א. לפנינו בקשת המערערת לנקיטת הליכים נגד המשיב בהתאם לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, ולפקודת ביזיון בית המשפט, נוכח הפרותיו החוזרות ונשנות של המשיב את הוראות בית דיננו בנוגע להסדרי השהות עם בנם הקטין של הצדדים, [א'], שעניינו נדון לפנינו.

ב.      נזכיר בקצרה את הרקע:

לצדדים, בני זוג לשעבר שהתגרשו לפני כחמש וחצי שנים, ארבעה ילדים משותפים, שניים מהם עודם קטינים. לפנינו נדון עניינו של צעיר הילדים, [א'] (המכונה גם […] וכך גם לעיתים בהחלטותינו, בהחלטה זו ייקרא לעיתים 'הקטין').

משמורתו של [א'] נקבעה בעבר בבית הדין האזורי, על בסיס חוות דעת מקצועיות, בידי אימו, המערערת שלפנינו, ונקבעו הסדרי שהות בינו לבין אביו, המשיב.

לפני למעלה משנתיים נטל האב, המשיב, את [א'] מן המסגרת החינוכית, לכאורה במסגרת הסדרי השהות, אך נמנע מלהשיבו במועד לאימו. מאז עד היום למעשה לא זכתה האם לשובו של [א'] אליה. תקופות מסוימות לא התראתה האם עם הקטין כלל – בשלב מסוים בגיבוי החלטת בית הדין האזורי שעליה מתח בית דיננו ביקורת חריפה – או התראתה עימו 'בסתר' בבית הספר, בתקופות אחרות התראתה האם עם הקטין בבית הספר 'בגלוי' בהתאם להחלטות שבהם קבענו מתווה זמני של הסדרי שהות מפוקחים בסיוע מורתו של הקטין (ונציין כי האב ניסה לסכל מתווה זה בהעלאת טיעון – שנדחה בהחלטה מנומקת של בית הדין – שלפיו מדובר במעורבות של צוות בית הספר בסכסוך בניגוד לחוזר מנכ"ל). אבל לשוב לבית האם לא שב [א'] מאז, לא שהה עימה בשבתות, חגים וחופשות ומפגשיו עימה בימי החול היו קצרים ומועטים יחסית כאמור.

בשעתו, פנתה האם לבית הדין האזורי בבקשה כי יורה על החזרת הקטין אליה, בהתאם להחלטות שקבעו אצלה את משמורתו ולמציאות שהייתה עד אותה עת, ואף יאכוף את החלטותיו. בית הדין האזורי התמהמה, והחלטותיו – גם כשניתנו – ניתנו ללא 'שיניים', מה שהביא את האם לפתחנו.

במהלך הזמן נתן בית הדין מספר החלטות זמניות, לרבות לעניין הסדרי שהות זמניים, דיון התקיים בעניינם של הצדדים וכאמור לעיל. מן הבקשות השונות המשיכה גם להתברר התמונה, חלקים ממנה התבררו לנו עוד בדיון שקיים בית דיננו בכ"א באייר התשפ"ב (22.5.22), בבקשות ובתגובות שהוגשו לאחריו, משביקשה המערערת לערער על החלטה נוספת של בית דין קמא ומששב העניין לפתחנו עם מתן רשות הערעור בהחלטה מנומקת, בבקשות הביניים ובתגובות שהוגשו מאז ועד לדיון שהתקיים לגופו של עניין בי"ג באייר התשפ"ג (4.5.23). כשבירורה הושלם בדיון זה (האחרון לעת עתה לגופו של עניין), אחריו התקיים, לאחרונה, הדיון בשאלת האכיפה בהתאם לפקודת בזיון בית המשפט, שבעקבותיו ניתנת החלטתנו.

ג.        בכ"ג בסיוון התשפ"ג (12.6.23) – לאחר דיון זה שבו נשמעו הצדדים ובאי כוחם באריכות ולאחר ששב בית דיננו ובחן גם את מכלול החומר שלפניו – ניתנה החלטתנו שבה קבענו והורינו כדלהלן, תוך סקירה של שלביו הקודמים של ההליך ביתר הרחבה מהאמור לעיל (שבו קיצרנו גם משום ההסתמכות על ציטוט זה):

א.       עניינו של ההליך שלפנינו הוא במשמורתו – להלכה ובעיקר למעשה – של בנם הקטין של הצדדים […]

המשמורת נקבעה בידי האם, אך לפני כשנתיים יצר האב, המשיב, 'עובדות בשטח' – באירוע שאותו הגדירה האם 'חטיפה' – ונמנע מלהשיב את הקטין לבית האם […] תחילה נומקה ההתנהלות בחשש מפגיעה בקטין ובצווי הרחקה שהתבקשו בשל חשש זה, אך בפועל נמשכה גם לאחר שהחשש הוזם, לכאורה, ובהעדר צווים.

המערערת פנתה בשעתו לבית הדין קמא (בהרכבו הקודם) שנמנע מלאכוף את השבת הקטין אליה וחלף זאת הורה על הסדרי שהות בינה לבינו […]

על התנהלותו של בית דין קמא בעניין, ואולי על אי־התנהלותו, היינו על ההתמהמהות הרבה בה, נמתחה ביקורת חריפה בהחלטותיו של בית דין זה […] בית דיננו נכנס לעובי הקורה לאחר התרשמותו מהטענות ומן המסד העובדתי, לרבות עובדות מוסכמות, ולאחר שבחן את התנהלותו של בית דין קמא.

ב.       נזכיר כי בהחלטה מי"ח באלול התשפ"א (26.8.21) אמר בית דיננו:

אליבא דהמערערת המשיב, אבי הקטין, 'חטף' את הקטין […] הסית את הקטין נגדה, הביא למצב שבו הקטין מסרב לשוב אליה ואף לאחר שבית הדין הורה על קיום מפגשים שלו עימה, ובשלב ראשון במרכז קשר נוכח התנגדותו של הקטין, הביא את הקטין להתנגד אף לכך ולמעשה ניתק אותו מן האם.

המשיב מצידו חולק על פרטים אלה ואחרים בגרסתה של האם, ובעיקר חולק לכאורה על עמדתה בנוגע לאשמתו שלו במצב, אולם לכאורה אינו מכחיש את העובדות המרכזיות […]

הצדדים, שיחם ושיגם מוכרים לנו ולא מהיום, לא הליך אחד ולא שניים התנהל כבר בבית דין זה בעניינם. והעניין מטריד הוא, כך בכללו וכך בפרטיו הנוכחיים […]

בית דין קמא מצידו אומנם ניפק כמה וכמה החלטות בעניינם של הצדדים אולם תדירות החלטות אינה מספקת תמיד כדי להיחשב "טיפול אינטנסיבי", ומצב שבו קטין בן שש מנותק מאימו כמה חודשים אכן מצריך טיפול כזה, אינטנסיביות נמדדת גם במהות ההחלטות. מצב שבו קטין מצוי בבית אביו בניגוד להחלטות שקבעו את משמורתו אצל אימו, אינו מתראה עם האם בניגוד להחלטות […] והכול מוסבר על ידי האב המחזיק בו ומנומק בסירוב של הקטין עצמו, משל האב חסר אונים הוא, ואחר כל זה לא מופעלות סנקציות כלשהן, ובמקומן מסתפק בית הדין באמירה כי ייתכן שהקטין יזדקק לטיפול פסיכולוגי (ומה אם גם לטיפול "יסרב" הקטין?) – מעלה תהייה רבתי בנוגע להגדרה של טיפול אינטנסיבי. הטענות לסירוב שביוזמת הקטין, נזכיר שוב – בן שש בלבד! מעלות תהייה כשלעצמן, והמעט שכתבו שירותי הרווחה אינו מחליש תהייה זו אלא להפך […]

איננו יכולים להתעלם גם מן הרקע, זכורות לנו הטענות מהכיוון ההפוך, בהליכים קודמים, טענות להסתה של האם שבגינה לפי הנטען בשעתו נפגע הקשר בין הקטין הגדול יותר לבין האב. איני יכול לקבוע כי האב מנסה לגמול לאם, אך איני יכול שלא לחשוש כי כך הוא […]

לא נוכל להתעלם גם מן הרקע בעניינו של קטין זה בעבר, בעבר כבר הוטרד מותב קודם של בית דיננו וכמוהו גם בית הדין האזורי מקביעת עובדות שבניגוד לחזקת הגיל הרך ולמקובל כשהקטין שהה דרך קבע אצל אביו, בניגוד לרצון האם, בהיותו בן שלוש(!) בית הדין בהרכבו דאז הגדיר את המקרה "יוצא דופן בחומרתו".

מעל הכול אין אנו רשאים להתעלם מהמשמעויות והתוצאות ארוכות הטווח העשויות להיגרם. הטענות העולות מציירות מצב של ניכור הורי, ולכאורה ברף גבוה חמור ומסוכן בייחוד בהינתן שמדובר בילד בגיל כה צעיר […]

ג.       בהחלטה נוספת שניתנה בי"א במרחשוון התשפ"ב (17.10.21), לאחר עיכוב מה בהליכים לפנינו בשל ניסיונו של המשיב לתקוע בגלגליהם מקלות באמצעות בקשת פסילה מופרכת וערעור על דחייתה, עמד בית דיננו בין השאר על האמור בהחלטות בית דין קמא שלאחר ההחלטה דלעיל, ובין השאר כתב:

[…] לא ברור מעיקרא מאי קסבר בית הדין קמא: מרכז קשר הוא פתרון למקרים שבהם יש לבית הדין או לגורמי הרווחה חשש ממפגש בלתי־מפוקח בין הילד להורה […] כיצד אמור היה הוא לסייע לבחינת סיבת הסירוב שבנידון דנן, וכיצד היו אמורות פגישות במרכז הקשר להתקיים שעה שקיים סירוב לכל מפגש? מכל מקום עובדתית אכן, כפי שמעיד בית דין קמא עצמו, לא התקיימו מפגשים אלה […]

צודק בית הדין בהנחתו כי אכיפה באמצעות משטרת ישראל עשויה להיות בלתי־יעילה ואולי אף להזיק, אך אין זאת אומרת כי אין כלל מקום לאכיפה […] ייתכן שיהיה צורך ותהיה אפשרות להפעיל אמצעי אכיפה שונים לא כלפי הקטין אלא כלפי האב.

אכן קביעה כזו מצריכה בירור, אך כבר עתה חובתנו לומר כי לא מדובר באפשרות שסיכוייה קלושים, בלשון המעטה. האפשרות כי ילד בן שש שעד לאחרונה שהה דרך קבע עם אימו מסרב באופן גורף ומוחלט לכל קשר עימה שלא בשל גורם אחר שהסית נגד האם – אינה מסתברת, בלשון המעטה, ושעה ששירותי הרווחה ובית הדין קמא עצמו סבורים גם כי סירוב זה אינו נובע מחרדה של הקטין מפני אימו (שעשויה הייתה להיות מוסברת בטענות כי האם פגעה בו קשות וכדו', אף כי לא נמצא ביסוס לכאורה לטענות כאלה) – ההסתברות קלושה עוד יותר […]

בהחלטה האמורה כבקודמתה וכבאחרות מתח בית דיננו ביקורת נוקבת גם על התנהלותה של המערערת עצמה […] קבלה מלאה או חלקית של טענותיה – אין משמעה התעלמות ממחדליה שלה או מהתנהלות פסולה מצידה, ולהלן נעיר כי התנהלותה של המערערת בהקשרים מסוימים ובכללם הטעייתה את בית דיננו תוך ניסיון לכאורה לצייר את מצבו של הניכור ההורי כחמור ממה שהיה באמת – פגעה באינטרס שלה עצמה […]

ד.       בית הדין קמא מצידו, כאמור בהחלטה הנזכרת מינה את ד"ר גוטליב לטפל בקטין, ובהמשך החליפו בפסיכולוגית גב' ללי גרשנזון. טיפולה של זו בקטין התעכב משהפר המשיב את החלטתו של בית הדין קמא שהורה כי את שכר טרחתה ישלם הוא.

לא למותר לציין כי בחוות דעתה של גב' גרשנזון, משניתנה לבסוף, הומלץ על השבת הקטין לאימו – בהמלצה אף לא הותנה הדבר בהליך מקדים כלשהו וב"הדרגה", וכן הובעה עמדה ברורה שלפיה הניכור בין הקטין לאימו אינו תוצאה של מעשים שלה כלפיו (אלימות מצידה כפי שטען האב) אלא של צורך להפגין נאמנות לאב. קרי: מסרים שהעביר האב לקטין, באופן גלוי או סמוי, ושלפיהם נדרש הקטין להתנכר לאימו.

נקטע לרגע את ציטוט ההחלטה כדי להוסיף ביאור לאמור בה לעניין חוות דעתה של המומחית גב' ללי גרשנזון, חוות דעת שניתנה בי"ז באדר ב' התשפ"ב (20.3.22) ובה נאמר בין השאר בתיאור המפגשים שהתקיימו בין האם לקטין אצל גב' גרשנזון ובמסקנות (ההדגשות נוספו):

המפגש הראשון החל עם סירובו של [א'] להיכנס למרכז, ובהמשך, כאשר כבר נכנס סירב להיכנס לחדר המפגשים […] האב התבקש לפעול על מנת ש [א'] ייכנס למפגש עם אימו […] האב אמר לילד שיכול לשחק עם אימו אפילו דקה.

ניכר היה להבין כי המסר מצד האב אמביוולנטי וגם כאשר בפיו הציע שייכנס ויתקרב לאימו לא נתן את ברכת הדרך בלב שלם. הילד החל להשתעל וכעבור כמה דקות הקיא נוזלים […] הרושם היה כי הילד מאוד בלחץ וההקאה היא ביטוי לכך […]

כל עוד האב היה בחדר, הילד הראה נאמנות מוחלטת לאביו ודחה את אימו באופן אקטיבי. הוא לא אמר מילה על סיבת הדחייה וגם לא הפגין סימני מצוקה או חשש. התנהגותו שיקפה בעיקר היצמדות לאביו ונאמנות עיוורת אליו […] רק כאשר האב, כעבור ארבעים וחמש דקות, הצליח לצאת מחדר המפגשים לחדר ההמתנה החלה דינמיקה חיובית יותר בין הילד לאימו.

דינמיקה זו התאפשרה רק בעקבות משחק מרשים שהאם פיתחה כאשר החלה להציץ מעבר לפתח החדר עם בובת כפפה שניסתה כביכול לדבר עם הילד […] בהמשך הוסיפה האם כדור […] הוסיפה בהדרגה התכתבות […] למרות ש [א'] הרגיש צורך לדווח לאביו כי הוא דוחה את האם (למשל שמקשקש על המשפט שהאם כתבה לו) הוא נכנס למשחק ובהדרגה התפתח דיאלוג […]

הדיאלוג בין האם לבנה המשיך עד סיום המפגש, גם כאשר בחלק מהדיאלוג [א'] נהג ב"כאילו דחייה", לרגעים חייך ולרגעים התלהב מהמשחק וניסה להסתיר זאת מאביו.

בסיום […] נפרד מהאם בלי לומר לה מילה, אך כאשר הצעתי לידו שנקבע מפגש נוסף לשבוע לאחר מכן, הוא לא הביע התנגדות לכך.

המפגש השני […] [א'] חייך לאימו מייד עם כניסתו למרכז, גם כאשר נצמד לאביו והפגין בנוכחותו מעין התנגדות […] כאשר האם סגרה את הדלת הוא פתח אותה […] בהתנגדותו לסגור את הדלת, לדעתי, [א'] הפגין שוב נאמנות לאביו שישב כל העת בחדר ההמתנה […] [א'] דיבר עם אימו ומדי פעם יצא לחדר ההמתנה ודיווח לאביו. באחת ההזדמנויות כאשר הילד פתח את הדלת שאל האב אם להכניס לילד את פחית השתייה לחדר ונענה בשלילה. ברור היה כי למרות הרצון להפגין שיתוף פעולה קשה לו לראות כי [א'] משחק עם אימו ללא כל חשש או התנגדות. בשלב זה נוצר הרושם כי [א'] צמא לקשר עם אימו ומרשה לעצמו את הקשר רק כאשר אביו לא נוכח.

מהאבחון הפסיכודיאגנוסטי של [א'] לא עולים תכנים המעידים כי הוא חושש או מפחד מאימו, לא עולים תכנים המעידים כי חווה אלימות או כי מי מההורים עדיף מבחינתו על משנהו.

לדעתי [א'] חווה קונפליקט נאמנויות קשה ביותר כאשר נדרש להפגין נאמנות לאביו ובה בעת להתנגד למפגש עם אימו למרות שהוא זקוק לה ורוצה להיות איתה בקשר. לדעתי הנאמנות שנדרש להפגין כלפי האב היא הבסיס לסירובו לפגוש את האם ולסימני הניכור ההורי שהוא מראה.

עד כאן מחוות דעת זו שצוינה בהחלטתנו מכ"ג בסיוון התשפ"ג (12.6.23). להלן נעמוד על הדיווחים שבמעלה הדרך על פגישות של הקטין עם אימו ששבו ואיששו כי מצידו של הקטין עצמו אין מניעה לקשר עם אימו, אך חלק מאותם מפגשים היו שלא בידיעת האב ותוך שהקטין שותף שומר סוד – מה ששב ומצביע על רצונו של הקטין בקשר זה מחד גיסא ועל תחושתו או ידיעתו כי האב מתנגד לקשר זה מאידך גיסא.

נשוב לצטט מן ההחלטה עצמה:

ה.       בין כך ובין כך הלינה המערערת גם על הפרות הוראות אחרות של בית דין קמא לרבות בעניין מפגש הקטין עם הוריה בהיותם בארץ, ההימנעות משליחת הקטין למוסד החינוכי כדי למנוע מפגשים אלה, הצבת תנאים למפגשים ללא שיהיה להם יסוד בהחלטות. המשיב מצידו הכחיש חלק מהטענות האמורות […]

בעניינם של כל אלה כתב בית דיננו בהחלטה מב' בשבט התשפ"ב (4.1.22):

הדברים שהיו לנגד עיניי – אף אם נניח שיש לאב תשובות לחלקם גם מעבר לשהשיב לבית הדין האזורי וצורף כאמור לבקשה – ראוי להם שידירו שינה מן העיניים.

עם זאת עניינם של הצדדים נדון עדיין גם בבית הדין האזורי […] עניינו של הקטין הועבר, בפן המקצועי, לאבחון ולטיפול מומחית שלעת עתה לא החלה בעבודתה […] כל עוד לא נעשה הליך אבחוני וטיפולי כאמור לא סביר להיעתר לבקשות בנוגע לאכיפת העברת הקטין בחזרה לידי האם, שכן ספק אם הדבר אפשרי, ואף אם אפשרי הוא – ספק אם יביא לקטין נזק או תועלת […]

זמן קצר לאחר מכן אכן החל, סוף סוף, הליך אבחוני טיפולי ובהחלטה מכ"א בשבט התשפ"ב (23.1.22) נאמר:

בית הדין רשם לפניו כי ההליך הטיפולי־אבחוני החל ובית הדין מברך על כך. בנסיבות אלה עמדה של בית הדין האזורי כי יש להמתין להמלצות של המומחית בטרם מתן החלטות היא עמדה סבירה לעת הזאת. הטענות בדבר התנהלות בעצלתיים עד כה – אף אם יש בהן מן הצדק אינן מקימות עילה להעביר את עניינם של הצדדים להרכב אחר לעת הזאת […] אשר לחששותיה של המערערת כי גם בעתיד לא יפעיל בית הדין את סמכותו במקרים של הפרת החלטותיו על ידי המשיב – ימים יגידו, ולא מן הנמנע שכשיהיו לפני בית הדין חוות דעת מקצועיות וחד משמעיות – לכאן או לכאן – ינהג זה יותר בתקיפות בכל הנוגע לאכיפת ההחלטות שתיגזרנה מהן […]

ו.        דא עקא, התנהלות בעצלתיים המשיכה לאפיין את התיק, ובכלל זה גם התמהמהות במתן החלטות לאחר חוות דעת של ללי גרשנזון שמסקנותיה תוארו לעיל ומשכך, לאחר עוד אי אלה בקשות ותגובות נאלצנו לקבוע בהחלטה מכ"ד בניסן התשפ"ב (25.4.22):

[…] הבענו זה מכבר את ביקורתנו על התנהלות בית הדין האזורי בתיק זה שהיא, לטעמנו, בעצלתיים ושלא באופן הנחוץ כשהשאלה התלויה ועומדת היא שאלת ניכור הורי […]

זמן רב המתנו למרות ביקורתנו האמורה, תוך שבית דיננו נותן אומנם הנחיות מסוימות, אך נמנע מלקבוע דיון בערעור ולאחוז את השור בקרניו, והכול מתוך מגמה שאכן יתנהל ההליך כפי שרצוי לכתחילה, בעיקרו, בבית הדין האזורי, אך סבורני כי בהמשך המתנה […] לא נוכל לצאת ידי חובתנו כלפי שמיא, כלפי הצדדים ובעיקר כלפי הקטין, לא נוכל לומר כלפי ניכור זה "ידינו לא שפכו… ועינינו לא ראו" ולא נינקה מן הטענה "אל תחטאו בילד" […] מזכירות בית הדין תקבע אפוא כבר עתה מועד לדיון בעניינם של הצדדים […]

בב' בסיוון התשפ"ב (1.6.22) לאחר קיום הדיון שנקבע בהתאם לאמור בהחלטה זו ניתנה החלטה נוספת של בית דיננו, ובה נאמר, לאחר סקירה תמציתית של ההליך עד אז, כך (ההדגשה נוספה):

[…] המצב שבו קטין נלקח בידי אביו ומוחזק בידיו במשך כשנה, תוך ניתוקו מאימו, למרות ההמלצות המקצועיות וההחלטות בנוגע להיות האם ההורה המשמורן, ואף שהללו לא שונו, ובהמשך למרות הוראות והמלצות בנוגע להסדרי שהות בינו לבין האם לפחות כשלב ראשון וכדי לאפשר את השבתו למשמורתה בפועל – מצב בלתי־נסבל הוא.

הטענות כי האב אינו אחראי למצב או אין בידו לשנותו – אינן מתקבלות על הדעת. הורה המחזיק בילד, וודאי בגיל המדובר כאן (בתחילה בין שש לשבע ועתה בין שבע לשמונה), אמור ונדרש להיות מסוגל להפעיל סמכות הורית ולהביא את הילד לקשר עם ההורה האחר אף אם לטענתו לא הוא גרם לניתוק הקשר מלכתחילה, וקל וחומר כשיש יסוד לסברה כי הוא אכן שגרם לו או שהביא להחרפתו בהמשך. הורה כזה הטוען "איני יכול" מעיד בכך על עצמו בדרך כלל כי אינו רוצה, ובמקרים הנדירים שבהם אין משמעות אמירתו "איני יכול" כזו אלא כי באמת אינו יכול – משמעותה היא כי נעדר הוא יכולות הוריות בסיסיות ויש לאכוף את הוצאת הילד מידיו ובמקרים מסוימים את הכרזתו כקטין נזקק.

גם חוות הדעת המקצועית שניתנה גורסת את אחריותו של האב, המשיב, למצב הקיים. אין אנו רואים כל סיבה שלא לקבל את חוות הדעת שניתנה על סמך התבוננותה של מגישת חוות הדעת על התנהגות הצדדים והילד. והתואמת גם את סברתנו והתרשמותנו שלנו, שלא מסתבר שאב אינו יכול לאכוף על בנו הקטן איך להתנהג, ובפרט שלא ניתן הסבר הגיוני כלשהו לניתוק של הילד מאימו המשמורנית. טענת האב על אלימות האם, לא נתמכה בסעד כלשהו, משכך נראה שדברים אלו הינם תואנה ולא טענה.

ד.         אנו קובעים כי יש להשיב את הילד לידי האם (ומובן כי לאחר שהדבר ייעשה יידרשו הסדרי שהות בינו לאב, ויהיה צורך לשקול כיצד יתבצעו באופן שבו יובטח כי מה שאירע בשנה האחרונה לא יישנה).

עם זאת, אין ספק כי השבת הילד לידי אימו, לאחר נתק של כשנה ובנסיבות של ניכור, אינה יכולה להיעשות בִן־יום, וצריכה היא להיעשות בהדרגה ובאמצעות טיפול אחראי, פסיכולוגי (ולעיתים גם סוציאלי או אחר), שייעשה בהקדם וביעילות.

אנו מחליטים למנות את ד"ר יעקב סגל […] לטיפול בקטין [א'] וליתן הוראות לצדדים בעניינו של הקטין בכל הנוגע לחידוש הקשר ולטיפול הנדרש לשם כך […]

ו.          לאור חוסר האמון ולטובתם של הקטינים המשך הדיון בעניינם של הצדדים בבית הדין האזורי יהיה בהרכב אחר […]

לעת עתה ייוותר גם התיק דנן פתוח. בית הדין האזורי בהרכבו החדש ימשיך לדון בעניינם של הצדדים כאמור, אך דיווחים בנוגע להתקדמות ותוצאות טיפולו של ד"ר סגל (או חלילה בנוגע לאי־התקדמות בו או אי־שיתוף פעולה) יימסרו גם לבית דיננו […]

ז.          בשולי הדברים נבהיר:

אין אנו מתעלמים מקיומן ברקע של טענות האב על ניכור מצד ילדים אחרים של הצדדים אליו. אולם ניכור הורה אחד מצד אחד הילדים, גם אם נגרם בעטיו של ההורה האחר, אינו יכול להוות הצדקה או עילה לניכור ההורה האחר מצד ילד אחר […]

טענותיו של האב בנוגע לניכור כלפיו אינן אפוא נוגעות להליך שלפנינו. אומנם זכאי האב לבחינתן (וזכאים לכך אף הילדים שכן ילד המתנכר להורהו מזיק בכך גם לעצמו, אף אם אינו מבין זאת). אך אין מקום לדון בערכאת ערעור בטענות שבהן לא דנה בהן ערכאה קמא או שעה שעל החלטותיה של ערכאה קמא לא הוגש ערעור […]

חובת בית הדין – ובענייננו היינו: בית הדין הגדול בנוגע למה שלפניו ובית הדין האזורי בנוגע לשלפניו או שיובא לפניו בהמשך – לפעול לתיקון ניכור מצידו של כל ילד כלפי כל הורה […]

ז.        הרכבו החדש של בית דין קמא החל את טיפולו בתיק, ולעניין זה ציין בית דיננו בסיפוק בהחלטה נוספת שניתנה בכ"ב באלול התשפ"ב (18.9.22) כי הפעם התאפיין טיפולו של בית הדין קמא בחריצות המתבקשת. באותה החלטה גם שב בית דיננו וביקר את התנהלותה של המערערת כלפי החלטות בית הדין קמא שלא נשאו חן בעיניה, וכך נאמר:

[…]

א. החלטות בית הדין האזורי מחייבות את הצדדים, גם אם יש למי מהם השגות עליהן, כל עוד לא בוטלו בהחלטה של בית דין זה. הדבר ידוע ולא היה צריך לאומרו לולי שנראה מהתנהלות המערערת כי לכאורה אינה מבינה זאת.

משהורה בית הדין האזורי על הפניית הצדדים לטיפול – כל עוד לא הורה הוא עצמו הוראה אחרת וכל עוד לא בוטלו החלטותיו – על המערערת, כמו על המשיב, לשתף פעולה באופן מלא.

לבד מנכונות הדברים בפן המשפטי נכונים הם גם לגופו של עניין שכן אין ספק שהימנעות של המערערת משיתוף פעולה כאמור לא תקרב את חזרתו של הקטין לביתה, וייתכן שאף תרחיק אותה.

ב. בצדק ציין בית הדין האזורי כי גם בית דיננו לא קבע את השבתו המיידית של הקטין לידי האם אלא את החובה העקרונית להשיבו לידיה אך בצד זאת את הצורך בטיפול והכנה מתאימים.

ג. מהעיון בהחלטה ובתיק בכלל עולה בבירור כי בית הדין האזורי, עכ"פ בהרכב הנוכחי, מטפל בעניינם של הצדדים נמרצות, לרבות בפגרה, ואינו שוקט על שמריו, ואף את חוות הדעת המוגשות לו בוחן הוא לגופן, תוך התייחסות לטענות שמועלות (במקרה זה – אלה שהעלתה המערערת) נגדן, ואינו מאשר אותן כב'חותמת גומי'.

ד. ניכר כי בית הדין האזורי אכן מבקש לפעול בדרך היעילה והמהירה ביותר למען החזרת הקטין לידי אימו, אלא שנזהר הוא – ובדין נזהר הוא – מלעשות זאת בפזיזות, וכבר הורונו חז"ל על עדיפותה של 'דרך ארוכה וקצרה' על פני 'דרך קצרה וארוכה'. חזקה על בית הדין האזורי כי ימשיך לפעול כאמור וחזקה כי כל שתשתף המערערת פעולה בעניין תקל על בית הדין כמו גם על הגורמים המקצועיים להביא בהקדם האפשרי להחזרת הקטין אליה.

 ה. לעניין הסדרי השהות בינה לבין הקטין עד להחזרתו המלאה אליה – לא מצאתי כי הוגשה בקשה בעניין לבית הדין האזורי ונדחתה, וממילא ברור כי אין מקום לפנייה לערכאת הערעור בעניין זה. גם בהקשר זה חזקתו של בית הדין האזורי כי יפעל לקביעת הסדרי שהות כאלה ככל שתוגש לו בקשה מתאימה וככל שיתאפשר הדבר על פי חוות הדעת שלפניו.

אלא שגם עתה, משנדמה היה כי עניין חידוש הקשר בין הקטין לאימו ואף השבתו אליה בהמשך החל לעלות על דרך המלך, התברר לבסוף כי לא כך הוא.

ח.       חובתנו לומר שוב כי המערערת עצמה נושאת לפי הנראה בחלק מן האחריות לכך. אך עם זאת התנהלות בלתי־ראויה מצידה – אף אם אפשר שתהווה שיקול בכל הנוגע להוצאות משפט או לחלוקת נטל העלות של הטיפולים השונים ועוד – אינה יכולה להביא להסטת מבטנו מן העיקר, היינו מטובת הקטין ומן הצורך להביא לחידוש תקין של הקשר שלו עימה, מה שמבקשת היא בצדק ושהוא בראש ובראשונה טובת הקטין.

אין בהתנהלות זו גם כדי להצדיק את הסטת המבט מן העיקר במישור של תקינות ההתנהלות עצמה, והוא כי בסופו של יום מהלכי המשיב שבעטיין נפתח ההליך כולו, היינו נטילתו של הקטין ל'משמורתו' שלו בפועל וככל הנראה גם מעשים ומחדלים שהביאו לניכור כלפי האם, המערערת, לפחות בשלב מסוים, חמורים בהרבה – הן בהיבט של הפרת החלטות שיפוטיות והן בהיבט של פגיעה בקטין – מהתנהלותה של המערערת.

ד"ר סגל עצמו קבע כי תכליתו וייעודו של הטיפול יהיה אכן להשיב את הקטין למשמורת האם אלא שאף הוא סבר כי הדבר אינו יכול להיעשות מיידית וכי נחוץ טיפול מקדים לו ומשכך בינתיים ימשיך הקטין לשהות בבית אביו.

בית הדין קמא מצידו ביקש כי ד"ר סגל יבחן את כלל עניינם של הצדדים וילדיהם, היינו גם הילדים שהקשר בינם לבין האב הוא המנותק, ואף נתן הוראות בנוגע לתשלום בגין הטיפול.

המערערת שלא הייתה שבעת רצון ככל הנראה מאי־השבת הקטין אליה מיידית, וכפי שמשתקף גם בהחלטה המצוטטת מעלה, או מההוראה האמורה של בית דין קמא – נמנעה מתשלום לד"ר סגל ובשל כך, ואולי אף משבית הדין קמא סבר כי אין מקום להורות על המשך הטיפול תוך אכיפת התשלום, תם פרק זה של הטיפול.

מכל מקום בחוות דעתו של ד"ר סגל קבע זה על בסיס פגישותיו עם הצדדים, עם הקטין ועם שני ילדיהם האחרים של הצדדים – מנותקי הקשר עם האב (אז: קטינים, כיום: קטין ובגיר) – כי כלל בני המשפחה זקוקים לטיפול רגשי שתכליתו איחוי הקרעים. באופן ממוקד יותר קבע לגבי שני הילדים האחרים כי "לא תתבצע פעולה לחידוש הקשר" בינם לבין האב "מבלי שילוב של תהליך טיפולי". לעניינו של הקטין [א'] נעדרה מהמלצתו קביעה נחרצת ממין זו, אלא כי "בשלב זה" ימשיך להתגורר עם אביו. ד"ר סגל המליץ כי הטיפול בכל בני המשפחה ייעשה על ידי התחנה לבריאות הנפש. בהמשך המליץ כי "שינויים במערך המשפחתי יתבצעו רק כאשר הצוות המקצועי בתחנה לבריאות הנפש יתרשם כי בשלה לכך השעה, והדבר יתבצע בפיקוח טיפולי". כמו כן המליץ על מעקב של שירותי הרווחה.

המלצתו של ד"ר סגל אומצה אחר כך, בעיקרה, בהחלטתו של בית הדין קמא.

נציין כי בפועל הסתיים טיפולה של התחנה לבריאות הנפש מייד לאחר שהחל ולמעשה מבלי טיפול ממשי כלשהו. אך בל נקדים את המאוחר.

ט.       בהחלטתו של בית הדין קמא שבו אומצה ההמלצה עמד בית הדין על טענת האם כי זו סותרת את החלטת בית דיננו כי המגמה היא השבת הקטין לידיה, בית הדין קמא דחה טענה זו בציינו, בצדק, כי גם בהחלטתנו נקבע כי השבת הקטין לידיה תיעשה בהדרגה.

את טענתה של המערערת נגד האמור דחה בית דיננו בהחלטה האמורה לעיל, שבה ציין כמצוטט מעלה: "בצדק ציין בית הדין האזורי כי גם בית דיננו לא קבע את השבתו המיידית של הקטין לידי האם אלא את החובה העקרונית להשיבו לידיה אך בצד זאת את הצורך בטיפול והכנה מתאימים."

מכל מקום ולמרות האמור בדבר אימוץ ההמלצות, סטה מהן בית הדין קמא בפרט אחד באומרו כי למרות המלצת ד"ר סגל על "טיפול ציבורי בקהילה" – "בית הדין סבור שבמקרה קיצוני זה […] יש צורך בפעילות נמרצת אצל גורם פרטי". בית הדין החליט להעביר את הטיפול "לגורם מקצועי פרטי המתמחה בסוגיה של ניכור הורי" והלכה למעשה מינה את ד"ר ענבל קיבנסון בר־און.

דא עקא, ד"ר קיבנסון בר־און הודיעה לבית הדין כי לא תוכל לקבל עליה את המשימה. ההודעה, נציין, הייתה הודעה לקונית למדי וללא הנמקה והוגשה יומיים לאחר ההחלטה על המינוי ומטבע הדברים טרם התחלת טיפול כלשהו, ומשכך לכאורה אין יסוד לקבוע כי מדובר בתוצאה של פעילות או מחדל של מי מהצדדים אלא כי מדובר בתוצר של עומס עבודה או אילוצים אחרים מצידה. במסגרת ההודעה הומלץ להפנות את הצדדים למטפלת – עו"ס חני סימקין, ובית הדין קמא קיבל המלצה זו והפנה את הצדדים לעו"ס סימקין.

עו"ס סימקין הודיעה תחילה כי האם אינה מוכנה לשתף פעולה עימה – כך מכל מקום תוארה הודעתה בהחלטתו של בית הדין קמא. עיון בגוף ההודעה מעלה כי האם דרשה לוודא תחילה כי מטרתו של הטיפול היא השבת הבן [א'] לידיה בהתאם להחלטתנו.

בית הדין קמא מכל מקום הבהיר כי בהעדר שיתוף פעולה עם עו"ס סימקין ישית על האם הוצאות, זו הבהירה כי בכוונתה להגיש ערעור, בית הדין מצידו הבהיר, ובצדק, כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוען של החלטות ומשכך אין הצדקה לאי־שיתוף הפעולה, נוכח זאת אף השית על האם הוצאות לטובת אוצר המדינה.

מן הראוי להעיר כי אף שהאמור בהחלטתו זו של בית הדין קמא צודק כשלעצמו, והדברים אף הובהרו בהחלטתנו שצוטטה מעלה, דומה כי יעיל ונכון יותר היה לנקוט בדרך של "אל תהיה צודק, היה חכם" ובמקום ההתראה וחיוב ההוצאות לאחריה ליתן הבהרה שבה ייאמר את שאמר בית הדין קמא עצמו בהחלטתו לגבי המלצת ד"ר סגל, ואת שמתחייב היה גם ללא אמירה מפורשת נוכח מחויבותו של בית הדין קמא להוראות בית דיננו, כי אכן מגמת הטיפול הסופית היא השבת הקטין לאימו. מכל מקום סמוך ונראה להחלטה האמורה התקיים דיון שבסופו הבהיר בית הדין כי אם תודיע האם על שיתוף פעולה עם הטיפול יבוטל החיוב בהוצאות, זו הודיעה על כך לאחר הדיון, החיוב בוטל והטיפול החל.

בדוח שהגישה עו"ס סימקין תואר שיתוף פעולה של שני הצדדים עימה, אך לעניינה של האם, המערערת שלפנינו, תוארה בו בד בבד עם תיאור שיתוף הפעולה שלה גם הבעת חוסר האמון שלה בדבר סיכויי ההצלחה של הטיפול. עו"ס סימקין הבהירה כי נוכח חוסר האמון של האם אכן סיכוייו של הטיפול – קלושים.

עם זאת בדוח עלה נתון חדש שלא היה ידוע קודם לכן, לכאורה, לא לבית דיננו, לא לבית דין קמא ולא לד"ר סגל, והוא קיום מפגשים 'חשאיים' של האם עם הקטין בבית הספר. לדברי האם, כפי שמסרה עו"ס סימקין, המפגשים נעשו ללא ידיעת האב מתוך חשש שאם ידע עליהם – יפעל לסכלם.

נקטע כאן את הדברים רק כדי להעיר כי כשהועלתה בבית דיננו האפשרות לקבוע מפגשים כאלה באופן ממוסד, במסגרת הדרישה לקיום מפגשים מפוקחים, העלה האב התנגדות חריפה לכך, בנימוק שהדבר מנוגד לחוזר מנכ"ל של משרד החינוך. מענה לגופם של דברים בא בהחלטה שניתנה, והם מוזכרים כאן רק כדי ללמד כי דומה שחששה של האם בעניין זה לא היה מופרך.

עו"ס סימקין ציינה כי לעצם קיום המפגשים ואיכותם נסמכה לא רק על דיווחה של האם עצמה אלא גם על דיווחה הכתוב של מורתו של הקטין שאותו העבירה לה האם.

עוד כתבה כי האם עצמה ציינה לפניה כי היא מבינה כי בית הדין ככל הנראה לא יאפשר את השבת הקטין לידיה באופן מיידי וכי על כן היא מבקשת לפחות למסד ולקבוע הסדרי שהות שלה עימו. עו"ס סימקין המליצה כי אכן ייקבעו הסדרים כאלה, תוך שהיא מציינת כי המצב שבו המפגשים נערכים בחשאי אינו ראוי ואינו 'בריא' לקטין וכי הפתרון המומלץ לחששותיה של האם מפני סיכולם של המפגשים הוא התראה באב לבל יחבל בהם.

מדיווח נוסף שהעבירה עו"ס סימקין עלה כי האם מצידה ביקשה להמשיך בטיפול אצלה, למרות ספקותיה בסיכוייו, ואף העבירה תשלום מראש – תשלום שאותו השיבה לה עו"ס סימקין שציינה כי לא היה מקום להעברתו לה ללא תיאום עימה ושהושב גם נוכח החלטתה כי לא תוכל ליטול עליה את המשך המשימה נוכח הסיכוי הקלוש להצלחתה. לעניין היות סיכויי ההצלחה קלושים ציינה עו"ס סימקין בדיווח זה, מלבד חוסר האמון של האם כאמור, גם כי האם מצידה סברה כי העברתה לבית הדין את המידע על הפגישות החשאיות עם הקטין בבית הספר הסבה נזק שכן האב אכן פעל לסיכולן, אלא שהיא מצידה (ובצדק) אינה יכולה להסכין לגישה שלפיה מידע שתמסור לה האם לא יועבר לבית הדין. כן ציינה כי דבריה, מפי האב, בעניין אי־חידוש הקשר עם הילדים האחרים, שבהם הואשם בכך גם צוות הפנימייה שבה שוהה אחד הילדים, הועברו לידי צוות הפנימייה שהתרעם על כך וטען כי עשה ככל שביכולתו אלא שהתנהלות האב מנעה את חידוש הקשר. לא ברור מן הדברים מי הגורם שהעביר את הדוח לצוות הפנימייה – אם כי הדעת נותנת כי מי שהיה לו אינטרס בכך הוא האב – ועל כל פנים העברה זו של הדוח למי שלא אמור היה להיחשף אליו הצטרפה לשיקוליה של עו"ס סימקין שהחליטה כאמור לפרוש מן הטיפול במשפחה.

י.        בא' במרחשוון התשפ"ג (26.10.22) נתן בית הדין קמא את החלטתו שבה קבע כי האם אשמה בהפסקת הטיפול אצל עו"ס סימקין.

שבוע לאחר מכן בח' במרחשוון התשפ"ג (2.11.22) ניתנה החלטה נוספת של בית דין קמא שהערעור עליה – אם כי בזיקה לערעור הקודם – הוא העומד לפנינו עתה. בהחלטה זו שב בית הדין קמא על קביעתו בנוגע לאשמתה של האם בהפסקת טיפולה של עו"ס סימקין על אף בקשתה להמשך ההליך להשבת הקטין אליה והצהרתה על נכונותה המלאה "לשיתוף פעולה מלא עם הטיפול לכך 'ללא הסתייגות בסתר ובגלוי'". כן עמד בית הדין בהחלטה זו על בקשת האם כי במקביל לטיפול שתכליתו השבת הבן אליה ייקבעו, הסדרי שהות עימו "טרם יועבר הטיפול לעוד "שלל מטפלים ומטפלות, מומחים ומומחות שאין להם סוף".

בית הדין הוסיף – ובנקודה זו לגמרי בצדק – "ברם מעבר לחלוקת האשמות וציונים, יש צורך להתקדם בתיק, שהרי ישנם ילדים בתווך הנפגעים יום יום מהעדר קשר תקין, או קשר בכלל, עם שני הוריהם", אך ציין כי "בתיק זה כבר טיפלו מומחים רבים – וליתר דיוק, גדולי המומחים בתחום הניכור ההורי וחידוש הקשר – וכל אחד מהם פרש מסיבותיו הוא, או שטיפולו נפסק, ומאגר המטפלים המקצועיים אינו בלתי־מוגבל". בית הדין הבהיר כי בנסיבות שתוארו לעיל אי אפשר להשיב את הטיפול לד"ר סגל, ד"ר קיבנסון שמיאנה לעמוס על כתפיה את הטיפול כנראה לא תשוש לעשות זאת גם אם תתבקש שנית לכך ועו"ס סימקין פרשה מן הטיפול, ומשכך אין מנוס מחזרה למתווה שעליו המליץ ד"ר סגל – שבית הדין עצמו הסתייג ממנו תחילה מתוך עמדה כי יש עדיפות לטיפול בידי גורם פרטי – טיפול בקהילה.

הלכה למעשה קבע בית הדין כי מפגשי האם עם הקטין דנן [א'] יתקיימו רק לאחר טיפול וכי הילדים והוריהם יטופלו טיפול רגשי בתחנה לבריאות הנפש ותוך ששירותי הרווחה יעקבו אחר הטיפול.

"גולת הכותרת" של ההחלטה, מבחינת הערעור שהוגש עליה, הייתה הקביעה:

לאור הצורך בתיאום וליווי מקצועי לשם מפגשים בין הבן [א'] לאימו, לא יתקיימו מפגשים בין הבן [א'] לאימו […] בית הדין אוסר על האם להיפגש עם הבן [א'] ללא קדימות הטיפול הנ"ל לכך, וללא מעקב התחנה לבריאות הנפש.

יא.     בהחלטה מכ"א במרחשוון התשפ"ג (15.11.22) קבע בית דיננו בהקשר לבקשת רשות הערעור שהוגשה על החלטה זו:

בלי לקבוע מסמרות אומר כי לכאורה אכן עולות תהיות מספר על ההחלטה וההתנהלות (וזאת מבלי להקל ראש במה שנראה מהחומר כהתנהלות לא ראויה – לא צודקת ולא חכמה – מצידה של המבקשת עצמה בכמה משלבי ההליך), וגם אם אין בתהיות אלה כמובן כדי לקבוע כי סופה של עמדת המבקשת להתקבל […] יש בהן לכאורה כדי להצדיק לפחות את מתן רשות הערעור […]

אף שלפי תקנות הדיון רשאי בית הדין לכאורה להיעתר לבקשת רשות ערעור אף מבלי לבקש תגובה לה – תוך שזכות התגובה נשמרת כמובן לערעור עצמו – נוכח הנוהג המקובל […] אני קובע כי טרם מתן החלטה בבקשה רשאי יהיה המשיב להגיב לה, אלא שנוכח כל האמור לעיל ונוכח הדחיפות הקיימת מעצם טיבו של העניין, ועל אחת כמה וכמה על רקע הנתק והניכור ההורי הקיימים לכאורה בלאו הכי, על התגובה להיות מוגשת בהקדם […] תוגש תגובת המשיב בתוך חמישה ימים ולאחר מכן תינתן החלטה בבקשה.

התגובה הוגשה אכן מיידית, ולאחריה בכ"ג במרחשוון (17.11) ניתנה ההחלטה שבה ניתנה רשות ערעור, החלטה שבה נאמר:

תשובת המשיב לבקשת רשות הערעור אומנם מעלה טענות, שאולי יש בהן ממש, בנוגע להתנהלותה של המבקשת, שכבר הערתי עליה בהחלטה קודמת, אך אין בה כדי להשיב לבקשת רשות הערעור לגופה.

האמירה כי בהחלטה קודמת שבה דחיתי בר"ע קודמת ציינתי כי לא הוגשה לבית דין קמא בקשה להסדרי שהות בין האם לבן, באופן זמני עד להשבתו למשמורתה, ונדחתה, וכי הדברים נכונים גם עתה וממילא גם עתה אין מקום לערעור או לבר"ע – אמירה תמוהה היא, שכן כעת מדובר בבר"ע שעניינה החלטה מפורשת שלא רק דוחה בקשה לקבוע הסדרים כאלה או אפילו קובעת מפורשות כי לא ייקבעו הסדרים כאלה, אלא גם אוסרת על קיומם של מפגשים כלשהם בין האם לבן.

גם האמירה כי ההחלטה נסמכת על חוות דעת מקצועית – תמוהה בעיניי, שכן ההחלטה עצמה אינה אומרת כך, לכאורה, ובין אמירות של מומחה השוללות את השבת הבן למשמורת אימו בפועל (בלשון המומחה המצוטטת בהחלטה "שינויים במערך המשפחתי") ללא טיפול מתאים עד לשלילת הסדרי שהות שלו עימה יש מרחק רב, ועד לקביעה האוסרת כל מפגש שלו עימה – המרחק רב עוד יותר.

בהקשר זה יצוין כי ההחלטה המדוברת היא לכאורה החלטה גורפת – לא כזו העוסקת רק במפגשים פתוחים, אף לא כזו הבוחנת – בהנחה שיש מניעה לקיום הסדרי שהות פתוחים וחופשיים – חלופות לפיקוח, ולו באופן זמני, כי אם איסור גורף על כל מפגש של האם עם הילד, בכל מתכונת, כל עוד לא יתקיים הטיפול המפורט בהחלטה (שלכאורה גם אינו יכול להתקיים 'בן יום' אף אם יהיה שיתוף פעולה מלא מצד כל הגורמים).

נוכח האמור אני נותן את רשות הערעור […]

יב.      הדיון שנועד להתקיים בערעור זה נדחה בשל אילוצים שונים, ובהמשך גם נוכח בקשות של הצדדים, ומשהתארך הזמן הגישה המערערת בקשה לקביעת הסדרי שהות זמניים בינה לבין הקטין. האב התנגד בטענה שקבלת בקשה זו כמוה כהכרעה בערעור, טענה שנדחתה בהחלטתו של בית הדין תוך הבהרת ההבדל בין קביעת הסדר זמני עד לדיון לבין קביעת הסדר קבוע שהוא העומד בליבת הערעור, ובטענה נוספת שלמעשה מתקיימים מפגשים במסגרת טיפולה של התחנה לבריאות הנפש. לעניין טענה זו התבקשו הצדדים, בהחלטה, להבהיר: (א) אם מדובר במפגש המאפשר אינטראקציה ממשית בין האם לקטין (בין שזו מתקיימת "לשמה" ובין שהיא מתקיימת לשם התרשמות הגורמים הטיפוליים ממנה כדרך שהדבר נעשה לצורכי תסקירים), או שמא מדובר רק או בעיקר בטיפול או אבחון נפשי שעיקר האינטראקציה בו היא בין כל אחד מהם לבין הגורמים הטיפוליים אלא שאגב כך הם גם נפגשים פיזית? (ב) מה תדירות ומשכי המפגשים המדוברים הצפויים להתקיים עד למועד הדיון?

מתגובותיהם של שני הצדדים גם יחד כמו גם מהחלטה נוספת שנתן בינתיים בית דין קמא למד בית דיננו כי הטיפול בתחנה לבריאות הנפש הסתיים. מדברי האם, שלא הוכחשו, עלה גם שמעיקרו לא היה כזה שיכול היה ליצור אינטראקציה ממשית בינה לבין הבן. בית הדין קמא הורה בהחלטתו האמורה ובהתאם להמלצת המרכז לבריאות הנפש כי המשך הטיפול בילדים יתבצע במוסדות החינוך ועל ידי איש מקצוע מהצוות החינוכי או אף על ידי גורם חוץ העובד עם המוסד החינוכי של הילד ושיכול לטפל בו שם.

משכך סבר בית דיננו בהחלטתו מי"ד באדר התשפ"ג (7.3.23) כי אפשר ורצוי יהיה לנצל את אותה פלטפורמה עצמה אף לצורך קיומם של הסדרי השהות וקבע כי באופן זמני יתקיימו מפגשים בין האם לבין הבן [א'] בפיקוחו של הגורם החינוכי או הגורם המקצועי הפועל בתיאום עם המוסד החינוכי שבו לומד [א'] ושמונה על ידי בית דין קמא לצורך הטיפול בו ובמקום ובתדירות שייקבעו על ידי אותו גורם וידווחו לבית דיננו.

האם הבהירה כי הגורם הרלוונטי בבית הספר של הקטין הוא מורתו, אותה מורה שלמעשה בעבר כבר נפגשה האם עם הבן, בחשאי כמתואר לעיל, בחסותה.

האב, המשיב, הגיב והביע התנגדות לכך, שכפי שהזכרנו לעיל, נומקה בטענה שהדבר מנוגד לחוזר מנכ"ל של משרד החינוך. הטענה נדחתה לגופה בהחלטה נוספת – יוער כי האב עצמו לא טען כי יש לפסול את המורה נוכח 'שיתוף הפעולה' שלה בעבר עם המפגשים החשאיים – אך נקבע בה כי אם יציע האב גורם ראוי אחר שיוכל לפקח על מפגשי הקטין והאם במקום מורתו, יבחן בית הדין את ההצעה בחיוב. האב אכן הציע שלושה גורמים, ובהמשך בדק בהתאם להוראת בית הדין מי מהם יוכל אכן ליטול על עצמו את המשימה – מה שצמצם את הרשימה לגורם יחיד, אך מכל מקום משלא העלתה האם התנגדות קונקרטית לגורם המוצע – אף שסברה כי נכון יותר להמשיך במפגשים שבפיקוחה של המורה בלבד – נעתר בית הדין להצעה זו.

בזמן המועט שחלף מאז עד לדיון ואף לאחר הדיון קיבלנו דוח קצר של המורה על המפגשים שהיו בפיקוחה, דוח של הגורם שמונה בהתאם להצעת האב כאמור, עו"ס ברלין, ובקשה של האב שבה הלין כי למרות ההחלטות האמורות התקיים גם מפגש חשאי נוסף של האם עם הבן בבית הספר, מה שהוכחש בתגובתה של האם.

ד.       לאחר סקירה מפורטת זו ולאור התובנות והקביעות שעלו בה וממנה בא חלקה האופרטיבי של ההחלטה וכדלהלן (ההדגשות – לאו דווקא במקור):

בית דיננו קיים דיון במעמד הצדדים ובאי כוחם ושמע את הטענות. שבנו ועיינו גם בבקשות, בתגובות, בדוחות ובהחלטות הקודמות שתמציתם הובאה לעיל, ובאנו לידי מסקנות, כאמור להלן:

1.       אנו סבורים, כאמור לעיל, כי נעשו לא מעט משגים בהתנהלותה של המערערת, האם, ובדגש על אי־קיומן של החלטות שיפוטיות במלואן. עם זאת אנו קובעים, כפי שאמרנו כבר לעיל, כי צדק בית הדין קמא באומרו "מעבר לחלוקת האשמות וציונים, יש צורך להתקדם בתיק, שהרי ישנם ילדים בתווך הנפגעים יום יום מהעדר קשר תקין, או קשר בכלל, עם שני הוריהם". אין אפוא במשגיה או במחדליה של האם כדי להצדיק את המשך הנתק בינה לבין הקטין.

מטעם זה – גם אילו באנו לידי מסקנה כי האם אכן הפרה החלטה שיפוטית בפגישה נוספת עם הקטין בבית הספר, בחשאי, וכאמור טענה זו הוכחשה ולא התבררה – לא היינו יכולים או צריכים לקבוע בשל כך כי יש להמשיך את הנתק בינה לבין הקטין ולמנוע הסדרי שהות בינה לבינו בהיקף ובמתכונת שראוי היה לקובעם לולי כך.

הדברים אמורים במשנה תוקף משנביא בחשבון כי גם אם אכן הייתה התנהלות לא ראויה מצידה של האם, הרי שזו באה כתוצאה של התנהלות ומעשי האב שנטל את הקטין אליו תוך שהוא עושה דין לעצמו ובניגוד להמלצות המקצועיות ולהחלטות השיפוטיות הקודמות גם יחד – מה שהביא לצורך בהסדרת מפגשים בין האם לקטין, והביא אותה אף ליזום מפגשים כאלה שלא ברשות, ואף בחשאי על בסיס החשש מסיכולם אם יתקיימו שלא בחשאי. ועוד אמורים הם במשנה תוקף משנזכור את שאמרנו לעיל כי בכל מקרה חומרתה של נטילת הקטין והחזקתו בניגוד להחלטות ולהמלצות (כך משך זמן רב עד שניתנו ההחלטות שנתנו 'הכשר' זמני ודיעבדי להמשך שהות הקטין אצל האב) עולה בכל קנה מידה על חומרת מפגש חשאי עימו.

2.       משכך ההחלטה האוסרת על מפגשים של האם עם הקטין עד לטיפול שקבע בית הדין קמא, וכל שכן כשלא ברור היה כמה זמן ייארך אותו טיפול, הייתה שגויה מעיקרה ודינה להיבטל. איסור כזה מנוגד לקביעה בדבר הצורך "להתקדם" מפני "שישנם ילדים בתווך הנפגעים יום יום מהעדר קשר", כאמור באותה החלטה עצמה.

ההחלטה על איסור זה מנוגדת גם להמלצה המקצועית של עו"ס סימקין. ויוער כי בהמלצה האמורה אף לא נדרש כי הסדרי השהות יהיו בפיקוח כלשהו, ואף על פי כן הוחל האיסור האמור על המפגשים באופן גורף – לא זו בלבד על מפגשים לא מפוקחים אלא אף על מפגשים מפוקחים.

3.       האמור לעיל נכון היה גם לו אכן סברנו כי האם אשמה בהפסקת הטיפול על ידי עו"ס סימקין. אולם עלינו לקבוע גם כי אף קביעתו של בית הדין קמא בעניין זה – שגויה היא.

עו"ס סימקין ציינה כגורם מרכזי להחלטה אומנם את חוסר האמון של האם בדבר הסיכוי להצלחה, ברם חוסר אמון – בין שמוצדק הוא ובין שאינו מוצדק אינו 'פשע' ואי אפשר להאשים בו את מאן דהו, ולא כל שכן כשהלה מצידו מבהיר שוב ושוב שלמרות חוסר האמון האמור מוכן הוא לנסות את הטיפול ואף לשלם בעבורו טבין ותקילין. חוסר האמון של האם נבע לדבריה וכפי שתיארה עו"ס סימקין מניסיון העבר, קשה לקבוע כי היה הוא בלתי־מוצדק ובלתי־מבוסס, אך אף אם סבר בית דין קמא כי אכן בלתי־מוצדק הוא – וכי מה ציפה שתעשה המערערת אם אכן אינה מאמינה בסיכויי הטיפול? שתשקר ותאמר לבית הדין או לעו"ס סימקין כי מאמינה היא בהם בכל ליבה? את המקסימום שאפשר לדרוש ממנה – היינו שיתוף פעולה למרות חוסר האמון האמור – נכונה הייתה לעשות.

נציין כי עו"ס סימקין הוטרדה משני דברים נוספים כאמור, שהיוו כנראה את ה'מכה בפטיש' של החלטתה, האחד הוא סוגיית המפגשים החשאיים וציפייתה של האם כי משגילתה לה על אודותם לא תמסור זאת לבית הדין כדי שהללו לא ייוודעו לאב והוא לא יסכל את המפגשים – לאם אכן יש חלק בהחלטתה של עו"ס סימקין גם במובן זה. אולם גם כאן: האם אולי אינה מבינה שמפגש חשאי – יש בו נזק, ואולי מבינה היא זאת אך סבורה כי למרות זאת במצב שנוצר לא היה לה מוצא אחר, ואולי אף אינה מבינה את חובתו של הגורם המטפל לדווח לבית הדין, אך משביקשה להמשיך בטיפול למרות חוסר־הבנתה ואף שעו"ס סימקין אכן דיווחה לבית הדין (בניגוד לדעתה) על המפגשים החשאיים – אי אפשר להאשימה בסיכול הטיפול. הגורם השני הוא העברת הדוח שכתבה לפנימייה שבה שוהה אחד הילדים האחרים, ובנוגע לכך כאמור לעיל לא ייחסה עו"ס סימקין את העברת הדוח לאם דווקא, והסברה נותנת כי מי שעשוי היה לעשות זאת בסבירות גבוהה יותר הוא דווקא האב שהדוח התפרש בתומך בעמדתו בנוגע לילד האמור ולפנימייה שבה הוא שוהה ושאליה הועבר הדוח (אם כי עו"ס סימקין הבהירה כי לא תמכה בעמדתו אלא ציינה אותה מפיו).

דומה כי בית הדין קמא שהאשים את האם בכישלון הטיפול אצל עו"ס סימקין ואולי אף זקף לחובתה את הפסקת הטיפול אצל ד"ר סגל נהג בה בשל כך כמי שצריכה "לשאת בתוצאות" בהקשר של הסדרי השהות, אלא שגישה זו שגויה כשלעצמה כאמור ושגויה כפליים נוכח אי־ההצדקה של האשמתה זו.

4.       בזיקה לאמור ראוי לציין גם כי טיפולו של ד"ר סגל הופסק כזכור וכאמור על רקע מחלוקת בינו לבין המערערת בדבר התשלום לו, אלא שמי שמינה תחילה את ד"ר סגל היה בית דיננו ובהחלטה בדבר מינויו קבענו כי האב, המשיב, ישלם את שכרו.

דא עקא, בית הדין קמא צירף לטיפולו של ד"ר סגל גם את המכלול הכולל את הניכור שבין הילדים האחרים לאב, ובשל כך לכאורה חייב את האם לשאת בחלק משכרו. אומנם להלכה הדבר אינו מנוגד להחלטתנו שהרי החלטתנו הייתה רק בנוגע לשכר בגין הטיפול להשבתו של הבן [א'] לחיק אימו ולא בנוגע לטיפול בילדים האחרים, אך למעשה לא פלא הוא כי האם חשה כי ההחלטה מנוגדת להחלטתנו, ולמעשה גם הייתה התוצאה סיכול הטיפול. לטיפול במכלול המשפחתי כולו יחד יש כמובן יתרונות, אולם משמצא בית הדין לנכון להשית על האם את העלות כאמור, היה מן הנכון בנסיבות התיק המורכבות והמתוחות, לבדל ולתחום בבירור את הטיפול שבעניינו של הקטין [א'] מזה שבעניינם של אחיו, מה שאולי היה מונע מראש את המחלוקת על התשלום שכן ההבחנה הייתה ברורה, ולמצער היה מונע מצב שבו מחלוקת על התשלום בגין הטיפול באחים האחרים (שצריכה הייתה להיות מוכרעת בפני עצמה ובמידת הצורך היה מקום לאכוף את התשלום בעניינה) יביא להפסקת הטיפול שלשמו מינינו את ד"ר סגל מלכתחילה.

לא למותר לציין אגב כי טיפול קודם – זה של ללי גרשנזון – התעכב בשל עיכוב התשלום מצידו של האב, ומסתבר ששני הצדדים אינם חפים מהתנהלות שאינה נכונה, בלשון המעטה, בהקשר של תשלום לגורמים הטיפוליים. למען הסר ספק נציין כי טיפולה של זו הופסק בשעתו, לבסוף (ובשל כך מינינו את ד"ר סגל), בשל נסיבות שאינן קשורות למי מהצדדים.

5.       בין כך ובין כך נזכיר גם כי בהחלטה שבה מינינו את ד"ר סגל וקבענו כי יש להשיב את [א'] לאימו אך הדבר צריך להיעשות "בהדרגה ובאמצעות טיפול אחראי" קבענו כי ד"ר סגל "יטפל בקטין וייתן הוראות לצדדים במגמה להביא לחידוש הקשר בין הקטין לאימו, כאמור, בשלב ראשון, ולהעברתו למשמורתה המלאה בפועל […] בשלב השני" – לא קבענו כי חידוש הקשר מצריך הסדרי שהות מפוקחים דווקא.

גם ד"ר סגל עצמו לא קבע כי כך צריך להיות ואף לא קבע כי חידוש הקשר בין הקטין לאימו צריך להיות רק לאחר הטיפול הרגשי או טיפול אחר – אף שקבע כי יש צורך בטיפול כזה. ונפנה שוב את הזרקור להבדל שבין דבריו בנוגע לחידוש הקשר בין האב לילדים האחרים כי "לא תתבצע פעולה לחידוש הקשר מבלי שילוב של תהליך טיפולי" לדבריו בעניינו של הקטין [א'] שמהם נעדרה מהמלצתו קביעה זו.

וכאמור אף עו"ס סימקין לא סברה כי יש צורך בפיקוח או בהתניית חידוש הקשר בטיפול קודם.

6.       עוד נבהיר כי קביעתנו שלנו כי החזרת הקטין לחזקתה בפועל של אימו צריכה על כל פנים להיעשות בהדרגה, וכך לכאורה גם קביעותיו של ד"ר סגל, היו בעת שלפחות לפי הידוע לנו אז היה הקטין מנותק קשר מאימו לגמרי ואף התנכר אליה. (ולכך רמזנו לעיל גם באומרנו "התנהלותה של המערערת בהקשרים מסוימים ובכללם הטעייתה את בית דיננו תוך ניסיון לכאורה לצייר את מצבו של הניכור ההורי כחמור ממה שהיה באמת – פגעה באינטרס שלה עצמה".)

משהוברר כי משלב מסוים ואילך חודש הקשר ביניהם, אף אם הדבר נעשה בחשאי ואף אם חשאיות זו הייתה בלתי־ראויה, ומשנראה מכל הדיווחים – הן של מורתו של [א'] הן של עו"ס ברלין – כי הקשר מתנהל בצורה תקינה וכי כיום לא קיים עוד ניכור, הרי שהצורך ב"הדרגה" אף לגבי חזרתו של [א'] לבית אימו – מוטל בספק רב, אם כי מטעמי זהירות ייתכן שראוי עדיין לבחון את הדברים שוב על ידי גורמי המקצוע, וודאי הוא כי אין סיבה לדרוש כי הסדרי השהות בין האם לבין הבן יהיו מצומצמים או מפוקחים.

יד.      סוף דבר, אנו קובעים כדלהלן:

1.       החל ממתן החלטה זו יתקיימו הסדרי שהות בין הקטין, [א'], לאימו ללא צורך בפיקוח.

2.       הסדרי השהות יתקיימו כמקובל – פעמיים בשבוע וכל שבת שנייה, לרבות לינה […]

הצדדים יתאמו ביניהם בתוך שבוע ימים ממתן החלטה זו את הימים הספציפיים שבהם יתקיימו ההסדרים האמורים ויודיעו לבית דיננו את תוכנו של הסיכום שאליו הגיעו. ככל שלא יגיעו לעמק השווה בתוך שבוע ימים כאמור יגישו לבית הדין (במקביל) את עמדותיהם ובית הדין ייתן את החלטתו.

3.       בנוגע להסדרי שהות ב"חופש הגדול" יתאמו הצדדים הסדרי שהות של הקטין עם האם שלא יפחתו בהיקפם הכולל מן האמור לעיל – ורצוי אף שיהיו רחבים יותר – וימסרו לבית הדין הודעה מתאימה. ככל שלא יושגו הסכמות בין הצדדים בעניין זה עד עשרה ימים לפני תחילתו של החופש – יגישו לבית הדין (במקביל) את עמדותיהם, ותינתן החלטה.

4.       בית הדין מבקש משירותי הרווחה בבית שמש ליתן לו – לקראת תחילת שנת הלימודים הבאה, היינו במהלך חודש אוגוסט, תסקיר הכולל חוות דעת בדבר האפשרות להשבתו של הקטין למשמורתה של אימו בפועל תוך קביעת הסדרי שהות בינו לבין אביו.

הוראותיה האופרטיביות של החלטה זו ברורות לגמרי. לא פחות ברור הוא כי בית הדין לא סיים את טיפולו בעניינם של הצדדים וכי ההחלטה – החלטת ביניים היא.

ה.       ברם מאז ניתנה ההחלטה ועד עתה הגישה המערערת לבית דיננו שוב ושוב בקשות שבהן הלינה על הפרותיו של המשיב את ההחלטה. מתגובותיו של המשיב כמו גם מדבריו בדיון שהתקיים לפנינו בנוגע לאפשרות לאכוף את ההחלטה בהתאם לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, ולפקודת ביזיון בית המשפט עולה כי אכן כך הוא, ולמעשה מדובר בהפרה מתמשכת וסדרתית של ההחלטה תוך רמיסת הדין והדיין כמו גם רמיסת טובתו של הקטין ברגל גסה ובריש גלי.

כך, כמתואר בהחלטה מח' בתמוז התשפ"ג (27.6.23), נמנע המשיב מלהגיב להצעת המערערת לתיאום זמני השהות בכלל וזמני השהות במהלך החופש הגדול בהתאם להחלטת בית דיננו תוך שהוא טוען כי מדובר בשינוי דרסטי המצריך טיפול והכנה מקצועית.

באותה החלטה הובהר (חלק מההדגשות נוספו):

החלטתנו היא החלטה חלוטה ואינה נתונה לשינוי ולמשא־ומתן.

הטענות השונות נבחנו קודם לה ונבחנו גם הדיווחים לרבות אלה של עו"ס ברלין שמונה לפי הצעת המשיב וכך גם אלה של מורתו של הקטין וטענותיו של המשיב עצמו בדבר מפגשים שהתקיימו בין האם לקטין במשך תקופה, ללא פיקוח, גם אם 'בחשאי'.

נוכח הדיווחים איננו נותנים אמון רב בטיעון בדבר התנגדות של הקטין עצמו לשינוי, ודאי לא כשטיעון זה בא מפי מי שיצר בשעתו את הנתק בין הקטין לאימו ושהערים לא מעט קשיים גם על האפשרויות של מפגשים מפוקחים. בכל מקרה סבורים אנו כפי שהתבאר בהחלטות רבות כי האחריות לתיקון מוטלת על כתפי מי שגרם לקלקול, היינו מי שנטל את הקטין אליו לפני כשנתיים בניגוד להחלטות שיפוטיות וניתק אותו מאימו.

חובתם של הצדדים למלא אחר החלטתנו ככתבה, כלשונה וכרוחה, וככל שלא ייעשה כך נשקול נקיטת אמצעי אכיפה.

לפני המשיב עומדות שתי אפשרויות:

1. הצעה קונקרטית לקיום הסדרי שהות בהתאמה להחלטתנו; 2. קבלת הצעתה של המערערת או בפירוש או כתוצאה של החלטה שניתן אנו ושתאמץ הצעה זו ככל שלא תוגש הצעה נגדית.

האפשרות של אי־קיומה של החלטתנו אינה עומדת על הפרק – ואכן גם המשיב עצמו לא העלה אותה בפירוש בדבריו שבהם דיבר רק על חוסר אפשרות מצידו להציע הצעה מעשית בדבר קיום ההסדרים, וטוב שכך, אם כי עולה היא לכאורה מבין השיטין – ואם תועלה על הפרק, תידחה.

ככל שסבור המשיב שנחוץ הוא לסיוע של אנשי מקצוע להכנה של הקטין לשינוי, אף שלאור האמור אני מפקפק בכנות דברים אלה, רשאי הוא להגיש בקשה כי נאשר הכנה כזו על ידי איש מקצוע זה או אחר (ובמימונו של המשיב). אך למען הסר ספק ייאמר ברורות ומפורשות כי לא נעכב את ביצוע החלטתנו לשם כך. טיפול מכל סוג שהוא ייעשה, אם ייעשה, במקביל לביצוע ההחלטה ולא לפניה.

המשיב יגיב בתוך שלושה ימים ויבהיר אם יש לו הצעה קונקרטית כאמור בדבר הסדרי השהות (ואם כן, מהי) או לא.

המשיב הגיב בתגובה רצופת דברי בלע וחוצפה כלפי בית הדין. הצעה להסדרי שהות לא נכללה בדבריו גם הפעם, חלף זאת עלתה בהם טענה כי בית הדין אינו מוסמך לאכוף את החלטותיו וכי הסמכות לעשות זאת נותנה רק לבית דין קמא – מי שהחלטות בית דיננו ביטלו את החלטותיו תוך מתיחת ביקורת עליהן ושאפשר לשער כי המשיב מקווה כי לא ימהר לאכוף החלטות המנוגדות להחלטתו שלו. עוד עלו בתוך דבריו טענות עובדתיות המתכחשות לאמור בהחלטת בית דיננו.

בהחלטה שניתנה בי"ד בתמוז התשפ"ג (3.7.23) הבהיר אחד החתומים מטה נוכח האמור (הדגשות נוספו):

א.       בניגוד לדבריו התמוהים מאוד של המשיב, לבית הדין מלוא הסמכות לאכוף את החלטותיו ואת פסקי דיניו. הטענה שלפיה אכיפת החלטותיו של בית דין זה מסורה לבית הדין האזורי מופרכת ומשוללת כל יסוד, ואין דבר וחצי דבר בינה לבין שאלת ההכרעה בשאלות חדשות ובמחלוקות אחרות שבין הצדדים, שאינן עומדות בזיקה ישירה לפסקי דיניו של בית דין זה ושלפיכך אכן יש מקום לטעון לגביהן להשבה לבית הדין האזורי.

ב.       אף לולי האמור היה טיעונו של המשיב מופרך בענייננו שבו לא קם בית דיננו מכיסאו כלל ועיקר ולא נתן פסק דין סופי אלא נתן (בהחלטתו מכ"ג בסיוון התשפ"ג – 12.6.23) הוראות בנוגע להסדרי שהות בתקופה הקרובה ודיווח עליהן לרבות חוות דעת בנוגע לאפשרות השבתו המלאה של הקטין לאימו, עניין המצוי בליבת הערעור כידוע ושטרם הוכרע.

ג.       בניגוד לדברי הבלע והחוצפה של המשיב:

את ניסיונו לסכל מפגשים בין הקטין לאם ראו עינינו ולא זר וכמתואר ומתועד בהחלטות קודמות בתיק זה, כשהמשיב שנתלה פעם אחר פעם בדברי בית דין קמא כאילו נאמרו מפי הגבורה נסוג אחור כשביקש בית דיננו לאמץ את העיקרון שקבע בית דין קמא עצמו לעניין ההיזקקות לגורמים החינוכיים ו'נזכר' לפתע כי ההיזקקות להללו מנוגדת לחוזר מנכ"ל וכו';

פעולות הן בניגוד להמלצות גורמי מקצוע והן בניגוד להחלטות שיפוטיות מחייבות (לרבות כאלה של בית דין קמא) הן כזכור שהחלו את מסעו של הליך זה, כשהמשיב הוא שבניגוד לכל אלה עשה דין לעצמו ונטל את הקטין אליו;

התובנות בנוגע לאפשרות שהקטין רוצה או לא רוצה בקרבת אימו ובשהות עימה אינן מנוגדות לדברי גורמי המקצוע אלא להפך נסמכות על דיווחיהם בנוגע למתרחש בפגישות בין הקטין לבין האם;

וכך כהנה וכהנה.

ד.       מן הדין היה להשית על המשיב הוצאות לדוגמה בגין התנהלותו בכלל, סירובו להגיב לגופם של דברים ולהציע הצעות בנוגע למתווה הסדרי השהות בהתאם להחלטת בית דיננו, סירוב שנראה – ורושם זה מתחזק מאוד למקרא דברי המשיב – כניסיון להפר ולסכל את החלטתנו, ובגין השתלחותו הבוטה בבית הדין ובהחלטותיו.

לפנים משורת הדין נמחל הפעם עם כבודנו ועל הטרחתנו ולא ננהג כך. יובהר מראש כי אל לו למשיב להסיק מכך כי יוכל להמשיך במנהגו, לא לעולם חוסן.

ה.       בהעדר הצעה חלופית מטעם המשיב אני מאמץ את הצעת המערערת וקובע כי הסדרי השהות, עד למתן החלטה אחרת, יתקיימו בהתאם לה […]

ו.        הצדדים ידווחו לבית הדין בדבר יישום החלטתו – ההחלטה העקרונית מכ"ג בסיוון התשפ"ג (12.6.23) והחלטה זו שבה נקבעה דרך יישומה של אותה החלטה.

הפרת ההחלטה תגרור דיון באכיפתה באמצעות הליכי ביזיון בית הדין.

ההתראה בדבר אכיפה כאמור שבה בהחלטה נוספת שנתן בכ' בתמוז התשפ"ג (9.7.23) תוך שדחה מכל מקום את בקשת המערערת לקבוע מראש חיוב כספי ברף מוגדר בגין כל הפרה.

בכ"ד בתמוז התשפ"ג (13.7.23) הגישה המערערת בקשה נוספת שבה הלינה כי המשיב אכן הפר את ההסדרים וביקשה לקבוע קנסות לאכיפתם. בהחלטה שניתנה בו ביום נצטווה המשיב להגיב בתוך חמישה לטענה על הפרת הסדרי השהות שנקבעו ולבקשה לקבוע קנסות לאכיפת הסדרי השהות.

