א. בפנינו ערעור האב על פסק דינו של ביה"ד האזורי בו קבע ביה"ד שהאם תוכל להישאר לגור בא', והילדים יהיו במשמורתה.

נקדים העובדות בקצרה.

הצדדים נישאו בשנת 2015, לצדדים ארבעה ילדים משותפים. הגדול יליד 2016 והקטן יליד 2022, הצדדים גרו בעת נישואיהם בירושלים.

בחנוכה תשפ"ג עזבה האשה את בית הצדדים ועברה לגור בא' עם ארבעת ילדיהם.

לטענת האם האיש הפגין כלפיה אלימות נפשית קשה, ולכן הוצרכה להימלט ולגור מחוץ לירושלים, לטענתה גם כיום אין היא יכולה לגור בירושלים אף בשכונה אחרת מפני שלדבריה מגורים בסמוך לאיש יאפשרו לו המשך האלימות הנפשית כלפיה.

האב דורש שהאם והילדים יחזרו לגור בירושלים.

בתסקירי לשכת הרווחה נכתב שלמרות שהילדים התאקלמו במוסדות בא', מומלץ שהילדים יעברו לגור בירושלים בכדי להטיב את הקשר עם אביהם.

ההמלצה מוסבת לכאורה על הילדים בלבד, ואין היא מזכירה את האם, אך ברור שמשמעותה לגרור את האם אחרי הילדים מבלי להזכיר זאת במפורש.

ביה"ד האזורי בהחלטתו מיום 8/4/24 העלה את הבעייתיות העולה מהמלצות אלו, וז"ל בהחלטתו:

ביה"ד פנה לפקה"ס, ולאחר שנעשה תסקיר וועדת תסקירים הם הגיעו למסקנה שעל האישה עם הילדים לשוב לירושלים כי זו טובת הילדים: שני ההורים הם מיטיבים לילדיהם, טובת הילדים להיות בקשר טוב עם שני ההורים, ומעבר האישה לא' מונע מהקטינים את ההורות של אביהם.

לאחר העיון מבהיר ביה"ד כי אין ספק שהצדק עם פקה"ס שטובת הקטינים שיהיו להם שני הורים פעילים, ושיהיו בקשר טוב עם שניהם. אך במקרה דנן השיקול שלנו הוא לא רק טובת הקטינים, שכן השאלה העומדת לנגדנו היא האִם לחייב את האֵם לעקור את דירתה בחזרה לירושלים. האם האֵם משועבדת לטובת הקטינים? האם היא מחויבת לדאוג לרווחתם וטובתם למרות מאווייה ורצונותיה לגור במקום אחר?

ביה"ד הכריע שעל פי דברי המהרשד"ם, שמכיוון שהאם אינה משועבדת לגדל ילדיה, ומקום מגוריה במרחק כשעה נסיעה, האם תוכל האם להישאר לגור בא', והילדים יהיו במשמורתה. בהתאם לכך קבע ביה"ד הסדרי שהות בין האב לילדים.

האב דורש  לקיים המלצות לשכת הרווחה ולהורות לאם לעבור להתגורר בירושלים, וזהו הערעור המונח בפנינו.

עמדת בית הדין

לאחר שבית הדין שמע את עמדות הצדדים ועיין בחומר שבתיקים הכולל תיק בית הדין האזורי ירושלים, כתב הערעור וכתב התשובה עמדת בית הדין שיש לדחות את הערעור.

להלן נימוקנו

אין ספק שביה"ד האזורי צודק בהחלטתו, וכפי שכתבו ופסקו הדיינים הח"מ בפסקי דין רבים. ונבהיר  עיקרי הדברים ממש"כ במקו"א 

ב. גרושה ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם הלכות אישות פרק כא ה"יח:

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה:

זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם.

הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה, אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, וצ"ע.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפ' בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע שחיובו של אחד יהיה גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה, בפסק דין אחר, ואכמ"ל.

אמנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך אבן העזר סימן פב ס"ח:

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א שם ס"ק י"ד בחלקת מחוקק שם ס"ק י"ב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם, ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה:

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר הח"מ מדברי ר' ירוחם שהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון שאני מוכנה לעשות הכל בשביל בני. תנו לי בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותי כאם דווקא במקום האב, ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לאמר, שהאב יבוא להתגורר סמוך אלי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי.

ג. והנה ידוע מה שנחלקו הקדמונים בדין זה של אם, המבקשת לעזוב המקום בו מתגורר או התגורר האב, אם יכולה לעזוב את המקום ולקחת הילדים עמה, כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופסים שהפקידם האב. שלדעת המהריב"ל ח"א סימן נ"ח האם יכולה לעזוב את המקום וביתה עימה, אך המהרשד"ם ס' קכ"ג חולק עליו וסובר שהאם לא יכולה להרחיק הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. ומתוך דבריהם יש ללמוד לנידון דידן, בנוגע לזכותה של האם לעבור למקום אחר. וזוהי  העובדה שעליה נשאלו:

מעשה שהיה כך היה, ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה עשר חדשים ואשתו היתה מעיר אחרת שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו ועתה זאת האשה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים, ואחר הזמן מהיניקה האם יוכלו לקחת הילדה מאמה, דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא [דף קב] זאת אומרת הבת אצל האם לעולם היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו או דילמא מילתא פסיקתא קתני הבת אצל האם ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה. 

ומבואר מלשון השואל, שיש מקום לחלק בין ילד עד גיל שנתיים שהוא יונק, ובכה"ג ודאי יש שעבוד על האם להניקו מפני הסכנה, כדאיתא בכתובות נט, ב וברמב"ם פ' כ"א מאישות הי"ח ובשו"ע ס' פ"ב ס"ה, והוא שעבוד לבת ולא לאב, ובין ילד למעלה משנתיים משנגמל, שלדעת הרמב"ם והשו"ע נותנתו לאביו או לקהל. ולכן בילד עד גיל שנתיים ודאי אינה יכולה לילך ולהפסיק להניקו, משכך לצד הספק, שהילד ישאר עם אביו או משפחת האב והאם לא יכולה לנתקו מהם, היא חייבת להישאר שם עד שיגמל, אמנם מגיל שנתיים ואילך, ברור לו שיכולה לילך, וכל הספק הוא אם תיטלו עימה, שלצד שאינה יכולה לנוטלו תשהה עד שימלאו לו שנתיים ולאחר מכן תילך בגפה, אך לצד שיכולה ליטלו עימה, ודאי שיש להרשות לה לילך עם הבת אף מיד. ושמעינן מינה שניתוק הבת ממשפחת האב, לא יכול להוות עילה למונעה מלילך עמה, ועכ"פ, הדבר פשוט שיכולה לילך, אף שהקשר בינה לבין הבת ינתק.

והשיב המהריב"ל:

מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אף על פי [שם נט:] שהגרושה בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם….

ולאומר שיאמר דאפילו לדברינו אכתי תקשי דלא הוי מילתא פסיקתא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל [בפרק כ"א מהלכות אישות] וזה לשונו, ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל וכו'. יש להשיב לדבריו דהוי מילתא דלא שכיחא שלא תרצה האם את בניה התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה ומשום הכי קא חשיב ליה מילתא פסיקתא… אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה

…ואפי' אם היינו דוחקים את עצמנו לומר דילמא הרמב"ן סבירא ליה דדוקא בבת אלמנה אמרו שהבת אצל האם ולא בבת גרושה מכל מקום לא נניח סברת הגאונים וקבלתן והסכמת רוב הפוסקים דיתד היא שלא תמוט ולא מצינו מי שיחלוק על זה מהגדולים אלא מה שכתבו ויש אומרים דדוקא בבת האלמנה ולא בבת הגרושה ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים

ושמעינן מיניה שסברתו היא, שמכיוון שטובת הבת שתהיה אצל האם, עניין זה הוא אבסולוטי ומזכויות האם, ובין באלמנה שהאב אינו קיים ובין בגרושה שהאב קיים ורק במקרים יוצאי דופן מאוד יוציאוה מן האם, והביא דברי הרמב"ן בתשובה שכתב שבי"ד דנים על פי טובת הילד, עיי"ש. וכתב בתוך דבריו, שאף שהלכתית יכולה לזרוק את הילד על האב או על הקהל, הדבר הוי מילתא דלא שכיחא. ולכן נקט באופן חלוט בתרתי. האם רשאית לעזוב למקום אחר וביתה עמה, למרות שהדבר פוגם או אף מנתק את הקשר של הבת לאביה ולמשפחתו.

