פסול נישואין – הגדרת "בני ערבוביא" מתייחסת רק לפגם בייחוס ובקדושה של הוולד. כך גם יש לדייק מדברי הגמרא שם ומההלכה בשולחן ערוך הנ"ל, שלא פסלו אותם לנישואין לא לישראל ולא לכהן, אלא רק הגדירו אותם בשם 'בני ערבוביא', להודיע שיש בהם פגם נשמתי ופגם בייחוס, ותו לא.

(ב)  האפשרות שהתורם פסול לכהונה או אף לקהל – היתר מכוח תרי רובי

יש לברר עוד אם לחשוש שמא תורם הזרע הוא ממזר או חלל, וממילא הבת היא חללה ופסולה לכהונה (או ממזרת הפסולה אף לקהל). אמנם החשש הוא רחוק, אך בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ו סעיף יח) נפסק שאם זהות האב אינה ידועה, יש צורך בתרי רובי, כדי להכשיר את הבת לכהונה:

ראוה שנבעלה או שנתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל אחד ועבד וכיוצא בהם – הרי זו לא תנשא לכתחלה לכהן, שכל קבוע כמחצה על מחצה הוא. ואם נשאת – לא תצא, הואיל והיא אומרת: "לכשר נבעלתי."

היתה אלמת או חרשת או שאמרה "איני יודעת למי נבעלתי" או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול – הרי זו ספק זונה, ואם נשאת לכהן – תצא, אלא אם כן היו שם שני רובים המצויים כשרים.

ויש מי שאומר שאפילו נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחלה, כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעות כשרים, אלא אם כן הלכה היא אליו. וסתמא נמי, שאין ידוע מי הלך למי, תנשא לכתחלה.

בנידון שלפנינו יש תרי רובי כי רוב אנשי העיר הם יהודים כשרים, והממזרים או החללים הם מיעוט דמיעוט. כמו כן גם רוב תורמי הזרע הבאים מחוץ לעיר הם יהודים כשרים. כמו כן אין כאן חשש קבוע כי התורם פירש מביתו הקבוע והלך לתרום את הזרע בבית החולים, שאינו מקום קביעותו של תורם הזרע, וגם בבית החולים הזרע פירש ממנו ורק אחר כך הועבר לרחמה של המבקשת. אם כן אין כאן חשש של קבוע, ויש להכשירה לכהן מכוח תרי רובי.

לסיכום

יש להתיר את הבת – ואף לכהונה, ואין לפסול אותה לא משום חשש בת גוי ולא חשש ממזרות וחללות.

הרב יועזר אריאל

כיהודה ועוד לקרא, ברצוני להוסיף על דברי חברי הרה"ג הרב יועזר אריאל שליט"א בעניין ההיתר לבוא בקהל למי שנולד מתרומת זרע.

במסמך שהציגה המבקשת מטעם בנק הזרע מופיע כי התורם הוא יהודי ללא הסבר על סמך מה קבעו את הדבר. מן הסתם קביעה זו נעשתה על סמך הרישום בתעודת הזהות או על סמך דברי התורם עצמו, וא"כ אין בכך לקבוע בוודאות ללא כל ספק כי התורם הוא יהודי על פי גדרי ההלכה, אלא דאזלינן בפשטות בתר רובא ישראל שנמצאים כאן בארץ.

תרומת זרע דינה כ'פריש' ואזלינן בתר רובא שהתורם כשר ושאינו קרוב של האם

אילו היה מדובר בוודאות בתורם גוי היה הוולד מותר להינשא ללא כל חשש כפי שקיימא לן שגוי הבא על בת ישראל הוולד כשר. אך כעת, שעל פי הרוב המסתייע מהמסמך של בנק הזרע מדובר ביהודי, עלינו לברר אם יש לחשוש שהתורם הוא ממזר או אחד מקרוביה של האם.

הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכות יא–יב) כותב:

פנויה שנתעברה מזנות – אמרו לה: "מהו העובר הזה?" או "הילוד הזה?" אם אמרה: "בן כשר הוא ולישראל נבעלתי" – הרי זו נאמנת והבן כשר, ואף על פי שרוב העיר שזנתה בה ה פסולים.

ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה או שאמרה: "לפלוני הממזר נבעלתי" או "לפלוני הנתין" – אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו – הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי.

וכן נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ד סעיף כו):

פנויה שנתעברה וילדה, אם אינה לפנינו לבדקה או שהיא שוטה או אלמת, ואפילו אם אומרת: "של פלוני הוא", ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק – אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו – שכשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר […]

מכאן שהאם נאמנת להכשיר את הוולד – לומר "לכשר נבעלתי", והיינו כשהיא יודעת עם מי זינתה שחזקה "אשה מזנה – בודקת ומזנה" [כשיטת תוספות כתובות יג, ב ועוד ראשונים שזה טעמם של רבן רמליאל ורבי אליעזר, ומכל מקום הדין אינו תלוי בביאור זה] ולכן נאמנת להכשיר כיוון שמדאורייתא ספק ממזר מותר ורק מדרבנן אסרוהו ולכן האמינו לאם להכשירו (עיין בכל זה בבית שמואל שם ס"ק לט), אך כשאינה יודעת או באילמת וכדומה, הוולד ספק ממזר.

בנדון דידן האם אינה מכירה את האב תורם הזרע, ורק יודעת על פי מה שנאמר לה שהוא יהודי, אך אין לה, וכנראה גם לא לבנק הזרע, שום מידע אם התורם הוא ממזר או לא.

והנה הבית שמואל שם כתב שהדין של הרמב"ם והשולחן ערוך שהוולד ספק ממזר בשותקת או אינה יודעת הוא דווקא כשיש ממזר בעיר שבה נבעלה הפנויה, אך כשאין ודאי ממזר – הוולד כשר לגמרי.

והנה בנדון שלפנינו לא מדובר באישה שנבעלה אלא בתרומות זרע שנותנים אנשים מכל הארץ, ולצערנו בכל הארץ יש לפחות ממזר אחד ודאי. אלא שמה שלא הולכים אחר הרוב כשרים כשיש ממזר ודאי, היינו שמא האישה הלכה אצלו ושם נבעלה והווי קבוע ולא אזלינן בתר הרוב, אך אם ידוע שהוא בא אליה או שנבעלה במקום שאינו מקום קביעותו, שפיר אזלינן בתר הרוב כשרים ומכשירים את הוולד.

בנדון שלפנינו ההפריה של האישה מזרעו של התורם ודאי שלא נעשתה בביתו, שהרי אינה יודעת מיהו ויש חיסיון על זהותו, אלא בבית חולים או במרפאה, ורק אז בזמן ההפריה, מתעורר הצורך בבירור הספק לגבי כשרותו של התורם. מצב זה מוגדר כ'פירש' ואזלינן בתר רובא.

[האמור  נוגע גם לחשש מתורם שהוא קרוב של האם, אלא שלגביו בלאו הכי לדעת הרבה פוסקים – אין ממזר מקרובים ללא ביאת איסור וראה לעיל בהערה שבדברי הרב אריאל.]

נעיר כי בכל זה לא נצרכנו לחידושו הגדול של בעל אגרות משה (אבן העזר חלק ג) שלדעתו גם אם הייתה הזרעה מלאכותית מזרע של ממזר הולד כשר, כיוון שממזרות אינה עוברת מאב לבן אלא על ידי ביאה כדרך כל הארץ, ועיין במנחת שלמה (תניינא (ב–ג) סימן קכד) שחולק וסבירא ליה שבממזר גם בהפריה מלאכותית הוולד ממזר.

הרב שלמה שושן

פסק דין

הילדה [פלונית] מותרת להינשא הן לישראל והן לכהן.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ז במרחשוון התשע"ח (6.11.2017).

הרב חיים בזק – אב"ד   הרב יועזר אריאל הרב שלמה שושן

[1] אסיא פז–פח, תש"ע, עמ' 103 ואילך

[2] זו שיטת הגרש"ז (בדעת תוספות, אם כי גם הוא מודה שדעת הסמ"ק בשם רבנו פרץ וכמובא בב"ח ביורה דעה סימן קצה ובט"ז שם ס"ק ז) וכן דעת כמה פוסקים נוספים שהובאו באוצר הפוסקים (סימן א אות מב וסימן כ ס"ק יא אות ט). אבל הרבה  פוסקים חולקים וסוברים שאין ממזר נוצר אלא ממעשה עבירה של ביאת איסור – ראה שו"ת יביע אומר (חלק ב אבן העזר סימן א ושם חלק ח אבן העזר סימן כא) ונשמת אברהם (אבן העזר עמ' ט–יא), וראה גם מאמרו של הראשון לציון הגר"ש עמאר שליט"א, בספר כנס הדיינים תשע"ג (עמ' 51) שהוכיח מגדולי הפוסקים שאין ממזרות אלא ממעשה עברה.

הפוסט פנויה המתעברת מתרומת זרע – האיסור לכתחילה וכשרות הוולד בדיעבד הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

• רקע עובדתי

לפני בית הדין בקשה לקביעת יהדותו של הקטין-המבקש שבכותר.

אם הקטין הציגה מסמכים לפיהם קיבלה תרומת זרע מתורם אנונימי בבנק הזרע מדיקל סנטר בהרצליה. בנוסף קיבלה תרומת ביצית מתורמת אנונימית בבית החולים ברזילי, וילדה את בנה בבית החולים סורוקה.

עיון במסמכים תוך הצלבת המידע מעלה שאין ספק שפלוני [הבן] נולד לגב' פלונית [האם] מתרומת זרע מתורם אנונימי ומתרומת ביצית מתורמת אנונימית. כאמור, האם מעוניינת שייקבע מעמדו האישי של הבן, כאשר כוונתה למתן פסק דין בו ייקבע כי הוא יהודי ורשאי להינשא כדמו"י.