המשיב בחר שלא להשיב ושלא להגיב ומשמעות הדברים לכאורה היא שתיקה כהודאה בהיבט העובדתי והעדר טענות הגנה כלשהן בהיבט המשפטי.

בין כך ובין כך הגישה המערערת בקשה נוספת שבה הלינה על הפרה נוספת.

רק בה' באב התשפ"ג (23.7.23) – עשרה ימים לאחר המועד שבו ניתנה החלטה שהורתה על תגובה בתוך חמישה ימים כאמור, ולאחר שהגישה המערערת את הבקשה הנוספת, מצא המשיב לנכון להגיב.

בתגובתו אישר כי הצעת המערערת הומצאה לו וטען כי ביקש לפעול על פיה ובהתאם להחלטת בית הדין ולהביא את הילד למקום האיסוף אך נתקל בהתנגדותו של הילד, ומאחר שאינו מוכן להגיע לעימות פיזי עם הילד לא הגיע הלה לנקודת האיסוף.

המשיב ביקש להסיק מכך כי אין מקום לקנס אלא להליך טיפולי.

ו.        בהחלטה מו' באב התשפ"ג (24.7.23) עמדנו על האמור וקבענו, לאחר סקירת הרקע בקצרה כי את עמדתו זו של המשיב אנו דוחים מכול וכול.

קבענו תוך ציטוטים מהחלטות קודמות גם כן:

אנו קובעים כי המשיב מגלה בהתנהלותו ובתגובתו כי בניגוד לנופת הצופים של רצון לפעול בהתאם להחלטה ושל צורך בהליך טיפולי המשיב מבקש הלכה למעשה לנתק את הקטין מהמערערת – אימו בכל דרך אפשרית, ותוך שאת האחריות לכך הוא מבקש לגלגל אל כתפיו של הילד עצמו. המשיב נטל את הקטין מהמערערת שלא כדין לפני כשנתיים, ומאז לא החזירו לה ופעל במעשים ובמחדלים לנתק ולמנוע קשר בינו לבינה. כבר בתחילת הדרך היה התירוץ "הילד לא רוצה", וכבר אז, בי"ח באלול התשפ"א (26.8.21) כתב בית דיננו בהחלטתו:

[…] מצב שבו קטין מצוי בבית אביו בניגוד להחלטות שקבעו את משמורתו אצל אימו, אינו מתראה עם האם בניגוד להחלטות שהורו על מפגשיהם […] והכול מוסבר על ידי האב המחזיק בו ומנומק בסירוב של הקטין עצמו, משל האב חסר אונים הוא, ואחר כל זה לא מופעלות סנקציות כלשהן, ובמקומן מסתפק בית הדין באמירה כי ייתכן שהקטין יזדקק לטיפול פסיכולוגי (ומה אם גם לטיפול "יסרב" הקטין?) – מעלה תהייה רבתי […]

הטענות לסירוב שביוזמת הקטין, נזכיר שוב – בן שש בלבד! מעלות תהייה כשלעצמן, והמעט שכתבו שירותי הרווחה אינו מחליש תהייה זו אלא להפך. ולא זו בלבד אלא שאם נניח כי למרות האמור הטענות אמת הן והאב אכן חסר אונים – עניין זה כשלעצמו מעלה תהייה נוספת בדבר מסוגלותו ההורית של האב ומעורר למחשבה שמא כדברי האם נדרש מינוי של אפוטרופוס לדין, ויתר על כן שמא נדרשת התערבות של עו"ס לפי חוק הנוער ולא עו"ס לסדרי דין בלבד. וכך לא רק משום ההשלכה על סוגיית הקשר עם האם, שכשלעצמה היא כמובן סוגיה אקוטית וכאמור לעיל, אלא אף באשר לסוגיות אחרות: אם מחר יסרב הקטין לטיפול רפואי חיוני, או פסיכולוגי כאמור, או ללכת לגן או לבית הספר – מה יענה האב אבתריה? אם אין לאב יכולת להפעיל סמכות הורית מול בנו בן השש לצורך המפגשים עם האם, כיצד יפעיל אותה בסוגיות אחרות? ואם יש לו יכולת אך אין לו רצון, ואולי אף יש לו רצון הפוך וכטענת האם, הרי זה מה שמכונה במתמטיקה ובפילוסופיה "מש"ל"…

שבנו וקבענו:

הצגתו של המשיב את הדברים כאילו הדרך היחידה להפעלת סמכות הורית היא 'עימות פיזי עם הקטין', שממנו מבקש הוא להימנע, מעלה שוב מחשבות נוגות בנוגע ליכולתו ההורית של המשיב בכלל.

גם עצם הטיעון בדבר סירובו של הקטין אינו אמין – ובוודאי לאחר שדווחנו על מפגשיו של הקטין עם אימו לאורך פרק זמן משמעותי בשנה האחרונה, בחשאי או בגלוי, מפגשים שדווחו כטובים הן בדיווחיה של מורתו של הקטין והן באלה של עו"ס ברלין – ומוביל הוא למסקנה אחת מן השתיים או כי להד"מ או כי המשיב פעל כדי ליצור סירוב כזה.

לטיפול שיכין את הקטין למפגש עם האם או להשבתו אליה כנדרש נוכח ההחלטות הוותיקות בדבר המשמורת ונוכח הטיעון הישן כי הותרת הקטין אצלו אינה פרי רצון להפר את ההחלטות אלא פרי אילוץ הנובע מרצונו של הקטין – ככל שאכן סבור המשיב כי נחוץ כזה וככל שהיו כנים דבריו, שכאמור מראש פקפקנו בכנותם – היה למשיב זמן די והותר במשך השנתיים האחרונות.

הזכרנו גם את שאמר בית דיננו בהחלטה מח' בתמוז התשפ"ג (27.6.23):

ככל שסבור המשיב שנחוץ הוא לסיוע של אנשי מקצוע להכנה של הקטין לשינוי, אף שלאור האמור אני מפקפק בכנות דברים אלה, רשאי הוא להגיש בקשה כי נאשר הכנה כזו על ידי איש מקצוע זה או אחר (ובמימונו של המשיב). אך למען הסר ספק ייאמר ברורות ומפורשות כי לא נעכב את ביצוע החלטתנו לשם כך. טיפול מכל סוג שהוא ייעשה, אם ייעשה, במקביל לביצוע ההחלטה ולא לפניה.

ובהקשר לכך ציינּו וקבענו (ההדגשות נוספו):

בקשה לאישורו של טיפול כאמור לא הוגשה, ולא נוכל לומר כי הופתענו מכך.

התרשמותנו החד־משמעית היא כי המשיב מצידו מעניק לקטין 'טיפול' שתכליתו ומטרתו היא הבאת הקטין לסירוב הנטען וכי בכוונתו להפר ולמסמס את החלטתנו ולפעול למניעת או למזעור הקשר של הקטין עם אימו, תוך שסבור הוא כי לעולם יעמוד לו התירוץ כי הקטין הוא המסרב.

משכך הורינו (ההדגשות – לאו דווקא כבמקור):

1.       המשיב יגיב בתוך חמישה ימים לטענה בעניין ההפרה הנוספת של הסדרי השהות.

2.       בגין ההפרה הקודמת ועל רקע כל האמור נדרשים אנו לבחון את האפשרות להורות על אכיפת ההסדרים באמצעות הכלים שהעניק המחוקק בפקודת ביזיון בית המשפט (להלן: הפקודה) ובחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט״ז – 1956.

סעיף 6(2) לפקודה מורה מכל מקום כי לא ינתן צו המטיל קנס או מאסר מכוחה "אלא אם כן הוזמן הממרה להופיע ונענה להזמנה, או, כשלא בא מעצמו, הובא לפני בית המשפט בצו תפיסה כדי להראות טעם מדוע לא ינתן נגדו צו כזה".

משכך חובתנו לקבוע דיון ולהזמין אליו את הצדדים כדי לאפשר למשיב ליתן טעם כאמור.

בהתחשב באריכות ההליכים בתיק זה בכלל ובחומרת הסיטואציה שבה מופרות החלטות בית הדין בכלל, ובעניין של קשרי ילדים עם הוריהם בפרט, ובהינתן כי קביעת מועד דיון רחוק עשויה בהקשר זה להוות פרס למי שמפר לכאורה החלטות כאלה ולעודד אי־ציות להן ואת סיכולן למעשה אנו קובעים, מבהירים ומורים כבר עתה כי:

(א) מזכירות בית הדין תקבע מועד לדיון מייד לאחר הפגרה ותנפק זימונים לצדדים.

הדיון יהיה קצר ולא יתאפשרו בו טענות ומענות מלבד לעניין שלשמו ייקבע, וודאי לא טענות נגד החלטות שניתנו כבר, לאמור: הצדדים יוכלו לטעון אך ורק לעניין השאלה העובדתית – ההיו או לא היו הפרות וכמה כאלה היו, ולשאלה אם יש טעם שלא לנקוט באמצעי אכיפה על פי הפקודה, וככל שלא יימצא טעם כזה – מהו אמצעי האכיפה הראוי, מאסר או קנס, ומה מידתו ושיעורו.

דיון באפשרות להורות על העברה מלאה ומיידית של משמורת הקטין לידי המערערת, נוכח האמור ובהינתן שהתנהלות המשיב, ככל שתימשך, מסכלת אפשרות של תהליך הדרגתי – יתקיים בנפרד, לאחר מכן, ובית הדין ישקול אם לעשותו בדיון פרונטלי או על בסיס כתבי טענות.

עם זאת, אם יאפשר הזמן, ייתכן שנרשה לטעון גם לעניין זה בקצרה בדיון האמור […]

(ב) ככל שלא יימצא טעם מספיק שלא לנקוט אמצעי אכיפה כאמור ייטה בית דיננו לנקוט בהם על דרך החומרה באופן יחסי למספר ההפרות שתהיינה וייחס חומרה גם לאפשרות כי הללו נעשו מראש מתוך הנחה כי בשל הפגרה ייהנה המפר כביכול ממרווח זמן שבו יעשה ככל העולה על רוחו תוך ניצול הוראת החוק שלפיה לא יושתו עליו אמצעי האכיפה ללא דיון כאמור, ולאידך גיסא ייטה לנקוט לקולא ככל שיתרשם כי ההפרות היו בבחינת מקרים בודדים.

3.       בשל הזדקקותה של המערערת להגיש שוב ושוב בקשות לקיומן של החלטותינו, בשל הפרותיהן לכאורה ובשל התנהלות המשיב הנמנע מלהגיב לגופו של עניין ומלפעול בהתאם להורות בית הדין, ובשל הטרחתו של בית הדין – נוכח כל האמור – ליתן החלטות חוזרות ונשנות באותו עניין עצמו יושתו על המשיב הוצאות משפט לטובת המערערת ולטובת אוצר המדינה:

(א)     המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח בגין סדרת הבקשות האמורות שנזקקה להגיש.

(ב) לאוצר המדינה ישלם המשיב הוצאות משפט בגין כל האמור בסך של 10,000 ש"ח נוספים.

ז.        זמן קצר לאחר החלטה זו הגיעה לשולחננו תגובתו של המשיב שבה אישר את הטענות העובדתיות בדבר הפרתו את החלטת בית הדין בנוגע להסדרי השהות ושב על טענתו כי הוא רוצה אך אינו מצליח לממש את ההחלטה. בנוסף שב המשיב על טענות שאינן נכונות נגד העובדות שהוזכרו בהחלטתנו הקודמת ועל טענתו, שאותה לא גיבה בכל אסמכתה, שלפיה החלטנו לדון באכיפת הוראותינו בהתאם לפקודת הביזיון מנוגדת להלכה המשפטית הפסוקה.

מן העבר האחר הוגשו שתי בקשות נוספות של המערערת שעניינן הפרות נוספות של הסדרי השהות ובקשות לנקיטת אמצעי אכיפה נוספים.

בהחלטה שניתנה בי"ב באב התשפ"ג (30.7.23) הובהר כי נקיטת אמצעי אכיפה לפי פקודת הביזיון תיעשה רק לאחר דיון, בהתאם למצוות המחוקק, וכי בדיון גם יישמעו טענות המשיב נגד נקיטתם. עם זאת שב בית הדין והבהיר:

הדיון יתקיים כאמור בהמשך, אך אין הדבר פוטר מן החובה לקיים את הסדרי השהות שנקבעו כפי החלטת בית הדין, הפרה אחת של ההחלטה – בתירוץ זה או אחר – אינה מכשירה את ההפרה הבאה כמובן מאליו, ואף עושה אותה לחמורה יותר כפי שרמזנו, ואף יותר מרמזנו, בהחלטה קודמת.

המשיב יגיב אפוא בתוך חמישה ימים לבקשות הנוספות של המערערת, בדגש על מענה לטענה העובדתית הנטענת בהן בדבר המשך ההפרות.

 בט"ז באב התשפ"ג (3.8.23) עמד אחד החתומים מטה בהחלטתו על תגובת המשיב שבה העלה (שוב) את הטענה כי בית דין זה אינו מחזיק בסמכות הנתונה לכל בית דין אחר לאכוף את החלטותיו בהתאם לפקודת בזיון בית המשפט ולהוראות חוק שיפוט בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956. צוין כי המשיב חוזר על טענה זו שוב ושוב ללא שיביא לה אסמכתאות כשהוא מתרץ את אי־הבאתן בטיעון כי הדברים ידועים וברורים,

אותה החלטה עמדה על דברי המשיב הבוחר שוב ושוב לחזור על טענה במקום להתמודד עם הטענות העובדתיות נגדו ועל ניסיונו החוזר ונשנה להתפלמס עם החלטותינו הקודמות ולטעון נגד ההוראה על הסדרי השהות – על כך נאמר גם כי יש בדבר:

כדי ללמד במידה רבה כי, כפי שסברנו וסוברים אנו גם עתה גם בלאו הכי, המשיב הוא שאינו מוכן לקבל על עצמו את עולה של הפסיקה וטפילתו את הפרתה על הקטין 'המסרב' אינה אלא שקר ולחילופין כי פעל מצידו כדי להביא את הקטין לסירוב.

לעצם העניין הובהר שוב כי הדיון בשאלת האכיפה על פי הפקודה צריך להיות דיון פרונטלי בנוכחות הצדדים (בדגש על המשיב שכלפיו מבוקשת האכיפה) וכך יהיה.

עם זאת צוין גם כי בתגובה נכללה מכל מקום ההודאה בעובדת ההפרה, מוצנעת משהו, תוך חזרה על הטענה כי הקטין מסרב לקיום ההסדרים, טענה שלא הוכחה כמובן אך המשיב מציגה כעובדה ברורה שממנה אפשר אף להסיק מסקנות אחרות, תוך שאין הוא טורח להסביר מדוע, לשיטתו כי הקטין הוא המסרב, אין הוא מפעיל את סמכותו ההורית; להסביר, בזיקה לטענותיו בדבר טיפול הנחוץ כדי למנוע סירוב נטען זה, מה עשה או עושה הוא בעניין, או להגיש בקשה לאשר טיפול מסוים.

הובהר בהחלטה זו בנוגע לטענת המשיב כי טענותיו נדחות 'אוטומטית' (ההדגשות נוספו):

אכן בעל דין המסרב לקיים החלטות שיפוטיות מחייבות ומתווכח עימן שוב ושוב – לא רק שמותר אלא אף חובה לדחות את טענותיו 'אוטומטית', החלטות שיפוטיות אינן 'תוכנית כבקשתך' ולא עניין למשא ומתן ולוויכוח בין בעל הדין שבעניינו ניתנה ההחלטה ושנצטווה לפעול בהתאם לה לבין הערכאה השיפוטית.

השאלה העומדת לדיון עתה אינה אם יש לקיים את הסדרי השהות שנפסקו, הללו נפסקו ואינן עומדים לדיון עוד. לפיכך בנוגע לשאלה זו דינן של הטענות הוא אכן לדחייה 'אוטומטית' ומוטב להן גם שלא תיטענה, וכאמור לא נתבקש המשיב אלא להגיב לטענות העובדתיות כי אכן מופרים הם ההסדרים.

השאלה היחידה העומדת לדיון עתה היא השאלה האם בפועל מתקיימים ההסדרים או מופרים, ולאחריה צפויה להידון כאמור, בדיון בנוכחות הצדדים, השאלה אם יש מקום לנקוט אמצעי אכיפה ואלו אמצעים יש לנקוט בשל אותה הפרה ולשם מניעת המשכה.

ולבסוף עמדה ההחלטה על טענת המשיב טוען כי המערערת אינה רוצה באמת במפגש עם הקטין, ולראיה מציין אירוע שבו, לטענתו, הזדמן מפגש אקראי ביניהם (לרבות הקטין הנוסף המנוכר למשיב, לטענתו, ושעניינו אינו נדון לפנינו) והמערערת חמקה מן המפגש. המערערת נצטוותה להגיב לטענה זו.

בהחלטה מכ"ז באב התשפ"ג (14.8.23) נדרש המשיב להגיב לטענה על הפרה נוספת של הסדרי השהות, בד בבד עמדה ההחלטה על תגובת המערערת לטענה כי אינה חפצה באמת ובתמים במפגש עם הקטין ועל הטיעון העובדתי שהועלה כביסוס לה – המערערת נצטוותה להשלים את תגובתה בעניין שלא הניחה את דעת בית הדין.

תגובת המערערת המשלימה הוגשה ותועדה בקצרה בהחלטה מד' באלול (21.8).

ח.       המשיב לא הגיב כנדרש, ובו' באלול התשפ"ג (23.8.23) נתן ביתדיננו החלטה נוספת שבה תוארה תגובת המערערת ביתר פירוט ונתקבלה, ושבה עמד בית הדין גם על הימנעותו של המשיב מלהגיב לטענה העובדתית בדבר הפרת הסדרי השהות ברביעית, וחלף זאת שב על הטענה בדבר חוסר סמכות לאכוף את החלטותינו וטענות נוספות נגד המערערת לעניין יחסה כלפי בת נוספת של הצדדים שלגביהן כתבנו:

איננו יודעים אם יש בהן ממש אם לאו, אך זאת יודעים אנו בוודאות כי עניינה של אותה בת אינו נדון לפנינו וכי בין שהטענות נכונות ובין שאינן נכונות אין בהן כדי להצדיק אפילו בכהוא זה את הפרותיו של המשיב, לפי הנטען שוב ושוב ומבלי שיוכחש בדבריו, את החלטותיו של בית הדין.

הפרת ההוראה בנוגע לתגובה על הטענה העובדתית, תוך שהמשיב מנסה כדרכו לחפות עליה בטענות מופרכות ובכאלה שאינן ממין העניין, פסולה וראויה לגנאי.

הוספנו וכתבנו:

חמורה ממנה כמובן הפרתן החוזרת לכאורה, וכפי שעולה מן השתיקה שכהודאה בנוגע לעובדות ומה גם שבמקרים קודמים הייתה אף הודאה מפורשת בהן מצד המשיב של ההוראות בנוגע להסדרי השהות, הפרה המהווה לכאורה בזיון בוטה של בית הדין, המטריחה את המערערת ואת בית הדין בבקשות ובהחלטות חוזרות, והפוגעת בטובתו של הקטין בהמשך לפגיעה הקיימת זה שנתיים ויותר מאז נטל המשיב את הקטין וניתקו מאימו שלא כדין.

הזכרנו את שקבענו בכ"ג בסיוון התשפ"ג (12.6.23) בהחלטה מנומקת ומפורטת שניתנה לאחר דיון במעמד הצדדים ובחינת כלל החומר שבתיק כי ממועד אותה החלטה יתקיימו הסדרי שהות בין הקטין [א'] לאימו ללא צורך בפיקוח, כמקובל.

הזכרנו את ההשתלשלות שלאחר מכן כשהמערערת, כפי שתואר גם בהחלטה הנוכחית, מציעה הסדרים והמשיב אינו מגיב, בית הדין מורה על קיומם והמשיב מתעלם ומפר את ההחלטות וכו', נמנע להגיב עניינית לטענות הנטענות כלפיו כשנדרש הוא לעשות כן ובוחר חלף זאת להשתלח בבית הדין.

הזכרנו גם את תגובת המשיב מה' באב התשפ"ג (23.7.23) שבהאישר כי הצעת המערערת הומצאה לו וכי הפר אותה אלא שאת האחריות להפרה טפל על הקטין. בהקשר לה הזכרנו את ההחלטה מו' באב התשפ"ג (24.7.23) ואמרנו (ההדגשות נוספו):

קבענו בהחלטה זו כי בניגוד לנופת הצופים של רצון לפעול בהתאם להחלטה ושל צורך בהליך טיפולי, מגלה המשיב בהתנהלותו ובתגובתו כי מבקש הוא הלכה למעשה לנתק את הקטין מהמערערת – אימו בכל דרך אפשרית, ותוך שאת האחריות לכך הוא מבקש לגלגל אל כתפיו של הילד עצמו.

בזיקה לדברים אלה הזכרנו את שנאמר כבר בהחלטה מי"ח באלול התשפ"א (26.8.21) כי:

הטענות לסירוב שביוזמת הקטין, נזכיר שוב – בן שש בלבד! מעלות תהייה כשלעצמן, והמעט שכתבו שירותי הרווחה אינו מחליש תהייה זו אלא להפך. ולא זו בלבד אלא שאם נניח כי למרות האמור הטענות אמת הן והאב אכן חסר אונים – עניין זה כשלעצמו מעלה תהייה נוספת בדבר מסוגלותו ההורית של האב ומעורר למחשבה שמא כדברי האם נדרש מינוי של אפוטרופוס לדין, ויתר על כן שמא נדרשת התערבות של עו"ס לפי חוק הנוער […] אם מחר יסרב הקטין לטיפול רפואי חיוני, או פסיכולוגי כאמור, או ללכת לגן או לבית הספר – מה יענה האב אבתריה? אם אין לאב יכולת להפעיל סמכות הורית מול בנו בן השש לצורך המפגשים עם האם, כיצד יפעיל אותה בסוגיות אחרות? ואם יש לו יכולת אך אין לו רצון, ואולי אף יש לו רצון הפוך וכטענת האם, הרי זה מה שמכונה במתמטיקה ובפילוסופיה "מש"ל"…

הזכרנו גם את הערתנו על הצגתו של המשיב את הדברים כאילו הדרך היחידה להפעלת סמכות הורית היא 'עימות פיזי עם הקטין', שממנו מבקש הוא להימנע, וכי דברים אלה אם נכונים הם, מעלים שוב מחשבות נוגות בנוגע ליכולתו ההורית של המשיב בכלל והוספנו את שנזכר בהחלטות קודמות כי עצם הטיעון בדבר סירובו של הקטין אינו אמין – ובוודאי לאחר שדווח לנו על מפגשיו של הקטין עם אימו לאורך פרק זמן משמעותי בשנה האחרונה, בחשאי או בגלוי, מפגשים שדווחו כטובים הן בדיווחיה של מורתו של הקטין והן באלה של עו"ס ברלין – ומוביל הוא למסקנה אחת מן השתיים או כי להד"מ או כי המשיב פעל כדי ליצור סירוב כזה.

גם בהחלטה זו שבנו והזכרנו כי בהחלטה הנ"ל מח' בתמוז התשפ"ג (27.6.23) כתבנו גם:

ככל שסבור המשיב שנחוץ הוא לסיוע של אנשי מקצוע להכנה של הקטין לשינוי, אף שלאור האמור אני מפקפק בכנות דברים אלה, רשאי הוא להגיש בקשה כי נאשר הכנה כזו על ידי איש מקצוע זה או אחר (ובמימונו של המשיב). אך למען הסר ספק ייאמר ברורות ומפורשות כי לא נעכב את ביצוע החלטתנו לשם כך. טיפול מכל סוג שהוא ייעשה, אם ייעשה, במקביל לביצוע ההחלטה ולא לפניה.

אף שבנו לציין את האמור בהחלטה הנ"ל שמו' באב (24.7) כי בקשה לאישורו של טיפול כאמור לא הוגשה וכי התרשמותנו היא כי המשיב פועל בכוונה תחילה הבאת הקטין לסירוב הנטען וכי בכוונתו להפר ולמסמס את החלטתנו ולפעול למניעת או למזעור הקשר של הקטין עם אימו, תוך שסבור הוא כי לעולם יעמוד לו התירוץ כי הקטין הוא המסרב.

הזכרנו את הוראותינו האופרטיביות שבאותה החלטה שמו' באב (24.7) וציינו (ההדגשות נוספו):

מאז חלף כחודש ימים ובמהלכו שבה המערערת להלין על הפרות נוספות של המשיב את הוראות בית הדין, כאמור בראשית דברינו בהחלטה זו מדובר בתלונה רביעית על הפרת ההסדרים, אך למעשה נראה מן המכלול כי ההסדרים שנקבעו לא קוימו כלל והנתק שבין הקטין לאימו חודש ואולי אף מוחרף, וכאמור לעיל העדר תגובתו של המשיב לגופן של הטענות העובדתיות – ועל אחת כמה וכמה בהינתן האמור בתגובותיו הקודמות – הוא כהודאה בעובדות.

נזכיר גם כי בתווך ניתנו החלטות נוספות שהורו למשיב להגיב לטענות על ההפרות החוזרות ונשנות, מחד גיסא, והעומדות על הימנעותו מלהגיב לטענה עובדתית זו ועל ניסיונו לחפות על הטענה – וכנראה על העובדות – ועל ההימנעות מלהגיב עניינית באמצעות טענות סרק. כך בהחלטה מי"ב באב (30.7), בהחלטה מט"ז באב (3.8) ובהחלטה מכ"ז באב (14.8) שאותה הזכרנו בראשית החלטה זו.

כאמור הורינו בהחלטה קודמת על קביעת דיון שבו תיבחן האפשרות לפעול נגד המשיב בהתאם לפקודת ביזיון בית המשפט, הדיון אכן נקבע והצדדים זומנו אליו. עד לדיון מנועים אנו מלפעול בדרך זו, שכן המחוקק דרש קיום דיון כאמור, אולם אין אנו מנועים ואף לא פטורים מליתן החלטות בבקשות שלפנינו ולשוב ולהורות את שחובתנו להורות, גם אם הניסיון העגום עד כה מלמד כי ספק – בלשון המעטה – אם יציית המשיב להוראותינו קודם לדיון האמור.

משכך שבים אנו ומורים:

1.       הצדדים מחויבים לקיום הסדרי השהות שעליהם הורינו בהחלטות קודמות. הפרה אחת או הפרות חוזרות של הוראה זו עד כה אין בהן כדי לפטור מחובת קיומה מכאן והלאה, ואם סבור המשיב כי "משעבר עבירה ושנה בה – הותרה לו" נבהיר לו אנו כי לא כך הדבר, אף אם בעיניו "נעשית לו כהיתר", וכמליצת חז"ל "מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום אחר ויהיה ריחו נודף?"

2.       בדיון שיתקיים ייבחנו כל ההפרות עד כה, ואם יהיו הפרות נוספות – ייבחנו אף הן, ואת הכול נביא במשפט בדוננו בשאלת ביזיון בית הדין והאמצעים שיש לנקוט בגינן.

3.       בשל הזדקקותה של המערערת להגיש שוב ושוב בקשות לקיומן של החלטותינו, בשל הפרותיהן לכאורה ובשל המשך התנהלות המשיב הנמנע מלהגיב לגופו של עניין ומלפעול בהתאם להורות בית הדין, ובשל הטרחתו של בית הדין – נוכח כל האמור – ליתן החלטות חוזרות ונשנות באותו עניין עצמו יושתו על המשיב שוב הוצאות משפט לטובת המערערת ולטובת אוצר המדינה:

(א)     המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט בסך 12,000 ש"ח בגין סדרת הבקשות האמורות שנזקקה להגיש.

(ב) לאוצר המדינה ישלם המשיב הוצאות משפט בגין כל האמור בסך של 12,000 ש"ח נוספים.

בהחלטה מי"ד באלול התשפ"ג (31.8.23) הוזכרו טענות המערערת על הפרות נוספות ונקבע כי התגובה להן תישמע בדיון שקרב לבוא.

ט.       בכ"א באלול התשפ"ג (7.9.23) התקיים הדיון.

לקראת הדיון ניסה המשיב שוב – לא בפעם הראשונה בהליכים שניהלו הצדדים לפנינו – לעכב או לסכל את ההליך באמצעות הגשת בקשת פסלות מופרכת נגד אחד החתומים מטה, הרב שפירא, בקשה שהוגשה סמוך ונראה לדיון ונדחתה בהחלטה מנומקת וארוכה שנאלץ הרב שפירא החתום מטה לכתוב תוך הקדשת זמן יקר לכך, בן יום, בערבו של הדיון, בשל הוראת המחוקק כי החלטה בבקשה שכזו תינתן טרם יימשך ההליך.

בבקשה עצמה גם הודיע המשיב כי אם תידחה בקשתו יערער על ההחלטה וכפי שנאמר בהחלטה שבה נדחתה הבקשה:

משמעותה של ההודעה, ומן הסתם גם מטרתה ותכליתה, היא כאמור בסעיף 19א(ח) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, "בעל דין שבדעתו לערער על החלטת דיין או בית דין לפי סעיף זה יודיע על כך לבית הדין, ומשהודיע כך, יופסק הדיון עד להחלטה בערעור".

בנסיבות העניין, משהוגשה בקשה מופרכת זו ערב דיון באפשרות לנקוט אמצעי אכיפה על פי פקודת ביזיון בית המשפט בגין ההפרה המתמשכת של המבקש את הסדרי השהות שנקבעו בין הקטין לאימו, לא מן הנמנע גם כי אף תכלית הבקשה כולה לא הייתה אלא זו – הפסקת הדיון בעניינם של הצדדים על בסיס הוראת החוק האמורה.

הנחה זו בדבר מטרתה ותכליתה של הודעה זו, כמו גם – במידה לא מבוטלת של סבירות – של הבקשה עצמה, כאמור, מתחזקת נוכח העובדה שבפועל לא הוגש ערעור כאמור.

מכל מקום בהחלטה נקבע:

אך, בין שזו הייתה המטרה ובין שלא כך, המחוקק לא כילה את דבריו באמור לעיל אלא המשיך וסייג "זולת אם החליט הדיין או בית הדין, לפי הענין, מנימוקים שיירשמו, שיש להמשיך בהליך".

נימוקים כאלה אכן יש בענייננו למכביר:

הדחיפות בעניינו של הקטין המנותק מאימו תקופה ארוכה; החשש כי ניתוק זה – ובזיקה לכל שנאמר זה מכבר לגביו – יביא לניכור או יחמיר אותו עד כי יקשה לתקנו; החשיבות היתרה של אכיפת החלטות שיפוטיות ומניעת מצב שבו איש הישר בעיניו יעשה תוך הפרה שיטתית וסדרתית של ההחלטות.

משכך אני מחליט ומבהיר כי ההליכים בעניינם של הצדדים לא יופסקו, למרות הערעור, והדיון הקבוע יתקיים במועדו.

למרות ההחלטה המנומקת והברורה שב בא כוח המשיב בפתחו של הדיון וטען "הגשתי בקשה לפסילת דיין וקיבלנו החלטה […] הבקשה נדחתה והודעתי בשולי הבקשה ואני מודיע אף כעת כי בכוונתי לערער על ההחלטה בפני כבוד הנשיא", ואף משהזכיר בית הדין "כתבתי שלמרות זאת הדיון יתקיים" טען הלה "אני סבור וטוען שאין בכלל להתעסק בתיקי הצדדים לפחות לאחד מחברי ההרכב שלא אמור להשתתף, ואני חוזר על הטענה שהגשתי".

בית הדין כמובן קיים את הדיון בהתאם להחלטה המנומקת ולהוראות החוק המאפשר את קיום הדיון משניתנה החלטה כזו, ושוב נציין כי בפועל לא הוגש ערעור.

בהמשך לכך שב המשיב והעלה את טענתו שלפיה מנוע בית דיננו מלדון באכיפת החלטותיו, כשהפעם נזכר סוף סוף להסביר על מה מתבססת טענתו – הסבר שמשניתן נוכל לשער מדוע נמנע המשיב מלפרטו תחילה והעדיף לערפל שכביכול קיימת פסיקה ידועה התומכת בעמדתו, וכך טען (פרטי תיק ע"א 6035/17 שהוזכרו תוקנו והושלמו בציטוט להלן):

טענה זו מתחברת לטענה השנייה שטענתי וכתבתי את זה בכל הבקשות והתגובות שלי:

משנתן פסק דין על ידי ערכאת הערעור הרי שהערכאה המוסמכת לדון בבקשות אכיפה בכלל ולפי פקודת בזיון בית המשפט היא בית הדין קמא והלכה זו נקבעה בשנת 1975 בתיק ב"ש 743/85 ספרון נ' ספרון. הלכה זו מופיעה במאות פסק דין בבתי משפט שונים כאשר פסק דין אחרון שראיתי בבית המשפט העליון הינו תיק ע"א 6035/17 NET INERNATIONAL PROPERTY LIMITED נ' איתן ארז, ובאותו פסק דין הובהר שהפקודה מתייחסת להענקת סמכויות לערכאה דיונית ולא ערעורית, כאשר ניתן פסק דין על ידי ערכאת ערעור המשמעות היא שזה כאילו פסק דין הזה הייתה אמורה לתת ערכאה הדיונית ואציין כי כאשר ניתנים פסק דין כאן זה מופיע גם בתיק בית הדין קמא ולא רק בשביל לידע אותם אלא בכדי לקבוע כי פסק הדין הופך לחלק אינטגרלי מהדיון בבית הדין קמא, ולכן הפסיקה קבעה במאות פסקי דין כי כאשר עולה השאלה של אכיפה מי שאמור לאכוף זה בית הדין קמא.

בית הדין העיר והזכיר מדוע אין הדברים רלוונטיים, שכן אין הם אמורים אלא "אם בית הדין הגדול סיים את טיפולו", בא כוח המשיב התעלם מהדברים והמשיך לטעון:

[…] אציין אגב שעל פי הלכת בבלי מאחר וזה פסק דין המתייחס לחוק לפקודת בזיון בית המשפט ובית הדין כאן מתבסס על אותה פקודה, אז גם הפרשנות של בית המשפט העליון היא חובה ומחייבת את בית הדין.

וכאן, אולי משהרגיש בהערת בית הדין האמורה ניסה להצדיק את טיעונו באומרו:

אומנם היו מקרים כאשר לא הוכרע הערעור ובמסגרת הליכי ביניים ערכאת הערעור יכלה להיכנס לנעלים של בית הדין קמא ולאכוף, אך כאן זה ברור מקריאת פסק הדין הברור וגם פסק הדין המשלים שסגר את הפינות אז אין עוד מה לדון, נקבעו הסדרי ראיה, נקבע מסגרת, חוזרים לבית הדין קמא לאכיפה.

אלא שהדברים מופרכים מאליהם, שכן לא רק שלא "ברור מקריאת פסק הדין" ש"אין עוד על מה לדון" אלא להפך, ברור מפסק הדין כפי שנאמר בהחלטה זו לעיל ובהחלטות שניתנו כשהעלה המשיב לראשונה את טענת חוסר סמכות האכיפה כי יש ויש על מה לדון וכי למעשה לא ניתן עדיין פסק דין אלא החלטת ביניים שבמסגרתה נקבעו אומנם הסדרי שהות עקרוניים, ובהחלטות נוספות ניתנו גם הוראות אופרטיביות לגביהם, אך הוראה אופרטיבית בדבר השבת הקטין למשמורת של אימו, להלכה ולמעשה – עניין שהיה ליבו ועיקרו של הערעור – טרם ניתנה.

בית הדין קבע בהחלטתו – ההחלטה שהמשיב מבכר לכנותה "פסק דין" כדי ליצור את הרושם כי אכן תמה ונשלמה מלאכתנו ובית דיננו קם מכיסאו – בין השאר, כמצוטט מעלה:

[…] הצדדים יתאמו ביניהם בתוך שבוע ימים ממתן החלטה זו את הימים הספציפיים שבהם יתקיימו ההסדרים האמורים ויודיעו לבית דיננו את תוכנו של הסיכום שאליו הגיעו. ככל שלא יגיעו לעמק השווה בתוך שבוע ימים כאמור יגישו לבית הדין (במקביל) את עמדותיהם ובית הדין ייתן את החלטתו.

3.       בנוגע להסדרי שהות ב"חופש הגדול" יתאמו הצדדים הסדרי שהות של הקטין עם האם שלא יפחתו בהיקפם הכולל מן האמור לעיל – ורצוי אף שיהיו רחבים יותר – וימסרו לבית הדין הודעה מתאימה. ככל שלא יושגו הסכמות בין הצדדים בעניין זה עד עשרה ימים לפני תחילתו של החופש – יגישו לבית הדין (במקביל) את עמדותיהם, ותינתן החלטה.

4.       בית הדין מבקש משירותי הרווחה בבית שמש ליתן לו – לקראת תחילת שנת הלימודים הבאה, היינו במהלך חודש אוגוסט, תסקיר הכולל חוות דעת בדבר האפשרות להשבתו של הקטין למשמורתה של אימו בפועל תוך קביעת הסדרי שהות בינו לבין אביו.

אין ברור מזה בנוגע לשאלה אם בית הדין סיים את טיפולו בעניינם של הצדדים או טרם עשה כן. ולמעלה מן הצורך נשנו הדברים בפירוש בהחלטה מי"ד בתמוז התשפ"ג (3.7.23) שצוטטה לעיל:

טיעונו של המשיב מופרך בענייננו שבו לא קם בית דיננו מכיסאו כלל ועיקר ולא נתן פסק דין סופי אלא נתן (בהחלטתו מכ"ג בסיוון התשפ"ג – 12.6.23) הוראות בנוגע להסדרי שהות בתקופה הקרובה ודיווח עליהן לרבות חוות דעת בנוגע לאפשרות השבתו המלאה של הקטין לאימו, עניין המצוי בליבת הערעור כידוע ושטרם הוכרע.

משניתנה לבא כוח המערערת האפשרות להשיב לדברים העיר הוא כי לא זו בלבד שפסק הדין בב"ש 743/85, ספרון נ' ספרון, אינו שולל מבית דיננו את הסמכות לאכוף את החלטתו אלא – נוכח האמור לעיל – קובע מפורשות את קיומה:

אכן, לפי סעיף 6 לפקודה, גם ערכאה היושבת לערעור מוסמכת לכוף ציות להחלטותיה, כגון לצו שנתנה במהלך הדיון התלוי עדיין ועומד בפניה, אך שונה המצב כאשר הדיון בערעור כבר תם ונשלם. 

ונוסיף ונחדד עוד: לא זו בלבד שההליך לפנינו טרם תם, אלא שההחלטות שאכיפתן נדרשת – מלבד המחויבות לקיימן מצד עצמן הן בפן של חובת הציות להחלטה שיפוטית הן בפן של טובת הקטין – מיועדות גם לשרת את המשכו של ההליך ואת האפשרות לשקול את ההחלטה הסופית שמבקשת המערערת בדבר השבת הקטין לידיה ואת ההחלטות בדבר הדרך והמועד לעשות זאת. זאת מאחר שכפי שהבהיר בית דיננו כמה פעמים בהליך השבת הקטין לידי אימו צריכה להיעשות בשום שכל ובהדרגה ובהתאם לחוות דעת מקצועיות. יישום ההחלטות בנוגע להסדרי שהות הוא חלק הכרחי מהדרגה זו והשלכותיו הן שצריכות להיבחן בידי הגורמים המקצועיים לצורך גיבוש חוות דעתם בדבר השבת הקטין למשמורת אימו – חוות דעת שאותה ביקש בית דיננו לקבל כאמור בהחלטתו המצוטטת.

י.         נוסיף ונאמר גם כי מאחר שהוראתה המפורשת של הפקודה היא כי אף לערכאת ערעור הסמכות לכוף את הציות להחלטותיה, ולעניינו של בית הדין הרבני הוראת חוק בתי דין דתיים כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, מעניקה לבית הדין את הסמכויות הנתונות בפקודה – ללא הבחנה בין בית הדין האזורי לבית הדין הגדול, הרי כי גם לו היה ספק בדבר נכון היה לפרש את דברי בית המשפט העליון בפסק הדין בב"ש 743/85 בדרך שתצמצם את הסטייה מלשונה הגורפת של הפקודה ולא בדרך שלפיה דברי הפקודה בעניין סמכותה של ערכאת הערעור קרובים להיות נעדרי משמעות.

כך אף אם היה ספק בדבר, אך כאמור: אין ספק. ההליך בעניינם של הצדדים הנדון בבית דין זה לא תם, ולית מאן דפליג כי כשכך הדבר נתונה לבית דיננו הסמכות לאכוף את החלטותיו שבתוך הליך זה.

יא.      כהערת אגב ולמעלה מן הצורך נאמר כי למרות דברי בא כוח המשיב כי "על פי הלכת בבלי מאחר וזה פסק דין המתייחס לחוק לפקודת בזיון בית המשפט ובית הדין כאן מתבסס על אותה פקודה, אז גם הפרשנות של בית המשפט העליון היא חובה ומחייבת את בית הדין" – אין הדבר ברור כי בית דיננו מנוע מלאכוף אף את פסקי דיניו הסופיים, לאחר תום ההליך שבו ניתנו נוכח פסק הדין בב"ש 743/85, ספרון נגד ספרון. ונבהיר:

בבג"ץ בבלי אומנם קבע השופט, כתוארו אז, א' ברק:

על כל בתי הדין הדתיים במדינה להפעיל, בסוגיות 'אזרחיות' נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי (כפי שדיבור זה מתפרש על פי דין המדינה) הנתון לסמכותם, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש על ידי בית המשפט העליון.

אך לדעתנו בב"ש 743/85 לא אמר בית המשפט העליון אמירה פרשנית, וודאי שלא אמירה מפורשת וברורה, בנוגע לסעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט הקובע כי אף לבית המשפט העליון סמכות לאכוף את החלטותיו – ולא כל שכן שלא אמר אמרה מפורשת כלשהי בנוגע להוראות בסעיף 7א(א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, הקובעות כי לבית הדין הדתי סמכות כזו, ללא הבחנה בין ערכאותיו השונות של בית הדין הדתי – אלא בעיקר אמירה בדבר דרך היישום הנאותה של סעיף 6 לפקודה האמורה.

לעניין זה גרס בית המשפט כי מאחר שיש לראות את ההכרעה שבערעור כתיקונה של הכרעת הערכאה שלמטה וממילא כאילו היא היא הכרעה הערכאה שלמטה הרי שאותה ערכאה היא המוסמכת לאכוף את ההחלטה.

אך כאן יש לשאול שתי שאלות:

1. הא ניחא שיש לראות את הפסיקה בערעור כפסיקה של הערכאה הראשונה ומשכך יכולה זו לאוכפה, אך האם אין היא בה בעת, גם פסיקתה של ערכאת הערעור, ומדוע לא תוכל אף זו לאכוף את פסיקתה? אמת הדבר כי תפקידה של ערכאת הערעור הוא לעסוק בעניינים שנדונו והוכרעו ולבקר את ההכרעה, וכפי שציטט בית המשפט מבג"ץ 300/53 "ביקורת על החלטה שיפוטית, שניתנה מקודם על ידי בית משפט או טריבונל אחר", ושאלת האכיפה לא הוכרעה ואין לעניינה מקום לביקורת על החלטה קודמת, אך מאחר ששאלת האכיפה אינה השאלה העיקרית אלא שאלה נלווית לפסיקה עצמה – מדוע לא תעסוק בה ערכאת הערעור, אף לאחר תום הדין בערעור עצמו, כשם שעוסקת היא בהחלטות ביניים טרם תומו, ובפרט משנשים ליבנו כי בבג"ץ 300/53 עצמו הודגש כי יש שמחזיקה ערכאת הערעור גם בסמכויות שיפוט מקוריות ולא רק בסמכויות ערעוריות, ומדוע אפוא לא תתפרש הוראתה המפורשת של פקודת ביזיון בית המשפט כמעניקה לבית המשפט העליון סמכות אכיפה כסמכות מקורית?

2. האם תפיסתו של בית המשפט את הכרעתה של ערכאת הערעור כאילו היא היא הכרעתה של הערכאה דלמטה אמורה גם בנוגע לערכאת הערעור שבבית הדין הרבני, היינו בית דין זה?

השאלה הראשונה מביאתנו לתובנה דלעיל כי דברי בית המשפט בב"ש 743/85 אינם מכוונים להיות אמירה פרשנית של סעיף 6 לפקודה – מה גם שלשונה של הפסיקה אינה מורה על כך ואין היא כוללת אמירות המבססות פרשנות כזו על פי כללי ודרכי הפרשנות – אלא אמירה העוסקת בסדר הדין הנאות והרצוי, לאמור: אם עקרונית אפשר היה כי ערכאת הערעור תאכוף את החלטותיה אך אפשר גם כי תעשה זאת הערכאה הראשונה שכן ההחלטות נחשבות גם להחלטותיה שלה, אלא שתוקנו בערכאה שמעליה, מוטב וראוי כי אכן תעשה זאת הערכאה הראשונה. כך אם משום שכך יתאפשר הערעור על ההחלטה לאכיפה ואם משום שכך ייחסך מערכאת הערעור העיסוק בבירור העובדות בנוגע ליישום או אי־יישום ההחלטה, לסיבת אי־היישום וכו' – מכלול שלם הנצרך כדי לקבוע אם אכן יש צורך – ואם כן, כיצד – לאכוף את ההחלטה, והמתאים באופיו להתברר בערכאה הדיונית.

ומשבאנו לכלל הכרה כי אין מדובר במניעה עקרונית שערכאת הערעור תעסוק באכיפה, אלא בעניין של סדרי דין ובשאלת הרצוי והנאות מבחינתם של אלה, הרי שעשויים להיות בעניין זה הבדלים בין ערכאת הערעור שבבית הדין הרבני לבין זו האזרחית, כשם שיש הבדלים ביניהן בעניינים אחרים של סדרי דין, ואף הבדלים בין מקרים שונים שלגביהם ייתכנו שיקולים שיכריעו את השיקולים דלעיל, כשעל הכול חופף העיקרון כי הפרוצדורה היא שפחת המהות ולא גבירתה וכי לא יאות כי הצדק בכלל – ובעניין טובתם של קטינים בפרט – לא ייעשה או תידחה עשייתו דחייה של ממש, שיש – ובוודאי בעניינים אלה – כי תביא לפגיעה בלתי־הפיכה, אך בשל שיקולי פרוצדורה.

בית המשפט העליון לא אמר אמירה שונה מזו בדבריו שבב"ש 743/85, דברים שלא נאמרו בהקשר לבית הדין, לא עסקו בשום דרך בשאלת הפעלת פקודת ביזיון בית המשפט בו ושככל הנראה לא נועדו להיות פרשנות קטיגורית של הפקודה אלא, כאמור, התוויית דרך המלך ליישומה בבתי המשפט.

יב.     ולאחר האמור: האם – מעבר לשאלה מה נאמר בפועל בב"ש 743/85 והאם כוונו הדברים או חלו מעצם אמירתם גם על בית הדין הרבני או לא – האם יש להניח שלו נשאל בית המשפט היה עונה בנוגע לבית הדין הרבני את אותה תשובה שענה לשאלה שבחן בבואו לקבוע היאך תיושם ותופעל פקודת ביזיון בית המשפט בבתי המשפט?

כאן מגיעים אנו לנימוקיו של בית המשפט בב"ש 734/85 ואל השאלה השנייה ששאלנו לעיל: בתפיסתה הבסיסית של מערכת בתי הדין הרבניים לא קיים עיקרון התקדים המחייב, והכפיפות של בתי הדין האזוריים לבית הדין הגדול שונה מכפי שנתפסת מקבילתה בערכאות האזרחיות. בית דין אזורי אינו חייב לפסוק כפי שפסק בית הדין הגדול במקרה אחר, אם כי חייב הוא לקבל את הוראתו האופרטיבית של בית הדין הגדול בנוגע לאותו מקרה שנדון לפניו.

משכך קשה לראות את פסיקותיו של בית הדין הגדול כ'תיקון' של פסיקת בית הדין האזורי באופן שמעתה תיחשב פסיקת בית הדין הגדול כאילו היא היא פסיקתו של בית הדין האזורי, שכן הלה אומנם חייב לציית לה ולפעול על פיה, אבל אינו חייב לאמצה אל ליבו כביכול הייתה פסיקתו שלו.

ולפיכך, ספק רב אם יש מקום לאמור לגבי בתי הדין הרבניים את שאמר בית המשפט בב"ש 743/85 לגבי הערכאות האזרחיות, ולא בהכרח כי לוּ נשאל על כך בית המשפט עצמו אז הייתה תשובתו זהה לשהשיב בעניין שהיה לפניו.

ויתרה מכך, וכאן שוזרים הדברים את שאמרנו לגבי שתי השאלות שהעלינו:

לצערנו, המצב במערכת בתי הדין הרבניים מבחינת קיום החלטות בית הדין הגדול ויישומן בבתי הדין האזוריים אינו משביע רצון. בשורש הדברים עומדת אולי התפיסה הצודקת כשלעצמה כי, כאמור לעיל, הלכתית אין בית הדין האזורי צריך 'לבטל את דעתו' בפני בית הדין הגדול, תפיסה שעל אף הצדק הקיים בבסיסה נתעוותה אצל חלק מן הדיינים לכדי אי־הבנה גם בדבר המחויבות של בית הדין האזורי ליישם בפועל מכל מקום את שפסק בית הדין הגדול. עדים היינו כמה פעמים לסירוב של בתי דין אזוריים לפעול בהתאם להוראות בית הדין הגדול ובכמה מקרים אחרים להתנהלות שאומנם לא כללה סירוב כזה וכפירה גלויה בסמכות בית הדין הגדול להורות לבית הדין האזורי את הדרך אשר ילך בה ואת המעשה אשר יעשה אך כללה התחמקות מיישום החלטות בית הדין הגדול וניסיונות למסמסן ולעוקפן במקום לאוכפן. הדברים נאמרים בכאב, ואולי בבושת פנים, אך צריכים הם להיאמר.

בכמה מקרים בשנים האחרונות ביקרנו בחריפות התנהלות כזו של בתי דין אזוריים – ראה למשל בהחלטות בתיק 1336937/2, בתיק 1214738/4 ובתיק 854780/17 (פורסמו), וכך גם בתיק 1417434/4 (החלטה שטרם פורסמה). יש לקוות כי יחול שינוי לטובה בעניין, אבל אי אפשר להתכחש למציאות הקיימת כיום ושיש לומר בצער כי הייתה קיימת גם בעבר.

ואומנם למען הסר ספק וכדי שלא להיות במוציאי לעז נאמר כי ההרכב בבית הדין האזורי שלפניו נדון עניינם של הצדדים כיום, אינו אחד מן ההרכבים שבהתנהלותם פגשנו כבר בתופעה זו של הפרה בוטה של הוראות בית הדין הגדול, אך אכן גם אצל הרכב זה ובעניינם של הצדדים מצאנו כי למעשה – גם אם לא להלכה ולא במוצהר ואולי אף בשל שיקול דעת לקוי בנוגע ליישום החלטתנו ולא מתוך מגמת סיכול, אך בפועל – נפגע קיום הוראותינו כמתואר בהחלטתנו מכ"ג בסיוון התשפ"ג (12.6.23). זאת כשחייב בית הדין קמא את המערערת לשאת בחלק מתשלום שכרו של ד"ר סגל, שאותו מינה בית דיננו תוך הוראה ברורה ומנומקת כי את שכרו ישלם המשיב. (כאמור בהחלטתנו הנזכרת, להלכה לא היה הדבר מנוגד להחלטתנו שכן בית הדין קמא החליט לצרף לטיפולו של ד"ר סגל את עניינם של הילדים האחרים בעוד החלטתנו עסקה בטיפול בעניינו של הקטין [א'] ובמימונו. אך למעשה, משנהג בית הדין קמא כפי שנהג, בחוסר שימת לב לרגישות ומורכבות התיק, בלי לבדל ולתחום בבירור את הטיפול שבעניינו של הקטין מזה שבעניינם של אחיו, הביא הדבר לתחושה מובנת מאוד ומוצדקת במידת מה של המערערת כי מדובר בסטייה מהחלטתנו.) כך גרם לסיכול הטיפול שלשמו מינינו את ד"ר סגל מלכתחילה. אפשר כאמור כי מדובר רק בטעות בשיקול הדעת של בית הדין קמא, אך אפשר גם כי מדובר בתוצאה של תפיסתו השונה משלנו את אחריותם של הצדדים למצב שגם אם לא הביאה אותו למרוד בגלוי בהוראתנו מכל מקום הביאה אותו להטיל את העלויות, בניגוד לה, גם על המערערת, ובכך בפועל לא רק שלא לאוכפה אלא אף לסכלה.

בהתקיים תופעה כזו של אי־ציות הערכאה הנמוכה להוראותיה ולהכרעותיה של ערכאת הערעור בכלל ובהינתן שגם בהתנהלותו של המותב המדובר בבית הדין קמא התרחשה התנהלות שאינה מתיישבת עם התפיסה כי על הערכאה הדיונית לפעול במלוא המרץ על פי החלטות ערכאת הערעור כאילו היו הן החלטותיה שלה שרק 'תוקנו' כתפיסתו של בית המשפט העליון בב"ש 743/85 – קשה לסמוך כי החלטות אלה ייאכפו כראוי בערכאה קמא.

במצב עניינים זה משמעותה של דרישה כי אכיפת פסקי דינו של בית דיננו תיעשה אך ורק באמצעות בית הדין האזורי, גם במקרים שבהם ביטל בית דיננו את פסיקתו של זה האחרון ועל בסיס תפיסה כביכול משפסק בית דינו את שפסק נעשה פסקו לחלק אינטגרלי של פסיקת בית הדין האזורי, עשויה להיות איון של פסיקות בית הדין הגדול, פגיעה קטלנית בבעלי הדין הנזקקים לאכיפתן של הללו – בכלל, ובמקרים הדומים לזה שלפנינו, בפרט, בטובתם ובשלומם של קטינים – ואיון של זכות הערעור עצמה. לא מופרך הוא להניח כי כטענת המערערת זו אף מטרת דרישתו של המשיב שבנדוננו כי ייקבע כי אכיפת החלטותינו תימסר לידיו של בית הדין האזורי דווקא.

לזאת אין להסכין ואין להסכים, וודאי הוא שלא מצב כזה עמד לנגד עיני שופטי בית המשפט העליון בעת שהורו את שהורו בב"ש 743/85.

משהסקנו כי משמעות הפסיקה לא הייתה כי עקרונית אין מקום כלל לאכיפה של ערכאת הערעור את החלטותיה, אלא אך כי דרך המלך היא אכיפה באמצעות הערכאה הדיונית, הרי שיש להניח כי גם שופטי בית המשפט העליון, למרות דבריהם בב"ש 743/85, היו מסכימים כי יש מקום לסטות מדרך זו כשקיים חשש כי תהיה היא 'דרך ללא מוצא' – הן אם מדובר בחשש קונקרטי שבמקרה מסוים והן כשמדובר בחשש כללי המתקיים לצערנו במערכת בתי הדין הרבניים, ובוודאי כשנוגע חשש זה כאמור, לטובתו של קטין שאין להעלות על הדעת לאפשר פגיעה בה בשל דקדוקי פרוצדורה.

הראינו לדעת כי קשה לראות בהוראה זו 'פרשנות חוק' המחייבת כל ערכאה, וודאי שלא כזו העוסקת בדין המהותי ושיכול להיאמר לגביה מה שנאמר בפסק דין בבלי, וכי נכון יותר לראות בה הוראה בדבר סדרי הדין, שגם אם הלכה משפטית מחייבת היא – אין היא חייבת לחול על ערכאות שסדרי דיניהן שונים, כדוגמת בית הדין הרבני, ומשכך הרי שאפשר ואף נכון הוא שלא לאמץ אותה בנוגע לבית דין זה.

ומכל מקום האמור בפרקיה האחרונים של החלטתנו זו הוא, כפי שכבר אמרנו, למעלה מן הצורך, שכן בענייננו מדובר באכיפת בית הדין הגדול את החלטותיו שתוך ההליך, טרם הסתיים ההליך כולו וטרם קם בית הדין זה מכיסאו, ובמצב זה גם הוראתו הברורה והמפורשת של בית המשפט העליון בב"ש 743/85 היא כי נתונה לערכאת הערעור סמכות האכיפה של החלטותיה על פי פקודת ביזיון בית המשפט.

יג. לאחר שהבהרנו את שאלת הסמכות נזקקים אנו לבחון את יתר הטענות:

טענה פרוצדורלית אחת שהעלה המשיב היא כי לא נפתח תיק ייעודי לדיון בביזיון בית הדין, ספק רב אם היה מקום להימנע מנקיטת האמצעים לאכיפת ההחלטה בשל פגם פרוצדורלי זה – אף לו היה נותר בעינו – אך מכל מקום אף אם נניח כי כך, פגם זה תוקן עם פתיחת התיק במועד הדיון עצמו, וממילא אינו יכול לשמש עוד עילה כלשהי שלא לנקוט את האמצעים לאכיפת ההחלטות בהתאם לפקודת ביזיון בית המשפט.

מעבר לכך שב המשיב והעלה את הטענה כי ברקע קיימים ילדים נוספים של הצדדים המנוכרים דווקא לו.

לעניין זה נשוב ונבהיר בפעם ה'מי יודע כמה' כי ערים אנו לטענות בדבר ניכור בין הילדים הגדולים יותר לבין המשיב, כי ניכור זה נוצר בעטיה של המערערת וכי הסדרי השהות שנקבעו בעבר בינו לבין הילדים הגדולים יותר הופרו ברגלה הגסה של המערערת. אך – והדבר הוזכר כבר בהחלטות שונות של בית דיננו שעה שהמשיב העלה טענה זו – ולרבות במצוטט לעיל:

א. אין אנו יכולים לקבוע אם אכן כך אם לאו או לפעול לתיקונו של אותו ניכור נטען או להשבת הסדרי השהות של המשיב עם אותם ילדים לא רק משום שרק אחד מהם עודו קטין ואף הוא בגיל שבו הסיכוי להצליח בכך פחות, אלא גם ובעיקר משום שעניינם של הילדים האחרים לא הובא לפתחנו. אין אנו יודעים מדוע לא הובא עניינם של הילדים האחרים לפתחנו – אם משום שהחלטות בית הדין קמא בעניינם היו לרוחו של המשיב, גם אם בפועל לא הביאו לתיקון הליקויים הנטענים, וממילא לא מצא צורך לערער עליהן; אם משום שטענותיו בעניינם אינן נכונות וכי סבר כי כך יתברר לכשיידונו לגופן; אם מסיבה אחרת – כך או כך במה שלא הובא לפתחנו אין אנו יכולים לדון. וכך או כך מידת המהימנות של טענות בעניין שלא הובא לפתחנו כשלעצמו, העולות רק כטענת נגד או סייעתא לטענות שבעניין אחר – היינו בענייננו הטענות בנוגע לילדים הגדולים העולות רק במסגרת ההליך בעניינו של [א'] – פחותה היא בעינינו לא רק משום שאם נכונות הן יש מקום לשאלה מדוע לא הובא אותו עניין לפנינו, שאלה שתיתכן לא יותר מתשובה אחת אפשרית כאמור, אלא גם משום שקיימת האפשרות כי מי שמעלה את הטענה מעלה אותה במכוון וביודעין דווקא בהליך שבעניין אחר מתוך ההבנה כי כשכך הדבר יקשה עלינו לעמוד על אמיתתן של דברים.

ב. אף אם הטענות נכונות כולן, אין מקום לקבל הפרת החלטות שיפוטיות בכלל ופגיעה בקטין בדרך של מניעת הסדרי השהות שלו עם אימו ושל פעולות שתכליתן לנכרו לה בפרט, בהקשר של קטין אחד כתגובה להתנהלות דומה של ההורה האחר בנוגע לקטינים האחרים (או למי שהיו בעבר קטינים).

לו היה עניינם של הילדים האחרים נדון לפנינו והיינו מוצאים כי אכן פועלת המערערת או פעלה בעבר לנכרם מן המשיב וכי היא מסכלת את הסדרי השהות שלו עימם היינו נוקטים כלפיה בכל האמצעים כדי למנוע ממנה להמשיך ולנהוג כך, בדיוק כפי שנדרשים אנו לנקוט כלפי המשיב בעניינו של הבן [א'] מן העבר האחר, משעניינם של הילדים האחרים אינו נדון לפנינו – אין אנו יכולים לעשות זאת. אך בכל מקרה לא היינו מאפשרים לנכר את [א'] לאימו כדי 'להענישה' על ניכורם של אחיו לאביו (לפי הנטען) או כדי לכפותה לחדול מאותו ניכור, כשם שלא היינו מאפשרים לנכר את אחיו של [א'] מן האב כדי להעניש את האב על ניכורו של [א'] לאימו. כך לא רק משום שאיננו מכירים יסוד בהלכה או בחוק לנקיטת עונש או אמצעי אכיפה זה אלא גם ובעיקר משום שניתוק ילד מהורהו אינו פגיעה רק בהורה אלא בראש ובראשונה בילד עצמו, וגם אם נניח שיש להעניש את אחד ההורים על ניתוקו של ילד מסוים מן ההורה האחר – לא יעלה על הדעת 'להעניש' בשל כך גם ילד אחר באמצעות ניתוקו מאותו הורה. והוא הדין והוא הטעם שאין שום מקום לקבל 'הענשה' כזו הנעשית על ידי ההורה האחד כלפי ההורה האחר, אף לו היינו משוכנעים שלגופה של טענתו – יש בה מן הצדק, כשבפועל המשמעות היא פגיעה בילד שאצל אותו הורה.

כך בהיבט של טובת הילדים, וכך גם בהיבט של המחויבות לקיומן של החלטות שיפוטיות.

הפרת החלטת שיפוטיות מצידו של בעל דין אחד כיוון שבעבר הופרו – או אפילו מופרות בהווה – החלטות אחרות מצידו של בעל הדין שכנגדו, כתגובה לאותן הפרות, כ'ענישה' כביכול או כאמצעי לחץ למניעת אותן הפרות – היא פסולה בתכלית, ובמידה מסוימת אולי אף חמורה יותר מהפרה 'רגילה' של החלטות שיפוטיות שכן יש בה משום הוספת חטא על פשע: עצם ההפרה כשבצידו גם נטילת החוק לידיים והניסיון לאכוף על הצד שכנגד לחדול מהפרותיו שלו או הניסיון להעניש בגינן לא באמצעות פנייה לבית הדין (או במקרים או הקשרים אחרים – בית המשפט, משטרת ישראל וכו') אלא בדרך של עשיית דין עצמית.

ולענייננו אכן עצם העלאת טענת הגנה זו מצד המשיב, ולא כל שכן החזרה עליה פעם אחר פעם – לא זו בלבד שאין בה כדי להגן עליו מפני אכיפת החלטות בית דיננו, אלא אדרבה יש בה כדי לחזק את הצורך ואת ההצדקה באכיפה זו, הן משום האמור לעיל בדבר חומרתה הן משום שהעלאתה של הטענה שוב ושוב מלמדת כמאה עדים כי אכן זו הסיבה להתנהגותו של המשיב – לא התירוצים השדופים בדבר סירוב מצד הקטין עצמו לראות את אימו או בדבר הצורך בהכנה מתאימה שלו לכך, אלא החלטתו המודעת והמכוונת של המשיב להפר את החלטותינו ולעשות כל שלאל ידו כדי לנתק את הקטין מאימו ולנכרו אליה בשל עמדתו כי כך נהגה היא כלפיו בילדים האחרים.

יד. בהמשכו של הדיון העלה המשיב טענות נוספות – עיקרן טענות נגד החלטת בית דיננו כשלעצמה. טענות אלה אינן יכולות לשמש עילה להפרת ההחלטה, מתדיין חייב להרכין ראשו בפני פסיקת הערכאה השיפוטית ולציית להוראותיה אף אם הללו אינן נושאות חן בעיניו.

גם כאן ייאמר כי העלאת טענות אלה לא זו בלבד שאינה עילה שלא לנקוט באמצעי האכיפה נגד המשיב אלא להפך, יש בה כדי ללמד שוב כי אכן מדובר בבעל דין העושה דין לעצמו ומפר החלטות במודע, ברגל גסה ובריש גלי משום שאינן נושאות חן בעיניו ולא במי שנאנס שלא לקיימן מחוסר יכולת כפי שניסה המשיב לצייר עצמו בטענות בדבר סירוב מצידו של הקטין.

מכל מקום נעמוד בקצרה על טענה אחת מטענות אלה משום שהמשיב ביקש להשתמש בה לא רק כטענה נגד ההחלטה עצמה אלא גם כטענה נגד נקיטת אמצעי האכיפה נגדו:

זו הלכה פסוקה שהשימוש בפקודה הוא הצעד האחרון, הסדרי שהות נקבעו וקל־וחומר כאשר ישנם הליכים טיפוליים.

בית הדין הגדול מסיבות השמורות לו עצר את הטיפולים וקבע שאין טיפולים, רק הסדרי שהות, וזאת בניגוד לכל ההמלצות המקצועיות שהיו עד כה […] גם אם יש פסק דין שילד צריך לעשות משהו יש פסיקה שאין משתמשים בביזיון אלא בישורת האחרונה אחרי שמוצו כל הטיפולים.

שתיים רעות עשה המשיב בטענה זו, האחת והקלה שבהן היא העלאת טענה שאינה צודקת ואינה רלוונטית; השנייה והחמורה ממנה היא השקר:

השקר הוא באמירה כי בית דיננו "עצר את הטיפולים" ו"קבע שאין טיפולים", בעוד בכל הנוגע לטיפולים הבהיר בית דיננו מפורשות כי ככל שסבור המשיב כי יש צורך ותועלת בטיפול זה או אחר בקטין – יבחן בית הדין בחיוב בקשות שיגיש לאישור טיפולים כאלה. לא את הטיפולים עצר בית דיננו אלא את הניסיון להתנות את הסדרי השהות ואת הפסקת ניתוקו של הקטין מאימו בטיפולים כאלה או אחרים שיוכתבו על ידי המשיב, כך כשקבענו מפורשות וברורות כי ככל סבור המשיב כי יש צורך בטיפול זה או אחר – יש לכך מקום, אלא שהטיפול ייעשה במקביל לחידוש הקשר של הקטין עם אימו ולא לפניו וכתנאי לו.

ומכאן גם להסבר ולנימוק לקביעה זו של בית דיננו, הסבר העולה בבירור גם מתוך ההחלטות הקודמות ומן הרקע שנסקר לעיל באריכות ושהוא גם הסיבה מדוע הטענה כי השימוש בפקודה הוא הצעד האחרון אינה טענה צודקת או רלוונטית בענייננו:

1.  ניתוקו של הקטין מאימו והפרת ההחלטות מצידו של המשיב אינם עניין חדש, מדובר בהליך ובתהליך המתמשכים למעלה משנתיים. גם "צעד אחרון" – מגיע זמנו בשלב מסוים, ובכל הנוגע לשאלה של ניתוק של קטין מהורהו ושל ניכור הורי שלב זה אף אינו יכול להיות מאוחר ביותר שכן אז עלול הדבר להיות מאוחר מדי. שנתיים הן די והותר, הרבה יותר מדי.

2.  התרשמותנו הברורה היא כי ה'טיפולים' אינם נחוצים לעצם חידוש הקשר. דברי המשיב עצמו, דיווחיה של מורתו של הקטין ואף דיווחיו של עו"ס ברלין שמונה לבקשת המשיב מעידים כי הקטין מצד עצמו נכון לקשר עם אימו ורוצה בו, וכי במינון זה או אחר אכן התקיים קשר כזה ללא צורך בטיפולים ואף ללא פיקוח, גם אם בחשאי, והיה הוא קשר טוב ומיטיב עם הקטין.

אין אפוא כל סיבה או הצדקה להתנות את חידוש הקשר בטיפולים, גם אם נניח כי הללו נחוצים מצד עצמם, וייתכן שכך הוא.

ברי לנו כי הדרישה להקדים את הטיפול לחידוש הקשר – לא זו בלבד שאינה מוצדקת אלא שנועדה היא כדי לדחות עוד ועוד את חידושו של הקשר וככל האפשר למסמס את ההחלטה ואת אפשרות קיומה. מצידו של המשיב לא נועד הטיפול, אליבא דאמת, כדי לאפשר את חידוש הקשר, כפי שטוען הוא, אלא להפך – כדי לדחות ובמידת האפשר למנוע את חידושו של הקשר בין הקטין לאימו.

3.  על חוסר הכנות בדברי המשיב בנוגע לצורך בטיפול מעידה גם הימנעותו מלבקש את האישור לטיפול כזה לאחר שהבהיר בית הדין כי ייטה להיעתר לבקשה כזו אך לא יעכב בגינה את חידוש הקשר – מבחינת המשיב אם הטיפול אינו אמצעי לדחיית חידוש הקשר לבין הקטין לאימו הרי הוא אך למותר.

4.  לו היינו סבורים כי יש אמת בטענה כי הסירוב לחידוש הקשר סירובו של הקטין היה מקום לומר כי הפקודה היא "אמצעי אחרון" שקודם לו יש לנקוט בניסיון טיפול שיניא את הקטין מסירובו ויניע אותו לרצות בקשר עם אימו, ואולי אף כי אין מקום כלל לנקיטת אמצעים לפי הפקודה אף לא כאמצעי אחרון שכן אם הסירוב סירובו של הקטין – למה יינקטו אלה אפילו כ'צעד אחרון' נגד אביו? אבל משמשוכנעים אנו כי הסירוב סירובו של המשיב הוא, או כי לכל היותר הוא הפועל ומביא את הקטין לידי סירוב, מה לנו כי ננסה לטפל בקטין תחילה וטרם לנקיטת אמצעים לפי הפקודה נגד המשיב? וכי מה תועלת בכך? שמא כוונת המשיב כי נורה על טיפול בו עצמו טרם נאכוף עליו את הציות להוראותינו? אם זו כוונתו נשיב לו בלאו רבתי, לא לזאת מכוונת האמירה כי הפקודה היא אמצעי אחרון. בעל דין המפר החלטות שיפוטיות 'מטופל' באמצעי אכיפה ולא ב'טיפול' של עובד סוציאלי, פסיכולוג ודומיהם שישכנעוהו לציית לחוק ולדין…

טו. לבד מן האמור ניסה המשיב להטות את הדיון לאפיקים אחרים, כך למשל למחלוקת שבין הצדדים בשאלת מקום לימודיו של הקטין, אף שהובהר מראש מפורשות כי הדיון יעסוק רק בשאלת אכיפת הסדרי השהות, ולכל היותר – אם יאפשר הזמן – בשאלה של העברת המשמורת בפועל, במלואה, בחזרה לידיה של המערערת.

כשהזכיר בית הדין את ההוראה האמורה תירץ בא כוח המשיב את העלאת העניינים האחרים באומרו כי "זו היסטוריה חשובה לתיק". כאן נאמר אנו אפוא בקצרה כי אכן ההיסטוריה חשובה לתיק, חשובה היא להבין את מהות ועוצמת ההפרות של החלטות בית הדין, את המידה שבה עושה המשיב דין לעצמו ונכון לפגוע בטובת הקטין ולהפר הוראות חוק גם בהקשרים נוספים – כך למשל בהקשר של ההימנעות משליחת הקטין לבית הספר לתקופות ממושכות, שוב ושוב – הכול כדי להקשות על חידוש הקשר בין הקטין לבין אימו וכדי למנוע אפשרות של מפגשים בינו לבינה.

ובהקשר זה נציין במקרים קודמים שבהם הועלתה הטענה על אי־הופעת הילד בבית הספר היו תשובות האב בבחינת 'מודה במקצת' לפחות, 'אין ולאו ורפיא בידיה'. במקרים מסוימים טען כי העדרויותיו הרבות של הקטין מבית הספר היו אך ורק היעדרויות שבשל מחלה וכדומה, מסמכים שיאששו טענה זו לא הוצגו, וההסתברות כי הילד חולה בעיקר בכל פעם שיש 'חשש' שהופעתו בבית הספר תאפשר מפגשים שלו עם אימו – אינה נראית לנו גבוהה.

למען הסר ספק שמא הקטין הוא שאינו חפץ לפגוש באימו, כטענת אביו, ולפיכך הוא ש'מתחלה' במקרים כאלה נזכיר כי מפגשים שלו עם אימו בבית הספר התקיימו כפי שהתברר בתקופות מסוימות שלא בידיעת האב, ואזי היה הילד בריא ככל הנראה, אך כשמדובר היה במפגשים מסודרים ומבוססי החלטות שיפוטיות, היינו כאלה הידועים לאב וצפויים לו מראש השתנתה התמונה.

בפעם הזאת, בדיון הנוכחי, לא הכחיש המשיב כי תקופה ארוכה לא התייצב הקטין בבית הספר – כך בסוף שנת הלימודים הקודמת וכך בתחילתה של זו, לשאלה מתי יופיע הילד בבית הספר השיב "אני מקווה שמחר, אבל הילד לא רוצה" – הפעם הואשם הצוות החינוכי בבית הספר ובעיקר המנהלת – באי־רצונו של הילד, כביכול ללכת לבית הספר, וגם בהקשר זה חזר הפזמון של "צריך טיפול" שאליו נלוותה שוב האמירה השקרית "כאן [=בבית הדין] עוצרים את זה [=את הטיפול]".

ובכן, לשיטתו של המשיב צח הוא עצמו כשלג, הקטין הוא שאינו רוצה לפגוש באימו – ואם כל הדיווחים מלמדים אחרת, מה בכך? הקטין הוא שאינו רוצה ללכת לבית הספר וכו'

נזכיר שוב כי בתחילתה של הדרך, בהחלטה מי"ח באלול התשפ"א (26.8.21) אמר אחד החתומים מטה בהחלטתו כלפי הטענה כי הילד אינו מסכים לפגוש באימו ולחזור אליה (ההדגשות לאו דווקא כבמקור):

מצב שבו קטין מצוי בבית אביו בניגוד להחלטות שקבעו את משמורתו אצל אימו, אינו מתראה עם האם בניגוד להחלטות שהורו על מפגשיהם, אינו מובא בעצמו לבית הדין המבקש להתרשם ממנו ישירות – שוב בניגוד להחלטות, והכול מוסבר על ידי האב המחזיק בו ומנומק בסירוב של הקטין עצמו, משל האב חסר אונים הוא, ואחר כל זה […] מסתפק בית הדין באמירה כי ייתכן שהקטין יזדקק לטיפול פסיכולוגי (ומה אם גם לטיפול "יסרב" הקטין?) – מעלה תהייה רבתי […] הטענות לסירוב שביוזמת הקטין, נזכיר שוב – בן שש בלבד! מעלות תהייה כשלעצמן […]

אם נניח כי למרות האמור הטענות אמת הן והאב אכן חסר אונים – עניין זה כשלעצמו מעלה תהייה נוספת בדבר מסוגלותו ההורית של האב ומעורר למחשבה שמא כדברי האם נדרש מינוי של אפוטרופוס לדין, ויתר על כן שמא נדרשת התערבות של עו"ס לפי חוק הנוער ולא עו"ס לסדרי דין בלבד. וכך לא רק משום ההשלכה על סוגיית הקשר עם האם, שכשלעצמה היא כמובן סוגיה אקוטית וכאמור לעיל, אלא אף באשר לסוגיות אחרות: אם מחר יסרב הקטין לטיפול רפואי חיוני, או פסיכולוגי כאמור, או ללכת לגן או לבית הספר – מה יענה האב אבתריה? אם אין לאב יכולת להפעיל סמכות הורית מול בנו בן השש לצורך המפגשים עם האם, כיצד יפעיל אותה בסוגיות אחרות?