אמנם המהרשד"ם שכנגדו, חלק עליו, והוסיף בפרטי העניין:

… וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם אחר שמת רצתה האלמנה .. לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת … והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי: 

המהרשד"ם הזכיר התועלות שיגיעו לילדה אם תישאר עם משפחת אביה. וקבע שהאם אינה יכולה להפקיע זכויות האב ולהרחיק ילדו ממנו, ואם ברצונה לילך תלך, אך ילדיה לא ילכו עימה, ואם רוצה בקשר עימם על כרחה תישאר ולא בגלל שעבוד לאב, למשפחתו או לבן, אלא מפני שאין זה מצוי שאשה תשכח עולה מרחם בן בטנה. ונעתיק מדבריו ביסוד האי דינא.

… אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלי' אותו מעיני אביו כן הבת וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה.… ופשיט' שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם הפרש אחר אלא שזה ששה שנים וזה לעולם….

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן …אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה …

 וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם … וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן  

..דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ

…נר' בעיני שהדין נותן ג"כ שיכולים ב"ד העיר לעכב אותה שלא תצא מן העיר עד יום הגמל הילדה שהו' תשלום כ"ד חדשים של הנקה ואל תתמ' שהרי אשה זו משועבדת להנקה הילדה הזאת ואינה יכולה להנשא מפני חשש שלא תעכור חלבה והרי חששו לעכירות החלב כ"ש שנעכבה שלא תצא מן העיר אשר הילדה עומדת שם והיא ג"כ אדעת' דהכי נשאת מתחל' לילך שם להניק בניה ובנותיה וכמו שבחיי בעלה לא הי' יכולת בידה לומר לו שתוציא אותה משם גם עתה כיון שיד בעלה עליה מצד הנקת הילדה היא משועבדת ונוכל לעכבה בשביל תקנת הילדה…ואם היא תאמר תנו לי הילד' ואניק אותה נאמר לה כל עצמה של תקנה היא מפני הסכנ' ואם תרצ' לתקן אותה בדרכי' ולהזיק אותה בכל הדברי' הנז'

 ובסוף התשובה הביא המהרשד"ם דברי הרדב"ז שהסכים לדבריו (והדברים מפורשים בתשובתו  חלק א סימן שס)  וז"ל:

הריני מסכים שכופין ב"ד את האלמנה לשבת בעיר כל זמן ההנקה שזה בכלל הוא נ"ב ואם ראו ב"ד שתקנ' הבת שתלך עם אמה אפי' בתוך זמן ההנקה ב"ד אביהם של יתומים הם ואין האפטרו' יכול לעכב עליהם ואחר זמן זה אם תרצה האם ללכת לעירה ולא ראו ב"ד שתלך עמה מניחין אותו בבית זקנתה… ועל התשובה יש לסמוך שכתב ולעולם צריך לדקדק בכלל הדבר' אלו אחר מה שיראה לב"ד כ"מ ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונם, עכ"ל.

והרדב"ז בתשובתו סימן ש"ס חלק על המציאות שהציגה המהריב"ל ולפיה אין דרכה של האם לותר על זכותה לגדל הילדים ומעבירתם לאב וז"ל:

שכיח ושכיח דהא כמה מעשים בכל יום לפנינו משלכת את בניה לאביהם כ"ש בזמן שהיא רוצה להנשא ואדרבה הא שכיח טפי מעוקרת דירתה ממקום למקום. … לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר.

הרי שבין המהריב"ל בין המהרשד"ם ובין הרדב"ז, נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם, לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחרי הגירושין ובין אם נתאלמנה.

 והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב, וכולי עלמא סבירא להו שאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא, הטובה היא שתהיה עימה, והמהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך, ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. והרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב, חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עמו, ולגבי הבת יש לו זכויות שימנעו ממנו, אם לא תהיה עמו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט ח"א סימן קסה:

ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א מהלכות אישות שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש וכו' ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות וכו' ….ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן אפי' שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנז' בשאלה

…והרשב"א ז"ל כתב בתשובת ל"ח וז"ל אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם שבני האלמנה דרכם דרך זר …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים שב"ד אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן ע"כ

… והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על מי שהוא בקטטה עם אשתו וכו' ויש לו בן קטן פחות משש ורוצה שישב אצלו שהדין עמו כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו וכתב בתשובה שאחר זו על בת אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה שנראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה וכו' ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו כו' טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון נראה דהכל לפי ראות ב"ד מה שהוא תקנתן של יתומי'

 ובנדון זה אם יראה לב"ד שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד אצל אבי אביהן יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער והבן שהוא כבן ה' שנים נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי..

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שישארו אצלו והוא יחנכם. ועכ"פ פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מש"כ בגדרי דין זה הרה"ג ע. הדאייה י.ש אלישיב וב. ז'ולטי בפד"ר ח"ד עמודים 94,95 , (פס"ד שנכתב ע"י הגרי"ש אלישיב). שהביאו דברי המהריב"ל, המהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל וז"ל:

אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשו' הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע…

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה – שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנז', כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה.  

עכ"ל פסק הדין הנצרך לעניינינו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו סימן ל"א שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת ויש לעיין בדברים ואכ"מ.

ד. ומעתה מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האשה יכולה לגור היכן שתחפוץ, יש לעיין, היכן יהיו הילדים, בנים או בנות. אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שבפנינו בפרט. דהנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות קב, ב קג, א:

אמר רב חסדא: … בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.  

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמ' אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו בכתובות פרק יב סימן ד כתב:

יש אומרים הא דאמרינן הבת אצל האם היינו באלמנה דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה שבקינן לה אצל אביה.

וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דה"ה בגרושה והביא ראיה ממתני' דהנושא את האשה סתמא קתני ומשמע בין גרושה בין אלמנה ועלה קתני למקום שהיא אמה לאשמועי' דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

משמע שהרא"ש סבירא ליה שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.. ועיין ברש"י כתובות קב , ב שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני למקום שאמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן הוא הדין שתגדל הבת אצל אמה ובת הניזונת מן הבנים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם. 

ומדנקט שתהיה אצל אימה ולא אצל אחיה ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת הרא"ש. וברש"י מהדו"ק שהובא בשטמ"ק שם כתב:

מדקתני למקום שהיא אמה ש"מ בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות.  