זהותו של תורם הזרע חשובה, אולם אינה נוגעת ליהדות הבן, כי כידוע היהדות נקבעת לפי האם. באשר לחשש פסול יוחסין של התורם ראו יביע אומר (חלק י אה"ע סי' י). לעומת זאת, שאלת דתה של תורמת הביצית היא קריטית לקביעת  היהדות. כמובן, זהותה המדויקת של תורמת הביצית אינה חשובה לענין זה, ודי אם היה מתברר לבית הדין כי יהדותה של תורמת הביצית אושרה בבית דין מוכר.

ההליך היה יכול להיות פשוט מאד, תוך שמירה מוחלטת על חסיונה של בעלת הביצית. קיימות אפשרויות מספר, ולהלן אחת מהן. תורמת הביצית תפנה לבית דין רבני באזור מגוריה ותעבור הליך של בירור יהדות בלא לציין את מטרתו של ההליך ובלא שידע אדם כלשהו על כוונתה לתרום ביצית. הליך בירור היהדות גם הוא פשוט מאד ואישור יהדות ניתן כמעט אוטומטית למי שהוא, הוריו, או מי מבני משפחתו הישירים נישאו כדת משה וישראל דרך רבנות מוכרת. לאחר שיהיה בידה אישור יהדות תציג התורמת אישור זה לגורם המוסמך במשרד הבריאות בין שאר האישורים הנדרשים לשם תרומת ביצית. ייקבע אדם, יכול שיהיה איש משרד הבריאות המקובל על הרבנות הראשית, שיאשר כי אישור יהדות בעלת הביצית היה לנגד עיניו ועל סמך הצהרתו יינתן אישור יהדות לוולד.

בזה יוסדר מעמדם של כל מי שנולדו לאם יהודיה ולבעלת ביצית יהודיה ללא כל חשש.

כאמור לעיל, האם מבקשת שתיקבע יהדותו של בנה, ובכוונת מכוון ביקשה שבעלת הביצית תהיה יהודיה, אולם לדאבון לבנו ניצבים בפניה קשיים לא מבוטלים כפי שיובא לקמן.

• המסגרת המשפטית

סעיף 13(ה) לחוק תרומות ביציות תש"ע-2010 (להלן, "החוק"), קובע כי רופא אחראי רשאי לאשר השתלת ביציות שנשאבו מגופה של תורמת בגופה של נתרמת כאשר נתקיימו מספר עניינים, בהם עניין הדת, כדלקמן:

"(3)    הרופא האחראי קיבל אישור ממאגר המידע כי התקיימו כל אלה:

(א)    התורמת היא בת דתה של הנתרמת ואינה קרובת משפחתה;

(ב)    התורמת אינה קרובת משפחתו של מי שמיועד להיות האב הגנטי של היילוד;

(ג)    התורמת אינה נשואה;

(ד)    היו הביציות שנשאבו מהתורמת מיועדות להפריה בזרעו של תורם זרע – תורם הזרע אינו קרוב משפחה של התורמת או של הנתרמת;

(4)     נתרמו הביציות המיועדות להשתלה מתורמת שהיא נשואה או מתורמת שאינה בת דתה של הנתרמת – הרופא האחראי מסר לנתרמת ולבן זוגה כי התורמת נשואה או שאינה בת דתה של הנתרמת, לפי העניין, וקיבל את הסכמת הנתרמת ובן זוגה, בכתב, לקבלת הביציות מתורמת כאמור."

החוק התייחס אם כן לשאלת דתה של תורמת הביצית, וקבע כי יש לקבל אישור על כך שהתורמת היא בת דתה של הנתרמת.

 ליישומו של סעיף 13(4) נקבעה בחוק ועדת חריגים, כאשר סעיף 20 לחוק הנ"ל קבע כדלקמן:

"(א)   השר ימנה ועדת חריגים ארצית, שתפקידה לאשר כל אחד מאלה:

(1)    שאיבה, הקצאה או השתלה של ביציות מתורמת המייעדת מראש את הביציות שיישאבו מגופה לנתרמת מסוימת;

(2)    שאיבה, הקצאה או השתלה של ביציות מתורמת שהיא נשואה;

(3)    שאיבה, הקצאה או השתלה של ביציות מתורמת שאינה בת דתה של הנתרמת;

(4)    הוצאת ביציות מחוץ לישראל בהתאם להוראות סעיף 5(א).

(ב)     ואלה חברי ועדת החריגים:

(1)    רופא מומחה ששימש בעבר מנהל מחלקה או יחידה בבית חולים, העוסקת בנושא פריון, מיילדות או הפריות, והוא יהיה היושב ראש;

(2)    רופא מומחה;

(3)    פסיכולוג בעל תואר מומחה לפי חוק הפסיכולוגים, התשל"ז-1977;

(4)    עובד סוציאלי;

(5)    עורך דין;

(6)    איש דת בן דתה של התורמת, ואם היו התורמת והנתרמת בנות דתות שונות – גם איש דת בן דתה של הנתרמת.

(ג)      העובד הסוציאלי חבר הוועדה ימונה בהתייעצות עם שר הרווה והשירותים החברתיים.

(ד)     איש הדת חבר הוועדה יהיה –

(1)    לגבי יהודים – נציג של הרב הראשי לישראל;

(2)    לגבי בני עדה דתית אחרת – נציג של ראש אותה עדה דתית בישראל.

(ה)     בהרכב הוועדה יינתן ביטוי הולם לייצוגם, ככל הניתן בנסיבות העניין, של בני שני המינים."

עולה אם כן שבמקרה, בין היתר, של שאיבה, הקצאה או השתלה של ביציות מתורמת שאינה בת דתה של הנתרמת יש צורך בפורום הכולל בתוכו נציג של הרב הראשי לישראל כדי לאשר התרומה.

הדעת נותנת שהמחוקק קבע כי וועדת חריגים תכלול בתוכה נציג הרב הראשי לישראל, בין היתר, כדי להכריע בשאלת בירור יהדותה של התורמת, ככל שיעלה ספק ביהדותה, וזאת מכוח סמכות בתי הדין לקבוע יהדות מכוח סמכותם הקבועה בחוק, אחרת לא יצאנו מכלל חשש שמא אין התורמת יהודיה.

• מאגר המידע

פרק ה' לחוק הסדיר את מאגר המידע וקבע כי במשרד הבריאות יוקם מאגר מידע.

סעיף 13(ה)(3) קבע כי על הרופא האחראי לקבל אישור ממאגר המידע כי התורמת היא בת דתה של הנתרמת ואינה קרובת משפחתה. בחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה שהונחה על שולחננו נאמר כי אכן הוקם מאגר מידע כזה. קביעת היהדות במאגר זה מתבססת על נתוני היהדות של תורמת הביצית כפי שהם מופיעים במרשם האוכלוסין. במקרה בו מרשם האוכלוסין מלמד כי אין התאמה בין דתה של התורמת לבין דתה של הנתרמת מופנה העניין לוועדת החריגים.

• עמדת היועץ המשפטי לממשלה

בשל החשיבות הציבורית שיש למקרה שלפנינו, צורף היועץ המשפטי לממשלה לתיק. בעמדתו סקר את הוראות החוק ואת פרשנותו, מדוע ניתן להסיק מהתיעוד הקיים במאגר המידע בדבר יהדותו של אדם, תוך שהוא מציין שלפי הרישום במרשם האוכלוסין דתה של תורמת הביצית שממנה נולד המבקש היא הדת היהודית.

לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, בית הדין אינו מוסמך להורות כי יומצאו לו פרטי התורמת כפי שהם מופיעים במאגר המידע.

• עמדת היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים

היועץ המשפטי צירף לעמדתו חוות דעת מהיחידה למשפט עברי במשרד המשפטים.

לדעת מחברי חוות הדעת אין צורך בבירור יהדות, ודי בעובדת היות האם רשומה במרשם האוכלוסין כיהודיה על מנת לקבוע שהמבקש יהודי, וזאת משום שכלשונם "רוב מוחלט של הסיכויים הם שהתורמת יהודיה". יתר על כן דרישה כזו יכולה לגרום כי תורמות יהודיות לא תרצינה לתרום, ובכך תיפגענה נשים המבקשות שתורמת הביצית תהיה יהודיה.

בעלי חוות הדעת הוסיפו וציינו את הדעות השונות והידועות בעניין קביעת האימהות, האם מתייחסת היא לבעלת הביצית או לנתרמת.

עד כאן תמצית ההליכים.

• דיון והכרעה

מהמקובץ לעיל נמצאנו למדים שלעמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, יהדות התורמת לצורך הקביעה האִם התורמת הינה בת דתה של הנתרמת, נקבעת לפי הרישום במרשם האוכלוסין. כידוע, מבחינה משפטית, ליהדות ישנה משמעות כפולה. האחת קביעת לאום לצורך מעמד אזרחי, והשניה קביעת דת לצורך נישואין. נקל לשער כי החשיבות של קביעת הדת לצורך נישואין אינה פחותה מקביעת הלאום האזרחית, ואף עולה עליה במקרים מסוימים. המקרה שלפנינו ממחיש עניין זה. האֵם, שיש לומר שכיום הינה כמעט נואשת, מעוניינת בכל ליבה שבנה יוכל להינשא בעתיד כיהודי. האֵם סברה לתומה שכיון שתורמת הביצית יהודיה בהתאם לאמור במרשם, וכפי שנאמר לה על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הבריאות, יש צורך באישור נישואין טכני בלבד.

האם אכן כך הוא?