ניבא בית הדין ולא ידע מה ניבא, ואכן כיום חוזים אנו בעינינו בטענה כי הקטין מסרב ללכת לבית הספר, ואין לנו אלא לסיים בהמשכם של הדברים באותה החלטה, לאחר האמירה "אם אין לאב יכולת להפעיל סמכות […]": "ואם יש לו יכולת אך אין לו רצון, ואולי אף יש לו רצון הפוך וכטענת האם, הרי זה מה שמכונה במתמטיקה ובפילוסופיה 'מש"ל'."

טז. סיכומם של דברים הוא כי המשיב לא הצליח לתת כל טעם המניח את הדעת מדוע לא יינקטו נגדו אמצעים בהתאם לפקודת ביזיון בית המשפט כדי להניאו מלהמשיך ולהפר את הוראות בית הדין:

טענתו של המשיב להעדר סמכות – דחויה ומופרכת בנסיבות ענייננו שבו בית דיננו טרם קם מכיסאו וטרם סיים את דיוניו ואת הכרעתו בערעור שלפניו, ובכגון דא לית מאן דפליג כי אף לפי דברי בית המשפט העליון בב"ש 743/85 מוסמך וצריך בית הדין הגדול לאכוף את החלטותיו ולא להניח מלאכה זו לערכאה קמא, וזאת לבד משאמרנו למעלה מן הצורך כי ספק גדול – לאור ניתוח החלטתו האמורה של בית המשפט העליון אם אכן היה חייב בית דיננו להימנע או היה נכון שיימנע מלאכוף את החלטתו אפילו לו אכן היה תם הדיון בערעור, לשיטתו של בית המשפט העליון בב"ש 743/85 שלפי מהותה אינה 'פרשנות' של החוק אלא קביעת סדרי דין ראויים שאין הכרח שיחולו על בית הדין הרבני ושלא רלוונטי לגביהם הצורך באחידות הפסיקה והפרשנות בבית המשפט ובבית הדין הרבני.

יתר טענותיו של המשיב לא רק שאינן סיבה להימנע מלנקוט נגדו את אמצעי האכיפה הדרושים אלא שבמידה רבה מחזקות הן את הצורך בכך ואת ההצדקה לכך, שכן מתברר מהן שוב וביתר שאת אשר אמרנו קודם לכן בהחלטות המופרות ובהחלטות רבות אחרות:

המשיב מפר את החלטות בית הדין ביודעין, בכוונה תחילה ובעזות מצח, אם מתוך שחלוק הוא עליהן לגופן וסבור כנראה כי אין הוא מחויב לבטל את דעתו ולהרכין את ראשו בפני הכרעתן של ערכאות שיפוטיות ואם משום שמבקש הוא לנתק את בנם של הצדדים מאימו, המערערת, בכל מחיר, גם במחיר הפרה של החלטות שיפוטיות חלוטות, כ'נקם' על הנתק שבינו לבין ילדים אחרים של הצדדים שאת האחריות לו הוא מטיל על כתפי המערערת. עניינם של הילדים האחרים, כאמור, לא הובא לפתחנו וממילא נדון לפנינו ועל כן אין אנו יודעים את מידת האמת והצדק שבטענה, אך כפי שהבהרנו בכל מקרה אין בדבר כדי להתיר ולהצדיק את הפגיעה בקטין שלפנינו – ולא רק באם – באמצעות ניתוקו מאימו, כמשקל נגד לניתוק אחיו מאביהם, ולא כדי להצדיק את הפרתן של החלטות שיפוטיות או להפחית מחומרת ההפרה, ואולי להפך שכן הפרה מטעם זה נושאת בכנפיה תוכן של עשיית דין עצמי יותר משיש בכל הפרה 'רגילה'.

המשיב טוען לצורך ב'טיפול' שיכין את הקטין לחידוש הקשר עם אימו ויאפשר זאת ומאשים את בית הדין במניעת טיפול כזה. ברם לא זו בלבד שאין בטענות – יהיו אשר יהיו – כדי להצדיק את הפרת ההחלטות המחייבות, גם אם המשיב חולק עליהן, אלא שגם לגופו של עניין נוכחנו לדעת כי אין מניעה למפגשים של האם והקטין שכן הללו התקיימו, מהם בחשאי ומהם בגלוי, גם בחלקים מן התקופה שבה מחזיק המשיב בקטין ולמרות ניסיונותיו למונעם, ובכלל זה בתקופה הסמוכה להחלטתנו המופרת – לפניה, והללו אף דווחו, לרבות על ידי הגורם המטפל והמפקח שמונה לבקשת המשיב עצמו, כמפגשים טובים.

לעצם האפשרות ל'טיפול' הורה בית דיננו והבהיר כי ככל שהמשיב סבור כי יש בו צורך ייטה בית הדין להיעתר לבקשה לאשרו, אולם לא יעכב את המפגשים עד לאחריו משנוכח כי הללו יכולים להתקיים בלעדיו ומששוכנע כי טובת הקטין היא שלא להמשיך, להעמיק או לחדש את הנתק – גם אם לא המלא – בינו לבין האם שלא לצורך. המשיב מצידו נמנע מלבקש אישור לטיפול כזה וגילה במעשהו ובמחדלו כי מלכתחילה לא בא לעולם, מבחינתו, עניינו של הטיפול 'לשמו' אלא 'שלא לשמו' – כדי לעכב את הקשר בין הקטין לאם או לתרץ את העיכוב, ומשהוברר למשיב כי לא נאפשר עיכוב בתירוץ זה – התייתר הטיפול מבחינתו וכל שנותר ממנו הוא העלאת האשמת השווא כביכול בית הדין מונע את הטיפול.

טענתו של המשיב כי לא הוא שמונע את חידוש הקשר בין הקטין לאימו אלא הקטין הוא שמסרב לכך נסתרת נוכח כל האמור.

הימנעותו של המשיב מלשלוח את הקטין לבית הספר שעה שהבין כי שליחתו לבית הספר עשויה לקדם קשר בינו לבין האם מלמדת אף היא כי כל הדרכים כשרות בעיניו כדי למנוע קשר בין הקטין לאימו ואין הוא נרתע גם מפגיעה זו בקטין ומהפרת הוראות חוק חינוך חובה, ולא למותר הוא להזכיר כי מדובר בקטין הנזקק לקידום, שללא ספק ניזוק – מלבד הנזק שבניתוקו מאימו – גם בניתוקו חדשים לבקרים מספסל הלימודים, מחבריו ומהצוות החינוכי כפי שניזוק מכך כל קטין ואף יותר מכך.

גם בהקשר זה טופל המשיב את האחריות למעשיו ולמחדליו על הקטין עצמו הממאן ללכת לבית הספר לדבריו. הסרת האחריות מעל כתפי עצמו והטלתה על כתפיו הצרות והצעירות של הקטין בהמשך להעמסת המשיב עליהן את האחריות להפרת ההחלטות בנוגע להסדרי השהות מלמדת כי מדובר במגמה ובגישה עקבית ומוסיפה נדבך נוסף להתרשמות המבוססת היטב גם בלאו הכי בדבר אי־כנותה של הטענה כי הקטין – ומצד עצמו, ולא בשל הכוונתו של המשיב – הוא שאינו נכון לשוב לחיק אימו.

נוכח הזמן הממושך שחלף מאז נטל המשיב את הקטין לרשותו שלא כדין; נוכח פרקי הזמן המשמעותיים בתוך זמן זה שבהם היה הקטין מנותק מאימו כליל ופרקי הזמן המשמעותיים הנוספים שבהם היה הקשר בינו לבינה דל – ואף הוא בחלקו רק בגלל הצלחתה של האם לקיים קשר כזה בחשאי, תוך שהקטין משתף פעולה בהסתרת הקשר מאביו, מה שמלמד גם הוא, אגב, על כמיהתו לקשר זה ועל היות האב הגורם המסכל אותו, בניגוד גמור לדברי האב; נוכח ההתרשמות הברורה כי אין צורך ב'טיפול' בקטין כדי למנוע סרבנות קשר מצידו אלא ב'טיפול' באב כדי למנוע ממנו להמשיך להפר את ההחלטות השיפוטיות ולהמשיך לפעול לניתוק הקטין מאימו ונוכח התנהלותו הכללית של האב, המשיב, המסרב לקיים החלטות, הנמנע לא אחת מלהגיב ולהשיב כשנדרש הוא לעשות כן והמסיר מעליו אחריות וטופל אותה על אחרים – ברי גם כי אין דרך אחרת, מלבד אמצעי האכיפה, כדי להביא לקיום החלטות בית הדין ולחידוש הקשר בין הקטין לאימו, וודאי כי אין דרך להביא תוצאה רצויה זו בזמן קרוב, כנדרש וכמתבקש, ולצמצם את הנזק לקטין, וממילא ברור הוא כי אף אם נקיטת אמצעים לפי פקודת ביזיון בית המשפט היא הצעד האחרון שיש לעשותו רק כשכלו כל הקיצין – אכן מצויים אנו בשלב זה ואין לנו אלא לנקוט דרך זו.

יז.        השאלה האחרונה שנותרה היא מה האמצעי הראוי ומה מידתו.

כפי שנפסק לא פעם, מטרתם של אמצעי האכיפה בסעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט אינה להעניש את המפר על פעולות העבר, אלא למנוע ממנו לחזור על מעשים דומים בעתיד. אומנם בענייננו מדובר בהפרות עבר של המשיב, הנמצאות בגדר 'מעשה עשוי', אולם אין הדבר מונע שימוש באמצעי האכיפה כאשר קיים חשש סביר שהמשיב ישוב על הפרותיו בעתיד. זאת כפי שהסביר השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 371/78 מוניות הדר לוד בע"מ נ' אמיל ביטון, פד"א לד(4) 232 פס' 12 (1980) שם נטען כי הליך ביזיון "אזרחי" לפי פקודת ביזיון בית משפט אינו יכול להינקט בשל הפרות השייכות לתחום העבר. טענה זו נדחתה על ידי השופט ברק שהסביר באותו פסק הדין כי:

משמעותה המעשית של טענה זו היא כי במקום שהצו השיפוטי הוא צו איסור המחייב את פלוני שלא לעשות מעשה – לעולם לא ניתן יהיה להביא לדין את פלוני ו"הזרים" הפועלים עמו בגין ביזיון "אזרחי", שכן תמיד תישמע הטענה כי הפעולות המפירות שבוצעו בעבר שוב לא תחזורנה בעתיד.

אין בטענה זו כל ממש. כידוע, הוראות סעיף 6 לפקודה חלות הן לענין הפרתם של צווי "אל תעשה" והן לענין הפרתם של צווי "תעשה" (המ' 816/69 מחמד עלי עכווי נגד רביע מחמוד ואקד קיאל, פ"ד כד(1) 318; ע"א 88/71). עקרונית ניתן לנקוט ביזיון "אזרחי" על פי סעיף 6 לפקודה במקום שאדם מבצע פעולה שעל פי צו כדין הוא חייב להימנע מלבצעה. מטרתם של האמצעים הננקטים אינה להענישו על הפעולה שעשה בעבר, אלא למנוע ממנו מלחזור על מעשים דומים בעתיד. על כן פסקנו כי מקום שפלוני הפר בעבר צו שחייבו לא למכור מוצר פלוני ניתן לנקוט נגדו אמצעי כפייה הקבועים בסעיף 6 לפקודה.

בענייננו, חומרת ההפרה וכאמור לעיל אף בוטותה והתמשכותה מצריכות קנס ברף גבוה. במצב שבו הפרת החלטות שיפוטיות לאורך זמן מסתיימת בקנס זעום שיכול המשיב להימנע ממנו אם מייד לאחר ההחלטה יחדול מההפרה, הוא מצב שבו יוצא חוטא נשכר ועשוי הוא לעודד הפרות נוספות בעתיד וכן בעיתויים נוספים שבהם יוכל המשיב לצפות כי יחלוף זמן עד שיינקטו נגדו אמצעי האכיפה.

יש משקל בהקשר זה גם לאפשרות כי המשיב בטח בפגרת בית הדין בידיעה כי לא יושת עליו קנס ללא דיון, וניצל לרעה את הוראת החוק כדי להפר את החלטת בית הדין ביודעין ובמחשבה כי לא יהיה לכך מחיר.

המערערת בבקשתה להטלת הקנס, ביקשה לחייב את המשיב בסכום של 5,000 ש"ח בגין כל יום שבו הקטין אינו מתראה עימה. ייתכן, שנוכח כל האמור לעיל אכן ראוי היה להורות כך. אף המשיב עצמו לא טען כל טענה בסוגיית גובה הקנס שראוי להשית עליו, ולמרות שלשיטתו אין מקום להשית עליו קנס כלשהו, הימנעותו מלטעון לעניין גובה הקנס מאפשרת לאמץ את עמדת המערערת לעניין זה כצורתה.

עם זאת אנו סבורים כי סכום של 5,000 ש"ח בגין כל יום – מופרז הוא. אף שתכלית אמצעי האכיפה היא להכביד על המפר ולהביא לכפיית ציות עתידית של הצו השיפוטי (וראו בש"פ 6609/21 פלונית נ' פלוני, (נבו 12.10.2021)) מטרה זו "דורשת גם שמידת ההכבדה או הקושי לא תחרוג מעל המידה הנחוצה כדי להשיג את הציות לצו" (ע"פ 8008/98 מינא נ' ז'ובינו, פ"ד נה(4) 481, 491 (2001)).

סקירת מקרים דומים שנידונו בעבר מעלה כי בבש"פ 4106/22 פלונית נ' פלוני (נבו 27.7.2022) הטיל בית הדין האזורי על המשיב באותו ההליך קנס חד־פעמי בגובה 6,000 ש"ח וכן קנס יומי בגובה 75 ש"ח אחר שהפר למעלה מחמש פעמים את החלטות בית הדין ויצר ניכור הורי חמור נגד המבקשת. במסגרת הליך שנדון לאחר מכן, בש"פ 3577/23 פלונית נ' פלוני (נבו 18.6.2023), אושר קנס בגובה 5,000 ש"ח על נתבעת שנמנעה מלבצע את החלטות בית הדין במשך תקופה ארוכה והפרה בשיטתיות הסדרי שהות שנקבעו. בבש"פ 3381/23 פלוני נ' פלונית (נבו 29.10.2023) אושרה הטלת קנס שבועי בסך 2,000 ש"ח על נתבעת שהפרה הסדרי שהות שקבע בית הדין, עבור כל שבוע שבו יימשכו ההפרות. נעיר כי באותה החלטה ביטלה הנשיאה (בדימוס) א' חיות את הקנס החד־פעמי שהוטל בסך 5,000 ש"ח, אך שם עשתה זאת, כפי שכתבה, משום שסברה שאותו קנס ניתן כעונש על הפרת העבר ולא כ'צופה פני עתיד'. אך כאן, כפי שהסברנו באריכות, הקנסות המוטלים, כולל זה החד־פעמי, הם באופן מפורש 'צופה פני עתיד' במטרה להביא את המשיבה לציות להחלטות בית הדין ולא כענישה על העבר. במקרה שכזה הנשיאה התירה בבש"פ 4106/66 גם את הקנס החד־פעמי בסך 6,000 ש"ח שהטיל שם בית הדין בגין הפרת החלטתו.

בענייננו כבר נוכחנו לדעת כי חיובים כספיים שבהם חויב המשיב כהוצאות משפט לא גרמו לו לחדול מדרכו הרעה. קשה להניח כי אם ייקבעו שוב חיובים דומים להם, אלא שהפעם יהיה זה במסגרת 'קנס', יביאנו הדבר לשום את אורחותיו ולשנותן, מתבקש אפוא חיוב ברף גבוה יותר.

על כן אנו קובעים כי המשיב [פלוני] ישלם לאוצר המדינה קנס חד־פעמי בסך 6,000 ש"ח, ובנוסף לסכום חד־פעמי זה ישלם המשיב לאוצר המדינה סכום של 1,500 ש"ח בגין כל שבוע שבו ימשיך להפר את החלטת בית הדין, והסדרי השהות שקבענו בין הקטין לאימו לא יתקיימו במלואם.

חובת ההוכחה כי המשיב חדל להפר את ההחלטה השיפוטית מוטלת על המשיב עצמו, ועל כן ואף משום שלא ייתכן לקיים מדי שבוע דיון נוסף כדי לבחון אם נמשכת ההפרה או חדלה ולהורות אופרטיבית על השתת הקנס:

חיובו של המשיב בסכום האמור, יחול באופן אוטומטי בכל שבוע החל בשבוע שתחילתו לאחר החלטתנו זו ועד למתן החלטה המורה על הפסקת החיוב או על ביטולו בנוגע לשבועות מסוימים – החלטה שתינתן לאחר שהמערערת תאשר כי באותם שבועות (או בהקשר של הפסקת החיוב כליל – במשך תקופה שתניח את דעתנו) התקיימו הסדרי השהות של הקטין עימה בהתאם להחלטתנו או לאחר שהמשיב יודיע כי כך היה, יצהיר על כך ועל כוונתו להמשיך ולקיים את ההחלטה בתצהיר מאומת כדין וימציא ראיות שיניחו את דעתנו כי אכן התקיימו הסדרי השהות באותו שבוע, או באותם שבועות, בהתאם להחלטת בית הדין.

מזכירות בית הדין תמציא באופן מיידי הודעה על הטלת הקנס במסגרת החלטה זו, על פי חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז – 1956, לכבוד ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון השופט עוזי פוגלמן, בהתאם להוראת סעיף 7א(ב) לחוק האמור.

יח.       בהליך זה נאלצנו לנקוט, והמערערת נאלצה להגיש בקשות חוזרות ונשנות, בגין הפרותיו של המשיב את החלטותינו. בגין חלק מהבקשות החוזרות וההחלטות שניתנו בעקבותיהן חויב המשיב כבר בהוצאות משפט, אך לא בגין כולן ולא בגין הוצאותיה של המערערת בדיון עצמו והזמן השפוטי היקר שנצרכנו אנו להקדיש לדיון ולהחלטה זו.

לאחר שיקול דעת אנו קובעים כי המשיב יישא בהוצאות משפט בגין האמור וישלם:

10,000 ש"ח הוצאות משפט למערערת ועוד 10,000 ש"ח לאוצר המדינה.

למעלה מן הצורך נבהיר כי חיוב זה הוא חיוב נפרד ונוסף על חיוב הקנס האמור ועל כל חיוב קודם שחויב המשיב בהוצאות המשפט וכי חיוב זה כמובן, בניגוד לקנס, לא יבוטל גם אם יחדול המשיב מההפרה, שכן חדלה זו לא תוכל להשיב למפרע את הנעשה, את הזמן ואת ההוצאות.

עותק מהחלטה זו יומצא על ידי מזכירות בית הדין למרכז לגביית קנסות אגרות והוצאות משפט תוך הפניית תשומת הלב הן לחיוב הקנס והן לחיוב ההוצאות.

יט.      החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים וילדיהם.

ניתן ביום כ"ג במרחשוון התשפ"ד (7.11.2023).

הרב אליעזר איגרא                         הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט אכיפת הסדרי שהות באמצעות קנסות לפי פקודת ביזיון בית המשפט; אכיפת החלטותיה של ערכאת הערעור לפי הפקודה – בה או בערכאה הדיונית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו ערעור על פס"ד שניתן ע"י ביה"ד האזורי ביום כ"ז טבת תשע"ז (25/01/17) ובו שתי פיסקאות עיקריות. האחת, בנושא קביעת מעמדם האישי כנשואים כדמו"י. השניה, חיוב הוצאות שהוטל על המשיב (הבעל) בסך 50,000 ₪ לידי האשה ו- 20,000 ₪ לאוצר המדינה בגין בזבוז זמן שיפוטי.

להלן חלקה האופרטיבי של החלטת ביה"ד האזורי הנוגע לערעור שבפנינו:

לאחר שמיעת העדויות והראיות שבתיק קובע בית הדין כי הבעל י. והאשה א. נשואים זל"ז כדמו"י.

על הצדדים להתגרש זמ"ז בגט.

המזכירות תפתח לצדדים תיק סידור גט.

בית הדין מחייב את המשיב בהוצאות בסך 50,000 ₪ לטובת המבקשת בתוך 30 יום.

בנוסף בית הדין מחייב את המשיב בהוצאות בסך 20,000 ₪ לטובת אוצר המדינה.

רקע עובדתי בקצרה

המערער והמשיבה נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 2000. מנישואין אלו נולדו להם שתי בנות. ביום 08/01/2013 התגרשו הצדדים בביה"ד הרבני האזורי בחיפה. לאחר הגירושין חזרו הצדדים לחיות ביחד ללא חתונה רשמית, כאשר במהלך שנים אלו נולדו להם 3 ילדים נוספים. באותה התקופה ביום 27/09/05 לאחר שהצדדים חזרו לחיות יחד, התקיימה מסיבה שבה השתתפו חברים של בני הזוג. המחלוקת בין הצדדים היא על מה שאירע או לא אירע באותה מסיבה. האישה הגישה בקשה לביה"ד האזורי למתן פס"ד הצהרתי לפיו היא נשואה. לדבריה, באותה המסיבה התקיים טקס קידושין ונישואין תוך שהיא מציינת את שם הרב שערך להם את הנישואין. לדבריה השתתפו עדים בטקס ואף חתמו על כתובה והבעל לקח את הכתובה והעלים אותה. הבעל הכחיש את כל סיפור טקס הנישואין. לדבריו, היתה רק ארוחה משותפת עם חברים. לאחר שביה"ד האזורי קיים שני דיונים, לרבות הזמנת הרב שלדברי האשה ערך את טקס נישואין, ניתן פסק הדין הנ"ל, נשוא הערעור. נציין כי שאלת סידור גט בין הצדדים אינה עומדת לבירור משום שהצדדים התגרשו בג"פ.

כפי המובא לעיל, פסק ביה"ד כולל התייחסות לשני נושאים. האחד בענין מעמד הצדדים כנשואים, והשני בענין חיוב האיש ('המערער' בערעור שבפנינו) הוצאות.

המערער אינו מקבל את שתי מסקנות אלו. אך, בפועל הערעור מתוחם לענין החלק בפסק הדין המחייבו בהוצאות. כך, בדברי הסיכום לכתב הערעור, וכך בדבריו בפנינו בעת הדיון בערעור.

בפני ביה"ד האזורי התקיימו שני דיונים. האשה הייתה מיוצגת בדיונים ע"י עו"ד שקיבלה מהסיוע המשפטי.

ב"כ המערער השתית את הערעור בנושא החיוב בהוצאות על שני מסלולים.

1. המסלול העקרוני.
2. המסלול המידתי.

הטענה במסלול העקרוני

ב"כ המערער הפנה בכתב הערעור למסגרת הנורמטיבית בהליכים אזרחיים לגבי עקרון החיוב בהוצאות, וכן הפנה למסגרת ההלכתית ללגבי עקרון החיוב הוצאות. ב"כ המערער האריך והרחיב ופירט מקורות מהתלמוד דרך הראשונים, האחרונים שבהם שלילה של עקרון חיוב בהוצאות של מי שנתחייב בדין ולמעשה פוטרת את המתחייב בדין מלשלם את הוצאותיו של הצד הזוכה. (סנהדרין לא ב', תוס' ד"ה ויוציא, ועד להלכה שו"ע חו"מ סי' יד סעיף ה' תוך כך שב"כ המערע מפנה לפסקי דין שניתנו ע"י בתי הדין הרבניים) ב"כ המערער ציין כי בהלכה הובאו גם מקרים שבהם ניתן לחייב בהוצאות הכל כמפורט בשו"ע שם ובדברי הרמ"א. לדבריו, אין המקרה שלפנינו נכלל באותם מקרים, ולפיכך לדברי ב"כ המערער אין במקרה שלפנינו מקור ועילה הלכתית לחייב בהוצאות ואפילו נמצא שאותו צד אינו אומר את האמת.

ב"כ המערער שלל את האפשרות של הטלת הוצאות כמכשיר "ענישה", תוך הפניה למקורות משפטיים . כמו כן שלל את האפשרות להטלת הוצאות מדין "קנס".

הטענה במסלול המידתי

ב"כ המערער טען כי הסכומים שחייב ביה"ד כהוצאות אינם תואמים את הנתונים בשטח משום שכאמור האשה לא הוציאה מאומה על ייצוגה בביה"ד משום שהייצוג ניתן ע"י הסיוע המשפטי. לפיכך, ההחלטה על סכומים אלו הינה בלתי סבירה.

בכתב הערעור הוסיף ב"כ המערער הפניה לדרך שעל פיה יחליט ביה"ד על גובה ההוצאות במקרים אלו. לדעתו, שגה ביה"ד בכך שלא ערך את חישוב ההוצאות כמפורט בפוסקי ההלכה נושאי כליו של השו"ע, שקבעו ככלל כי יש לערוך חישוב אמת על הוצאות בפועל, וכאלו לא היו –לדבריו- במקרה שלפנינו.

לאחר העיון בכתבי הערעור והתגובה ולאחר ששמענו את באי כח הצדדים, הגענו למסקנה כי יש לקבל באופן חלקי את הערעור. לדחות את הערעור על עצם חיוב ב"הוצאות" במקרה זה, אך לקבל את הערעור במסלול המידתי על גובה סכום ההוצאות שנפסק.

דיון

העובדות והאירועים על פי בית הדין

ביה"ד האזורי בפסק דינו הרחיב ופרט את כל האירועים  והשלבים שהביאו אותו לפסיקתו בתיק זה. כאמור, לב המחלוקת בין הצדדים היתה בשאלה העובדתית על מה שאירע באותה מסיבה ובעצם על עיקר תוכנה. בעוד שהבעל מגדיר את האירוע כ"מסיבת שלום בית" שלא נערך בה כל טקס דתי, לא ניתנה טבעת ולא כתובה. לעומת זאת גירסת האישה היתה כי היה טקס קידושין שנערך ע"י רב פלוני ולמעשה היתה זו "מסיבת חתונה פרטית" בחוג הידידים.

ביה"ד מציין כי הצדדים נשלחו לבדיקת פוליגרף לשם בדיקה אם הם אומרים אמת בגירסתם על מה שהיה באותה המסיבה. האישה אכן הלכה לבדיקת הפוליגרף ונמצאה דוברת אמת. האיש סרב להיבדק.

עדות העד המרכזי – "דרמה" בבית הדין הרבני

הרב שהוזכר ע"י האישה כמי שערך את סידור הקידושין הוזמן לעדות בביה"ד. עדותו של העד הנ"ל אמורה היתה להיות העדות המרכזית והעיקרית באשר למה שאירע. ביה"ד מתאר שלב אחר שלב את שאירע במהלך עדותו של העד הנ"ל. "קו הפתיחה" של העד היתה כי הוא מעיד שלא היה כל טקס של קידושין אלא מסיבה תוך שהוא אומר כי ייתכן שהאשה לא הבינה מה היה וחשבה כי זה טקס קידושין, אך זה לא היה. בעת מסירת העדות, הציגה האישה תמלול של שיחה שהיתה בינה ובין אותו עד ושאלה אותו על פרטים שנאמרו בשיחה הנ"ל. ביה"ד מציין כי בשלב זה החל העד לענות "תשובות מתחכמות" גם לשאלות ביה"ד עצמו ענה העד בתשובות מתחכמות תוך שלאורך כל מהלך זה עדיין חוזר העד על גירסתו כי לא היה טקס קידושין. האשה המשיכה בציטוטים מתוך שיחת הטלפון הנ"ל, ציטוטים שמתוכם עולה בבירור כי העד אמר לאשה דברים אחרים ממה שאמר בפני ביה"ד האזורי. למרות כן המשיך העד בהכחשתו של כל טקס קידושין. בשלב מסוים, לאחר שהועמד על חומר הדברים של אי אמירת האמת בנושא זה של אשת איש וממזרות, "נשבר" העד והודה בפני ביה"ד האזורי כי אכן ערך וסידר קידושין כדת וכדין, בפני שני עדים כשרים לאחר בדיקה שערך, הבעל קידש בטבעת את האישה, נחתמה כתובה ונמסרה לאשה. העד, כנראה לא היה יכול לשאת יותר את השקר, וביה"ד מתאר כי "העד רץ לכיוון הבעל ואמר: אני כבר לא יכול לשקר ולא יכול  לעמוד בזה…" ובפנותו לאשה אמר "סליחה שיקרתי".

אכן המדובר ב"דרמה של ממש" בין כותלי ביה"ד, ועל כך ייאמר, אכן "אלוקים ניצב בעדת א-ל". העד הוסיף, כי הופעלו עליו לחצים כבדים שלא יאמר את האמת ולכן תחילה שיקר, אבל כשהבין את חומרת מעשהו חזר בו. 

עוד טרם החלטתנו בערעור נאמר אמירה ברורה. אירוע העדות של העד וגירסת הבעל הינם מעשה חמור מאין כמוהו, מעשה שעליו קשה לעבור לסדר היום.

אם ננתח את מה שקרה, הרי לא זו בלבד שגירסת הבעל כולה שקר מיסודה אלא שהרבה מעבר לכך, המדובר בתכנון מראש של הצגת גירסה שיקרית בפני בית דין בישראל, אלא יתירה מכך, שכל זה נעשה תוך תאום עמדות עם העד המרכזי לרבות הפעלת לחצים עליו והדחתו לעדות שקר. אין ספק כי זהו מעשה חמור מאד, מעשה שלא יסולח. רק ערנותם של דייני ביה"ד האזורי היא זו שהביאה בסופו של יום לגילוי האמת ומניעה מכשול מרבים.

כלפי מה הדברים אמורים.

כל כולו של הערעור על עקרון חיוב בהוצאות וכל המקורות שהביא ב"כ המערער אין להם ולמקרה שבפנינו ולא כלום. חילוק גדול הוא כרחוק מזרח ממערב בין כל תביעה רגילה לבין מה שקרה במקרה העומד לפנינו. כאשר מוגשת תביעה ע"י ראובן כנגד שמעון ו/או בין בעל לאשה הרי אף שבסופו של יום נפלה התביעה ואפילו משום שביה"ד –בהתאם לכללי ההלכה- כתב שאינו מאמין לגירסת התובע, מכל מקום הגשת התביעה מצד התובע היתה משום שסבור היה כי מגיע לו בדין. מה שאין כן כאשר התביעה מלכתחילה נבנית על שקר כגון שהוכחש בעדים באופן כזה וודאי יש לחייבו בהוצאות.

חילוק ברור זה כתב ב"ישועות ישראל" חו"מ סי' יד ס"ק ה:

על דברי השו"ע שפסק כי המתחייב בדין אינו חייב לשלם לכשנגדו יציאותיו… כתב כדלהלן:

עיין במ"מ (מגיד משנה) דמלוה שכפה ללוה לילך לבית הועד ויצא חייב שלא זכה בדינו אם היה מחמת שאינו נאמן כגון שטען על חברו שהלוה לו והלה טוען פרעתי נהי דנאמן הלוה מ"מ אינו חייב לשלם לו הוצאותיו דיכול לומר באמת אתה חייב לי, וכן במקום שיש לומר שטעה בדין אינו חייב לשלם ההוצאות אבל כשנתברר שבשקר טען המלוה כגון שהביא הלוה עדים על טענותיו בזה וודאי צריך המלוה לשלם לו ההוצאות .

קל וחומר אמורים הדברים בתביעה שהיא בעצם מזימה שנרקמה ותוכננה ע"י התובע ובכך נגרמו הוצאות לצד שכנגד, שחייב לשלם כל הוצאותיו.

לפיכך, ברור במקרה זה שבפנינו שפרטיו תוארו לעיל ע"י ביה"ד האזורי, שחייב הבעל לשלם לאשה את ההוצאות ובאופן זה גם לאוצר המדינה.

המסקנה היא שככל שהערעור על עצם חיוב הבעל בהוצאות, דינו של הערעור להידחות.

עתה לערעור על המידתיות, כלומר על גובה הסכום שחייב ביה"ד האזורי.

נקדים, כי ככלל נמנע ביה"ד הגדול להתערב בגובה הוצאות שפוסק ביה"ד האזורי ומשאיר את שיקול הדעת בענין זה לביה"ד האזורי. זאת, כל עוד אכן הסכום שנקבע אינו חורג בצורה בולטת מהקריטריונים על פיהם נקבע בהלכה שיעור ההוצאות. במקרה שלפנינו אנו סבורים כי אכן היתה חריגה בצורה בולטת, ונבאר.

תחילה נציין ונביא את הפסיקה באשר למדידה כיצד ועל פי אלו אמות מידה קובעים את גובה ההוצאות.

אף שכפי האמור, גם אנו בדעה כי נכון כתב ביה"ד האזורי בעקרון חיוב ההוצאות במקרה זה, קשה לקבל את הכרעת ביה"ד קמא שקבע את הסכום שישולם לבעל עבור הוצאות שכ"ט עו"ד בסך גבוה מאד של 50,000 ₪ לידי האישה ועוד 20,000 ₪ לאוצר המדינה.

שכן, התנאי לתשלום הוצאות ובעיקר הקביעה על גובה ההוצאות המגיע במקרה שהחלטנו לחייב צד אחד בהוצאות, הוא שקיימים בזה שני תנאים מצטברים.

בשו"ע חו"מ סי' יד סעיף ה' כתב הרמ"א:

כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול אלא צריך לברר כמה הוציא או הבי"ד ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו.

לכאורה, היה משמע, כי שהתנאים לקביעת הסמכות הינם חילופיים. דהיינו, או שיביא ראיות ואסמכתאות כמה שילם כהוצאות או במקרה שאין עדים, והזוכה לא יכול להוכיח כמה הוציא, אזי ביה"ד יקבע על פי שומה שישומו כמה ראוי להוציא על כך. מקור ההלכה הוא ברא"ש בתשובה.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  אך הש"ך כתב בס"ק טז, שאלו שני תנאים מצטברים. דהיינו על התובע מוטל ראשית לברר ולהוכיח כמה שילם הוצאות, אך גם לאחר שהוכיח כמה שילם, לא כל מחיר ששילם,  ישלם לו מי שנתחייב בהוצאות אלא אך ורק מחיר סביר וזאת הכוונה שהבי"ד ישומו לו הוצאותיו, דהיינו יבדקו אם מה ששילם עבור ההוצאות היה מחיר רגיל. וזה בא לומר שאם שילם מחיר יקר לא יקבל זאת ממי שנתחייב בהוצאות.

הש"ך, בכדי שדבריו יוכלו להיכנס בתוך דברי הרמ"א שמהם משמע לכאורה שדי בתנאי אחד, שהרי זה לשון הרמ"א: צריך לברר כמה הוציא או הבי"ד ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו. על כך כתב הש"ך, שהיה לו נראה להגיה בדברי הרמ"א במקום המילה או שהגירסה תהא אז ולפי גירסה זו אכן הכרעתו של הש"ך יכולה להתיישב. בסוף דבריו השאיר הש"ך את דבריו בצריך עיון. וכנראה הרגיש בקושי להכניס דבריו אלו ברמ"א, כמו שנביא להלן שהעירו האחרונים.  מאידך, נוסיף, כי המעיין בשו"ת הרא"ש שהוא מקור הההלכה שהביא הרמ"א, יראה כי אין צורך בהגהת הש"ך אלא הגירסה שלפנינו אין בה את המילהאו כלל אלא רק  ו החיבור, וזה לשון הרא"ש בשו"ת כלל קז סימן ו :

וההוצאה שחייבתי את רבי ישראל שיפרע לר' שלמה, אחר שיברר רבי שלמה בעדים שתבע את ר' ישראל שיבא עמו לדין על התביעה הזאת וסרב לבא עמו לדין, לא תהיה פרעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה, שישבע כמה הוציא ויטול. אלא יברר רבי שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את רבי ישראל שיעשה לו דין, והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר, ובית דין ישומו כמה היה ראוי שיוציא רבי שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים, ועל פי שומת בית דין יפרע ר' ישראל לר' שלמה כל ההוצאות שהוציא

על פי גירסה זו הנמצאת בפנינו, כלל לא הייתה במילה או אלא ו' החיבור וזה תואם את שיטת הש"ך.

אמנם, האחרונים השיגו על דברי הש"ך משום שברמ"א, לא משמע כהגהת הש"ך אלא שכל תנאי הוא בפני עצמו, ראה בבאר היטב ס"ק טז.

ואולם, גם החולקים על הש"ך בביאור דברי הרמ"א אינם חולקים על ההלכה שכתב הש"ך, דהיינו שברור שגם כאשר הוכיח ובירר כמה הוציא עדיין ישלם החייב רק מחיר סביר ולא יוכל לדרוש הוצאות מופרזות אפילו ששילם אותם. וכל מחלוקתם היא במקרה הפוך. דהיינו, כאשר זה שהוציא את ההוצאות אינו יכול לברר כמה הוציא, לדעת הש"ך זהו תנאי ראשוני שעליו להוכיח כמה הוציא, ואילו לדעת האחרונים על מקרה זה כיוון הרמ"א כאשר פסק שדי בתנאי אחד של שומת בי"ד. כלומר, למקרה כזה שאין ראיות כמה שילם תבוא שומת ביה"ד כתחליף להוכחת גובה התשלום ובי"ד ישומו בוודאי רק מחיר הנמוך ולא הגבוה.

ראה הדברים שהובאו בפתחי תשובה בחו"מ סי' יד ס"ק טז:

(טז) או הב"ד ישומו. עיין באר היטב [סקט"ז] – ועיין בתשובת ושב הכהן בהשמטות סי' נ"ג שביאר דברי הרמ"א בטוב טעם, דהא ודאי בין שמברר כמה הוציא ובין אינו מברר, לעולם שייך שומא, אך החילוק הוא, דאם מברר כמה הוציא וצריך שומא, אז השומא הוא אם לא הוציא יותר מן הראוי וכמ"ש סימן קפ"ב סעיף ג' בהגה כו', אבל אם אינו יכול לברר אז השומא היא בענין אחר, שישומו לו בפחות שבהוצאות וכמ"ש בסימן שע"ח סעיף ח', וזו כונת הרמ"א, דמ"ש צריך לברר כמה הוציא וצריך לשלם לו, היינו ג"כ לאחר שישומו אם לא הוציא יותר מן הראוי. ומה שלא ביאר זה, י"ל שסמך על מה שכתב בסימן קפ"ב, והוא פשוט דודאי לאו כל כמיניה להוציא יותר ממה שהיה צריך להוציא. ומ"ש או הב"ד ישומו לו, היינו דאם אינו מברר ישומו לו בפחות שבהוצאות, ע"ש. ועיין בתומים [סק"ה] ובנה"מ [משה"א סק"ו] מ"ש בזה. ועיין בתשובת נאות דשא סי' נ"א ונ"ב מדינים אלו, עש"ה:

גם בנתיבות המשפט ביאורים ס"ק ו' כתב:

אמנם אין צריך לברר רק עניני הוצאות שהוציא כגון כמה שלוחים שלח, וכמה נסיעות נסע, ואז אפילו אינו מברר כמה מעות שנתן, יכול לומר שומו לי בפחות שבשומות כמו בסימן שע"ה [סעיף ח'] ע"ש.

גם השער משפט בס"ק ד' הביא את דברי הש"ך ואף הוא הביא כי בתשובת הרא"ש כי צריך את שני התנאים כמ"ש לעיל. אך כתב השער משפט שאין כאן מחלוקת להלכ. וזה לשון השער משפט שם:

ואין כאן מחלוקת כלל לענין דינא דהמעיין……. אלא דהרב רמ"א מיירי שידוע שהיה לו הוצאות הדרך ושליחות וכיוצא בזה רק שהשכירות אינו ידוע דיש שנשכרים בזול ויש בדרך הממוצע ג"כ ולענין זה כתב הרב דאם א"י לברר כמה הוצרך לשלם שכירות הדרך והשלוחים ישומו ב"ד בפחות שבשכירות וכזה ישלם לו וכמ"ש הט"ו בסי' שע"ה ס"ח…… אבל כשמברר ההוצאות בשכר השליחות והסופרים אם הוציא בדרך הממוצע צריך לשלם לו כן

העולה מדברי השער משפט ועוד אחרונים, דאם יש בידי מי שהוציא את ההוצאות להוכיח כמה הוציא הרי כל עוד זהו מחיר בגדר "הממוצע" צריך לשלם לו אך לא למעלה מזה גם אם הוציא, ודין זה מתאים לשיטת הש"ך, ובזה הסכימו עמו כל האחרונים. ובאם אין בידי מי שהוציא להוכיח כמה שילם, שם פוסק השער משפט ועוד שניתן לחייב את החייב רק "בפחות שבשכירות" (שזה פחות מהממוצע, דהיינו כמה שניתן להשיג בשוק העבודה עובדים במחיר הזול ביותר) וזה כדברי הנתיבות המשפט שהובאו לעיל.

מן הכלל אל הפרט

על פי האמור לעיל קיימות אמות מידה הלכתיות שעל פיהם צריך להיקבע על ידי ביה"ד גובה ההוצאות שיש לחייב בכל מקרה ומקרה. את הסכום יש גם לגבות בהוכחות על סכום ההוצאות בפועל שהיו או בחינת המצב על פי הערכה בקרב העוסקים (קרי- עורכי דין) בקבלת תיק להגנה בפני ערכאת הערעור דוגמת ביה"ד הגדול.

ביה"ד האזורי לא הזכיר בהחלטתו על בסיס מה נקבעו סדרי הגודל הגבוהים שנקבעו על ידו להוצאות, כמו גם לא נזכר אם הוכחו הוצאות בפועל. וודאי שנתונים כאלו לא נמצאים בפני ביה"ד הגדול, מה עוד שביה"ד הגדול –ככלל- אינו עוסק בגביית עדויות ו/או הוכחות שלא הובאו בפני ביה"ד האזורי.

במצב זה, אין מנוס מביטולה של ההחלטה הנוכחית של ביה"ד האזורי, והחזרת התיק אליו לשם דיון בנושא זה של קביעת גובה סכום ההוצאות בהתאם לאמות המידה שהובאו לעיל.

נוסיף עוד, כי ייתכן והחלטת ביה"ד האזורי לחייב את המערער בסכום גבוה ניתנה על בסיס קנס עקב מעשהו החמור כפי שפורט לעיל. המערער בנה את כל תביעתו בביה"ד האזורי על בסיס של שקר ורקם מזימה של העמדת עדות שקר לרבות הדחת עד ע"י לחץ לעדות שקר. אין ספק כי זהו מעשה חמור עד מאד וייתכן שיש בידי ביה"ד מקורות לחייבו ולקונסו בגין זה. אך, הדרך לכך אינה דרך מסלול "הוצאות" שכפי האמור לעיל מוגבל ומתוחם לגבי גובהו, אל בהחלטה שכותרתה "קנס", וכזו אינה נמצאת בתיק ביה"ד האזורי.

לפיכך, בשעה שבחר ביה"ד האזורי להחיל את החיוב בחסות כותרת של "הוצאות", החלטה כזו עליה לעמוד באמות המידה שהובאו לעיל. אם סבור ביה"ד שבידיו הכלים ההלכתיים להפעיל "קנס" על מעשה מרמה שנעשה כנגד בית דין בישראל, עליו יהיה להוציא החלטה שונה ולצרף מקורות ונימוקים הלכתיים לכך. מ"מ –כאמור- כזו החלטה לא ניתנה ולפיכך אין היא בגדר הערעור ואין ביה"ד הגדול נדרש אלא לערעור של החלטות שהובאו בפניו.

עם האמור איננו רשאים להתעלם מהמעשה החמור של עדות שקר של העד ושל הדחה לעדות שקר מצד המערער (כדברי העד בעדותו בפני ביה"ד, כפי שהובאו הדברים בפרוטוקול ביה"ד הרבני האזורי בחיפה), ובכך נסיון להכשלת ביה"ד הרבני האזורי, חובה עלינו להעביר נתונים חמורים אלו לידי רשויות החוק הממונות על כך (קרי- משטרת ישראל). למעשים חמורים אלו יש גם "תשלום" בצידם ועל מי שעשה זאת יש לשלם את המחיר.

הדרך הנכונה והאפקטיבית לכך, היא ע"י הוראה של ביה"ד למזכירות ביה"ד האזורי בחיפה להגיש בגין מעשים אלו תלונה רשמית למשטרת ישראל, שעליה מוטל לטפל בתלונות על מעשים אלו.

על פי האמור מוחלט:

1. מקבלים את הערעור שהגיש המערער ביחס לגובה סכום ההוצאות שחויב.
2. ההחלטות לחיוב ההוצאות (לאשה ולאוצר המדינה) המהוות חלק מתוך החלטת ביה"ד האזורי מיום כ"ז טבת תשע"ז (25/01/17)- מבוטלות.
3. מחזירים את התיק לביה"ד האזורי למתן החלטה חדשה בענין קביעת גובה סכום ההוצאות. ביה"ד האזורי יבדוק אם יש צורך לקיים דיון בנושא זה (כגון שמיעת עדים) או להסתפק בקבלת הוכחות בכתב (מסמכים או קבלות) הכל על פי הממצאים בשטח ושיקול דעתו של ביה"ד האזורי.
4. בית הדין מורה למזכירות בית הדין האזורי בחיפה להגיש תלונה אל משטרת ישראל כנגד העד בגין 'עדות שקר' בהליך שיפוטי וכנגד הבעל בגין שיבוש מהלכי משפט והדחת עד להעיד עדות שקר, וכל זאת לפי חוק העונשין, תשל"ז-1977.
5. מבוקש בזה ממחלקת הייעוץ המשפטי לשיפוט הרבני, ללוות את הגשת התלונה ולסייע במידת הצורך.
6. התיק ייסגר.
7. לשלוח עותק מהחלטה זו ליועץ המשפטי לשיפוט הרבני.
8. ניתן לפרסם החלטה זו בהשמטת פרטים מזהים של הצדדים.

הרב אליהו היישריק

ניתן ביום א' באב התשע"ז (24/07/2017).

הרב יצחק אלמליח                         הרב אליהו הישריק                       הרב אברהם שינדלר

הפוסט ביטול חיוב הוצאות בשיעור גבוה על ידי בית הדין האזורי – הפרמטרים ההלכתיים לקביעת שיעור הוצאות משפט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו ערעור האישה (להלן: המערערת) על החלטת בית הדין הרבני האזורי פתח תקווה (הרכב ב) מיום ה' בתשרי התשפ"ג (30.9.22) שבה נקבע כדלהלן:

בקשת המבקשת: קבלת דמי שימוש בגלל שהמשיב השאיר מיטלטלין בדירה ולא פינה אותה לגמרי, מדובר על חודש יוני 2022; קובלנה בדבר הברחת 110,000 דולר שאמורים להתחלק בחלקים שווים; ובקשה להורות על אופן החזרת הכספים כמפורט בכתב הבקשה.

תגובת המשיב הומצאה, וצורפו אליה נספחים שונים כאסמכתאות וראיות.

תגובת המבקשת לתגובת המשיב הומצאה היום, ונתייחס אליה בהמשך הדברים.

מעיון בחומר שהומצא עולה כי בקשת המבקשת היא בבחינת הטעיית בית הדין, ויש להצר על כך. עיון בחוזה השכירות של הדירה לחודשים יולי–אוגוסט מלמד כי הדירה הושכרה כשהיא מרוהטת ומאובזרת במוצרי חשמל כולל מקרר, אותו מקרר שבגינו המבקשת דורשת דמי שימוש בגין אי־פינוי מוחלט של הדירה על ידי המשיב. בנוסף, דמי השכירות החודשית שנגבו היו 13,000 ש"ח ולא 8,500 ש"ח כפי שציינה המבקשת בסעיף 5 בבקשתה.

המשיב הוכיח כי העביר את חלקה של המשיבה בחשבון הדולרי בארצות הברית, וגם כאן בקשתה של המבקשת היא בקשת סרק והטעיה.

המשיב דורש לחייב את המבקשת במחצית דמי אחזקת הבית עבור חודש יוני בסך 1,212 ש"ח (חשמל, ועד בית וכו'). לא התקבלה לכך תגובה עניינית, והבקשה מתקבלת.

בתגובת המבקשת האחרונה, כותבת המבקשת בסעיף 5 כי לא נתנה את הסכמתה להשארת חפציו של המשיב בדירה, ובסעיף 9 היא כותבת כי היא לא הייתה חתומה על חוזה השכירות (הדירה הושכרה לחודשיים).

מדובר בטענות דחויות. המבקשת עצמה נהנתה מדמי השכירות הגבוהים דווקא בגלל שהדירה הייתה מרוהטת ומאובזרת במכשירי חשמל. לא ברור כיצד היא מנסה לתפוס את החבל בשתי קצותיו – מצד אחד היא דורשת מהמשיב דמי שימוש בגלל מכשירי החשמל שהוא השאיר בדירה (אפילו לא שימוש עצמי אלא הותרת חפצים…) – ובאותה נשימה היא שמחה לקבל מחצית דמי שכירות יפים עבור אותם מכשירי חשמל שהושארו בדירה…

המבקשת מודה (בסעיף 19) כי היא קיבלה את חלקה בחשבון הדולרי, אלא לדבריה איחור העברת הכסף בשלושה שבועות גרם לה נזק כספי גדול היות ושער הדולר ירד בשבועות אלה ב־0.2 ש"ח לדולר (=ביום 22.7 שער הדולר היה 3.44 וביום 17/8 שערו היה 3.2 ולסך של 55,000 דולר מדובר בפער של יותר מעשרת אלפים ש"ח). לדבריה גם היא הייתה יכולה לסלק את חוב המשכנתא (שבינתיים הריבית עלתה) ונגרם לה הפסד ממוני גדול.

גם טענה זו דחויה, מינה ובה. איש לא חייב את המבקשת למכור את הדולרים שלה לפי השער הנמוך. נציין כי שער הדולר בשבועות האחרונים איננו יציב והיום (22.9) הוא עומד על 3.46 כך שהמבקשת נחפזה למכור לפי השער הנמוך – אם הייתה ממתינה הייתה מרוויחה את ירידת ערך הדולר, וכך אין לה להלין אלא על עצמה.

לפי הדין לא מדובר כאן בהפסד אלא לכל היותר במניעת רווח, אם בכלל, שדינו גרוע בהרבה מדין גרמא בנזקין שלא ניתן לחייבו.

בסיכומו של דבר, בקשת המבקשת היא בקשה טרחנית שדינה להידחות על הסף.

המשיב מבקש לחייב את המבקשת בהוצאות עבור תגובתו המפורטת.

יש לקבל את בקשתו ועל המבקשת לשלם את שכר הטרחה ששילם המשיב לבא כוחו עבור הטיפול בבקשת סרק זו. אם המבקש כבר שילם את שכר הטרחה, עליו להציג את קבלת התשלום למבקשת.

טענות הצדדים

להלן נסקור בקצרה את עיקרי טענות הצדדים:

המערערת טוענת נגד כמה ממרכיבי ההחלטה האמורה ומבקשת לבטלם, ולמעשה לבטל את ההחלטה כולה.

לשיטתה בהסכם הגירושין שבין הצדדים היה כדי לחייב את האיש (להלן: המשיב) בתשלום דמי בסך 5,000 ש"ח בכל חודש עד למכירת הדירה וקבלת חלקה שלה בתמורתה, בין שיתגורר המשיב בדירה בפועל ובין שלא יתגורר בה, ורק נוכח התחייבות זו הסכימה היא כי המשיב ייוותר בדירה ואילו היא תעזוב אותה ולא להפך. אכן המערערת מודה כי לו היה המשיב משכיר את הדירה לאחרים תמורת דמי שימוש שחלקה שלה בהם לא ייפחת מהסכום האמור, וכך בנוגע לכל התקופה, לא היה מקום להלין על כך ולדרוש ממנו תשלום נוסף, אך לשיטתה עזיבת המשיב את הדירה הסבה לה הפסדים בדמות דמי השכירות המופחתים, בהשוואה לסכום האמור, שאותם שילמו השוכרים – ולעניין זה היא מציינת וטוענת כי דברי בית דין קמא בנוגע לגובה דמי השכירות שגויים הם – ובדמות הותרת הדירה ריקה בפרק זמן מסוים (לא גדול) שבו לא קיבלה תשלום לא מן השוכרים ולא מן המשיב. לשיטתה של המערערת יש לחייב את המשיב בפער שבין דמי השימוש שהייתה מקבלת לו דר הוא בדירה במשך כל התקופה (ושלשיטתה כאמור היה מחויב לשלמם מכוחו של ההסכם שם לולי דר בה) לבין הסכם שאותו קיבלה בפועל.

עוד טוענת המערערת כי בשל אי־פינוי חלק מחפצי המשיב מן הדירה יש לראותו כאילו המשיך להשתמש בה, ובנוסף לכך כי בשל כך לא יכולה הייתה לבקש מהעירייה פטור מארנונה בגין היות הדירה ריקה, וממילא יש להשית על המשיב את תשלום הארנונה ותשלומים אחרים של אחזקת הדירה בתקופה זו – במלואם.

כן טוענת המערערת כי היה מן הדין לחייב את המשיב בריבית והצמדה בגין התקופה שמאחז הברחת הסכום של 110,000 דולר לבין השבתו, והיא מטעימה כי העיכוב בהעברת הכסף לידה הסב לה נזק הן בהיבט של ירידת ערך הדולר והן בהיבט של חוסר היכולת לסלק חובות באמצעות סכום זה בתקופה שבה עלה המדד, וכך שלא כהחלטת בית הדין קמא.

ולבסוף גורסת המערערת כי יש לבטל את חיובה בהוצאות המשפט, הן כתולדה של ביטול החלטת בית הדין כולה, הן כתולדה של אי־ראיית בקשותיה כבקשות סרק – אפילו נניח שדינן להידחות לגופן, וכי בכל מקרה לא היה מקום לחיוב שאינו בסכום מוגדר, חיוב שהוא בבחינת 'צ'ק פתוח' שניתן למשיב ולבא כוחו שיכולים היו מעתה לקבוע כל סכום כשכר טרחתו של בא כוח המשיב ולהשיתו בפועל עליה. לעניין זה יוער כי הטענה מצויה יותר ברובד העקרוני ופחות ברובד המעשי מאחר שבפועל שכר הטרחה הנדרש היה בסכום סביר לכאורה של 8,190 ש"ח (כולל מע"מ).

האיש (להלן: המשיב) מבקש לדחות את הערעור על כל חלקיו ולחייב את המערערת בהוצאות משפט בגינו.

לטעמו הסכם הגירושין לא חייב אותו בתשלום אלא בגין תקופה שבה ישתמש בדירה בפועל, קרי יגור בה; השכרת הדירה לצדדי ג' נעשתה בהסכמת המערערת; הציוד שנותר בדירה נותר בה לטובת ולבקשת השוכרים והדבר סייע למקסם את דמי השכירות; בקשותיה של המערערת אכן היו בקשות סרק כשלעניין השבת הסכם של 110,000 דולר – הסכום האמור הושב לה והגיע לידה יומיים לאחר הגשת התביעה ומאחר שהעברת סכומים כאלה מחו"ל היא פרוצדורה הדורשת זמן הרי שהעברת הסכום היא תולדת תהליך שהחל עוד קודם לכן ואין מקום לטענה כי הייתה תולדת התביעה בלבד, ובכל מקרה היה על המערערת להודיע על ההעברה לבית הדין ולמשוך את בקשתה בעניינה משבוצעה.

לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו בעל פה, באנו למסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו וכדלהלן.

דמי השימוש

בסוגיית דמי השימוש אנו דוחים את הערעור.

המערערת מסתמכת על ניסוחן של החלטות שונות של בית המשפט (בשלב שקדם להסכם) ושל בית הדין, אולם נוסחו הסופי של ההסכם תומך בעמדת המשיב שלפיה חיובו יהיה בגין התקופה שבה יתגורר בפועל בדירה. תחימת תקופת החיוב עד למכירת הדירה אינה, לפי פשוטה, הרחבה של החיוב עד למועד זה גם אם לא יתגורר המשיב בדירה – ובניגוד למשמעותה הפשוטה של לשון ההסכם "בגין מגוריו" ו"כל חודש בו יתגורר", אלא הוראה התוחמת את פרק הזמן המקסימלי שבגינו ישלם המשיב למערערת, לאמור כי אם לאחר מכירת הדירה ימשיך להתגורר בה לא תוכל המערערת לדרוש ממנו דמי שימוש בגין כך (וההתדיינות תהיה בינו לבין הקונה).

נוסיף כי בסעיף שלאחר מכן, בהסכם, נאמר "בכל מקרה, בין אם יתגורר הבעל בדירה ובין אם לאו, הצדדים ישאו בחלקים שווים ביניהם בכל ההוצאות" וכו' ומכאן כי הצדדים הביאו בחשבון את האפשרות שהמשיב לא יתגורר בדירה בתקופה האמורה או בחלקה ולמרות זאת נוסח הסעיף העוסק בדמי השימוש כשהוא מדבר (פעמיים!) על מגורי המשיב בדירה – "בגין מגוריו" "כל חודש בו יתגורר", לשון יתרה שלא יכולה להיות לה כל משמעות מלבד התניית החיוב במגורים בפועל.

לו הייתה כוונת הצדדים בעת כריתת ההסכם כפי שמבקשת המערערת לפרש אותו עתה, היה עליהם לכתוב גם בסעיף זה "בין אם יתגורר" וכו', ולא כל שכן שלא היה להם לכתוב את הלשונות הנזכרות לעיל.

הטענה כי הסכמת המערערת לצאת מן הדירה ולהותירה למגורי המשיב נבעה מן ההתחייבות לדמי שימוש ונעשתה על דעת שהללו ישולמו לה בכל מקרה – לא הוכחה, ובכל מקרה אינה הולמת את לשון ההסכם המפורשת.

למעלה מן הצורך נוסיף: המערערת הסכימה – ואין היא חולקת על כך – להשכרת הדירה לצד ג'. לטענתה הסכמה זו הייתה כדי למזער נזקים נוכח עזיבת המשיב את הדירה. גם לטענה זו אין ראיה, ואף לו הייתה לה ראיה הלוא עולה ממנה עצמה כי אף היא הניחה כי אם לא תושכר הדירה ייגרמו לה נזקים – משמע: המערערת הניחה כי אם הדירה לא תושכר לא תהיה היא זכאית, או לפחות ספק אם תהיה זכאית, לקבל דמי שימוש מן המשיב. אומנם ייתכן שתטען המערערת כי סברה כי תהיה זכאית לדמי שימוש אך חששה כי תתקשה לגבותם מן המשיב ולכן העדיפה את הוודאות, אולם גם לו כך הרי שיש מקום לראות בהסכמתה ויתור על דמי השימוש הלא ודאיים בתמורה לוודאות של קבלת דמי השכירות, גם אם הפחותים במקצת, וככל שלא כך היה היה עליה להבהיר כבר קודם להשכרת הדירה כי היא שומרת על זכותה (שלשיטתה) לגבות מהמשיב את יתרת דמי השימוש – משלא עשתה כן תמחזק הרושם כי אף היא עצמה הבינה כי לא תהיה זכאית לכך או כי הסכימה לוותר על כך.

נעיר כי המערערת צודקת בטענתה בנוגע לגובה דמי השכירות ששולם בפועל, שלגביו נפל בית דין קמא לידי טעות בסוברו כי הללו עמדו על 13,000 ש"ח לחודש (בין שטעות זו היא תוצאת הטעיה מכוונת מצד המשיב כטענת המערערת ובין שלא כך), אולם נוכח האמור לעיל החלטת בית הדין כי אין המשיב צריך לשלם שמי שימוש בגין התקופה שבה הייתה הדירה מושכרת שרירה וקיימת גם במנותק מכך.

הותרת חפצי המשיב בדירה והשלכותיה

גם בעניין הותרת חלק מחפצי המשיב בדירה אנו דוחים את הערעור.

המשיב הראה כי הותרת החפצים נעשתה בהסכמת השוכרים ולשימושם, ולשיטתו אף לדרישתם. בית הדין קמא שוכנע כי כך הדבר בפן העובדתי ואף כי הדבר תרם לקבלת דמי שכירות גבוהים יותר, בית דיננו נמנע בדרך כלל מהתערבות בקביעות עובדתיות ובהתרשמות של בית דין קמא, וודאי שלא יעשה כן מבלי שיוצגו הוכחות ניצחות המלמדות על טעות בקביעות אלה. נעיר גם כי הדברים אף מסתברים לגופם שכן בשכירות לתקופה קצרה (ובכזו מדובר בענייננו) מקובלת השכרת דירה מאובזרת ומרוהטת – קשה, בדרך כלל, למצוא שוכרים שיהיו מעוניינים לשכור דירה ריקה לתקופה קצרה, מה שיחייב אותם לרהט ולצייד את הדירה לצורך שימושם ולאחר זמן קצר, בכלות השכירות, לפנות את הדירה, מה שכרוך בבלאי של הציוד ובטרחה ועלויות של אריזה והובלה. המערערת לא הראתה דבר שיש בו כדי להפריך את קביעותיו של בית דין קמא בעניין זה, שכאמור נראות גם מסתברות כשלעצמן, וממילא אין עילה לסטות מדבריו.

יתר על כן, אף אם נניח כי הותרת החפצים לא הייתה לבקשת השוכרים ולא הביאה תועלת אף למערערת בהיבט של דמי השכירות, ואף אם נניח כי ככלל הותרת חפצים עשויה להיחשב "שימוש" המצדיק דמי שימוש מלאים למרות אי־מגורים בפועל, בלתי־סביר לראות את הותרת החפצים כך שעה שבה בעת דרים בדירה שוכרים ואף משלמים דמי שכירות.

לשון ההסכם מדברת כאמור על מגורי המשיב בדירה – גם אם ניתן למונח מגורים פרשנות מרחיבה הכוללת הותרת חפצים כמתואר, לא נוכל לעשות זאת אלא כל עוד נוכח לראות את הדירה כמיועדת עדיין באותה עת לשימושו של המשיב, בעל החפצים, ולמצער כי יכול הוא לדור בה בפועל באותה עת, והותרת החפצים מסייעת ליכולת זו או מעידה עליה. לולי האמור – וברור הוא כי בעת שהדירה מוכרת לאחרים לא מתקיים האמור – אפשר לחייב לכל היותר בגין ה"שימוש" עצמו ועל בסיס שומה של שווי השימוש, אך לא בגין "מגורים" ומכוחו של ההסכם, והדעת נותנת כי את שיכולה הייתה המערערת לקבל מכוח תביעה בגין שימוש כזה ועל בסיס שומה כזו – ואף יותר מכך – קיבלה במסגרת דמי השכירות שקיבלה מן השוכרים, ומה גם ששעה שהדירה הושכרה לאחרים בהסכמתה של המערערת הרי שאף אם קיימת אפשרות לתבוע מישהו, ובענייננו את המשיב, בגין שימושו בדירה במקביל לשוכרים – מי שיכול לתבוע תביעה כזו הם השוכרים ולא הבעלים, היינו המערערת.

אכן למעשה איננו זקוקים לכך, ועל כן לא יהיה מקום אף לדון על "שימוש" שבהותרת החפצים בתקופה שבה לא היו שוכרים בדירה, כיוון שנראים הדברים אכן שהללו הושארו בדירה לטובת ולבקשת השוכרים ובהסכמת המערערת שהייתה מעוניינת אף היא בהשכרת הדירה ואולי אף כדי למקסם את מחיר השכירות כאמור, וברי כי אף הותרתם בדירה עד לכניסת השוכרים אליה או אי־פינוים מייד לאחר יציאתם את הדירה אינה יכולה להיחשב, בנסיבות אלה, שימוש של המשיב בדירה.

אשר לטיעון שהותרת החפצים בתקופה שבה הייתה הדירה פנויה מנעה את האפשרות לבקש הנחה או פטור בארנונה בשל "דירה ריקה" – (א) לא הוכח כי המערערת ביקשה מהמשיב לפנות את החפצים והלה סירב; (ב) מדובר לכל היותר ב"גרמא".

החזרת הסכום של 110,000 דולר

אין חולק כי הסכום של 110,000 דולר הוחזר.

אין גם ספק כי על פי ההלכה אין מקום לחייב ריבית בגין האיחור בהחזרתו, גם אם היה איחור כזה. (ובנסיבות שבהן לא מדובר בהמראת הוראה של בית הדין להשיב את הסכם במועד מסוים וכדומה ואף בהעדר התראה – אין גם מקום לדבר על קנס בגין האיחור, אף אם נניח שקנס כזה עשוי לעיתים שלא להיחשב ריבית האסורה על פי ההלכה.) גם "הצמדה" של סכום דולרי – סכום שנלקח והושב בדולרים – למדד המתייחס לערכו של השקל אינה הגיונית ואינה מבוססת על הוראת חוק או נוהג, אף אם נניח שבהצמדה של סכום שקלי גרידא אין משום ריבית.

נזק בשל אי־יכולת להשתמש בסכום האמור לפירעון חוב או לשימוש אחר, בתקופה שבה היה הסכום בידי המשיב – לא הוכח, המערערת טוענת שלוּ היה הסכום בידה מבעוד מועד הייתה פורעת בו חוב, אך אין ראיה לדברים, ובכל מקרה אין בדברים עילת חיוב על פי דין תורה, שהרי אין כאן אלא גרמא של "מבטל כיסו של חברו", ואף אם באותה תקופה עלה המדד או ירד ערך הדולר – אין בכך כדי לשנות את האמור, שכן בכל "מבטל כיסו" עשוי היה הלה להרוויח במעותיו בתקופה שבה היה כיסו מבוטל, ועל מניעת רווח זה הוא מלין, ואף על פי כן אין מבטל הכיס חייב בתשלומים.

צדק אפוא בית דין קמא גם בעניין זה.

הוצאות משפט

עד כה דחינו את הערעור בכל מרכיביו הנוגעים לליבת פסיקתו של בית דין קמא, אולם שונים הם הדברים בנוגע להחלטת בית דין קמא שחייב את המערערת בהוצאותיו של המשיב.

 חיוב בהוצאות משפט ייתכן על פי דין תורה – והדברים אמורים בייחוד בערכאה קמא – רק במקרה שבו גרם אחד הצדדים למשנהו נזק ברור וודאי תוך שנקט בדרך בלתי־לגיטימית, היינו במקרה של "לך ואני אבוא אחריך" – גרימת הוצאת סרק של הצד שהלך לבית הדין לשווא שכן רעהו לא התייצב, וכיוצא בזה במקרה של תביעת סרק ברורה שעצם הגשתה גורמת לנתבע להתייצב בבית הדין ולהוציא הוצאות שונות, לענייננו שכר טרחת עורך דין, ללא שתהיה הצדקה לגרום לו לעשות כן. הגשת תביעה שאינה כזו אינה עילה לחיוב הוצאות גם אם לבסוף נדחתה התביעה.

הדברים ידועים ומבוארים בפסקי דין רבים ועל כן נסתפק בהבהרה קצרה: הגשת תביעה היא מעשה לגיטימי ונדרש כשלעצמו, שעה שהתובע סבור בתום־לב כי יש לו עילת תביעה. לכן גרימתו של התובע לחברו להוציא הוצאות כדי להתגונן מפני התביעה אינה מוגדרת "מעשה של גרימת נזק" המהווה תשתית לחיוב מ"דינא דגרמי" שבין התבחינים לו – לעומת "גרמא" – היותו מעשה שיגרום לנזק ודאי ושנעשה בכוונה לגרום לנזק, להבדיל ממעשה שנעשה בתכלית ראויה ולגיטימית אלא שכתוצאה שלו נגרם גם הפסד. רק תביעת סרק המוגשת בידיעה כי אין לה כל בסיס עובדתי או הלכתי־משפטי ובמגמה להטריח ולהטריד את הנתבע ולגרום לו הוצאות לשווא – "גרמי" היא.

בענייננו, לא מן הנמנע כי חלק מהתנהלות המערערת בהליך שבבית דין קמא התאפיין בהגשת טענות שאינן האמת לאמיתה ואולי אף כאלה שהוגשו שלא בתום־לב.

הטענה בנוגע לדמי השימוש הייתה אף לדעתנו טענה שיש לקבוע בסבירות גבוהה, בלשון המעטה, כי לא היה מקום להגישה מלכתחילה, שכן אין מדובר בטענה שנדחית רק בשל נימוק כהלכתי כגון "גרמא" אלא בכזו שעיקר דחייתה נשענת על לשון ההסכם שכרתו הצדדים. קרוב לוודאי שהמערערת ידעה מלכתחילה כי באומרם בהסכם "מגוריו" ו"יתגורר" לא התכוונו להטיל על המשיב חיוב של דמי שימוש גם אם לא יתגורר בדירה, וכך ודאי משבסעיף אחר, וסמוך, היטיבו להבהיר – כשרצו להבהיר כך – כי הדברים לא יותנו במגוריו או באי־מגוריו בדירה. אין ספק גם כי המערערת ידעה כי הסכימה להשכיר את הנכס לצדדי ג', והטענה כי הסכימה לכך רק כדי למזער נזקים למרות עמדתה כי בכל מקרה תוכל לגבות מהמשיב את דמי השימוש – אינה מסתברת בלשון המעטה.

גם בנוגע להחזר של 110,000 הדולרים – אף אם נניח, שלא כדברי המשיב, כי בעת שהגישה המערערת את בקשתה לחייבו בסכום זה לא ידעה כי החל כבר התהליך של העברת הסכם מחו"ל ארצה, ואף לו הנחנו כדבריה ושלא כדברי המשיב כי לולי הגשת התביעה לא הייתה ההעברה מתבצעת (אף שאין אנו מניחים כך), אין ולא יכול להיות חולק על שחובתה הייתה שלא להמשיך בהליך ובתביעה לאחר שהסכום האמרו הגיע לידיה, יומיים לאחר הגשת התביעה, ולכל הפחות היה עליה לתקן את תביעתה ולהעמידה על התביעה להפרשי ריבית והצמדה (שסברה – גם אם לא בצדק – כי היא זכאית להם), הוצאות הגשת אותה תביעה (לשיטתה שרק בשל הגשתה העביר המשיב את הסכום) וכדומה.

אך עם זאת מאחר שהיו בבקשותיה גם מרכיבים שלגביהם – אף אם לא הייתה לתביעה הצדקה על פי ההלכה – אין הפטור מהם מבוסס על העדר תשתית עובדתית אלא על העדר ראיות מספיקות לקיומה של זו או על העדר עילת חיוב מאחר שהתשתית הנטענת אינה מבססת יותר מ"גרמא", וכאמור לעיל, הרי שבנוגע למרכיבים אלה אין יסוד לקבוע כי התביעה הייתה תביעת סרק: עובדות הנטענות שלא הוכחו אך גם לא נסתרו – אינן מאפשרות קבלת תביעה אך גם לא קביעה קטגורית כי הייתה מעיקרה תביעת סרק; תביעת נזקים שהתקיימו אך הלכתית אי אפשר לחייב בגינם בשל הגדרתם "גרמא" אף היא אינה תביעת סרק, אין לצפות מכל בעל דין לדעת את ההלכה בענין ואת ההבדלים בין "גרמא" ל"גרמי" וכו', שהבדלים מורכבים הם וחלקם אף תלויים במחלוקות ראשונים ואחרונים, ולא עוד אלא שאף נזקי "גרמא" עשויים להצדיק לעיתים פסיקה של בית הדין שיורה לנתבע כי אף שאין בית הדין מחייב אותו בתשלומים – אם רצונו "לצאת ידי שמים" עליו לשלם, זכותו של בעל דין להגיש תביעה גם במטרה להגיע להוראה כזו של בית הדין, וודאי שאם הגיש תביעה לתשלום ולבסוף נאלץ להסתפק רק בהוראה כזו – שלא יעלה על הדעת כי לא זו בלבד שלא יקבל את שראוי היה שחברו ישלם לו כדי לצאת ידי שמים אלא שאף ייאלץ הוא לשלם לחברו שהזיקו ב"גרמא".

ומאחר שתביעתה של המשיבה כללה מרכיבים שלגביהם אין לראותה כ"תביעת סרק" לא היה מקום להשית עליה את הוצאות המשיב. ספק אם הוצאות המשיב התרבו בשל היות תשובתו לתביעה כוללת מענה גם לסעיפים שאולי היו "תביעת סרק" ולא רק לאלה שלא היו תביעה כזו, ואף אם נניח שהוצאתיו נתרבו – לא היה מקום להשית על המערערת את מלוא ההוצאות אלא לברר איזה חלק מהוצאות המשיב יש ליחס לחלקי התביעה שדינם כתביעת סרק ולחייב רק בגין חלק זה.

משכך הדבר יש לבטל את חיובה של המערערת בהוצאות המשפט.

בשולי הדברים נעיר גם כי יש צדק בטענה הנוספת של המערערת כי גם לו היה מקום לחייבה בהוצאות לא היה מקום לקבוע חיוב ללא סכום מוגדר שבית הדין שוכנע כי אכן הוציאו המשיב בשל תביעתה וכי מדובר בהוצאה סבירה שנגרמה בשל כך ולא בסכום מופרז שנוח למשיב ולבא כוחו לקובעו כשכר טרחה על יסוד הידיעה כי יגולגל על כתפיה של המערערת.

עוד נעיר כי לא ברור גם כיצד דן בית הדין ופסק – הן את דחיית תביעותיה של המערער והן את חיובה בהוצאות – ללא דיון פרונטלי במעמד הצדדים ועל בסיס כתבי טענות בלבד, דבר הנוגד לכאורה את ההלכה (כל עוד לא הייתה הסכמה של שני הצדדים במפורש לפסיקה בדרך זו).

מכל מקום מאחר שבפועל לא נדרש מן המערערת סכום לא סביר בגין שכר הטרחה, ובפסק דיננו זה בוטל חיוב ההוצאות כליל, כאמור לעיל, בלאו הכי (והן זה והן הפסיקה שהותירה את יתר פסיקתו של בית הדין קמא על מכונה נעשו – לפנינו – לאחר דיון פרונטלי) אין אנו זקוקים להאריך עוד בדבר.

פסק דין ומתן הוראות

סוף דבר, בהתאם לכל האמור לעיל אנו פוסקים ומורים כדלהלן:

א.         הערעור מתקבל בנוגע לחיובה של המערערת בהוצאות משפט בהתאם לפסיקת בית הדין קמא מה' בתשרי התשפ"ג (30.9.22), חיוב זה מבוטל.