ומשמע גם כן שתהיה אצל האם שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות , ויש לעיין מה הדין כשיש אב, האם גם בכה"ג רק האם יכולה לשומרה ולא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה, אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין תעמוד הבת אצל האם אם קטנה מפני הצורך גדולה ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות וזהו שאמרו למקום שהיא אמה ולא אמר למקום שהיא לבד:

ומהנימוק שנתן המאירי שהאם תחנך את הבת בטכסיסי מלאכה וצניעות, משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את ביתה, ולסברא זו קצת משמע שסבר כרמ"ה שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה, כשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש סימן עא שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק"ב ע"ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

 ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ"מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע, נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרי' ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו' כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע"כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית' בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג, ביארו את סוגיית הגמ' כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיא, והר"י מגאש אף שסבר שהסוגיא מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש. ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמ', עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפה בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו. והנה העיקרון העומד מאחורי דבריו הוא טובת הבת, ונקט ככלל בכל הבנות שהאמא היא זו שתוכל לתת לה את החינוך המיטיב. אך הוסיף לגבי טובת הבת הספציפית שיהיו לה תועלות נוספות במקרה הספציפי שהאם התחייבה להשיאה מחד גיסא והתנהלותו הלא אחראית של האב מאידך גיסא, כמבואר בשאלה, שיש חשש שילך לארץ אחרת ויזניח הבת. ומשמע מדבריו שזו תקנת הבת, שתהיה אצל אימה, אף שאולי משורת הדין היה מקום לקבוע המשמורת אצל האב, שהוא מחויב לה חיובים ממוניים. אך מתוך דבריו משמע שהדברים אינם חלוטים, ואם טובת הבת להיות אצל אביה בגין הנסיבות יהיו מה שיהיו, כגון שהאם לא תוכל לקיים חיוביה לביתה, תחנך בצורה לא ראויה או שמאידך גיסא תהיה תועלת לבת בהיותה עם האב, והנסיבות רבו מספור, וכעין הנסיבות שנקט המהרשד"ם. ועכ"פ לדבריו ברירת המחדל היא שהבת אצל האם, כשיתאמת לביה"ד שזו אכן טובתה.

ועיין בשו"ת הרמב"ם סימן שסז, מה שדן בהאי מילתא באם הדורשת לגדל ביתה והאב מתנגד ורוצה לגדלה בעצמו ואומר שלא יתן לה מזונות אם לא תהיה הבת עמו, ועיי"ש מה שדן אם יש הבדל בין היכא שהאשה לא נישאה להיכא שנישאה שהאב טוען, איני רוצה שאחר יגדל בתי. עי"ש מה שפלפל וסיים:

אבל הבת שאינה אצל אמה מי משמרה אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה אפילו נשואה.

וכן פסק (וכפי שהוזכר לעיל) בה' אישות פרק כ"א הי"ז לגבי גרושה "והבת אצל אמה לעולם…".

וכן נקט הרשב"א בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן לח (והזכירוהו המהריב"ל והמהרשד"ם)

הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא (דף קב:). והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר. …ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן

וטעמו כמו שפירשו הר"י מגאש והרמב"ם בתשובותיהם.

ועיין בשו"ת תשב"ץ חלק ג סימן ריח:

שאלת ראובן הי' דר בתונס ונשא שם אשה ונולדה לו בת ומתה האשה ונשארה הבת ורצה להביאה עמו לבגאייה ואחות אמה עכבתה אצלה ומנעתה לבוא עם אביה ואחר שבא האב לבגאייה. שלח האב גם כן אחר בתו ולא הניחתה אחות אמה לילך אצל אביה. ..

תשובה מן הדין לא הית' אחו' אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר תעמוד עמי ואמה אומרת תבא עמי. אמרי' בכתובו' בפ' הנושא (ק"ב ע"ב) הבת עם אמה אבל אחות אמה אין לה רשות עליה כלל.

מבואר מדבריו שהבין שסוגיית הגמ' מדברת אף לעניין גרושה שאמרינן שהבת אצל האם, אבל כשאין אם, הבת אצל האב ואין הקרובים יכולים לעכב, ואף שאחות האם יכולה ללמד דרך נשים, עכ"פ משמורת האב עדיפה. ומדברי כל הראשונים מי בכה ומי בכה שמעינן שקביעת המשמורת תלויה בטובת הילד כדנקט הרשב"א בהדיא, ונראה דכל הראשונים מסכימים עמו, וכל אחד נקט טובתה באופן אחר. ועכ"פ אף שבוחנים טובת הילד, היינו כדי לקבוע מי יגדלו, אבל לא כייפינן אורחות חיים על ההורים כתנאי למשמורתם.

ה. והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות סה, ב, לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.  

וברש"י שם:

שעדיין הוא צריך לאמו ובתרה שדיוהו רבנן אלמא עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה.

ובשיטה מקובצת שם בשם הר"י מגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו וטעמא דמלתא שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר ועלה רמי ועמה אכיל ומ"ה קאמר עליה רבא אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו וכו' דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אמו (ועיין מה שדן הר"י מגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל, היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות שלעניין הבן, עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אמו האלמנה ובודאי שלדעתו הבן יהיה במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה יז:

שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום.

והראב"ד חלק עליו וכתב:

א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.

וכתב שם המגיד משנה:

ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו.

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד, דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אמו שהוא עמה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמ' שכשילד מתעורר הוא קורא לאמו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אמו. ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד אם הילד לא יהיה עמו, ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכיו, ומשכך הדבר מחייב המשמורת עליו, ודין משמורת יסודו בחיוב לדאוג לגידולו וצרכיו שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה, אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצרכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ב מש"כ בדינים אלו וז"ל:

וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא ויש לו בן קטן פחות משש שנים ורוצה האב שישב הבן אצלו והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה הדין עם מי, יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב:) אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ויש מן הפוסקים שפסקו ואפילו יש לה אב הני מילי בת לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות צריך שיהא אצל אביו.  

וששאלת עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה, דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה, והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דס"ל דמשמורת הבן אצל האב, אף בפחות מגיל שש וכדעת הראב"ד, ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחוייב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו בנו עמו, ודווקא בבת הנמצאת בבית, משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם-אפוטרופסה, והכריע שודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל, והכל למקום אחד הולך- טובת הילד.

ובטור אבן העזר סימן פב כתב:

ולאחר שיגמל הנער י"א שברשות האב אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה דהא דאמרי' בת אצל האם היינו דוקא באלמנה לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה אכל בגרושה שבקינן לה אצל אביה והרמ"ה כתב בשם הגאונים דה"ה נמי בגרושה וכ"כ הרמב"ם שלמו כ"ד חדשים וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו והבת אצל האם לעולם אפי' אחר ו' שנים.  

ומשמעות  דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואכמ"ל.

והשולחן ערוך סימן פב סעיף ז נקט לשון הרמב"ם והוסיף עליו וז"ל:

שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'… ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נ"ג).  

מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכל תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נשאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת המהריב"ל והרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת הבי"ד, ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת, הבת עימה אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף ועיין בח"מ ס"ק יא, דדוקא אביה, ולא בית אביה, ובכה"ג אם אימה עדיפא, ועיין תשובת הרא"ש כלל פ"ב ס"ב שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק שם ס"ק י:

 המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה ודקדק כן מל' רש"י ולא אמרו בגמרא הבת אצל האם אלא בדלא איכפ' לה לבת אצל מי תהיה ולפ"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד:

ועיין עוד בפ"ת שם שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא, שהביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין בגרים בעיר אחד ובין אם בשתי מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים להכריע בשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד בין בן ובין בת, והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים, משמע שאין קפידא לקבוע משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי הח"מ שמתחשבים גם ברצון הילד. ועכ"פ לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף מי שאינו קרוב, תיקבע לפי  מדד על עיקרי, שהוא "טובת הילד".

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

"כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין, הוא ואין זולתו."

ו. השקפה זו, המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את "טובת הילדים" בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253), היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה).

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673:

"אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים."

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים" (בשנתון העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 320־295).