סעיף 2 לחוק מרשם האוכלוסין קובע כדלקמן:

"(א)   במרשם האוכלוסין יירשמו הפרטים הבאים הנוגעים לתושב וכל שינוי בהם:

(1)    שם המשפחה, השם הפרטי והשמות הקודמים;

(2)    שמות ההורים;

(3)    תאריך הלידה ומקומה;

(4)    המין;

(5)    הלאום;

(6)    הדת;

(7)    המצב האישי: (רווק, נשוי, גרוש או אלמן);

(8)    שם בן-הזוג;

(9)    שמות הילדים, תאריכי לידתם ומינם;

(10)  אזרחות או אזרחויות, של עכשיו ושקדמו;

(11)  המען;

(11א) כתובת למשלוח דואר כמשמעותה בחוק עדכון כתובת, התשס"ה-2005, ככל שנמסרה על כך הודעה;

(11ב) כתובת נוספת למשלוח דואר לקטין, לפי הוראות סעיף 2א לחוק עדכון כתובת, התשס"ה-2005;

(12)  תאריך הכניסה לישראל;

(13)  התאריך שבו נהיה לתושב כאמור בסעיף 1(א)."

סעיף 3 לחוק מבחין בין פרטי רישום שלגביהם יהווה המרשם ראיה לכאורה לבין פרטי רישום שלגביהם לא יהווה המרשם ראיה לכאורה כדלקמן:

"הרישום במרשם, כל העתק או תמצית ממנו וכן כל תעודה שניתנה לפי חוק זה יהיו ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום המפורטים בפסקאות (1) עד (4) ו-(9) עד (13) לסעיף 2."

בהתאם לאמור, סעיפי הלאום והדת מופיעים בפסקאות (4) ו-(5), ועולה אם כן שהמרשם אינו מהווה ראיה אף לכאורה לפרטי רישום אלו.

חוק תרומת ביציות קבע בסעיף 31(ב) שהמרשם יכלול את "פרטיה האישיים", הכוללים (לפי הגדרות החוק, סעיף 2) את הדת של תורמת הביצית, אך לא קבע על סמך מה תיקבע הדת.

בפרק א' לחוק תרומת ביציות הוגדרו "פרטים אישיים" – שם פרטי, שם משפחה, מספר זהות, דת, וכן המצב האישי כאמור בסעיף 2(א)(7) לחוק מרשם האוכלוסין. סעיף 2(א)(7) לחוק מרשם האוכלוסין עוסק במצב אישי בלבד – רווק, נשוי או אלמן, ואינו עוסק בלאום או דת. חוק תרומת ביציות, אינו מגדיר באופן ישיר כי קביעת הדת תיעשה על ידי הרישום במרשם האוכלוסין, ופרשנות זו ניתנה על ידי משרד הבריאות. פרשנות זו יצרה את המצב האבסורדי בו ביקשה האם שלפנינו בכוונת מכוון לקבל תרומת ביצית מתורמת יהודיה, אולם בפועל יהדותה של התורמת שנקבעה על פי מרשם האוכלוסין אינה מהווה אפילו ראיה לכאורה, כפי שהובא לעיל.

לשם ההדגמה נזכיר את בג"ץ 58/68 שם נקבע בדעת רוב כי פקיד הרישום ירשום אדם כיהודי על פי הצהרתו בלבד, ואת בג"ץ 7625/06 שקבע שיש לרשום כיהודי גם מי שהתגייר בגיור רפורמי או קונסרבטיבי.

נפנה לדברים האמורים שם באשר לרישום אדם כיהודי במרשם האוכלוסין – דברי הנשיא ברק (בפסקה 11):

"בכך מתבטא השוני בין רישום יהדותו של אדם לפי חוק המרשם לבין הכרה ביהדותו של אדם לפי חוק השבות. ההגדרה של יהודי בשני החוקים זהה (ראו סעיף 3א(ב)  לחוק המרשם, שהוכנס בתש"ל-1970 עם ההגדרה של יהודי בחוק השבות). עם זאת במסגרת ההגדרה הזהה מידת הפיקוח של המדינה ורמת הראיות הנדרשות בכל אחד ממצבים אלה שונה. לעניין המרשם נקודת המוצא הינה (לעניין רישום ראשון) כי פקיד הרישום צריך לרשום את שנמסר לו, אלא אם חוסר הנכונות גלוי לעין (ראו: בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר-הפנים [11]; בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה – תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים (להלן – פרשת ש"ס [12]), בעמ' 732; בג"ץ 2888/92 גולדשטיין נ' שר הפנים (להלן – פרשת גולדשטיין [13]) ; פרשת נעמת [1], בעמ' 735). כמובן, להגדרה של יהודי שבחוק השבות – היא גם ההגדרה לעניין חוק המרשם – השפעה על השאלה אם בהודעה הסובייקטיבית של המבקש רישום יש חוסר נכונות גלוי לעין. פשיטא, שפקיד הרישום לא ירשום כיהודי אדם המבקש להירשם כיהודי תוך ציון כי אמו אינה יהודייה, והוא לא התגייר, אך תחושתו הסובייקטיבית הינה כי הוא יהודי. במקרה זה גלוי לעין הוא כי אדם זה אינו יהודי, ופקיד המרשם לא ירשום אותו כיהודי (פרשת נעמת [1], בעמ' 742). אך פרט למקרים אלה של חוסר נכונות גלויה לעין אין פקיד המרשם עורך בדיקות נוספות. רמה "נמוכה" זו של פיקוח ומידה מעטה זו של ראיות נגזרות מאופיו של המרשם, אשר לעניין רישום הדת אינו אלא "מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים" (פרשת גולדשטיין [13], בעמ' 93)."

כן ראו שם דברי השופט א' גרוניס:

"מאז פסק-הדין בעניין פונק שלזינגר (בג"ץ 143/62 הנ"ל [11]) חזר בית-משפט זה ושנה פעמים אין-ספור כי הרישום במרשם הינו לצרכים סטטיסטיים בלבד, ואין לו שום נפקות אחרת. אי לכך נקבע כי די במסמך המעיד על גיור בקהילה יהודית מחוץ לישראל על-מנת שפקיד הרישום ירשום את המבקש כיהודי במרשם האוכלוסין (בג"ץ 264/87 הנ"ל [12]). בהמשך אף נקבע כי אין זה משנה כלל אם מבקש הרישום השתייך לקהילה שבה עבר גיור, ו"אם הוא עובר אורח הנוטה ללון לצורכי גיור בלבד אם לאו. הדבר היחיד הקובע […] הוא שנערך טקס גיור המקובל על-ידי אותה קהילה יהודית"(בג"ץ 5070/95 הנ"ל (להלן – פרשת נעמת [1]), בעמ' 751)."

הנה כי כן לפנינו מצב בו החוק דורש כי התורמת תהיה בת דתה של הנתרמת, אולם שאלת בירור דתה – המסתמך על מרשם האוכלוסין – אין לו על מה להישען.

נמצא איפוא, לדעת ביה"ד המכשלה העלולה להיגרם לאם אינה נעשית רק בשלילת המידע מביה"ד עת הוא בא לבצע מלאכתו לברר את יהדות בנה שנולד לה, אלא נעשית עוד קודם לכן כאשר על פי מרשם האוכלוסין נקבעת זהותה הדתית של בעלת הביצית, וזאת כאמור בהסתמך על מרשם שאינו מהווה ראיה לכאורה תוך אפשרות הצגת מצג שוא שבעלת הביצית הינה יהודיה.

כמובא לעיל, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי בית הדין אינו מוסמך להורות כי יומצאו לו פרטי התורמת כפי שהם מופיעים במאגר המידע.

בכל הכבוד, לא לשם כך צורף היועץ המשפטי לממשלה לתיק. המצופה מהיועץ המשפטי לממשלה היה כי יתייחס להצעתנו, ולפיה אימות היהדות ייעשה על ידי פסק דין מבית דין מוכר, דבר שלצערנו לא באה לגביו כל התייחסות בחוות דעתו.

מכל מקום, בית הדין יתייחס לעמדת היועמ"ש ויראה להלן שכהחלטתו הקודמת כן עתה, אף המחוקק נתן דעתו לסמכויותיו של ביה"ד הרבני בבואו לקבוע יהדות, ובכלל זה סמכות לביה"ד לעיין בכל מסמך על אף החיסיון בבואו לברר יהדות בעלת הביצית.

טרם ניגש לעמדתנו, נזכיר בתמצית את החלטתנו הקודמת ביחס לשאלת הסמכות.

1.   החוק קבע בסעיף 42:

"(א) יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין.

(ב)     על אף האמור בסעיף קטן (א), אין בחוק זה כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין, ומסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים."

2. מסעיף 42 עולה כי החוק אינו בא לפגוע בסמכותו של בית הדין הרבני לברר את יהדותו של אדם שנולד מתרומת ביצית. מכך יש להסיק כי כדי לממש את סמכותו של בית הדין לברר יהדות לצורך נישואין, רשאי בית הדין לפנות לאחד ממאגרי המידע כדי לקבל מידע על התורמת. כמו כן רשאי בית הדין להפעיל את סמכותו מכוח חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956 הקובע בסעיף 3 כי:

"בית דין, כשהוא דן בענין שבשיפוטו, רשאי להזמין כל אדם לבוא לפניו כדי להעיד או להגיש מסמך שברשותו, והכל במידה הדרושה לבירור הענין."

הנה כי כן, כבר על פני הדברים לבתי הדין הרבניים ישנה סמכות לפעול כדי לברר את יהדותו של אדם אשר נולד מתרומת ביצית ולצורך כך בסמכותו של בית הדין לברר את זהותה של תורמת הביצית ואת יהדותה, וזאת על אף הוראות החיסיון הקבועות בסעיפים 38-40 לחוק, בסעיף 30 (ג) ובסעיף 37 לחוק.