ב.         הערעור נדחה בנוגע לכל יתר הוראותיו האופרטיביות של בית הדין קמא באותה החלטה, היינו דחיית בקשותיה של המערערת לחייב את המשיב בתשלומים בגין דמי שימוש, הפסד שבגין הותרת חפציו בדירה המשותפת ומניעת היכולת לבקש הנחה בארנונה בגין נכס ריק, הפסד שבגין איחור בהשבת כספים שהבריח קודם לכן וכו'. בכל הנוגע להוראות אלה תיוותר החלטת בית הדין קמא בעינה.

ג.         נוכח קבלתו החלקית של הערעור אין המערער מחויבת בהוצאות משפט בגינו, הסכום שהפקידה כערובה להוצאות המשפט יושב לה במלואו על ידי המזכירות בהתאם לנהלים.

ד.         בית הדין מורה על סגירת התיק.

ה.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ט"ז באדר התשפ"ג (9.3.2023).

הרב אברהם שינדלר                          הרב מימון נהרי                           הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט פרשנות הסכם בדבר 'דמי שימוש' ותביעה בגין 'שימוש' שבהותרת חפצים לשימושו של מי ששכר את הנכס מהצדדים; 'נזקי גרמא' שבפירעון חוב מאוחר; תנאי החיוב בהוצאות משפט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני ערעורים הדדיים של הצדדים בענייני מזונות ילדיהם המשותפים.

תחילה הגישה האם את ערעורה שאליו נלוותה בקשה, חריגה בנסיבות שבהן הערעור כבר מוגש, למתן ארכה להגשתו, לאמור: הגשת הערעור נועדה שלא לאבד את זכות הערעור אם לא תינתן הארכה, אך מבוקשת האפשרות להגיש את אותו ערעור עצמו מאוחר יותר, לכשיכריע בית הדין האזורי בשאלות שבהן לא הכריע בהחלטה שעליה הוגש הערעור ותתאפשר הכללת ערעור אף על הכרעתו בהן, ככל שתרצה האם לערער עליה – בחדא מחתא.

בט"ו בטבת התשפ"ג (8.1.23) הוריתי על תגובת האב לבקשת האם. האב הגיש בקשה לחייב את האם בהפקדת ערובה להוצאותיו, תוך שהוא מתעלם מהשאלה האמורה, ובמשתמע לכאורה מסכים לה, עם זאת לאחר שחודדו הדברים בהחלטה נוספת שנתתי בי"ח בטבת התשפ"ג (11.1.23) הביע האב התנגדות לבקשה האמורה.

במקביל הגיש האב גם ערעור משלו, המצריך את תגובת האם לגופו.

בהחלטה הנ"ל שמי"ח בטבת התשפ"ג (11.1.23) ציינתי גם לעצם הגשת ערעורו של האב יש השלכה על שאלת הארכה האמורה, שכן אם נידרש לדון בערעורו של האב הרי שבטל הטעם למתן הארכה כדי לאפשר לדון בערעור האם בחדא מחתא עם ערעור עתידי על מרכיב אחר בהחלטת בית הדין קמא, שאין ודאות כי אכן יוגש, אל מול היתרון הברור והוודאי של דיון בערעור בחדא מחתא עם הדיון בערעורו של האב.

הבהרתי עוד כי לעצם קיומו של ערעור האב יש השלכה כמובן גם על הבקשה להפקדת הערובה, שכן אם אכן יתקיים דיון מאוחד בשני הערעורים ייתכן שתהיה זו עילה שלא להורות על הפקדת ערובה מצד איש מהצדדים או לחייב בערובה מופחתת בלבד מן הטעם הפשוט שהוצאותיו של משיב לצורך תשובתו לערעור – כשהיא כל שנדרש הוא לעשות, ובעל כורחו, מעצם היותו משיב – מרובות הן מאלה הנדרשות כשתשובה זו כרוכה בהבאת עמדתו בערעורו שלו (לעיתים גם בכתב וודאי בדיון בעל פה), שבה חפץ הוא בלאו הכי.

הוריתי באותה החלטה כי האם תגיב לערעורו של האב בתוך חמישה־עשר יום בהתאם לתקנות (וכן כי האב עצמו רשאי להגיב בינתיים לשאלת הארכה, וכאמור לעיל האב אכן הבהיר כי הוא מתנגד לה).

האב הגיש מאז פעמיים בקשה חוזרת לעניין החיוב בערובה.

בפעם השנייה צירף לבקשתו את החלטת בית הדין קמא כי האם לא צירפה אסמכתאות לתביעתה ועל כן ייסגר התיק. לשיטת האב קביעה זו מחזקת את הצורך בערובה להוצאות משום שהיא מהווה טעם להניח כי מדובר בערעור סרק. כן טען האב להיותה של האם בעלת נכסים רבים – מה שלשיטתו מהווה אף הוא סיבה לדרישת הערובה.

האם מצידה הביעה את עמדתה, ברוח דבריי בהחלטה האמורה, כי יש לדון בשני הערעורים בחדר מחתא, ובהקשר לכך ויתרה על בקשת הארכה האמורה, וכי בשל הדיון בשני הערעורים יחדיו יש אכן לקבוע שהערעורים לא יותנו בהפקדת ערובה.

כאמור, מראש סברתי והבהרתי כי ייתכן שלא לדרוש ערובה להוצאות אם יידונו שני הערעורים יחדיו, האם עצמה מסכימה לכך ומבקשת זאת.

האב מצידו סבור לכאורה כי יש לחייב את האם בערובה, אם כי לא ברור אם מודה הוא שלשיטתו ראוי לחייב אף אותו בערובה באותה מידה או סבור הוא כי אותו יש לפטור מן הערובה. אך מכל מקום לא שוכנעתי מנימוקיו כי יש לחייב בערובה למרות השיקול האמור המפחית את הסיכוי לחיוב הוצאות בכלל בסופו של יום ומוסיף לסיכוי כי גם אם אכן ייפסקו – ייפסקו ברף הנמוך.

הטענה שהעלה האב, כבר מבקשתו הראשונה לעניין זה, כי מדובר בגלגול רביעי של אותו עניין ולכן יש לקבוע ערובה – אינה משכנעת:

האם טוענת כי ההליך הקודם (שני ה"גלגולים הראשונים") עסק בבקשה לשינוי הסכם ואילו בהליך הנוכחי (בבית הדין האזורי ובערעור זה) מדובר בתביעה להגדלת מזונות (אולי "למרות ההסכם" אך לא מדובר בבקשה לשינוי ההסכם). חלק עיקרי מטענתה כלפי החלטתו הנוכחית של בית דין קמא היא בנקודה זו עצמה שבה טוענת היא כי בית הדין קמא לא בחן די את טענותיה לגופן משום שראה בהן גלגול נוסף של ההליך הקודם, ולא היא. האם אף מטעימה כי גם במישור העובדתי שונות הטענות והעילות שבהליך זה מאלה שהיו בקודמו ועוסקות בשינויי נסיבות שהתרחשו לאחר קודמו. נמצא כי השאלה אם אכן מדובר בגלגול נוסף של אותו עניין או לא היא בליבת הערעור, וקשה אפוא לסבור ולקבל טענה כי נדרשת ערובה בשל קביעה זו עצמה.

ככל שסבור האב כי עצם ריבוי ההליכים שנוקטת האם, ובדגש על הטענה כי טענותיה נדחו בהליכים קודמים, מהווה עילה לחשוש עי ערעורה ערעור סרק הוא ועל כן יש להשית ערובה טרם שמיעתו – גם אם אין מדובר בגלגול חוזר של אותו עניין עצמו – הרי שמדובר בטענה הנכונה לכאורה גם בנוגע לערעורו שלו, שכן גם ב"גלגול הקודם" הגיש גם הוא ערעור על החלטת בית הדין קמא, ועיון בתיקי בית דין קמא עצמם מלמד כי גם שם – כשם שהגישה האם בקשה להגדלת המזונות, ונדחתה, כך הגיש גם הוא בקשה להפחתתם ונדחה.

שני הצדדים "מתחרים" ככל הנראה זה בזה בהגשת הליכים, ואכן יש מקום להצר על כך, אולם לעת הזאת קשה לקבוע מי מהם "ניצח" בתחרות זו בכלל ובמקצה המשני שלה "הגשת הליכי סרק" בפרט, "ניצחון" שה"פרס" עליו הוא חיובו של ה"מנצח" בערובה.

ייתכן אכן שהיה מקום לדרוש משני הצדדים גם יחד להפקיד ערובה לערעוריהם, אך מנקודת המבט הרואה בהרתעה מערעורי סרק טעם משני בלבד לעניין הדרישה להפקדת ערובה, בעוד הטעם העיקרי הוא אכן הבטחת ההוצאות, ולעניין זה כאמור קיום הדיון בשני הערעורים יחד הוא שיקול התומך באי־ההוראה על הפקדת הערובה, נוטה אפוא הדעת לכיוון של ההימנעות מן ההוראה על ההפקדה.

אשר לטעם השני שציין האב, יכולותיה הכלכליות של האם:

לא נזקקתי לבדוק לעומקן את הטענות לעניין זה ואת האסמכתאות להן, כמו גם טענות נגדיות, שכן אף אם נקבל את טענתו של האב כלל לא ברור שיש בדברים כדי לתמוך בדרישה להפקדת הערובה. אדרבה, מנקודת המבט הרואה את הערובה כפשוטה, כאמור, בהבטחת הוצאותיו של הצד שכנגד אם ייפסקו, ייתכן שנדרשת היא יותר כשיכולותיו של הלה מוטלות בספק, שאזי יש לחשוש שאם ייפסקו הוצאות ללא שתופקד מראש ערובה להן – לא יהיה מניין לגבותן, ולא כך כשהצד המבקש את הערובה טוען כי הצד שכנגד משתכר מדי חודש בסכומים נכבדים (והללו אינם מוכמנים ומוטמנים במקומות סתר, לפי הנטען, אלא בחשבון בנק) ומודה לכאורה כי אם ייפסקו הוצאות לטובתו – יהיה לו מניין לגבותם.

גם טענתו הנוספת של האב, כי החלטת בית הדין קמא המציינת כי האם לא המציאה אסמכתאות לטענותיה תומכת בהנחה כי מדובר בערעור סרק – אף היא אינה משכנעת יותר משמשכנעת כל החלטה אחרת שבעניינה מוגש ערעור. במידה רבה נראה גם כי הצגתה של החלטה זו כתמיכה בבקשת האב ובטענתו כי הערעור ערעור סרק הוא גובלת בניסיון להטעות את בית הדין, שכן מהעיון בתיק עולה כי האם טענה טענות שונות שבית הדין קמא דן בהן והחליט על דחייתן גם – ואולי בעיקר – בנימוק כי הללו נדונו כבר בעבר, נימוק העומד בליבת הערעור כאמור לעיל. עם זאת קבע בית דין קמא בעניינן של טענות אחרות שהעלתה האם כי הללו ייבחנו אם תציג האם אסמכתאות להן. ההחלטה האחרונה הקובעת כי אסמכתאות אלה לא הוצגו (שכשלעצמה צריכה עיון לכאורה מאחר שבדיון האחרון ובהחלטה שבה נאמר האמור לעיל לא נקצב זמן להצגתן, אלא שלא על כך נסוב הערעור) ניתנה בזיקה לכך, ולא בזיקה לדחייתן של יתר הטענות, אלה שהערעור עוסק בדחייתן, והצגתה כסיוע לטענה שטענותיה האחרות של האם טענות סרק הן גובל, ואולי יותר מ"גובל", כאמור, בניסיון להטעיית בית הדין.

סוף דבר

א.         ערעורי שני הצדדים יידונו בחדא מחתא וללא ששמיעתם תותנה בהפקדת ערובה להוצאות (למען הסר ספק יובהר כי למרות האמור לעיל לעניין הסיכוי לפסיקת הוצאות, אין זאת אומרת שלילה ודאית מראש של האפשרות לפסיקת הוצאות).

ב.         מזכירות בית הדין תקבע מועד לדיון ותזמן את הצדדים.

ג.         ההחלטה מותרת בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ט' בשבט התשפ"ג (31.1.2023).

הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט עדיפות דיון בערעורים הדדיים בחדא מחתא והשלכתה על הצורך בערובה להוצאות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשת הנתבעת לעיכוב ביצוע החלטת בית הדין מיום 3.5.23 באשר לפסיקת הוצאות משפט.

ברם, עמדת בית הדין היא שההחלטה הנ"ל צודקת לחלוטין. נזכיר כי במקרה שלפנינו קיים ניכור הורי חמור וקשה מצד האם כלפי האב, ופגיעתה של האם בילדי הצדדים בניתוק שלהם מהאב היא חריפה.

ובכן, חרף העובדה שלא הומצאה על ידי המבקשת אסמכתא להגשת ערעור, בית הדין מחליט שלא להטריח לחינם את המבקשת בכך, משום שסבור שבכל מקרה דינה של בקשה זו להידחות על הסף. 

בית הדין עיין במבוקש, ולא מצא מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה, שניתנה לאחר הפעלת שיקול דעת רחב, והסתמכה על עובדות שבתיק, כמנומק וכמוסבר בהרחבה במסגרת ההחלטה הנ"ל.

בנסיבות תיק זה לא נמצאו העילות המקובלות לעכב את ביצועה של ההחלטה, משום שלאור האמור בהחלטה הנ"ל, מסתבר שהסיכוי לקבלת הערעור, ככל שיוגש, הינו נמוך.

בנוסף, לא עסקינן בפעולה בלתי הפיכה או פעולה שמאיינת את אפשרות הגשת הערעור.

וידוע האמור בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 1166435/2 :

ביחס לעיכוב ביצוע שהגישה ב"כ המבקשת על החלטה זו של תשלום 15,000 ש"ח הרי שגם ללא הדברים שנכתבו לעיל ביחס לאפשרות הערעור, בקשת עיכוב הביצוע נדחית.

כידוע, אין הגשת ערעור מעכבת את ביצוע פסק הדין (תקנה קמו(1)). הנחת החוק והתקנות רואה את פסק הדין שניתן כתקף לכל דבר וענין לרבות ביצועו כל עוד לא הוכרע ע"י ערכאת הערעור לקבל את הערעור. ההיגיון המשפטי הוא כי אין לעכב את גלגלי הצדק ולמנוע מהזוכה את המגיע לו על פי פסק דין של ערכאה שיפוטית.

הליך "עיכוב ביצוע" הינו כלי שבמהותו מעכב את הליכי הצדק ונועד לשימוש רק  באחד משני התנאים, ביצוע ההחלטה יאיין את הערעור וימנע את האפשרות להגשת ערעור, או שביצוע פסה"ד יביא לכך שייגרם נזק בלתי הפיך. לפיכך, השימוש בכלי זה של עיכוב ביצוע ייעשה במשורה ורק במקרים הנ"ל. ככלל, חיובי ממון אינם בלתי הפיכים וכל פעולה כספית ניתנת להחזרה למקומה.

כך שבית הדין הגדול כבר הבהיר את העקרונות לעיכוב ביצוע החלטות, העולים עם האמור מעלה, כולל האמירה:

"ככלל, חיובי ממון אינם בלתי הפיכים וכל פעולה כספית ניתנת להחזרה למקומה".

כך שאף פסיקת הוצאות משפט שבמסגרת ההחלטה הנ"ל, היא בתוקפה לגבייה מידית.

וראו אף האמור ברמ"א חושן משפט סימן יד סעיף ד: "וצריך לשלם מיד, ואם יסתור הדין, יחזרו לו". וכן מובא אף בשו"ע חו"מ סימן פב סעיף י: "אלא ישלם ואחר כך יטעון על המלווה במה שירצה, ואם יודה, יחזיר לו, ואם כפר ישבע היסת״.

וראו אף האמור בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 1296744/1 (פורסם):

על אחת כמה וכמה שאין מקום לעכב ביצוע של חלקים אחרים בהחלטות בית דין קמא, החלקים הנוגעים לשאלת פירעון שכר טרחתו של המומחה והוצאות אחרות – כסף, בניגוד לטובתם של ילדים, הוא בר־השבה, ועיכוב ביצוע של הוראות שאף לאחר ביצוען יהיו ברות־השבה והסגה לאחור – ודאי אינו מוצדק לעת האת.

כך שאין לעכב ביצוע חיוב ממוני בטענה שאינו בלתי הפיך. 

כן ראו האמור בהחלטת בית הדין הגדול בתיק 1373002/6 (פורסם):

כמו כן, חיוב בגט מעורר את זכות האישה למזונות מדין "מעוכבת מחמתו להינשא". זכות זו אינה מאיינת את זכות הבעל לערער. אם הערעור יתקבל, עשוי הבעל להיות זכאי להחזר אותם דמי מזונות.

כך שאין לעכב ביצוע חיוב ממוני, וכל שכן הליך ממוני, בטענה שאינו בלתי הפיך. 

וכך רשם בית הדין הגדול בהחלטתו שם בתיק 1296744/1 (פורסם) באשר לעיכוב ביצוע החלטות הנוגעות לניכור הורי והפרת הסדרי שהות:

בנוגע לטענות ההסתה והניכור נוסיף גם כי חזקה על המומחה שמונה גם כמתאם, כי יהיה קשוב לדברי הצדדים ובמידת הצורך וככל שיתעורר ספק – אף לדברי הילדים.

בנסיבות אלה, קשה לקבל את הטיעון שהרחבת הסדרי השהות, בהדרגה, או קיומם ללא פיקוח צופנים חשש ממשי לסכנה המצדיקה את עיכוב ביצוע של החלטת בית דין קמא. ונזכיר בעניין זה כי הכלל הוא שהחלטות יש לקיים אף אם מוגש עליהן ערעור ואילו עיכוב ביצוע הוא החריג המצריך הצדקה וביסוס.

מאידך גיסא הטענה כי המשך הנתק של הילדים מהאב הוא המביא והעשוי להביא עוד לנזק – סבירה היא. רצונו של האב כי הקשר עם ילדיו יהיה משמעותי בהיקפו וללא פיקוח (במהלך מפגשי האב והילדים, להבדיל מן הפיקוח הכללי של המומחה – המתאם על התקדמות הדברים) – לא זו בלבד שמובן וסביר הוא, אלא שמובנת גם ההסתייגות מהסדרים מפוקחים, ואפילו אם היא עד כדי העדפה להימנע מהם אם הללו ההסדרים היחידים המתאפשרים – עמדה מובנת, אף שלדעתנו אינה נכונה, גם בשל תפיסתם של הסדרים מפוקחים כמתווים תו ומתייגים תגית של 'אב מסוכן'. הטענה כי קשר משמעותי וללא פיקוח, כשאין בפיקוח צורך אמיתי, טוב יותר לילדים עצמם – אף היא טענה סבירה ולמעלה מכך.

תוצאת האמור היא כי 'מאזן הנוחות' נוטה בבירור שלא להורות על עיכוב הביצוע. וודאי לא בשלב זה, טרם הגיעה תשובת המשיב לערעור וטרם התקדמו הדברים במסגרת ההדרגה האמורה אל עבר ההסדרים השוויוניים.

כך שבתיק לניכור הורי חמור, אין לעכב החלטות בית הדין.

משכך, בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע החלטת בית הדין מיום 3.5.23 נדחית על הסף, והחלטה זו בתוקפה, על כל חלקיה.

נעיר כי אף אם הוגש ערעור, החלטה זו הינה בתוקפה, לאור האמור בסעיף קמו (1) לתקנות הדיון.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ד באייר התשפ"ג (15/05/2023).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד                    הרב מאיר קאהן                     הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט ניכור הורי – דחיית בקשה לעיכוב ביצוע החלטה לפסיקת הוצאות משפט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין האזורי להטיל חיוב הוצאות אישי על [עו"ד מ'] באת כוח האישה [פלונית] (להלן: המבקשת) לטובת האיש. לטענת המבקשת חובתה לייצג את מרשתה נאמנה, בית הדין לא הזהיר אותה ולא התרה בה, לא היה על בית הדין לנקוט בצעד זה השמור למקרים קיצוניים ואין להשתמש בחיוב הוצאות כענישה.

התקבלה תגובת המשיב כי מדובר בדיון נוסף שהופסק בשל הפרעות המבקשת ובהתראות רבות שבית הדין התרה בה בשני הדיונים, ובכללן התראה על חיוב הוצאות, וכן בהפסד כספי של המשיב המשלם לבאי כוחו על דיונים שאינם מתקיימים. המשיב מבקש גם חיוב הוצאות על הוצאותיו לתגובה לבקשה זו. התקבלה תגובת המבקשת הטוענת כי תגובת המשיב רצופה עובדות שאינן נכונות וחסרה תגובתו לטיעוניה המשפטיים וההלכתיים.

מעיון בהחלטת בית הדין, בטענות הצדדים, בתיק ובפרוטוקולים (כולל בקשה לתיקון פרוטוקול שהגישה המבקשת) עולה כי אין בדברי המבקשת עילת ערעור נגד החלטת בית הדין האזורי. בית הדין מחויב לנהל את הדיון באופן המאפשר לבית הדין לשמוע כל צד ללא כל הפרעה, ולפי התקנות אין לשום אדם, כולל המייצגים, לדבר בבית הדין שלא ברשות בית הדין. גם מבחינה הלכתית וגם מבחינה משפטית זכותו וחובתו של בית הדין להעמיד במקומו את מי שמסרב להוראות בית הדין, ובנוסף: לאחר התראה יכול בית הדין לחייב גם את הוצאות הצד שכנגד גם מדין 'גרמי'.

במקרה שלפנינו הצדדים חלוקים בטענותיהם על חלק מן העובדות, אך מהעיון בפרוטוקולים (גם אם יתוקנו כבקשת המבקשת), אכן מדובר במקרה קיצוני ביותר של הפרעות חוזרות ונשנות, בצעקות ובאי־מתן אפשרות לבית הדין לדבר ולנהל את הדיון וכן בהתראות רבות למבקשת, כולל התראות בעל פה ובהחלטה מפורשת לאחר הדיון שקדם לזה. בית הדין מציין כי מדובר בשני דיונים שהופסקו בשל הפרעות המבקשת, ונראה לכאורה כי בית הדין נהג בדיונים בסבלנות ובאיפוק רב. החלטת בית דין האזורי שלא לקנוס את המבקשת על הפרעתה לדיוני בית הדין, אלא להסתפק בחיוב הוצאות משפט לצד שכנגד בשל הפסקה נוספת של הדיון (ובסכום הנראה כנמוך בהרבה ממה שיש לשער שהוא ובאי כוחו הפסידו בשל הפרעותיה), נראית כהחלטה שלא באה למצות את הדין ולהטיל קנסות, אלא להבהיר כי בית הדין לא יאפשר להמשיך ולגרום נזקים לצד שכנגד ולא יאפשר לשבש את דיוני בית הדין. החלטה זו היא בסמכות בית הדין ומחובתו לפי התקנות.

בית הדין הגדול אינו חולק על עובדות שנקבעות בבית הדין האזורי ואינו חולק על שיקול דעתו של בית הדין האזורי אלא במקרים שבהם מוצגת לפניו טעות המוכחת בעליל ונראית לעין, וזו נעדרת בבקשה זו.

לפיכך בית הדין דוחה את בקשת רשות הערעור.

כיוון שלגבי בקשת ערעור זו לא נערך דיון בשלושה ובפני הצדדים לא מוטל חיוב הוצאות על בקשה זו.

ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום כ' באדר ב' התשפ"ב (23.3.2022).

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

הפוסט חיובו האישי של מייצג בהוצאות משפט בשל הפרעות מתמשכות המונעות את קיום הדיון ומסבות בכך הפסדים והוצאות לצד שכנגד הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

[…]

כעת נדון בשאלה על מי להטיל את שכ"ט של הרוא"ח, שכאמור, הוא כ-43,000 ₪ ועוד כ-8,000 ₪ עלות השגת מסמכים ע"י הצדדים.

לדעתינו יש להטיל את כל העלות הנ"ל על הבעל, מכיון שהתברר שהיתה הברחה כל שהיא, ועל הבעל לשאת בשכ"ט הרוא"ח, כפי החלטת ביה"ד מיום 20.11.2018 והסכמות הצדדים המפורשות מיום 22.11.2018 שלא הוגבלו בסכום כלשהו. משנה תוקף יש לעובדה שביה"ד שאל את האשה אם עומדת על תביעתה להברחה לאור הממצאים של הרוא"ח המצביעים על הברחה מינורית, והאשה עמדה על כך בתגובתה מיום 31.5.2022.

נימוקים מורחבים בעניין זה ינתנו בנפרד בהמשך.

[…]

ניתן ביום כ"ה באלול התשפ"ב (21/09/2022).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד              הרב אבידן משה שפנייר                           הרב אברהם הרוש

נימוקי הרב אברהם הרוש

ביום כ"ה באלול התשפ"ב (21/09/2022) נתן ביה"ד החלטה בתיק זה, שקטע ממנה צוטט לעיל. ההחלטה נחתמה ע"י שלושת חברי ההרכב. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני להחלטה זו.

יודגש כי נימוקים אלו הינם דעתי האישית בלבד ואינם בהכרח משקפים את דעת חבריי להרכב.

רקע

ביום 6.9.2018 הגיש הבעל תביעת גירושין כרוכה, בה פירט את הרכוש וחובות של הצדדים.

ביום 8.10.2022 הגיש גם ב"כ האשה תביעת רכוש, בה כתב (סעיפים 33-34):

"בנקודת זמן בו החליט הנתבע לסיים את מערכת היחסים עם התובעת, החל מתכנן את הליך הגירושין, תוך הברחת כספים מחשבון הבנק המשותף של בני הזוג לחשבון העסקי שפתח בבנק יהב, ביום 11.01.2017, ללא ידיעתה של התובעת.

לחשבון זה הוברחו כספים גם מקופות גמל ופנסיה […] עוד התברר לתובעת כי הנתבע פתח במקביל לא פחות מחמישה חשבונות בנק חדשים על שמו."

ביום י"ב בכסלו תשע"ט (20.11.2018) התקיים דיון בין הצדדים. בדיון, העלה ב"כ האשה טענה של הברחת כספים במשך שנים רבות, וכפי המוזכר בפרוטוקול הדיון:

"ב"כ האשה: יש שישה שבעה חשבונות ואנחנו טוענים שהיו הברחות כספים במשך 7 שנים אחורה אנחנו מבקשים לבדוק גם את החשבונות האלו.

ביה"ד: נמנה רו"ח שיבדוק את החשבונות הללו בנפרד ואם יתברר שהוא הבריח כספים הוא ישלם את שכרו של הרו"ח ואם יתברר שלא היו הברחות כספים היא תשלם את שכרו של הרו"ח."

כך גם בהחלטת ביה"ד מאותו יום:

"הופיעו הצדדים וב"כ לדיון במכלול הענייניים.

לאחר דין ודברים הגיעו הצדדים להסכמות כדלקמן:

[…]

• ימונה רו"ח גד שפירא לשום זכויות נוספות שנטען כי הוברחו. עלות הרו"ח החקירתי תהא על האשה. ככל שיתברר שנעשתה הברחה מצד הבעל יישא הוא בעלות."

יומיים לאחר מכן, ביום י"ד בכסלו תשע"ט (22.11.2018), הצדדים חזרו לסידור גט. הצדדים חתמו על הסכם גירושין, שכלל רשימת נושאים בהם קיים "אי הסכמות שיידונו לאחר הגט" ורשימת "הסכמות הצדדים". ברשימת הסכמות הצדדים נכתב (סעיף 3), ברוח החלטה הנ"ל:

"ימונה רואה חשבון חקירתי לשום זכויות שהוברחו מחשבונות הבנק (משרדו של אבי יחזקאל). האישה תישא בעלות רואה החשבון – ככל שיתברר שאכן הוברחו כספים, הבעל יישא בעלות."

ביום 23.2.2022 הוגשה חוו"ד הסופית של רואה החשבון לביה"ד, בכותרת: "טענות להברחות כספים מחשבונות הבעל בתקופה של 7 שנים שקדמו למועד הקרע". הדו"ח השלם מכיל 1,330 עמודים (הדו"ח עצמו 59 עמודים, וכ-1,270 עמודים של נספחים). הדו"ח הצביע על מספר חששות של משיכות/ העברות כספים חשודות במהלך השנים. עלות שכ"ט של רואה החשבון הסתכמה בסך 43,008 ש"ח, בנוסף לסך 3,197 ש"ח ששילמה האשה וסך 4,680 ש"ח ששילם הבעל להשגת מסמכים (כך לפי תגובת האשה מיום 31.5.2022 ותגובת האיש מיום 31.3.2022).

ביה"ד התייחס לחששות ההברחה בהחלטה מיום י"ז באייר תשפ"ב (18.05.2022), ומיקד את הדיון לחמש חששות, בהם תיתכן הברחה:

1. ביום 11.6.2018, משיכת מט"ח בסך $4,000 (כ-14,000 ש"ח) מהחשבון המשותף.
2. בימים 7-10.6.2018, משיכת מזומן בסך 4,000 + 6,000 ש"ח מחשבון הבעל.
3. ביום 27.6.2018, הלוואה בסך 100,000 ש"ח בחשבון הבעל שנמשכה כולה למחרת.
4. מניות בחשבון הבעל מיטב דש טרייד עד סך 14,000 ש"ח. [נציין, שהתברר בסוף שהיה יתרה בסך 2,869 במועד הקרע, שהוכנס לדו"ח האיזון.]
5. ביום 8.10.2018, העברת 12,000 ש"ח לחשבון האחות מחשבון הבעל.

בסיכום הדברים, כתב ביה"ד (הדגשה במקור):

"תיתכן "הברחה" בסעיף 1 (משיכת מט"ח לא מוסברת היטב) בסך כ-14,000 ש"ח (אם כי הבעל הציג קיזוז כנגדה); בסעיף 2 (משיכת מזומן לא מוסברת) בסך 10,000 ש"ח, אך לא מוכחת; בסעיף 3 בהלוואה 100,000 ש"ח, במידה והוכנסה כחוב לאיזון, שהוסבר רק שימוש חלקי; סעיף 9 (חשבון מניות שיש להכניס לאיזון) בסך 14,000 ש"ח; סעיף 10 (העברה לאחות) בסך 12,000 ש"ח.

א"כ מדובר בסה"כ ב-50,000 ש"ח (חוץ מההלוואה), כאשר מחצית האשה כ-25,000 ש"ח. במסגרת הסכומים הכוללים של איזון הצדדים, זה סכום יחסית קטן (וגם לא בהכרח שהכל הוא באמת הברחה, וכן יש אף בדברים הנ"ל טענת קיזוזים של הבעל), כך שקשה להצדיק את הבירור המעמיק והיקר של הרו"ח עבור סכום כזה.

כאמור לעיל נא תודיע התובעת עד לתאריך 30.5.22. האם היא עומדת על תביעתה שכאמור לעיל עומדת לכל היותר על סך של 25000 שקלים."

בתגובה ביום 31.5.2022 עמד ב"כ האשה על טענתו להברחת כספים, וביקש לחייב את הבעל ("לשיטת ביה"ד הנכבד") סך 110,000 ש"ח עבור חציה של האשה בהברחות, בנוסף לסך 43,008 ש"ח שכ"ט לרו"ח חקירתי, וסך 3,197 ש"ח הוצאות האשה לאיתור מסמכים.

לכן, כחלק מפס"ד בנושא הרכושי, היה עלינו לתת הכרעה סופית בנושא ההברחות הנטענות.

למעשה, בהמשך להחלטה הנ"ל, נכתב בהחלטה מיום כ"ה באלול תשפ"ב (21/09/2022):

"עבור סעיף 1, לאחר קיזוז הריביות עבור הלוואה 170,000 ש"ח יש לחייב את הבעל בסך 1,522 ש"ח, כפי הודאתו בתגובתו מיום 31.3.2022 (סעיף 34).

עבור סעיף 2 יש לחייב אותו במחצית סך 10,000 ש"ח, כלומר 5,000 ש"ח.

עבור סעיף 3 אין לחייב, כיון שההלוואה לא נכנסה לדו"ח האקטואר, ולא חויבה האשה במחציתה, אלא רק בחלק שאכן הוציא הבעל לצורך תשלום האשראי, וכנ"ל.

עבור סעיף 9 אין לחייב, מכיון שהיתרה שהיתה בסך 2,869 ש"ח כבר נכללה בדו"ח.

עבור סעיף 10 יש לחייב במחצית סך 12,000 ש"ח, כלומר 6,000 ש"ח.

לכן, למסקנה, יש לחייב את הבעל עבור חשש הברחות סך 12,522 ש"ח."

לאחר הסיכום הנזכר, עולה שסך ההברחות הינו קטן בהרבה ביחס לחשש שעלה מפי ב"כ האשה, וכמו כן קטן מהמאמצים הכספיים הכרוכים בהגעה למסקנה זו. נקודות אלו מעלות תהייה האם סכום כה מזערי ביחס לנטען מצדיק חקירה כה רחבה ומעמיקה, שעלותה עולה על הסכום עצמו פי כמה וכמה? זאת ועוד, יש להעיר שתוצאה זו של ההברחה, שביה"ד הגיע למסקנה על הסכום הכולל שלה, יכולה הייתה היבדק ע"י בדיקה פשוטה של שיחזור חשבונות הבנק לשנה האחרונה, ובזה היה נמנע עיכוב גדול של התיק הרכושי, וכמובן לענייננו היה נמנע מהצדדים לשאת בתשלום של שכ"ט של רואה החשבון, שכאמור, הוא כ-43,000 ש"ח ועוד כ-8,000 ש"ח עלות השגת מסמכים ע"י הצדדים.

ביה"ד שקל בכובד ראש נידון זה והגיע למסקנה לכדלהלן:

"לדעתנו יש להטיל את כל העלות הנ"ל על הבעל, מכיון שהתברר שהיתה הברחה כל שהיא, ועל הבעל לשאת בשכ"ט רואה החשבון, כפי החלטת ביה"ד מיום 20.11.2018 והסכמות הצדדים המפורשות מיום 22.11.2018 שלא הוגבלו בסכום כלשהו. משנה תוקף יש לעובדה שביה"ד שאל את האשה אם עומדת על תביעתה להברחה לאור הממצאים של הרו"ח המצביעים על הברחה מינורית, והאשה עמדה על כך בתגובתה מיום 31.5.22."

עוד צויין בהחלטה זו שנימוקים מורחבים ימסרו לצדדים בהמשך.

דיון והכרעה

בפסה"ד המקורי נכתב שנימוקים מורחבים ימסרו, והרי הגיעה העת לפרוע שטר זה. אעלה את הנימוקים שהיו עימדי, ואלה שעמדו בשורש קבלת החלטה זו.

נתייחס ראשונה לספק, כאשר עולה פער כה גדול בין התשלום של סכום ההברחה בפועל לבין עלות הבדיקה, פער זה מעלה חשש אמיתי של אומדן – שיתכן והיה קיים בעת חתמו הצדדים על הסכמה משותפת – שכל וההברחה הינה בתוך תחום העלות של הבדיקה או מתקרב אליה, כי אז יש טעם שהמבריח ישלם עבור בדיקה זו. אולם, אם ההברחה היא כה קטנה באופן משמעותי מעלות הבדיקה עצמה, נראה שלא על זה ניסובה הסכמת הצד שהבריח לשאת את תשלום החקירה. נאמר יותר מזה, שיתכן ואף הטוען להברחה – לוּ היה יודע שזו מסקנת הדברים, לא היה מעלה בדעתו לדרוש חקירה שעלותה כה גדולה. עוד נאמר, כאמור לעיל, מבדיקה של נתוני החשבונות ומסקנת ההברחה עולה נתון מיוחד, ההברחות שאותרו יכולים היו הצדדים לבדוק בבדיקה פשוטה של שיחזור חשבונות הבנק לשנה האחרונה, שמצטרף לשאלה, האם בעקבות כן הדרישה של האישה לרו"ח חקירתי ולהטיל את החיוב על הבעל הייתה מוצדקת, בהינתן ויכולנו להגיע לאותה המסקנה בבדיקה ללא עלות כמעט.

לדעתי, טיעונים אלו ניתנים להיאמר רק אם ביה"ד היה יוזם מהלך של בדיקה לגילוי הברחות מבלי הסכמות הצדדים, כי אז יכולנו להעלות טיעונים מעין אלו, וכפי שניוכח להלן.

כמו כן, סבורני שיכול היה ביה"ד לבחון אפשרות זו של רו"ח חקירתי אף מבלי הסכמות הצדדים, ולעניין זה הייתה מספיקה דרישה של האשה שלא התעסקה בניהול השותף של חשבונות הבנק וראתה התנהלות המעלה חשד של הברחה, כגון פתיחת חשובות בנק נפרדים בסמוך לפרידה. לטעמי, ישנו משקל לבירור בשאלת יסוד זו, על מי ביה"ד צריך להטיל הוצאות אלו של בירור זה אף מבלי שהייתה הסכמה של שני בעלי הדין. בעקבות בירור זה ניבחן את הנימוקים, ודחייתן, במקרה דנן שכתבו הסכם והתחייבו זה לזה.

המפתח לבירור זה מחייב להיכנס לסוגיית חיוב הוצאות משפט וגדריו, ונבחן האם ניתן להקיש מכאן לכל חיובי הוצאות הנצרכות לברר את התביעה.

• יסודות בחיוב הוצאות

תפיסת היסוד בשאלת הוצאות משפט על דרך הכלל הינה שאין הצד השני חב בהוצאות השני, וכך הוא לשון הגמ' במסכת סנהדרין (דף לא ע"ב):

"כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן: התוקף את חבירו בדין, אחד אומר: נדון כאן, ואחד אומר: נלך למקום הוועד כופין אותו וילך למקום הוועד. אמר לפניו רבי אלעזר: רבי, מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה? אלא, כופין אותו ודן בעירו. איתמר נמי, אמר רב ספרא (אמר רבי יוחנן): שנים שנתעצמו בדין, אחד אומר נדון כאן ואחד אומר: נלך למקום הוועד – כופין אותו ודן בעירו, ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין."

מבואר בגמ' להדיא שאין הלווה חייב לשלם למלוה הוצאות הדרך, שכן אם היה עליו לשלם לו הוצאות – אין זה נחשב מוציא מנה על מנה. כן כתבו להדיא בתוס על אתר, וז"ל:

"ויוציא מנה על מנה – מכאן למתחייב בדין דלא משלם לאידך יציאותיו אף על פי שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת."

יעויין בהגהה בצד הגליון שמעירים שרש"ל מחק זה, ומייחס פירוש זה למהר"ם מרוטנבורק ואינו מהתוספות. אולם בפסקי תוס' מופיע הלכה זו, וכן מביא האגודה (סנהדרין פרק ג סימן לט) בשם ר"י, וז"ל:

"פירש ר"י מכאן שהמתחייב לא משלם לאידך יצאותיו מדקאמר יוציא מנה על מנה."

וכן ראיתי שכתב לערער על דברי המהרש"ל ביד דוד (לרבי יוסף דוד ב"ר יצחק זינצהיים) על אתר, וז"ל: "אמנם ראיתי במרדכי שכתב כן בשם ר"י ומסתמא הוא ר"י בעל התוספות".

וכן פוסק הרא"ש (פ"ג מסנהדרין סימן מ) וכן הוא ברשב"א בתשובה (ח"א סימן תתקמ) וכן סתימת רבותינו הראשונים. אלא שראיתי במאירי על אתר שהביא יש מהראשונים שמחייבין את הלווה לשלם הוצאות, ומיד דחה שיטה זו מכח סוגיין, וז"ל:

"כל שאמרנו שהמלוה יכול לכוף את הלוה י"א שאם תובעו שיפרע לו הוצאותיו רשאי ולא יראה לי כן ואפילו יצא הלווה זכאי שאם כן היאך אמרו דרך תמיהה יוציא מנה על מנה וכו'."

נקודה זו יוצאת ברורה מהראשונים, אף שיש לערער על הראיה מהגמ', וכפי שמצאתי בערוך לנר על אתר. מכל מקום, אריכות הדברים היא אך למותר, שכן כך למדו רבותינו וכך היא סתימת ההלכה, וכפי שנביא להלן.

יעויין בשו"ת הריב"ש (סימן תעה) שאף הוא הביא ראיה זו שלא מחייבים בהוצאות מהגמ' הנזכרת, ועל בסיס אותו הגיון כתב שאם ישנם הוצאות נלוות שביה"ד נזקק להן כדי להוציא דין לאמיתו, כגון שכר סופר ושכר שטרי טענה ומעשה בי"ד, וכן אם יש לביה"ד שאלה לבירור ששולחים לביה"ד אחר לשאול או למומחה, כל זאת על שני בעלי הדין לשאת בתשלום באופן שווה. ראיה מפורשת לזה הביא מהגמ' בב"ב (דף קסח ע"א) גבי שטר ברורין, וכן הביא לגבי שכר הדיינים מהגמ' בכתובות (דף קה ע"א), וז"ל הריב"ש:

"ואשר שאלתם מענין ההוצאות שנעשית בזה הריב על מי לפורעם, דעו כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שניהם לפורעם. כמו ששנינו בב"ב פרק גט פשוט (קס"ז:) אין כותבין שטרי ברורין ומעשה ב"ד, אלא מדעת שניהם. ושניהם נותנין שכר. ומפרש בגמרא /מסכת בבא בתרא/ (קס"ח) מאי שטרי ברורין, הכא תרגימו שטרי טענתא. ומעשה ב"ד היינו פסקי דינין. וקתני נמי בהו שניהם נותנים שכר. ובכלל זה כל הוצאות שצריכין לעשות הדיינין בפסק דינם כגון אם הוצרכו לשאול כדאמרינן בפ' זה בורר (ל"א:) שנים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון כאן. ואחד אומר נלך לבית הועד. כופין אותו ודן בעירו. ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין ושואלין. שהרי למ"ד התם כופין אותו והולך לבי' הועד, כל אחד עוש' הוצאותיו לעצמו. ואין המתחיי' בדין פורע אותם לחברו. והיינו דקאמרינן התם /מסכת בבא בתרא/ אמר לפניו רבי אלעזר. מי שנושה בחברו מנה, יוציא מנה על מנה, אלא כופין אותו ודן בעירו. והוכיחו מכאן המפרשים ז"ל שאין המתחייב בדין פורע ההוצאות. שאם כן מאי קשיא ליה לרבי אלעזר, הרי לא יוציא מנה, על מנה. שהרי אם יתחייב הלוה הוא יפרע ההוצאות. אלא שמע מינה שכל אחד מבעלי דינין עושה ההוצאה לעצמו, אם הולכים לבית הועד. ואם כן למאי דקיי"ל כופין אותו ודן בעירו. אם הוצרכו לשאול שכותבין ושולחין ושואלין פורעין בין שניהם שכר השליחות. וכמו שאם היו צריכין לפרוע שכר לדיין כגון אם היה בטל ממלאכתו, היו פורעים אותו בין שניהם, כדאמרינן בכתובות בפרק שני דייני גזרות (ק"ה) קרנא הוה שקיל איסתרא מזכאי ואיסתרא מחייב, ודאין להו דינא. הכי נמי אם הדיין צריך לעשות הוצאות כדי להוציא הדין לאמתו פורעין בין שניהם."

דברי הריב"ש הללו הובאו באין חולק בב"י (חו"מ סימן יד) ונפסקו בשו"ע (שם סימן יג), וכפי שנביא להלן. למעשה, הלכה זו מהווה מפתח לחיוב הדדי כאשר ביה"ד נזקק לעדות מומחה, או כל סיוע אחר המועיל לדיינים להוציא את דינם.

להלכה, כפי שאמרנו, פוסק השו"ע שולחן ערוך (חושן משפט סימן יד סעיף ה) כך:

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת."

כמו כן, לגבי דינו של הריב"ש בדבר חלוקת התשלום בין שני בעלי הדין כאשר הוצאה זו קשורה לבירור האמת ונעשה ע"י בית הדין, נפסק כך (חו"מ סימן יג סעיף ג):

"אין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב. ואין לדיין לקבל טענות בכתב, אלא ישמעו טענותיהם מפיהם ויצוו לסופר לכתבם. ולא יכתבו אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנים שכר הסופר."

וכן נפסק (שם סעיף ב) לגבי שטר בירורין, עיי"ש.

יעויין בפד"ר (ח"ו עמוד 83) שהביא ממקור זה הלכה המורה על השתתפות שווה בין שני בעלי הדין במסי המשפט.

הסברא הפשוטה שביסוד הלכות אלו הינה שאין ההוצאות כרוכות בחיוב עצמו, ואינן חלק ממנו, ועל כן אם נגרמו הוצאות לא ניתן לחייב בגינן ואינן אלא גרמא. לענ"ד ניתן לומר יותר מזה, שמהות הדין צריכה להתברר בבית הדין, ועל כן דרישה של אחד מבעלי הדין לברר את דינו הוא מעשה לגיטימי ונכון, ואין בזה כדי לייצר סיבת חיוב היזקית. מכח סברא זו ניתן להבין את דינו של הריב"ש, וכפי שהוא עצמו מבארה, שכיון שנכון לברר את הדין – הרי שאם לבירור הדין מתחייב מביה"ד להוציא הוצאה נצרכת, נכון יהיה לחייב את שניהם כיון שכעת שהם נמצאים בביה"ד בירור האמת נוגע לשניהם באופן שווה. הנפק"מ הברורה בין שני ההיבטים הינה האם ישנה חובה לשלם הוצאות כדי לצאת ידי שמים. אם החיוב הוא גרמא, הרי שיש עכ"פ חיוב לצי"ש,^[1] אולם לפי ההבנה השניה הרי שזה פחות מגרמא^[2] ואין אף חיוב לצי"ש.

• הוצאות משפט לאדם המסרב לירד לדין וגדרו

כך הוא הדין במידה ובעל הדין אינו מסרב לברר דינו. אולם, אם בעל הדין מסרב, הרי שמעתה נפתח הצהר לחייבו בהוצאות הסרבנות, וכן כותב הרא"ש (מסכת סנהדרין פרק ג סימן מ), וז"ל:

"מכאן ראיה מי שנתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבוא לב"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה ר"מ מחייבו לפרוע כל יציאותיו והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (דף קיב ב) דאמר רבא שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמתא אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן דממונא קמחסר ליה. פירוש קודם שיקרעו כתב הפתיחא עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא והוא הדין לכל שאר הוצאות שהוציא."

כדברים האלו כתב בשו"ת הרא"ש (כלל קז סימן ו ד"ה ומה שתבע).

מקור הדברים הוא רבו של הרא"ש המהר"ם מרוטנבורק (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סימן תצז), וז"ל:

"ה"מ לשמות' כו' (ב"ק קי"ב ע"ב) מכאן פסק רבינו ז"ל אם אדם תובע את חבירו וחבירו מסרב לירד עמו לדין או לעשות ציוי ב"ד שעל הנתבע לפרוע לו כל יציאותיו שמוציא מיום שכתבו לו סרבנות או אם הנתבע אלם כל כך שאין ב"ד רשאין לכתוב לתובע עליו סרבנות מ"מ צריך לפרוע לו כל יציאותיו מיום שכתבו עליו שאר [דברי] גיזומים כמו אם לא תעשה לו דין נכתוב לך מרורות. וראי' מכאן דבעי למיתב שכר פתיחא אלמא שצריך לפרוע לו השכר שלא [רצה] לעשות ציוי ב"ד בע"א א"כ גם [הכא] כמו כן צריך לפרוע לתובע כל יציאותיו שהוציא ע"פ ב"ד מאותו יום שלא רצה לעשות לו דין או ציוי ב"ד."

וכן פסק ברבינו ירוחם (נתיב ג חלק א), וכן הביא להלכה הנמוק"י (ב"ק דף לט ע"ב ד"ה ממונא) בשם הרא"ש, וכן פוסק הריב"ש (סימן תעה), וכן הביא במהרי"ק (סימן יא), וז"ל:

"ונלע"ד שאין לו לכתוב סרבנות על לוי מן הספק ולא מבעיא לדברי רבינו מאיר דסבירא ליה דעל הנתבע לפרוע כל ההוצאות שעשה התובע כשהנתבע מסרב לעשות ציווי ב"ד כמו שכתב התשב"ץ בשמו וכן נמצא בתשובה בשמו."

כאן המקום להעיר על לשונו של המהר"ם שהובאה לעיל, ממנו נשמע שלא מדובר רק על סרבנות להופיע בפני ביה"ד, אלא אף סרבנות לקיים את פסק הדין נמדדת באותו משורה ונחשבת כסרבנות שמשלמים הוצאות בגינה. להלן ניבחן את גבולות הסרבנות ומידת ההרחבה לדין זה.

• בחינת התשלום בעת הסירוב

לפני שנבחן לעומק את גדרי הדין בסרבן והעולה ממנו, יש לשאול מה כלול במה שכותבים הראשונים שמשלמים את התשלום לסירוב, שכן ישנם שני פרשניות שניתן לומר. נחלק זאת כך: פרשנות רחבה לחיוב זה, ממנה עולה שיש לתת לשני תשלום מלא על כל ההוצאות שתביעה זו הולידה לאחר שהתברר שהלה סרבן. או שמא ניתן לתת פרשנות מצמצמת, שעיקרה הוא שכל מה שיש לשלם לשני הן ההוצאות שהוציא הלה בגין סרבנות בעל דינו, ולא כולל הוצאות המשפט עצמו. נעיר שמלשון המהר"ם המובאים לעיל והרא"ש, וכן היא לשון השו"ע, נראה שלא נחתו לעניין זה, ובדבריהם נראה שכל ההוצאות יש לשאת. אולם, מראיית הגמ' לגבי שטר פתיחתא יש להוכיח שיש לשאת רק בהוצאות הפתיחתא, ולא ההוצאות הנלוות האחרות. להלן אי"ה נעסוק בזה.

עיון בסוגיא זו של סרבנות מעלה ששיטה זו של חיוב הוצאות בעת הסירוב, אף שמרן שו"ע פסקה, נראה שאינה כה פשוטה. שכן מהמרדכי נראה שפטר הוצאות אף בעת סירוב, וכך העלה מאותה הגמ' עצמה שהביא תוס' לפטור הוצאות באופן רגיל, וכך הוא לשון המרדכי (סנהדרין פרק זה בורר רמז תשז):

"מכאן מוכיח ר"י דאם הוציא ראובן יציאותיו כדי לכוף את שמעון לדין דשמעון לא יפרע הוצאה אף על פי שראובן זכה בתביעתו דאם לא כן מאי פריך הכא מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה מה בכך מכל מקום הלוה יפרע הכל אלא ש"מ דאין צריך לפרוע הוצאה."

מלשון "כדי לכוף" משמע שהנידון הוא בעת סירובו של שמעון לרדת עם ראובן לדין, וא"כ צריך לומר ששיטת המרדכי הינה שאף בעת סירוב אין לחייב הוצאות. אולם, לפי זה יש לשאול מה יעשה המרדכי עם ראיית הרא"ש והמהר"ם משטר פתיחא? כמו כן, ניתן לתמוה מהי הדרך לכפותו לרדת לדין? להלן נביא את דברי הרשב"א שהתייחס לראיה זו, וניישב לפי סברת הרשב"א.

לא מן הנמנע שהדיוק בדברי המרדכי אינו נכון, והכונה של דבריו במה שכתב כדי לכוף את שמעון הינה שתובע אותו לדין, ובדין יעמידו אותו על חיובו. ואם כנים הדברים לא נמצא שיטה בראשונים הפוטרת חיוב הוצאות בסרבנות, וכפי הראיה משטר פתיחא בגמ' בב"ק. כעין ראיה להבנה זו ראיתי בלשונו של הישועות ישראל (סימן יד ס"ק ד), שלפני שמביא חידוש דינו (שנביאו להלן) מקדים את הדין הפשוט, שאין לחייב הוצאות בהליכה לביה"ד, וכותב כך:

"אמנם נראה לענ"ד דדוקא בכפה המלוה את הלוה ויצא הלוה חייב בזה א"צ הלוה לשלם לו הוצאות דע"ד הנאתו עשה כמ"ש רש"ל ביש"ש."

הרי שהשתמש במילה כפיה בעוסקו על הליכה פשוטה לביה"ד לברר את דינו.

שיטת נוספת, והיא שיטת ביניים בין שיטת הרא"ש למרדכי, הינה שיטת הריב"ש שהובאה לעיל, ממנה משמע שלא ניתן לחייב הוצאות בסרבן באופן גורף, אלא רק אם אכן הנתבע שסירב לרדת לדין נמצא חייב בדינו. אולם אם יצא זכאי בדינו לא ניתן לחייבו לשלם הוצאות אף עבור סרבנותו, וכך הוא לשון הריב"ש:

"אמנם אם הנתבע מסרב מלבא לדין, והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לבא לדין ויצא הנתבע מחוייב, בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:) דבעי למיתן זוזא דפתיחא."

על דברי הריב"ש הללו יש לתמוה, שכן ראיית הראשונים מחיוב הוצאות בעת סירוב נלמד מהוצאות הפתיחא שהנתבע משלם על זה שלא הגיע לביה"ד, וא"כ מה שייך לחלק בין זה לשאלה האם יצא חייב בדינו או זכאי בדינו? ודאי שהוצאות הפתיחא יהא חייב לשלם, וא"כ אף הוצאות הסרבנות יהא חייב לשלם, ולא משנה מה תהא תוצאת הדין.

תמיהה זו עלתה זה מכבר בתומים (סימן יד ס"ק ד), ומכח זה כתב לחלק, שאם אכן יצא הנתבע זכאי בדינו בגין זה שהתובע בדה טענות מליבו ושיקר בטענותיו, כי אז פטור הנתבע לשלם הוצאות, שכן יש אמת בסרבנות זו. מה שא"כ אם התובע תבע את דינו בתמימות לב, והנתבע יצא זכאי בדינו, במקרה כזה יודה הריב"ש שיש מקום לחייב את הנתבע על סרבנותו משום מזיק.

ישוב זה של התומים יש בו קושי בדברי הריב"ש, שכן לא מצאנו מקום לחלוקה זו בדברי הריב"ש, ומהגמ' נראה שהוצאות פתיחא לעולם יהא חייב לשלם. ואולי זו הסיבה שהסמ"ע (סי' יד ס"ק כז) והלבוש לא הביאו חילוק זה, וכתבו דברי הריב"ש בסתמא.

והנה ראיתי בשו"ת מהרא"ל צינץ (סימן ל), וכן הוא בתפארת יעקב (שם), שכתבו ליישב שהוצאות פתיחא לעולם יהא חייב לשלם הנתבע שסירב לדין, שכן היה עליו להופיע לדין, וסירובו להגיע זה עצמו הסיבה להוצאת הפתיחא עליו. וכיון שכך, הוא זה שצריך לשלם עליה. מה שא"כ הוצאת הסרבנות אינם מחייבים באופן גורף, שכן יכול לטעון הנתבע לאחר שיצא זכאי בדין שהתובע הוא זה שהביא את ההוצאות על עצמו.

ישוב זה יש בו קושי גדול, שכן מה מקום יש לחלק בין הפתיחא ובין הסרבנות, שכן שניהם נמצאים על אותו ציר, והוא כפייה כנגד הסרבן לרדת לדין. כמו כן, אם נמצא שאכן יש מקום לחלק ביניהם, כי אז ירדה הראיה מפתיחא על סירוב, שכן אין דמיון ביניהם. וקשה לומר שכל ההבחנה ביניהם הינה כאשר יצא הנתבע זכאי, אולם כאשר יצא הנתבע חייב בדין לא ניתן לחלק ביניהם, וזה דוחק גדול ומנלן לומר זאת?

כעין ישוב לשאלה זו ראיתי בדברי הישועות ישראל (חה"מ סי' יד אות ו), שעשה פשרה בין שני ההסברים המובאים לעיל, וכתב שאכן הסרבנות לא הייתה מוצדקת באף שלב, ועל כן ניתן וצריך לחייב הוצאות באופן כזה של סירוב, אף אם יצא הנתבע זכאי. אולם אם התברר שהנתבע יצא זכאי בגלל שטענות התובע היו טענות סרק ובדיית טענות והתברר כשקרן, כי אז לא ניתן להעניש את הנתבע, שאמנם לא היה בסדר שסירב אולם לא ניתן לתת "פרס" לתובע, שאף הוא לא התנהג כדין. מנגד, הוצאות הפתיחא הינם הוצאות ראשוניות שמשלמים באופן ישיר, עוד לפני שמיעת הטענות.

לולי דמסתפינא אמינא שהחילוק בין הפתיחא ולבין הוצאות הסרבנות בנוי על דברינו לעיל, שכן דעת הריב"ש הינה שמחייבים לשלם את כל הוצאות על בירור הדין משהתברר שהוא סרבן, ולא רק על הסרבנות. ולפי"ז החילוק הוא אחר, שהוצאות הסירוב עצמן לעולם יהא חייב לשלם כפי הפתיחא עצמה, שכן זה כלול בסרבנות. אולם הוצאות הנדרשות לבירור הדין, זה תלוי בשאלה האם יצא חייב בדינו או זכאי. יסוד הסברא בנוי על התפיסה שחיוב ההוצאות הוא חלק מהדין עצמו, אולם אם לא הייתה כאן סרבנות אלא הוצאות על בירור הדין, הרי כבר כתבנו לעיל שבירור הדין הוא מהזכויות המוקנות לבעלי הדין, ועל כן לא ניתן לראותם ככאלה שניתן לכרוך אותם עם החיוב עצמו. אולם משנתברר שבעל הדין סרבן, כי אז ניתן לראות את הוצאות הדין כמקשה אחת עם החיוב עצמו. כעת מובן ששאלה זו של חיוב הוצאות באופן כזה תלויה בשאלה האם יצא זכאי בדין או חייב, שאם יצא חייב – הרי שהחיוב הוא מוגדל וכרוך בחיוב ההוצאות; אולם, אם יצא זכאי בדין – הרי שלא ניתן לראות חיוב מוגדל, מאחר ואין חיוב כלל. ובזה אתי שפיר חילוק האחרונים הנזכר. ואילו לתומים והנתיבות (סימן יד ס"ק כג)  ייתכן וכל החיוב לשלם הוא רק על הוצאות הסירוב, ועל כן מיאנו בחילוק בין הפתיחא לסרבנות, וכפי מה שהקשינו לעיל.

יעויין עוד בערוך השולחן (יד ס"ק י) ובמאזנים למשפט (סימן יד ס"ק י).

• דעת השו"ע בפסיקת הוצאות בעת סירוב והתנאים לכך

כך הוא לשון השו"ע בחושן משפט (סימן יד סעיף ה):

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת. וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב"ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו (שהוציא משעה שנעשה סרבן)."

מתחילת דברי השו"ע ניתן להבין שפוסק כריב"ש, שכן מתחיל הלכה זו במי שהתחייב בדין, ונדמה שכלפיו אמורה הלכה זו, ואילו אם לא נתחייב בדין לא שייך דינים אלו. אולם ניתן לומר שדווקא על הרישא נסובה פתיחה זו, ויש בזה חידוש שעל אף שנמצא חייב בדין לא ניתן לחייבו בהוצאות משפט אם לא נתגלה כסרבן, אולם באשר לדינו של הסרבן – ניתן לומר שזה לא משנה אם יצא חייב בדין או זכאי, לעולם ישלם הוצאות.

ואכן נחלקו נוה"כ בדעת מרן שו"ע. דעת הסמ"ע (ס"ק כח) שהשו"ע פוסק כדעת הריב"ש, ואילו הרמ"א מסיק כדברי הרא"ש, ועל כרחך לדבריו לעולם חייב בהוצאות הסרבנות בין יצא חייב ובין יצא זכאי. מנגד, דעת הבאר הגולה (אותיות מ-ס) הינה שאין מחלוקת בין הרמ"א לשו"ע, ושניהם פוסקים כרא"ש ולא כהריב"ש. ולפי"ז, תחילת הדברים של השו"ע נסובים על דין הרישא.

• כפיה ע"י ערכאות בעת סירוב והשתת הוצאות הכרוכות בכך

בדין זה של סרבנות ישנה מחלוקת ראשונים יסודית האם ניתן לחייב הוצאות שנזקק להוציא בערכאות בגין סירובו של הנתבע.

הרא"ש בתשובה (כלל קז סימן ו) כותב כך:

"ומה שתבע ר' שלמה שיפרע לו רבי ישראל ההוצאה שהוציא על זה [כדי לכוף את ר' ישראל שיעשה לו דין אם יש לו לר' שלמה לברר שתבע את ר' ישראל לבא עמו לדין על תביעת שטר י"ב אלף זהובים וסירב ר' ישראל לבא עמו לדין והוצרך ר' שלמה להוציא על זה הוצאות עד שכפוהו לבא עמו לדין חייב ר' ישראל לפרוע לו כל הוצאות שהוציא על זה], כי כן כתב ר' מאיר מרוטנבורג ז"ל. והביא ראיה מהא דאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:) אמר רבא שליח דבי דינא מהימן כבי תרי וה"מ לשמתא אבל לפתיחא לא מאי טעמא ממונא הוא דמחסר ליה דבעי למיתב זוזי דפתיחא. פי' אם שלחו בית דין שליח להזמין את ראובן לבא לדין עם שמעון ולא בא ראובן שליח נאמן כשני עדים ואין צריך להעמיד עליו עדים כשמזמינו לבא לדין, וה"מ לשמתא כלומר מנדין את ראובן על שלא בא לבית דין על נאמנות השליח שאומר שהזמינו. אבל לפתיחא לא כלומר אבל לכתוב נדוי על ראובן אין סומכין על השליח אלא אם כן יש אחר עמו שמעיד שהזמינו לבית דין לפי שיש לראובן חסרון ממון בעדות השליח שהרי כשיבא ראובן לב"ד להתיר לו נדויו לא יתירו לו עד שיפרע ראובן שכר הסופר שנתן שמעון לסופר לכתוב נדוי על ראובן. ומכאן דקדק רבינו מאיר ז"ל אף על גב דמוכח בסנהדרין בריש זה בורר (כ"ג) שאין הנתבע חייב לשלם לתובע ההוצאה שהוציא כדי לתבעו לדין מדקאמר התם שכופין את הלוה לדון בעירו שלא יצטרך המלוה להוציא מנה על מנה ה"מ כשאינו מסרב לבא לבית דין. אבל אם תבעו לדין ולא רצה לבא עמו לדין וצריך התובע להוציא הוצאות לכופו שירד עמו לדין חייב הנתבע לשלם כל אותן ההוצאות מדחזינן הכא שחייב ראובן ליתן לסופר שכר הכותב שכתב הנדוי על ראובן שסרב לבא לדין. וההוצאה שחייבתי את רבי ישראל שיפרע לר' שלמה אחר שיברר רבי שלמה בעדים שתבע את ר' ישראל שיבא עמו לדין על התביעה הזאת וסרב לבא עמו לדין לא תהיה פרעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה שישבע כמה הוציא ויטול. אלא יברר רבי שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את רבי ישראל שיעשה לו דין והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר ובית דין ישומו כמה היה ראוי שיוציא רבי שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים ועל פי שומת בית דין יפרע ר' ישראל לר' שלמה כל ההוצאות שהוציא עד שהביאו לב"ד ונפסק הדין."

תשובת הרא"ש עוסקת בהליכה לערכאות בשל סרבנות הנתבע, וחייב הרא"ש הוצאות אלו. אולם נעיר מיד שלמעשה הערכאות לא חייבו את הנתבע ודנו דינו, אלא חייבו אותו ללכת ולדון בפני ביה"ד של ישראל. לעומת תשובה זו, נראה שהרשב"א התנגד לחיוב זה של ערכאות אף אם הגיעו לזה בשל סרבנות הנתבע, וכך הוא הלשון של הרשב"א (חלק א סימן תתקמ):

"שאלת טוען ונטען שבאו לדון והוצרך הטוען להוציא הוצאות כדי שיזכה בדין וזכה אם מכריח לשלם לו ההוצאות מן הדין אם לאו? ואם אין מחייבין מן הדין על ההוצאות אם יש תקנה בזה מן הגאונים ז"ל משום נעילת דלת?

תשובה ההוצאות אלו שאמר' לא ידעתי מה הן ועל מה הוציאם, ואם בא לדין בבית דין של ישראל אם הוצאות כתיבת שטרי טענות שניהם נותני' שכר כדתנן (ב"ב דף קס"ח) אין כותבין שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא. הוצרך ללכת אחריו למקום שהוא בזה מבואר הוא שאינו חייב בהוצאה שהרי אמרו בשנים שנתעצמו בדין מלוה אומ' נדון כאן ולוה אומר נלך לבית הוועד כופין אותו ודן בעיר /בעירו/ כדי שלא יוציא מאתים על מנה /סנהדרין לא/ ואם איתא מאי מוציא מאתים והא משלם לוה לזה כל ההוצאות? ואם שלחו לו בית דין לבא לדון עם בעל דינו ולא בא והוצרך הטוען לכתוב עליו גם זה מבואר בגמרא בריש פרק הגוזל בתרא (דף קי"ב) שהנתבע פורע הפתיחה. דגרסינן התם /ב"ק קי"ב/ שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי. וה"מ לשמתא אבל פתיחא לא מאי טעמא ממונא קא מחסר ליה דבעי מיתב זוזא דפתיח'. ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין והיאך ישלם ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גוים. ואפלו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות גם כן בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא. ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו. וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעין."

הנה כי כן פטר הרשב"א בהוצאות אף בסרבן, וסיבת הפטור מבאר הרשב"א כיון דהוי גרמא, ואינו דומה לגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר. ומכאן מתקשה הרשב"א מהוצאות פתיחא, דשם מחייבים את הנתבע, וכפי ראייית המהר"ם והרא"ש. מיישב הרשב"א דבפתיחא ההוצאה היא על פי ביה"ד שמסרב להופיע בפניהם, והוא כעין קנס שסירב לבוא, והוא זה הנושא תשלום זה כיון שקונסים אותו. להלן נבאר שהשימוש במונח קנס נכתב באג"מ, אולם אין החובה לומר כן.

לעיל הבאנו דעת המרדכי שפטר בסרבנות, והקשינו עליו מהגמ' בב"ק לגבי שטר פתיחא מה יענה על ראיית הרא"ש. והישוב לזה הוא כפי שכתב הרשב"א, ששם החיוב הוא של ביה"ד שסירב לבוא בפניהם, ואין החיוב כלפי התובע ובגין הסרבנות.

• דיון בהבנת שיטת הרשב"א בחיוב הוצאות בעת סירוב לרדת לדין

יש לדון ברשב"א מה יהא הדין בכל סרבנות, ואף אם לא הייתה בערכאות, האם גם זה יכלל בגרמא, או שמא סרבנות זו יש לחייב, וכפי שמחייבים בפתיחא, אלא ההליכה בערכאות והוצאות על הליך זה הוא הנקרא גרמא.

מעיון בתשובת הרשב"א ומהישוב שלו לגבי פתיחא נראה שסובר הרשב"א כדעת המרדכי, שכל הוצאות – ואף אם נגרמו בשל סרבנות – דינם כגרמא, ודלא כשיטת הרא"ש. שאל"כ היה על הרשב"א ליישב שבפתיחא הוי סרבנות כלפי הבע"ד, והסרבנות להוציא היזק יש בה, אולם הליכה לערכאות אינו הכרח, והוצאות הדין שם הם בגדר גרמא. ולפי"ז, מחלוקת הרשב"א והרא"ש הינה מחלוקת קוטבית ואינה קשורה בדווקא להליכה לערכאות.

אולם מהב"י נראה שלא למד כן, שכן הב"י מביא את דברי הרשב"א בתשובה בכפיפה אחת עם דברי הרא"ש שיש לחייב הוצאות בסירוב. אולם, לאחר מכן עובר הב"י לעסוק בהוצאות לערכאות עבור סרבנותו, ועל זה מביא את הרשב"א שפוטר וכותב שהרא"ש בתשובה מחייב, וכתב שמסתברים דברי הרא"ש.

כהבנה זו נראה אף בשו"ע, וכפי שנביא להלן את לשונו. אולם, לא ביאר לנו מרן השו"ע מה ההבדל בין סרבנות בפני בי"ד ישראל ובין סרבנות של ערכאות, והרי בשניהם הוי גרמא או שנימא בשניהם הוי מעשה היזק, ומה החילוק ביניהם? ולא ניתן לומר שההבדל הוא איסור ערכאות, שכן הרשב"א עוסק אף באופן שקיבל רשות לדון בפני ערכאות. ומכאן קשה לי על מה שראיתי בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן לה) שכתב שאין מחלוקת היכא שקיבל רשות מביה"ד, וכן משמע בשו"ת הרמ"א (סימן קח) שהרשב"א עוסק בהלך מעצמו לערכאות ואף אם היה מותר לו פוטר, ואולם אם קיבל רשות מביה"ד ניתן לחייב אף להרשב"א. ולענ"ד לא ניתן לומר כפי דבריהם, שכן הרשב"א כותב להדיא שאף שעשה זאת בהיתר הוי גרמא, וזהו טעם הפטור, ומה לי אם עשה ברשות ביה"ד או לא. ולשמחתי ראיתי שבכנה"ג (הגהות בית יוסף חו"מ סימן יד אות כח) תמה על דבריהם, וכך לשונו:

"אלא שכל זה איננו שוה לי, שמהטעם שנתן הרשב"א ז"ל נראה דבכל גונא פוטר אותו, בין שלחו בין לא שלחו בעדו, בין נטל רשות מב"ד בין לא נטל."

כהבנה זו של הב"י, המחלקת בין חיוב הוצאות בערכאות ובין סירוב בפני ביה"ד, ששם אף הרשב"א מודה שמחייבים, מצאתי בדברי האג"מ (חו"מ חלק ב סימן כו), ומשם גם עולה הישוב לדברים שהתקשינו, וז"ל:

"ועיינתי בהתשובה סימן תתק"מ ומפורש בו שני הדינים דין הרישא בהוצאות בשביל סירובו לדייני ישראל כתב שחייב מהא דמשלם דמי פתיחא ממש כמש"כ הרא"ש בשם הר"מ, והוסיף דין הסיפא שלערכאות אף שהוצרך מחמת סירובו, וכוונתו אף באופן שהתירו לו לילך בערכאות כהא דסימן כ"ו, דמ"מ אין לחייבו להמסרב לשלם ההוצאות משום דהוא רק גרמא בניזקין כיון שאינו מעשה בגוף הדבר, ומסיק ול"ד לפתיחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם, ואין כוונתו דפתיחא שאני משאר הוצאות דליכא בזה שום חלוק וברישא הא הרשב"א בעצמו מחייב גם בכל הוצאות שהיתה השאלה עלייהו, אבל כוונתו דכיון דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם, היינו שאין זה מן הדין אלא מקנסא אין זה אלא על הסירוב לב"ד ישראל עד שהוצרך להוציא הוצאות לכפיה לבא לפניהם, אבל לערכאות אף שנתנו לו רשות ולא עשה איסור במה שתבע בערכאות, מ"מ לא קנסוהו משום דליכא עכ"פ דין שיהיה מחוייב הנתבע לילך לערכאות והב"ד לא יסייעוהו להביאו לערכאות, לכן לא שייך שיקנסוהו כשלא חייב לשלם ההוצאות מדינא, ומכיון שהוא גרמא בניזקין שפטור מדינא לא חייבוהו בההוצאות."

האגרות משה מחדש חידוש גדול, שאכן הוי גרמא בכל סירוב, אולם מפתיחא למדנו שחכמים קנסו סרבנות בפני ביה"ד של ישראל, אולם בערכאות לא קנסו שכן אין לו החובה ללכת בפני ערכאות.

לענ"ד, ואחר בקשת המחילה, הבנה זו של האג"מ אינה מחויבת, וניתן להישאר בהבנה שחיוב הסירוב הוא לא גרמא אלא חיוב "מוגדל" של מקור החיוב עצמו, וכיון שהבירור מתבקש בביה"ד הרי שהליכה לשם אינה נחשבת כהוצאה, אולם אם התברר שיש כאן סירוב להוציא את הדין לאמיתו, הרי שכעת החיוב הוא על כלל הדין ולא הוי גרמא. אולם בפני ערכאות לא ניתן לראות זאת כחלק מהחיוב עצמו, כיון שלא שם המקום לברר זאת. ומכאן גם ניתן לומר שמה שכתב האג"מ שחיוב על הסרבנות הוא קנס אין דברי זה מחייב, אלא החיוב הוא מצד הדין, והאג"מ לשיטתו שכתב שכל סרבנות נחשבת כגרמא ראה צורך להגדיר את החיוב על הסרבנות כקנס. אולם לדידנו, אין הדבר מתחייב. אולם יש להודות שהמרדכי שהבאנו לעיל, הפוטר בהוצאות אף בסירב להגיע לביה"ד, על כרחך יצטרך לומר שהוצאות הפתיחא הוי קנס, וכפי הפרשנות הראשונה שנביא להלן.

לענ"ד עיקר ההבדל בין שני סוגי הפרשנות שניתן לומר ברשב"א, הוא על מה שכתב ליישב שבפתיחא החיוב הוא כלפי ביה"ד על הסירוב להופיע בביה"ד. יש לתהות מה הדגש בדברי הרשב"א? הבנה אחת ניתן לומר שהדגש הוא על הסירוב להופיע בפני ביה"ד, ולא שיש כאן סירוב להופיע כלפי בעל דין השני, וא"כ העניין כאן הוא לא כלפי בעל דינו אלא משנכנסו ביה"ד לעניין הרי שכעת חוסר הופעתו הינה פגיעה כלפי ביה"ד, וכך ניתן לבאר בדעת המרדכי שהבאנו לעיל שפוטר חיוב הוצאות אף בסרבנות. אולם ניתן לומר שהדגש ברשב"א הינו אחר, ועיקר החיוב הוא כלפי סרבנות רק אם נעשתה בפני ביה"ד, וזו כוונתו שזה כלפי ביה"'ד. ולפי"ז חיוב הוצאות הוא כלפי בעל הדין, והתנאי הוא שזה נעשה בפני ביה"ד ולא בפני ערכאות, שם אין חיוב של אדם לברר דינו ועל כן לא ניתן לחייב סרבנות.

• פסיקת השו"ע בחיוב הוצאות בהליכה לערכאות בעקבות סירוב

נביא את דברי שו"ע (חו"מ סימן יד סעיף ה) ונדון בשיטתו, וז"ל:

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת. וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב"ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו (שהוציא משעה שנעשה סרבן) (מהרי"ק שורש א' /י"א/, קמ"ד ונ"י פ' הגוזל בתרא ומהרי"ו ותשובת הרא"ש כלל ק"ח /ק"ז/ וכלל ע"ג סי' ב'). ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות והוציא הוצאות בדיינים וטוענים, אף על פי שמתוך סרובו הוצרך להוליכו בערכאות, אינו חייב לשלם הוצאותיו. הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו על ידי ערכאות של עכו"ם, חייב לשלם לו (תשובת הרא"ש כלל ע"ג סימן ב'), וכן נראה לי עיקר, ובלבד שעשאו ברשות ב"ד, כדלקמן סי' כ"ו. מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו: לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו (מרדכי ס"פ זה בורר). כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא, ויטול, אלא צריך לברר כמה הוציא, או הב"ד ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו. (תשובת הרא"ש כלל ק"ז).