על כף המאזניים עומדת לפנינו בהכרעה זו, אך ורק שאלת שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו, שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

ז. נוסיף ונאמר העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד והקו המנחה הוא 'טובת הילד'. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים, יש לבחון כל מקרה לגופו. שעל פניו הסברא שהאב מלמדו תורה אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות, ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר בחדרים ובישיבות. ואף שהרבה מהאבות דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המ"מ בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים, אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם ולא בגרים בעיר אחרת ובודאי לא בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, שנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה ע"י האם בבית. אמנם כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים ומכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם (אף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את ביתה, אך ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המ"מ בביאור דעת הרמב"ם לעניין ת"ת בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת). משכך על פניו המדדים שכתבו הקדמונים, אינם יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת אלא שאלת 'טובת הילד' הספציפית בכל מקרה לגופו.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא זו שגידלה את הילדים בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו בפנינו בשבתנו בביה"ד האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האמא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא זו שנושאת בעיקר עול הגידול (שזהו טבעה), אף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול, הדבר נגרם בעיקר בשל העובדה שרוב הנשים נושאות בעול פרנסת הבית ויוצאות לעבודה מחוץ לבית, משכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות. עם זאת, עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות השתנה המצב שהיה שנים קודם, אחר שקביעת המשמורת המשותפת נהייתה נפוצה יותר והפחיתה את חובת מזונות האב, ולאחר פסיקת ביהמ"ש בבע"מ 919/15 שהשוותה את חלוקת נשיאת הנטל במזונות הקטינים מגילאי שוש עד חמש-עשרה ופטרה את האב מתשלומים בחלוקה שהות שווה בין ההורים. במקרים רבים נעשה עניין זה של 'משמורת משותפת', אחד ממוקדי הסכסוך בהליכי הגירושין, לא מפני הרצון הכביר והכן של האב לחלוק המשמורת באופן שווה ואמיתי עם האם, אלא משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, שבה עדיין האם במקרים רבים היא זו שנושאת ברוב העול בפועל. אך הפיתוי הכספי מוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים. אמנם כאמור אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והעובדה שהילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם, לא מן ההורים, ואולי במידת מה אף שינוי תודעת השיתוף ההורי אצל חלק מהגברים, מביאה לידי מסקנה שלא סוג ההורות אב או אם ולא מין הילדים בן או בת, הם שנותנים יתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות ע"י בדיקה של ביה"ד מה היא טובתו הספציפית של הילד, בכל מקרה לגופו, ואולי בכלל זה  גם, מהו רצונו האמיתי של הילד, דבר שצריך שייעשה ע"י בדיקה עניינית של פקידי סעד שיגישו המלצותיהם לביה"ד, ובמקרים שאין הסכמה ביה"ד יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

ח. ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר. דלפי מה שביארנו לעיל באריכות לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר היכן שתחפוץ. ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום בו גרו כזוג נשוי. אמנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר היכן שיחפוץ, עניין המשמורת יקבע באופן פרטני לפי טובת הילדים, שאם יקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם היא שיישארו במקומם, הילדים יעברו למשמורת האב, ובד"א שהאב מוכן ורוצה לקבל משמורתם עליו, אך באינו רוצה לקבל משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת, אין בכוחו למנוע מהאם  לעבור להתגורר היכן שתחפוץ (וכ"כ בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח' עמוד 82). אין בעובדה שבתחילה נקבעה משמורת משותפת והרצון להמשיך המשמורת באופן זה, בכדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. [ואין כאן המקום לדון בשאלה, האם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו, הינה בלתי הפיכה ועל פניו עניין זה של משמורת הינו דבר שיכול  וצריך להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות].

והנה בהתאם למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד, ביארנו עוד שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה עם אביו. וצריכים להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לביה"ד שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול העול על עצמה.

ונראה לומר שמכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי, וכמו שכתב הרמב"ן ריש פ' משפטים לעניין חיוב מזונות ילדים (ויובא לקמן), שמכיוון שהדרך היא שאב יזון את אשתו ובניו, לא הוצרכה התורה לקבוע לכך חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצרכיהם הגופניים והן בצרכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו (ועיין כתובות מט, ב), לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כפי שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו, וכדברי המהרשד"ם ס' קכג שהזכרנו לעיל: "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה". מהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם, דבר שרק הם יכולים להעניק, היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה. וכעין שכתב הבית מאיר (עיין להלן) שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה כשהאב וקרוביו עניים, ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, הכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק הם יכולים להעניק, והיה מקום לכוף על הסדרי שהות, אכן באב ואם פגומים שאין להם את היחס והרגש הנורמלי לילדיהם, לא תהיה תועלת בכפייה, שדבר זה הבא בכפייה לא רק שלא יעזור לילד אלא גם יזיק לו, ביודעו שההורה נכפה ליצר עמו קשר, ועוד שמכיוון שהוי מילתא דלא שכיחא, במילתא לא שכיחא לא תקנו רבנן, ויש להאריך בזה ואכ"מ.

ט. מעתה נהדר לנידון דידן. אין ספק שהאם הייתה רשאית לעבור להתגורר בא', ואין אפשרות לחייבה להתגורר בירושלים. ובפרט לטענתה שהאב מפעיל כלפיה אלימות רגשית, מבלי לקבוע שאכן כך הם הדברים ואף אם היא מרגישה מאוימת או לא, ורק אומרת הדברים כתירוץ.  

משכך לאור הנחת יסוד זו, צריכים לקבוע היכן ובאיזה אופן תהיה עיקר שהות הילדים. לעת עתה ישמרו מקום מגורי הילדים העיקרי, מוסדות החינוך והסדרי השהות של ההורים, כפי שנקבעו. זכותו של האב לבקש העברת המשמורת אליו לירושלים, ואם כן יקבעו הסדרי שהות מתאימים. אם יתבע האב תביעה שכזו, ביה"ד ידון בתביעתו ויקבל חוות דעת מקצועית, איזו משמורת מתאימה יותר מבחינת המיטב שהילדים יקבלו, על סמך ההנחה שמקום מגורי ההורים לא ישתנה. ואז יקבע אם מקום השהות העיקרי של הילדים יהיה עם האב בירושלים או עם האם בא'.

העולה מכל האמור לעיל:

1. ערעור האב על פס"ד של ביה"ד האזורי נדחה.
2. זכותו של האב להגיש תביעה לשינוי המשמורת, אם יעשה כן ביה"ד יפעל כאמור בהחלטתנו.
3. האב ישלם לאם הוצאות משפט סך 5000 ₪. הסכום יגבה מהערובה שהפקיד האב, שאר הסכום יוחזר לו.
4. פסה"ד מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום ד' בכסלו התשפ"ה (05/12/2024).

הרב שלמה שפירא                         הרב מימון נהרי                            הרב זבדיה כהן

הפוסט זכותה של האם לבחור את מקום מגוריה למרות המרחק ממקום המגורים המשותף טרם הגירושין, קביעת משמורת ושהות הילדים בהתאם לטובת הילדים לפי מקום המגורים שכל אחד מההורים בחר הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפנינו ערעור על צבר החלטות של בית הדין הרבני האזורי ירושלים שבהן דחה בית הדין למעשה – בין תוך אמירות מפורשות ובין תוך הימנעות ממתן ההחלטות שנתבקש ליתן – בקשות של המערער להורות על נסיעת ילדי הצדדים, הקטינים, אליו לחו"ל במועדים שונים ולפרקי זמן שונים, בהתאם להסכם הגירושין שאושר בבית דיננו בט"ז באייר התשפ"ג (7.5.23).