• התייחסות לחוו"ד של היועץ המשפטי לממשלה

היועץ המשפטי לממשלה סבור כי בסעיף 36 לחוק הוסדרה אפשרות מסירת מידע ממרשם היילודים, ובהתאם להוראת סעיף זה רק בית המשפט לענייני משפחה רשאי להתיר לרשם למסור תשובה חיובית או שלילית לשאלה אם אדם נולד מתורמת שאינה בת דתה של הנתרמת, ובכל אופן התשובה לשאלה זו ניתנת ללא פרטים מזהים של התורמת. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, אין לקבל את הפרשנות המוצעת על ידי בית הדין הרבני [ראה החלטתנו הקודמת בתיק זה] לפיה סעיף 42(ב) לחוק מקנה לו סמכות לעיין בפרטים של התורמת ועל ידי כך לעקוף את ההסדר הספציפי שנקבע בסעיף 36 בעניין האפשרות לקבלת מידע מהמרשם. להן נבהיר כי לעמדת ביה"ד, טענה זו אינה נכונה. נוסח סעיף 36 לחוק הינו:

"(א) בית המשפט יתיר לרשם למסור תשובה חיובית או שלילית, לאדם שמלאו לו 18 שנים או לגבר ולאישה המעוניינים לברר, יחד, אם מי מהם נולד כתוצאה מתרומת ביציות ואם נולד מתורמת שאינה בת דתה של הנתרמת, אם שוכנע שנסיבות מיוחדות מצדיקות את מסירת התשובה, ובלבד שמתקיימים כל אלה:

(1)        אין במסירת התשובה כדי לגרום נזק לבריאותו הגופנית או הנפשית של האדם, או לסכן את חייו;

(2)        כושרו ובשלותו השכליים והנפשיים של האדם מאפשרים לו הבנה נאותה של התשובה ומשמעותה;

(3)        התועלת שבמסירת התשובה לאדם עולה על הנזק שייגרם לו מאי-מסירתה.

(ב)        התיר בית המשפט לרשם למסור תשובה כאמור בסעיף קטן (א), ימסור הרשם את התשובה בלא פירוט נוסף ובלא מידע המזהה את התורמת, האם הנושאת או הגבר שמזרעו הופרו הביציות וכתוצאה מאותה הפריה נולד האדם."

סעיף 36 (א) עוסק בפנייה לרשם של אדם או של זוג המעוניינים לברר האם נולדו מתרומת ביצית והאם התורמת אינה בת דתה של הנתרמת. במקרה שכזה הסמכות לאשר את חשיפת המידע היא של בית המשפט לענייני משפחה. הסעיף אינו רלוונטי למקרה בו הפנייה למרשם היא של בית הדין הרבני. כך שטענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לפיה הפרשנות לסעיף 42(ב) לחוק כך שהוא מקנה לבית הדין הרבני סמכות לעיין בפרטים של התורמת סותרת את ההסדר שנקבע בסעיף 36 איננה יכולה לעמוד. פנייה של אדם פרטי לרשם אינה דומה לפנייה של בית הדין הרבני, ולא ניתן להסיק מהוראת חוק החלה על אדם פרטי באשר לסמכות של בית הדין הרבני.

עוד טוענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי סעיף 42(ב) לחוק בא לסייג את הוראת סעיף 42(א) לחוק הקובעת כי" יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". לטענתה, "כוונת המחוקק, היא להורות שעל אף שהנתרמת היא האם החוקית, כפי שנקבע בסעיף קטן (א), קביעה זו אינה מחייבת לעניין דיני היוחסין על-פי התורה, ובעניין זה שומרים בתי הדין הרבניים על עצמאותם ההלכתית". פרשנות זו מקובלת על בית הדין. אכן סעיף 42(ב) מאפשר לבית הדין הרבני לשמור על עצמאותו ההלכתית, והקביעה כי יילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין אינה מחייבת את בית הדין. אלא שתוצאת פרשנות זו היא כי בית הדין יכול לראות בילד הנולד מתרומת ביצית כבנה של תורמת הביצית לעניין דיני היוחסין, ובמצב שכזה אם לא תינתן לבית הדין הסמכות לברר את יהדותה של התורמת, הרי שהילד לא יוכל להיחשב ליהודי.

לא ברור אם כך מהי הטענה של ב"כ היועץ המשפטי – האם לעמדתו, המחוקק התכוון להעניק לבית הדין סמכות לקבוע כי ילד הנולד מתרומת ביצית אינו בגדר יהודי ואינו יכול להינשא כדמו"י, אך אין בכוונת המחוקק ליתן לבית הדין אפשרות לאפשר את נישואי הילד כדמו"י ע"י הליך בירור יהדות המקובל בבתי הדין? בעיני בית הדין לא נראה סביר כי כוונת המחוקק היא לאפשר לבית הדין לאסור, אך לא לאפשר לו להתיר. לא סביר כי המחוקק התכוון להשאיר את הילדים הנולדים מתרומת ביצית מבלי קביעה כי הינם יהודים ומבלי אפשרות להינשא כדמו"י.

יתר על כן, מעבר לקביעה בסעיף 42(ב) כי "אין בחוק זה כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין", מוסיף וקובע סעיף 42(ב) כי אין החוק בא לפגוע בסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מתייחס רק לרישא של סעיף 42(ב), אך אינו מסביר מדוע נדרשת הסיפא של הסעיף. שהרי, אם כוונת המחוקק הינה רק לאפשר לבתי הדין לקבוע לאיזה אמא מיוחס הילד ובהתאם לאפשר או לשלול את נישואיו כדמו"י, מדוע נדרש להוסיף כי החוק אינו בא לפגוע בסמכויות בתי הדין הרבניים? אנו סבורים כי הסיפא של סעיף 42(ב) מצביעה על כך שאין בכוונת החוק לשלול מבית הדין את סמכותו לנקוט בהליכי בירור יהדות של קטין הנולד מתרומת ביצית, על כל הכרוך בכך. במסגרת סמכות זו, סבור בית הדין כי רשאי הוא להורות לכל גורם המחזיק במידע למסרו לבית הדין לצורך דיון בשאלת בירור יהדות ואישור להינשא כדת משה וישראל (בהתאם לסעיפים 3-4 לחוק חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) ובהתאם לתקנה פג לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג).

יצוין כי בנוסח הצעת חוק תרומת ביציות, התשס"ז-2007 מופיע סעיף 44 הקובע כי "אין בחוק זה כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לעניני נישואין וגירושין". התוספת שבסעיף 42(ב) לחוק הקובעת "ומסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים" נוספה בשלב מאוחר יותר. מעיון בפרוטוקולים של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות אשר עבדה על נוסח החוק, עולה כי ככל הנראה התוספת נוספה לחוק לאחר שיחות שערכה היועצת המשפטית של משרד הבריאות עם רבנים כדי לקבל הסכמתם לחוק. הדבר מחזק את המסקנה כי החוק אינו בא לפגוע בסמכותו של בית הדין הרבני לברר יהדות.

יש להוסיף כי פרשנות חוק נעשית בהתאם לתכליתו. מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות שהטקסט סובל בלשונו יש לבחור את אותו מובן שיותר מכל מובן אחר מגשים את התכלית המונחת ביסוד הטקסט. לענין זה, ראו למשל בג"ץ 4562/92 ח"כ אליעזר זנדברג נ' רשות השידור (1996):

"פרשנותו של טקסט משפטי – ובענייננו, חוק התשריר – היא פעולה משולבת של לשון ותכלית:

מילות החוק ומטרתו הן כלים שלובים. על המטרה ניתן ללמוד מהמלים, ואת המלים יש לפרש על-פי המטרה" (בג"צ 507/81 ח"כ אבו חצירא ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', בעמ' 584).

הלשון קובעת את מתחם האפשרויות הלשוניות. כל אופציה פרשנית חייבת לתחם עצמה למסגרתו של מיתחם זה. הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון הטקסט משמעות שזו אינה יכולה לשאת. אכן, הפירוש ללשון הטקסט יכול שיהא מרחיב ויכול שיהא מצמצם, יכול שיהא רגיל ויכול שיהא חריג, אך הוא צריך תמיד למצוא נקודת אחיזה ארכימדית בלשון החוק. לשון הנורמה משמשת הן נקודת מוצא לתהליך הפרשנות, והן מסגרת שבתוכה הוא פועל. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות. אך הוא תנאי הכרחי לה. "מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן [4], בעמ' 715). בצד הלשון עומדת התכלית. אלה הם המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הנורמה נועדה להגשים. לכל נורמה תכלית – ולרוב מספר תכליות – שאותן היא נועדה להגשים. נורמה ללא תכלית היא דבר הבל. תכלית של נורמה היא עניין נורמאטיבי. היא נלמדת מלשון הנורמה ומההיסטוריה שלה, מסוג העניין המוסדר ומטיפוס ההסדר. על תכלית הנורמה למד הפרשן מערכי היסוד של השיטה, ובהם הרצון והצורך להגשים ערכי צדק, מוסר וזכויות אדם."

כן ראו ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (1999):

"בפרשנותו של טקסט משפטי עלינו להבחין בין משמעותו הלשונית של הטקסט לבין משמעותו המשפטית. משמעותו הלשונית של הטקסט קובעת את מגוון המשמעויות שהטקסט יכול לשאת בשפתו. משמעותו המשפטית של הטקסט היא המשמעות הלשונית המגשימה את התכלית שהנורמה הגלומה בטקסט נועדה להגשים (ראו בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים , בעמ' 736)."

וכן דנג"ץ 5026/16 שי גיני נ' הרבנות הראשית לישראל (12.9.17):

"השאלה שלפנינו, אם כן, היא שאלה פרשנית. בבואנו לענות על שאלה זו נקודת המוצא היא כי מתוך מבחר האפשרויות הלשוניות יש לאמץ פרשנות שתגשים בצורה המיטבית את התכלית שהחוק נועד להגשים (ראו: אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט  132 (2003) (להלן: ברק פרשנות תכליתית) ) ".