מהשו"ע נראה כפי הבנה שניה שהראינו לעיל, הבאה לחלק בין סרבנות רגילה וחיוב על פי ביה"ד לבין כפיה ע"י ערכאות, שכן ברישא כתב שחייב אם סירב ולאחר מכן הביא דעת הרשב"א ב"ויש מי שאומר" שפטור בהוצאות בפני ערכאות. הרמ"א ממשיך הבנה זו, ועל כן כתב להשיג על השו"ע בעניין הערכאות ופסק שעיקר כדברי הרא"ש ולא כפי הרשב"א. ולפי"ז, בדין סרבנות רגילה בפני בי"ד ישנה תמימות דעים שיש לחייב, אולם בחיוב הבא בערכאות דעת השו"ע הינה כדעת הרשב"א ואילו הרמ"א חולק ופוסק כהרא"ש.

אולם האמת חייבת להיאמר, דמבאר הגולה (אות ע) משמע להדיא כפי ההבנה הראשונה, שכן סובר הבאר הגולה שהשו"ע סותם כדעת הרא"ש מכך שהביא בסתם לחייב הוצאות בסרבנות, ובכלל זה יש לכלול אף הליכה בפני ערכאות כתוצאה מסרבנות, ורק לאחר מכן הביא מרן י"א שהוא הרשב"א לפטור בערכאות, ועל כרחך הוא בכל הוצאות בגין הסרבנות, שכן כשם שכך סתימת הרישא כך היא ההבנה בסיפא. ומה שלא כתב כן להדיא שעוסק בכל סרבנות, היינו מאחר והרשב"א עוסק בהליכה בפני ערכאות בהדיא, והביא דבריו המפורשים של הרשב"א.

דברי באר הגולה יש בהן כדי ליישב את מה שכותב הב"י שדברי הרא"ש מסתברים עם דבריו בשו"ע שהביא רק את דברי הרשב"א, ולדברי באר הגולה מרן השו"ע סותם כדעת הרא"ש. ומה שהביא הרמ"א שהרא"ש חולק, ממנו משמע שלא כהבנה זו, אין בזה כדי ללמד על דעת השו"ע. [ולהדיא כתב באר הגולה (שם) שדברי הרמ"א עפ"י הרא"ש כלולים במש"כ המחבר לעיל שחייב לפרוע לו כל הוצאותיו.]

אולם מפשט דברי השו"ע נראה שהשו"ע חזר בו מדבריו בב"י^[3], וסתם כדברי הרשב"א.

בפת"ש (ס"ק יד) מביא בשם שו"ת ושב הכהן שאין מחלוקת בין הרא"ש לרשב"א, ושניהם עוסקים בנידונים שונים. הרא"ש עוסק במציאות שהערכאות כפו את הסרבן לדון בפני ישראל, שבכה"ג יש מקום לחייב אף להרשב"א, ואילו הרשב"א דן במציאות בה דנו הערכאות את הסרבן, שבכה"ג אין מקום לחייב אף להרא"ש. יעויין בשו"ת אג"מ הנזכר שצידד בהבנה זו. האג"מ הוא לשיטתו בביאור דברי הרשב"א, שעיקר הנקודה איתה מתמודד הרשב"א הוא ההליכה בפני ערכאות וסטיה מבירור הדין בפני ביה"ד ישראל, ובאופן כזה מעבר לזה שכל סרבנות הינה גרמא, גם ביה"ד לא ראו צורך לקנוס. אולם, בפני ביה"ד, שאז הבירור הוא מתבקש, הרי שאף אם הוי גרמא מכל מקום ראו חכמים צורך לקנוס, ועל כן, אם עיקר הכפייה היא כדי להעמידו בביה"ד של ישראל, כי אז הרשב"א יודה שחייב לשלם הוצאות. עוד נאמר שמהבנה זו מוכח שבסתם סרבן בפי ביה"ד ישראל פשוט שאף הרשב"א יחייב.

נעיר שאף לדידנו חלוקה זו של ה"ושב הכהן", מתיישבת ומסתברת.

ביש"ש ב"ק (פרק הגוזל בתרא סימן יד בסופו), אחר שהביא תשובת הרשב"א שא"צ לשלם ההוצאות דעלו לו להביאו לדייני ערכאות, כתב דישרו דבריו בעיניו היכא דלא נטל רשות מב"ד, ואף היכא שאין צריך ליטול רשות מב"ד, כגון שכתב לו בשטר שיכול לכופו בעש"ג והוא אלם, מ"מ פטור מטעם גרמא. אבל היכא דהוא אלם ונטל רשותא מב"ד והרשוהו, ועל פי ב"ד נזקק עמו בפני עש"ג, פשיטא דמחויב לשלם ודמי לפתיחא דב"ד.

מבואר יוצא מדבריו שבהליכה לערכאות מבלי אישור ביה"ד – אף בהסכמת בעל הדין – לא ניתן לחייב בהוצאות מפני דהוי גרמא, אולם אם זה נעשה באישור ביה"ד ניתן לחייב וכפי הראיה מפתיחא. לענ"ד, מדבריו גם נראה שבסרבנות ניתן לחייב על הכל, וגם אם מפני כן נזקק ללכת לערכאות, ובתנאי שנעשה בביה"ד, ועל כן מובן מדוע הכריע דלא כהרשב"א. אולם, אם נימא כדברי האג"מ, יש לתהות מדוע העדיף את דבריו על פני הרשב"א שדחה הראיה מפתיחא? ואכן האג"מ הביא את דברי היש"ש, וכתב לשיטתו שהכרעת היש"ש הייתה שלדעתו יש לחייב קנס אף אם קיבל אישור מביה"ד לדון בערכאות בניגוד לדעת הרשב"א. הקושי שבזה הוא איך הכריח היפך הרשב"א בשאלת הקנס, וז"ל האג"מ:

"הרי מפורש שסובר [היש"ש – א.ה.] כהי"ח שברמ"א, אך היש"ש לא הביא תשובת הרא"ש דאפשר שסובר נמי שאין ראיה מהרא"ש כדלעיל, אבל מסברת עצמו פליג על הרשב"א דסובר ששייך שיקנסוהו גם לשלם הוצאות שעלו להביאו לדייני ערכאות, דמדינא הא היש"ש נמי כתב שהוא גרמא וישרו בעיניו דברי הרשב"א בזה. ועיין בש"ך ס"ק י"ג שכתב על הרמ"א שמסיק כדברי היש חולקין שברמ"א 'וכן פסק ביש"ש' ומשמע שכן סובר גם הש"ך."

לענ"ד, מדברי הש"ך ניתן להוכיח להיפך מדברי האג"מ, שכן הוא סובר שהכרעת היש"ש מתאימה לדברי הרמ"א שהכריע כרא"ש, ואי נימא דהוי גרמא ולמרות כן חייב היש"ש מחמת קנס, מדוע השווה שיטת הרא"ש שלא כתב דהוי גרמא לדברי היש"ש? אולם קושיא זו אינה קשה על האג"מ, מאחר ולשיטתו אף לדעת הרא"ש הוי גרמא אלא שהרחיב את הקנס והרשב"א צמצם אותו, או שלא נחלקו כלל, וכהבנת והשב כהן וכפי שצידד.

• דיון במקור הדין לחיוב הוצאות בערכאות

מרן הב"י שהביא את מחלוקת הרשב"א והרא"ש ציין לדברי הרא"ש בתשובה (כלל עג סימן ג), וז"ל התשובה שם:

"תשובה שמעתי וגם ראיתי בדברי גאון אם יכולין לשלוח ללוה שילך ויחזור בתוך ל' ישלחו לו שליח על יציאת הלוה, כי כל יציאות שיוציא המלוה בגרמת הלוה שמרחיק פרעון המלוה על הלוה לפרוע. כדאמרינן בערכין (כג:) המקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובעל חוב מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים משום דרבי אבהו, ולשון מוסיף משמע שמוסיף על הלואתו וגובה הדינר עם שאר החוב וה"ה יציאה שגורם לו. והראיה שכתב רבינו משה שהבעל חוב במדינה אחרת היינו כגון שטוען המלוה שהוא במדינה אחרת ואין שליח יכול לילך אליו ולחזור בתוך ל' יום אם יביא מזה ראיה ב"ד יורדין לנכסיו מיד בשטר מקויים משום נעילת דלת שלא יהא כל אחד לוה מעות מחברו וילך וישב לו במדינת הים."

הנידון ברא"ש עוסק בשאלה האם יש להודיע ללוה שיורדין לנכסיו, ועל מי עלות השליח אם צריך להודיע ללוה שיגיע לדון לפני הירידה לנכסיו. על זה הכריע שעלות השליח הינה על הלווה, וראיית הרא"ש מהגמ' בערכין. לפני שניבחן ראיה זו, ונעמוד על דברי הב"י איך למד מכאן לנידונו בהוצאות ע"י ערכאות, נעיין בדברי הרא"ש בפסקיו מסכת כתובות (פרק ט סימן כז) שהביא ראיה זו, ומשם יש ללמוד דבר נוסף, וז"ל:

"האי איפשר לשדורי ולאודועי דכתב רב אלפס ז"ל יראה לפרש האי אפשרות בכדי שילך שליח ויחזור בתוך שלשים יום שהוא זמן בית דין דטפי משלשים יום אין לנו כח לאחר פירעון הלוה. והמלוה יוסיף על חובו שכר השליח ויגבהו עם חובו כההיא דערכין (דף כג ב) המקדיש נכסיו והיו עליו כתובת אשה ובע"ח מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים משום דרבי אבהו ולשון מוסיף משמע שמוסיף על הלואתו וגובה הדינר עם שאר חובו והוא הדין להוצאת השליח שהוא לטובת הלוה שמן הדין הוא ראוי לירד לנכסיו מיד משום נעילת דלת. ואם אין שליח יכול לילך ולחזור בתוך שלשים יום ב"ד יורדין לנכסיו מיד ומגבין לו חובו."

הרא"ש בתשובה מחדש יסוד "כי כל יציאות שיוציא המלוה בגרמת הלוה שמרחיק פרעון המלוה על הלוה לפרוע", והוכיח יסוד זה מהגמ' בערכין שאם הקדיש הלווה נכסיו פודה אותו המלווה ומוסיף דינר על הפדיה ומחייב את הלווה בחוב בתוספת הדינר, ובכך מסתכם כל החוב. הרי על כרחך שניתן להרחיב את החוב ולהגדירו מחדש, בתוספת ההוצאות שהוציא כדי לגבות חובו. נדמה שבפסקיו צמצם יסוד זה, וכתב שמהגמ' בערכין למדים שכך הוא אם זה נעשה לטובת הלווה, וכמו שרואים בפדיית ההקדש, שאם לא היה פודהו הרי שנוסף להקדש היה ללוה את תשלום החוב. דבר זה צריך עיון.

לעיל הבאנו מהב"י שכתב בשם הרא"ש שמחייבים את הסרבן בהוצאות אף אם בעקבות כן הוצרך המלוה ללכת לערכאות, בניגוד לעמדת הרשב"א, והפנה הב"י לתשובת הרא"ש הנזכרת לעיל, בה דן על הוצאות השליח להודיע ללוה שיורדים לנכסיו. דברי הב"י צריכים עיון רב, שכן הרא"ש כלל לא עוסק בנידון זה של הוצאות סרבנות בהליכה לערכאות. זאת ועוד, אפילו הרשב"א שמתנגד להוצאות סירוב בהליכה לערכאות דהוי גרמא, הסכים עם הלכה זו שיש לשלוח ללוה שליח והלוה משלם, והטעם לזה כותב הרשב"א בתשובה (חלק ד סימן רי), הביאו הב"י (סימן קו), וז"ל:

"הילכך לתקנת הלוה אמרו אף על פי שהיה לנו לומר שנפרעין שלא בפניו כיון ששטר מלוה ביד אחרים וכיון שתקנתו היא שאמרו אינו בדין שיוציא מלוה שכר השליח ונמצא מפסיד. ומיהו נראה ודאי שאם נפטר נתבע מן הדין התובע משלם שכר השליח. וכן נראה בעיני אף על פי שלא שמעתי."

תמיהה זו גרמה לרע"א ואמרי ברוך להפנות לשו"ת ושב הכהן (סימן צט) שהפנה במקום זה לתשובת הרא"ש שהזכרנו אנו לעיל (סימן קו), שם עוסק הרא"ש בחייבוהו הערכאות לדון בפני ישראל והוצאות אלו חייב הרא"ש, ובעקבות כן מעיר שאין סתירה בן הרא"ש לרשב"א והנידונים אחרים, וכפי שהבאנו לעיל. אף האג"מ (חושן משפט חלק ב סימן כו) חש בקושי זה, והעיר כך:

"והנה לא נמצא תשובה זו בתשובת הרא"ש שלפנינו לא בסימן ג' שמצויין בב"י ולא בסימן ב' שמצויין ברמ"א, אבל בכלל ק"ז סימן ו' בעובדא שהמלכה ציותה להרא"ש שידון הריב שבין ר' שלמה בן אלבגל ובין ר' ישראל בן אלחדאב, כתב בסוף הסימן שכשיברר ר"ש איך שר' ישראל סירב לבא עמו לדין ויברר ר"ש כמה עלו ההוצאות יתחייב ר' ישראל לפרוע לו כל ההוצאות, ושם הא היו הרבה הוצאות שהוציא בערכאות דודאי עד שבא ריבם לפני המלכה היו בכמה ערכאות. ואולי ט"ס הוא בהציון שבב"י וברמ"א וצריך להיות כלל ק"ז סימן ו', אבל א"כ צדק הגהות אמרי ברוך בשם ושב הכהן שכתב שהרא"ש לא פליג על הרשב"א דהרשב"א מיירי בנידון הוצאות שהיה במשפט הערכאות והרא"ש מיירי מהוצאות שהוציא בערכאות שיהיה מוכרח לילך עמו לדייני ישראל, דבעובדא זו הא איירי הרא"ש שעלו לר' שלמה הוצאות הרבה בערכאות והמלכה שיבא ר' ישראל עמו לדון לפני הרא"ש שהוא דיין המומחה שבישראל. ואולי ניחא מה שהמחבר לא הביא כלל היש חולקין שהביא הרמ"א אף שהוא בעצמו כתב בב"י על דברי תשובת הרא"ש והכי מסתבר, שהוא משום שהמחבר סובר שרק ההוצאות שהוציא שהערכאות יביאו אותו לדייני ישראל חייב ולא ההוצאות שהוציא לדון בדיני הערכאות, והביא מתשובת הרא"ש לא למחלוקת על הרשב"א אלא להוסיף שגם הוצאות אלו להביאו לדייני ישראל שהוציא ע"י ערכאות נמי הוא כשאר הוצאות כפיה לבא לב"ד, וע"ז כתב בב"י והכי מסתבר ולכן לא הוצרך להביאו בש"ע דהוא בכלל הרישא דמסרב לבא לב"ד חייב לפרוע לו כל הוצאותיו שהוציא להביאו לב"ד, ומדסתם כל הוצאותיו הוא אף אם הוצרך להוציא ע"י ערכאות, אבל הרמ"א הביא דיש חולקין משום דמפרש דלהרא"ש חייב לפרוע גם הוצאות שהוציא למשפט ערכאות, דמשמע לרמ"א מהעובדא שמתחלה היתה כוונתו גם לכופו לידון בערכאות אך שיצא מזה שהמלכה כפאתו לילך לידון לפני הרא"ש, שאם לא היה צריך לפרוע ההוצאות שעלו לידון בערכאות סובר הרמ"א שאף שיצא מזה כפיה לבא לדייני ישראל לא היה לו להרא"ש לחייבו לפרוע, ולכן סובר הרמ"א שראיה מזה שלהרא"ש חייב לפרוע אף כשנידונו בערכאות."

• הרחבת החיוב המקורי והכנסת ההוצאות לחיוב זה

אמנם, אם נרצה ללכת בדרכם של הב"י והדרכי משה ולא לשנות הגירסא בדבריהם, נראה שיש לומר שהכלל היוצא מדברי הרא"ש בתשובה סימן עג הינו רחב, ותוכנו הוא שכל הוצאה שנגרמת למלוה בשל הלוה יש לראות בה חלק מההלואה עצמה, וכפי שמוכח בגמ' בערכין. ההגדרה היוצאת משם היא שאחריות החזרת המילוה הינה על הלוה, וכל עיכוב הגורם להוצאה היא על הלוה. ואם כנים הדברים, הרי גם אם נגרם למלוה הוצאות סירוב בהליכה לערכאות, אף הוצאות אלו יש לראותן חלק מההלואה עצמה, ואין המלוה צריך להפסיד, ואחריות החזרת המילוה בשלימותה על הלוה. אם כנים הדברים, צודקים דברי הרמ"א שהרא"ש חולק על הרשב"א, ולא כפי תשובת ושב הכהן.

אולם, בזה התגברנו על הקושי בב"י. ברם, עדיין יש להתקשות בדברי הרא"ש בפסקיו, שכן הטעם שכתב הרא"ש בפסקיו לדין זה הוא רק בגלל שיש בזה הנאה ללוה, ולא ציין להגדרה שהביא בתשובת הרא"ש. ליישב בדוחק, יש לומר שההגדרה בתשובת הרא"ש היא הגדרה רחבה, שכך סובר הרא"ש וכן מוכרח גם בתשובתו בסימן קו, אולם בפסקיו הביא הגדרה מצמצמת יותר, שגם החולקים עליו חייבים להסכים עימה. ואכן, הרשב"א החולק עם הרא"ש בדין ערכאות הסכים שיש לחייב את השליח שנשלח ללוה, מהנימוק שהביא הרא"ש בפסקיו.

הקושי העולה מישוב זה הינו פשוט, שכן אם אכן כנים הדברים, כי אז נפלה גם הראיה שהביא הרא"ש בתשובה להגדרה שהגיע אליה. אם ניתן לצמצם ולומר שרק היכן שזה לטובת הלוה אז ניתן לחייב את הלוה בהוצאות, ובכך ניתן להסביר את המשנה בערכין שמוסיפים דינר העולה לפדיון על ההלוואה כי זה לטובת הלוה, אם כך מניין כעת נלמד על הגדרה הרחבה שרוצה הרא"ש בתשובה לומר, שכל הוצאות הנגרמות למלוה בגין הלווה יש להשית על המלוה, והוכיח זאת מהגמ' בערכין. ולדברי הרא"ש בפסקיו, אזלה לה הראיה מערכין.

אולם לדרכינו יש ליישב אף קושיא זו ולומר, שלמד הרא"ש הגדרה זו מדין הסרבן (ויסוד דין סרבן נלמד מהגמ' בב"ק קיב לגבי פתיחא), שכבר כעת נפתחה הדרך לחייב הוצאות. ועל כרחך ההגדרה בזה הינה שכל מה שניתן לעשות הוא לדרוש שנושא התביעה יתברר בביה"ד, והוצאות אלו לא ניתן לדרוש כיון שכך נכון וראוי לעשות. אולם מעת הסירוב, כעת משתנים הדברים ולא נכון לעכב את המלוה או כל תביעה אחרת, ומאחר והסירוב אינו מוצדק ההוצאות הנילוות הופכות להיות חלק מהחיוב המקורי על התביעה. הגדרה זו הולמת את מה שנכתב בגמ' בערכין.

• בירור שיטת היש"ש

איברא שדברינו אינם פשוטים כלל, ומדברי היש"ש בבא קמא (פרק י סימן יד) משמע לכאורה דלא כדברינו. לאחר שהביא היש"ש את החיוב לשלם הוצאות בסרבן, כתב לסייג זאת, וז"ל:

"מ"מ נ"ל, שאר הוצאת שמוציא כדי לגבות חובו. כגון שהלך בעבורו למקום פלוני, או שכר שליח לשלוח אחרי המעות. אינו משלם, אפילו כתב לו בכתב לשלם לו כל הוצאותיו. הוי כאסמכתא, ולא קניא. וכן כתב הרא"ש בתשובה (כלל ס"ח סימן ח'). והטו"ר הביאו בסימן ס"א וז"ל: גם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות, שיפרע כל ההוצאות (לבד) [עם] הכפל, היאך יגבו. והלא אסמכתא הוא. והשיב, אם היה מעשה בא לידי לגבות ההוצאה, לא הייתי פוסק לגבות, אם לא נעשה הקנין בב"ד חשוב, דלא כאסמכתא, דהיינו שלשה שיודעים ובקיאים בדיני אסמכתא. וה"ה מה שנותן שכר לשליח להזמינו אינו משלם. אבל היכא שיש לו שטר על חבירו, והגיע כבר זמנו, ויש לו נכסים. רק שהב"ד אין יורדין לנכסים. לחוב לו שלא בפניו. ומודיעים לו ע"י שליח. אין לומר שהמלוה ישלם שכר השליח, כמו הכא. דשאני התם, שאותה הוצאה היא לטובת הנתבע. כן הוא דעת הרא"ש בפרק הכותב (כתובות פ"ט סימן כ"ז). שהמלוה שלח אחריו להודיעו יוסיף שכר השליח על חובו. כההיא דערכין (כ"ג ע"ב) המקדיש נכסיו, והיה עליו כתובת אשה ובעל חוב. מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים, משום דר' אבהו. שלא יהא נראה הקדש יוצא בלא פדיון. ולשון מוסיף משמע, שמוסיף עוד דינר על הלוואתו, וגובה הדינר עם שאר חובו, וה"ה להוצאת השליח, שהוא לטובת הלוה. שמן הדין היה ראוי לירד לנכסיו מיד, משום נעילת דלת ע"כ. ואין לדמות שכר השליח שמזמנים לדין להאי דינר דר' אבהו. דשאני התם, דהוי נמי קצת טובת הלוה. שאלמלא לא פדאו היו אותן הנכסים הקדש, וחובו היה נשאר עליו. ועוד שהלוה גרם הזיקו בידים, שהוא הקדישה. אבל שליח להזמינו לדין, דליכא אפילו חד מה"ט. פשיטא שפטור. דהא לא סריב בדינא. אלא המלוה לטובת עצמו הזמינו, ואף בזה ששולחין אחריו להודיעוהו איכא לשדות ביה נרגא, שאינו דומה לדינר דר' אבהו, ושם אכתוב המסקנא."

מספר דינים עולים מדברי היש"ש. ראשית, כותב היש"ש שאם הוצרך המלוה להוציא הוצאות על מנת לגבות את חובו, לא ניתן לחייב את הלוה בהוצאות אלו, והביא לדין זה ראיה מדברי תשובת הרא"ש (כלל סח סימן יב). לכאורה נראה מהלכה זו שאין דברי היש"ש מסכימים עם היסוד שאמרנו, שכן לדברינו אם עיכוב החזרת המילוה גורם לה הלוה ויש בזה הוצאות למלוה, הרי שמי שצריך לשאת בזה הוא הלוה, וכפי שיוצא מדברי תשובת הרא"ש (סימן עג) שהבאנו. דברי היש"ש צריכים עיון, ולהלן נתייחס לזה. זאת ועוד, הוסיף היש"ש לבאר לנו שאף אם התחייב הלווה לשלם הוצאות אלו יש בזה אסמכתא, ואף בנקודה זו נעסוק, שכן יש לזה השלכה ישירה לדברינו. דברי היש"ש הללו הביא הש"ך (סימן יד ס"ק י), ונראה שמסכים עימו.

נקודה נוספת מעלה היש"ש, ששליח להזמינו לדין אין על הלוה לשלם. מבאר היש"ש ששליח זה לא ניתן ללמוד מהגמ' בערכין, שכן בערכין ישנם שני סיבות מדוע על הלוה לשלם את פדיית ההקדש ולהוסיף דינר: הראשונה, זה לטובתו. והשניה, שכיון שהלוה הקדיש – הרי בזה הוא הזיק את המלוה, וכיון שכך הוא צריך לשלם היזק זה, והתשלום הוא הפדיון שצריך לשלם המלוה לגביית חובו. שתי סיבות הללו אינם קיימים בשליח להזמינו לדין. הראשון – אין זה טובתו; והשניה – הוא לא הזיקו כיון שהוא עדיין לא התגלה כסרבן.

עוד כותב היש"ש, שלפי זה אף שליח להודיע ללוה שגובים מנכסיו יש מקום לפטור את הלוה מלשלם, ודלא כהרא"ש, וכתב שיש לדחות הראיה מהגמ' בערכין (דף כג ע"ב).

לא ביאר לנו היש"ש מהי הדחיה לראיה זו מהגמ', ברם נראה ממה שהביא לעיל שישנם שני פרמטרים ללימוד מהגמ' בערכין. הפרמטר הראשון הוא הנאת הלוה, והשני הוא שבהקדש הוא הזיקו במה שהקדיש את כסף ההלואה, וכעת אין לו להשיב את ההלוואה. בשליח להודיעו שיורדים לנכסיו, אמנם יש כאן הנאה ללוה, ברם לא ניתן לראות בזה היזק של הלוה שניתן לחייבו לשלם על שליח זה.

ואכן, בקצוה"ח הביא לדחות ראיה זו של הרא"ש מהגמ' בערכין, מפני שבערכין הוי מזיק שעבודו של חבירו, וכך לשונו של הקצוה"ח (סימן יד ס"ק ב):

"ובעיקר ראיית הרא"ש נראה דכיון דמזיק שעבודו של חבירו חייב (גיטין מא, א) א"כ זה שהקדיש נכסיו הרי הזיק שעבודו וכמו יתומים שמכרו שעבודו של בע"ח דחייבים לשלם (עיין טור סימן ק"ז סעיף ז') משום הכי צריך הלוה לשלם למלוה דמים של הפדיון, אבל זה ששולח שליח אחרי הלוה נהי דלטובתו היה, לא פשע במה שהלך למרחוק, ואפילו הגיע כבר זמנו ולא פרע מ"מ אינו אלא מניעה בעלמא, אבל הקדיש הלוה הוי מזיק בידים משום הכי צריך לשלם."

מיישב הקצוה"ח, שהרא"ש לשיטתו (ב"ק פ"ט סי' יג) גבי דוחף מטבע לים היכא דמצי בר אמוראי למשקל, דאין זה אלא גרמא בעלמא ופטור כיון דלא הזיק גוף הדבר אלא מצי למשקליה, ואף על גב דצריך הוצאות לזה לא הוי דינא דגרמי, ועל כן לא ניתן לחייב בגין היזק זה וכל החיוב בשולח שליח להודיעו הוא רק בגלל זה שההנהו. לפי"ז יצא לחדש שלדעת הרמב"ם (פ"ז מחובל הי"א) ושו"ע (סימן שפו סעיף א) שמחייבים בזורק דינר לים מדינא דגרמי, הרי שלשיטתם אזלה לה הראיה מערכין, דשם הוי בגין ההיזק, ולא דמי לשולח שליח להודיעו על הגביה.

נראה א"כ מדברי הקצוה"ח שהסכים עם דברי היש"ש, וכמו כן הביא ראיה שהוצאות אינן בכלל התביעה העיקרית, שכן גם בזורק מטבע לים פטור המזיק לשלם הוצאות, על אף שכעת היתווספו לניזק הוצאות בהוצאת המטבע מן הים. סימוכין לזה הביא הקצוה"ח מדברי המרדכי (ב"ק רמזים קטז וריג). קושיא זו מהגמ' בב"ק (דף צח ע"א) גבי זורק מטבע הקשה האמרי בינה (סימן כא) על דברי הנתיבות, שנשמע ממנו כדברינו, ולהלן נביא הדברים ונרחיב אודות הגדרה זו מזוית נוספת.

• דברי הגר"א בבאור מחלוקת הרא"ש והרשב"א

שיטה נוספת מצינו בבאור מחלוקת הרא"ש והרשב"א, והיא שיטת הגר"א המפורסמת. מבאר הגר"א (סי' יד ס"ק ל) שיסוד המחלוקת בין הרא"ש לרשב"א (ויש מי שאומר בשו"ע) הוא בבאור ההבדל בין גרמא לגרמי. דעת הרשב"א כדעת ר"י [בתוס' ב"ב כב ע"ב ס"ה זאת], שגרמי זה שעושה הוא עצמו את ההיזק ובשעת מעשה בא ההיזק, ואילו הרא"ש מפרש את חיוב הגרמי כריצב"א, שבדבר שכיח קנסינן, וסרבנות של אדם לברר דינו בפני ביה"ד הוי דבר שכיח ועל כן קנסו.

הקושי בדברי הגר"א הינו שהמעיין בדברי הרא"ש בב"ב יראה שמשמע ממנו דמקבל את דברי ר"י בגדר הגרמי. אולם, סימוכין לדברי הגר"א ניתן לראות בפסיקת הרמ"א (סימן שפו סעיף ג) וכן הוא בש"ך (שם ס"ק ו) שמצדד בשיטת הריצב"א.

האג"מ מציין לנפק"מ בין השיטות בתובע שהלך לערכאות בגין סרבנותו של הנתבע, אולם לא טרח לבקש רשות מביה"ד. לדעת היש"ש והש"ך ורוב השיטות, ובוודאי כפי שהשיטה שמצדד בה האג"מ שגם לדעת הרא"ש הוי גרמא, הרי שאם לא נטל רשות מביה"ד – ולדעת היש"ש אף אם לא היה צריך ליטול רשות מביה"ד, שכן כתב לו הלווה שיש לו רשות ללכת לערכאות ובכה"ג לא עובר על איסור – לא נוטל הוצאות, ורק ברשות ביה"ד ניתן ליטול הוצאות. אולם לדעת הגר"א, כיון דהוי גרמי – אף בלא נטל רשות מביה"ד ניתן לחייב הוצאות, ובאג"מ מסיים כך:

"ונמצא שהגר"א הוא דעת יחיד בזה, ואף אם היו עוד שיטות הסוברים כהגר"א אין לחייב להוציא ממון בפלוגתא דרבוואתא."

יעויין בערך ש"י (חו"מ סימן כו ס"ק ד) משמע שמחייב הוצאות בסרבן אף בלא נטל רשות מביה"ד, ובכך מבאר דברי הרמ"א (שם סעיף ד). לדברי הגר"א מובנים דבריו, שכן סובר שדבר זה שלוֶה לא נשמע לביה"ד שכיח הוא, ולכן ניתן לחייבו אף אם לא נטל רשות וחייב לשלם לו הוצאותיו. כמו כן יעויין בשו"ת נאות דשא (סימנים נא ונב) שכך משמע.

• קנה זרעים לזריעה ולא הצמיחו

להשלמת הנידון שהעלנו נוסיף נדבך נוסף בחיוב הוצאות. מבואר במשנה ובגמ' ב"ב (דף צג ע"א) אם ידוע שקנה זרעים לזריעה ולא צמחו הוי מק"ט.

וכתבו הרי"ף (מו ע"א בדפי הרי"ף) ורא"ש (פרק ו סימן א) דדוקא אם לא צמחו מחמת עצמם (ומסתמא אמרינן כן), אבל אם היה ברד וכיו"ב שמנע את הצמיחה פטור המוכר (דתלינן בזה).

והוסיף הר"ן (צב ע"א ד"ה מתניתין) שאם זרעם בטרשים או בשנת בצורת תלינן בריעותא ופטור המוכר, וכן פוסק מרן השו"ע (סימן רלב סעיף כ).

ממשיכה הגמ' לברר דין ההוצאות בזרעים שלא צמחו, ומובאת מח' האם יכול הלוקח לתבוע דמי הוצאות הזריעה מהמוכר, לת"ק – אינו יכול, ולרשב"ג – יכול. ופסקו הראשונים כת"ק (מ"מ פט"ז מהל' מכירה ה"ג).

למד מכך הרמב"ם (פט"ז מהל' מכירה ה"ג) דה"ה כשהודיע למוכר שנוסע לחו"ל ואח"כ נמצא במקח מום, אין מחזיר לו המוכר את הוצאות הנסיעה לשם.

אמנם כתב הרמ"ה הובא בטור (סימן רלב סעיף כ') שכל זה כשלא ידע המוכר מהמום, אבל אם ידע המוכר מהמום – חייב לשלם לקונה את הוצאות הנסיעה מדינא דגרמי (דבזה ת"ק מודה לרשב"ג).

הרמב"ן בדד"ג (בקונטרס שלו) חלוק ע"ז, וסובר דגם אם ידע המוכר מהמום הוי גרמא ופטור המוכר, וכ"מ בתוס' (צב ע"א ד"ה המוכר) דהעמיד מחלוקת רשב"ג ות"ק כשידע המוכר, ורק בזה רשב"ג מחייב ות"ק פוטר. יעויין באמרי בינה (סי' כא) שהביא שמפשט הראב"ד בהוצאות סעודת אירוסין משמע שחולק על הרמ"ה, וכן סובר ההגהות מימוניות (פט"ז מהל' מכירה ה"ב), אולם בישועות ישראל (סימן יד) כתב על דברי הרמ"ה שהם פשוטים, ואף הראב"ד יסכים עימם.

וכתבו הב"ח (שם) והפרישה (סוס"ק יט) שהרמב"ם יסכים לרמ"ה דכשידע המוכר מהמום חייב בהוצאות של הקונה, רק שהרמב"ם מיירי כשהמוכר לא ידע מהמום (דלאו ברשיעי עסקינן), וכ"פ השו"ע את דברי הרמ"ה (במפורש) אע"פ שהביא כלשון הרמב"ם.

ומדין זרעים התקשה הראב"ד על דינו של הרמב"ם (פ"ו מהל' זכיה ומתנה הכ"ד) שפוסק כך:

"הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם וחזרה בה משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם, והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל."

על פסיקה זו חולק הראב"ד, כאמור, וכך לשונו:

"א"א איני משוה עם רבותיו בזה וזאת הגרמה דומה לזרעוני גנה ולא צמחו שאינו משלם לו (אלא) ההוצאה, וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אף על פי שגרם לו זה פטור."

נמצא שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בדין אשה שביטלה אירוסיה והאיש תובע הוצאות הסעודה. הרמב"ם פוסק שהאישה צריכה לשלם לו הוצאות אלו, ואילו הראב"ד פוסק דהוי גרמא ופטורה האישה לשלם הוצאות אלו, וכפי שראינו בדין זרעים שלא צמחו.

הרב המגיד יישב קושיא זו מדין זרעים כך, וז"ל:

"ויש לתרץ שאינו דומה לזריעה ששם היה מוציא בהן הוצאות כדי להרויח בהן ולפיכך אינו בדין שישלם זה מה שהוציא כדי להרויח אבל כאן לא היתה כוונתו להשתכר בדבר אלא להתנהג במנהג העיר וכיון שהוא נסמך עליה והיא חזרה בה בדין הוא שתשלם וכ"נ שאינו דומה למה ששנינו בתוספתא הלוקח קנקנים מחבירו ונמצאו פטסאות ונשתברו חייב להעמיד לו דמי קנקנים אבל לא דמי יין דהתם היה מתכוין ליהנות בתשמישן. זה נראה דעת המחבר וצ"ע."

נמצא חילוקו של הרב המגיד הוא שבזרעוני הגינה הלוקח עשה ע"מ להרויח וזה נעשה שלא באחריות המוכר, ואילו באירוסין הוצאות אלו הם מנהג המדינה.

יעויין בחלקת מחוקק (סימן נ ס"ק י) שכתב ליישב שחזרה מאירוסין הוי גרמא, אולם השו"ע פוסק כדברי הריצב"א שבגרמא דשכיח קנסו חכמים, וכן פוסק הרמ"א (סי' שפו סעיף ג). אולם יש קושי בביאור זה, מאחר ומהגר"א (סימן יד ס"ק ל) בהוצאות משפט בהליכה בערכאות כתב לתלות שתי הדעות המובאות שם במחלוקת זו של הריצב"א ור"י, ולפי"ז שם דעת השו"ע כדעת ר"י וחלוק על הריצב"א, עיי"ש.

עוד יעויין בט"ז (סי' נ ס"ק ה) שבזרעוני גינה אין ההזיק ניכר בשעת מכירה, ואפשר שהמוכר עצמו לא ידע שהזרע רע (ולא העיר מהרמ"ה, וצ"ע), ובשעת הנזק – דהיינו כשלא צמח – אין המוכר עושה כלום, אבל כאן בשעת חזרתה נעשה הנזק, דכל ולא חזרה הוצאות הסעודה היה בהן משום תועלת וכשחזרה אין בהן משום תועלת, ועקימת שפתיים הוי מעשה. כעין זה מצאתי בשער משפט (סי' שפא ס"ק א), וכן באור שמח על הרמב"ם. ישוב נוסף מביא האמרי בינה ונביאו להלן. להלכה, פוסק השו"ע באה"ע (סי' נ סעי' ג) כדעת הרמב"ם, וכפי חילוקו של המ"מ.

• הוציא הוצאות על פיו

הנה כי כן מצאנו שבדין הוצאות בביטול אירוסין נחלקו קמאי, ולפי"ז נתקשו רבים מדין "לך ואבוא אחריך" שישנה הסכמה בין הפוסקים (נביאם להלן) שחייב לכו"ע. יסוד הדין מבואר בדברי המרדכי מסכת סנהדרין (פרק זה בורר רמז תשז), וז"ל:

"אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבא אחריך לאותו ב"ד הגדול אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי רבינו מאיר מחייב את ראובן לשלם כל יציאותיו אף על פי שלא נדר לו."

ועיין בחדושי אנשי שם איך שהעמיד את דברי המרדכי, וכן בשער משפט (סימן יד ס"ק ב). ברמ"א (חו"מ סימן יד סעיף ה) פוסק כדברי המרדכי הללו.

יסוד זה מובא בתשובת הרא"ש (כלל קד סי' ו) והשו"ע פוסק כן (סימן שלג סעיף ח), וז"ל:

"אמר לאומן: עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, ועשאו האומן, ואחר כך אינו רוצה לקחתו, והוא דבר שאם לא יקחנו מיד, יפסיד, חייב."

וכן הוא בפועלים שהלכו וראו את השדה לחה וכו' שחייב בעה"ב לשלם שהחיוב הוא משום גרמי לפי התוס', עיי"ש, וכן פוסק השו"ע (סימן שלג סעיף א).

יסוד החיוב בשני דינים אלו הינו על פי דברי המרדכי בלך ואבוא אחריך, וכפי ביאורו של הקצוה"ח (סי' רז ס"ק ד). וכן מובא ברמ"א (סימן ר סעיף ז) מתשובת הרא"ש (כלל קב סי' א), וז"ל:

"פתח לו המוכר חבית יין, וכשמדד לו החצי רוצה הלוקח לחזור ולא ליקח יותר, והמוכר אומר שהמותר יחמיץ, צריך הלוקח ליקח כולו או לקבל אחריות על המותר, אם יתקלקל שישלם לו כל החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שקנאו."

ועיין שם בסמ"ע ובנתיבות. ומכאן למד הנתיבות (סי' ר ס"ק יג) הלכה, וז"ל:

"ויש ללמוד מכאן, דאם אמר אחד לחבירו הבא לי סחורה פלונית ידוע שדמיה קצובין ואקנה אותה, ואח"כ לא רצה לקנות דמשלם לו יציאותיו, דדמי להך דהכא, וגם דמי להא דסימן [י"ד סעיף ה' בהג"ה] בא"ל לך ואני אבוא אחריך דחייב מצד גורם היזק."

עוד יעויין בפת"ש (חו"מ סימן יד סעיף ה) מתשובת חות יאיר (סי' קסח) שכתב:

"ומזה פסקתי במי שכתב לחבירו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני, וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבוא, ולא בא, וזה הוציא הוצאות החתונה, שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס, חייב לשלם לו היזקו, ע"ש."

וכן בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אה"ע סימן צ), הביאו הפת"ש (אה"ע סימן קנד), וז"ל :

"ובר מן דין עכ"פ יכולים ליקח כל אשר נמצא בידו ולהחזיר לה עבור הוצאותיה מעלזוס לכאן ומכאן לשם כיון שע"פ דבריו באתה שהבטיח שתבוא ויתן לה גט ועכשיו שחוזר בו צריך להחזיר הוצאותיה דלא גרע מהאומר לחבירו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו שצריך לשלם כל הוצאותיו כמבואר בחו"מ סי' י"ד סעיף ה' בהג"ה."

עוד הביא הקצוה"ח (שם) מדברי הסמ"ע (סימן לט ס"ק מו) באומר לחבירו שיכין שטר וילוה לו, אם חזר בו מההלוואה צריך לשלם לו הוצאות השטר מדינא דגרמי. וכן משמע בחידושי רעק"א (שם) שציין לסימן שלג סעיף ה, והיינו דין חזרת פועל בדבר האבוד, שהטעם מפני שסמך עליו, וכמ"ש הריטב"א.

ומכח זה התקשו קצוה"ח (שם) והנתיבות (סימן רז ס"ק ח) בדברי הטור (סימן רז סעיף כד), וז"ל:

"שאלה לא"א הרא"ש ז"ל (כלל ס"ו סי' ט'), ראובן היתה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה, אמר לו שמעון שחוט אותה ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך, ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה כו', וראה שמעון הפסד וחזר בו וכו'. תשובה, יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו, אף על פי שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח, חדא דמעות אינו קונה, ועוד אפילו אי הוי מעות קונה נתינת המשכון אינו קונה," ע"ש.

תמהו הקצוה"ח והנתיבות, מדוע לא חייב מדין לך ואבוא אחריך? בקצוה"ח יישב שכיון דרוב בהמות כשרות הוי אונס ופטור באונס [לגבי פטור מאונס בכה"ג יעויין בחוות יאיר (סי' קסח) ובשו"ת הרמ"א (סימנים יב, פו), ואכמ"ל].

יעויין באמרי בינה (סימן כא) שכתב שלכאורה לך ואבוא אחריך תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהוציא הוצאות לסעודת אירוסין, אלא שהביא את המקנה (סי' נ) שכתב לחלק בין זרעוני גינה שפטור ובין הוצאות סעודת אירוסין, שבזרעוני גינה לא היה לו לזרוע עד שיתברר טיב הזרעים, בניגוד לסעודת אירוסין שאינו יכול לשנות מהנוהג ולא היה עליו להמתין. ולפי"ז, כותב האמרי בינה שהיסוד הוא האם עשה הוצאות אלו על פי דעתו או שמא היה מוכרח לעשות כן.

רע"א בתשובה (סי' קלד) התקשה אף הוא מאי שנא בין זרעונים והוצאות סעודה לבין לך ואבוא אחריך, וכתב ליישב שבזרעונים והוצאות אירוסין הוא עשה על דעת עצמו ולא נאמר לו לעשות, אולם בלך ואבוא אחריך נאמר לו לעשות כן ומכח זה הלך, ועל כן חייב שם. ולפי"ז נאמר שאם מפרש שהולך להוציא על פיו הוצאות[4], ודאי יודה הראב"ד שצריך לשאת בהוצאות, ויצא א"כ נפק"מ לדינא אם פירש להדיא שהולך להוציא הוצאות על פיו. דברי רע"א הובאו בפת"ש (חו"מ סימן רט סעיף יא), וחילוק זה גם כתב בדברי מלכיאל (חלק ה סימן קכה).

אולם יש להדגיש שבלך ואבוא אחריך לא סגי באמירה גרידא, אלא צריך אמירה ועשיית מעשה על פיו, וכן מבואר בנתיבות המשפט (ביאורים סימן שלג ס"ק ג) שכתב להוכיח את היסוד שלו שבחזרת פועלים בדבר האבד הוי תקנת חכמים, ואל"כ צריכים להיות פטורים, וז"ל:

"תדע דתקנת חכמים היא, דהא ודאי במוכר סחורה ולא קנו מידו [וחזר בו הלוקח], אף שהפסיד הסוחר ע"י זה אפ"ה פטור, וכאן חייב, אלא ודאי דתקנת חכמים היא בפועל [ועיין מה שכתבתי לעיל בסימן ש"ו סעיף ג' אות ו']."

המקרה שדיבר בו הנתיבות הוא באמירת הלוקח גרידא, ובזה לא ניתן לחייבו בהוצאות המוכר אף אם הפסיד בעקבות כן דהוי גרמא.

• דברי הישועות ישראל

לאחר שהתברר לנו יסוד ההבדל בין זרעים ובין לך ואבוא אחריך, יש להביא חידוש דין הנוגע לנפסק בשו"ע בסרבן. כותב הישועות ישראל, וז"ל:

"אמנם נראה לענ"ד דדוקא בכפה המלוה את הלוה ויצא הלוה חייב בזה א"צ הלוה לשלם לו הוצאות דע"ד הנאתו עשה כמ"ש רש"ל ביש"ש אבל במקום שכפה המלוה את הלוה ונמצא שהמלוה שיקר בתביעתו שנתברר שלא היה חייב לו בזה וודאי חייב המלוה להחזיר לו ההוצאות שהרי ע"י כפיה שלו הוצרך להוציא הוצאות והרי איבד מעותיו של זה ע"י גרמתו ודמי ממש ללך ואבוא אחריך ולא בא שצריך לשלם לו ההוצאות כיון של פי דיבורו הוציא זה ממונו."

שני דברים חידש הישועות ישראל: הראשון, הרחיב את הגדרת חיוב הוצאות בסרבנות. השני, הגדיר לנו שדין 'לך ואבוא אחריך' לא ניתן לכבול למציאות של התחייבות לעשות פעולה ועל סמך דבריו עשה, אלא גם אם גרם לו לעשות פעולה מתבקשת וממנה יצא חיוב הוצאות, הרי שאם פעולה זו הייתה לשווא יש לחייב הוצאות.

ומכאן תמה הישועות ישראל על הראב"ד, מה ראה להשוות בין זרעים שלא צמחו לאישה שביטלה אירוסיה, שבזרעים המוכר לא ידע על המום ועל כן לא ניתן לחייבו, משא"כ בביטול אירוסין. כמו כן הזכיר שבזרעים, אכן דעת השו"ע שבידע המוכר עליו לשלם הוצאות.

לגבי הדבר הראשון, נעיר שהרחבה לדין הסרבן כבר מצינו בדברי הרמ"א בתשובה (סימן קח) שלא הסתפק בהגדרה המצומצמת שסירב לרדת לדין ובעקבות כן נגרמו הוצאות, אלא כתב גם שאם הופיע לביה"ד ומדבריו נראה שמעכב את ביה"ד מלהכריע בגין טענות סתמיות גם אז יחשב כסרבן, וכך לשונו של הרמ"א (שו"ת הרמ"א סימן קח):

"אמנם אם ימשיכה עוד בטענות רעועות ובהמשכות כדי שלא יהא גמר לדבר זה תוך שלשים יום ומצדו יבצר, מוסיף על הנח"ש הנ"ל שתהיה כרוכה בצוארו, הנני מוכן ומזומן להסכים עם אותן שנתנו רשות לכמר קלמן לתבוע אותו בעש"כ ולהוציא את של האלמנה מיד חמיה שלא בטובתו, ואיהו דאפסיד אנפשיה. גם יתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לאלמנה או באי כחה ע"י זה כדין המסרב וכמ"ש הרא"ש כלל ע"ג סימן ג',^[5] שמאחר שמכריח להכריחו ע"י כותים מחוייב לו כל הוצאותיו."

הרי לנו שאף הרמ"א הסכים עם הרחבה זו. לנענ"ד הרחבה זאת יכולה לצאת לפועל בגין ההגדרה שכתבנו לעיל בדין חיוב הוצאות בסרבן,[6] ואם נאמר אחרת לא ניתן להרחיב דין זה, בפרט לפי הבנת הרשב"א שהסרבנות היא כלפי ביה"ד.

יעויין בפד"ר (חלק י עמוד 15) שראה בדברי הישועות ישראל דברים נכוחים ופשוטים שאין לערער עליהם, ולא ניתן לתלות אותם במחלוקת הרא"ש והרשב"א שהבאנו לעיל. וכך הוא לשון הגר"ש ישראלי זצ"ל בפד"ר הנ"ל:

"דברי ישועות ישראל הם פשוטים ומוכרחים, דכשהמלוה בא בעקיפין ומרמה, זה דומה ממש למה שפוסק הרמ"א בלך ואני אבוא אחריך ולא בא, שהוא חייב. ודבריו מיוסדים על חילוקו של המהרש"ל בים של שלמה כפי שציין שם, שהרי אין חולק על מה שפוסק בשו"ע, ומקורו בגמרא שלהי פ"ג דסנהדרין, בלוה שלא רצה להתדיין כאן כי אם בפני בי"ד הגדול דאין המלוה יכול לכופו להתדיין כאן, ואף אם יפסיד הלוה יהא פטור מלשלם למלוה הוצאותיו, וכפי שציין שם שמדברי הרשב"א, הרא"ש והריב"ש נראה שפטור לגמרי אף שנתברר אח"כ שהלוה חייב אלא שרצה לגזול ממנו ממונו בתרמית, ואין מחייבים אותו מצד דינא דגרמי, ומאי שנא מלך ואני אבוא אחריך שחייב, ע"כ כחילוקו של המהרש"ל שהמלוה עושה זאת להנאתו, היינו מיזמתו הוא, שהרי אין הלוה כופה עליו שיתבע ממנו ויוציא על זה הוצאות. ולא כן בלך ואני אבא אחריך, שהוא בדברים אלה מביא את חבירו להוציא הוצאות. וכמו כן בדיוק המלוה שתובע במרמה, בתביעתו הוא כופה על הלוה את ההוצאות בכדי להפטר מתביעתו, ע"כ חייב בדינא דגרמי, וכן כל כהאי גוונא, תביעה שהתובע יודע שהוא שיקר ובא על השני במרמה לגזול ממנו ולגרום לו הוצאות חנם, הר"ז ממש הדין של לך ואני אבא אחריך."

וכן ראיתי שהביא הגר"מ שטרנבוך בסברא דידיה (תשובות והנהגות כרך ד סימן שג), וז"ל:

"ונראה עוד דבכל מקום שניכר שהתובע ידע בעצמו שאין ממש בתביעתו, ובמזיד רצה לצער ולגרום נזק להנתבע, שיהיו להנתבע הוצאות עורך דין וכדומה, מחייבין אנו אותו בהוצאות, ומצאתי בישועת ישראל ח"מ סימן י"ד (בעין משפט י"ד) כדברינו."

חיוב דומה לישועות ישראל מצאתי שכתב לחייב בשו"ת ציץ אליעזר (חלק כ סימן סג) שדן אודות זוג שהסכימו ביניהם להתגרש ולשם כך בא לבי"ד, ובבואם התחרט צד אחד וחזר בו מההסכם, והצד השני תובע לחייבו בהוצאותיו, וכתב לחייבו מדין לך ואבוא אחריך הנפסק ברמ"א בסימן יד שהבאנו לעיל. והביא ראיה מדברי החשק שלמה, וז"ל:

"נידון הדומה יותר לנידוננו מצינו בספר חשק שלמה (קדמון) על חו"מ בסימן י"ד אות י"ז, וז"ל: שמעון שהיה חייב לראובן סך מה, ונתחייב לוי במעמד ג' לפרוע לראובן, ושילך עמו למקום פלוני ויפרענו, וכן עשה ראובן שהלך עם לוי לאותו מקום, וכיון שהלך לשם השיבו לוי כי להד"מ, כי הוא לא התחייב לו כלום, ובכן חזר ראובן למקומו, ועכשיו תובע מלוי שיפרע לו כל הוצאותיו בין בהליכה בין בחזרה, כי על פי דיבורו הלך לשם שיפרענו, נראה שחייב לוי לפרוע לראובן יציאותיו בין בהליכה בין בחזרה אחר שיתברר שהוא נתחייב במעמד שלשה לפרוע לו, ובשבילו הלך עמו לגבות מעותיו עכ"ל.

ועל כן גם בנדו"ד יש לחייב את הבעל בהוצאות האשה באשר בגללו הלכה האשה לבי"ד בהיות והבטיח לה לקיים בפני בי"ד הסכם הגירושין שהסכימו ביניהם, וגם מתוך ההסכם מתברר שאמנם הבטיח לתת הג"פ עוד לפני הדיון על הסכסוכים הכספיים ויתר הסכסוכים שביניהם."

אלא שיש לתמוה מדוע לא הביא את דינו של הישועות ישראל שעונות אף להגדרה שלו, וכן נשמטו ממנו דברי הנוב"י (סימן צ) שהבאנו לעיל שפסק אף הוא כן במקרה דומה לזה.

ומכאן לדבר השני היוצא מדברי הישוע"י, שהגדיר הגדרה מחודשת לגדר הדין של סרבן, ונראה שעל פי דבריו יש להבין את דברי הגר"א והנתיבות, וכפי שנבאר להלן.

• יסוד חיוב של לך ואבוא אחריך

ביסוד חיוב זה של לך ואבוא אחריך כותב הגאון (סי' יד ס"ק לא) שהוא דומה לסרבן [וסרבן נלמד מהוצאות פתיחא ב"ק קיב], ולאחר מה שכתב, סיים הגר"א בצ"ע.

אולם באמרי בינה (סימן כא) ובבאר אליהו (סי' יד ס"ק כא) חולקים וסוברים שהוי או משום גרמי או משום שחבירו הוציא הוצאות על פיו ומדין ערבות, עיין בשיטמ"ק (ב"מ עג) ושם בשיטת הריטב"א.

לפום ריהטא דברי האמרי בינה מסתברים, שחיוב זה של לך ואבוא אחריך הינו חיוב הנובע בגין ההתחייבות שלו והוי חיוב של ערב, וכפי הריטב"א שהבאנו, או חיוב של גרמי. ומה לן להשוות לדין סרבן, ששם ההוצאות הינם רק על הסרבנות להופיע בפני ביה"ד, והוצאות אלו הם שחלים על התובע, ובפרט לשיטת הרשב"א שצימצם את הראיה מפתיחא שהוי קנס של ביה"ד על חוסר הגעתו לבירור דינו.

• תמיהת האמרי בינה על נתיה"מ וישובה

מכח זה תמה האמרי בינה על דברי הנתיבות (סימן רלב ס"ק י), שהביא את דברי הרמב"ם והשו"ע (סימן רלב סעיף י) המובאים לעיל, והוסיף לחדש הלכה. וזה לשון האמרי בינה (דיני דיינים סימן כא):

"ולמה שנתבאר הטעם בלך ואני אבא אחריך דחייב לשלם מפני דעפ"י הוציא נראה דלא כמו שכתב הנתיבו' (סי' רל"ב ס"ק י') לדון ממ"ש שם בש"ע במוכר לחבירו מקח והוליכו למ"א ונמצא בו מום אם לא הודיעו למוכר שמוליכו למדינה אחרת ה"ז ברשות לוקח עד שיחזיר המקח למוכר וע"כ דהלוקח הוי כמזיק בזה ממילא אם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למ"א חייב ראובן להחזיר לו על הוצאותיו דהוי מזיק בידים ועוד לא גרע מלך ואני אבא אחריך עיין שם ולמ"ש בלך ואני אבא אחריך הטעם כיון דעשה עפ"י וסמך דעתו עליו נתחייב לשלם משא"כ בלא היזק ממון רק גרם לו להפסיד ממון אחר תליא במחלוקת הפוסקים (סי' שפ"ו) בדוחף מטבע ש"ח לים אם חייב לשלם כיון דלא חסרו מגוף הממון דדעת רא"ש ומרדכי אף דגרם לו לתת ממון אחר לבר אמוראי למשקלא ל"ה רק גרמא ופטור וה"נ דכוותיה ואף דשם אם אגביה אמרינן השבה מעליא בעי למיעבד וכמבואר שם בש"ך (ס"ק ד') וא"כ אם חטף והוליכו למ"א אגביה מ"מ א"צ להוליכו אחריו דלא עדיף מגזלן ממש רק בדוחף לים אם הגביה אין זה השבה כלל אבל אם מראה לו מקום שהוליכו שמה י"ל דפטור מטעם מזיק והא דמשמע בלוקח שהוליכו למ"א דחייב בדמי הוצאה להוליכו למקום המוכר נראה דהוא דוקא אם כבר נתן דמי המקח להמוכר ובא להוציא מיד המוכר בזה חייב הלוקח להחזיר למקום אחר."

חידש לן הנתיבות שאם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למ"א חייב ראובן להחזיר לו על הוצאותיו דהוי מזיק בידים, וסיים בדבריו ועוד לא גרע מלך ואני אבא אחריך. חידוש זה של הנתיבות נשען על דברי הרמב"ם שנפסקו בשו"ע, שאם ישנו מקח טעות והמוכר לא ידע שהלוקח יקח את החפץ למקום רחוק – על הלוקח לשלם הוצאות אלו ולהביא את המקח בפני המוכר. על חידוש זה של הנתיבות תמה האמרי בינה, שיסוד החיוב בלך ואבוא אחריך הינו יסוד הסכמי הנובע מדיני ערבות, ולא ניתן להשליך מכאן על דינו של הנתיבות שאין כל הסכמה ביניהם, אלא יש כאן גרמא בהוצאות השבת החפץ. זאת ועוד, הוכיח האמרי בינה מהגמ' בב"ק (דף צח ע"א), שם עוסקת הגמ' בהשליך מטבע של חבירו לים פטור המזיק, שכן המטבע עומדת לפניו רק יש כאן הוצאות העלאת המטבע מהים, וחיוב זה של הוצאות הוי גרמא ופטור, וכן היא הכרעת הרא"ש שם.

ליישב את דברי הנתיבות יש לומר שלמד שחיוב הוצאות שמצינו בלך ואבוא אחרך לימד עיקרון רחב יותר, ולפיו ישנה אחריות למעשי האדם בתביעת היסוד ולנילוה אחריו, וחיוב זה יכול להיות בשני אופנים: הראשון, והיותר פשוט, אם אמר לו מפורש 'לך' והלה הבין שצריך ללכת אחריו, וחוסר הגעתו מולידה הוצאות, שיש לזה שלא הגיע חיוב לשלם הוצאות אלו, ועל אופן זה דיבר המרדכי המובא לעיל. אולם ישנו חיוב נוסף, שיכול להיולד כתוצאה ממעשה בזדון של אדם המוליד אחריות על מעשיו, ולא גרע מחיוב הסכמי שבמידת מה הינו קל יותר. וכך יוצא מדברי הישועות ישראל, שמצא לחייב אדם שחייב את השני ללכת למקום רחוק בטענות שקריות, הרי שגרם לו ללכת אף אם לא אמר לו בפועל, וכן במקרה הנידון בנתיבות שלקח את החפץ למקום רחוק וגרם לשני הוצאות כדי ללכת ולהביאו. ולענ"ד לזה כיון הגאון, שיסוד הדין בלך ואבוא אחריך יכול להילמד בדין הסרבן, היינו שבסרבן מצינו הרחבה לחיוב נוסף לתביעה הבסיסית לשלם עבור הוצאות הכפיה ללכת לביה"ד, וגם כאן ישנה השפעה של גורם התביעה הבסיסית מולידה חיוב נוסף זה כתוצאה מאחריותו להשיב לו בתביעה הבסיסית, וכעין לך ואבוא אחריך הנולד כתוצאה ממעשה בזדון ולא כאמירה. ולפי"ז, הדגש בהבדל בין זרעים שלא צמחו שפטור ובין לך ואבוא אחריך הינו בשניים: הראשון, שמדגיש הישועות ישראל שאם היה בזדון ודאי חייב. זאת ועוד, החילוק שהביא רע"א בתשובה שצריך שיהיה ברור שמעשה זה מוביל לחיוב הוצאות, ולא שניתן להבין אחרת ובכך ניתן להימנע מחיוב הוצאות.

אולם, יש להעיר ביושר שמדברי הישועות ישראל נראה שלמד שב'לך ואבוא אחריך' יסוד החיוב הוא מדין גרמי, ולא מדין הרחבת החיוב, ומוכח כן ממה שחייב את המלוה ולא את הלוה, ובמציאות זו לא שייך לדבר על חיוב מורחב.

• בירור ספקו של הגר"א

לדרך זו שהלכנו, ברורה הכוונה בדברי הגר"א שסיים בצ"ע, שכן זה עצמו ספקו של הגר"א, עד כמה ניתן ללמוד מהוצאות סירוב על הרחבת התביעה הבסיסית, ובזה גם לכלול את החיוב בלך ואבוא אחריך, או לחילופין לצמצם את החיוב בסרבנות רק למקרה בולט וברור של סרבנות ולהותירו בגבולותיו המצומצמים, והחיוב בלך ואבוא נשען על חיוב אחר הנובע מדיני ערבות או גרמי.

הנפק"מ הברורה היוצאת מספק זה היא השאלה, האם הרשב"א והרא"ש שנחלקו בגדרי הדין בהוצאות הסירוב יחלקו אף על דינו של המרדכי בלך ואבוא אחריך, ונדמה שזהו ספקו של הגר"א.

יעויין בבאר אליהו לגרא"י קוק שביאר שספקו של הגר"א הוא לשיטתו בבאור החיוב בהוצאות, לדעת הרא"ש שהוא כריצב"א שיסוד החיוב הוא גרמי בדבר שהוא שכיח, נמצא שספקו של הגר"א הינו האם לך ואבוא אחריך הוא שכיח. בדבר זה נכנס הגרא"י קוק להכריע שאם נלמד שיסוד החיוב הינו מדין ערבות, וכפי האמרי בינה, בזה יש להכריע ספקו של הגר"א ולומר שאף הרשב"א יודה על חיוב זה של לך ואבוא אחריך.

ואכן בפד"ר (ח"ג עמוד 31) כתבו שהרמ"א שהביא את דין לך ואבוא אחריך, ודין זה תקף אף לדעת הרשב"א ולא רק לדעת הרא"ש, החיוב אינו מדין מזיק אלא מדין התחייבות. וכן הוא בפד"ר (חלק ז עמוד 25) שכתבו שהוא מדין ערבות או מדין גרמי, עיי"ש, וכן הוא בדברי הגר"ש ישראלי שהבאנו לעיל החולק על הגר"מ אליהו שרצה לתלות דין זה במחלוקת הרא"ש והרשב"א.

אולם, לולי דמסתפינא, אמינא שאף לדברינו בהגדרת החיוב של הוצאות נראה שאף הרשב"א הפוטר בחיוב הוצאות בערכאות יודה להגדרה זו, ויחייב הוצאות היכן שהחיוב נובע מהתביעה עצמה ומתחייב ממנו, וכפי הבנת רע"א שהבאנו. לפי זה, היסוד של הרשב"א לפטור הוצאות בסרבן כשתובע בערכאות הינו שאין הליך זה מתחייב, וניתן לכפות באופן אחר ע"י בית הדין ולא ללכת לערכאות, וכיון שכך – הוי להנאתו של התובע ולא ניתן לחייב. ובזה ניתן ליישב דברי הרמ"א בתשובה המובאת לעיל, שכתב שאף הרשב"א יודה לחייב אם הלך לערכאות ברשות ביה"ד, ולהגדרה זו שכתבנו הדברים מתיישבים היטב.

כדברינו מצאתי בערך ש"י (סימן יד) שהביא שו"ת נאות דשא בשם שו"ת רמ"א (סימן פו) דכל זמן שלא נטל רשות מב"ד אפשר דמיקרי יכול להציל בענין אחר ואינו חייב לשלם לו ההוצאות.

אמנם לעיל הבאנו מדברי כנה"ג להקשות על מהלך זה ממה שהרשב"א עצמו כותב שהוי גרמא – ונראה שכל החיוב מוגדר כגרמא וזה יסוד הפטור – ולפי"ז לא ניתן לומר ברשב"א שאם ישנה רשות בית הדין יחייב כיון שעדיין הוי גרמא.

כעת, לפי הדברים שכתבנו, מתיישבים הדברים, שכן הגדרת הרשב"א אינה נובעת מדיני הגרמא, אלא הגרמא הוא סימן למחוייבות ההליך. נמצא שאם אין ברירה וחייב לכפותו על ההליך, אז ניתן לכלול חיוב הוצאות זה בהגדרת החיוב המקורית.

• הוכחה לנדון שלנו מדברי הקצוה"ח

כדי לענות על זה עוד, ניגש לקושיא נוספת של האמרי בינה על דברי הנתיבות (ראה לעיל אות טז). הקשה האמרי בינה קושיא אלימתא מזורק מטבע לים שפטור דהוי גרמא, ומאי שנא מלקח את החפץ למקום רחוק ואומר לו שהחפץ שם, והו"ל למימר דסגי בזה כדי להשיב ואין הוצאות ההחזרה מוטלות על הלוקח. ולעיל הבאנו שהקצוה"ח הקשה זאת על הרא"ש בחיוב הוצאות לשליח שמודיע על ירידה לנכסי הלוה, וכתב שמכאן הוכחה לדברי הרא"ש שהביאור בגמ' בערכין נשען על חיוב נוסף, שאל"כ לא ניתן לחייב בגרמא, עיין לעיל מה שהבאנו. נראה א"כ מדבריו של קצוה"ח שהוספת המנה למילוה מתחייבת מדין הסירוב, וכפי ההגדרה של הרא"ש בתשובה, על אף שביסוד החיוב הוי גרמא. ואכן, כך מסיים הקצוה"ח (סימן יד ס"ק ב) את דבריו, וז"ל:

"גם לדעת הרא"ש דדוחף מטבע פטור היינו מדין מזיק, אבל לוה שצריך לפרוע בשומת ב"ד א"כ כי הקדיש צריך הלוה להשלים וצ"ע."

לדברינו, כך הוא הביאור אף ברשב"א. אף שמדיני נזיקין הוי גרמא, מכל מקום בהגדרת החיוב המקורית יש להסתכל על ההוצאות כחלק מהחיוב, ובזה שונה מדין זורק מטבע, ששם כל החיוב מושתת על דיני נזיקין. בזה מבואר המשך הגמ' שאם נטל את המנה וזרק – חל עליו חיוב הבא מדיני השבת הגזילה, וחיוב זה הוא זה המחייב הוצאות, אף שיסוד המעשה מוגדר כמעשה של גרמא, ודברי האמרי בינה בבאור המשך גמ' זו (ש"אין זה השבה כלל") תמוהים.

לפי דברינו, ספקו של הגר"א אינו אלא ספק ביסוד החיוב, האם מדיני נזיקין או בהרחבת התביעה, ולפי"ז יחייב הגר"א לכל הדעות, ולא נתכוין הגר"א ללמדינו שיש יסוד לפטור, אלא כל ספקו הוא באשר  לסיבת החיוב.

ואולי כוונת הגר"א במה שכתב צ"ע, היינו שישנה השלכה לשאלה מהי סיבת החיוב לסרבנות, והנפק"מ היא האם ניתן לחייב באונס או בשוגג. שאם החיוב הוא מדיני גרמי, או חיוב ערבות, אולי יש מקום לפטור באונס, וכפי שמצינו בגרמי באונס, וכן ב"לך ואבוא אחריך" הבאנו שיש שפטרו באונס. אולם, אם הגדרת החיוב הוא הרחבת החיוב המקורי, אז אין מקום לפטור מחמת האונס, כיון שאונס לא כמאן דעביד.

יעויין בגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות כרך ד סימן שג) שכותב שאמנם הגר"א מעיר ותמה על הרמ"א על חיוב זה של 'לך ואבוא אחריך', שמניין שזה לא תלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א, אולם אף הגר"א מסכים עם מסקנת דברי הרמ"א, וכך לשון התשובות והנהגות:

"וכוונתו [של הגר"א – א.ה.] שזהו לא חמור כמי שהוצרך לילך לערכאות, ומנליה לרמ"א שגם בזה צריכים לשלם, ומיהו נראה שהגר"א אמנם תמה על הרמ"א, אבל אינו מוכח שלמעשה חולק עליו, רק הניח בצ"ע."

אחר הדברים האלה, יש לומר שאף היש"ש שהבאנו לעיל – ממנו משמע שהוצאות המלוה לגבות הלואתו לא ניתן לחייב, כוונתו הוצאות שאינם מחויבות, והמלוה בוחר לעשות על מנת לגבות את חובו, ובמסגרת זו לא מוצא היש"ש מקום לחייב על הוצאות אלו והוי גרמא. אולם אם הלוה מערים קושי לגבות חוב זה, וכגון סרבנות וכיוצא בזה, נראה שאף היש"ש יחייב הוצאות אלו.

כדברינו מצאתי שהביא בספר דברי גאונים (כלל נב) בשם שו"ת חסד לאברהם לנכדו של הנתיבות ר' אברהם תאומים (מהדו"ת סימן ד), וז"ל:

"נלפענ"ד ברור, דהא דצריך המסרב להשיב ההוצאה לאו מדיני דגרמי היא, כי אם מדין מזיק ממש,[7] דכל שלקח של חברו בהלואה או בפקדון השבה בעי למיעבד ועליה דידיה רמיא להשיב לאשר אשם לו כל הוצאותיו. וכל זה, שהמלווה צריך להוציא בכדי לגבות המעות חל על הלווה מדינא, וראיה גדולה לזה מדברי הרמב"ם ז"ל פי"ו מהלכות מכירה שכתב במכר לחבירו דבר שיש בו מום והוליכו למדינה אחרת ולא הודיעו למוכר שהוא מוליכו לשם צריך להחזיר המקח על הוצאותיו, והרי התם הלוקח לא ידע מהמום דמה"ט הוא בא לבטל המקח, ואפילו הכי חל עליו הוצאות החזרה, ואי מדינא דגרמי מחייבינן ליה היה לו לפטור בשוגג וכו'. וע"כ דהוצאות החזרה חל על הלוקח מדין מזיק גמור ולא מדיני דגרמי, ואף בשוגג חייב דמזיק גמור הוא. ומזה הוכיח מורי ז"ל בה"מ שם בלוה שיצא ממקום שדר בו תחילה דחייב לשלוח הלואתו למקום שלוה על הוצאותיו, דההוצאה הזיק גמור הוא ולא גורם וכו' והואיל ושמענו דכל הוצאות החזרת הפירעון חל על הלווה מדין גמור, ק"ו כשהוא מונע את עצמו מלדון ומלשלם כדת והמלווה מוכרח להוציא ממון בערכאות בכדי לגבות חובו שכל הוצאה חל על הלוה מדינא ושפיר שייך בזה תקנת נגזל לכו"ע וכו'. ויצא לנו מזה לענין הלכה דכשיצא הנתבע חייב בדינו התובע נשבע ונוטל על כל ההוצאה מדינא וכו'."

• קביעת גובה ההוצאות

לאחר שצידדנו בתפיסה הסוברת שיש מקום להסתכל על חיוב הוצאות בעת סירוב כהגדלת החיוב המקורי ולכוללו בחיוב אחד, לפי"ז על ביה"ד היכולת לחייב את מלוא החיוב על הצד המסרב. כעת יש לברר מהן הקריטריונים לקביעת גובה ההוצאות הנצרך, שאותו מחייב ביה"ד.

פוסק הרמ"א שהוצאות אלו שמשלם הסרבן יש על בעל הדין לברר כמה הוציא או שביה"ד ישומו את ההוצאות ויחייבו, ואין אומרים שישבע ויטול.

יסוד הדין הוא מהרא"ש בתשובה (כלל קז סימן ו) הביאו הרמ"א בדרכי משה הארוך (סימן יד ס"ק ה). והקשה הסמ"ע (שם ס"ק ל) על דבריו מאי שנא ממקיף את חבירו, שכתב בשו"ע (סימן קנח סעיף ט) שאם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא, ישבע כעין שבועה דאורייתא. ותירץ דשאני התם שהוציא ברשות ולהנאת הניקף, משא"כ הכא, וכן בדין יורד שלא ברשות שפסק השו"ע (סימן שעה סעיף ח) שנשבע כמה הוציא ויטול, דעכ"פ אין לבעל השדה הפסד. וסיים הסמ"ע: "ולא כמ"ש בעיר שושן ז"ל דלא כל כמיניה שיוציא מה שירצה ע"ד שזה ישלם לו הכל".

בש"ך (שם ס"ק טז) הקשה שמתשובת הרא"ש משמע שאף אם מברר כמה הוציא אינו משלם לו בלי שומת ב"ד, דלאו כל כמיניה להוציא כמה שירצה וזה ישלם לו, וזה גם כוונת הלבוש, ולא קשה מה שתמה עליו הסמ"ע. אלא שמעיר שמלשון הרמ"א וגם בד"מ משמע שבבירור לחוד או בשומא לחוד סגי, וסיים בצ"ע. בפת"ש (שם ס"ק טז) כתב שגם הרמ"א סובר כהבנת הש"ך, וגם לאחר שיברר כמה הוציא צריך שומא אם לא הוציא יותר מהראוי, ולראיה הביא פסיקת הרמ"א (חו"מ סימן קפב סעיף ג) הפוסק כך:

"מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות, אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה א"צ להחזיר, דלא אסיק אדעתיה שיוציא כל כך. אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות, חייב לשלם לו (מהרי"ק שורש י'). ואם יש טענה ביניהם, עיין לעיל סימן צ"א סעיף ג' וסימן צ"ג סעיף ד'."

נמצא לפי"ז, שדעת הסמ"ע שמה שהביא ברמ"א הוא שני אופנים של שומא: או בבירור כמה הוציא או ע"י שומת בי"ד, ודוחה דברי הלבוש. אולם הש"ך סבור שצריך שני תנאים לשומת החיוב, הראשון שיאמר כמה הוציא, והשני שומת ביה"ד אם לא הוציא יותר מהראוי, יעויין בנתיבות (סימן יד ס"ק ו) שהסכים עם הש"ך.

עוד כתב בנתיה"מ (שם) שאין צריך לברר אלא רק ענייני הוצאות, כגון כמה שלוחים שלח וכמה נסיעות נסע, ואז אפילו אינו מברר כמה הוציא יכול לומר שישומו לו בפחות שבשומות. עוד כתב שאם אי אפשר לברר וגם לא ע"י שומת ב"ד, באמת נוטל בשבועה כדין ניזק שנשבע ונוטל, עיין שם.

גם בשער משפט (שם ס"ק ד) מפרש דברי הרא"ש כעין דברי הנה"מ, שאם ידוע שהיו לו הוצאות שמין כפחות שבהוצאות, אבל כשמברר בדיוק כמה הוציא והוא בדרך הממוצע, ודאי שלא היה צריך להמתין עד שימצא בזול, וכעין מ"ש השו"ע (אה"ע סימן נ סעיף ג) גבי הוצאות סעודה בשידוך שנתבטל, שאם עשה סעודה כדרך כל העולם, אף על פי שאין הכרח שיעשה סעודה, כיון שדרך לעשות כן צריכים לשלם מדינא דגרמי.

אולם התקשו האחרונים, השער משפט הנזכר והתומים (ס"ק ה) וכן הנחל יצחק על אתר, דמ"ש ממוסר, שסובר הרמ"א שעשו בו תקנת נגזל (סימן שפח סעיף ז), וה"נ כיון שחייב מדינא דגרמי למה לא עשו בו תקנת נגזל שישבע כמה הוציא ויטול. ובשלמא הרא"ש לשיטתו שסובר שלא עשו תקנת נגזל במוסר, ניחא, אבל על הרמ"א קשה למה סתם כאן כשיטת הרא"ש. ותירץ שער משפט דשאני מוסר שנתכוין להזיק, משא"כ במסרב שלא נתכוין להזיק אלא סבור שהדין עמו ומחמת כן סירב לדין, ובזה לכו"ע לא עשו תקנת נגזל.