במסגרתו של ההסכם האמור נקבעו הסדרי שהות, הוגדרו תנאים להפחתת חיובי המערער במזונות הילדים ככל שיופרו הסדרים אלה ונקבע בורר שיידרש לאשר הפחתה זו ושיוכל להכריע בטענות בהקשר לכך, כדלהלן:

8.       הסדרי שהות: מוסכם על הצדדים כי החל מהחופשה הראשונה לאחר שליחת הגט פיטורין, האב יהיה רשאי לקחת את כל ילדיו או את חלקם לחו"ל, לפי החלטתו, לפחות פעמיים בשנה כל פעם למשך ארבעה־עשר יום, סך הכול עשרים ושמונה ימים בשנה. מוסכם על הצדדים כי היה והילדים לא יצאו לחו"ל לאב כמוסכם, מזונות כל ילד יעמוד [צ"ל: יעמדו] רק על סך 750 ש"ח לכל חודש, לפחות לשישה החודשים לאחר מניעת יציאת הילדים לחו"ל. ההפחתה טעונה את אישורו של הרב ד' [=הרב ד' שהצדדים קבעו בהסכם כי ישמש בורר ביניהם].

9.       בסעיף 8 "הילדים" – הכוונה לכל הילדים כולם, כל חמשת הילדים – גם הבנים וגם הבנות. לצדדים שמורה הזכות לפנות להרב ד' ככל שיטענו נגד סעיף זה, והרב ד' יכריע, והכרעתו תהיה סופית.

במסגרת ההסכם נקבעה גם הערובה שתידרש כתנאי ליציאת הילדים לחו"ל, כדלהלן:

10.     עם יציאת הילדים לחו"ל (עד גיל שמונה־עשרה) לפי דרישת האב, יעמיד האב ערבות כדלהלן: בארבע השנים הראשונות דירת הורי האיש תשמש כבטוחה (עד לסכום של מיליון ש"ח). הורי האיש יחתמו על ייפוי כוח לטובת בית הדין הרבני שיעמוד בתוקפו לארבע שנים – עד ערב פסח תשפ"ז (מצ"ב נספח ב). לאחר ארבע שנים הערבות תהיה רק באמצעות חתימה על מסמך ערבות (מצ"ב נספח א – נסח כתב ההתחייבות של הערב). ככל והאם תרצה להוציא את הילדים לחו"ל – גם היא תצטרך להביא את אותה הערבות […]

בהמשך ההסכם אף הובהר לעניין הערובה:

21.     מוסכם על הצדדים שלא תהיה דרישה לערבויות כלל, למעט הנכתב בסעיף 10, וככל שהאישה תדרוש ערבות בעצמה או באמצעות רשות כל שהיא או שרשות כל שהיא תדרוש ערבות – תעמיד האישה מנגד ערבות באותו הסכום כנגד ניכור הורי.

לעניין הסדרי השהות עצמם הובהר עוד:

19.     מוסכם על הצדדים כולם שטובת הילדים לטוס לחו"ל להיפגש עם האב במקום שהותו של האב בחו"ל. כמו כן ידוע לאם שמקום מושבו הקבוע של האב הוא בחו"ל ואין בכוונת האב לחזור ולהתגורר בישראל.

ההסכם אושר כאמור בבית הדין וניתן לו תוקף של פסק דין, הערובה שנקבעה נחתמה אף היא כנספח להסכם.

ב.         למרות האמור נמנע בית הדין קמא מלהיעתר לבקשות המערער ולהורות על קיומם של הסדרי השהות בהתאם לו (או בכלל):

בי"ח באלול התשפ"ג (4.9.23), כארבעה חודשים בלבד לאחר אישור ההסכם, הגיש המערער לבית הדין קמא בקשה (שנשאה את התאריך י"ג באלול התשפ"ג – 30.8.23) שהתמקדה בכמה עניינים ובהם גם עניינם של הסדרי השהות שהמערער טען כי המשיבה מסרבת לקיימם בהתאם להוראות ההסכם ולקביעתו של מי שהסכימו הצדדים כי ישמש בורר ביניהם בכל הנוגע למחלוקת שבעניין זה, הרב ד'. המערער ביקש שבית הדין יורה על קיום הסדרי השהות בחופשה הקרובה – סוכות וכי זהות המלווה שיצטרף אל הילדים לטיסה תיקבע על ידי הבורר האמור.

בו ביום הורה בית הדין למשיבה להגיב לבקשה זו בתוך שבעה ימים. יום טרם כלות המועד לתגובה הגישה המשיבה בקשה למתן ארכה עד לאחר חג הסוכות – בקשה שקבלתה הייתה מאיינת מעיקרה את בקשת המערער בכל הנוגע לסעד של נסיעת הילדים אליו לחופשת סוכות, ושנומקה על ידי באת כוח המשיבה, עו"ד ענבל גרשון, בקבלת הייצוג בתיק רק אז.

בהחלטה מכ"ו באלול התשפ"ג (12.9.23) נעתר בית הדין לבקשת הארכה באופן חלקי בלבד והורה כי התגובה תוגש עד ד' בתשרי התשפ"ד (19.9.23).

תגובה אכן הוגשה במועד – תגובה שעיקרה טענות רבות וקשות נגד המערער, חלקן הגדול טענות שגם אם נכונות הן (ולא מן הנמנע כי כך הוא) – זיקתן לעניינה של הבקשה להסדרי השהות ולקיום ההסכם היא לכל היותר זיקה עקיפה; חלק אחר הוא טענות שאומנם נוגעות לגופו של עניין אך אינן מסבירות מדוע לא יפעלו הצדדים בהתאם להסכם ולחוות דעתו, או אף קביעותיו, של הגורם שהוסכם כי ישמש בורר ביניהם, נוכח תוקפו המשפטי של ההסכם ובהינתן גם שחלף רק זמן מועט מאז נחתם כשהצדדים מצהירים כי טובת הילדים היא לפגוש באב במקום מושבו שבחו"ל וכי לא תידרשנה ערבויות נוספות לכך.

מכל מקום, ולמרות בקשה למתן החלטה שהגיש המערער לאחר יומיים נוספים, ניתנה החלטתו של בית הדין קמא רק בא' במרחשוון התשפ"ד (16.10.23), היינו כשעבר כבר זמנו של הסעד הספציפי של הסדרי שהות בסוכות. במישור העקרוני והנוגע מטבע הדברים לאפשרות לפעול בהתאם להסכם בהמשך ולקיים הסדרי שהות ראויים הורה בית הדין בהחלטה זו כי יש לפעול בהתאם להוראת ההסכם שמינתה את הרב ד' כבורר בין הצדדים – אם כי בית הדין לא אימץ בהחלטתו את הוראת ההסכם שלפיה יהיה זה 'בורר מכריע' אלא ביקש את חוות דעתו "ביחס למצב הילדים והאפשרות לקיום הסדרי שהות, בשימת דגש למצב הביטחוני השורר עתה כאן בארץ".

משהתקבלה חוות דעתו של הרב ד' שתמכה בעמדת המערער ללא סייג (פרט לשאלת עיתוי הנסיעה המדויק וזהות במלווה שלגביהם נאמר כי מאחר שבאותה עת לא עמדה נסיעה מיידית על הפרק אין אפשרות לקבוע מסמרות, יוער כי עם זאת גרס הרב ד' מפורשות כי ליוויה של המשיבה עצמה במהלך מפגשם של הילדים באביהם לא יהיה לתועלת הילדים והעניין).

בית הדין ביקש את תגובת המשיבה, זו הגיבה והביעה התנגדות נחרצת לחוות הדעת, ומשכך החליט בית הדין לקיים דיון בעניין.

ג.         הדיון התקיים בי"ד בכסלו התשפ"ג (27.11.23). יש בנותן טעם לציין כי המערער שלא קיבל את מבוקשו לשהיית הילדים עימו בסוכות ביקש עתה, קודם לדיון, כי יתקיימו הסדרי שהות בינו לבינם באמצעות נסיעתם אליו לחו"ל, בחנוכה. במועד הדיון הייתה בקשה זו עוד רלוונטית, אך לא כן במועד ההחלטה שבאה לאחר מכן.