מקריאת הוראות חוק תרומת ביציות אין ספק כי תכליתו לדאוג לכך שילד הנולד מתרומת ביצית יהיה בן דתה של האם הנתרמת, אשר היא זו שיולדת ומגדלת את הילד הנולד, וזאת בין היתר כדי שיוכל בבוא היום להינשא בהתאם לדתה של אמו ללא קושי. החוק קובע במפורש כי אחד מהתנאים הנדרשים לאישור תרומת ביצית הוא שהתורמת והנתרמת הינן בנות אותה דת (סעיף 13(ה)(3)(א) לחוק). תכלית זו מובילה לפרשנות סעיף 42(ב) לחוק באופן המאפשר לבית הדין הרבני לברר את יהדותה של תורמת הביצית, שכן אין כל דרך אחרת לוודא כי התורמת היא יהודייה וע"י כך לקבוע כי היילוד הנו יהודי. כלומר, כדי להגשים בצורה המיטבית את מטרת החוק שהיא לוודא כי הנולד מתרומת ביצית הוא בן דתה של האם המגדלת, יש לאמץ את פרשנות סעיף 42(ב) לחוק המעניקה לבית הדין הרבני סמכות לברר את יהדותה של התורמת. פרשנותה של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה את סעיף 42(ב) אינה מגשימה את תכלית החוק האמורה, שכן פרשנות זו, השוללת מבית הדין את הסמכות לברר את יהדותה של תורמת הביצית אינה מאפשרת לקבוע את יהדותו של הנולד מתרומת ביצית.

• הרציונל הזהה בבירור יוחסין אצל מאומצים

חשוב להוסיף כי לעניין בירור יוחסין של מאומצים מאפשר חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 לרושם הנישואין לעיין בפנקס האימוצים, כאשר סעיף 30 (א) לחוק האימוץ קובע:

"פנקס האימוצים לא יהיה פתוח לעיון, ואולם רשאי לעיין בו –

(1) היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו;

(2) רושם נישואין או מי שהוא הסמיך לכך, כשהעיון דרוש למילוי תפקידו הרשמי;

(3) עובד סוציאלי ראשי כאמור בסעיף 36(ב)."

בהליך בירור יהדות של מאומצים מישראל (לצורך נישואין כדמו"י) מקבלים מבררי היהדות של בתי הדין הרבניים את פרטי האם הביולוגית ומבררים את יהדותה בדרכים העומדות בפניהם, כולל מפגש עם האם הביולוגית אם הדבר ניתן.

הנה כי כן, לגבי מאומצים, הכיר המחוקק במפורש בצורך לקבל את פרטי האם הביולוגית כדי לקבוע את יהדות המאומץ בדרך של בירור יהדות, ולא הסתפק בפרטי הדת המופיעים לגבי האם הביולוגית במרשם האוכלוסין. לא ברור מדוע שונה הדבר לגבי יילודים מתרומת ביצית. סעיף 36 (ג) (2) לחוק תרומת ביציות מאפשר לרשם הנישואין רק לפנות לרשם האחראי על מרשם היילודים "כדי לברר אם גבר ואישה שנרשמו אצלו לנישואין הם קרובי משפחה" ועל פניו אינו מאפשר לרושם הנישואין עיון במרשם עצמו ואינו מאפשר לקבל מידע על התורמת.

• התייחסות לחוו"ד היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים

חוות הדעת של היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים גם היא מופלאה. לפי חוות הדעת, כיון שיש בהלכה דין רוב, על בית הדין להימנע מלברר את העניין.

נאמר כי בכוונת מכוון לא נכנסנו לפרטי ההלכה בעניין שלפנינו. בקצרה נוכל לומר כי ההעלמה של פרט מהותי כמו יהדות, וקביעתו על סמך רישום שאינו ראיה אף לכאורה, הינה בבחינת דין מרומה. כמו כן, אין ספק שהפגמים המרובים שיש בקביעת היהדות על פי מרשם האוכלוסין גורמים שתהיה חובה לברר, ולא לסמוך על הרוב.

• סוף דבר

יש להעיר שלדברינו הנזכרים לעיל גם לו היה בית הדין מאמת ויודע ידיעה עצמית כי אכן בעלת הביצית רשומה כיהודיה במרשם האוכלוסין, לא הייתה לידיעה זו כל משמעות משפטית, שכן הרישום אינו מהווה ראיה אפילו לכאורה.

 עם חתימה נחזור על הצעתנו הפשוטה הכוללת בתוכה שמירה מוחלטת על חסיונה של בעלת הביצית אפילו מבית הדין הרבני.

תורמת הביצית תפנה לבית דין רבני באזור מגוריה ותעבור הליך פשוט ומקובל של בירור יהדות בלא לציין את מטרתו של ההליך ובלא שידע אדם כלשהו ואף לא בית הדין על כוונתה לתרום ביצית. ייקבע אדם, יכול שיהיה איש משרד הבריאות המקובל על הרבנות הראשית, שיאשר כי אישור יהדות בעלת הביצית היה לנגד עיניו ועל סמך הצהרתו יינתן אישור יהדות לוולד.

בזה יוסדר מעמדם של כל מי שנולדו לאם יהודיה ולבעלת ביצית יהודיה ללא חשש,  ובכך יתאפשר לקבוע את יהדות תורמת הביצית בוודאות על ידי בית דין מוכר ולפי קריטריונים מקובלים, בלא לפגוע בחסיון כלשהו.

לנסיבות נדון זה

גם בנדון זה היה ניתן לאשר יהדות על פי ההצעה הפשוטה הנ"ל. קרי משרד הבריאות יפנה את תורמת הביצית לבית דין רבני באזור מגוריה. התורמת תעבור הליך פשוט ומקובל של בירור יהדות בלא לציין את מטרתו של ההליך ובלא שידע אדם כלשהו ואף לא בית הדין על היותה תורמת ביצית. איש משרד הבריאות המקובל על הרבנות הראשית, יאשר כי אישור יהדות בעלת הביצית היה לנגד עיניו ועל סמך הצהרתו יינתן אישור יהדות לוולד.

ככל שלא תתקבל הודעת משרד הבריאות כי כך נעשה, לצערנו לא יהיה מנוס מלסגור את התיק בהעדר נתונים כלשהם על יהדות תורמת הביצית, תוך שמובהר כי העוול שנעשה לבן ולאמו גדול מנשוא.

התיק ייסגר בהעדר ביצוע הנחיותינו בתאריך 01.04.2020.

עותק מפסק דין זה יועבר לעיון כב' הרבנים הראשיים הראשון לציון ונשיא מועצת הרבנות הראשית הגר"י יוסף שליט"א, נשיא בית הדין הגדול הגר"ד לאו שליט"א, וכן לסגן שר הבריאות ח"כ הרב יעקב ליצמן וליועץ המשפטי לממשלה הד"ר אביחי מנדלבליט.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ט בתשרי התש"פ (28.10.2019).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד הרב אבידן משה שפנייר                  הרב אברהם הרוש

הפוסט הדרך הנכונה לקביעת יהדותה של תורמת ביצית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הופיעה לפני ביה"ד אשה פנויה שלא נישאת מעולם, ולה שתי בנות שנולדו בתהליך של הפריה חוץ גופית ע"י ביציות שנלקחו מגופה וזרע שנתרם ע"י גוי. היא הצהירה על כך, ואף הציגה אישורים רפואיים מהמעבדה לפריון הגבר שבביה"ח אסף הרופא על כך שהזרע שנתרם יובא מחברת FAIRFAX CRAYOBANK, ארה"ב, מזרע של אינו יהודי. בקשתה היא לברר את מעמדן האישי של בנותיה, האם הן כשרות לבוא בקהל, ואם כן – האם הן כשרות להינשא לכהן.

לאחר העיון נראה לפסוק שהבנות כשרות לבוא בקהל ולהינשא כדמו"י, וכשרות להינשא אף לכהן.

יצוין בזה, שפסק הלכה זה, ניתן בדיעבד לאחר לידתן של הבנות. אולם כדי להתיר לכתחילה הפריה או הזרעה מלאכותית, יש לקבל אישור של רב מורה הוראה מוסמך.

דיון הלכתי

כשרות לבוא בקהל

מכיוון שהאם אומרת שמדובר בזרע של גוי, וגם יש על כך אישורים רפואיים, ממילא הבנות כשרות לקהל, שהרי גוי הבא על בת ישראל אנו פוסקים שהולד כשר ואינו ממזר. 

הלכה היא שהאם נאמנת על כשרות הולד, כך מבואר בשו"ע אה"ע ס"ד סעיף כו, שם נאמר שאם אמרה לפלוני כשר נבעלתי נאמנת והולד כשר. אולם מלשון הגמ' נראה שאינה צריכה לפרש את שמו, וכל שאומרת לכשר נבעלתי נאמנת, ובכלל זה אם אומרת שנבעלה לגוי שהולד כשר. במיוחד כשיש לה אישורים רפואיים על כך, ויש כאן חזקה שאומן לא מרע אומנותיה.

(יצוין בזה, חידושו הגדול של בעל אג"מ אה"ע ח"ג, שלדעתו גם אם היתה הזרעה מלאכותית מזרע של ממזר הולד כשר, כיון שממזרות אינה עוברת מאב לבן אלא ע"י ביאה כדרך כל הארץ, אולם במקרה דנן שאומרת שהזרע הוא מגוי לא צריך להגיע לחידושו זה).

כשרות לכהונה

גוי הבא על בת ישראל – דין הבת לכהן

בעניין גוי שבא על בת ישראל ונולדה בת יש בזה ג' דעות בראשונים האם הבת כשרה לכהונה:

דעת הרמב"ם שכשרה להינשא לכהן, דעת הרי"ף שיש ספק אם מותרת לכהן, ודעת הרא"ש שאסורה להינשא לכהן מקל וחומר, מכהן גדול שבא על אלמנה, שאין זה איסור השווה בכל ישראל, והולד חלל ופסול לכהונה, קל וחומר גוי שבא על ישראלית, שאיסורו שווה בכל, שהולד פסול לכהונה.