לענ"ד נראה ליישב דהרמ"א איירי במסרב, וגם זה שהוציא ההוצאות היה בטוח שהדין עמו ויקבל הוצאותיו, ושייך לומר שמא בזבז יותר מן הראוי על דעת שיוציא ממנו, אבל בנדון ד'לך ואני אבא אחריך' הרי בשעה שהוציא ההוצאות לא עלה על דעתו שזה לא יבא, ולא הוציא ע"ד לקבל ממי שהוא הוצאותיו, בזה אפשר שלכו"ע עשו בו תקנת נגזל ונשבע ונוטל. בזה יש ליישב את מה שפוסק הרמ"א בתשובה (סימן פו) שמביא את המרדכי ב'לך ואבוא אחריך' וכותב שהתובע ישבע כמה הוציא ויטול, וצריך ביאור איך מתיישבים הדברים עם דבריו הנזכרים לעיל, בה פוסק שהולכים אחר שומת ביה"ד. ולדברינו ניחא.

אולם נראה שסברא זו בה אנו אומרים שאין לחייב אלא מה שהיה נצרך על פי ביה"ד, הינה סברא טובה לפטור רק היכן שהחיוב אינו בא בעקבות התחייבותו המפורשת (כפי שהתחייב במקרה שלנו), אלא כשהחיוב הינו מראש על פי ביה"ד, כי אז חיוב זה שהוא לא הסכים איתו מראש יש להתבונן עד כמה אכן יש להצריך הוצאה זו, והאם יתכן היה למנוע הוצאה זו. ולפי זה יתכן ואם אכן היה ניתן לעלות על הברחה זו על פי דפי חשבון מהבנק לפי התקופה האחרונה, כי אז יש לפטור על הוצאה זו שלא הייתה נצרכת. אולם אומדן זה לא שייך במקרה דנן שהבעל התחייב לשלם כל ההוצאות אם תימצא הברחה.

• סוגי האומדנא ובחינתם

אלא שהסברא לפטור בכל זאת מתבססת על אומדנא. נעיר בקצרה על גדרי אומדנא, ולדעתי לא ניתן להשתמש באומדנא כאן, כיון שהיא לא עומדת בגדרי האומדנא שנכתוב להלן.

ג' פנים יש לה לאומדנא: הראשון, האם ניתן ללכת בדיני ממונות אחר אומדנא, והאם ניתן להוציא ממון ע"י אומדנא. אף שיש עימי דברים בפן זה של אומדנא, מכל מקום אריכות בזה תהוה סטיה מהנידון, ונעצור בזה. יעויין בשו"ת יביע אומר (חלק ז חו"מ סימן ח) ובמקורות הדין שם.

הפן השני הינו שימוש באומדן השופך אור על פרשנות עיסקה בין שני אנשים או יותר. כוונת הדברים הינה האם ניתן ליצוק תנאים שלא נאמרו בעת עשיית ההסכם על סמך סברא שעל דעת כן נעשה ההסכם.

הפן השלישי הינו העדפת פרשנות חיצונית על פי אומדן על פני הכתוב בשטר. אופן זה יש לו פנים רבות בין סטיה מהכתוב ובין הכנסת האומדן לתוך הכתוב.

הפן הראשון אף הוא קשור לנושא האומדן הכללי, אולם ניתן להעמידו בפני עצמו, בניגוד לשני הפנים האחרים שהם על פי רוב הולכים יחד, ותמיד יש למקד את הדיון הייחודי בו נידון העניין, ובענייננו אנו יש לדון בשני העניינים האחרונים. כיון שהארכנו בעניינים אלו בשני פסקי דין: תיק מספר 1182883/6 ותיק מספר 1294108/1, על כן לא נאריך בזה, רק נעמוד בקצרה על העקרונות העולים משם.

• אומדן בן שני צדדים

תחילת עניין זה של ביטול התחייבות על יסוד אומדנא נידון בגמ' בכתובות (דף מז ע"ב), וז"ל :

"לימא, בפלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה ורבנן קמיפלגי; דתנן: נתארמלה או נתגרשה, בין מן הנשואין בין מן האירוסין – גובה את הכל; ר"א ב"ע אומר: מן הנשואין – גובה את הכל, ומן האירוסין – בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה."

הגמ' עוסקת באדם הכותב לארוסתו כתובה ותוספת כתובה, וטרם נשא אותה היא התלאמנה או התגרשה. דעת ראב"ע היא שעיקר כתובה מגיע לה כדינה, אך התוספת שכתב לו מדעתו – הרי שכל מה שכתב לה הוא על מנת לכונסה, ולא לשלב האירוסין, וכיון שהנישואין לא יצאו לפועל הרי התוספת שהתחייב בטלה. על יסוד דברים אלו למדו תוס' הגדרה, שאף אם הקידושין חלו, ואיתם יש לכאורה להתחייבויותיו שלו לחול, מכל מקום אנו אומדים דעת הנותן שלא על דעת כן נתן, ומכח זה מבטלים את נתינת תוספת הכתובה. מיד מקשים על זה תוס' קושיא, לא לפני שמקדימים לנו לא להיבהל מסברא זו, שכן מצאנו כמותה עוד פעמים בש"ס, וז"ל:

"אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו."

מתקשים תוס' מדוע לא חלה אומדנא כזו בכל מכר שתכלית המכר לא יצאה לפועל בגין מום כלשהוא, וכגון אדם שקונה בהמה לשוחטה ונטרפה, האם יעלה על הדעת להחזיר בהמה זו כיון שתכליתה של המכירה לא יצאה לפועל מצד הקונה? מיישבים תוס' שישנו הבדל עקרוני בין המקרה בסוגייתנו ובין המקרה בקניית פרה, שכן במקח ישנם שני צדדים, ואופי המכר צריך להתאים לשני הצדדים. וכשם שהלוקח לא היה קונה אם היה יודע שהפרה תיהפך לטריפה, הוא הדין המוכר לא היה מוכר אם היה יודע שהמכר חוזר בתנאים מסוימים, ועל כן שניהם לוקחים סיכון, והלוקח נכנס מראש לעיסקא זו מתוך ידיעה שיתכן ותיהפך טריפה. משא"כ במציאות של התחייבות של תוספת כתובה, שישנו צד אחד המתחייב לשני.

וכן כתב לבאר המהרא"ל צינץ בשו"ת משיבת נפש (אה"ע סימן עג), וז"ל:

"אמנם, בתר העיון בלאו הכי, הגם שדברי כבוד תורתו אין צריכין חיזוק, דמקח טעות מיקרי מום שהיה מעיקרא ואומדנא דבתר הכי לא מיקרי רק אומדנא דהוה כאילו התנה, מכל מקום לא סגי במה שנבדיל ביניהם בקריאת השם לבד, שביטול המקח אינו תולה בגזירת הכתוב רק בדעת האנושי כפי מה שיגמרו בדעתם לקנות או למכור. ומה שכתבו התוספות לחלק בין היכא דתליא נמי בדעת אחרת, היינו משום דבלוקח בהמה ונטרפה, אף שברור לנו שאילו היה הלוקח יודע שתיטרף לא היה קונה, מכל מקום איכא למימר שאם היה רוצה שיתבטל המקח בסיבת אונס העתיד, לא היה המוכר מתרצה באופן הלזה כלל. ולכן יש לנו לומר שהלקוח היה מתרצה מתחילתו לקנות ולכנוס בספק הלזה.

והיינו טעמא דמפלגינן בין היכא דמעיקרא זבוני בטעות הוה, דהיכא דהוה מום מעיקרא אמרינן מסתמא לא היה הלוקח מתרצה שיטעהו המוכר וישטה בו, ואפילו במום שגם המוכר לא ידע בו, כי יש לנו לומר שבוודאי הלוקח אינו מתרצה לקנות אף אם ימצא בו מום בשעת מכירה. ויש לנו לומר יותר, שהמוכר היה מתרצה למוכרו אף שאם יימצא מום בשעת מעשה יתבטל המקח, לא יימנע המוכר למוכרה בשביל שיקבל עליו ספק זה. ויהיה איך שיהיה, על כורחך עיקר קיום המקח תולה בדעת מוכר ולוקח כפי מה שיוסכם דעתם במכירה."

דברי תוס' אמנם לא הובאו בהלכה בשו"ע, אבל קנו להן שביתה כדבר מוסכם בין ספרות השו"ת הרבים, ואין כאן המקום לסופרם כי רבים הם, ולהלן אביא קצתם.

ביסוד דברי תוס' מונחת תפיסה נוספת, שהמילים הברורות הנאמרות בשעת ההסכם הם אלו המחייבות, וכל הטלת תנאים מצריכה הסכמת שני הצדדים, ואם ישנו שימוש באומדן צריך הוא לעמוד בשני פרמטרים: הראשון, שאומדנא זו כל כך ברורה שניתן להסתכל עליה כאילו התנה בפועל, והפרמטר הנוסף, שהשני היה מסכים לתנאי זה. שני פרמטרים הללו למעשה שומטים את היכולת ללכת אחר האומדן במכר, וכן כתב לבאר הרב בית הלוי (חלק ג סימן ג), וז"ל:

"והנה אין לפקפק בכל זה מהא דכתבו התוס' בב"ק שם דהא דפריך נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה הוא רק בנפלה מן האירוסין ולא בנפלה מן הנשואין וכן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז יעו"ש, זה אינו דרק שם דאין שום טעות בהקידושין בעצמם דהרי המקדש היה שלם וגם בשעה שנתקדשה היתה יודעת מספק זה דיכול להיות שתפול להיות זקוקה להמוכה שחין ואין שם ביטול מצד טעות בקידושין רק צריכין לבטלו משום תנאי וכמו שנתבאר למעלה שפיר חילקו התוס' בין אירוסין לנשואין דהרי בכל דבר שנעשה בין שני אנשים אין ביד אחד להטיל תנאי בדבר אם לא מדעת שניהם ושפיר כתבו התוס' דבנשואין דהוא ודאי אינו רוצה לבטל הנשואין ע"י התנאי דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות איננה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ורק בנפלה מן האירוסין דלא איכפת ליה כלל בהתנאי אם יתבטלו הקידושין כשתפול לפני אחיו שפיר אמרינן דתלוי רק בה ובדעתה ואדעתה דהכי לא קידשה נפשה…"

ואם כנים הדברים בהבנת דברי תוס', הרי לנו שנחסמה הדרך ללכת אחר אומדנא כל שזה תלוי בשני הצדדים. על פניו נראה שכן היא אף שיטת הרמב"ם בהלכות מכירה (פרק יא הלכה ט), וז"ל:

"אבל המוכר סתם אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שמראין הדברים שאינו מוכר אלא לעשות כך וכך ולא נעשה אינו חוזר, שהרי לא פירש ודברים שבלב אינן דברים."

לעיל מינה ביאר הרמב"ם שרק באופן של התניה מפורשת ניתן לשנות בין הצדדים, ובלי התניה זו הוי דברים שבלב ולא תועיל אומדנא, והטעם לכך הינו מפני שלא פירש הדברים.

כדברי הרמב"ם הללו פוסק השו"ע בחו"מ (סימן רז סעיף ד).

לפי"ז ניתן ליישב הסתירה בדעת הרמב"ם מהנפסק בהלכות זכיה ומתנה (פרק ו הלכה א), בה נותן הרמב"ם מקום לאומדנא, וז"ל:

"לעולם אומדין דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אף על פי שלא פירש, כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו, לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין במטלטלין מתנתו קיימת."

ואף דברי הרמב"ם הללו נפסקו בשו"ע (חו"מ סימן רמו סעיף א).

ליישב הדברים נראה לומר על פי שיטת תוס', שבמתנה נקל ללכת אחרת אומדנא מאחר ותלוי הדבר רק בדעתו של הנותן ואולם במכר שתלוי בשני הצדדים לא ניתן ללכת אחר מהאומדן, ובזה יש ליישב את הסתירה ברמב"ם ובשו"ע.

יעויין בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן קח) שכתב כחילוק הזה, ובטעם הדבר כתב, וז"ל:

"וטעמא דמילתא דבדבר קל אנו דוחים המתנה ואומדין דעתו של אדם שלא היתה כוונתו לזה ואלו היה יודע דיתיילד ענין זה לא היה נותן והוי כאלו לא נתן מתנה זו מרצונו. כדאשכחנא לענין מסירת מודעא דגבי מסירת מודעא דמכר צריך שיכירו העדים באונסו וגבי מתנה אין צריכין להכיר באונסו דדי לנו בגילוי מילתא בעלמא כדאיתא בפרק חזקת הבתים ובכל הפוסקים."

דברי המהר"ם הללו הובאו בש"ך (סימן רמו ס"ק א) ובנתיה"מ (שם).

הביא לזה מהר"ם לובלין ראיה מדין מסירת מודעה, שיש הבדל בין מתנה שלא צריכים העדים להכיר באונסו ובין מכר שצריך שיכירו העדים אונסו, עיי"ש.

כביאור זה מבאר הגר"א דעתו של הרמ"א. על דברי השו"ע שהבאנו לעיל (סימן רז סעיף ד) שפוסק את דברי הרמב"ם בענין מוכר סתם, הביא הרמ"א שתי דעות נוספות. דעה ראשונה, שבמכר מועיל אומדנא דמוכח, ולהלן נדון בשיטה זו, ודעה נוספת – דעת האור זרוע – שבמתנה דברים שבלב הויין דברים.

בביאור דעה זו של האור זרוע כותב הגר"א (שם ס"ק יד) שדעה זו סבורה שבמכר לא ניתן ללכת אחר אומדנא ואף אומדנא דמוכח, וכל הראיות שהולכים אחר אומדנא בש"ס הינם רק בנותן מתנה. שתי ראיות עקריות הן. ראיה ראשונה שטר מברחת (כתובות דף עח ע"ב), וראיה שניה שכ"מ שנתן מתנה ועמד מחוליו שבטלה מתנתו, ואף ראיה זו עוסקת במתנה. וכך היא לשונו של הריא"ז בכתובות (דף נו ע"א מדפי הרי"ף אות ח):

"ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר הואיל ומכר לו במעותיו אין לנו לילך אחר דברים שבלב, אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים שבלב שאם אנו מכירין דעתו שאינו גומר ומקנה בלבו, אין מתנתו מתנה שהרי שכ"מ אע"פ שנתן נכסיו במתנה סתם הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא על דעת שימות אם עמד מחוליו חוזר ממתנתו כמו שביאר מז"ה בפסקיו."

נמצא שגדר זה של מתנה שונה הוא מהותית ממכר, ובמתנה אמרינן שדברים שבלב הויין דברים, וטוען הגר"א שזו דעה שניה שמביא הרמ"א שחולק על דעה ראשונה.

כותב אבן האזל (הלכות מכירה פרק יא הלכה ט) שאף שיטת הרמב"ם היא כדעת ריא"ז, וז"ל:

"ומדברי הרמב"ם מוכח דסובר כשיטת ריא"ז שכתב בפ"ו מה' זכיה ומתנה הל' א' וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין ע"פ האומד אף על פי שלא פירש כיצד וכו', וכתב שם בפרק זה כל עניני אומדנא ודין ש"מ כתב מפ"ח ואילך, ומבואר דמש"כ הרמ"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים אין הכונה בכל גווני אלא היכי דאיכא אומדנא וכן הוא לשון ריא"ז שהביא הש"ג שציין לזה הרמ"א וז"ל אבל במתנה אנו הולכין אחר דברים שבלב שאם אנו מכירין דעתו שאינו גומר ומקנה בלבו אין מתנתו מתנה."

ובביאור החילוק בין מכר למתנה כותב אבן האזל, וז"ל:

"יש נ"מ בין מתנה למכר דבמכר אפי' בתנאי הוי דברים שבלב וטעמא דכיון שאינו תלוי בדעתו לבד לא מהני דעתו אפי' לעשות תנאי כיון שאינו מתנה עם הלוקח אבל במתנה צריך להיות מהני תנאי אפי' היכי דהתנאי הוא בלבו כיון שאנו הולכין אחר דעתו לבד, אלא דמ"מ ודאי לא מהני אם יחשוב בלבו תנאי כיון שאינו נאמן אח"כ לומר שדעתו היה על תנאי ולכן צריך ע"כ אומדנא, אבל בשבועה כיון שאינו נוגע אלא לו לבד נאמן לומר תנאי היה בלבו."

יעויין בשו"ת דברי ריבות (סימן קכט) שאף הוא ביאר את דעת הרמב"ם כפי דברי ריא"ז שהביא שלטי גיבורים.

נמצא א"כ לפי באורו של הגר"א שתי הדעות שהובאו ברמ"א חלוקות בשאלה האם אף במכר ישנו שימוש של אומדנא היכא דהוי אומדנא דמוכח, ודעת הרמב"ם וריא"ז וכן תוס', שלא מועיל אומדנא במכר ורק בנותן מועיל אומדנא דמוכח.

כנגד שיטת הגר"א עומדת שיטת הסמ"ע, שמבאר אחרת את הדעות שהובאו ברמ"א. הסמ"ע מבאר שדעות אלו משלימות האחת את חברתה, לומר שבמכר – על מנת לבטל את מקח צריך אומדנא דמוכח ומועיל אף במכר, אולם במתנה לא צריך גילוי דעת כזה גדול של אומדנא דמוכח על מנת לבטל מתנה זו. כיון שנותן המתנה לא קיבל תמורה למתנתו, הרי שהוא לא תלוי במקבל המתנה ויכול הוא לעשות כרצונו, ועל כן ניתן בגילוי דעת קטן אף לבטל את המתנה. וכך היא לשונו של הסמ"ע (ס"ק י):

"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם."

נמצא א"כ לשיטת הסמ"ע שאף במכר התלוי בשני הצדדים ניתן להכריע על פי האומדנא היכא דהוי אומדנא מוכחת, היינו דהוי בליבו ובכל אדם, ואכן זאת דעת התוס' בקדושין (דף מט ע"ב ד"ה דברים) ובכתובות (דך צז ע"א) ושם בראשונים נוספים על אתר, וכן יעויין ברמב"ן בכתובות (דף עח ע"ב). נעיר שהגאון ודאי מכיר ויודע של שיטות אלו, אלא שסובר שדעה שניה ברמ"א חלוקה על שיטות ראשונים אלו, וכמו כן נאמר בדעת הסמ"ע שאף הוא מבאר את התוס' בכתובות דף מז ע"ב כפי הבנתו, אלא שלפי באורו כל דברי תוס' אמורים באומדנא שאינה מוכחת, אולם באומדנא מוכחת אף במכר יש וניתן ללכת אחרי האומדנא.

וכן כותב להדיא במשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פרק ו הל' א), והביא שם פוסקים נוספים שכך פוסקים ולהלן נמנאם, וכך אף מסיק הנוב"י (חלק יו"ד מהדו"ק סימן סט), וז"ל:

"עד כאן לא כתבו התו' דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח היינו משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח דאטו בשופטני עסקינן שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו. אבל בשידוכין בעובדא דהרא"ש שקלקלה אחות המשודכת דאמרינן אומדנא דמוכח דבשעת השידוך לא נתקשרו אדעתא שיפגמו משפחתם וישחיתו נחלתם. אומדנא זו היא טובת ב' הצדדים בשעת השידוך שהרי היה יכול להיות להיפך שיזדמן פגם במשפחת המשודך ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקשרו שני הצדדים. נמצא אומדנא זה בשעת מעשה היה לטובת שניהם ואמרינן אנן סהדי ששני הצדדים לא נתקשרו אם יהיה ח"ו פגם ואין זה דומה לדברי התוס' במוכר ולוקח ודברי הרא"ש שרירין וקיימין. ולדעתי סברא זו ישרה ואמתית ויודה בה כל מי ששכלו זך וישר."

ובזה מיישב דעת הרא"ש בתשובה, ממנו משמע שניתן לבטל מקח על יסוד אומדנא בין שני צדדים.

למסקנה זו של המל"מ והנוב"י ישנם פוסקים רבים שמצטרפים, הלא המה שו"ת פני משה להר"מ בנבשתי (ח"א סימן סב), שו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סימן מה), וכן הביא שם תשובת מהרש"ך, וכן הביא בשו"ת חכם צבי (סימן מא), שו"ת כוכב מיעקב (ח"א סימן מא), שו"ת הרי בשמים (ח"ד סימן קמז), שו"ת מהר"י הכהן (תנינא אהע"ז סימן יג), שו"ת גינת ורדים (חו"מ סימן מט), וכן הוא בשו"ת חיים שאל (סימן יא), שו"ת פאת נגב (יו"ד סימן כ), שו"ת עבודת השם (יו"ד סימן ז), שו"ת מנחת שי (ח"א סימן צד), ובבית מאיר צלעות הבית (ח"א סימן ו), וכן חזיתי בספר אור הישר בדברי הרב מקליווא (סימן ה), ועוד. ואולם, כך הוא רק אם ישנה אומדנא דמוכח.

סיכם יפה את הדברים הנוב"י הנזכר, וז"ל:

"נמצא שיש ג' חלוקים בדבר. דבר שהוא אומדנא שאינו רוצה לכנוס באותו ספק כלל אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל אפילו מעשה שכבר נעשה כמו זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן נתן מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה. ובדבר שיש סברא לומר שהיה מכניס עצמו בספק אף שיש ג"כ אומדנא שאם היה יודע בודאי שיארע דבר זה לא הי' עושה אם היה הדבר תלוי בדעת שניהם אי אפשר לבטל הדבר והיינו המוכר פרה וכדומה. ואם הדבר תלוי בדעת חד שפיר גם בזה אזלינן בתר אומדנא."

נמצא א"כ, אף אם נקבל שיטת הסמ"ע, מכל מקום בין שני צדדים יש לנו ללכת רק אחר אומדנא דמוכח, ולענ"ד שני פרמטרים צריכים להיות שרירין וקיימין בעת השימוש באומדנא: האחד, שזה ברור לכולם, והוי בליבו ובלב כל אדם והוי כהתנה במפורש. התנאי והפרמטר הנוסף, שהשני היה מסכים לתנאי זה.

• שימוש באומדנא בשטר

מכאן נגיע לאומדנא בשטרות. מרן השו"ע (חו"מ סימן סא סעיף טו) פוסק שלא הולכים אחר אומדנא בשטרות, וז"ל:

"מדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק, ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון."

הרי לנו שלא ניתן להעמיס כוונה לתוך הדברים הברורים של השטר, ולעולם הולכין אחר לשונו של השטר. ולפי"ז דומה הדבר למה שראינו לעיל בשיטת הרמב"ם וריא"ז שבמכר לא הולכים אחר אומדנא, ונראה שה"ה בשטר. בשטר נראה שהוא לכו"ע, מאחר ויסוד העניין מדוע הולכים אחר אומדנא דמוכח במכר לחולקים על שיטת ריא"ז, הוא מאחר ולא ראה צורך להתנות בשעת קיום המכר כיון דהוי בליבו ובלב כל אדם, וכפי שהבאנו. אמנם, כך הוא בעת קיום המכר, שלא נותנים הצדדים דעתם להתנות כיון שצורת ההתנהלות סביב המכר היא עצמה הופכת להיות חלק מהמכר, כל והוי אומדנא דמוכח, ואילו בשטר – שעיקר עניינו הוא הדברים המחייבים הכתובים בשטר – הרי שעל הצדדים לדייק טפי ולהוסיף את כל מכבר ההתניות לשטר, וממה שלא הביאו התניה כל שהיא הרי על כרחך שלא רצו בה. כמו כן, אם ניתן לדייק מהכתוב, הרי הוא קודם בסדר העדיפות על פני האומדן וכפי שמוכח מדברי הריב"ש (סימן תפ שהוא מקור לדברי השו"ע הנזכר). עוד נאמר שהריב"ש מבאר לנו שדקדוק הכתוב גובר אפילו על הכלל של יד בעל השטר על התחתונה, ולדבריו ניתן להוציא ממון על פי דקדוק זה כיון שהיסוד בשטרות שהכתוב בו הוא המחייב.

הוכחה נוספת ליסוד זה ראיתי שהביא בשו"ת אבקת רוכל (סימן קח) תשובה ממהר"ר שמואל בכ"ר משה הלוי זלה"ה. תשובה זו מופיעה בשו"ת מהר"י בירב (סימן ט), ושם הוא חתום על תשובה זו, הביא הרב שם ראיה בשם התשב"ץ (ואצלנו מופיע תשובה זו בשו"ת הרשב"ש סימן עח) מהגמ' בשבועות (דף מא ע"ב), שם כותבת הגמ' שהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והלך ופרעו בפני עדים אחרים "אינו נאמן". כך היא גירסת רש"י, וכן נראה שהיא סברת רבינו האיי ז"ל ורבינו יוסף הלוי ז"ל. אולם גירסת רוב הראשונים היא "נאמן", ואפילו לגרסת רש"י ור"ח ור' יוסף ן' מיגאש ז"ל שגורסים "אינו נאמן", מודים הם שאם הביא עדים שהודה שכבר פרעו נאמן, דהודאה מילתא אחריתי היא ולא פסלם אלא מפרעון, אבל מהודאה לא פסלם, וכן כתב הרי"ף בתשובה. הרי לנו שלמרות שאין הבדל מהותי בין אם מעידים על הפירעון ובין אם מעידים על הודאה בפניהם שפרע, מכל מקום אין אנו מנסים ליצוק כוונה אחרת מלבד מה שאמר או כתב בשטר. וכך כתב שם בשו"ת אבקת רוכל:

"א"כ יראה בפירוש שבתנאים שמתנה אדם עם חבירו אין לנו להלוך אחר הכונה אלא מה שאומרים בפי' בלשונם שהרי לדעת הרי"ף ולדעת רבינו יהוסף אם באו עדי' שפרעו אינו נאמן ואם הביא עדים שהודה בפניהם שפרע נאמן ואף על גב דלכאורה נראה שאין הפרש אין אנו הולכים אלא אחר הלשון."

דא עקא, מיד אחר הלכה זו פוסק השו"ע (סימן סא סעיף טז) הלכה נוספת שעל פניו סותרת את הנאמר בהלכה הקודמת, וכך היא לשון ההלכה:

"יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר הלשון הכתוב, אלא אחר הכוונה."

עוד יש לנו להקשות על הלכה זו, ונקדים לבאר שמקור הדברים הוא הרשב"א שמביאו רבינו ירוחם, וכאמור נפסקה בשו"ע (שם). וכתב שם הסמ"ע (ס"ק כו) שדין זה של העדפת הכוונה על פני הלשון נוהג אף בנדרים, והפנה אותנו להל' נדרים (יו"ד סימן ריח). את דברי הסמ"ע הביאו התומים והנתיבות. עיון נוסף בהגהות הגר"א (ס"ק לט) מראה שאף הוא הפנה לדיני נדרים, והביא את הגמרות עליהם נסמכים אותן ההלכות בסימן ריח שהביא הסמ"ע. עוד צרף הגאון גמרא נוספת במסכת ב"ק (דף פ ע"א) שאף היא קשורה לשבועה.

נעיר שעל קירוב הדעת בין הלכות שטרות והלכות נדרים כבר גילה דעתו השו"ע בהלכות הלואה (סימן מג סעיף כח), ואף לזה רמז הגאון, וז"ל השו"ע:

"כל זמן הכתוב בשטר, כגון עד הפסח או עד הקציר, דנים אותו כמו בנדרים."

כוונת השו"ע היא כפי הפרשנות שנותנים לנדרים, וכפי שנפסק בהל' נדרים (יו"ד סימן רכ סעיף יא), וכן ביאר הסמ"ע (שם ס"ק נא).

נציין שאף הלכה זו מקורה ברבינו ירוחם, ומביא זאת הב"י על אתר בהלכות הלואה.

וכן פוסק בשו"ת לחם רב (סימן קיג), וז"ל:

"א"כ נראה דבנדרים אף על פי שאין הלשון מוכיח אזלינן בתר כוונתו. וידוע דשטרות ונדרים שוים, דכי היכי דבנדרים אזלינן אחר לשון בני אדם, הכי נמי בשטרות…"

וכך כותב בשו"ת מהרש"ך (חלק ד סימן פב), וז"ל:

"הנה כתב הריב"ש ז"ל בסימן ר"ז [ד"ה ובזה] מ"ש המפרשים שבכל עניני שטרות הולכים בהם אחר לשון בני אדם דומיא דנדרים, כדמשמע בסוף פרק קונם יין [שם סג ע"א] דמדמי שטרות לנדרים לענין שיש לכתוב בשטרות לשון שמשמעותו כן בנדרים, והאריך שם להוכיח דדינא דשטרות הוי ג"כ לענין נדרים, וא"כ יראה ג"כ דכי היכי דאיכא מלתא שיש לדון בנדרים שיש ללכת אחר כוונת הנודר אעפ"י שיהיה כנגד הוצאת פיו, גם בשטרות נמי אית לן למימר שיש לנו ללכת אחר הכונה אעפ"י שיהיה כנגד מה שכתוב בפירוש בשטר."

דא עקא שהשוואה זו נתקלת בקושי רב לאור דברי הריב"ש. נשאל הריב"ש (שו"ת הריב"ש סימן קצה) במקרה שקהילה לקחה סופר צעיר שיהיה לעזר לסופר הותיק, ובאותו העת נסיבות העניין הראו שכל מה שצריך את שכירותו של הסופר הצעיר הוא כדי להיות לעזר לסופר הותיק, ואולם בשטר ההתקשרות עם הסופר הצעיר לא העלו תנאי זה אף שהיה ברור ששכירותו היא לעזור לסופר הותיק. הסופר הותיק עזב את משרתו, וחברי הקהילה אומרים שכעת לא צריך את הסופר הצעיר ואין הם מחוייבים להמשך עיסוקו, ואולם הסופר טוען שבשטר ההתקשרות עימו לא עלה אף תנאי כזה, ועל כן אין הם יכולים לפטר אותו.

השיב הריב"ש שאף אם נאמר שזו אכן אומדנת היסוד בשלב ההתקשרות עם הסופר הצעיר, מכל מקום בניגוד לנדרים ששם הולכים אחר אומד הדעת אף אם הלשון אומרת אחרת, מכל מקום בהתחייבות בין אדם לרעהו אין הדבר כן, וז"ל:

"ועוד דכל הני הוו בנדרים שנודר אדם בינו לבין עצמו והולכין אחר כונתו משום דבעי' שיהו פיו ולבו שוים. אבל במי שנותן מתנה לחבירו כל שלשון המתנה כולל הולכין אחריו ואין הולכין בזה בתר אומדנא אא"כ הוא אומדנא דמוכח, כההיא דמי שהלך בנו למדינת הים דפרק מי שמת (קמו:) וכההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י ופי' כן בשעת המכירה ובקרקעות דוקא כפי הדעת שכתבתי למעלה. וכגון זה כתב הרמב"ן ז"ל בפרק יש נוחלין דבנדר שנודר אדם בינו לבין עצמו לא בעינן תנאי כפול ולא שיהא אפשר לקיימו ע"י שליח ושאר דקדוקי התנאי אף על גב דבעינן הכי בתנאים שבין אדם לחבירו דומיא דבני גד ובני ראובן. ובהא נמי א"ל הכי. ולכן בנדון זה הולכין אחר לשון המתנה שהיא סתם ולא אחר לשון שאלת ר' אברהם אף אם היה נראה מלשונו שיהיה רבי חיים נגרר אחריו."

ביסוד סברתו של הריב"ש עומדת התפיסה שבנדרים עיקר העניין הוא כוונת הנודר, והוא יכול לפרש כוונתו אף אם לא פירש כן בלשון השבועה, ובתנאי שאכן נראה שזו הייתה כוונתו. משא"כ בהתחייבות או מתנה לאדם נוסף, כיון שהתחייבות זו תקיפה אף לאדם השני צריך שזה יהיה ברור אף לאדם השני ושיסכים עליה, ולא מספיק לומר שכך הייתה הכונה. כביאור זה מבואר להדיא בנחל יצחק (סימן סא) וכן מבואר בבית מאיר (אבן העזר סימן קיח), וז"ל:

"ויראה לע"ד משום דמה שנוגע לחבירו כיון שחבירו אי אפשר לעמוד על כונת לבו אמרינן איפכא דברים שבלב לא הוה דברים והולכים אחר משמעות הלשון שכולל וחבירו סמך על המשמעות ועפ"ז נגמר הקנין וא"כ איך יש ללמוד מזה לתנאי שאדם מתנה עם חבירו."

דברים אלו של הריב"ש מביא הב"י ביו"ד (סימן ריח), ופוסק כן הרמ"א (סימן ריח סעיף א) על דברי השו"ע שפוסק:

"כל הנודר, או נשבע, רואין דברים שבגללן נשבע או נדר, ולומדים מהם לאיזה נתכוון. והולכין אחר הענין, ולא אחר משמעות דבור…"

מוסיף הרמ"א:

"הגה: וכל זה דוקא בנודר בינו לבין עצמו, אבל בנודר לחבירו, כל שלשון הנדר כולל הולכין אחריו, אם לא באומדנא דמוכח (כך משמע בריב"ש ובהרמב"ן)."

פסיקה זו יש בה קושי רב, שכן השו"ע פוסק את דברי הרשב"א שהביא רבינו ירוחם שתנאי שאדם מתנה עם חבירו הולכים אחר הכונה, ואילו כאן פוסק הרמ"א כפי הריב"ש שלא ניתן ללכת אחר אומד הדעת, וכן הקשה בספר מראות צובאות (סוף הספר בליקוטים), וז"ל:

"בחו"מ סוף סימן ס"א יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו, אין הולכין אחר הלשון הכתוב, אלא אחר הכוונה, ובב"י הביא כן בשם רי"ו, וכתב הסמ"ע משום דילפינן שטרות מנדרים ע"ש, וכ"מ בנדרים ס"ג א' דילפינן שטרות מנדרים.

וצ"ע שזה סותר למ"ש הרמ"א ביו"ד סי' רי"ח ס"א בהגהה, דגם בנדרים שהולכין בו אחר הכוונה, הוא דוקא כשנודר בינו לבין עצמו, אבל בנודר לחבירו, כל שלשון הנדר כולל, הולכין אחריו, ע"כ, והוא מתשו' הריב"ש סי' קצ"ה, וצ"ע."

בקושיא זו התקשה אף הבית מאיר (אהע"ז סימן קיח).

בישוב סתירה זו עלו מספר ישובים, והאריך בהן הגאון ר' יצחק אלחנן ספקטור בנחל יצחק (חו"מ סימן סא) והארכנו בבאור הלכה זו בפס"ד 1182883/6.

מדברי הנחל יצחק משמע שהישוב המרכזי שיש לומר הוא שכל דברי הרשב"א עוסקים באומדנא דמוכח, ובאופן כזה ניתן ללכת אחר הכונה אף אם אינה כלשונו של השטר. כך נראה מראיות הרשב"א גבי שכ"מ שעמד מחוליו, וכן ניתן לבאר שבמקרה שמקדש את האשה בעל מנת שאראך מאתיים זוז, ברור שהתכוון – ובהתאם לכך הסכימה האשה – שיראה לה משלו.

חילוק זה יש בו גם לבאר את דברי הריב"ש, שכן סברת הריב"ש הינה שלא ניתן לאמוד את דעת הנותן וללכת אחר הכונה אף אם הלשון לא מראה כן, אם הצד השני בוחר לפרש כפי הלשון ולא רוצה כלל ללכת אחר הכונה שלא הייתה ידועה לו, ובכוונה נכתב כן ועל דעת כן נסמך. כך ניתן לומר באומדנא פשוטה שאינה אלא מראה שאולי ישנה כוונה אחרת, אבל אין היא מחייבת את הצד השני. אמנם באומדנא דמוכח, הרי שלא ניתן להתעלם ממציאות ברורה זו, ועל כן הצד השני לא יכול לומר שסמך על הלשון ולא ידע על קיומה של הכוונה, מאחר והיא ידועה לכל.

למעשה, חילוק זה מופיע בריב"ש עצמו, שאם הייתה אומדנא מוכחת הרי שודאי יש ללכת אחריה גם אם בלשון לא מפורש כן, שכן האומדנא עצמה היא הפירוש הנכון לשטר זה.

וכן הבאנו לשונו של הרמ"א בהלכות נדרים שפסק כדברי הריב"ש, וציין שאם יש אומדנא דמוכח הולכים אחר הכונה.

וכן ראיתי מפורש בשו"ת מהרשד"ם (חלק יורה דעה סימן צב) שכך כתב, וז"ל:

"אבל כשנודר זה נשבע לחברו כנ"ד צריך אומדנא דמוכח כדי שילך אחר הכונה אעפ"י שלא נתפרש מ"מ נר' בעיני דאין לך אומדנא דמוכח טפי מהאי דאנן סהדי דעל דעת כן לא נשבע לצאת מן בית הכנסת אשר היו רגילי' אשר הוא מצוה גדולה לאדם לקבו' מקו' קבוע לתפלתו."

וכן הסיק המהרש"ם (חלק ג סימן קד) בנידונו, וז"ל:

"כבר נתבאר דיש דיעות דלא אזלי' אחר הכוונה אלא אחר הלשון השטר א"כ המוחזק יכול לומר קי"ל, י"ל דהא באיכא אומדנא דמוכח לכ"ע אזלי' אחר הכוונה ובנ"ד הרי כיון דכל המכוון שידור שם הי' רק באופן כשהוא חתנו ועם בתו ידורו שם דאל"כ אם ישא אשה אחרת אדרבא רצונו שידור במק"א שלא יראה צרתו בעיניו תמיד ואיכא אומדנא דמוכח על הכוונה ולכ"ע אזלי' בתרה."

יעויין בבית מאיר בהערה שם שאף הוא סובר כן, שיש לבאר דעת מרן הב"י בסימן סא שעוסק באומדנא דמוכח, ובזה יש לישב שאף מרן הב"י יסכים עם דברי הריב"ש.

יעויין בנחל יצחק (שם) שעל פי ביאור זה מבאר דעת השו"ע במה שכתב "יש מי שאומר", ולא כתב זאת בסתם, הרי שרומז השו"ע שעל דעה זו יש חולקים. מבאר ר' יצחק אלחנן שישנה דעה כזו הסוברת שבמכר אף אומדנא דמכח אינה מועילה, ולהלן תתבאר ביתר שאת מחלוקת זו. נמצא א"כ למסקנה זו של הנחל יצחק שיש לצמצם דברי השו"ע בחושן משפט סימן סא שהביא דברי הרשב"א שהולכים אחר הכונה, כך הוא רק באופן שישנה אומדנא דמוכח מהי הכונה, ומכח אומדנא זו אנחנו דוחקים את הלשון, אך אם אין אומדנא דמוכח הרי שלא ניתן להוציא מפשט הלשון ולפרש בהתאם לכוונה.

בהגדרת אומדנא דמוכח על פני אומדנא רגילה, צריך לומר שאומדנא דמוכח הינה אומדנא הידועה לכל, אף לשני הצדדים ולא רק לאחד מהן, וכפי שביארו רבים באחרונים, יעויין בשו"ת הרא"ם (סימן טז) ועוד, לעומת אומדנא רגילה שאינה ברורה די הצורך כדי לומר שאף הצד השני היה צריך לדעת על זה, יעויין ברמב"ן (כתובות עח ע"ב) שמבאר גדר זה של אומדנא דמוכח בהרחבה.

אם נקבל ישוב זה, הרי שיתכן לומר שמרן השו"ע לשיטתו שפוסק שבמכר לא ניתן ללכת אף אחר אומדנא שמוכח, ועל כן כתב הלכה זו כ"יש מי שאומר" לרמוז על כך ששיטה זו אינה מתיישבת עם שיטת הרמב"ם, שבמכר התלוי בשני הצדדים לא ניתן ללכת אחר האומדנא. כמו כן, אף לרמ"א שמביא חולקים במכר שיועיל אומדנא דמוכח, יש לומר שבשטר הוי יותר חמור ושם לא תועיל אף אומדנא דמוכח, או שלדעת הרמ"א יועיל אומדנא דמוכח אף בשטרות וכפי שפוסק במכר, ואף בזה יש ליישב את שאלה מהריב"ש.

ישוב נוסף הינו בדרך שדרכנו לעיל. בשימוש באומדנא שיש לחלק בין מכר למתנה היינו לומר שכל דברי הרשב"א ורבינו ירוחם נאמר באומדנא של נותן מתנה בה לא צריך אומדנא דמוכח, לעומת מכר בה נצטרך אומדנא שמוכח. ולפי"ז יש לומר שדברי הריב"ש שפוסקם הרמ"א בנדרים שלא אזלינן בתר אומדנא יש לומר דהוי במכר, ועל כן לא מהני אומדנא רגילה בכה"ג.

נמצא אף לפי הבנה זו שאין הבדל בין אומדנא בעת מכר ובין השימוש שאומדנא בשטר, דבשניהם נחלק בין מכר ובין מתנה. הקושי בישוב זה הוא דברי הריב"ש עצמו (סימן צה) שפוסקם הרמ"א, שאין לילך אחר אומדנא כל ויש שני צדדים, והוא עוסק במתנה ולא במכר. ואכן, הנחל יצחק מביא ישוב זה, וכותב שיש בו מן הדוחק.

ולדברי הנחל יצחק^[8] צריך לומר שאף שמצינו חילוק זה בין מכר למתנה בדברי הסמ"ע, מכל מקום באומדנא שבאה לשנות ממה שכתוב בשטר צריכים אנו להגיע לאומדנא דמוכח אף בנותן מתנה,  הסברא פשוטה, כיון שהאומדן הוא לא רק משנה את התנאים אלא הוא סוטה מפשטות הכתוב בשטר, לזה לכו"ע צריך אומדנא דמוכח.

• השימוש באומדנא במקרה דנן

במקרה דנן, פשט המילים בהסכם שנחתם בין האיש והאישה מורה בברור שכל ונמצאה הברחה על הבעל לשאת בתשלום הרו"ח חקירתי, ואין בה הגבלת סכום מוגדר מתי אין הבעל צריך לשלם על הוצאות אלו. אלא שישנה סברא לומר שיש אומדנא, שאם היו יודעים שני בני הזוג שמחיר הרו"ח חקירתי עולה על מחיר ההברחה עצמה שניהם היו נמנעים מללכת לרו"ח חקירתי, ועל כן לא ניתן לחייב את האיש בכל הסכום של הרו"ח חקירתי כי אדעתא דהכי הוא לא הסכים ללכת לרו"ח חקירתי. לדעתי, אומדנא זו רחוקה מאוד מלהיות אומדנא דמוכח בגדר של אנן סהדי, כיון שהאישה בודאי לא ידעה על אומדן זה הפוטר את הבעל לשעבר מתשלום הרו"ח חקירתי, וכבר אומדנא זו אינה נכונה, שכן האישה ודאי הלכה לבדיקה זו מתוך הנחה שכל תוצאה בה יתברר שישנה הברחה אזי הבעל הוא זה שישא בתשלום וכפי לשון ההסכם. זאת ועוד, ניתן לומר שהאישה עצמה הרויחה בבדיקה זו של שבע שנים אחורה בדיקה המניחה את דעתה בכל תקופה זו, אף שבפועל נמצא שרק בסוף התקופה נמצאה הברחה בסכום לא גדול. וכיון שכך, לא ניתן לומר כלפי האישה שהייתה מוותרת על בדיקה זו, וכל הסכמתה ללכת לבדיקה זו היא ההתניה שרק אם לא תימצא כלל הברחה כי אז היא זאת שתשלם את הרו"ח חקירתי.

ואמנם, אם הבעל לשעבר לא היה מסכים על התניה זו, אז ביה"ד היה צריך לשום האם ישנו צורך בבדיקה זו ולחייב בהתאם לשומא זו, ויתכן שאם ביה"ד היה מוצא שבדיקה זו מיותרת כי אז היה על האישה לשלם בדיקה זו. אולם זה לא המקרה המונח בפנינו, שכן הבעל לשעבר הסכים עם בדיקה זו על אף שידע את הסיכונים והסיכויים. נראה לענ"ד שאומדנא דמוכח ודאי אין כאן, ונראה שאף אומדן דעת רגיל לא מתקיים כאן, ואף אם נגדיר את הבעל כנותן ולא כמוכר כיון שלא היה מוכרח הבעל להסכים, מכל מקום אין באומדן זה כדי לפטור את הבעל לשלם את הרו"ח חקירתי.

וכבר הבאנו לעיל דברי המהרא"ל צינץ בשו"ת משיבת נפש (אבהע"ז סימן עג), בבאור דברי תוס' בקונה בהמה ונטרפה שאין זה מקח טעות, שכן אף שברור לנו שאילו היה הלוקח יודע שתיטרף לא היה קונה, מכל מקום יש לומר שאם היה רוצה שיתבטל המקח בסיבת אונס העתיד, לא היה המוכר מתרצה באופן הלזה כלל. ולכן יש לנו לומר שהלוקח היה מתרצה מתחילתו לקנות ולכנוס בספק הלזה, והוא הדין במקרה דנן אם האישה הייתה יודעת שהבעל לא היה מתרצה לשלם עבור ברו"ח אם ימצא תוצאה כזאת, היא לא הייתה מתרצת לעשות את הבדיקה בתנאים הללו.

נראה עוד לומר לפי האמור לעיל, שאם לא הייתה הסכמה על הליכה לרו"ח חקירתי, מכל מקום על ביה"ד היה לחייב את שני הצדדים ללכת לבדיקה זו, ולפי התפיסה שכתבנו למעלה ביה"ד היה מטיל את חיוב ההוצאות על הבעל כיון שכך הוא בגדר אחריותו על הדברים שלקח, ובכלל התביעה המקורית להשבת הכסף השייך לאישה ישנה החובה לברר האם וכמה לקח, וכיון שהבעל מסרב להודות היה על ביה"ד לעשות בדיקה זו ולחייבו. א"כ לא ניתן להגדיר את הבעל לשעבר כאילו יזם את המוכנות לשלם על הבדיקה מדעתו ולהתייחס אליו כאל נותן, אלא ישנה החובה לעשות כן, ועל כן ההגדרה היא כאל מוכר והסכם בין שני צדדים. כ"ש לדעת הנחל יצחק שמיאן בחילוק בין נותן למוכר בשטר, ולדידיה בשטר לעולם יצטרכו אומדנא דמוכח, וזאת אין לפנינו.

• היה עליו להתנות

יש נקודה נוספת, שבגינה יש לדחות אומדנא זו הסוברת שאם היה יודע הבעל לשעבר שכלל ההברחה הינו סכום פחות משמעותי מהבדיקה עצמה הרי שלא על דעת כן התנה. נקדים את שהבאנו לעיל, שהיסוד המחייב בין שני אנשים הוא ההסכמות שהגיעו אליהן במסגרת המכר או כתיבת השטר, ובמקרה דנן ההסכם שנחתם בין שניהם. טיעון זה העולה מבין השיטין, בו משתמש הבעל לשעבר, אם הוא טיעון כל כך טוב היה על הבעל להעלותו בשלב גיבוש ההסכם ולהתנות כן בהסכם עצמו, מכיון והבעל ודאי ידע מהו תיחום הלקיחה של הכספים, והאשה כלל לא ידעה, הרי שהיה על הבעל להכניס לתוך הסכמתו התניה המגבילה זאת לסכום מסויים, וכפי שאכן התברר שהיה. אשר על כן, מדלא עשה כן, צריך לומר שקיבל על עצמו את כל המרחב הקיים העונה להגדרה של הברחה. נידון זה של היה עליו להתנות מבואר בגמ' ונפסק להלכה, וכפי שנרחיב להלן.

הנה בריש כתובות ישנו נידון בטענת אונס בגיטין, וכך הוא לשון הגמ' בכתובות (דף ג ע"א):

"ת"ש: מההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן ועד שלשים יום ליהוי גיטא, אתא בסוף תלתין יומין ופסקיה מברא, ואמר להו חזו דאתאי חזו דאתאי, ואמר שמואל: לא שמיה מתיא! אונסא דשכיח שאני, דכיון דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני, איהו הוא דאפסיד אנפשיה."

נידון הגמ' עוסק בשאלה האם אדם שהתנה תנאי מסויים ונאנס בקיום התנאי, האם האונס מהוי טענת פטור על כלל ההתניה ומבטל את חלות המעשה. אחד מהמקרים הנידונים הינו אדם שנתן גט לאשתו והתנה שאם לא יגיע תוך שלושים יום הגט יחול, ולסוף היום השלושים האדם עומד כמעט לפנינו ואומר שהוא הגיע, אולם הוא לא מוצא סירה שתעביר אותו את הנהר על מנת שהגעתו אליה תבטל את נתינת הגט מכח ההתניה שאם יגיע הגט לא יחול. בגמ' כתוב שהגט חל. מכאן הגמ' רצתה להוכיח שאין טענת אונס בגיטין, ולהלן נעסוק בהוכחת הגמ' ובדחייתה.

נקדים לבאר את סיבת הספק בגמ', מדוע איפוא יש לסטות מהתנאי שהוציא מפיו, ואיך יש ביד האונס כדי לבטל את תנאו המפורש? זאת ועוד, יש קושי גדול, שכן תנאו היה אם אגיע, ואף אם נקבל שהיה אנוס ומחמת כן לא הגיע, סוף סוף לא ניתן להגדיר ע"י האונס את מציאותו כאילו בא על מנת לבטל את חלות הגט, יעויין במה שכתב הש"ך (חו"מ סימן כא ס"ק ג) שאונס רחמנא פטריה אמרינן, אולם אונס לא כמאן דעביד.

יעויין ברש"י (שם) שכתב לבאר כך:

"דמדאורייתא לא הוי גיטא – שמצינו טענת אונס מן התורה שנאמר (דברים כב) ולנערה לא תעשה דבר."

מבואר מרש"י שהיסוד לראות בטענת אונס טענה הפוטרת – לקוח מהתורה, שפוטרת את האנוס מעונש.

דברי רש"י הללו קשים עד למאוד, ועוררו רבים לעיין בדבריו, שכן התורה פטרה אנוס מעונשים, ואיך יש בזה כדי להועיל לסוגייתנו ולראות במעשה האונס כדי להגדיר מחדש את התנאי, ועוד יותר להגדיר את המעשה שלו ככזה שהוא כאילו בא.

עוד יש לתמוה על רש"י מהסוגיא בנדרים (דף כז ע"א), שם אכן הגמ' העלתה טענה זו, אולם למסקנת הגמ' נידחתה סברא זו. כך הוא לשון הגמ':

"ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר: אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא: בטיל זכוותיה. אמר ליה רבא: אנוס הוא, ואנוס רחמנא פטריה, דכתיב: ולנערה לא תעשה דבר! וכי תימא קטלא שאני, והתנן, נדרי אונסין: הדירו חבירו שיאכל אצלו, וחלה הוא או שחלה בנו, או שעיכבו נהר – הרי אלו נדרי אונסין."

מלשון הגמ' נראה שקטלא שאני, ולא ניתן להביא ראיה מהפסוק ולנערה לא תיעשה דבר, ולכן הגמ' שבה להקשות על רב הונה מהדין של נדרי אונסין^[9].

ואכן הר"ן כתב לבאר את הגמ' בשונה מרש"י, וז"ל:

"כלומר דבמקום קטלא איכא טענת אונס אבל במידי אחריני לא והתנן נדרי אונסין וכו' הרי אלו נדרי אונסין לפי שלא עלה [על לב] מדיר להדירו אם יארע לו כך הכא נמי גבי מתפיס זכותיה נימא דלא עלה על דעתו דליבטלן זכותיה כל היכא דלא מצי למיתי ורב הונא דלא שני ליה מידי משמע דלא חש לפרכיה משום דהתם לא ה"ל למדיר לאתנויי דמאי איכפת ליה אבל הכא כיון דה"ל לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה."

מלמדינו הר"ן שכדי לשנות מקיום התנאי על כרחינו לרדת לתורת אומדנא ולאמוד את כוונת המתנה באופן כזה שלא הביא בדעתו שיארע לו אונס, ולא על דעת כן התנה.

יעויין בקוב"ש (כתובות אות א-ג), חדושי הגרנ"ט (כתובות עמוד קיא), חי' ר"ש רוזובסקי (כתובות עמוד ט).

על בסיס הבנה זו, לענ"ד כך יש לבאר את רש"י, ועל יסוד דברי הגר"ש שקאפ (כתובות סי' נ), שיסוד ספק הגמ' הוא על משמעות לשון התנאי. האם בזה שאומר אם לא באתי יהיה גט, מונח  ג"כ אם לא יבא באונס יתקיים התנאי באי ביאתו, או דמשמעות הלשון אם לא באתי היא דווקא אם לא באתי ברצון. והביאור בזה, שבכל פעולה שאדם תולה בדעתו, כוונתו שתעשה פעולה זו דווקא ברצונו, ועל זה מייתינן קרא ד'ולנערה לא תעשה דבר', והיינו שכמו שהתורה לא חשבה מעשה לעניין עונש רק הנעשה ברצונו של האדם, כך הוא לשון בני אדם גם כן^[10].

בכך יש ליישב אף את השאלה הנוספת באונס, שלא אמרינן כמאן דעביד, שבאמת מצד המעשה יש בכחו לחול על כל האופנים, ולכן יכול מי שמתנה למחול על התנאי, ולאחר שהתנאי בטל חל המעשה כפי שהוא חל תמיד בלי התניה מקדימה. אולם, כל עוד ויש תנאי המעשה כולו תלוי בתנאי, וישנו חיסרון בכוחו של המעשה שצמוד אליו תנאי גם אם בפועל לא ביטל את התנאי בידיים באי-ביאתו, מכל מקום אין המעשה יכול לחול אלא כפי שקבע האדם ע"י הצבת תנאי, ועל כן כיון שקבע בפירוש דווקא אם לא יבוא, והכוונה שברצונו וכפי האומדן, כי אז יחול המעשה, הרי שאין המעשה יכול לחול אם לא בא שלא ברצונו, אע"פ שאין כאן ביטול תנאי בידיים, אלא בעינן דווקא קיום התנאי בפועל כדי שיחול המעשה, ומכח זה יש מקום לבטל את המעשה, עיי"ש.

יעויין בדברי הרא"ה בסוגיין שמפרש עוד יותר מזה, שאין זה רק שכיש אונס בקיום התנאי יש השפעה על חלות המעשה, אלא שהאונס עצמו על התנאי הופך להיות אונס על המעשה עצמו, ויתכן שיש כאן גט מעושה אם נאמר שהגט יחול גם אם לא קיים את התנאי ברצון. דבר זה יש בו חידוש גדול יותר, ומבואר כמין חומר בדברי הגר"ש רוזובסקי בחידושיו על כתובות, עיי"ש.

כעת יש לנו לגשת לתירוץ הגמ', שהיה עליו להתנות. בפשטות, ביאור דחיית הגמ' כך הוא, שאין מכאן הוכחה לטענת אונס בגיטין, שכן באונס מסוג זה היה עליו להעלות על הדעת שכך יקרה, ואם לא היה רוצה שהגט יחול היה עליו להתנות. ומכאן, כיון שלא התנה, הביא בחשבון שהגט יחול על אף שלא יצליח להגיע מחמת הסירה.

• ביאור רע"א בדברי רש"י ודחייתו

כביאור זה מבאר (המפרש המיוחס לרש"י בנדרים כז ע"ב), וז"ל:

"דלמא אונסא דמיגליא שאני – ומעברא אונסא דמיגליא הוא דזימנין דלא משתכחא בהאי גיסא ומבעיא ליה לאסוקי אדעתיה (ודלמא אסיק אדעתיה) ואפי' הכי לא התנה משום הכי אי מיתניס בהאי זמן אמר גמר ומקני דליהוי גט אפילו עיכבו שום אונס אבל בעלמא אי איתניס פטור."

מדברי רש"י שכתב 'אפילו עיכבו שום אונס' למד הגרע"א (גליון רבי עקיבא איגר יו"ד סימן רלב סעיף יב) הלכה מעניינת, וז"ל:

"די"ל דהיכי דיש מברא ושכיח דזמנין דלא משתכחא בהך גיסא ואנו דנין מדלא התנה דעתיה דאף דיפסקיה מברא וכיון דרוצה לשעבד עצמו אף שיהיה אונס ממילא אף דאירע אונס אחר לא נפטר דודאי אי אסיק אדעתיה עליו היה מחייב עצמו דמה הפרש לו בין אונס זה לאונס אחר אבל בעלמא היינו היכא דליכא מברא ואין לפנינו ענין אונס דשכיח בזה יש טענת אונס וצ"ע לדינא."

ולפי ביאורו של רע"א על פי רש"י כך הוא ביאור הגמ', דכיון שהיה אונס דשכיח יש אומדנא שמעלה על דעתו שיתכן ויארע כאן אונס, ומכיון שלא התנה כלול בתנאי שגם אם יתעכב מחמת אונס יהיה נחשב שיתקיים התנאי (ולא כפי האומדנא המפקעת מקרה של אונס). לכן הכריח מכאן הגרע"א דגם אם ארע אונס אחר, ואף אונס דלא שכיח, ג"כ נתקיים התנאי שכן מה הפרש יש בין אונס זה לאונס אחר.

ולפי באור זה, הרי על כרחך שישנה הבנה מרחיבה הסבורה לומר שאף אם ישנו סיבת פטור היכולה להיות, כגון אונס דלא שכיח, מכל מקום אם ישנו אונס שכיח היה על האדם להתנות על אונס זה, ומדלא עשה כן על כרחך נסתלקה ממנו היכולת לטענת פטור על יסוד אונס, אף אם הוא לא שכיח, כיון שרואים אנו כאילו קיבל על עצמו בעת ההתניה שאף אם יארע אונס הוא משאיר את המעשה בעינו עומד.

במקרה דנן, ברורה ההשוואה, שכן אם הבעל לא התנה התניה זו, על כרחך כלול בזה שמקבל על עצמו שכל הברחה בכל סכום הוא מקבל על עצמו לשלם את הוצאות הרו"ח חקירתי.

אולם, האמת חייבת להיאמר שביאורו של רע"א מעלה קשיים מלשון הגמ' והראשונים. ראשית, לשון הגמ' בכתובות הלשון הוא: "דכיון שאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה", ולפי באור רע"א אין כאן כלל הפסד, שהרי אנו דנים לומר שכך היה רצונו מתחילה שגם באונס יתקיים התנאי^[11].

עוד יש להביא מלשון תוס' בנדרים (כז ע"א ד"ה וכי תימא קטלא שאני), וז"ל:

"וכי תימא קטלא שאני – אבל הכא לעולם הוי פושע ממה שלא התנה להוציא אונס מן הכלל."

וזה ודאי קשה, מה שייך לקוראו פושע, והרי אין הדיון אלא האם הוא כולל בתנאו אף את האונס או לא?

על כן יש לבאר את הגמ' באופן אחר ובצורה מצמצמת יותר. לעיל הבאנו שיש שפרשו את הגמ' שישנה השפעה לאונס בקיום התנאי על המעשה עצמו, ועל כן אנו מניחים שברצונו היה לקיים את התנאי ולהגיע ועל סמך זה התנה תנאו, שיוכל לבטל את מעשה הגט בעצם הגעתו, ואח"כ אירע אונס שכפה אותו לא לעמוד בתנאו. הרי שבמציאות זו הפרשנות היא שהמעשה עצמו מושפע באופן ישיר מאונס זה, ואין כאן מעשה רצוני. וא"כ, אם היה אונס כזה שיכול היה להעלות על דעתו שיארע והוי אונס שכיח, לא ניתן להשליך על המעשה ולומר שהמעשה אינו רצוני, שכן היה עליו להעלות על הדעת אונס כזה ולהתנות. ומדלא התנה, כבר לא ניתן לומר שהוא אנוס אלא פושע, או כלשון הגמ' "איהו דאפסיד אנפשיה" במה שלא התנה על אונס כזה שאם יארע, לא על דעת כן הוא עושה המעשה. נמצא א"כ שעיקר מה שכתבו תוס' שהוא פושע, הכוונה לאפוקי שֵם אונס על המעשה.

פרשנות זו הינה מצמצמת, ולא מכריחה אותנו להגיע לחדושו של הגרע"א, שהיכא שיש אונס נוסף לא שכיח אין דין אונס אף עליו, שכן לרע"א אנו מניחים ששקל זאת המתנה והביא בחשבון את האונסים השכיחים, וממילא קיבל מציאות אונס אף לאונס לא שכיח. ולפי דברינו באמת ניתן לומר שלא העלה דעתו קיומו של האונס, אלא שאם אירע אונס שכיח אין לו דין אנוס משום שהיה עליו להעלות על דעתו בשעת עשיית התנאי ולהתנות אף עליו, וממילא אם אירע אונס דלא שכיח דלא הו"ל כלל לאסוקי אדעתיה – ממילא מבטל האונס את המעשה.

שאלה זו הועלתה גם ע"י שער משפט (סימן נה ס"ק ג), וכן דן בה באמרי בינה (דיינים סי' כח).

והביא השער משפט ראיה מלשון הראשונים שכתבו דג' מיני אונסין הן: שכיח, לא שכיח כלל, ושכיח ולא שכיח. בלא שכיח כלל, אף בגיטין יש טענת אונס, דלא אסיק אדעתיה להתנות. ובשכיח, אין טענת אונס דהו"ל לאתנויי, והואיל דלא אתני והדבר הוא שכיח ע"כ נחית אדעתא דאונס. ובודאי בכל העניינים יש אונס דשכיח, ובכ"ז אף דנחית עד"ז, הואיל דלא התנה, מ"מ אם אירע אונס דשכיח ולא שכיח כתבו הראשונים דלא אסיק אדעתיה, ועל כן יש טענת אונס, ולא אמרינן הואיל דנחית להתחייב באונס דשכיח מתחייב אף באונס דשכיח ולא שכיח הואיל דלא אסיק אדעתו.

וכן נראה אף ממה שהביא שם הגרע"א את דעת מהריק"ש ז"ל דהרבה אונסין דשכיחי המצטרפין מקרי ל"ש, וכ"כ כנה"ג שם, וכן מבואר מדברי מהר"א ששון ומתשובת הראנ"ח. הרי אף דאיתרמי אונס דשכיח, מ"מ אם מתרמי השכיח ולא שכיח יש טענת אונס, דכמה אונסין דשכיחו לא הוי כלא שכיח כלל, רק כשכיח ולא שכיח. ובכ"ז יש טענת אונס, ולא אומרים הואיל דלא אתני על אונס השכיח ונחית ע"ז להתחייב, אם היה מסיק אדעתי' אונס דל"ש ושכיח היה ג"כ נחית להתחייב, אלא כיון דלא אסיק אדעתי' ולא התנה בפירוש להתחייב יכול לטעון טענת אונס.

ובכך יש לדחות את הראיה מדברי רש"י מדכתב "אפילו עיכבו שום אונס", שאפשר לדייק מיני' דאף אונס דל"ש ל"ה אונס, וזה לא נכון, שהרי אפילו בגט דאין טענת אונס מ"מ אונס דל"ש כלל כמו אכלו ארי יש טענות אונס, כמבואר בגיטין (דף עג ע"א) ובשו"ע אה"ע (סי' קמד סעיף א). ואף אם יש טענות אונס, ובמת אמרינן דהוי גט מטעם דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, מ"מ באכלו ארי דל"ש כלל לא אסיק אדעתיה שירצה שיהיה גט, כמבואר בתוס' ריש כתובות (ג ע"א ד"ה איכא דאמרי). הרי דמה דלא אסיק אדעתיה יש טענת אונס.

א"ו דכוונת רש"י במש"כ "שום אונס" היינו דשכיח. וממילא, גם אונס דשכיח ול"ש במקום דיש טענת אונס, כיון דלא אסיק אדעתי' א"צ להתנות, ואף במקום דיש אונס דשכיח, מ"מ זה אסיק אדעתי' ונחית להתחייב בזה ולא על אונס השכיח ול"ש.

ולנידון דנן יש לומר, שודאי אם נקבל את הסברו המרחיב של רע"א, הרי שהיה על הבעל להתנות על גובה ההברחה ולסייג זאת בחיוב שלו לשלם את הוצאות הרו"ח במלואן, ומדלא עשה כן יש לומר ודאי התחייב על כל הברחה מכל סכום כלשהו, שכן בהחלט תוצאות מעין אלו שהעלה הרו"ח חקירתי הינן בגדר דבר שכיח. ואף אם נאמר שלא העלה על דעתו, היה עליו להתנות על אופנים כאלו ואחרים המגבילות את הסכמתו לשלם עלות זו, ומדלא עשה כן הביאור הוא לפי רע"א שקיבל על עצמו את כלל התוצאות שאמורות לצאת.

ונראה שאף החולקים על רע"א מודים שבאונס שכיח היה עליו להתנות, וכפי לשון הגמ' וכן פוסק הרמ"א והש"ך ביו"ד רלב. וכיון שהבעל היחיד שהיה מודע להתנהלות החשבון שלו ודאי הוא זה שהיה צריך להתנות תנאי זה, שכן עיקר החיוב הוא על הבעל שטוען שלא הבריח כלום והסכים לבדיקת עומק, ואם היה סבור שסכום כזה ביחס לעלות הבדיקה לא סביר לשלם, היה עליו להתנות זאת לפני ההליכה לבדיקה שנעשתה על דעתו המלאה בקניין ובהתחייבות.

יעויין עוד בדברי המהרי"ק (שו"ת המהרי"ק סימן י) שחייב הוצאות, ושלל שימוש באומדנא על יסוד זה, שהיה עליו להתנות ולא התנה, עיי"ש, ולהלן נדון ביסוד נוסף העולה מדברי המהרי"ק הללו.

• שלילת אומדנא זו והשימוש בה

עוד נאמר, והוא עיקר גדול, שאומדנא זו יש לדחות כיון שהיא נוגדת הלכה ברורה בנידון זה ממש, וכך היא המידה שלעולם משלם לו כל ההוצאות, אף אם עולות על התוצאה הרצויה, הלא הוא לפנינו ההברחה המצומצמת שהתגלתה, ונידון זה הוא דין יורד ברשות.

מקור הדברים הינו בתוספתא מסכת בבא קמא (פרק י הלכה ז):

"היורד לחורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה היורד ברשות שמין לו וידו על העליונה כיצד ידו על העליונה אם השבח יתר על ההוצאה נותן לו את השבח ואם הוצאה יתירה על השבח נותן לו את הוצאה."

וכן פוסק הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק י הלכה ז), וז"ל:

"היורד לשדה חבירו ברשות אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח, ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה."

להלכה, מרן השו"ע הביא את דברי הרמב"ם בחו"מ (סימן שעה סעיף ד).

אלא שקשה לנו על סוף דברי הרמב"ם, שהחיל על שותף ובעל בנכסי אשתו דין יורד ברשות, וכן משמעות דברי השו"ע (שם סעיף ה) שכתב: "בעל בנכסי אשתו קטנה והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות, ושמין להם וידו על העליונה". ולעיל (סימן קעח סעיף ג) כתב כן המחבר לענין שותף, והרמ"א שם כתב ש"אין השותף נוטל הוצאה רק כפי השבח שמשביח, ואם לא השביח כלום אינו נוטל כלום", ולכאורה הוא דלא כמשמעות לשון הרמב"ם והשו"ע שדין ידו על העליונה הוא ליטול היותר שבשבח וההוצאות, והיינו שאף אם ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה. ואכן העיר זאת הסמ"ע (סימן קעח ס"ק ד וסימן שעה ס"ק ח), וכתב שבאמת אין דינו ממש כיורד ברשות, ודייק שלכן כתב שדינו "כיורד ברשות", בכ"ף הדמיון, ורק לענין שבח יתר על ההוצאה שנוטל השבח כיורד ברשות. ובמשפט שלום (סימן קעח) הביא שיש חולקים על הסמ"ע וסוברים שדינו כיורד ברשות ממש גם לענין הוצאה יתירה על השבח.

ובזה יש לבאר את הדעות בבאור הגמ' במסכת כתובות (דף פ ע"א):

"ההיא איתתא דנפלו לה ארבע מאה זוזי בי חוזאי, אזיל גברא אפיק שית מאה אייתי ארבע מאה, בהדי דקאתי איצטריך ליה חד זוזא ושקל מנייהו, אתא לקמיה דר' אמי, א"ל: מה שהוציא הוציא, ומה שאכל אכל. אמרו ליה רבנן לר' אמי: ה"מ היכא דקאכיל פירא, הא קרנא קאכיל והוצאה היא! א"כ, הוה ליה הוציא ולא אכל, ישבע כמה הוציא ויטול."

מפשט דברי הגמ' נראה שהבעל זכאי במלוא החזר הוצאותיו העומדות על סך שש מאות, על אף שהסכום עצמו שצריך להביא הינו עומד על סכום של ארבע מאות, נמצא שיש לבעל דין יורד ברשות לקבל את ההוצאות אף אם עומדות ביתר על השבח. אולם, יעויין בטור אה"ע (סימן פח) שמשמע ממנו שהבעל יקבל את הוצאותיו עד השבח ולא יתר מזה, וא"כ יבאר את הגמ' שיטול הבעל הוצאותיו רק עד ארבע מאוד ולא יותר מזה. למעשה, שתי דעות אלו הובאו במאירי על אתר, וז"ל:

"הוזכר בכאן מעשה באחד שנפלו לאשתו ארבע מאות זוז בירשה והלך בעלה והוציא שש מאות בהוצאת הדרך והביא ארבע מאות של ירשה ואלו הרויח בהם כלום היינו דנין בו מה שהוציא הוציא וכו' אבל זה לא הרויח כלום והוציא מהם דינר אחד להוצאתו ואחר שלא היה אותו דינר של ריוח לא היה בדין מה שהוציא הוציא וכו' [אלא] בדין הוציא ולא אכל וישבע כמה הוציא ויטול ומיהו דוקא כל אותם ארבע מאות ויש אומרין אף כל השש מאות אם יש לה נכסי מלוג מצד אחד ואף על פי שכתבנו שכל שלא השביח כלום אינו נוטל כלום אף אני אומר שהבאת המעות והוצאתם ממקום הקרוב להפסד נקרא שבח לפי ענין המקום או האדם שהוציאם משם או ממנו ואלמלא הבאתו לא היו שוים כלום."

והנה כך הוא לשון השו"ע (אה"ע סימן פח סעיף י):

"המוציא הוצאות על נכסי מלוג של אשתו קטנה ומיאנה בו, רואין כמה אכל וכמה הוציא וכמה השביח, ושמין לו כאריס, שהרי ברשות ירד. ואם הוא רוצה ליטול הוצאה שיעור שבח, שומעין לו; ואם הוציא קימעה ואכל הרבה, מה שאכל אכל."

פשט דברי השו"ע מורים כפי שלמדם הסמ"ע, שבעל בנכסי אשתו קטנה לא נוטל הוצאות אלא עד שיעור שבח ולא יותר מזה, ועל כרחך שלענין זה לא הוי יורד ברשות. ומכאן קשה על הב"ש (ס"ק כ) שביאר דעת הרמב"ם והשו"ע שדין הבעל כיורד ברשות ממש ונוטל הוצאותיו לגמרי אף אם עולות על השבח, וזה צ"ע, שכן מלשון השו"ע מבואר להיפך. ואכן הקשו זאת ההפלאה והבית יעקב, וכך הוא לשון ההפלאה (קונטרס אחרון סימן פח ס"ק ט):

"ואם ההוצאה הוא יותר משכר אריסי העיר אז נוטל הוצאה שיעור שבח. אבל אם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא שיעור שבח ולא יותר, וכן הדין ממש בשותף. ודברי הב"ש בס"ק כ' שתמה בזה על הסמ"ע אינם מובנים כלל דהרי מפורש בדברי השו"ע כאן הוצאה שיעור שבח, משמע ולא יותר, וכן מפורש בהרא"ש פ' האשה שנפלו."

ועיין בבית יעקב איך שכתב ליישב דברי הב"ש, וכן יעויין עוד בבית מאיר על אתר שהרחיב בגדר זה, ואכמ"ל.

עוד יעויין בהפלאה שכדי ליישב את לשון הגמ' בכתובות מבאר שיתכן והמדובר במעות, ולשם כך צריך הרשאה מאת האישה, ומכח ההרשאה שב דינו להיות יורד ברשות, ובכה"ג יטול הבעל את כל הוצאותיו העומדות על 600. וכך הוא לשון ההפלאה:

"צ"ע אם הוא דוקא מחמת תקנתא דרבנן אבל אם הוא הוציא ברשותה דינו כיורד ברשות, דלא גרע מאחר שיורד ברשות. ובזה הוי א"ש לשון הש"ס [כתובות פ א] גבי האי אתתא דנפלו לה ת' זוזי בי' חוזאי וכו', א"כ הו"ל הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול. דלכאורה אין הלשון מדוקדק דהא קאמר הש"ס עלה דמתני' דקתני ישבע כמה הוציא והוא שיש שבח כשיעור הוצאה, והכא דהשבח הוא כמ"ש הטור ששמין המעות כמה שוה כאן יותר ממה שהיו שוין כשהי' שם א"כ ע"כ לא הוי שבח ככל המעות, וההוצאה הי' יותר מן המעות ואיך קאמר סתמא ישבע כמה הוציא והל"ל שיטול רק כשיעור השבח. ולפמ"ש י"ל כיון דבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה א"כ מסתמא הי' בהרשאתה ונוטל כל הוצאתיו."

אלא שסיים שישוב זה הוא לדעת הרשב"א, אבל לדעת תרוה"ד המובא ברמ"א (אה"ע סי' פ"ה סעיף ד') דבמעות מזומנים א"צ הרשאה, אין זה מוכרח.

ועיין בנחל יצחק (חו"מ סימן צא סעיף ג ענף ב) שאף הוא טרח להעמיד את הגמ' על פשיטותה, ואכמ"ל.

נמצא א"כ שביורד ברשות משלם ההוצאות אף אם עולות על השבח, ולא משתמשים באומדנא זו שאם היה יודע שההוצאות יתרות על השבח לא היה אומר לו לרדת אלא משלם לו כל הוצאות. ומכאן רואים שאומדנא זו אינה קיימת, ולכל הפחות לא משתמשים באומדנא זו.

וכדברים הללו נפסק אף בהוצאות נילוות, וכן פוסק השו"ע (חו"מ סימן קכב סעיף ו), וז"ל:

"המרשה את חבירו, כל ההוצאות שיוציא המורשה על דין זה, המשלח חייב בהם (וע"ל סי' שע"ה ס"ד), שכך כותבין בהרשאה: כל דמתעני (פירוש הרמב"ם בפ"ג משלוחין כל שתוציא בדין זה עלי לשלמו) לך מן דינא, עלי הדר."