בדיון העלו הצדדים את טענותיהם – לרבות טענות המשיבה נגד הבורר, ומבלי שטענה כלשהי תוכח, ושבו טענה המשיבה גם כי בדעתה לעתור לביטולו של ההסכם כולו, קבע בית הדין בהחלטה שנתן בי"ז בטבת התשפ"ד (29.12.23) כי הסדרי השהות יתקיימו רק לאחר שיתקבל תסקיר התומך בכך. את קביעתו זו נימק בית הדין קמא בצורך לבחון את טובת הקטינים ובאי־מחויבותם שלהם להסכם שבין הוריהם. על דברים אלה חזר בית הדין בקצרה גם בהחלטתו מכ"א באדר ב' התשפ"ד (31.3.24).

ד.         כיומיים לאחר הדיון אכן הגישה המשיבה לבית הדין קמא בקשה לביטול ההסכם. לאחר שבית הדין קמא קבע (ובצדק) כי מקומה של בקשה זו הוא בבית דיננו (שאישר את ההסכם) שיחליט בה לגופה או יקבע את הפורום לדיון בה, הגישה המשיבה בה' בטבת (17.12) לבית דיננו את בקשתה לביטול הסכם הגירושין.

לאחר קבלת תגובת המערער החליט אחד החתומים מטה כי הבקשה תישמע בכפוף להפקדת ערובה להוצאות, בקשתה של המשיבה להפחתת הערובה נדחתה בהחלטה מי"א בשבט התשפ"ד (21.1.24) שבה הובהר סיכויי הבקשה להתקבל נראים דלים "לאור היכרותנו את ההסכם שנערך בבית הדין ואת נסיבותיו ולאחר בחינת הטענות" וכי משכך אין הצדקה להפחתת הערובה. בהחלטה הובהר:

ערובה להוצאות אינה 'עונש' כי אם כשמה – ערובה להוצאות, ובעל דין הטוען כי אינו יכול לעמוד בה מגלה כי ככל שאכן יושתו עליו הוצאות – גם בהם יתקשה ככל הנראה לעמוד, ונמצא בעל הדין שכנגדו ניזוק ללא שיוכל לקבל פיצוי.

משכך נזקקים אנו לאזן בין זכותו של בעל הדין האחד לקיום דיון בבקשותיו או בערעוריו אל מול זכותו של בעל הדין האחר שלא ייגרם לו נזק בלתי־מוצדק, איזון זה מצריך את שיקולי הסיכויים של ערעור או של בקשה וכשהללו נראים דלים, כבענייננו, אף שאין די בכך כדי לחסום את בעל הדין מלערער או מלהגיש את בקשתו – יש בכך כדי להתנות זאת בהבטחת זכויותיו של בעל הדין שמנגד באמצעות הפקדת הערובה.

בקשה נוספת של המשיבה להפחתת הערובה נדחתה בהחלטה שניתנה בכ' בשבט התשפ"ד (30.1.24). בהחלטה זו נאמר, בזיקה להחלטה הקודמת:

בית הדין אינו ערכאת ערעור על החלטותיו שלו עצמו ואינו 'שוק' שבו מתנהל ויכוח או משא־ומתן והתמקחות בין בעלי הדין לבינו.

לפיכך אין ולא היה מקום להגשת הבקשה החוזרת המתמקחת עם ההחלטה, תחת הכותרת "תגובת האם לעניין ניהול הליך הערעור", ולא כל שכן לסגנונה המסתיים באמירה אשר אינה מנוסחת כבקשה אלא כהוראה לבית הדין "יש להפחית את הערבות עד ל־5,000 ש"ח וליתן לאישה הזדמנות להשמיע את קולה ולדרוש צדק לעוולה שנגרמה לה".

ואף על פי כן ולמעלה מן הצורך הובהר באותה החלטה עוד, בזיקה לטענות השונות שהעלתה המשיבה ושלא היו ממין העניין של בקשה לביטול הסכם:

שאלת עשייתו של הסכם מרצון חופשי או שלא מרצון חופשי; תוך הבנת תוכנו, משמעויותיו ותוצאותיו או שלא תוך הבנתם; ושאלת מידת ההיגיון והאיזון שבהוראותיו בכלל ובהוראה הספציפית שביטולה מבוקש בפרט (שאלה היכולה להשליך לפעמים על המענה לשאלות הקודמות) – הן, ולא שאלת הרקע וההליכים הקודמים שבין הצדדים, השאלות העיקריות הצריכות בחינה בבקשה לביטולן של הוראות כאלה או אחרות של ההסכם.

את תוכן ההסכם אנו מכירים ואת הליך אישורו אנו זוכרים, והוא כמובן מתועד גם בתיק, ונוכח כל אלה הערכתנו את סיכויי הבקשה שלפנינו.

המשיבה לא הפקידה את הערובה ומשכך נמחקה בקשתה לביטול ההסכם בהחלטה שניתנה בב' באדר א התשפ"ד (11.2.24). בהחלטה נוספת שנתן בית דיננו שבוע לאחר מכן נוכח בקשתו של בית הדין קמא להבהרה הובהר:

בקשתה של המערערת לביטול ההסכם נמחקה לאחר שלא הפקידה את הערובה שנדרשה. משכך אין כל מניעה לאכוף את ההסכם ולפעול על פיו. התביעות לעניין זה הן תביעות חדשות, גם אם נסמכות הן על ההסכם, והערכאה המוסמכת לדון בהן היא בית הדין האזורי.

ה.         כאמור לעיל בית הדין קמא הורה על הגשת תסקיר. עריכת והגשת התסקיר התמהמהה ומשכך הגיש המערער לבית הדין קמא בקשה שלא לעכב עוד את ההחלטה ולהורות, גם ללא תסקיר, על נסיעת הילדים אליו, בהתאם להסכם, לחג הפסח. ברם בית הדין קמא הבהיר שוב, כאמור לעיל, בהחלטה מכ"א באדר ב' התשפ"ד (31.3.24) כי ההסכם אינו 'מחייב' את הילדים ודחה בנימוק זה את הבקשה תוך שהוא מבהיר כי אין בעיכוב התסקיר כדי לתת מענה לשאלה האם אכן קיום ההסכם עולה בקנה אחד עם טובת הילדים.

בשלב זה הגיש המערער לבית דיננו בקשת רשות ערעור, המשיבה הגיבה לבקשה בהתאם להוראתו של אחד החתומים מטה, בתגובה נטען בין השאר כי בג' בניסן התשפ"ד (11.4.24) צפויה העובדת הסוציאלית להיפגש שנית עם האם והילדים כדי לבחון את אפשרות נסיעתם לחו"ל. נוכח תגובה זו ניתנה החלטה בב' בניסן התשפ"ד (10.4.24) שבה נאמר:

 […] בשלב זה נכון הוא להמתין עד לאחר פגישה זו כדי לשקול את המשך ההליך בפנינו שהרי יתכן שינתנו המלצות שייתרו את הערעור הן במידה והעובדת הסוציאלית תקבע כי אין זו טובת הילדים והן במידה אם תקבע כי אין מניעה לנסיעה.

מחמת דחיפות העניין מבוקש מהעובדת הסוציאלית כי המלצותיה יוגשו מחר מיד לאחר הפגישה שתקיים, בהמלצות אלו מבוקש התייחסות לאפשרות נסיעת כל הילדים, ובמידה ומומלץ כי לא כל הילדים ייסעו, מבוקש לבחון האם קיימת אפשרות לנסיעת לפחות חלק מהילדים.

הנחת היסוד של בית דיננו בהחלטה זו הייתה כי אם אכן יתמכו אף המלצות התסקיר שיישום ההסכם ובעמדת המערער – ודאי הוא שההחלטה תהיה תואמת להן. ומשהתקבל למוחרת היום התסקיר שאכן תמך בעמדת המערער, סבר בית דיננו וקבע בהחלטה שנתן בו' בניסן (14.4) הערעור התייתר והמשך ההליך יהיה בפני כבוד בית הדין האזורי.