בשו"ע אה"ע ס"ד סעיף ה נפסק שהולד פגום לכהונה, בית שמואל שם ס"ק ב מחשב את שיטות הראשונים ופוסק שאם נישאת לכהן לא תצא:

"הרי"ף מסופק בזה אם הם פגומים לכהונה, והרמב"ם כתב דהם כשרים, אלא הרא"ש כתב דהם פגומים לכהונה מק"ו כ"ג הבא על האלמנה שבנה פגום אף על פי שאין איסור שוה בכל ק"ו אם בא א' מאלו קודם שנתגיירו על בת ישראל שהולד פגום לכהונה. ולפסק הלכה נראה לכאורה בדיעבד אין מוציאים אם נשאת לכהן דהא לרמב"ם כשר וכן להרי"ף ורמב"ן אין מוציאין ועיין תשו' מהרש"ל סי' י"ז ועיין סס"ז".

רבי עקיבא איגר בתשובה מהדורא קמא סימן צא מוכיח שגם האוסרים על בת זו להינשא לכהן זה רק מדרבנן, בגלל שהק"ו פריכא הוא, ולכן אם נישאת לא תצא, וז"ל:

"וביותר די"ל דאף להפוסקים דסברי דקיי"ל דהולד פגום לכהונה י"ל דהוא רק דרבנן כמ"ש ביש"ש, ולענ"ד נראה לכאורה דכן הוא, דלכאורה יש לתמוה למ"ש תוס' ספ"ק דיבמות אההיא דס"ל לר"י נכרי ועבד הבא על בת ישראל דהולד ממזר אף דבביאת נכרי ליכא איסור דאורייתא, מ"מ ממזר לא תליא בביאת היתר אלא ביש בו הוי' או לא, עיין שם, הא מ"מ עדיין יקשה דאיך ילפינן בק"ו דפגום מיהו הוי, מאלמנה לכ"ג דאין איסורה שוה בכל וכו' הא בנכרי ליכא איסור כלל, ואין ראיה מאלמנה לכ"ג דאסורה לו, וצ"ל דעיקר הק"ו לענין עבד דאיסורו מדאורייתא ובנכרי באמת הי' הק"ו בדרך אסמכתא דהשוו חז"ל נכרי ועבד להדדי."

הזרעה מלאכותית מגוי – דין הבת לכהן

אולם כל מה שאמרנו לעיל שגוי שבא על בת ישראל ונולדה בת שהבת פגומה לכהונה, זהו אם הבת נולדה מביאת אסור, שאז נאסרת מק"ו מכ"ג הבא על אלמנה, אבל בהזרעה מלאכותית שאין ביאת איסור והאשה אינה מתחללת ואינה נאסרת לכהונה, אין בסיס לאסור את בתה, וכך פוסק שו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סימן י:

"וגם נראה לע"ד שאף ולד בת ישראל מעכו"ם שפסולה לכהונה הוא נמי דוקא כשהיה דרך ביאה שהוא איסור ולא מאמבטי ולכן אף לכהונה אין לפוסלה."

והאריך יותר באבן העזר חלק ב סימן יא, ושם ביאר שהטעם שאין הבת נפסלת לכהונה הוא מפני שהאם לא נפסלה לכהונה ע"י ביאתו, ופסול הבת נלמד בקל וחומר שתלוי בפסול האם, ומכיוון שפשוט לאג"מ שהאם אינה נפסלת ע"י תרומת זרע ממילא גם הבת אינה נפסלת:

"והנה אף שבתשובתי שם נסתפקתי מתחלה אם הולד תהיה בת שמא אסורה לכהונה, נראה לע"ד ברור כדכתבתי שם בסוף שנראה שכיון שהוא בלא ביאה מותרת גם לכהונה לכו"ע, דהא טעם האוסרים לכהונה ולד בת ישראל מעכו"ם הוא משום הא דאיתא ביבמות דף מ"ה דכולהו אמוראי דמכשרי מודו שהולך פגום לכהונה מק"ו מאלמנה לכ"ג משום דליכא למיפרך מה לאלמנה לכ"ג שכן היא עצמה מתחללת דה"נ כיון שנבעלה פסלה, וא"כ באמבטי שלא נפסלה ליכא הק"ו ולכן יש להכשירה גם לכהונה."

גם עיין בשו"ת מנחת שלמה תניינא (ב – ג) סימן קכד שהאריך מאוד בכל הנושא של תרומת זרע מהרבה היבטים הלכתיים, וכתב שם להתיר את הבת מאותו טעם שהתיר האג"מ.

בתחילת דבריו הוא מציג את הבעיה המוסרית שיש בהזרעה מלאכותית, ולכן על פניו יש להתרחק מלעשות זאת, מאידך הוא מכיר בכך שאצל הנשים הצורך להיפקד זו שאלה של חיים ממש, ואי אפשר שלא להתייחס לשאלה זו ולברר אותה מבחינה הלכתית (וכמובן בכל מקרה יש לדון בדבר לשקול על פי תורה מה לעשות). וז"ל: 

"עתה נבאר דין הזרעה מלאכותית מנכרי לתוך גופה של ישראלית, ואף שאך למותר הוא להרבות דברים על הכיעור והזוהמה שבדבר זה וכמו"ש החנוך במצוה תק"ס "ואין ספק כי טבע האב צפון בבן" וגם אמרו "כי תולדת הרע בבנים התחלתה תהי' מהמוליד", ואפשר שנכון להרחיק מן הכיעור ולא לדון כלל בדבר שיכול ח"ו לגרום להכניס זרע מרעים בכרם ה' בית ישראל, אך היות ובשביל רוב הנשים הבאות לשאול על כך והנכונות לפעולה זו ה"ז ממש שאלת חיים, כיון שאי אפשר לעשות ההזרעה מישראל, כי אף אם לא נאמר כדברינו שהולד ממזר מ"מ אסור לעשות כן בגלל החשש של אח נושא אחותו וכדומה, ולכן חושבני דכל זמן שחכמי הדור לא גזרו איסור ברור על כך שומה עלינו לברר מצד ההלכה אם מותר או אסור."

והוסיף לבאר מניין לנו שאין האשה נפסלת מחמת תרומת הזרע:

"ידוע שכבר הוכרע הדין דעכו"ם הבא על בת ישראל בין פנויה ובין אשת איש הולד כשר ואין צריך גירות, ראה באוה"פ סי' ד' אות י', אך פסק השו"ע באבה"ע סי' ד' סעיף י"ט שהולד פגום לכהונה ונמצא דיש לחשוש שמא תלד בת ותינשא לכהן באיסור, ואף שהרי"ף והרמב"ם פליגי וס"ל דכשרה לכהונה כמבואר שם בשו"ע ובאוה"פ סעיף ה', מ"מ כתב העמודי אור בסי' ג' אות ח' דכל הטעם הוא משום דהרבה דברים נאמרו לסתור הקל וחומר שלמדו בגמ' מאלמנה לכה"ג שאין איסורה שוה בכל ואפי"ה בנה פגום לכהונה, זו שאיסורה שוה בכל אינו דין שבנה פגום לכהונה, חדא דלגבי עכו"ם ודאי דהק"ו הוי רק אסמכתא בעלמא לפי דברי התוס' בסופ"ק דיבמות דביאת עכו"ם בישראלית ביאת היתר היא מה"ת, ותו דמה לאלמנה לכה"ג שכן שניהן מוזהרין הוא מוזהר עליה והיא מוזהרת עליו משא"כ עכו"ם הבא על בת ישראל אין האיסור אלא עליה אבל הוא ודאי אינו מוזהר, ולכן כתב דכל זה שייך רק בפנויה אבל באשת איש דאיכא איסור מיתה מדאורייתא וגם הוא מוזהר על כך הרי קם הק"ו ללימוד גמור ומנין לנו להקל, ועיי"ש שכתב שהדעת מכרעת דבאשת איש לכו"ע הבן או הבת פגומים לכהונה.

אלא שאעפי"כ נלענ"ד דבהזרעה מלאכותית אפי' באשת איש גם להשו"ע אין הולד פגום, [עיין בחלקת יעקב סי' כ"ד אות י"ד ט"ו שכתב בפשיטות דדמי לביאת עכו"ם דנתחללה בכך וגם הולד פגום לכהונה ואין דבריו נראין לענ"ד] דהנה דבר זה מסתבר דגרושה שנתעברה באמבטי מזרע כהן אינה מתחללת בכך כיון שכל הענין של חללות הוא דבר הנעשה בגוף האשה ולכן בעינן דוקא שכיבת אדם, ואף שכהן מחלל גרושה בביאתו אף אם בעל ולא קידש דלדעת הרמב"ם ליכא כלל איסור תורה [עדיין צ"ע קצת בטעם הדברים בשלמא הענין של זונה מבואר דלא תלוי כלל בביאת איסור אבל לענין חללות מנלן, ועיין במנ"ח רס"ז דמשמע שסובר דאיכא איסור תורה גם בבעל לחוד ולא ידעתי מנין] היינו משום דסו"ס נבעלה למי שאסורה להתקדש ולהיות לו לאשה, משא"כ בהזרעה מלאכותית, וכן כתב הבני אהובה בפט"ו מאישות להוכיח לענין נתעברה באמבטי מהגמ' בחגיגה עיין שם, וגם נראה דכיון שאם רק נכנס הזרע לתוכה מתוך האמבטי ולא נתעברה ודאי דאינה מתחללת, וכיון שכן מהיכ"ת נימא דעיבור והריון גורמים חילול, [וראיתי באוה"פ סוף ס"ק ל"ו שהביאו מהאלף לך שלמה שהסתפק בכך ואין הספר תח"י לעיין בו] אך מה שיש לדון בזה הוא דיתכן לומר דאף שהאשה אינה מתחללת, מ"מ כיון שהולד נוצר עכ"פ מכהן וגרושה הוי שפיר הולד חלל וכדאמרן הכי לענין ממזרות כיון דגם כאן לאו בביאת איסור תליא מלתא, וכדאמרן שכהן הבא על הגרושה מחלל אותה ואת זרעו אף על פי שרק בעל ולא קידש.