ומדברי הרמ"א שהשווה לסימן שעה סעיף ד, על כרחך בא לומר שדינו כיורד ברשות, ואף אם ההוצאות יתרות על השליחות עצמה משלם לו הוצאותיו, וכן מבואר בסמ"ע (ס"ק יב), וז"ל:

"ולאחר שכתב לו כל דמתעני, נראה דאף אם הוציא הוצאה יתר ממה שקיבל, צריך לשלם לו כל ההוצאה ולא כשיעור מה שקיבל, וכמו שכתבתי בסמ"ע בסימן שע"ה (ס"ז) [סק"ז], ועיין דרישה מ"ש עוד מזה."

דברי הסמ"ע הובאו בש"ך (ס"ק כב) ללא חולק.

הרי על כרחך שאומדנא זו לומר שאם הוצאות החוקר עולות על ההברחה עצמה, לא על זה התכוין הבעל לשעבר, הינה אומדנא הנסתרת מהלכה זו. והביאור הוא פשוט, שכל והתנו הולכים אחר התנאי ואין ביד אומדנא זו כדי לשנות.

• הקושי בדברי המהרי"ק וישובו

אחר הדברים הללו, חזות קשה ראיתי בדברי המהרי"ק, ויש לעיין בהן. כותב המהרי"ק בתשובותיו (סימן י):

"והרי לך דהיכא דעוש' ברשות כל כה"ג נשבע ונוטל. ואם כן הוא שאמר לו שמעון ליעקב השתדל וכו' וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך אין רשות גדול ועדיף מעושה ברשות הוא דהתם לא אמר ליה בהדיא כל מה שתוציא אפרע לך והכא א"ל בהדיא ואם כן היה שמעון חייב לפרוע ליעקב גיסו מה שישבע שהוציא בדבר זה. ואמנם נראה לע"ד שאם היה יעקב טוען דבר שאין רגילות כלל בכדבר הזה שלא חייב שמעון לפרוע לו אלא שאפשר להיות ראוי שהוציא כל כך דאיכא למימר שלא אסיק שמעון אדעתיה שהיה יעקב מפזר כל כך בדבר זה. וראייה יש מפרק מי שאחזו (דף ע"ג) אלא שאין בידי להאריך כל כך אבל במה שאפשר לומר שכך פזר בהשתדלות הגט או ישבע שמעון שלא אמר לו לגיסו יעקב שיפרע לו מה שיוציא בהשתדלות הגט או ישבע יעקב ויטול כדפיר'."

הנראה מדברי המהרי"ק שאף אם נתן לו הרשאה להוציא והבטיחו שישלם לו, אין צריך לברר בעדים אלא סגי בזה שישבע. חידוש נוסף כתב, שזה בתנאי שהוצאה זו הייתה סבירה שהיה המרשה יכול להעלות על דעתו. אולם, אם הוצאה זו אינה עולה על הדעת ואינה סבירה, אינו משלם לו הבעלים הוצאה זו.

ולכאורה הוא לא כדברי הסמ"ע שהבאנו, שלעולם ישלם על ההוצאות אף אם עולות על השבח, ואין שימוש באומדנא זו האומרת שאם היה יודע שההוצאות עולות על השבח כי אז אינו שווה לו להוציא הוצאות אלו ולא יצטרך לשלם. וכן דימה זאת הסמ"ע הנזכר בהוצאות שליח.

כדי ליישב זאת, נצטרך לדחוק בדברי המהרי"ק, שכל חידושו הינו שעל הוצאות לא צריך בירור ע"י עדים אלא סגי בשבועה, ועל נאמנות השבועה כותב שזה בתנאי שהוצאות אלו סבירות. אולם, אם ישנו בירור מדוייק ע"י עדים שהוציא יותר, בודאי לא עולה על הדעת[12] לפוטרו מלשלם לו הוצאות אלו כיון שעל פי דיבורו הוציא הלה הוצאות.

דברי המהרי"ק הללו נפסקו בשני מקומות. החידוש הראשון, שמי שיודע על ההוצאות והשני אינו יודע כי אז סגי בזה שמי שיודע ישבע כמה הוציא ויטול, פוסק הרמ"א (חו"מ סימן צא סעיף ג).

החידוש השני שהבאנו, אף הוא נפסק ברמ"א (חו"מ סימן קפב סעיף ג), וז"ל:

"מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות, אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה א"צ להחזיר, דלא אסיק אדעתיה שיוציא כל כך. אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות, חייב לשלם לו (מהרי"ק שורש י'). ואם יש טענה ביניהם, עיין לעיל סימן צ"א סעיף ג' וסימן צ"ג סעיף ד'."

ושמחתי באומרים לי שהפתחי חושן (חלק ג (פקדון ושאלה) פרק יא הערה יד), אף הוא ביאר כן בדברי המהרי"ק, וז"ל:

"ויש לעיין שבמהרי"ק (שורש י, שהוא מקור לדברי הרמ"א) איירי שאמר לו בפירוש שישלם לו כל מה שיוציא, ולמה השמיט הרמ"א פרט זה, ואפשר דס"ל להרמ"א דכיון שטעם המהרי"ק הוא משום דדמיא ליורד ברשות, והרי ביורד ברשות נוטל מה שהוציא אף על פי שלא ביקשו שירד, וכן משמע מדברי הרמ"א בתשובה (סימן פו), ומשמע שבהוצאות רגילות נשבע ונוטל, אבל ביותר מהרגיל, אפילו בשבועה אינו נוטל, ואף על פי שהבטיח לשלם לו הוצאותיו, לא עלה על דעתו שיפזר כל כך, ומ"מ משמע מדבריו שאם יברר בעדים שהוציא חייב בכל אופן להחזיר לו, עיין שם. אמנם במה דמשמע שם שלכן נשבע ונוטל משום שעשה ברשות, צ"ע, שהרי בסימן שעה (סעיף ה) משמע שאפילו יורד שלא ברשות נשבע ונוטל, ואפשר דמיירי כשלא הועיל בשליחותו, שיורד שלא ברשות אינו נוטל אלא שיעור שבח, ואילו יורד ברשות נשבע ונוטל."

יש להעיר מדברי החזו"א (חו"מ סימן א ס"ק כד) שכתב לצמצם את דברי הש"ך (סימן צא ס"ק כב), וביאר שדבריו נאמרו דוקא כשהתביעה היתה בסכום גדול מן ההוצאות, אלא שלא זכה בדין, אבל אין לו רשות להוציא הוצאות יותר מסכום התביעה. ומ"מ אם הוציא בתחילה מקצת וסבר שזה יספיק, ואירע שצריך עוד הוצאות כדי לגבות, אף שכל ההוצאה היא יותר מסכום התביעה חייב לשלם לו, שמ"מ לא פשע, עיין שם.

ואף לדברי החזו"א אין בזה כדי לסתור דברינו, שכן האישה סברה שישנה הברחה גדולה יותר, וההליכה לחקירה זו נעשתה על דעת שניהם, וכפי התנאים שהתנו בהסכם ביניהם, שכל ותימצא הברחה על איש לשאת בתשלום הרואה חשבון חקירתי, וכך היה.

עוד נוסיף בנידו"ד, שעבור בדיקת שבע שנים כפי שהוסכם, זוהי העלות, ואין כאן הוצאות יותר מהרגיל, כך שהגבלת המהרי"ק והרמ"א (שפוסק כמותו) לא שייכת בנידו"ד, אף אם נלמד בדיברהם שאם הסכום שהוציא השליח הינו ביותר ממה שאמדו ביה"ד כי אז לא ניתן לחייבו ע"ז מכל מקום אין זה שייך לנידון דנן שעלות הבדיקה לשבע שנים אינה נאמדת באופן שונה ממה שעלתה בפועל.

• חיוב הוצאות במקרה דנן אף ללא מעשה קניין

נציין שהסכם זה נחתם בביה"ד וניתן לו תוקף פסק דין ואף נעשה קניין. אולם, לענ"ד אף אם לא נעשה קניין על הסכם זה היה על האיש לשלם וכפי ההתניה בגופו של ההסכם, והוא מדין 'לך ואבוא אחריך'. הארכנו לעיל בגדר זה, והבאנו דברי הטור (סימן רז) שהביא מאביו הרא"ש, וז"ל:

"שאלה לא"א הרא"ש ז"ל (כלל ס"ו סי' ט'), ראובן היתה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה, אמר לו שמעון שחוט אותה ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך, ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה כו', וראה שמעון הפסד וחזר בו וכו'. תשובה, יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו, אף על פי שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח, חדא דמעות אינו קונה, ועוד אפילו אי הוי מעות קונה נתינת המשכון אינו קונה," ע"ש.

ותמהו הקצוה"ח (סימן רז ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק ח) מדוע לא חייב מדין 'לך ואבוא אחריך', ועיין בדבריהם מה שכתבו ליישב. מכל מקום, לדבריהם נמצא שבהתניה בין שני צדדים לעשות מעשה ולהתחייב בהוצאות, ניתן לחייב על בסיס התניה זו אף ללא מעשה קניין מדין לך ואבוא אחריך.

• גלגול ההוצאות מכח החיוב המקורי של ההברחה

נקודה נוספת שיש לבחון, ולפיה ניתן לחייב את הבעל על כל מלוא תשלום הרואה חשבון, הוא על יסוד דברי תוס' בב"ק (דף צח ע"א) שכתבו לחדש שאם נוצרה סיבת חיוב על חלק מהחיוב, ניתן להרחיב את החיוב על מלוא החיובים, אף אם לכתחילה לא היה ניתן לחייב מכחם. יסוד הדברים כתוב בסוגיא בב"ק (שם):

"ואמר רבה: השף מטבע של חבירו – פטור; מאי טעמא? דהא לא עבד ולא מידי […] מתיב רבא: הכהו על עינו וסמאה, על אזנו וחרשו – עבד יוצא בה לחירות; כנגד עינו ואינו רואה, כנגד אזנו ואינו שומע – אין עבד יוצא בהן לחירות! רבה לטעמיה, דאמר רבה: חרשו לאביו – נהרג, שאי אפשר לחרישה בלא חבורה, דטפתא דדמא נפלת ליה באוניה."

מבואר בגמ' שהכאה כנגד האוזן נחשבת גרמא ולא ניתן לחייב מכחה, וגם העבד אינו יוצא לחירות. אך בהכהו על אוזנו יוצא לחירות, אף שלכאורה לא עביד ולא מידי, והגמ' מבארת שהוא מכח הטפת דם שיש באוזן בעקבות מכה זו. ולעניין תשלום הנזק יש לשאול מה חדושו של רבה, ברור שיש חובה לשלם על חיסרון זה? בזה חדשו לנו תוס' שמשלם על כל ההיזק מכח החיסרון הקטן, וזהו חדושו של רבה, וז"ל תוס' (שם ד"ה מתיב):

"וכיון דיש חסרון באותו קלקול חייב על כל הקלקול כמו בשפייה דחייב בכל הקלקול דליחייביה על מה שחסריה לא היה צריך רבה להשמיענו דחייב."

הרי לנו יסוד חשוב שנלמד מדברי תוס'. כל וישנו חיסרון קטן, ניתן לגלגל את כל החיוב אף אלו שלא ניתן לחייבם, וכמו המקרה שמוזכר בסוגיא, עיקרון זה אינו חדש ומופיע בפוסקים באופן נוסף.

על יסוד עיקרון זה כתב קצוה"ח ליישב את הסתירה העולה מהסוגיות בבא קמא. בגמ' שם (דף יא ע"א) כתוב:

"…והתניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו ת"ל כסף ישיב לבעליו והמת, א"ל אביי לרבא האי טורח נבילה היכי דמי אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבע כי טרח בדנפשיה טרח [פירש רש"י (ד"ה בדנפשיה) וריוח דנפשיה קא עביד דשיים ליה לניזק בדמי יתירא ולמה לי קרא דוהמת]. א"ל לא צריכא דבבירא שויא זוזא ואגודא נמי זוזא."

מבואר מגמ' זו ששמים את פחת ערך הבהמה כשהיא בתוך הבור, ועל כן כדי לחסוך מהמזיק שלא ישלם את הפער בין השווי בתוך הבור לשווי שלו בשפת הבור, הוא יעדיף להעלות את הבהמה מהבור. ומכאן שאם הוא לא עושה כן, הרי שהוא צריך לשלם את מלוא הנזק לפי שווי הבהמה כשהיא בתוך הבור. ואילו מהגמ' בב"ק (דף צח ע"א) משמע להדיא שאם הפיל מטבע לים (בלי ליטלו בידו), המזיק אומר לו הרי שלך לפניך ולא צריך לשלם את ההוצאה מהמים?

ומיישב הקצות החושן (סימן שפו ס"ק י) כך, וז"ל:

"ונראה לפי מ"ש תוס' פרק הגוזל דף צ"ח (ע"א) ד"ה מתיב רבא כו' אי אפשר לחרישה בלא טיפתא דדמא וז"ל, כיון דאיכא חסרון באותו קלקול חייב על כל הקלקול כמו בשפייה דחייב על כל הקלקול, דלחייביה על מה שחסריה לא היה צריך רבה להשמיענו דחייב ע"ש. וכיון דאפילו בשף מטבע דאין משום היזק כיון דיש לו תקנה ע"י צורף להחזירו כבראשונה ואפ"ה כל שיש בו חסרון חייב בכל הקלקול, א"כ ה"ה גבי העלאה דבור כיון שהיה שם היזק קצת על ידי הבור חייב בכל הקלקול ומחויב לשלם כל מה שיצטרך להוציאו מן הבור."

סובר הקצוה"ח שישנו הבדל בין הגמ' בב"ק (דף יא ע"א), שנוסף להיזק של ההוצאה מהבור מצטרף היזק לבהמה עצמה, ובכה"ג ניתן לגלגל את החיוב על המזיק בצירוף לנזק המקורי של המתת הבהמה. אולם בגמ' בב"ק (דף צח ע"א), שם אין שום נזק – אלא כל ההיזק הוא בהרחקת המטבע מהניזוק וכל החיסרון הוא העלאת המטבע מהים, זה הוי גרמא.

יעויין בשערי ישר (שער א פרק י) שכתב ליישב קושיית הקצוה"ח באופן אחר, וז"ל:

"ובע"כ הטעם בזה דהורג בהמה עליו לשלם דמי בהמה מעליא, רק שמצרף הנבילה לתשלומים שעליו להשלים דמים שבצירוף הנבילה ביחד יכול לקנות בהמה מעליא כבהמה הראשונה, ומשו"ה אם הנבילה אינה שוה דמים אם אפילו ע"י גרמא, מ"מ כיון שהיא נמכרת בזול על המזיק להוסיף דמים עד שיעלה הדמים עם דמי הנבילה בכדי סכום דמי בהמה שלימה, דלענין תשלומי חוב ודאי שאינו יכול לשלם בחפץ שאינו שוה דמים ע"י איזה סיבה שתהיה, דהרי הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר. ואכמ"ל."

כותב הגאון ר' שמעון שקאפ שבנזקי בור הדיון הוא לא על הגדרת הנזק, אלא על השימוש בנבילה להשבת ותשלום דמי הנזק, ובכה"ג אין ההשבה קרויה השבה כאשר הוא בבור, ויש לזה השפעה על שוויה של הנבילה, ולכן כחלק מההשבה ותשלום שמים את הבהמה כפי מקומה. ואילו בגמ' בב"ק צח העיסוק הוא אחר, שכיון שאין נזק כלל אלא רק טירחת השבה, ע"ז אין שם נזק ורק גרמא ועל כן פטור. יעויין בחדושי ר' שמעון שקאפ (ב"ק סי' יכ) שהרחיב בסוגיא ובבאורה.

ישוב דומה לשערי ישר כבר כתב קצוה"ח, ודחה ישוב זה, וז"ל:

"גם אין לחלק ולומר דכיון דבעל הבור עשה נזק קצת וצריך שומא כמה היה הנזק ושומא אין לך אלא מקומו ושעתו ובבור אינו שוה כל כך, אבל בדוחף מטבע לים דליכא נזק כלל ואינו צריך שומא כלל מש"ה פטור, דא"כ בריפוי דבהמה במקום נזק נמי נימא הכי, אלא ע"כ דאין שמין אלא הנזק ומה שיש לו תקנה ע"י הוצאה אינו נחשב בכלל השומא, וא"כ בבור נמי נימא הכי והדרא קושיא לדוכתיה, וכעת צ"ע."

בעיון ראשוני יש לומר שמחלוקת השערי ישר והקצוה"ח תלויה בחקירה שהביא בספר אפיקי ים (חלק א סי' כא), וז"ל:

"ויש לחקור. אם הא דאמרינן דהנבלה הויא לניזק. הוא בתורת תשלומין. דבאמת החיוב על המזיק לשלם לו כל דמי השור שהוזק. ואי לאו דגילה לן קרא דבעלים מטפלין בנבלה. הוה אמינא דעל המזיק לשלם לו כל מה שהי' שורו שוה. והנבילה יקח לעצמו. דגם בכדי שיווי הנבלה נכנס בכלל הנזק. דעלי' לשלם לו שור תחת השור. וכדאמר בש"ס אי ס"ד נבילה דמזיק הויא. ליכתוב רחמנא שור תחת השור ולישתוק. ופרש"י ז"ל ולישתוק קרא מיני' דלא איצטריך להכי. דפשיטא לן כיון דשלם שור תחת השור נבילה שלו היא. וחזינן דאי לאו קרא דוהמת יהי' לו דילפינן דבעלים מטפלין בנבילה. הו"א שישלם המזיק שור תחת השור והנבילה יקח לעצמו. וא"כ גם לבתר דגלי לן קרא דהבעלים מטפלין בנבילה. י"ל דנשארה הסברא גם לפי האמת. דגם בכדי שיווי הנבילה הויא בכלל הנזק. ורק דגלי קרא דבכדי שיווי הנבילה יגבה מגוף הנבילה. ומיד לאחר הנזק קמה לה הנבילה ברשותי' דניזק. ואם פחתה דמים משעת מיתה עד שעת העמדה בדין. פסידא דידי' הוי. או דהא דגלי קרא דבעלים מטפלין בנבילה. היינו לומר. דבכדי הנבילה לא נכנס בכלל הנזק. דהנזק לא הוי מעיקרו רק על הפחת שפחתה מיתה. ונבילה דניזק הויא כמתחילה. ולא דנוטלה בתורת תשלומין. ודיוק לשון רש"י ז"ל בד"ה לניזק וז"ל שיטלנו "בדמים" ועלי' ישלים המזיק. דמשמע קצת דהויא בתורת תשלומין דנוטלה בדמים."

חוקר האפיקי ים האם הנזק הוא עד שוויה של הנבילה או שמא הנזק הוא שלם, והנבילה כעת נמדדת כחלק מחיוב התשלום. לפי"ז, הקצוה"ח למד כאופן הראשון, והשערי ישר למד כאופן השני.

לא כאן המקום להאריך בזה, יעויין בקה"י (ב"ק סימן י) ובקונטרסי שעורים (ב"ק סי' ו).

אולם, ישנו יסוד חשוב שנלמד מדברי שניהם, ששאלת היסוד הינה מהו החיוב? האם החיוב הוא השבת החפץ למצבו הקודם או שמא לא לגרום לשני הוצאה בעקבות מעשה שלי. וברור שאם נבחן את הגדר כפי האופן השני הוי עצם ההוצאה גרמא. ומכאן שבהלואה יסוד השאלה אינה במעשה היזק אלא בחובת השבה למצבו הקודם, ועל כן אף אם הוי גרמא יש לחייב, כיון שכל עוד ולא השיב את החוב לא יצא, וכפי הגמ' שהביא ר' שמעון הלוהו בישוב לא יחזיר במדבר, אף אם השבה במדבר יש בה גרמא, והוא מתאים עם הדברים שהזכרנו לעיל.

עוד יעויין בקצוה"ח (שם) שהביא דברי המרדכי בענין פטור רפוי בהמה במקום נזק, וסובר שהוא חולק על תוס' הנזכר, ולפי דבריו עקרון זה של תוס' שנוי במחלוקת.

אולם בחזו"א (ב"ק סימן ג אות יב) חולק על קצוה"ח וסבור שלא יתכן לומר שיש מחלוקת בעקרון שחידשו תוס', מאחר והוא יוצא מפורש מהסוגיא, אלא החילוק בין הנידון של המרדכי ונידון התוס' הוא בשאלה מתי ניתן לכרוך את החיוב המשני לחיוב המקורי ולכלול אותו בתשלום אחד. שבשף וחסריה או בחירשו, כיון שהחסיר דבר ממשי חשיב נזק ולא גרמא ומשלם על מה ששוה, כמו שף צורה יפה ומשלם שויה כמבואר בב"ק (דף כג ע"ב), וכן חרשו, דע"י טיפתא דדמא שזה היזק ממשי משלם כל מה שאיפחת מדמה, ואין כאן ב' נזקים, דסיבת החרשות הוא ע"י הטיפתא דדמא דנפל באודניה וחשיב כל הנזק כממשי וניכר. והוא הדין בשור, שכל ההפחתה מהשויי כשהוא בבור נגרמה כתוצאה ממיתתו של השור, ומיתה לא הוי מעשה שניתן להשבה ולא הוי גרמא, בניגוד לריפוי שבו עוסק המרדכי, עיי"ש.

דוגמא נוספת למציאות בה ניתן לגלגל את החיוב על החיוב המקורי מצינו בדוגמא הבאה. פוסק השולחן ערוך (חו"מ סימן רסד סעיף ז), וז"ל:

"וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, וא"ל: העבירני ואני נותן לך דינר, והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו. ואם היה צייד, ואמר ליה: בטל מצודתך והעבירני, נותן לו כל מה שהתנה עמו, וכן כל כיוצא בזה. הגה: י"א הא דאין לו אלא שכרו היינו בדבר שאין רגילות ליתן עליו הרבה, אבל בדבר שדרך ליתן הרבה, כגון השבעת שדים או רפואה, חייב ליתן לו כל מה שהתנה עמו (תוספות והרא"ש פרק מצות חליצה). ובשדכנות אין לו אלא שכרו, אף על פי שהתנה עמו לתת לו הרבה (הרא"ש כלל ק"ה סי' א' ומרדכי פ' הגוזל בתרא בשם מוהר"ם)."

והנה לגבי התשלום כאשר הוכח שהוא בטל מעבודתו כמה ישלם, האם כפי שהסכימו עימו אף שבפועל הוא לא היה מרויח כסכום זה, או שישלם כמה שניתן לאמוד שיכול להרויח, נחלקו בזה האחרונים, הסמ"ע והקצוה"ח. וכך הוא לשון הקצוה"ח (שם ס"ק ב):

"ז"ל הסמ"ע (סק"כ), ועיין פרישה ודרישה שם הוכחתי מדברי הרא"ש (ב"מ פ"ב סי' כ"ח) והטור והרמב"ם (פי"ב מגזילה ה"ז) דכל מה דפסק עמו ממש קאמר ואפילו אינו נראה לעינים שהיה לו ריוח כל כך אם היה צודה דגים, מ"מ כיון דעכ"פ היה לו לצוד דגים ואפשר שהיה עולה במצודתו כך דגים כשיעור פסיקתו שכר זה מש"ה צריך ליתן לו כל שכרו עכ"ל וע"ש. ונראה מדבריו שאם נראה לעינים בבירור שאי אפשר בשום פנים להעלות כ"כ דמים כמו שיעור פסיקתו אין צריך ליתן אלא כשיעור שהיה יכול לצוד.

אבל לעד"נ מלשון הרא"ש דכל כה"ג נמי צריך ליתן כל מה שפסק. ע"ש פרק אלו מציאות ז"ל, אבל אינו מחויב להניח מלאכתו ולהשיב אבידה ולפרוק ולפחות משכרו, אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך, חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי לו, מידי דהוי אטול דינר והעבירני דנותן לו שכרו (משום) [משלם] דאמרינן פרק הגוזל (ב"ק קטז, א) מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, אמר רמי בר חמא הכא בצייד השולה דגים מן הים דאמר ליה אפסדני כוורא בזוזי. וכיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק לו עכ"ל. ומדכתב אם יש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק א"כ מבואר דאין צריך שיהיה עולה במצודתו כשיעור מה שפסק לו. וכן כתב אא"ז בספר מעדני מלך (פלפולא חריפתא) על הרא"ש שם (אות ה') וז"ל, וכיון שיש לו קצת הפסד וכו' כדאשכחן כה"ג בפרק כיצד הרגל כמ"ש לעיל עכ"ל. והיינו מה שאמרו שם (ב"ק כ, ב) גבי זה נהנה וזה לא חסר דפטור דאם חסר קצת כמו בשחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל, וה"נ בטול דינר והעבירני מיקרי זה נהנה דהא צריך למעבורת, אלא דאם לא היה חסר כלום הו"ל זה נהנה וזה לא חסר, אבל אם יש לו הפסד קצת מגלגלין עליו כל מה שפסק דמה לי משתמש בביתו או משתמש בגופו. ואם כי מדברי האחרונים לא נראה הכי אבל מדברי הרא"ש ומדברי מעדני מלך מבואר להדיא דאפילו בהפסד קצת צריך ליתן כל מה שפסק."

מהסמ"ע משמע שמשלם כמה שניתן לאמוד שיכול להרויח באותו יום, וזה הסכום שחייב לשלם לו, ואם פסק יותר מזה לא ישלם את היתר. ואילו הקצוה"ח מחדש שאף את היתר מחוייב לשלם, כל מה שפסק עימו ממש, ואף אם אין דרך שיכול להרויח כך. היסוד הוא כפי שראינו בתוס', שברגע שישנה סיבת חיוב לתשלום, מגלגלים את כלל החיוב, וכיון שכך סיכמו – הוא ישלם את מלוא הסיכום ביניהם.

הקצוה"ח הפנה למקום שלישי, בו נאמר עיקרון זה. למעשה זה גמ' מפורשת בגמ' בב"ק (דף כ ע"ב) בסוגיית זה נהנה וזה לא חסר, שאף אם לא משלמים בזה נהנה וזה אינו חסר, מבואר בגמ' שכשיש שחרוריתא דאשייתא מחוייב לשלם. נחלקו הראשונים בכוונת הגמ' כמה משלם. הרמ"ה כותב שמשלם רק כנגד השחרורויתא שגרם לו, והיינו מה שחיסר, ואילו ברא"ש מבואר שמשלם את כל החיוב שנהנה, והיינו שמגלגלים את כל החיוב. יעויין בשו"ע (חו"מ סימן שסג סעיף ו) ושם בקצוה"ח (ס"ק ד) שהביא מחלוקת זו וביאר הדברים. ביסוד הדברים ניתן לומר, שכיון שישנה סיבת חיוב על חיסרון, ניתן להרחיב את החיוב אף על השאר וכבר לא הוי מידת סדום[13]. כך הוא גם בנזיקין, שניתן להרחיב את החיוב על הגרמא, וכבר לא הוי גבייה של גרמא אלא על חיוב מורחב.

ולפי"ז נראה לומר גם במקרה דנן, שנמצאה הברחה על סכום מסויים, שודאי על הברחה זו יש לחייב את הבעל לשלם, ולפי העיקרון שהבאנו לעיל יש לגלגל את כל מלוא הוצאות הבדיקה על הבעל מכח חיוב ההברחה עצמה. לשמחתי ראיתי שיש מי שעשה שימוש דומה לסברא זו, וכך הם דברי הגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות כרך ה סימן שפו), וז"ל:

"עובדא באה לפנינו באדם שהזיק לחבירו, והמזיק מודה אבל טוען שהנזק מועט, והניזק טוען שהנזק גדול, ואין בידינו להכריע ולאמוד את הנזק, והחלטנו להביא שמאי מומחה שיאמוד את הנזק, והמזיק טוען שאינו רוצה לשלם את שכרו של השמאי.

ונראה דאף שאם זרק מטבע לים הגדול ועולה כסף להוציאו, המזיק אינו חייב (ב"ק צח. וברש"י שם), היינו כיון שחסר במעשה ההיזק, אבל כשיש היזק אפילו מועט, חובת המזיק לשלם את הוצאות שכרו של השמאי, שכן הבית דין אינם יכולים לפסוק מבלי חוות דעתו של השמאי המומחה, והמזיק הוא הגורם לצורך לאמוד, ולכן תשלום ההוצאות עליו ולא על הניזק שאינו חייב מאומה.

וסיוע לדברינו יש מדברי התוס' בב"ק צח. (ד"ה מתיב רבא) שאם חירשו פטור אבל בטיפתא דדמא חייב על הכל, והיינו שאם אין כאן אלא גרמא פטור, אבל כשיש כאן מעשה היזק שוב חייב על הגרמא גם כן וע"ש, והוא הדין בענינינו באדם שהזיק לחבירו, חייב לשלם גם עבור הוצאות צדדיות כמו שכר טרחה לשמאי מומחה שבלעדיו בית דין לא יכולים לקבוע שווי הנזק, והיינו מפני שאין ספק בקיומו של נזק,[14] ועוד כיון שאין ספק בקיומו של הנזק שכן המזיק מודה אלא שחולקים המזיק והניזק בשיעור שוויו, יד המזיק על התחתונה וצריך להוכיח דבריו שנחשב אצלינו כשמא.

וכל זה מעיקר הדין, אבל אם יש תקנה אחרת בבית הדין הזה עליהם לקבוע!"

איברא, יש מקום לתהות על סברא זו מכח דברי הרשב"א שראינו לעיל, שחייב בסרבנות ופטר כשהלך לערכאות, וא"כ יש לשאול מדוע לא מגלגלים את ההוצאות שהוציא בערכאות נוסף לחיוב הקיים, ואף אם נאמר דהוי גרמא.[15]

אמנם, מה שראינו לעיל שכשלא מסרב וישנם הוצאות לא ניתן לגלגל את הוצאות אלו על החיוב המקורי, הוא בגלל שהוצאות משפט בעת שאינו מסרב אינם אפילו בגדר של גרמא, ועל כן לא ניתן לגלגל חיוב הוצאות אלו, אבל על דברי הרשב"א הנזכרים יש לתהות, וצ"ע.

• אסמכתא בחיוב הוצאות

נקודה נוספת שיש לדון במקרה דנן היא שאלת האסמכתא, האם ישנה אסמכתא בהתניה זו, שכן האיש סבור שהוא לא הבריח והסכים לשלם הוצאות. אולם, כל הסכמתו היא בהתאם למה שסבור שהצדק עימו ולא תימצא שום הברחה.

עוד נעיר שהסכם זה קיבל תוקף פס"ד על פי דיין אחד, ולפטור דיני אסמכתא יש להקפיד על שלושה דיינים, כשאחד בקי בדיני אסמכתא, ולעשות קניין בביה"ד חשוב ודלא כאסמכתא, וכפי המצויין בשו"ע ( חו"מ סימן רז סעיף טו וסימן נה סעיף א).

הנה כי כן עלינו להיכנס לגדרי חיוב אסמכתא בהוצאות, ולראות האם ישנה מניעה לחיוב זה בהתניה מדיני אסמכתא.

כתב בשו"ע (סימן סא סעיף ה):

"שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על [בסמ"ע (ס"ק יב) גורס 'עד'] הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה."

מקורו טהור מתשובת הרא"ש (כלל סח סימן יב). וכתב הב"י (שם) בשם הרשב"א (ח"ג סי' רכז) שנשאל:

"על שטר שכתוב בו שאם לא יפרענו לזמן פלוני קבל עליו ליתן לו כל הוצאה והפסד שיבא ויעשה מחמת חוב זה, ותובע המלוה שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה בה ריוח, ובשביל שלא פרע הפסיד אותו ריוח, והשיב שאינו חייב."

ומבאר הד"מ (שם) שודאי טעמו של הרשב"א משום דהוי אסמכתא, וכמ"ש הרא"ש הנ"ל. והקשה דהא לא הוי אסמכתא אלא בקנס שמשלם מה שאינו חייב לו, אבל כאן שמפסידו (פירש בהגהות דו"פ שהוציא הוצאות על ידו) לא הוי אסמכתא, ודמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא שחייב לשלם. יעויין ברא"ש שהבאנו לעיל מהטור (סימן רז) שאף ממנו משמע שדין הוצאות לא הוי אסמכתא, מאחר ודמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם מיטבא שחייב לשלם.

ותירץ הב"ח דשאני מקבל שדה שההפסד מזומן, אבל מניעת ריוח בסחורה הוי כמבטל כיסו ש"אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזקין דפטור, ותו דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד". ומשמע מדברי הב"ח דמבטל כיסו הוי פחות מגרמא, וכונתו שאילו בגרמא שיש חיוב לצי"ש לשלם מהני חיובו דלא ליהוי אסמכתא, אבל במבטל כיסו שאין שום חיוב – לא מהני התחייבות לשלם להוציא מדין אסמכתא.

יעויין במה שכתבנו לעיל על חיוב הוצאות משפט בלא סירב. ומכל מקום, בהך דנדון הרא"ש דהוי הוצאות ממש הוי בכלל גרמא, ואם לא היה מתחייב ביותר מההוצאות היה חייב, אלא מכיון שהתחייב הכפל, והיינו יותר ממה שהוציא הוי אסמכתא. מדברי ההגהות דו"פ (דרישה ופרישה) נראה שמפרש מה שכתב "עד הכפל" היינו אמנם הוצאות מרובות אבל לא יותר ממה שהוציא, ולכן הוקשה לרמ"א למה הוי אסמכתא. ובתומים הסכים לדברי הב"ח.

ביחס להוצאות, כך אף עולה מהסמ"ע (סימן סא ס"ק יב) שמתרץ דכל שהתחייב רק הוצאות רגילות באמת לא הוי אסמכתא, וכמ"ש הרמ"א (סימן עא סעיף ג) בשם תשובת הרא"ש דהוי בכלל כל תנאי שבממון קיים, ושאני הכא שקיבל עליו אפילו הוצאות מרובות, ומיישב בזה תמיהת הד"מ, דכיון שקיבל בדרך אסמכתא, אף אם הוציא כ"כ יש לומר שלא עלה על דעתו שיוציא כ"כ ויתחייב בזה. והסכים הש"ך (שם ס"ק י) לדברי הסמ"ע, והוסיף שבתירוצו של הב"ח לא מיושבת תמיהת הד"מ כלפי חיוב הוצאות.

אולם ביש"ש פ' הגוזל בתרא (סימן יד) נראה שמפרש בדעת הרא"ש שאפילו לא התחייב בדרך גוזמא אלא שישלם לו כל הוצאותיו, אינו מועיל משום דהוי אסמכתא, ולכאורה צ"ע מנין לו. ואפשר שהיש"ש סובר דכל שמתחייב בכל הוצאותיו, כיון שאפשר שיבא לידי גוזמא שוב הו"ל בכלל אסמכתא.

ועל דברי היש"ש יש לתמוה ממה שהבאנו לעיל. עוד יעויין במרדכי מסכת בבא קמא (פרק הגוזל עצים רמז קטו), וז"ל:

"(מ"מ) הואיל וקיבל עליו לשלם חייב דכולם גרמות נינהו ואי לאו שקיבל עליו היה פטור לד"ה והיינו טעמא דאמר האי מאן דזבין ארעא לעובד כוכבים אמיצרא דישראל משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאיתיליד [*מיניה] משמע שאם לא היה מקבל לא היה חייב משום דגרמא בניזקין הוא ולאו בר הזיקא ממש אלא קנסא קנסו ליה…"

הרי שלדבריו ניתן לחייב הוצאות בהתחייבות, ואף אם מעיקר הדין אינו חייב והוי גרמא מכל מקום אין מניעה להתחייב ולא הוי אסמכתא, והביא ראיה אלימתא לדבריו מהסוגיא בב"ק (דף קיד ע"א), עיי"ש. וכן הביאו רוב הראשונים על אתר, עיי"ש ואכמ"ל.

ובב"י (אהע"ז סימן נ) הביא בשם המהרי"ק, וז"ל:

"וכתב מהרי"ק בשורש קצ"ד (קצג ענף ה) ע"ז אף על גב דפשיטא דלפעמים אין דמי הבושת עולים כמו סך הקנס אפילו הכי לא הוי אסמכתא דלא חשיב גוזמא אלא דבר שהוא רחוק מהדעת."

זאת ועוד, אף על דברי הב"ח שחילק בין הוצאות למניעת רוח, תמה בספר שער משפט (סימן סא ס"ק ב), שהרי גם באם אוביר ולא אעביד אינו אלא מניעת הריוח, ואפ"ה מהני כתיבתו (או משום שכך נהגו) להתחייב, אף על פי שבלא כתיבה לא היה חייב, וכמו שהוכיח הרא"ש בפ' כיצד הרגל מכאן שהנועל ביתו של חבירו דקיימא לאגרא פטור משום דהוי כמבטל כיסו. ואם כי שלסברא שניה של הב"ח יש לחלק בין שדה דפירות עבידי דאתו, משא"כ בסחורה שיתכן שיהא הפסד, קשה מהא דזולשפט (ב"מ דף עג ע"ב) דהוי כסחורה, ואפ"ה כתב הרא"ש דמהני תנאו להתחייב דומיא דאשלם במיטבא. וא"כ תו קשה תמיהת הד"מ על הרשב"א למה הוי בכלל אסמכתא.

וע"כ כתב השעמ"ש ליישב טעם הרשב"א דכשכתב לו שישלם הוצאה והפסד יש לפרש כונת השטר דהיינו הפסד הקרן, ולא נתכוין להתחייב בהפסד מניעת הריוח, אבל אה"נ אם התחייב בפירוש לשלם מניעת הריוח לא הוי אסמכתא וחייב לשלם אם היה יכול להרויח כדרך העולם.

הן אמת דבערך ש"י (סימן יא) הבין בדעת הב"ח שסובר כהיש"ש, שאפילו מתחייב לשלם לו כל הוצאותיו הוי אסמכתא (לענ"ד לא משמע כן בב"ח, וכמ"ש לעיל), ודלא כהסמ"ע דבלא גזים לא הוי אסמכתא. וכתב ליישב דעת היש"ש והב"ח דס"ל כמ"ש בש"מ בשם הראב"ד, דדוקא באם אוביר ולא אעביד דבידו ופושע הוא לא הוי אסמכתא, אבל כשמתחייב אם לא יפרע יש צד אונס בדבר, ואף אם מתחייב לשלם ההפסד הוי אסמכתא. ומ"ש הסמ"ע דעד הכפל הוי גוזמא משום שלא עלה על דעתו הוצאות גדולות, תמה הערך ש"י שבהלואה בסכום קטן עלול להגיע סכום ההוצאות הרגילות עד הכפל. וע"כ העלה הערך ש"י שאין להוציא ממון נגד היש"ש והב"ח, ובמה שפירש השעמ"ש בדעת הרשב"א הסכים הערך ש"י, וכתב שכן מבואר להדיא בתשובת הרשב"א (ח"ג סימן רכז), ועי' אמרי בינה (דיני הלואה סי' נג).

נעיר שבמקום אחר (בסוף סימן יד וכן בסימן ר סעיף ז) כתב הערך ש"י שבמקום שחייב לשלם הוצאות, צריך לשלם לו גם שכר טרחתו.

מסקנת דברי הערך ש"י קשים מנשוא, וכפי שראינו רוב מנין ובנין בפוסקים לא ס"ל כן.

כן יעויין בב"י (סימן יד) שהביא בשם רבינו ירוחם שמועיל תנאי לחיוב הוצאות, וז"ל:

"כתב רבינו ירוחם בנ"ג ח"א (טו.) שטר אדרכתא ואחלטתא נראה שיפרע אותם התובע שהם לתועלתו לגבות חובו[16] זולתי אם התנה לפרוע כל ההוצאות."

וכן ראיתי שפוסק המהרא"ל צינץ בתשובה (סימן ל) שהסכם בין הצדדים לחיוב הוצאות מהני.

ובמנח"פ (סימן סא) הסכים לסברת השעמ"ש דלעיל שבנדון הרשב"א אין הנדון אלא אם מניעת ריוח הוא בכלל הפסד, אבל אם מתחייב בפירוש במניעת ריוח מהני. אלא שמה דמשמע שגם בהפסד, כגון באם אוביר אינו מועיל אלא מדין מתחייב במה שאינו חייב וצריך קנין, כתב המנח"פ דבכמה מקומות מוכח דבאם אוביר סגי באמירה בעלמא. אלא שכתב דאפשר דמ"מ בעינן מעשה קנין, כגון במקבל שדה צריך חזקה בשדה, וכן בשליח שקיבל מעות צריך שימשוך המעות.

יעויין עוד במחנ"א (הל' שומרים סימן ח) שכתב להוכיח מהא דזולשפט שחייב לשלם, ואפילו רב אשי לא פליג אלא משום דהוי אסמכתא משום דלאו בידו, אבל אם הוא בידו חייב אף על פי שאינו אלא מבטל כיסו שהוא גרמא. ולפי"ז כתב שגם שומר בעבדים שטרות וקרקעות שקיבל עליו להתחייב בפשיעה חייב, שהרי גם פשיעה הוא בכלל גרמא אלא שהתורה חייבתו, וכשמיעטו עוש"ק היינו כשלא התנה, אבל כשהתנה חזר לדין מתחייב בגרמא שמועיל. ומביא מדברי הב"י (סוף סי' סו) בשם הריטב"א שחיוב שומרים בפשיעה הוא מפני שסמך עליו בעל הפקדון, וכן משמע בנ"י בפ' המקבל, ואפילו בדברים בלא קנין מתחייב. מיהו היינו דוקא בפשיעה, אבל בגו"א שאינו בכלל גרמא אינו מתחייב בלא קנין. ומביא מדברי הירושלמי בריש פ"ב דשבועות דהך אם אוביר ולא אעביד דחייב היינו דוקא לאחר שזכה, והיינו שהחזיק בשדה, ועי' בדבריו  עוד (הל' שכירות סימן יח) ובמנח"פ (סי' שכח) ואמרי בינה (דיני הלואה סימן נג).

וכן נשאל בשו"ת מנחת יצחק (חלק ה סימן קיח), וז"ל:

"ע"ד שנים שבאו לדון לפני דיינים, והתחייבו בשטר, וחתמו, שמקבלים עליהם, כל מה שיפסקו הבית דין, והשטר נקרא סאבמישאן פארם בלע"ז, ויש לו גם תוקף מצד דינא דמלכותא, דיכולים להכריח ע"י המלכות, לכופו ולקיים מה שנתחייב בשטר, והמנהג בערכאות, שהמפסיד משלם כל ההוצאות הדין, וכדי שלא ילכו לערכאות, אם נכון לכתוב בשטר הנ"ל, שהמפסיד ישלם כל ההוצאות של עורכי הדין, גם התשלום בעד הפסק דין שמשלמים להקהלה, וגם אם יש ממש בהתחייבות זו עפ"י הדין, או לא עכ"ד."

וכתב המנחת יצחק דל"ה משום אסמכתא, עפ"י המבואר (בחו"מ סי' רז סעיף טו), וככל הנראה כוונתו לנכתב ברמ"א, וז"ל:

"י"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא (בית יוסף בשם רשב"א) (ועיין לעיל סי' ס"ח)."

הנה כי כן רוב מניין ובנין מהפוסקים כותבים שכל וההוצאות סבירות ונצרכות ואין בהן שום גוזמא, כי אז לא שייך לראות בהסכם זה אסמכתא, ויש שמעירים שאף לא צריך קנין וכפי שראינו, וכך הוא אף במקרה דנן.

דא עקא, שהגר"מ פיינשטיין (שו"ת אגרות משה חו"מ חלק ב סימן כו) העיר הערה יסודית ונצרכת בגדר הדין הכתוב בדברי הראשונים שהבאנו ובנוה"כ, ולדבריו השוואה זו לאם אוביר ולא אעביד אינה נכונה תמיד, ויש לבחון האם גדר זה נכון בכל חיוב הוצאות. נביא דבריו ונעיין האם במקרה דנן ניתן להשוות לגדר זה, וז"ל:

"הנה כמדומני שם חו"מ בסימן ס"א איירי בשטר שנכתב בשעה שנעשה הדבר שבאם יזדמן שיהיה איזה סכסוך אחר זמן שיפרע הנתבע שיפסיד את ההוצאות, שלא רצה לעשות המלוה ושאר ענין שעשו השטר ביניהם אלא באופן שלא יפסידהו בהוצאות, שודאי שייך שיתנה שאינו רוצה להלוות לו, או כל שאר ענין שעשו, באופן שיהיה רשאי להפסיד לו בטענות שאינם כלום לדינא שלכן התנה שאם יתבעהו לב"ד ויתחייב בב"ד מחמת שידונו שאין טענותיו כלום יתחייב לשלם לו הוצאותיו, וכל הנידון הוא מדין אסמכתא שהוא ממש כהא דהמקבל שדה מחברו שודאי שייך להתנות שאינו רוצה ליתן לו השדה בקבלנות אלא כשיתחייב לשלם כשיוביר ולא יעבוד את השדה שג"כ הנידון הוא מדין אסמכתא, שמפורש בגמ' ב"מ דף ק"ד ע"ב חלוק אשלם במיטבא לאשלם אלפא זוזי דבלא גזים לא הוי אסמכתא ובגזים הוא אסמכתא, שכן סובר הסמ"ע גם הכא שיש חלוק בין גזים ללא גזים דלשלם סתם הוצאה אין זו אסמכתא, אבל לשלם הוצאות יתירות שאין דרך בנ"א להוציא הוא אסמכתא אף שהפסידו גם הוצאה היתירה ואף של"ד לאשלם אלפא זוזי דלא הפסידו זה כלל דאף אם היה עובד את השדה לא היה לו סך זה והוי זה מילתא יתירתא להתחייב בעלמא בלא שום טעם באם לא יעשה שלא גמיר ומקנה, מ"מ סובר הטור דכיון דהטעם דמילתא יתירתא בעלמא שלא מתחייב הוא משום דלא גמיר ומקנה כדכתבו התוס' ב"מ דף ע"ד ע"א ד"ה הכא, שייך זה אף הכא שהפסידו עד הכפל דכיון דלא עלתה על דעתו שיוציא כל כך תלינן שלא גמר ומקנה כמו במילתא יתירתא דאלפא זוזי, וא"כ מסתבר דמש"כ הסמ"ע, אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא, הוא לאו דוקא אלא דאף ביותר מסתם הוצאה אם לא היה מרובה כל כך כעד הכפל אין זה אסמכתא, והוי לשון הסמ"ע אח"כ שכתב אבל בתנאי דקבל עליו עד הכפל דאף אם אירע דהוציא עליו כל כך יש לומר דלא עלתה על דעתו שיוציא כל כך הוא דוקא עד הכפל, ואולי גם לשון זה לאו דוקא אלא דאף בפחות מכפל אם הוא מרובה שאין דרך בנ"א להוציא כל כך הוא אסמכתא.

אבל כשכתבו שטר בירורין אחרי שיש ביניהם כבר דו"ד לילך לדינא שהדין הוא בעצם שאין להנתבע שהפסיד בדין לשלם להתובע הזוכה בדין את הוצאותיו והתנו בינייהו שמי מהם שיפסיד בב"ד ישלם להזוכה את יציאותיו, שנמצא שכל התנאי היה זה התחייבות בעלמא שלא שייך שיהיה לאחד זכות שלא להתרצות לילך לדין מחמת ההוצאות, ורק מאיזה טעם התחייבו תרוייהו לכתוב שטר שהמפסיד בב"ד ישלם כל ההוצאות שזה ודאי אסמכתא היא אף רק על ההוצאה המוכרחת ומצויה שבנ"א מוציאין כן, מאחר דרק אם יפסיד יתחייב ליתן דכל דאי אסמכתא היא."

מלמדינו האג"מ יסוד חשוב בגדר זה של אם אוביר ולא אעביד, שכל עניינו לומר שכיון שהוא בכלל הדברים הסבירים בעיסקא מסוג זה, על כן אין בזה הפרזה. ומכאן לחדושו שמה שהופך עיסקא לסבירה הוא לא רק הסכום העומד בתיחום הנכון והמקובל מעיסקאות מסוג זה, אלא יש להוסיף תנאי נוסף והוא שישנה הצדקה לתבוע הוצאות אלו, כגון מקרה של מלוה שאינו מוכן להלוות אם יחולו עליו הוצאות לגביית המילוה, כי אז חלק מהסבירות של העיסקא הוא הרצון של המלוה להגן על עצמו שלא יצטרך להוציא מנה על מנה, ובכה"ג מתנה את ההלוואה עצמה בתנאי זה, והלווה שרוצה לקבלת את ההלוואה מוכן להתחייב בתנאי זה. ולפי"ז, אם אין שום מחויבות לצד השני להסכים לתנאי זה, כגון שהם לא התנו כלום ביניהם וכעת רוצה האחד לתבוע את השני – ולפי מה שהבאנו באריכות בגדרי הוצאות כשאין סרבנות ברקע – הרי שדרישה זו לבירור הדין הינה לגיטימית ואינה מופרזת, ולהיפך כעת לדרוש שהשני ישלם עבור זה הוצאות זה עצמה דרישה שאינה סבירה, ואין כלל מחויבות להסכים לדרישה זו, מה שהופך זאת לעיסקא לא סבירה, והתחייבות חיצונית כזו היא עצמה נחשבת אסמכתא. והראיה הנכונה לזה הוא בגדר של אם אוביר, ששם ישנה עסקא לעבד את האדמה, וכשאינו עומד בתנאי זה ישנה דרישה שיפצה את בעל האדמה על זה, וזה כלול בהסכמתו להעביר את האדמה לשני.

ולפי"ז מחדש האג"מ שכל שטר שחותמים בעלי הדין עת כניסתם לדין שהשני שמפסיד ישלם הוצאות, שטר זה הוי אסמכתא, ולא ניתן להתחייב בשטר זה אלא אם עומד בתנאים המאפשרים, כגון ביה"ד של ג' הבקיאים בדיני אסמכתא וקניין בפניהם דלא הוי אסמכתא. דרישה נוספת מחדש שם, שצריך שידונו בדבר זה ולהגדירו ככזה שאין בו אסמכתא, ולא סגי שהדיינים בקיאים באסמכתא אם לא נעשה שמוש בבקיאותם, עיי"ש. חידוש זה האחרון הובא בעיונים במשפט לגר"ח שאנן, עיי"ש.

אודה שחידוש זה בדברי האג"מ הינו דבר נאה ומתקבל, אולם יש לתהות מדוע לא העירו בזה נוה"כ שדנו בהוצאות, והבאנו דבריהם. עוד נראה שמרהיטת לשונו של הסמ"ע (סימן סא ס"ק יב) נראה דלא כפי דברי האג"מ, שהקשה על מה שכתב שם מהוצאות משפט בסימן יד, וכתב ליישב ששם לא התנו האחד עם השני ועל כן לא הובא דין זה ולא משום אסמכתא. הרי לנו מדבריו שאם התנו שייך לחייב ואין בזה אסמכתא. אולם, יעויין באג"מ שטען שמדברי הסמ"ע הללו ישנה הוכחה לדבריו, עיי"ש.

לדעתי, במקרה דנן לא שייכים הגבלות אלו שכתב, שכן לא לשווא הארכנו בגדר הדין של תביעת הברחה, שאם אכן נמצאה הברחה הרי זה עצמו מורה שישנה הצדקה לתביעה זו ולחיוב הבא בעקבותיה לבירור הברחה, שכן הכלל העומד ביסוד דברינו שכל אדם זכאי בתביעתו להחזר גוף התביעה, ובכלל זה כלול ההוצאות הנילוות אם הוא מסרב לברר אותן או לומר מהו סכום ההברחה במקרה דנן. ואם כן, אם נעשה הסכם ביניהם המורה שאם תימצא הברחה ישלם הצד המבריח את הוצאות הבדיקה, יודה גם האג"מ שהסכם כזו הינו סביר ומתקבל, ולא שייך לשייכו במסגרת אסמכתא. ועל כן, הסכם זה מחייב את הבעל לשלם את כל מלוא ההוצאות, וכפי שכתבו בשטר.

מסקנה

על הבעל לשלם את כל הוצאות הרו"ח החקירתי, וכפי שהתחייב בהסכם הגירושין.

דינים העולים במסגרת פסה"ד

• דרישה לחיוב הוצאות כשאין סרבנות לא ניתן להיענות לה, ופטור לשלם הוצאות על זה.
• כשישנה סרבנות לברר את התביעה, ההוצאות הנילוות בגין סירוב זה הינם מוצדקות, ויש לחייב על הוצאות אלו, ואף על הוצאות עורך הדין שמייצג יש לחייב במקרה זה.
• בכלל הגדרת הסרבנות הוא כשאינו מקיים את פסה"ד וגורם להליכים מתמשכים, כי אז יש לחייב הוצאות עבור הליכים אלו.
• הליכה לערכאות לצורך גביית החוב בשל סרבנות, הוצאות אלו לדעת ההולכים בדעת השו"ע לא ניתן לחייב, אולם להולכים ביד רמ"א ניתן לחייב בהוצאות אלו, כל והייתה הסכמה של בית הדין ללכת לערכאות.
• אם הלך בעל הדין לבית הדין והשני לא הגיע, יש לחייב הוצאות עבור חוסר הגעתו של השני כל והתברר שאכן ידע על הדיון, ולחלק גדול מהפוסקים אף אם מניעתו להגיע הייתה באונס, כל ולא הודיע לשני חייב לשלם הוצאות אלו מדין 'לך ואבוא אחריך'.
• זוג שהסכימו ביניהם להתגרש ולשם כך בא לבי"ד, ובבואם התחרט צד אחד וחזר בו מההסכם והצד השני תובע לחייבו בהוצאותיו, יש לחייבו בהוצאות הצד השני.
• אם אחד מבעלי הדין שיקר לכל אורך תביעתו, וגרם להוצאות לשווא, הוצאות אלו כלולים בחיוב הוצאות של סרבנות מדין לך ואבוא אחריך.
• כל תביעה להשבת ממון ואף להשבת המילוה הנתקלת בסירוב ובקשיים לגבייתה ומצריכים הוצאות לשם כך, יש לכלול את חיוב ההוצאות בסכום החיוב המקורי של ההלוואה או החיוב, והלווה ישא בתשלום המילוה וההוצאות הכרוכות בכך.
• הברחה הינה תביעה מוצדקת אם יש סימנים לכך ואכן נמצאה הברחה, ואף ללא הסכמה ניתן לכלול את חיוב ההוצאות בכלל התביעה היסודית של הסכום שהוברח.
• הסכמה שניתנה במסגרת הסכם בין הצדדים שאם הייתה הברחה הצד שהבריח ישלם הוצאות, והוצאות הבירור עולים על הוצאות ההברחה עצמה, הרי זה עומד בתנאי ההסכם, ויש לחייב את הצד המבריח בכל מלוא סכום הבירור, אף אם הוא עולה על סכום ההברחה המקורי.
• הסכם כזה שנחתם בין הצדדים, שאם תמצא הברחה הצד שמבריח ישלם את כל מלוא ההוצאות לבירור, הסכם זו אין בו משום אסמכתא.

הרב אברהם הרוש – דיין

נימוקים אלו מותרים לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ז' בכסלו התשפ"ג (01/12/2022).

[1] המקור לחיוב בדיני שמים הוא במשנה ב"ק (דף נט ע"ב): "השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים". ובברייתא (שם נה ע"ב) נאמר: "אמר ר' יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן…". הגמרא מבארת בפירוט כל מקרה.

מקרים אלו נפסקו בשו"ע, עיין בשו"ע חו"מ (סימן שצו סעיף ד ושם בסמ"ע ס"ק ט; סימן תיח סעיף יא; סימן לב סעיף ב ברמ"א שם; סימן כח סעיף א ובסמ"ע שם ס"ק י), ובמאירי על אתר בב"ק מביא עוד מספר מקרים לחייב יד"ש.

וכן כותב מהרש"ל ביש"ש (פ"ט סימן יח): "דכל דיני גרמא חייבין בדיני שמים, בין מינכר, בין לא מינכר". כך כותב הרשב"א בתשובה (מיוחסות סימן רמ) בנוגע למי שהתחיל בהפצת שמועה שהגיעה אל השר וגרמה לנזק כספי, ועוד מקורות רבים.

לפי זה נכון יהיה לקבוע שיש ב'גרמא' חיוב בדיני שמים. אולם, קביעה זו מסייג קצוה"ח (סימן לב ס"ק א) וכותב: "וכמה מיני גרמא איכא שנפטר מתשלומין אפילו בדיני שמים…". יעויין בנחל יצחק (סימן עה ס"ק ה-ו), שהבין בדבריו שכוונתו היא שאין חיוב בדיני שמים אלא רק במקרים שבהם נאמר בגמרא שיש חיוב, ועל כך הוא משיג מדברי המאירי שהובאו לעיל. אולם יש להעיר שהקצוה"ח לא סייג את דבריו למקרים הכתובים בגמרא, אלא כתב שאין חיוב גורף בדיני שמים, וצריך לבחון כל מקרה לגופו. כך גם מסיק הנחל יצחק, שייתכן לפרש כך בכוונת קצות החושן.

אמנם ניתן לומר שאף אם נגדיר הוצאות משפט כגרמא, יש סיבה לפטור, שכן רבים מהפוסקים פוטרים בגרמא בשוגג כיון שאין כונה להזיק, יעויין במאירי ב"ק (דף נו ע"א) ורא"ה ור"י מלוניל (שם), וכן בשו"ת המבי"ט (חלק ב סימן נד), ובשו"ת המהרי"ט (חלק א סימן צה), ובחזו"א (ב"ק סימן ד ס"ק ה).

[2] יעויין בש"ך (חו"מ סימן סא ס"ק י) שכתב דבר דומה על דין מבטל כיסו של חבירו, וז"ל: "המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזיקין דפטור".

[3] נעיר שהרמ"א בתשובה (סימן קח) נאחז בדברי הב"י שהכריע כדברי הרא"ש, אולם מדבריו על השו"ע נראה שהבין שהשו"ע פוסק כדברי הרשב"א, ועל כן בחר לחלוק ולהכריע כדברי הרא"ש.

[4] יש לעיין בזה, שכן עדיין ישנה הבחנה בין מציאות בה צוה לו לעשות, או לפחות אמר לו, לבין הודיע לו בלבד. ולפי"ז, אף  במפרש השני שהולך להוציא אין ראייה,  ומסתמא גם באירוסין מודיע מראש שהולך לעשות סעודה, אלא שסו"ס עשה מדעתו ולא עפ"י צווי האשה. וצ"ע, שכן אם המנהג לעשות כן, הוי כאילו ציותה אותו, ואם מפרש שהולך לעשות כפי המנהג כי אז דומה ממש לצמחים שלא צמחו, וצ"ע.

[5] כאן המקום להעיר ששוב נראה שמביא כמקור לחיוב הוצאות ואף בערכאות את תשובת הרא"ש (סימן עג), שעוסק בכל עיכוב הבא מחמת הנתבע יש על התובע לשלם, ונשמע שהוא ממש כהגדרתנו לעיל.

[6] אולם עיי"ש בישועות ישראל שחילק בין מלווה שבא בתרמית לבין לווה, שבלווה שבא בתרמית תלוי בפלוגתא דראשונים, וכפי שהובא בדברי הגר"ש ישראלי זצ"ל לקמן, וכן כתב בפד"ר (חלק ו עמ' 82-83). ולענ"ד שאין לחלק בכך, וגם בלווה ששיקר דינו כסרבן. שוב מצאתי שכתב כן הרה"ג שמחה הכהן קוק זצ"ל במאמר: "חיוב תשלום שכר טירחה והוצאות משפט" בתורה שבעל פה (חוברת כז, עמ' קלט).

[7] יש להעיר שגם הוא בדבריו לא כתב מדין הרחבת הלוואה,  אלא דין מזיק, והגדרה זו צ"ע, שכן לא מצינו גדר מחודש כזה בנזיקין, ובפרט דהוי גרמא, אלא אם נבאר שהוא מתכוין להגדרה שכתבנו ורואה בזה היזק, וצ"ע.

[8] נעיר ביושר שאנו בפסה"ד הנזכר צידדנו בעמדה זו שיש לחלק בין מכר למתנה אף בשטר, וכפי התירוץ שהעלה הנחל יצחק, אולם לקושטא דמילתא הנחל יצחק מיאן ביישוב זה וראה בו דוחק.

[9] יש ליישב בדוחק דברי רש"י בסוגיין שלאחר שהגמ' הוכיחה מהמשנה של נדרי אונסין שמהני טענת אונס, הדרינן לפסוק של לנערה לא תעשה דבר ולומדים משם גם לקיום תנאי באונס דלא מהני.

[10] ולפי זה מדוקדק מאוד לשון רש"י "שמצינו טענת אונס מן התורה", משמע שהוא מעין ראיה משם ולא שעצם הדין יהא כמו שבתורה.

[11] ויש לדחוק ולומר שלאדם הרגיל יש באירועים אלו משום אונס, וגרימת הפסד וחוסר התניה היא עצמה ההפסד, ואף על פי כן הפרשנות שאנו נותנים לדבריו הינה שמדלא התנה כנראה שהביא בדעתו אף מקרה זה והתרצה לכך, ועיקר הכוונה בלשון הגמרא הוא על התוצאה שכעת הוא מתחרט נוצר מציאות של הפסד.

[12] לכאורה קשה לומר כן, שהרי המהרי"ק כתב שיש ראיה לכך מגיטין עג, ואם הוא דין אומדנא ניחא, אך אם הוא רק לענין נאמנות שבועה, אין שום קשר לשם. זאת ועוד, מהרמ"א (סימן קפב סעיף ג) מוכח שלמד לא כך, שכן סתם כדברי המהרי"ק, ולא ביאר שהוא לעניין נאמנות השבועה בלבד. אלא, שכפי שראינו, מדברי הסמ"ע והש"ך נראה שהוצאות אלו יש לחייב אף אם עולות על השבח, וכפי דין יורד ברשות, וא"כ קשה יהיה לומר שהסמ"ע פליג ארמ"א. וכן מוכח מדברי ההפלאה ונחל יצחק שביארו את הגמ' בכתובות כפשוטה, ששילם על הוצאות הדרך יותר מהסכום שהיה עליו להביא והאישה תצטרך להשלים לו על הסכום עד כדי ההוצאות שהוציא, ומוכח מכאן דלא כהבנה הפשוטה במהרי"ק.

ואולי נדחוק שהמהרי"ק סובר כפי החילוק שכותב החזו"א שהבאנו, שעל ספק שבח הרשה להוציא, וגם אם לא הניב את השבח הצפוי בסוף צריך לשלם ההוצאות, אך לא עלה על דעתו לפזר מראש הרבה מהראוי לצורך הענין, ועל זה מעולם לא הרשהו. בכך יש לבאר גם את הגמ' בכתובות, ואפשר לומר שלא ידע מראש כמה נפלו לה בבי חוזאי – שאם ידע שנפלו רק 400, אין שום היגיון להוציא מראש  600 ולהפסיד בנוסף לטורח – או לאידך גיסא, לא היה יודע הוצאות הדרך מראש, אף שקצת לא משמע כן לפום ריהטא שלא ידעו כמה היה וחשבו שאולי יש שם יותר להצדיק את ההוצאות, או שאירע שההוצאות היו יותר ממה שחשב מראש, וצ"ע בזה.

[13] אף שיש לחלק, ששם מן הראוי לשלם על עצם ההנאה, אך כל שאין חיסרון הוא בגדר מידת סדום, משא"כ בגרמא אין חיוב כלל בעיקר הדבר.

[14] על פניו נראה שיש לחלק, ששם אין ספק בקיומו של נזק, והצורך בשמאי הוא צורך של ביה"ד לפסוק את אומד הנזק, משא"כ בנידו"ד שלא היה ידוע שהיה הברחה, וזו חלק מטענות ודו"ד של הצדדים, וצורך שלהם, שכל אחד נושא בהוצאות להוכיח את צדקת דבריו. אולם, זה אינו, שכן אם אכן לא הייתה הברחה כלל כי אז גם לא הייתה הצדקה לבדיקה. אולם לאחר שהתבררה ההברחה, הרי שזה הוכיח על הצורך בבדיקה, ובפרט היו חשדות המצדיקים בדיקה, ובכה"ג מצינו שיש לחייב שבועה כגון שבועת השותפין וכו'. ואף שניתן להעיר על זה שעל ההברחה שנמצאה ניתן היה להעלות ע"י תדפיס חשבונות העו"ש, ולא ע"י החוקר, לזה יש לומר שכיון שהוא הסכים לא ניתן להלין על הסכמה זו ולחזור בה.

[15] היינו על דרך הקצות, אך לדרך החזו"א לא קשה מידי, שלא מוכח מדברי התוס' להרחיב לגרמא. ומכאן ראיה לשיטת החזו"א.

[16] יסוד זה של תועלת הבאנו לעיל (אות ח) לגבי תועלת הלוה בשליח, שיודיע ללוה על ירידה לנכסיו, ובתועלת יש להשית את החיוב רק עליו. מרבינו ירוחם משמע, בדומה לכך, שאם יש תועלת למלוה יש להשית עליו את החיוב. ולכאורה יל"ע מכאן על היסוד דלעיל, שיש להוסיף על החוב ולהרחיבו לכל הקשור לגבייתו כדי שיצא המלווה עם "נטו" של ערך החוב, שנראה מדברי ר' ירוחם שהוצאות המלוה לתועלתו אין להשית על הלוה. לענ"ד יש לומר שכל ואין סרבנות, והמלוה רוצה לזרז את הליך הגביה, כי אז כיון דהוי תועלת שלו יש להשית עליו, וכפי הוצאות משפט ללא סרבנות שהינו מעשה מוצדק לברר התביעה ולכן אין להשית חיוב זה על התובע.

הפוסט הוצאות משפט וחיוב עלות רוא"ח בבדיקת טענת הברחה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד בקשת ב"כ האשה למחיקת התביעה לחלוקת רכוש שהוגשה בשם האשה לביה"ד.

ביום 21.2.2021 הגיש ב"כ האשה דאז עוה"ד ערן כהן (מינוי מטעם הסיוע המשפט) תביעת גירושין בשם האשה, בה כרך את ענייני הרכוש של הצדדים (פירוק שיתוף), בפרט בענין שתי הדירות של הצדדים הרשומות ע"ש שניהם.

ביום כ"ז בתמוז תשפ"א (07.07.2021) התקיים דיון בנוכחות ב"כ הצדדים והבעל. הוחלף ייצוג האשה, והופיע עו"ד אבי מיכאלי. בדיון, הבעל וב"כ הביעו את רצונם שביה"ד יוציא החלטה בענין חלוקת רכוש על פי חוק.

ביום ט"ז באלול תשפ"א (24.08.2021) התקיים דיון נוסף. שני הצדדים הודיעו על רצונם להתגרש, אך האשה הסתייגה מכך טרם השגת הסכם. עלתה בדיון אפשרות של סגירת התיקים של האשה, אך לאחר שיחה ארוכה עם הצדדים הוסכם על מינוי אקטואר ושמאי לבירור הזכויות הרכושיות של הצדדים, וניתנה על כך החלטה למחרת הדיון.

ביום 29.8.2021 פנה המזכיר הראשי של ביה"ד לאקטואר אבי יחזקאל, בהתאם להחלטה הנ"ל, וביום 19.9.2021 הגישה ב"כ הבעל תגובה בענין השמאי.

ביום 4.1.2022 הוסיפה האשה ייצוג חדש, עו"ד סיון כהן. למחרת, בקשה להגיש תביעת גירושין מתוקנת. לטענתה, עו"ד ערן כהן הגיש את תביעת הגירושין המקורית על דעת עצמו, וגם בדיון האשה לא הבינה איזה תביעות הוגשו בשמה, ואף סירבה למינוי אקטואר. בהחלטה מאותו יום, ביה"ד איפשר לה להגיש כתב תביעה מתוקן.

ביום 16.2.2022 הגישה ב"כ האשה כתב תביעת גירושין מתוקן, בה כרכה רק תביעת כתובה ופיצוי גירושין, והשמיטה את ענין פירוק השיתוף.

ביום כ' באדר תשפ"ב (21.02.2022) התקיים דיון נוסף. בדיון, ב"כ האשה בקשה למחוק את תיק חלוקת הרכוש שנפתח בשם האשה, אך ב"כ הבעל התנגד לכך. ביה"ד הורה לצדדים להגיש סיכומים בנושא החזרה מהתביעה לחלוקת רכוש. ב"כ הבעל דרשה הוצאות משפט בסך 2,500 ₪ עבור הדיון, מלבד הוצאות עבור ביטול התיק.[1]

בסוף הדיון הוכן הסכם גירושין, עליו חתמו הצדדים, בו נקבע:

"א. נושא הרכוש יידון לאחר מתן הגט בערכאה המתאימה.

ב. משמורת והסדרי שהות יידונו בביהמ"ש ומזונות הילדים יידונו בערכאה המתאימה.

ג. תביעת האישה לכתובתה יידון לאחר סיום הנושא הרכושי."

באותו יום הגיש ב"כ הבעל לביה"ד תביעה לחלוקת רכוש מטעמו (5/).

ביום 28.2.2022 הגישה ב"כ האשה סיכומים מטעם האשה בענין מחיקת התביעה לחלוקת רכוש, וביום 15.3.2022 הגישה ב"כ הבעל סיכומים מטעמו.

טענות הצדדים

טענות האשה

טענת הבעל

דיון

יודגש מראש כי, על אף טענת ב"כ האשה שהתובע הוא אדון לתביעתו, ביטול התביעה אינו תלוי בתובע בלבד, אלא נתון לשיקול דעת ביה"ד. בסעיף עח(6) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג נקבע:

"ההחלטה אם לקבל את הבקשה [לביטול התביעה – א.ד.], כאמור, או לדחותה, מסורה לשיקול-דעתו של בית-הדין."[2]

טענתה העיקרית של ב"כ האשה הנוכחית שהאשה לא היתה מודעת לתביעת הרכושית ושאין "להעניש" אותה, היא קלושה ביותר. הרי האשה חתמה על ייפוי כח עם עו"ד ערן כהן, המסמיך אותו לפעול בשמה לפי שיקול דעתו להגיש תביעות, כמופיע בייפוי כח:

"…יהיה בא כחי רשאי לעשות ולפעול בשמי ובמקומי בכל הפעולות הבאות […] כדלקמן:

כל תביעת גירושין טעונה הסדרה של הענין הרכושי, כך שכריכת חלוקת הרכוש בתביעת הגירושין היא דבר טבעי ומקובל, ולא ניתן לומר בזה "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" [=לתיקוני שלחתיךָ ולא לקלקולי] (קידושין מב ע"ב, ועוד), אף אם לדעת ב"כ האשה הנוכחית יש יתרון בקיום הדיון בערכאה אחרת מטעמים השמורים עמה.

בנוסף, נושא הרכוש כבר עלה בדיון ביום ט"ז באלול תשפ"א (24.08.2021), בו נוכחה גם האשה. ואמנם האשה העלתה אז אפשרות של סגירת התיק, אך בהמשך לאותו דיון, לאחר שביה"ד שוחח עם הצדדים, ניתנה החלטה בנושא הרכוש בהסכמת הצדדים.

בפרוטוקול הדיון (שורות 46-15) (הדגשה לא במקור):

"ביה"ד: אפשר לעשות את הגט?

האישה: אני קודם כל רוצה הסכם.

ב"כ הבעל: היא מבקשת גט ואנחנו מסכימים. בסעיף ד' האשה מבקשת פירוק שיתוף אנחנו מסכימים. מבקשים שמאות על הדירה ואקטואר לטובת בדיקת זכויות הצדדים […]

[ב"כ האשה]: האשה חוששת, יש כאן שתי דירות, שבאחת היא דרה והשניה יש יחידות מושכרות, והיא שהפעילה את הדירות, מנועה מלהכנס אליהן. והיא חוששת מה יהיה עם השמאות והאקטואר. העסק הזה מושכר, היא רוצה סעד זמני […]

האישה:  בכל מקרה אני לא מתגרשת.

ביה"ד:  נסגור את התיקים ונחייב אותך בהוצאות.

האישה:  כן, אין לי בעיה עם זה […]

ב"כ הבעל: […] אנחנו לא מסכימים להעביר את התיק […] לא ייפגעו זכויות מי מהצדדים. מוכנים לסיים הכל כדי שיתנו צו לפירוק שיתוף […]

ביה"ד משוחח עם הצדדים באריכות מחוץ לפרוטוקול."

בהחלטה למחרת הדיון, נכתב כי מינוי האקטואר, ואיתור השמאי נעשה בהסכמת הצדדים (הדגשה לא במקור):

"א. האישה פתחה תיק גירושין שני הצדדים נחרצים מאד להתגרש, אולם האישה מסרבת להתגרש לדבריה טרם שיגיעו להסכמות […]

ד. לאחר דיון ארוך הסכימו הצדדים כדלקמן:

3. תוך 10 ימים ובהעדר הסכמה יגיש כל צד תוך 14 יום שלש שמות של שמאים להכרעת ביה"ד…"

אף לא נטען שהאשה עשתה מאמץ להגיש תביעה חילופית בביהמ"ש כל אותה תקופה.

לכן, דין טענה זו להידחות.

יובהר עוד, שבמקרה שלפנינו, אין בבקשת האשה רצון לחזור בה כליל מהתביעה לחלוקת רכוש, אלא למחיקת חלק זה מהתביעה בביה"ד לצורך הגשת תביעה חלופית בביהמ"ש. ביה"ד סבור שלאחר שהסמכות ניתנה לביה"ד, ובפרט לאחר שביה"ד החל לדון בתביעה, ואף נתן החלטות בענין, אין להרשות ביטול התביעה אלא בהסכמת הצד השני, והרי הוא מתנגד לכך, כמובא לעיל. נציין עוד שכבר מהדיון הראשון ביום כ"ז בתמוז תשפ"א (07.07.2021) בקש הבעל מביה"ד לפסוק בחלוקת הרכוש, כמובא בפרוטוקול הדיון (שורות 31-26) (הדגשה לא במקור):

"ב"כ האישה: האישה לא כרכה את התיק חלוקת רכוש ואני אומר אני אקבע פגישה עם מרשתי ואני אעדכן.

הבעל: […] אני הייתי מופתע מהגירושין ולגבי הרכוש על פי חוק.

ב"כ הבעל: אנחנו מוכנים להתגרש על פי חוק ומבחנתי להוציא החלטה על חלוקת רכוש. האישה לא עובדת ולצדדים יש 5 ילדים."

זאת ועוד, גם אם ביה"ד היה מרשה לאשה לבטל את התביעה, לא תועיל בכך כלום, מאחר שהבעל כבר הגיש תביעה לחלוקת רכוש מטעמו, טרם הוגשה כל תביעה בנושא בביהמ"ש. וכבר הבאנו במספר פסקי דין שצד אחד יכול לכרוך בתביעת הגירושין של הצד השני, כך שגם אם ביה"ד יורה למחוק את התביעה לחלוקת רכוש של האשה, תביעת הרכוש של הבעל תקום ממילא במקומה. נבהיר עוד, שגם אם בתביעת הרכוש המקורית של האשה לא פורט כל הרכוש אלא שתי דירות הצדדים בלבד, שאר הרכוש פורט וממילא נכרך דרך תביעה זו של הבעל.