אך בפועל למרות קבלת התסקיר נמנע בית הדין קמא מלאשרו כבקשת המערער והורה בהחלטתו מי' בניסן התשפ"ד (18.4.24) כי הצדדים יוכלו תחילה להפנות לעובדת הסוציאלית, עורכת התסקיר, שאלות הבהרה בנוגע לחוות דעתה, וזאת עד לכ"ד בניסן (2.5) ורק לאחר מכן יורה בית הדין בדבר המשך ההליך.

ו.          טרם נמשיך נאמר כי לדעתנו כבר בשלב זה הייתה התנהלות בית הדין קמא מתמיהה:

אכן המשיבה העלתה טענות שונות נגד המערער, אך כפי שהערנו כבר לעיל רבות מהן היו ועודן טענות שאין להן נגיעה ישירה, אם בכלל, לעניינם של הסדרי השהות או לעניינו של ההסכם.

הטענות שאותן העלתה המשיבה העשויות להיחשב רלוונטיות לסוגיית הסדרי השהות לא היו טענות, ודאי שלא כאלה שיש להן ביסוס כלשהו, בדבר מסוכנות של המערער לילדיו, וגם ככל שהיו בהן טענות כי אין הוא ההורה האידיאלי, בלשון המעטה, הרי שהיו אלה טענות שאף אם היו מתקבלות – ספק רב אם היה בהן כדי להצדיק את מניעת הסדרי השהות עימו.

נזכיר כי הנחת היסוד היא כי פרט לחריגים מעטים ונדירים טובתו של ילד היא לקיים קשר עם שני הוריו, ועל דרך כלל מקוים ונשמר עיקרון זה גם כשמדובר בהורים שהם, או אחד מהם, עבריינים, לוקים בנפשם וכדומה או מוגבלים ביכולת להעניק לילדיהם תנאים ראויים, כל עוד לא מתקיים חשש לפגיעה שלהם בילד. ואכן כשמדובר בהורים ה'מצטיינים' באחת מן ה'איכויות' האמורות לעיתים אפשר לקבוע כי טובת הילד היא כי הקשר בינו לבין ההורה לא יכלול שהות מרובה וממושכת מאוד עם אותו הורה, משמורת משותפת או הסדרי שהות נרחבים, אך בענייננו מדובר בהסדרי שהות מצומצמים למדי מחד גיסא ובהורה שגם עם התנהלותו כלפי משנהו לא הייתה ראויה, לפי הנטען, לא נקבע לגביו כי לוקה הוא בנפשו, כי עבריין מועד הוא (אכן נטען לעבריינות מס וכדומה אך עבריינות כזו אינה מהווה סיכון לילדים, ורשאים אנו לומר – גם אם בצער – כי אצל רבים מדובר בעבריינות שלגביה הם בבחינת 'מורה היתרא' ובחלקים נכבדים של החברה אין אדם הלוקה בה נחשב כמי שאינו 'אדם נורמטיבי').

בנסיבות כאלה ברירת המחדל היא לכאורה קיומם של הסדרי השהות.

אם לא די בכך, לפני בית הדין קמא עמד הסכם שעליו חתמו שני הצדדים לא מכבר, ונציין כי בעת גיבושו וחתימתו הייתה המשיבה אף מיוצגת, הסכם שאושר וקיבל תוקף של פסק דין, שבקשתה של המשיבה לביטולו נמחקה ושאף כי מחיקתה הייתה בשל אי־הפקדת ערובה ולא הייתה בה הכרעה משפטית לגופה של הבקשה, מכל מקום עמדה לפני בית הדין קמא החלטה שיפוטית של בית דיננו שבאוביטר שלה הובהר כי אין עילה של ממש לביטולו של ההסכם, ומן הדברים עלתה התובנה כי לגופו של הסכם – מדובר בהסכם שנעשה ברצון חופשי, מתוך הבנת המשמעויות והתוצאות, שהוראותיו הגיוניות ומאוזנות.

לא זו אף זו, עמדו לפני בית הדין קמא הן חוות דעת של הגורם שהצדדים הסכימו כי ישמש בורר בטענות שביניהם והן חוות דעתם של שירותי הרווחה – גם אלה תמכו בעמדת המערער ובקיומם של הסדרי השהות.

נגד כל אלה לא עמדו אלא טענות שלא הוכחו ושכאמור לעיל אף לו היו מתקבלות – קשה לראות מדוע מצדיקות היו למנוע את הסדרי השהות בכלל ואת שנקבע לגביהם בהסכם בפרט.

במצב כזה, גם אם סבר בית הדין קמא כי יש מקום להמשך הבירור, החקירה והבדיקה, בדרך של הגשת שאלות הבהרה לעובדת הסוציאלית שערכה את התסקיר, בדרך של חקירתה או בכל דרך אחרת, טרם פסיקה סופית ואימוץ מלא של חוות הדעת ושל הוראות ההסכם – מתבקש היה כי היו הללו מאומצות באופן זמני ומיושמות בהזדמנויות הרלוונטיות שעד להשלמת הבירור, תוך שהיה נקבע מראש כי ככל שבהמשך יתברר לבית הדין כי יש עילה לסטות מן ההסכם או מחוות הדעת הרי שבהמשך היו מתקיימים הסדרי השהות באופן שונה, לפי הוראותיו של בית הדין ושלא לפי ההסכם וחוות הדעת. דרך זו היא הסבירה והמתבקשת שעה שלעת עתה תומכים כל הנתונים בקיום ההסדרים שבהסכם, ולא הדרך ההפוכה של השהיית קיום ההסדרים עד להשלמת הבירור, שמא ואולי תהיה מסקנתו שונה, כשבינתיים מאבדים הילדים ואביהם את האפשרות לקיום קשר ביניהם.

וכך על אחת כמה וכמה בהינתן שמתחילת הליך זה (שלאחר ההסכם, הליך שתחילתו כאמור באלול התשפ"ג – ספטמבר 23) חלפו כבר חודשים רבים של נתק בין האב לילדיו, כשבינתיים מוחמצות ההזדמנויות שלהם לשהייה משותפת בכלל ובחגים, כפי שביקש האב, בפרט – כך בסוכות, כך בחנוכה וכך, נוכח החלטה זו, גם בפסח.

ז.          מכל מקום בית הדין קמא קבע כי הצדדים יוכלו להגיש שאלות הבהרה לעובדת הסוציאלית שערכה את התסקיר, שאלות מצידה של המשיבה אכן הוגשו – לא לפני שבית הדין נעתר לבקשתה שנומקה בשכירתו של מייצג חדש, עו"ד שיבר, ונתן ארכה להגשתן. בנוסף לשאלות ההבהרה ביקשה המשיבה באמצעות מייצגה זה להורות גם על חקירתה של העובדת הסוציאלית.

בהחלטה מט"ו באייר (23.5) הורה בית הדין קמא לעובדת הסוציאלית להשיב לשאלות ההבהרה בתוך עשרה ימים.

במקביל, בכ"ג בניסן התשפ"ד (1.5.24), הגיש המערער בקשת רשות ערעור נוספת. בהחלטה שניתנה בו ביום התבקשה המשיבה להגיב לבקשה. בהגיע המועד ומשלא התקבלה תגובתה הגיש המערער בקשה למתן החלטה ובנוסף לה גם בקשה להורות כי הילדים ייסעו אליו לחג השבועות. בהחלטה שניתנה בט"ו באייר התשפ"ד (23.5.24) והומצאה בידי המערער לבית דין קמא נתן בית דיננו את רשות הערעור בהטעימו כי זו ניתנת –

אף שבקשת רשות הערעור כצורתה – לוקה בחסר, שכן המבקש מלין בה על התנהלות בית הדין קמא אך אינו מבהיר באופן קונקרטי מה הם טיעוני הערעור היינו מה הטעות הקיימת, לטעמו, בהלכה, בעובדות או בשיקול הדעת או הסטייה מסדרי הדין בהחלטה ספציפית שעליה הוא מבקש לערער.