ונלענ"ד ראי' ברורה דאין הולד חלל, שהרי מבואר ברמב"ם ושו"ע אבה"ע סי' ז' סעיף י"ד בכהן שבא על יבמה לשוק ונתעברה מביאה ראשונה דאין הולד חלל אף על פי שעשאה זונה ורק אם חזר ובא עליה ביאה שניה ונתעברה הוא דהוי חלל, וידוע שהראשונים תמהו על מ"ש כעי"ז בגמ' קדושין ע"ח ע"א כהן הבא על אחותו זונה משוי לה חללה לא משוי לה, דמ"ט לא נאמר דמיד כשהערה עשאה זונה וכי גמר ביאתו תיעשה גם חללה מחמת סוף ביאתו, וגם קשה מהא דכח שני צריך להחשב כביאה שניה כמבואר ביבמות ל"ד ע"א ונמצא דבכח ראשון עשאה זונה ובכח שני גם חיללה, או מחמת הפרישה באבר חי דמבואר בשבועות י"ז ע"ב דחייב על יציאתו כביאתו, ותרצו "דחדא ביאה לא פלגינן שתאסור שני איסורין" כמבואר היטב בשטמ"ק ר"פ אלו נערות לענין בעולה לכה"ג עיין שם, אולם על דברי הרמב"ם עדיין קשה נהי דגמר ביאתו לא חשיב כביאה שניה, אבל מ"מ מיד כשבא עליה או רק הערה בה הרי היא זונה גמורה ונמצא שזרעו נכנס לתוך גופה של זונה ואמאי אין הולד חלל, ומוכח ודאי מהכא שאף אם נתעברה זונה מזרע של כהן אין הולד חלל הואיל והיא עצמה לא נתחללה בכך, ולכן סובר שפיר הרמב"ם כיון דלא פלגינן חדא ביאה לתרי איסורי נמצא דמה שנתעברה מביאה ראשונה הו"ל כנתעברה שלא ע"י ביאה ולפיכך אין הולד חלל, והוא ברור, ולא דמי לאשת איש שנתעברה באמבטי דאמרן שלדעת התוס' הולד ממזר, דשאני התם שהולד נוצר מאיש ואשה דלית בהו הויה ולפיכך אף על גב דלא נעשה כלל שום איסור אפי"ה הולד ממזר, משא"כ הכא שגם האב וגם האשה אינם חללים לכן רק בכה"ג שהאשה מתחללת הוא דהוי הולד חלל משא"כ בנתעברה באמבטי דהוי לגמרי בהיתר כמו שהאשה אינה מתחללת כך גם הבן לא נעשה חלל.

ומעתה כיון דהא דעכו"ם הבא על בת ישראל הולד פגום לכהונה נלמד בק"ו מאלמנה לכה"ג, והגמ' ביבמות מ"ה ע"א הרי פריך עלה מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת ומשני דגם נבעלת לעכו"ם מתחללת, [אין להוכיח מהכא דמה שהולד חלל הוא מפני שהיא עצמה מתחללת, דאפשר דפירכא מיהו הוה דשאני אלמנה לכה"ג דחמיר טפי שכן מחללה בביאתו] ומעתה דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ומה אלמנה לכה"ג שנתעברה באמבטי אין הולד חלל כך גם בנתעברה מעכו"ם, ונמצא שגם אשת איש שנתעברה מעכו"ם ע"י הזרעה מלאכותית כיון שהאשה עצמה אינה מתחללת בכך אין הולד פגום כלל לכהונה, וגם פשוט הוא דאינה נאסרת בכך על בעלה כיון שלא היתה כלל שכיבת איש ואפי' לדעת ר"ח כהן בתשו' סי' ח' שחולק על הרמ"א ואוסר בנבעלה לשד, מ"מ הכא דליכא כלל שום שכיבה שפיר מודה דמותרת."

העולה מדבריו, שבהזרעה מלאכותית מגוי הבת כשרה לכהונה, ולא זאת בלבד, אלא אף אם האשה היא אשת איש אין הולד פגום לכהונה, והאשה אינה נאסרת בכך על בעלה.

גם בשו"ת חלקת יעקב אה"ע סימן י"ב אות כ הביא ראיה נוספת לכך שהאשה אינה נפסלת ע"י נתינת זרע לתוכה:

"ועוד נ"ל ראי' ברורה לזה מגמרא נדה מ"ה א' באשה אחת שבאת לפני ר"ע, א"ל רבי נבעלתי בתוך ג' שנים מה אני לכהונה, א"ל כשרה את לכהונה, א"ל אמשול לך משל וכו' שלישית מוצצה, וברש"י שם כלומר אף אני טעמתי טעם זנות, א"ל כשם שכל התורה הלמ"מ כך פחותה מג' שנים כשרה לכהונה הלמ"מ ונפסק כן להלכה ברמב"ם ושו"ע. והנה באשת ישראל קטנה שהשיאה אביה אם זינתה ברצון דעת הרמב"ם בפ"ג מהל' איס"ב והל' סוטה פ"ב, דנאסרת לבעלה, ולא אמרינן פיתוי קטנה אונס הוא, ובראב"ד בשם השיגו עליו ובשו"ע סי' קע"ח שני דעות בזה, והמתירין משום דפיתוי קטנה אונס הוא, ולענין כהונה דאונס דינו כרצון, ודאי אף קטנה נאסרה לבעלה ואף בלי רצון כלל, רק בפחות מג' שנים לא נאסרה אף לכהונה, ועכ"ח משום דזה לא נקרא ביאה כלל, וברמב"ם בפה"מ נדה פ"ה מ"ד וכן ברש"י כתובות י"א דאין ביאתו ביאה, חזינן דאע"ג דזה ודאי דהש"ז של הפסול באה לתוך רחמה, ואפה"כ כיון דלא מיקרי ביאה אינה נפסלת גם לכהונה – הרי לן ברור, דאף לכהונה טיפה פסולה אינה אוסרת בלא ביאה, מכש"כ לענין לאסור על בעלה ישראל שאינה נאסרת אלא ברצון, ודאי דלא נאסרה בלא ביאה ובלא שכיבה ואף שבא לתוך רחמה טיפה פסולה, ואף שמעלה בזה באישה, דבעלה ודאי קפיד בזה, עי' טו"ז יו"ד סי' צ"ט בשם מהרי"ק, באומרת מותר אף שלא מעלה בה' אסורה משום דמעלה בבעלה, זה דוקא כשהיתה שכיבה, אבל בלא שכיבה לא איכפת לן בקפידא דבעל, וכמבואר בסוטה כ"ו הנ"ל, וזה ודאי אין הדעת הולמתו דשפיכת זרע לתוך רחמה בלא ביאה כלל יהי' גרע מביאת קטנה פחותה מג' שנים, ולפענ"ד זו ראי' חותכת. נמצינו למידין דפסק המ"ל בזה דלא נאסרה לבעלה בשפיכת זרע בלא ביאת איסור הוא ברור ואמת דכיון דטיפה פסולה שלא ע"י ביאה אינה אוסרת לכהונה, דלא גרע מביאה של קטנה פחותה מג', מכש"כ לענין אשת ישראל, ואף במזיד וברצון, דאונס לגבי כהן כמו ברצון לענין ישראל."

העולה מדבריו שהתורה הקפידה רק על ביאת איסור, ולא על נתינת ש"ז פסולה. עיין שם גם שהקשה עליו הרב כהנמן זצ"ל, ראש ישיבת פוניבז', אך החלקת יעקב דחה את קושייתו:

"העירני הרב הגאון ר' י. כהנמן מפאניוויזש בעת בקרי אותי לדחות ראי' זו דש"ז בלא ביאת איסור אין פוסל מכהונה, מהא דפסקינן דקטנה פחותה מג' שנים אינה נפסלת מכהונה בביאתה, ודחה ראייתי דקטנה שאני דהוי כנתן הש"ז לתוך פיה או לתוך עינה, וכלשון הגמ' נדה מ"ד פחות מכן כנותן אצבע בעין, ואני השבתי אותו דז"א דהא תינוקת בת יום אחד מטמאה בנדה כמבואר שם מ"ג ב' ומבואר להדי' שם בדף מ"א ב' שאין אשה טמאה עד שיצא מדוה דרך ערותה ונפסק כן להלכה ברמב"ם ובשו"ע, ומדמטמאה בנדה עכ"ח דערותה מקרי ערוה ולא הוי כנותן לתוך פיה או עינה, רק דביאתה לא מקרי ביאה וכמבואר ברמב"ם הל' איס"ב פ"א הל' י"ג וברש"י כתובות י"א, וכמו קטן בפחות מט' דג"כ מטמא בזיבה ואין ביאתו ביאה דהוי כמשמש מת או שחוף דג"כ לא מקרי ביאה וגרע עוד יותר דאין פוסל אף לתרומה וכמבו' בגמ' שם ואף דערותו ודאי דמקרי ערוה מדמטמא בזיבה (ועי' בשו"ע או"ח סי' ע"ה לענין להתפלל נגד ערות קטן) וכן בקטנה ודאי דמקרי ערוה מדמטמא בנדה ומדלא נפסלה לכהונה, עכ"ח דש"ז בלא ביאה אין פוסל (ומרש"י מ"ד סוע"ב שם משמע קצת דאין לה עוד טעם ביאה)."

גם מצאתי בשו"ת יביע אומר חלק י – אבן העזר סימן י תשובה לרב אשר וייס בנדון דומה לשלנו, והביא את דברי האג"מ והמנח"ש הנזכרים לעיל:

"לכבוד ידידנו הדגול הרה"ג מזכה הרבים, חכו ממתקים וכלו מחמדים, רבי אשר ווייס שליט"א, אחרי עתרת החיים והשלום וכט"ס.