העובדה שהבעל רצה להמשיך את בירור התביעה בביה"ד ולכן הזדרז להגיש תביעה מטעמו לאחר שביה"ד הורה על סיכומים בענין בקשת האשה לחזור בה מטענתה, אינו מהווה חוסר כנות, שכן זכותו של כל צד להגיש תביעה בכל נושא בערכאה העדיפה עליו, ובלבד שאכן מוכן להתדיין שם באמת.

יתרה מכך, ניתן אף לכרוך במהלך הדיון, והרי הבעל כבר דרש פירוק השיתוף במספר דיונים, כך שלמעשה הנושא כבר נכרך ע"י בתביעת הגירושין התלויה ועומדת של האשה, אף לולא התביעה הרשמית שהוגשה ע"י אח"כ הבעל.

בענין זה נצטט את האמור בפס"ד מביה"ד הגדול בירושלים (תיק 966076/2) מיום כ"ח באייר תשע"ה (17.05.2015), וז"ל (הדגשה לא במקור):

"חלוקת הזכויות בדירות היא מן השאלות, הכרוכות באופן ישיר ואמיץ בנישואי בני הזוג, המתעוררת עקב התערערות יחסי בני הזוג שהביאה להליך הגירושין, ואשר פתרונה דרוש לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים (ע"א 139/75 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד ל (1) 263, 267).

כדי שבית הדין ירכוש סמכות שיפוט ייחודית בעניין, נדרשת כריכה של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין (ראו בג"ץ 8497/00 פייג־פלמן נ' פלמן, פ"ד נז (2) 118). אלא שכריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמלית מוגדרת ואין מניעה לכרוך אף במהלך הדיון או בכל שלב אחר וכל עוד ההליכים לא הגיעו לסיומם.

ראו דברי הנשיא השופט א. ברק (בדימ') בבג"ץ 5679/03 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] סעיף 13:

"לטעמי, אין חשיבות של ממש לשאלה כיצד ובאיזו דרך באו לעולם הליכי הכריכה, אם על־ידי ציון הדבר בכתב התביעה ואם במהלך ההתדיינות בפני בית הדין הרבני. כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמלית מוגדרת."

וכן ראו גם בבג"ץ 8533/13 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' [פורסם בנבו] (29.6.2014) פסקה 28 לחוות דעתה של המשנה לנשיא השופטת נאור:

"כפי שנפסק, כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמאלית מוגדרת (בג"ץ 5679/03 הנזכר לעיל, פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). כשם שניתן לכרוך סוגיה מסוימת בתביעת הגירושין עצמה, כך אין מניעה לעשות כן במהלך הדיון בפני בית הדין הרבני, בעוד תביעת הגירושין תלויה ועומדת (שם; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז (2) 1 (1982)). לראיה, לא רק התובע גירושין רשאי לכרוך עניינים נספחים לגירושין בתביעתו, כי אם גם הנתבע (ראו, למשל: עניין גורוביץ, עמוד 18)."

בנסיבות אלו, בהן אין כל נפקות או תועלת מעשית בביטול התביעה, כאמור, ביה"ד אינו רואה נכון להיענות לבקשת האשה לביטול התביעה, כאשר הבעל מתנגד ודורש את המשך בירור התביעה, ואף כרך את הנושא בדיונים ובתביעה שהוגשה מטעמו, ואף ניתנו החלטות במסגרת תביעת האשה, חלקן בהסכמת הצדדים.

לאור האמור, ביה"ד דוחה את בקשת האשה לביטול התביעה לחלוקת רכוש, וממילא בסמכות ביה"ד לדון בתביעה זו, וכל ההחלטת אשר ניתנו בה תקפות.

נעיר עוד שטענת ב"כ האשה שלא ייתכן שני תיקים פתוחים באותו נושא במקביל אינה נכונה, ומעשים בכל יום ששני הצדדים פותחים במקביל תיקים באותה כותרת. בכל זאת, לצורך רצף ונוחיות, הדיון הרכושי ימשיך להתנהל בכותרת תיק זה (2/), וביה"ד מורה למזכירות ביה"ד להעביר עותק של תביעת הבעל (4/) עם כל הנספחים לתוך התיק הנוכחי.

הוצאות משפט

מקובל שכאשר צד אחד בוחר לחזור בו מתביעתו יש להשית עליו הוצאת משפט שגרם לצד השני בניהול התביעה. אך בנידון זה, ביה"ד נעתר לבקשת האשה שלא להשית הוצאות על עצם הבקשה לביטול התביעה, שכן נדחתה בקשת האשה בזה, כך שההוצאות של הצד השני, כולל התשלום של המקדמה לאקטואר, ישמשו את המשך התביעה.

אולם, עבור הדיון ביום כ' באדר תשפ"ב (21.02.2022), היה מן הראוי לחייב את האשה בהוצאות לאוצר המדינה עקב ביטול דיון בהרכב מלא, וכן בהוצאות משפט בסך 2,500 ₪, כדרישת ב"כ הבעל בדיון, שכן בדיון זה ניתן היה להתקדם מאד בענייני הרכוש ואולי אף להגיע להסכם כולל (ועקב הנסיבות המיוחדות בתיק זה, חבל על החמצת ההזדמנות…), והדיון הפך כמעט לדיון סרק. אך לאחר בחינה נוספת של הנסיבות המיוחדות בתיקים אלו, ומאחר שלדיון שנקבע לאחר מכן לסידור הגט, האישה הופיעה לבדה, על כן, בשלב זה, לא ייפסקו הוצאות הן לאוצר המדינה והן לבעל.

מסקנה

לאור כל האמור, ביה"ד קובע:

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ד באדר ב התשפ"ב (27/03/2022).

הרב אהרן דרשביץ – אב"ד              הרב עובדיה חפץ יעקב               הרב אברהם צבי גאופטמן

[1] בפרוטוקול הדיון (שורות 28-3):

"ב"כ האישה: אנחנו הגשנו תביעת גירושין מתוקנת ונעשה עוול משפטי למרשתי ויש כתובה ופיצוי מזונות לגבי תיק חלוקת רכוש לא לרלוונטי ואנחנו רוצים להתגרש וב"כ האישה הקודם הצהיר בפרוטוקול שהוא לא מייצג.

ב"כ הבעל: למיטב הבנתי הוגשה בקשה וניתנה החלטה על כתב תביעה מתוקן ולא ניתנה החלטה על מחיקה של תיקים […] ואני מבקשת להמשיך לנהל את הדיון כי יש כאן תחלופת עורכי דין. בחודש אלול ניתנה החלטה של ביה"ד וניתנו הוראות וצווים ויש אקטואר בתיק ויש תאריך לגט וגם לשמאות ואנחנו שילמנו לאקטואר את התשלום שלנו מגישה קבלה וכן הודעתי לביה"ד לגבי השמאים והעברנו לאקטואר מסמכים ואני לא מבינה שהיום הם רוצים לבטל את תיק הרכוש והתיק נרכש לדיון בבית הדין הכריכה ניתנה ואנחנו לא רוצים לבטל את הכריכה וזאת לאחר שניתנו צווים אנחנו נשארים באולם.

ב"כ האישה: יש לנו זכות לבקש את המחיקה של התיק שאנחנו הגשנו.

ביה"ד: האישה פתחה תיק גירושין וכרכה את תיק הרכוש והייתה מיוצגת כדין והיה שמאי […]

ב"כ האישה: בכתב התביעה הראשון נראה שלא כדין כי לא פורט כל הרכוש […] אין דירות אין מסמכים, טאבו. היה רשום רק שתי דירות לכן אנחנו מבקשות למחוק את התביעה לגבי הכתובה אנחנו לא נמחק את זה.

ביה"ד: אני נותן לכם 7 ימים להגיש סיכומים ויש לקחת בחשבון שהנתבע זכאי להגיש הוצאות דיון וביה"ד יתן את החלטתו.

ב"כ הבעל: כאשר הבעל היה בכלא האישה לא התייצבה לדיון שנקבע ובית הדין אמר לאישה אם לא תתייצב תחויב בהוצאות והיום בדיון היא שוב משנה את הרכוש חוזרת בה מהתיק והבעל יצר עוד חוב אצלי ואני פניתי את היום לדיון ארוך מאוד ושוב הדיון מתייתר לכן אני מאוד מבקשת הוצאות.

ביה"ד: כמה הוצאות.

[ב"כ הבעל]: אנחנו מבקשים 2,500 ₪ רק על הדיון של היום ולא על ביטול התיק."

[2] להבדיל, גם בסעיף 154 לתקנות הדיון תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 נקבע, באופן דומה, שאם בקש התובע להפסיק תובענה, או לחזור בו מתביעתו כולה או מקצתה, ביהמ"ש רשאי להרשות למבקש לעשות כן, או לסרב לבקשה. יסוד זה, והשיקולים בהכרעת בקשה זו, מבוארים בפסקי הדין אליה ציינה ב"כ האשה בסיכומיה: רע"א 3876/09 ח'שיבון נ' ח'שיבון מיום 25.8.2009 [פורסם בנבו] ורע"א 70701/14 עזבון המנוח מוחמד מוסטפא יוסף אבו ליל ז"ל ואח' נ' עזבון המנוח שריך עומר אלפהום מיום 15.1.2015 [פורסם בנבו].

הפוסט דחיית בקשה של התובעת למחיקת תביעה לחלוקת רכוש שנכרכה בשמה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו בקשת הצדדים להתירם להנשא כדמו"י.

קודם שתובא השתלשלות העניין, נקדים ונאמר כי הצדדים הציגו לפני בית הדין מצג שקרי לפיו הם מבקשים כי בית הדין יתיר להם להנשא זל"ז, כאשר לאמתו של דבר נישאו בנישואין פרטיים. דרכו של עולם שעבירה גוררת עבירה, וכך גם כאן המעשה הפסול של נישואיהם הפרטיים הוליד אחריו עבירות נוספות, וככל שתאושר בקשתם יוליד עבירות נוספות.

הצדדים שניהם גרושים, ובמעשה בית הדין נכתב כי אם ירצו להינשא זה לזו הדבר טעון בירור בית הדין.

כעת מבקשים הם כי יותר להם להנשא. כך נכתב בבקשה:

"ניגשתי להירשם ברבנות ב[…], הפנו אותי אליכם, יצרתם איתי קשר על פתיחת תיק ותשלום, ואכן ביצעתי זאת.

אשמח לזירוז העניין.

האישה בהריון מתקדם, וסגרנו תאריך לנישואין מיד לאחר סוכות."

בתאריך כ"ג בתשרי תשפ"ג (18/10/2022) התקיים דיון במעמד הצדדים, בסופו ניתנה החלטה בזו הלשון:

"בדיון הוצגה תמונה בה המבקשת בבגדי כלה עומדת סמוך למבקש מתחת לחופה ולצידם אדם הלבוש כרב אוחז בידו כוס יין ובידו השנייה חוברת הנראית כחוברת של סדר הקידושין. האירוע הינו מ-3/21.

קודם בירור להיתרם להינשא יש לברר האם נישאו בנישואים פרטיים.

המבקשים טענו כי האירוע הנ"ל הינו אירוע מבוים שנועד ליצור רגשי קנאה אצל גרושתו של המבקש.

המבקשים יודיעו על זהותו של אותו אדם שאוחז בידו כוס יין לשם זימונו למתן עדות. ככל שלא יעשו כן תוך 30 יום ייסגר התיק."

 המבקשים לא עשו כפי שנדרש מהם, וכעת שבו על בקשתם לפיה יותר להם להנשא.

עד כאן תמצית העובדות.

העובדות ברורות לחלוטין. המבקשים נישאו בנישואין פרטיים, דבר שלא ניתן להכחישו. בבית הדין אמרו כי האירוע היה מבוים ונועד ליצור רגשי קנאה אצל גרושתו של המבקש.

להלן פרטי האירוע המבויים:

האיש והאשה עומדים תחת חופה, האשה לבושה בשמלת כלה, ואנשים נוספים עומדים לצידם מתחת לחופה.

לידם עומד אדם הנראה כרב אוחז בידו כוס של יין ונוסח הנראה כסדר קידושין ונראה בעיצומה של ברכה.

מי פתי ויאמין לדבר זה, כי כל זה הוא הצגה מבויימת.

אין ספק בעובדות. הצדדים נישאו בנישואין פרטיים. דא עקא שהם רשומים במרשם האוכלוסין כגרושים. על מנת להסדיר את מעמדם הם מעוניינים להינשא רשמית. אם אותו רב שסידר את קידושיהם הוא מוסמך, הרי שדוקא הנישואין הרשמיים הנוספים יהיו פיקטיביים והמבקשים יכשילו את מסדר הקידושין בברכות לבטלה.

בנוסף, גם לגופה של בקשתם להיתרם להינשא, אין דומה מצבו של מי שקדם וכנס למי שלא כנס ויש לדבר השלכות הלכתיות.

המבקשים כילו את זמנו של בית הדין בשני דיונים עקרים, נישאו בנישואין פרטיים, מבקשים להינשא פעם נוספת תוך העלמה של נישואיהם הראשונים והכשלת מסדר הקידושין ותוך הסתרה של עובדות הנוגעות להיתר נישואיהם.

היה ראוי להשית עליהם הוצאות כבדות ביותר, ואף להגיש כנגדם קובלנא פלילית על עדות שקר בבית הדין.

לפנים משורת הדין, יסתפק בית הדין בהטלת חיוב הוצאות לטובת אוצר המדינה.

על כילוי זמנו של בית הדין בשני דיונים עקרים, מחייב בית הדין כל אחד מהצדדים בסך של 5,000 ש"ח לכל דיון, ובסך הכל מחויבים הם בסך של 10,000 ש"ח כל אחד מהם.

התיק ייסגר.

ככל שייפתח תיק נוסף יידון הדבר, לכשיפתח קודם לו תיק אישור נישואין. הצדדים גם יודיעו על זהותו של אותו אדם שאוחז בידו כוס יין לשם זימונו למתן עדות.

לאחר שייקבע אם יש לאשר את נישואיהם ומה תוקפם, יינתן מקום לבקשה הנוכחית.

עותק יישלח למרכז הקנסות.

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

רקע והליכים

ראיתי דברי עמיתי הגר"א אדרי שליט"א, ואודה שמתחילת ההליך בתיק זה עמדתי הייתה שונה בשאלת מיקוד הדיון. אמנם, קוטנו של האב"ד עבה ממותני ולו משפט הבכורה, אולם משהגיע שעת הכרעה וכבוד האב"ד מעוניין לחייב הוצאות, הגיע העת לברר מקחי בתיק זה ולבאר מדוע הנני מסתייג מחיוב הוצאות.

הורתה של בקשה זו באה לעולם בעקבות דברים שנכתבו במעב"ד. האיש שנטען להיותו הולך עם האשה עת הייתה נשואה לאדם אחר, ובעקבות כך נכתב שכשיגיע הדבר לידי מעשה וירצה להתחתן עם הגברת הנ"ל ביה"ד יעשה בירור. נעיר ששני בני הזוג – האיש מנשואיו עם אישה אחרת, והאישה הנטענת כשהייתה נשואה עם בעלה – התגרשו אצלנו בהרכב, כך שביה"ד מכיר לעומק את המקרים בשני התיקים.

תוך כדי ניהול התיק הרכושי של האיש עם אשתו הקודמת, שלפה האישה תמונה בה נראה שבעלה לשעבר נמצא תחת חופה במעמד קידושין עם אותה אישה שנכתבה במעב"ד, ככזו שצריך לברר את מעמדם טרם יינשאו. האישה הקודמת עשתה זאת כדי להוכיח לביה"ד שאכן החששות שהיו לה שבעלה הלך עם אשת איש לפני גירושיהם נתאמתו, והנה ההליך הושלם בזה שהם נישאו בחתונה פרטית.

כפי האמור, פתחה האישה ובן זוגה תיק שעניינו היתר נישואין על מנת שביה"ד ימחק את הכתוב במעב"ד של האיש. הנימוקים שציינה האישה בבקשתה הם שלשה: האחד, שבעלה לשעבר מנצל את המעב"ד הזה כדי להוציא עליה שם רע שזינתה תחתיו, ויש במעב"ד זה כתם עליה, וכל רצונה להסיר כתם זה.

הסיבה השניה היא שהאישה כותבת שהיא בהריון מתקדם, ורצונה להינשא לאיש טרם הלידה.

סיבה שלישית היא כדי שרישומו של הילד יהיה בשני תעודות הזהות, גם שלה וגם של בעלה, כדי שיהיה ברור שהבן הוא של שניהם.

ביה"ד קבע דיון, ועל פניו קביעת הדיון הייתה למבוקשם של בני הזוג לברר את עניין הרישום במעב"ד, וכמו כן הוזמנו בני הזוג שלהם הקודמים לברר את עניין החשדות שהועלו ע"י בני זוגם.

ביה"ד שמע את בני הזוג לשעבר של הצדדים, וכמו כן פנה לבעלי הדין ושאל האם הם נישאו בחתונה פרטית. הם השיבו שהם לא נישאו בחתונה פרטית, ומשהציג ביה"ד את התמונה לבעלי הדין הם השיבו שהתמונה אמיתית, אולם הכל היה מבויים כיון שרצונו של האיש היה להכעיס את בת זוגתו הקודמת, על כן הוא ביים חתונה. בתמונה נראים הוריהם של בני הזוג הנוכחי, וכמו כן רב אוחז בכוס גפן ונראה קורא ברכה מן הכתב.

אכן ברור שאין אמת בפיהם של בעלי הדין, וכמו כן היה פעם אחת שהאיש ניסה תוך כדי טענותיו לשנות גירסא ולתת הסבר אחר, אולם משהסתבך מיד חזר לגירסא זו.

ביה"ד פנה אליהם בבקשה שילכו לבדיקת פוליגרף. בהתחלה הסכימו, ולאחר מכן סירבו ללכת לבדיקת פוליגרף. מיד בתום הדיון נכתבה החלטה, וזה לשונה:

"המבקשת התגרשה ב-11/19. המבקש התגרש ב-11/20.

הצדדים מבקשים להינשא והופנו לבירור מעמדם ע"י המועצה הדתית […].

בדיון הוצגה תמונה בה המבקשת בבגדי כלה עומדת סמוך למבקש מתחת לחופה ולצידם אדם הלבוש כרב אוחז בידו כוס יין ובידו השנייה חוברת הנראית כחוברת של סדר הקידושין. האירוע הינו מ-3/21.

קודם בירור להיתרם להינשא יש לברר האם נישאו בנישואים פרטיים.

המבקשים טענו כי האירוע הנ"ל הינו אירוע מבוים שנועד ליצור רגשי קנאה אצל גרושתו של המבקש.

המבקשים יודיעו על זהותו של אותו אדם שאוחז בידו כוס יין לשם זימונו למתן עדות. ככל שלא יעשו כן תוך 30 יום ייסגר התיק."

לאחר החלטה זו הוגשה בקשה נוספת ע"י בת הזוג שהיא אומרת שאין בידיה להשיג את הרב, מאחר והיא גרה ב[…] ומצאה מישהו שבא לבקר את הרבנים שם, והיא ניגשה אליו שישתף פעולה עם ה"טקס" והלך לו לדרכו, כך שאינה יכולה להשיגו. כמו כן היא הודיעה שהיא מוכנה ללכת למכון פוליגרף לבירור עניין החשד שהלכה עם הנטען תוך זמן נישואיה.

ביה"ד קבע מועד לדיון, ובדיון שוב הציע ביה"ד ללכת לפוליגרף על שני הנושאים: האחד, בירור מעמדה האישי והאם היא התחתנה בנישואין פרטיים, והשני, עניין החשד שהלכה עם הנטען תוך זמן נישואיה. היא רצתה לשאול עו"ד מטעמה על הצעה זו של ביה"ד, ולמעשה חזרה בה מרצונה ללכת לפוליגרף אף על מה שהסכימה שתחילה.

בעקבות דיון זה יצאה החלטה זו:

לאחר שביה"ד נעתר לבקשת המבקשת לעריכת פוליגרף, נערך דיון. בעת הדיון העלה ביה"ד הצעה הכתובה בפרוטוקול הדיון. המבקשת ביקשה להתייעץ עם עורך דינה, כעת ביה"ד ממתין לתשובת הצדדים להצעה שהועלתה ע"י ביה"ד או למיצער הבקשה שהגישה האישה עצמה.

על הצדדים להודיע על תשובתם תוך זמן של 30 יום, בתום תקופה זו יראה בית הדין את הצדדים כמודים לכתוב במעב"ד.

הצדדים שהו יותר משלושים יום עד הגשת הבקשה הבאה, בה ביקשה האישה לחזור לטענה הבסיסית ולברר את עניין החשד, ובהתאם למחוק את הכתוב במעב"ד, ובזה לאפשר לה להינשא לבן זוג.

עד כאן סקירת ההליכים המשפטיים שהיו בפני ביה"ד.

דיון והכרעה

דעתי הייתה ועודנה שעניין הנישואין הפרטיים של האישה אינם עניין שביה"ד צריך לעסוק בו, ואין בזה כדי לסתום את הגולל על בירור הטענה הבסיסית של בעלי הדין בנוגע לבירור העניין הכתוב במעב"ד.

החובה של ביה"ד הינה בראש ובראשונה לעמוד על טענות הצדדים ולהזדקק להם. זוהי חובתו של הדיין, ועניין של בעלי הדין קודם לכל עניין אחר, גם אם ביה"ד רואה בו חשיבות.

זה לדעתי היסוד בהקדמת פשרה לחריצת דין, כפי שנפסק בטור שו"ע סימן יב, שכן חשיבות השלום בין בעלי הדין עולה על כתיבת פסק דין שיכולה להועיל לנידונים רבים.

וכך הוא לשון הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה א):

"שנים שבאו לפניך לדין אחד רך ואחד קשה, עד שלא תשמע את דבריהם או משתשמע את דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם שמא יתחייב הקשה ונמצא רודף אחר הדיין, אבל משתשמע את דבריהם ותדע להיכן הדין נוטה אי אתה רשאי לומר איני נזקק לכם, שנאמר לא תגורו מפני איש שלא תאמר איש פלוני רשע הוא שמא יהרוג את בני שמא ידליק את גדישי שמא יקצץ נטיעותי, ואם היה ממונה לרבים חייב להזקק להם".

מרן שו"ע פוסק את דברי הרמב"ם הללו בחושן משפט (סימן יב סעיף א).

דברי הרמב"ם: "ואם היה ממונה לרבים חייב להיזקק להם" הינם חידוש גדול, ואינם מבוארים בסוגיה.

כוונת הדברים דדיין קבוע אין לו לחוש לסכנה וחייב להיזקק להם על כל פנים. הרדב"ז כתב הטעם: "לפי שאינו חושש לזה הקשה שהרבים יצילוהו ויסייעוהו".

מקשה על ביאור זה הגרח"ד הלוי בספרו דבר משפט, שאין זה טעם מספיק למקרה שעוסק בו הרמב"ם אם קיים חשש סכנה "שמא יהרוג שמא ידליק ושמא יקצץ בנטיעות", דמה יעשו לו הרבים אחרי שיגרם לו הנזק? ואולי כונתו שהקשה יפחד להזיק את הדיין מתוך זה שהרבים יעמדו לצדו, והוא דחוק (כשם שדחוק הדבר בשניהם חזקים דלעיל שהחזק יסייענו).

על כן מסיק שהביאור הנכון ברמב"ם הוא כטעמו של הב"ח, דכיון דמצות עשה למנות שופטים בין בארץ ובין בחו"ל – אם היה רשאי הממונה להיות שופט לרבים להסתלק מן הדין היכא דהאחד קשה או שניהם קשים, א"כ לא יהיה נמצא מי שיזדקק להם ויהיה כל דאלים גבר והיה העולם חרב כיון שאין כאן דין. הלכך הממונה לרבים חייב להזדקק להם, דאם אינו ממונה לרבים יכול להסתלק כיון שאפשר שהדין יהיה לפני הממונה לרבים, ומשמע דאף לפירוש רש"י בממונה לרבים מודה דחייב להזדקק להם אפילו היכא דאיכא חשש דספק נפשות. עיי"ש.

העולה מהדברים הוא כי אין בית הדין יכול להסתלק מן הדין שלכך מינהו הציבור.

מרן הב"י (ריש סימן יב) הביא תשובת הרשב"א באחד שאיים על ב"ד וכו' ופסק שאין זה מציל הב"ד להזדקק לתובע, וכתב שני נמוקים: הראשון, שאם הוא הפחידם לעשות עמהם שלא כדין שמא אין בידו כח ומפחידם בדברי הבאי, ועוד, שא"כ יהיו כל בני אדם עושים כן, שאין לך אדם שלא יוכל להזיק וא"כ אין הגדולים נידונים לעולם, והתורה אמרה לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלקים הוא ע"כ.

ומבאר דבריו הב"י שסובר הרשב"א כדברי הרמב"ם, שממונה לרבים חייב להזקק לבעלי דין על כל פנים. אלא שמתוך דברי הרשב"א שכתב בטעמו הראשון משום שמא אין בידו כח ומפחידם בדברי הבאי, משמע דאם ודאי יזיקנו אפשר דיכול להסתלק, ואילו מתוך טעמו השני משמע דאף אם בודאי יזיקנו אינו יכול להסתלק, משום שא"כ כ"א יעשה כן וכו' והתורה אמרה לא תגורו. ומשמע שכך דעתו, שלא הביא את הנימוק הראשון אלא בנוגע לדין שהיה בפניו, ואילו הטעם השני הוא כללי יותר ומשקף את דעתו של הרשב"א להלכה.

וכן נראה שהיא הבנת דברי הגר"א, שכן על דברי הרמב"ם בממונה לרבים שדן אף אם היה לפניו בעל דין קשה, מביא הגר"א את לשון הספרי (דברים פרשת דברים פיסקא טז), וז"ל הספרי:

"ואצוה את שפטיכם בעת ההיא לאמר שמע בין אחיכם ושפטתם צדק, אמרתי להם היו מתונים בדין שאם בא דין לפניך פעם שתים ושלש אל תאמר כבר בא דין זה לפני ושניתיו ושלשתיו אלא היו מתונים בדין וכך היו אנשי כנסת הגדולה אומרים היו מתונים בדין והעמידו תלמידים הרבה ועשו סייג לתורה. בעת ההיא לאמר, לשעבר הייתם ברשות עצמכם עכשיו הרי אתם עבדים משועבדים לצבור."

ועיין עוד בדברי הקרית מלך (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה א) שמביא מדרשים נוספים כמקור לדברי הרמב"ם, עיי"ש.

הרי לנו שבית הדין הינו מקום ששם שוכן הצדק, והדיינים משועבדים לדין ולבעל הדין, ואין לדיין להרחיק דינו למקום אחר שאין בו כדי לסייע לבעיה לה הוא נזקק.

כמו כן, יעויין בתוספות (מסכת סנהדרין דף ו ע"ב ד"ה אבל) שביארו שמשה לא יכול היה לעשות פשרה למ"ד יקוב הדין את ההר, אולם אהרון שלא היה דיין יכול היה לעשות פשרה. נלמד מזה שחובת הדין הינה על הדיין, ובעל הדין מטיל את החובה על הדיין לדונו ולא לעסוק בדברים אחרים שאינם נובעים מטענות בעל הדין.

כמו כן, יעויין מה שכתבנו בפס"ד בתיק 148578/14, שם כתבנו לבאר את דעת הרמ"א (חו"מ סימן יז סעיף ה) שאין לדיין להוסיף על טענת התובע, אף אם יודע שיש לו זכות גדולה יותר. הביאור בזה פשוט, שכל החיוב לדון וגבולות הדיון הינם פועל יוצא של טענת התובע: "דונו דיני", ולא שייך השבת אבידה בדין, עיי"ש בהרחבה.

מסקנה

אשר על כן, לענ"ד עם כל החשיבות הגדולה לברר את עניין הנישואין הפרטיים, נראה שקודם לכל יש לביה"ד לברר את המעב"ד, ואשר על כן שאלת חוסר האמת בדבר שאינו עניין שעומד ביסוד הדין ובבירור האמת הנצרכת לדין אינה כזו שביה"ד יכול לחייב הוצאות בגינה.

יותר מזה, יש לומר שידוע שעניין האיסור לבועל משתנה במידת חומרתו בין השאלה האם ניתן להוציאה מנישואין אלו ובין השאלה האם לאפשר נישואין אלו. כעת האישה ובן זוגה טוענים שאינם נשואים, ועל כן לתפיסתם דורשים רף ראייתי גבוה יותר בכדי להתירם זה לזו. לכאורה להשגת מבוקשם היה עדיף להם שביה"ד ידון בזה לאחר נישואיהם, ולכן לא ברור מדוע ביה"ד חותר לברר שאלה זו בניגוד לבעלי הדין שבוחרים להתעלם מהנישואין הפרטיים ולהודאת פיהם אינם נשואים.

לו היה לפנינו מקרה הפוך, שאישה באה לביה"ד לברר מעמדה ואומרת שנישאה בנישואין פרטיים וכעת רוצה להתגרש, כי אז החובה הרובצת לפתחו של ביה"ד הוא בירור עניין זה, האם אכן מעמדה של האישה הוא כנשואה או כרווקה. אולם זה לא המקרה לפנינו, אשר על כן ביה"ד צריך להניח נידון זה ולברר את עניין המעב"ד.

המשך ההליך

לדעתי, כיון שהאישה נתפסה לא אחת כאינה דוברת אמת וכמניפולטיבית, וכך גם בן זוגה הנוכחי, כמו כן הם חזרו בהם מהליכה לפוליגרף, דבר שמעורר חשדות, אשר על כן, לדעתי יש לאפשר בירור מעב"ד בהתאם לבקשת האישה ובן זוגה רק לאחר שיבהירו הצדדים שהם מסכימים ללכת לפוליגרף על עניין החשדות בנטען על אשת איש, ובצירוף העדויות שיש בתיק ביה"ד יתן החלטתו. אולם, טרם יסכימו בעלי הדין ללכת לפוליגרף לא ניתן לברר עניין זה בנסיבות תיק זה.

כמו כן יש לשקול רישום במעוכבי חיתון לפי התמונה שנמצאת בבית הדין, לפיה הם ערכו חתונה פרטית.

עניין ההוצאות אינו משרת את התיק נכוחה, ועל כן לא ניתן לחייב הוצאות במסגרת בירור אמת שלא נוגע למעב"ד.

הרב אברהם הרוש – דיין

ראיתי את דברי עמיתיי. אף אני מסכים כי יש לדחות את התביעה למחיקת ההערה במעב"ד. יחד עם זאת אני סבור כי אין לחייב את הצדדים בהוצאות.

ואבאר דבריי בקצרה.

תביעת הצדדים היא למחיקת ההערה במעב"ד על מנת להינשא. זו מטרת בקשת המחיקה. מאחר ובפועל נישאו הצדדים בנישואין פרטיים, אין יותר מקום להיזקק לתביעתם.

בקשתה של האשה שתימחק ההערה מסיבות נוספות, כגון שבעלה לשעבר לא יוציא עליה שם רע ועוד, דינן להידחות משהוצע לה ללכת לפוליגרף, הסכימה וחזרה בה.

באשר לאי-חיוב ההוצאות ינתנו נימוקים מורחבים בהמשך.

על כן, כאמור, דינה של התביעה להידחות ללא הוצאות.

הרב אבידן משה שפנייר – דיין      

מסקנה

לאור כל האמור, ביה"ד קובע בדעת רוב:

• הלכה כדעת הרוב. לכן אין ביה"ד אינו מטיל חיוב הוצאות בתיק זה.
• על הצדדים להודיע האם מוכנים ללכת לבדיקת פוליגרף לבדיקת טענת הבגידה במהלך נישואיהם הקודמים.
• בהעדר תגובתם תוך 14 יום יסגר התיק.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ט"ז בטבת התשפ"ג (09/01/2023).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד             הרב אבידן משה שפנייר                  הרב אברהם הרוש

הפוסט דחיית בקשה למחיקת הערה במעב"ד, בגין נישואין פרטיים לנטען;האם יש לחייב הוצאות משפט בנידון זה? הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

ביום ט"ז בטבת תשפ"ג (09.01.2023) ניתנה על ידי המותב הח"מ החלטה הדוחה לעת עתה את בקשת הצדדים למחוק את האזהרה של "טעון בירור" ממעב"ד האשה בענין בקשת נישואין למבקש. עם זאת, נקבע בדעת רוב שאין להשית הוצאות משפט על הצדדים על הגשת הבקשה. בהחלטה ניתנו נימוקים חלקיים בענין הוצאות משפט, בפרט מסביב לנושא "בית הדין עונשין שלא מדין", וכעת יש להשלים את הדברים בנימוקים מורחבים. אציין שנימוקים אלו הינם עקרוניים וכוחם היה יפה גם בפסה"ד הנ"ל. וזו לשון  ההחלטה:

החלטה

[…]

לאור כל האמור, ביה"ד קובע בדעת רוב:

• הלכה כדעת הרוב. לכן אין ביה"ד אינו מטיל חיוב הוצאות בתיק זה.
• על הצדדים להודיע האם מוכנים ללכת לבדיקת פוליגרף לבדיקת טענת הבגידה במהלך נישואיהם הקודמים.
• בהעדר תגובתם תוך 14 יום יסגר התיק.

ניתן ביום ט"ז בטבת התשפ"ג (9.1.2023).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד    הרב אבידן משה שפנייר – דיין    הרב אברהם הרוש – דיין

נימוקי הרב אבידן משה שפנייר

פסק דין המובא לעיל ניתן ביום ט"ז בטבת תשפ"ג (9.1.2023) ונחתם ע"י שלושת חברי ההרכב.

להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני לעמדתי בהחלטה הנ"ל.

יודגש כי נימוקים אלו הינם דעתי האישית בלבד ואינם בהכרח משקפים את דעת חבריי להרכב.

פתיחה

בבתי הדין הרבניים יש הנוהגים לקנוס בעלי דין המפריעים למהלך הדיון או שמסרבים לציית לפסקי דין וכיוצ"ב, והשאלה אם ניתן לחייב זאת. כמו כן, יש לדון בחיוב הוצאות משפט לצד השני או לאוצר המדינה.

המעיין בכל כרכי פסקי הדין הרבניים שניתנו ברבות השנים בבתי הדין האזוריים ובבית הדין הרבני הגדול לערעורים, יראה כמעט תמיד את המשפט "אין צו להוצאות", וגם כשחייבו הוצאות הן היו לטובת הצד שכנגד בסכום נמוך.

כידוע, גם בתי הדין לממונות הידועים כמו הבד"ץ של העדה החרדית וביה"ד של הגר"נ קרליץ זצ"ל וכל בתי הדין לממונות הפרטיים, לא מחייבים קנסות.

בדברינו נתמקד בעיקר בנושא הוצאות משפט לטובת אוצר המדינה.

הוצאות משפט לטובת הצד השני – לך ואני אבוא אחריך

כידוע, יש שני סוגי חיוב הוצאות: סוג אחד, שצד אחד גרם ברשלנות הוצאות לצד השני, כמבואר  בשו"ע חו"מ (סי' יד). בזה חששו לדברי הגר"א שם (ס"ק לא) שחולק על הרמ"א, שייתכן וחיוב הוצאות שנגרמו לאדם עקב כך שבעל דינו לא הגיע לדיון זה בגדר גרמא, ואין לחייב. ואף שהגר"א נשאר בצ"ע על דברי הרמ"א שמחייב ויתכן שאינו חולק, וכפי שהעיר הגר"מ שטרנבוך בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ד סי' שג), אולם המנהג הרווח בבתי דין לא לחייב וכנ"ל וחוששים שכוונת הגר"א לחלוק. ואמנם כתב שם הגר"מ שטרנבוך שניתן לאיים על הגורם הוצאות לחבירו שידע שיחייבוהו בדין שמים, אך בפועל ביה"ד עצמו אינו מחייב.

עוד העיר שם הגר"מ שטרנבוך, שאין לחייב על הוצאות עורך הדין, שזה ודאי גרמא, דמאן יימר שצריך להביא עורך דין לדיון, ובפרט בתחילת תיק.

אמנם בתביעה שקרית או קנטרנית או שלא היה בה כל צורך אשר גרמה לצד השני הוצאות סרק, נהוג לחייב. (ראו בשו"ת ישועות ישראל (חו"מ סי' יד), הובא גם בפד"ר (ח"ח עמ' 15). וראו גם במשפטיך ליעקב (ח"א סי' יב), ועוד).

כידוע, בזמנו הראשל"צ הגר"מ אליהו זצ"ל הציע לתקן תקנה על דעת כל הרבנים שדין "לך ואני אבוא אחריך" יחשב לגרמי, אך הצעתו לא התקבלה (פד"ר ח"ג עמ' 34  ופד"ר ח"י עמ' 3).

הוצאות משפט לטובת אוצר המדינה

הסוג השני הוא הוצאות לטובת אוצר המדינה, מכח הדין המפורסם שביה"ד מכין ועונשין שלא מן הדין למיגדר מילתא, ואשתדל לברר גדרי דין זה ולבוא למסקנות. (ראה במאמרו של הרה"ג בנימין בארי שליט"א בספר כנס הדיינים התשע"ט, תש"פ, תשפ"ב עמ' 316, בכמה נקודות צעדנו בדרך שונה מדבריו).

מי הדיינים הרשאים להעניש שלא מן הדין לצורך שעה למיגדר מילתא

בגמרא בגיטין (דף לו ע"ב), בסוגיה של פרוזבול, מבואר שרק בית דין חשוב שבדור רשאי להפקיע ממון, כמו בית דין של רב אמי ורב אסי. וכן פסק הרמב"ם בהלכות שמיטה ויובל (פ"ט הי"ז).

ובגמרא בב"ק (דף צו ע"ב):

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה; אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא: תורי אשבח, ארעא לא אשבח? אמר: מי קאמינא נשיימו כוליה? פלגא קאמינא. א"ל: סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא, דתנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה! אמר ליה, לא אמינא לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי? דאמר הונא חברין עלאי: אנא ושבור מלכא אחי בדינא, האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."

ומבואר שם ברי"ף (דף לד ע"א בדפי הרי"ף) וברא"ש (פ"ט סי' ה) ובמהרי"ק (סי' קפח) שלהעניש שלא מן הדין יכולים רק גדולי הדור כמו רב נחמן או טובי העיר שרבים המחום עליהם, אך ג' הדיוטות שהציבור קיבלו עליהם לא מועיל. 

גם הר"ן על דברי הגמרא בסנהדרין (דף מו ע"ב) לגבי מכין ועונשין שלא מן הדין, כתב שדיינים שמכין ועונשין שלא מן הדין ראוי שיהיו מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחבריו. ובחידושיו לסנהדרין (דף כז ע"א) תמה כיצד אפשר להעניש בבבל מכח דין זה, הרי מכין ועונשין שלא מן התורה חמור יותר, וצריכים דיינים יותר גדולים ומומחים. ותירץ ששם בגמרא מדובר שהריש גלותא היה מעניש מכח סמכות מיוחדת שניתנה לו מהמלך לבער עושי רשעה.

והנימוקי יוסף בסנהדרין (דף ט"ז ע"א מדפי הרי"ף) כתב שדין בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין הוא דין בסנהדרין גדולה שכוחם גדול, אבל לא בית דין בעלמא.

אמנם, בדרישה (סי' ב ס"ק א) מבאר שמה שאמר הנימוק"י שצריך דווקא סנהדרין גדולה, זה דווקא כדי לדון את העבריין באותו עונש האמור בתורה על העבירה שעשה או דומה לה, כמו אותו שרכב על סוס בשבת וסקלוהו בגלל שעל חילול שבת יש עונש סקילה – על אף שרכיבה בשבת נאסרה רק מדרבנן, מ"מ לצורך שעה החמירו בדינו. והביא שם שהטור הרי"ף והרמב"ם חולקים על הנימוק"י, וכל דיין מומחה ברשות הנשיא או בי"ד של ג' שקבלום עליהם בני העיר יכול לענוש בכל עונש.

 גם בגידולי תרומה (שער סב אות ו) כתב שמדברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ה) משמע קצת שדעת הרמב"ם כדעת הנימוק"י, שרק לסנהדרין גדולה יש רשות להלקות שלא מן הדין, ולכן כתב שם הרמב"ם בתחילה "בית דין" סתם, ואח"כ כתב "בית דין שבכל מקום ובכל זמן".

אלא שיש לציין שדברי הנימוק"י הולכים על הגמרא בסנהדרין (דף נב ע"ב) על אימרתא בת טלי שהיתה בת כהן שזנתה, ושרפו אותה באופן שהקיפו אותה חבילי זמורות, ואמר על כך רב יוסף שטעו בכך שתי טעויות. על כך הביא הנימוק"י שיש מפרשים שהיתה עוד טעות, בכך שרב חמא בר טוביה שדן אותה למיתה לא היה דיין שסמכוהו, ולצורך עונש מיתה צריך סמוכין. ויתכן שהנימוק"י יודה שבעונש קל יותר כמו ממון ומלקות אין צורך בסמוכין.

ביש"ש (ב"ק פ"ט סי' ז) מבואר שאפילו ממונה עפ"י טובי העיר שגדול ומומחה בהוראה אינו יכול לקנוס יחידי אלא בהסכמת טובי העיר שישבו עמו בדין, וביד דיין רגיל אין רשות לקנוס אלא מומחה וגדול בהוראה . ובהגהות דרישה ופרישה (סי' ב אות ה) כתב כן בדעת הרי"ף.

ברמב"ם הלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ו) כתב:

"וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם."

ומשמע לכאורה מדבריו דלא כהרי"ף והרא"ש שדווקא גדול הדור, אלא כל דיין יכול להפקיר ממון בכל זמן. אלא שהכסף משנה (שם) מדגיש שלמרות שאפשר גם בזמן הזה אבל צריך שיהיה בית דין חשוב או גדול הדור.

אולם, בריב"ש (סי' שצט) מבואר לענין תקנות בני העיר שכל בית דין במקומו נחשב בית דין חשוב שבדור שרשאי להפקיר ממון וכן הוא בתשובת הרשב"א (ח"א סי' רצג) . וכן מבואר בתשב"ץ (ח"ב סי' ה) ובתשובות מיימוניות (קנין סי' כו) בשם תשובת רש"י (סי' רלח).

אם כן, יש מחלוקת בדעת הרמב"ם האם כל בי"ד קבוע במקומו נחשב בי"ד חשוב ורשאי להפקיע ממון או דווקא בי"ד החשוב שבדור גדולי הדור.

 המגיד משנה (הלכות מכירה פי"א הי"ג) כתב בדעת הרמב"ם לגבי בית דין חשוב שהכוונה לבי"ד סמוכין, והביא את הרשב"א שאפילו לא סמוך אלא מומחה לרבים להפקיע ממון.

ובחתם סופר (אה"ע ח"א סי' קח) פסק להדיא שגם במקום מיגדר מילתא, רק גדול הדור שאין כמוהו רשאי להפקיר ממון, ואפילו טובי העיר אינם רשאים להוציא ממון, אך במהרי"ק (סי' קפ) מבואר שטובי העיר הם כמו גדול הדור.

הגר"ח פאלאג'י בספרו החפץ חיים (סי' ע), הביא בסעיפים יב ו-יט שתי נקודות בענין זה בשם ספר בשמים ראש. והנה, ספר בשמים ראש רבים פקפקו על מהימנותו, מ"מ כיון שכך פוסק הגר"ח פאלאג'י, מן הראוי להביאם.

• עונש שלא כדין אינו מסור לכל בית דין של עיירה שבה ארבעים בעלי בתים אלא לגדולי הדור ולתלמידי חכמים מובהקים.
• אין לכוף בכל דבר שאין הלכה ברורה נהוגה מכל בתי דינים.

כלומר, לדבריו, ככל הניתן יש לקבוע כללים שיונהגו בכל בתי הדין בענין זה.

ביש"ש שהבאנו לעיל מבואר עוד שהעונש צריך להיות שקול ומידתי לפי שיקול דעת הדיין.

הנה עינינו הרואות שבנקודה זו, מיהו ביה"ד שרשאי למיגדר מילתא ישנה מחלוקת גדולה. אך בענין זה הכריע השו"ע שכל בית דין, אפילו לא סמוכים, יכול להעניש. והוסיף שדווקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, וביאר הסמ"ע שהציבור המחם להיות בית דין עליהם. אולם, גם השו"ע פוסק שמדובר שראו שהעם פרוצים בעבירות ושהוא צורך שעה. ובפוסקים דלעיל מבואר שטובי העיר לא חייבים להיות העשירים, החכמים, או הנכבדים בעיר, אלא אלה שהציבור מעוניין בהם שינהלו ויפקחו על עניני העיר (שו"ת הרשב"א ח"א סי' תריז), ובמובן מסויים יש להם אפילו כח יותר מדיינים.

 נציין רק לדברי הגאון מברעזאן בעל שו"ת מהרש"ם בקונטרס תיקון עולם (הנדפס בספרו משפט שלום על חו"מ סו"ס רלא) שהאריך מאוד בגדרי דין הפקר בית דין הפקר.

יעו"ש (באות [ב]) שכותב בריש דבריו: "ואולם גוף דיני הפקר ב"ד הפקר לא נתבארו בשו"ע ויש לי בזה עיון רב ולכן אמרתי אשיחה וירוח לי". ולאחר שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל ושאר ראשונים ונו"נ בזה כדרכה של תורה מסיק בזה (ריש אות ח): "והנה לענ"ד הדבר ברור דגם בלא מיגדר מילתא אמרינן הפקר ב"ד הפקר כו", וכן מסיק (אות יב): "ולכן נראה עיקר דסוגיא דעלמא כדעת הסוברים דהפקר ב"ד הפקר בכל ב"ד שהמחום רבים עליהם ולאו דוקא גדולי הדור כו", וכן מסיק (ריש אות יג): "העולה מכל זה דגם לצורך תקנת הקהל הרשות ביד ב"ד להפקיר נכסים וכל ב"ד בעיר הפקירן הפקר וכו".

אך דעת הסמ"ע (סימן ב ס"ק יא) בשם המהרי"ק שאפילו למ"ד שטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו, היינו דווקא מה שהוא צרכי הקהל, אבל להפקיע ממון מאחד לחבירו שאינו צורך הקהל, פשיטא שלא. וסיים דלא אמרינן הפקר בי"ד הפקר אלא בגדול שאין בדורו כמוהו. וכן כתב המהר"ם שיק (חלק חו"מ סי' ב) שהפקר בית דין הפקר יכולים לעשות רק בית הדין הגדול.

כדברי הסמ"ע פסק התומים (שם). וכדבריהם פסק מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (ח"ד סי' קסח) שלמד שהכל תנאי אחד, ובכללו שהדבר מסור לגדולי הדור, והוסיף אא"כ קיימת תקנה.

כלומר אף שניתן היה לומר שהסמ"ע דיבר שלא ניתן לכל בית דין לעשות תקנה מדין הפקר בית דין אלא רק לגדולי הדור או בית הדין הגדול, מ"מ הרב אלישיב זצ"ל ודאי לא הבין כך, אלא שכשיש תקנה אז אכן כל בית דין יכול להפקיע ממון מדין הפקר בית דין, אך כשאין תקנה הדבר מסור לגדולי הדור בלבד.

 יצויין שהגרי"ש אלישיב זצ"ל לא הזכיר זאת בהקשר הוצאות, אלא בהקשר מזונות קטינים.

כנס הדיינים תש"ם-1980

בספר כנס הדיינים תשע"ו (עמ' 458 ואילך), מובא בפרוטוקול מושב מכנס הדיינים תש"ם עם גדולי הדיינים דאז.

המושב עסק באכיפת פסקי דין ודנו בענין חוק לאכיפת פסקי דין האם כדאי להעביר אותו. גדולי הדיינים דנו מצד הדין של בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין למיגדר מילתא.

הרה"ג שמואל דיקמן זצ"ל הציע שאם כל הדיינים יסכימו לחוק זה ייחשב כמו גדולי הדור שתיקנו תקנה שיכולים לכפות בממון וכדו'.

הרב ציון אלגרבלי שליט"א, למרות שסבר שיש מקום לכל בית דין למיגדר מילתא, בסוף דבריו חילק בין שני סוגים של מיגדר מילתא:

• יש מיגדר מילתא שהציבור פרוץ, ואז כשרוצים לחזק פירצות הדת בזה אין צורך דווקא בגדולי הדור.
• אבל כאשר הפירצה היא בין הציבור והדיין בזה יש צורך בשיקול דעת אם זה באמת מיגדר מילתא כלפי הציבור, ושיקול דעת זה צריך להיות על פי גדול הדור.

הרה"ג שלמה שמשון קרליץ זצ"ל אמר שזאת חוכא ואיטלולא לדבר במושגים של תקנה משום הפקר בית דין הפקר, מאחר וזה ורק בזמן הראשונים עוד היה להם כח לתקן תקנות מדין הפקר בית דין, אך לא לנו.

אמנם מדבריו בהמשך נשמע, כי כאשר בעל דין או עד מנסים להערים על בית הדין או לשקר, בהסתרת מידע וכדו', ניתן אפילו להגיש תלונה נגד העושה זאת על אף שיתכן שיקבל עונש מאסר, בפרט אם רצו להכשיל באיסור חמור של אשת איש.

גם הרה"ג ברוך רקובר זצ"ל הצטרף לדבריו של הרה"ג קרליץ זצ"ל.

רואים מדברי כולם שכדי להוציא ממון מדין מכין ועונשין, צריך תקנה או גדולי הדור, ואף לסובר שאין צורך בגדול הדור יש לומר שבמיגדר מילתא שבין הציבור לדיין צריך שיקול דעת של גדול הדור.

מהו מיגדר מילתא?

הכלל הראשון שבית הדין חייב לשקול בבואו לחייב קנס, הינו דברי רוב הראשונים וגדולי הפוסקים לקמן, האם יש בעונש של ביה"ד משום מיגדר מילתא? היינו, האם הציבור פרוץ בעבירה מסוימת או יחיד פרוץ בעבירה שנעשתה בפרסום או באופן שיכול לגרום לרבים להיכשל אף הם באותה עבירה?

גרסינן במגילת תענית (פ"ו):

"אמר ר"א בן יעקב שמעתי שבית דין מלקין והורגין שלא מן התורה. דבית לוי אמרו שמעתי שבית דין עונשים ממון ומכים שלא מן התורה, לא מפני שכתוב בתורה, אלא משום שנאמר "ובערת הרע מקרבך". ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה והוליכוהו לבית דין והלקוהו, וכי חייב היה, אלא שהייתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות. שוב מעשה באחד שרכב על הסוס בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוהו, וכי חייב היה, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים. שמעון בן שטח תלה שמונים נשים באשקלון, וכי חייבות הריגה ותליה היו, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרות "וכל ישראל ישמעו וייראו"."

דברי ר"א בן יעקב הובאו אף בבלי בסנהדרין (דף מו ע"א) וביבמות (דף צ ע"ב), ובירושלמי חגיגה (פ"ב ה"ב), אלא שבתלמודים לא הובא המקור בפסוקים.

ופירש רש"י בסנהדרין (שם):

"אלא שהשעה צריכה לכך. מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואין לחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזרות והיו מצות בזויות בעיניהם."

ובפירוש המיוחס לר"ן (שם) כתב, לאחר שהביא את דברי רש"י:

"אבל יש להם (לחכמים) לענוש איזה עונש הן עונש מלקות הן עונש מיתה לפי צורך שעה כשהדור פרוץ."

גם הרמב"ם כתב כך בהלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ד):

"וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להם לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה."

ראה גם בספר ברית יעקב לגרי"ח סופר (סי' כג) שביאר שכן גם דעת רבנו חננאל והרמ"ה.

וכך כתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' קצג), הובא בב"י (חו"מ סי' ב):

"ואעפ"י שאלו דיני קנסות ואין דנין אותן בבבל מכל מקום בכל מקום ומקום דנין לעיתים לכיוצא בהן לגדור את הדור."

ובשו"ת הרא"ש (כלל יח סי' יג) נשאל על אלמנה אחת שהתעברה לישמעאלי ושוב המירה דתה ונישאה לו ונתן המושל שם רשות לבית דין לדונה כדין ישראל. וכתב השואל שבכל הקהילות מרננים על מעשיה, ויש עניין להרתיע נשים אחרות שלא יעשו כמעשיה בגלל שמדובר בדבר כ"כ מפורסם, והציע לעונשה בעונש גוף חמור:

והשיב על כך הרא"ש (שם):

 "תשובה: … יפה דנת ליסרה כדת […] כדי שתתגנה על מנאפיה, ודבר זה יעשו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה, ולפי עושרה לקנסה בממונה."

וכ"פ הרמ"א (אה"ע סו"ס קעז סעיף ה):

"ורשאין הבית דין לקנוס הזונות, כדי לעשות גדר. ומעשה באחת שזנתה עם העובד כוכבים… (תשובת הרא"ש כלל י"ח)."

החיד"א בברכי יוסף (חו"מ סי' לב ס"ק ג) העתיק תשובת הר"י מיגאש שדן במי ששכר עדי שקר, ובתוך תשובתו כתב:

"…כמו שאמרו (יבמות צ' ע"ב) שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה וכו', ובתנאי שתהיה השעה צריכה לכך, כגון שהשוכר קדמה לו עשיית זה פעמים, או שהיו במדינה שעושין כפועל הזה, שיש לחוש שאם יתרשלו מלענשם שירבו לעשות כן, אבל אם חסר אחד משני תנאים אלו אין בית דין יכולים לחייב לעושה זה שום דבר, כל שכן מי שאינו בית דין והצבור אינם בזה כדיין קבוע. רבינו מהר"י ן' מיגש בתשו' כ"י סימן קס"א."

יוצא מדבריו שצריכים שני תנאים. האחד, אדם שעשה מעשה אסור פעמיים שהוחזק להיות פרוץ בכך או שיש במדינה עוד אנשים שעושים כן, והשני, שאם ביה"ד יתרשלו מלהעניש יש לחוש שירבו העושים כן. וכתב שצריך דווקא את שני התנאים האלה, אבל אם חסר אחד משני התנאים אין בביה"ד יכולים לחייב לעושה זה שום דבר.

ראו גם בשו"ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא"ש (סי' סג).

ובש"ך (חו"מ שם ס"ק א) ציין לשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' קלח) שכתב, וז"ל:

אבל נרא' לי פשוט שלא לבד זה בשכבר רבים מן כלל העם פרוצי' באותה עבירה הוא נקר' צורך שעה … וזה אינו אלא אפי' היכי שבשעבר לא היו העם פרוצי' בעבירה זו אלא שרואים הב"ד שאם לא יענשו זה בדינא רבה כמיתה וכיוצא בזה יהיה סבר שמהיום ולהבא יהיו העם פרוצים בעבירה זו וינהגו בה קלות גם זה מקרי שהשעה צריכה לכך שהרי חזינ' … בתשובו' הרא"ש… כן בההוא מעשה מהאלמנה שנתעבר' מן העכו"ם שהתיר […] להשחית תואר פניה ולא מפני שהיו העם פרוצי' בעבירה זו עשו כן אלא למען שלא יצא דבר הזונה על העכו"ם להבזות דתינו ולמען תשמענה כל הנשים ולא תעשנה כזאת כאשר מבואר שם באותה תשובה. וגם היכא דליכא לא זה ולא זה אלא שרואי' הב"ד שאיש זה הוא משורש ורגיל בעבירה זו ושבודאי שיעש' עוד לרבי' כמעשי' שעשה מבואר בגמר' שקנסו וענשו אותו שלא מן הדין משום מגדר מילת' כדחזינן בההו' גזלנ' עתיק'… וא"כ על כרחינו ההיא תשוב' הגאו' שכתב הטור סימ' תכ"ה…. דמשום דמגדר מילתא דיחידאי לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו גדר צורך רבים …עכ"ל. א"ל דר"ל דכשאותו היחיד לבד פרוץ באותו עבירה כבר לא קנסינ' משום מגדר מילתא… אלא הכי פירושו היכי שלא יגיע מזה שום פרצה לרבים כי אם ליחיד לבדו אז לא קנסינ' אבל היכי שיגיע מזה פרצה לרבים אפי' היכי שלא היה פרוץ בה כבר אלא אותו יחיד לבדו אלא שע"י שלא יענישוהו יגרום שיהיו רבים פרוצי' באותה עביר' או יגיע מזה היזק ופרצ' לרבים כיון שצורך רבים הוא קנסינ' לעשו גדר לפי צורך השעה…

גם מה שכתבת וז"ל ואי משום שהרבה להחציף להרוג בשאט נפש וחילל שבת והרג שתי נפשות לא מצינו בשום מקום בגמרא ובפוסקים שיהיה הדבר תלוי בזה אלא הכל תלוי בצורך שעה לתקון הדור אם צריך לכך. לא בעני' אותו החט' אם גדול או קטן ואם במזי' עכ"ל. הלא מדברי הריב"ש סי' רנ"א מבוא' בהדיא דתלינ' ג"כ בזדון ובאשמ' החוטא וברוב פשעו בחטא ההוא שהרי כתב הרי"בש וז"ל ומ"מ משום מגדר מילת' כיון שמת מביניה' אם רואה אתם להמית' כיון שעשו כן בשא' נפש וביד רמה ובזדון כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך עכ"ל. הרי מבואר שתלה הענין הרבה בגודל אשמת החוטא באותו חטא. והטעם נגלה ופשוט ומבואר מעצמו כי יותר שהחוטא הרבה להזי' ולפשוע לעשו' אותו מעש' הרע בזדון ובפרהסי' והרבה בחלול השם באותו מעשה הרע שעשה אז יות' ויותר צריכין למגדר מילת' השעה והשעה צריכה לכך לענשו אפי' שלא מן הדין שאם יקילו בעונשו על הפשעים הגדולים שעשה יהיה בזה חילול השם ויהיה סבה שמהיום ההוא והלאה יהיו העם פרוצים בעבירות כיוצא באלו ויגיע מזה פרצה לרבים וצורך רבים הוא לגדור הפרצה ההיא להרבות בעונשו כאשר הענין מבואר מעצמו. וזה נראה פשוט בעיני.

ועתה אהו' [=אהובי] בנדון דידן במעשה המכוער הנזכר… שמתוך דבריך נזכר שגם באשתק' נעש' באותו גבול מעש' רע כזה ויצא בולא כלום ויתרבו המתפרצי' ח"ו. נוסף על זה שכיון שנתפרס' זה הענין הרע בין העכ"ום וגם הפושע הנזכר יושב במאסר בין העכו"ם אם יניחוהו בחיים יהיה בזה חילול השם. דוגמ' הענין שבתשובת הרא"ש כנזכר למעל'. גם יבאו העכו"ם להקל בנקמת שפיכת דמם של ישראל חליל' וחס וק"ל. ומה שאמרת לחסרו אברים כנזכר בדבריך. הלא אפשר שיבא מזה פרצה גדולה מזו שיבא להמיר דתו אחר כך ויהיה לקוץ מכאיב לשונאי ישראל…

תשובה זו היא יסודית בדינים אלו, ויוצא מדבריו הנוגעים לענייננו:

• ביה"ד רשאי לתקן ולגדור את פרצת הציבור, או פרצה של יחיד שגורמת פרצה לציבור, אבל לא פרצה של יחיד שאינה גורמת פרצה לציבור.
• ביה"ד רשאי לתקן ולגדור גם כאשר באותה שעה הציבור גדור באותו ענין, אך יש חשש שאם ביה"ד לא יענוש את העבריין, אנשים יראו כך ויעשו כמעשיו ואותו ענין יפרץ בעתיד.
• על ביה"ד לתת משקל לדרך שבה נעשה המעשה בחוצפה ובפרסום, שיש לזה השפעה על הציבור שרואה אדם שנוהג כך ולא נענש כראוי.

מרן השו"ע (חו"מ סי' ב סעיף א) פסק:

"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה."

והנה אף שהסמ"ע (שם ס"ק ג) והש"ך (ס"ק ב) והנתיבות (חידושים ס"ק א) כתבו שאף שאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם יכולים לענוש אותו יחיד ולקונסו, כבר ביאר שם באורים (ס"ק א) – תוך שהקשה איזה צורך שעה יש כשהיחיד פרוץ ולא רוב העם – את כוונת הסמ"ע, שכאשר המצב הוא שאם יניחו לעובר לעשות כרצונו זה יגרום פירצה בדור ויבואו קלי דעת ללמוד ממנו, אף זה צורך שעה.

ונראה שאין כל ספק שצריך כך לפרש גם בדברי הש"ך והנתיבות. שאם לא כן נמצא שרבותינו הסמ"ע הש"ך והנתיבות יחלקו על ביאורם של כל רבותינו הראשונים דלעיל בדברי הגמרא בסנהדרין, ויפרשו שגם יחיד לא פרוץ ניתן להענישו. וכיצד יתכן הדבר? איזו סברא יש בזה? הרי יצר לב האדם היה רע מנעוריו גם בימי חז"ל, ולצערינו נעשו עבירות בסתר, אבל לא שמענו שחז"ל הענישו עליהם לצורך שעה.

ברור, איפוא, שכל ענישה מדובר ביחיד שפרץ גדר ואחרים יכולים ללמוד ממנו, ואין בזה כל מחלוקת בין כל רבותינו, שלצורך הענשה שלא מן הדין לגדור פרצה מדובר, בדור פרוץ או יחיד פרוץ שעשה מעשה בפרסום לפני כולם באופן שיכולים ללמוד ממעשיו הרעים, כמו אותו אחד שרכב לפני כולם על הסוס בימי יוונים. וברור שגם אותו אחד שהטיח אשתו תחת התאנה היה למקרה זה הד ופרסום בציבור.

על כך יש להוסיף, ואף שלא ראיתי מי שאומר זאת במפורש אבל נראה פשוט, שכל בית דין של תורה שהעניש אדם שלא מן הדין דאג היטב שיצא לזה פרסום למען ישמעו וייראו. אך אם בית דין מעניש וקונס בד' אמותיו ואין איש שם על לב וגם אין דואגים לפרסם את הדבר, אין בכך מיגדר מילתא והתועלת שבעונש זה נעדרת.

אמנם יש לומר, שבזמננו קנסות כאלה אשר ביה"ד משית על הפרעות וכדומה עוברים מפה לאוזן וחברך חברא אית ליה, והענין מתפרסם מאליו גם בלי להוציא לפרסום כל קנס שניתן.

וכן כתב הטור (סי' תכה) בשם גאון דמשום דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן, אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה.

ובפרישה (חו"מ שם ס"ק ב) כתב:

"ונראה דהכי פירושה דגירסא זו דכן השיב אל תתנו יד לפושעים שלא לענוש כלל ולא כמו שפירשו רבותינו דאפילו משום מיגדר מילתא דיחידאה קנסינן אלא דוקא לצורך רבים והאי מגדר מילתא לצורך רבים מתחלק לשני חלקים הן בדברים שבינו לבין המקום כההיא דרוכב בשבת והמטיח באשתו שאשתו מותרת לו אלא שעשה פריצות גדולה והן בינו לבין חבירו והיינו כי הך עובדא דקאי עלה שהרג לחבירו."

(ראה שם בהגהת המהדיר דלכאורה הפרישה סותר עצמו במש"כ אח"כ בסמ"ע. ראה שם מה שיישבו).

ובב"ח (חו"מ שם) כתב להדיא דגם כשאין צורך שעה מותר לענוש יחיד פרוץ. אך בשו"ת הרא"ם (סי' מו) כתב שהקנס יהיה גדר שהוא לצורך הרבים. ובמהריט"ץ החדשות (סי' קפ) גם כתב שאם נראה לדיין שאדם שהעיד לטובת חבירו בערכאות יגרום פירצה בציבור, מותר להענישו.

 וראה בפת"ש (ס"ק א) שציין לשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קמה), שם דן באחד שטען ששכר עדי שקר ואחד העדים חזר בו ולא העיד, ותובע השוכר את העד שיחזיר לו את הכסף עבור עדות השקר. השבו"י דן אם יש לקנוס את התובע שלא יקבל כספו חזרה, וכתב:

"משא"כ בנידון דידן דליכא מיגדר מילתא דאם הוא הוחזק לשכור עדי שקר כל ישראל מי הוחזקו."

ועוד כתב שם:

"מ"מ בנדון דידן שלא עשה העבירה מתחילה כלל בפרסום וגם אינו מוחזק לכך, מי יימר דאיכא למיגדר מילתא לקנסו בכך".

והביא השבו"י את תשובת שער אפרים (סי' עב) שמיגדר מילתא זה רק כשיש לחוש לקלקול הרבים שהדור פרוץ ולא כשעושה עבירה שלא יודעים ממנה. וכן כתב השבות יעקב עוד (ח"א סי קל) שמיגדר מילתא זה בדבר שהדור פרוץ או אפילו יחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפירסום.

ובדברי הגר"ח פלאג'י יש לכאורה סתירה. שבספרו החפץ חיים (סי' ע – שם האריך מאד בכל כלל זה דבית מכין ועונשין שלא מן הדין בחמישים ואחד סעיפים), כתב בסעיף י"ג, שגם אם אין הדור פרוץ אלא היחיד פרוץ דנים בהוראת שעה, ואילו בספרו חיים ביד (סי' ס) משמע דבעינן תרתי, יחיד פרוץ ודור פרוץ. בכל מקרה בעינן לפחות יחיד פרוץ.

מן הראוי להביא את דברי הגאון רבי יצחק זילברשטיין שליט"א בספר חשוקי חמד (גיטין לו, ב) ששאל את חמיו מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל, האם רשאים בית דין להפקיר פירותיו של בעל מפעל המאכיל לפועליו טבל, כדי לעשרם. ומרן זצ"ל השיבו, שההיתר לקנוס שלא על פי דין הוא רק במקרים חריגים הבאים לגדור פרצות הדור.

כלומר שרק כאשר מתקיימים שני תנאים, שיש פרצה בדור וגם שהעונש יתן מענה לגדור את הפירצה. אך עונש שבא לטפל במקרה יחיד שאין לו השלכה רוחבית וגם הדור לא פרוץ בכך – אין סמכות לביה"ד להעניש שלא מן הדין.

חובה להיות מתון

צריך הדיין לשקול היטב לפני בואו לחייב בקנס האם זהו המקרה למיגדר מילתא. וגם אם סובר שהמקרה מתאים לחייב קנס שיגרום לנענש להבין שאינו יכול לעשות כרצונו, חלילה למוטטו כלכלית בסכומים גבוהים. ראו מה שכתב בשו"ת  הריב"ש (סימן קעא) בענין מי שהשתתף בצחוק (כלומר, הימורים) נגד הסכמת הקהל, שאפשר לקונסו, אך במידה מתונה, וז"ל:

"אלא הכא דינא אחרינא הוא ממ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' כ"ד מה' סנהדרין) וז"ל וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו, מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר, עכ"ל. ועוד האריך שם. אמנם ראוי לדיין שיהיו כל מעשיו לשם שמים ובמתון בעצת גדולי הקהל ושלא יהיה כבוד הבריות קל בעיניו ושלא יבא לכלל כעס ומה במקום שאפשר שיצא מחלוקת מתוך דינו בתוך הקהל אם רבים מחזיקין ידי הנדון. כי לעולם ראוי שתהיה שמאל דוחה וימין מקרבת לא לדחות בשתי ידים האבן אחר הנופל. ואחרי שלפי דעתי לא נאסרו עליו בהנאה המעות שהרויח בצחוק כמו שנתבאר למעלה די היה להענישו מפני שנתראה במקום הצחוק כנגד הסכמת הקהל בעשרים או שלשי' פרחים לא בסך הגדול והנורא ההוא אשר כל שומעו תצילנה אזניו. כי התורה חסה על ממונם של ישראל. זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות."

וכן בשו"ת הרשב"א (חלק ג סימן שצג), לאחר שביסס רשות הברורים לקנוס (וכ"ש כאשר איכא הרמנא דמלכא), סיים:

"ומכל מקום הברורים צריכין להתיישב בדברים ולעשות מעשיהן אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת לשמים."

וראו בשו"ת הרשב"א (חלק ה סימן רלח) על הנהגת המדינה ויסור העוברים, שלפעמים צריכים להעלים עין, ולפעמים לקנוס לעשות סייג.

ובשו"ת רדב"ז (חלק א סימן קפז) בענין להעניש כאשר מאיימים להשתמד, כתב שיש לנו לעשות המוטל עלינו ולא לחוש, ומ"מ מסיים:

"ואף על גב שכתבתי כל זה להלכה מ"מ יש למנהיג הדור להיות מתון בדברים כאלה לפי שאין כל האנשים שוין ולא כל העבירות שוות הא כיצד אדם שהוא רגיל בעבירות ובוטח בעצמו בטענתו אין חוששין לו ויהי' מה שיהי' ונעמיד התורה ואם אינו רגיל וקרוב הדבר שישמע ממשיכין אותו בדברים עד שישוב מעט ואין ממהרין להענישו מפני התקלה וכן כל כיוצא בזה והכל לפי ראות עיני הדיין המנהיג ובלבד שיהיו כל מעשיו לשם שמים."

מה עושים עם כסף הקנס

בשו"ת חכם צבי (סימן קלא) דן בחשש פסול נוגע בדבר של אב"ד הקהילה לדון בקנס הקהילה, ובתוך דבריו כתב:

"ועינינו הרואות שפרנסי הקהלות בכל המקומות דנין דיני קנסות וקונסין ממון כאות נפשם ואומד דעתם ולוקחים הממון לכיס הקהל שהוא כאילו הטילוהו לכיס עצמם והם הם המרויחים אותו הממון הנקנס ואין מערער כיון שכך נהגו אף שאין בידם ראיה לא מהתלמוד ולא מהפוסקים על אותו הסך הנקנס."

כך גם כתב הסמ"ע (סי' ב ס"ק יא) בשם המהרי"ק, שאפילו למ"ד שטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו, היינו דווקא מה שהוא צרכי הקהל, אבל להפקיע ממון מאחד לחבירו שאינו צורך הקהל, פשיטא שלא.

בבוא הדיין לחייב הוצאות, עליו גם לשקול האם תצמח מכך טובת הקהל שממון זה ישרת אותם. וממילא עליו לשקול האם ממון זה יגיע למטרות טובות או למטרות שאין רוח המקום ורוח חכמים נוחה מהם בלשון המעטה.

מסקנות העולות

• בית דין של תורה חייב להיות מתון בבואו לחייב הוצאות משפט. לא כל התנהגות לא נורמטיבית באולם בית הדין מחייבת תגובה. העונש חייב להיות מידתי ומתחשב בהתאם לאופי בעל הדין ואופי המעשה שעשה. ובכל מקרה, אין לחייב בסכומים גבוהים, וכפי שכתב הריב"ש.
• מחלוקת גדולה בין חכמי הדורות האם לחייב עונש שלא מן הדין צריכים ביה"ד להיות סמוכים או גדולי הדור או ביה"ד הגדול, או מספיק טובי העיר שהמחום עליהם רבים. השו"ע פוסק שצריכים להיות גדולי הדור או טובי העיר שהמחום עליהם רבים, והסמ"ע פסק דווקא גדולי הדור יכולים, וכדבריו פסק הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קסח). ראה לקמן סעיף ה.
• בית הדין יכול להעניש שלא מן הדין אך ורק למיגדר מילתא. על מנת שבית דין יוכל להעניש למיגדר מילתא כדי להרתיע אחרים, חייבים להתקיים שני תנאים ביחד:

תנאי אחד, שהדור יהיה פרוץ בעבירה מסוימת, ואז ניתן להעניש את היחיד על מנת שאחרים ילמדו לקח או יחיד פרוץ ועשה מעשהו באופן שאחרים לומדים ממנו לזלזל בעבירות אזי יש להענישו (וזאת הכוונה בדברי הסמ"ע הש"ך והנתיבות  שכתבו שגם לצורך היחיד יש לקנוס, וכפי שביאר האורים בדעת הסמ"ע).

התנאי השני, שביה"ד יפרסמו את העונש לרבים למען ישמעו וייראו. אבל יחיד העושה מעשה בסתר או שבית דין מענישו בלי שהציבור יודע מכך אין בזה למיגדר מילתא כלל, מאחר שהציבור לא ימנע מלהמשיך לעבור על מעשה זה.

• יש שכתב (הר"י מיגאש) שבעשיית מעשה עבירה פעמיים נחשב יחיד פרוץ.
• בהתאם לדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות הנ"ל, כאשר קיימת תקנה, ניתן לחייב בהוצאות. ולפי זה יש שרצו לומר כי מאחר ונושא ההוצאות מוזכר הן בחוק והן בתקנות הדיון, יתכן שיש בכך תקנה שניתן על פיה לחייב הוצאות. אך יש לעיין בדבריהם מאחר ואינן תקנה ממש כתקנת מזונות של הרבנות הראשית תש"ד שנתקנה על דעת כל הרבנים.
• לדעת רוב הפוסקים המובאים לעיל (היש"ש ועוד) אין סמכות לדיין יחיד להעניש בקנס או בכל עונש אחר אא"כ הוא גדול הדור או שהוא מומחה שקיבל רשות מיוחדת מהמלך[1] ויש מצריכים אף שיהיה דיין שנסמך איש מפי איש כדין סמיכה.
• הקנסות שביה"ד קונס את החייב, חייבים ללכת לטובת הציבור. אך אם יתכן והקנס הולך למטרות שהינן נגד התורה צ"ע אם ניתן לקנוס.
• במקרה שבעל דין או עד שיקרו או העלימו מידע או ניסו להערים באופן שיכול לגרום להטות משפט יש מקום לשקול לחייבם בהוצאות משפט.  
• בתביעה קנטרנית שאין כל יסוד לחיוב והתובע גרם לחינם הוצאות לנתבע, יש מקום לשקול לחייב את התובע את ההוצאות שנגרמו לנתבע.

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ח באדר התשפ"ג (21/03/2023).

הרב אבידן משה שפנייר – דיין

[1]  יש לציין שבחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז-1956, בסעיף 7א.(א) נקבע: "לבית דין, כשהוא דן בענין שבשיפוטו, יהיו כל הסמכויות כל פי סעיפים 6 ו-7 לפקודת בזיון בית המשפט, בשינויים המחוייבים". יש להסתפק לפי זה האם ניתן להחשיב גם דיין יחיד כמי שקבל רשות מיוחדת מהמלך, אלא אם כן בעניינים בהם ניתן לדון בהרכב פחות משלושה כמפורט בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, סעיף ד.(2), כאשר לפי אות ג' שם כלול: "עניין שהסכימו עליו הצדדים, כשעל-פי ההלכה ניתן לוותר על הרכב של שלושה".

מאידך, בחוק בתי-דין דתיים (מניעת הפרעה), תשכ"ה-1965, סעיף 2.(א), נקבע: "אדם העושה … בעת דיוני בית הדין, באולם בית הדין, בלשכתו של דיין … רשאי בית הדין לצוות על הרחקתו, ורשאי הוא, לאחר שהתרה … להענישו על אתר בקנס או במאסר על שלושה חודשים", הרי שהוזכר אף לשכתו של דיין.

הפוסט גדרי 'עונשין שלא מן הדין' ו'מיגדר מילתא' בהטלת קנסות והוצאות משפט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.