אודות שאלתו במי שנולד לאשה פנויה שקבלה זרע מאת בנק הזרע, ולאחר מכן חזרה האם בתשובה, ורצונה עז להשיא את בנה כדת משה וישראל, ולכן פנתה לבנק הזרע לברר את זהותו של האב תורם הזרע, ונענתה בסירוב מוחלט. הענין הגיע לבית המשפט של הערכאות, אך גם בית המשפט החליט לקבל את עקרון הסודיות, ולמנוע חשיפת זהות האב התורם את הזרע. והשאלה נשאלת אם הבן הזה נידון כשתוקי שאסור לו לבא בקהל, או יש מקום בהלכה להתירו לבא בקהל."

ותשובתו היא ממש כמו של האגרות משה הנ"ל ומטעמו:

"וגדולה מזו כתב בשו"ת מנחת שלמה ח"ג (סי' צח דף רע"ג), שאפילו אשת איש שנתעברה מזרע של גוי באופן מלאכותי, אינה מתחללת, והולד שנתעברה בו אינו פגום כלל לכהונה. ע"ש. ומעתה נראה פשוט שהבת כשרה לכהונה, אפילו אם נודע לנו שהזרע שנתעברה ממנו וילדה את הבת, הוא בא מגוי, כי הרי ביבמות (מד א) יליף שהבת של ישראלית שנתעברה מגוי פגומה לכהונה מקל וחומר מאלמנה לכהן גדול. ומה אלמנה לכ"ג שאין איסורה שוה בכל, בנה פגום לכהונה, זו שאיסורה שוה בכל אינו דין שבנה פגום לכהונה. ופריך, מה לאלמנה לכ"ג שכן היא עצמה מתחללת, ומשני הכא נמי כיון שנבעלה פסולה, כדא"ר יוחנן שעכו"ם ועבד הבא על כהנת ועל ישראלית פסולה לכהונה. ולפ"ז קבלת זרע מגוי שלא ע"י ביאה שהיא עצמה אינה מתחללת גם הבת לא נפגמה לכהונה. ושו"ר שכן פסק בשו"ת אגרות משה ח"א (חאה"ע ס"ס י)… והניף ידו שנית בח"ב (חאה"ע ס"ס יא) להסביר טעמו כאמור… וכן עיקר. והנלע"ד כתבתי."

מאידך גיסא, בתשובה הנ"ל של החלקת יעקב, באבן העזר סימן יב אות יג, הוא כותב להחמיר בבת לאוסרה לכהן:

"אכן בבת הנולדה באופן הנ"ל, אם מותרת לכהן – הנה בעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל מבואר ביבמות מ"ה, שהולד פגום לכהונה מק"ו מאלמנה. ונחלקו בזה הראשונים, דעת הרמב"ם דאף לכתחילה מותרת לכהונה, ובשו"ע סי' ד' נפסק כדעת האוסרין, אכן בדיעבד אין מוציאין מידו. וא"כ לכאורה בשאלתנו, כיון דאפי' לענין חשש ממזרות שהיא דאורייתא נקטינן דכשהיא מתעברת בלא ביאה דלא הוי ממזר, מכש"כ לענין חשש פגום לכהונה שהוא רק דרבנן, עי' תשו' רע"א סי' צ"א ותשו' ברי"א סימן א' ב' כיון דק"ו פריכא הוא, א"כ מכש"כ כשמתעברת באופן זה דלא נפסלה לכהונה ואף לכתחילה, כיון דבדיעבד אף בביאה גמורה אין מוציאין מידו.

אכן באמת לכתחילה ודאי אסורה לכהונה, כיון דחזינן דפסלו בת הבאה מישראלית שבא עלי' עכו"ם, אף על גב שזה לא הוי רק איסור דרבנן, (דמדאורייתא מותרת כיון דק"ו מאלמנה ק"ו פריכא הוא), כמבואר בתוס' סופ"ק דיבמות ובשו"ע סי' ט"ז, א"כ בני"ד נמי, כשישראלית ממציאה עצמה לעשות כזאת נגד דין תורה, (כמבואר באריכות להלן בסי' יד – כא), וכשנולדה מטיפה פסולה, בת זו פסולה לכהונה דאיתעבד ג"כ איסור בהעיבור, כמו בעכו"ם על בת ישראל שהאיסור ג"כ רק דרבנן ועשהו לולד לפגום לכהונה וה"נ בזה."

לדבריו, כמו שרבנן החמירו בביאת גוי שהבת אסורה לכהן, מכיוון שמדרבנן עברה איסור (גזירת בי"ד של חשמונאי), אע"פ שמן התורה האם לא עברה איסור, מכיון שמדרבנן עברה איסור, כך גם בהזרעה מלאכותית שהיא מעשה איסור, ממילא בתה אסורה לכהן.

חיפשתי בדבריו מהו האיסור שהוא מוצא בהזרעה מלאכותית, ומצאתי שכתב באות טז:

"גם בני"ד יש דררא דאורייתא איסור הבחנה דביבמות מ"ב ילפינן מפסוק מלזרעך אחריך, ואף על גב דמסקו שם דעיקר טעם הבחנה שמא ישא אחותו וכאן אין חשש זה כיון דרובן עכו"ם והולדות אינם מתיחסים אחריהם וליכא דררא דאורייתא, מ"מ מעשה התיעוב בעצמו ראוי לדמות לאיסור ביאת עכו"ם לענין לאסור לכתחילה לכהונה ולענין דיעבד אם מוציאין מידו צ"ע"

כלומר, מסקנתו שהאיסור הוא מפני שזהו מעשה תיעוב. אך לא הסביר את מקור דבריו שזהו מעשה תיעוב. אין ספק שמתעוררות כאן שאלות מוסריות קשות, האם נכון לקבל זרע מגוי, האם נכון לאשה רווקה שלא נישאת לפתור את בעיית האימהות שלה ורצונה לילדים בדרך כזאת שלילדיה לא יהיה אבא, בוודאי שהדבר מקבל חומרה יתרה כאשר מדובר באשת איש. אבל מאידך יש לשקול באופן חיובי את הרצון להביא ילדים לעולם, וכמו שכתב הגרש"ז אויערבאך במנחת שלמה שהבאנו לעיל שאצל הנשים זו שאלת חיים ממש, ולכן הוא קובע את הגדרים לכך כיצד יעשה ע"פ התורה, ואי אפשר לדחות באופן גורף כל אשה המבקשת לעשות זאת, למרות הבעייתיות שיש בכך.

בוודאי שאי אפשר לקרוא למעשה זה של הזרעה מלאכותית מעשה תיעוב, דבר שנאמר על מעשים שמטרתם היא הנאה מינית גופנית גרידא, בלא שימת לב לתולדות, כגון שלא יוולדו כלל תולדות (כגון בזרע לבטלה או במשכב זכור ונשים המסוללות) או שיוולדו תולדות לא ראויים, ואילו בנדון דידן אין כלל מטרה של הנאה מינית/גופנית, אלא רק להביא ילדים לעולם. עיין ברמב"ן על התורה ויקרא יח ו, שכתב

"ודע כי המשגל דבר מרוחק ונמאס בתורה זולתי לקיום המין, ואשר לא יולד ממנו הוא אסור, וכן אשר איננו טוב בקיום ולא יצלח בו תאסור אותו התורה, זה טעם אל כל שאר בשרו, כי את שארו הערה (להלן כ יט), ירחיק הדבר מפני השאר, והלשון נגזר מן הנשאר בציון והנותר בירושלם (ישעיה ד ג), ולכך יאמר שארה הנה זמה היא (להלן פסוק יז), כלומר אינם נשואין ואישות כי לא יצליח אבל היא זמה מחשבת תאוה בלבד."  

וכן כתב על פסוק ג שם נכתב שלא יעשו כמעשה ארץ מצרים:

"ועל דעת רבותינו בתורת כהנים (אחרי ט ג) היו גם המצרים שטופים בזמה בכל העריות ובזכור ובבהמה, והוא האמת, כי גם קדש היה בארץ בזכור מאז ועד עתה."

ונראה פשוט שכוונת דבריו ששטופים בזימה היינו בתאווה, ולא כמו בנדון דידן שאינו עניין של תאווה כלל וכלל.

ואפילו אם יש בעיה מוסרית או כיעור במעשה זה, איננו דומה כלל לביאת עכו"ם שאסורה מדרבנן, והפוסקים דנו האם ביאת עכו"ם היא בבחינת עריות כמו בבועל ארמית שקנאים פוגעים בו, שיש בו סרך מיתה, שזה דבר חמור, ואי אפשר מדעתנו לגזור גזרה ולומר שכמו שבביאת עכו"ם הבת אסורה לכהן, כך גם בהזרעה מלאכותית. נראה איפוא שכל מה שפסק בעל החלקת יעקב היה רק מצד דאגה לתיקון הדור ולא מצד הדין ממש. ובפרט שיש צד לומר שהדבר מותר לכתחילה במקרים מסוימים, כפי שכתבו הפוסקים.

לפיכך נראה עיקר כמו הדעות הראשונות שהובאו לעיל, שאין הבנות שנולדו כתוצאה מהפריה ע"י זרע גוי נפסלות כלל לכהונה, וזוהי דעת הרוב המוחלט של הפוסקים כמבואר למעיין בשו"תים השונים שהתייחסו לנדון זה.

לאור כל זאת, כאמור, נראה לפסוק שהבת הנ"ל מותרת לבוא בקהל ולהינשא כדמו"י, ואף מותרת להינשא לכהן.                                                                          

מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ט במרחשון התשע"ו (01/11/2015)

הרב דוד דב לבנון – אב"ד 

הפוסט בירור מעמד אישי של בנות שנולדו מתרומת זרע הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.