בית דיננו הורה כי על כתב הערעור שנדרש המבקש – המערער שלפנינו – להגיש בהתאם לתקנות "להיות כתוב באופן שלא ילקה בפגם האמור שבו לקתה בקשת רשות הערעור".

אשר לבקשת המערער לקביעת הסדרי השהות ונסיעת הילדים אליו לשבועות נאמר בהחלטה:

הבקשה אינה באה במסגרת ערעור או למצער בקשת רשות ערעור על החלטה של בית הדין קמא שדחה בקשה דומה. לעת הזאת גם אין לפנינו ערעור על החלטה אחרת של בית הדין קמא שבקשה כזו יכולה להיחשב כסעד זמני במסגרת הדיון באותו ערעור. משכך – המקום המתאים להגשת בקשה זו הוא בית הדין קמא, למרות הטענות שיש למבקש נגדו.

מכל מקום אעיר כי אכן סבורני כי מן הדין ומן הצדק כי בית הדין קמא יבחן בקשה זו וייתן בה החלטה לגופה בהקדם.

והדברים הוסברו והוטעמו:

אין לפניי תגובה של המשיבה לבקשה ואין בדעתנו אף לעסוק בה לגופה בשלב זה, ועל כן הדברים דלהלן נאמרים בדרך הערה בלבד ובלי לקבוע מסמרות:

בין הצדדים נכרת הסכם שאושר כדין בבית דיננו ואף קיבל תוקף של פסק דין, הסכם זה מסדיר גם את סוגיית הסדרי השהות וככל הסכם שמאושר בבית הדין ומקבל תוקף של פסק דין – הרי הוא מחייב. אכן בענייני ילדים אין סופיות, אך עם זאת על הצד המבקש לסטות מהסכם ומפסק דין קיים להרים נטל ראיה משמעותי.

לא זו אף זו, נוכח טענותיה של המשיבה נבחן עניינם של הסדרי השהות גם באמצעות שירותי הרווחה שנתנו המלצה וחוות דעת. אכן העיון בתיק מלמד כי למשיבה יש השגות על חוות דעת זו וכי בית הדין קמא אישר לבא כוחה להגיש שאלות הבהרה בעניין.

החלטה בדבר המענה הנדרש לשאלות אלה והחלטה לאחר קבלת אותו מענה ייתן בית הדין קמא ואין אנו מחווים דעה בעניין. אך זאת נוכל לומר כי תמונת המצב הלכאורית היא שבעמדת המבקש תומכים נכון לעכשיו הן ההסכם ופסק הדין והן חוות הדעת של העובדת הסוציאלית – נטל הראיה לסטייה מזה ומזה גם יחד, הנטל שעל כתפי המשיבה, כפול הוא.

משכך, הדעת נותנת שאין [צ"ל: אם] אין בית הדין קמא רואה סיבות כבדות משקל לנהוג אחרת אזי כל עוד לא הורם הנטל יש לנהוג בהתאם להסכם, לפסק הדין ולחוות הדעת. אם יורם הנטל וייפסק אחרת תהיה ההנהגה בהמשך בהתאם, אך כל עוד לא כך אירע ברירת המחדל ההגיונית ואף המחויבת מכוחו של פסק הדין, שאינו בגדר 'המלצה' גרידא, היא לנהוג בהתאם לאמור.

בית הדין קמא סוברני לקבוע כי יש לפניו סיבות כבדות משקל לנהוג אחרת, כאמור, אך אי־מתן החלטה אינו בבחינת החלטה מנומקת המצדיקה את הסטייה מההסכם ומפסק הדין, ולא ראוי אפוא שבפועל תתעכב ההכרעה בבקשת המבקש והדבר יביא בפועל לסטייה מההסכם, מפסק הדין ומן ההמלצות המקצועיות ללא החלטה המצדיקה זאת.

ח.         המערער ביקש מבית הדין קמא להורות על נסיעת הילדים אליו לשבועות, לבקשתו צירף את החלטתו האמורה של בית דיננו. בהמשך הגישה העובדת הסוציאלית לבית הדין קמא מענה נרחב ומפורט לשאלות ההבהרה, והמערער שב וביקש כאמור כשהוא מציין כי המענה שהתקבל מהעובדת הסוציאלית מאשש את עמדתו ותומך בה.

גם בשלב זה נמנע בית הדין קמא מלהורות על קיום הוראות ההסכם והמלצות שירותי הרווחה גם יחד, אם כי הורה למשיבה בו ביום – כ"ב באייר התשפ"ד (30.5.24), שבועיים טרם חג השבועות, להגיב בתוך שבעה ימים. פרק הזמן שנקצב לתגובה מוצה עד תומו וביומו האחרון, שבוע לפני חג השבועות הגישה המשיבה את תגובתה שבה התנגדה למבוקש, העלתה טענות שונות נגד המערער, נגד התסקיר ונגד מקצועיותה של העובדת הסוציאלית, וכמו כן העלתה חשש כי המערער לא ישיב את הילדים ארצה בתום ביקורם אצלו.

לעניינו של החשש האחרון טענה המשיבה נגד שלילתה של העובדת הסוציאלית את החשש שנומקה בקיומה של הערובה המשמעותית שנקבע בהסכם ובעבודתו של המערער בחו"ל שאינה מאפשרת לו לגדל את הילדים עימו באופן יום־יומי, מה שמפחית את החשש כי ינסה להותירם אצלו.

לעניין זה טענה המשיבה:

העובדת הסוציאלית למעשה אינה עונה על השאלה ואינה מציינת באופן חד משמעי כי לשיטתה אין כל חשש שהאב לא יחזיר את הקטינים לארץ אלא מפנה לעירבון הכספי. ככל שהעובדת הסוציאלית הייתה מאמינה בלב שלם שאין כל חשש לחטיפת הקטינים היה ביכולתה לאשר זאת ולהתחייב לכך.

אנו נקטע את הדברים כאן כדי להעיר ולתמוה: על מה מבקשת המשיבה שתבסס העובדת הסוציאלית את תשובה? על נבואה? האם לא ברור הוא כי אדרבה, לו הייתה העובדת הסוציאלית משיבה "אין כל חשש" או "אני מאמינה בלב שלם שאין כל חשש" הייתה המשיבה טוענת נגדה "מניין לך?" או "מה לי ולאמונתך השלמה? אני איני מאמינה בכך".

נזכיר כי בהסכם שבין הצדדים האמינה המשיבה עצמה כי הערובה שנקבעה מספיקה כדי לאיין חשש זה.

עוד נכללה בתגובה זו אמירה מפורשת כי ככל שהמשיבה ובעלה החדש יצטרפו לנסיעת הילדים לחו"ל "אין לה התנגדות להבאת הקטינים לאב לחג השבועות" אלא שהעובדת הסוציאלית הבהירה כי אין מקום לדרוש מהאב לממן את עלות טיסתה של המשיבה לחו"ל – אף שנכון הוא לממן את טיסתו של מלווה המקובל עליו – "משמע: התנגדותו של המבקש היא לנוכחות המשיבה, והוא בוחר למדר אותה ולמנוע ממנה לקחת חלק בשהות הילדים באנגליה".

ושוב נקטע אנו את הדברים ונשאל: (א) מדוע סבורה המשיבה כי יש הצדקה לחייב את המערער לשאת בעלות טיסתה לחו"ל, וכיצד סבורה היא כי יש לחייבו לעשות זאת רק בשל נכונותו לממן את טיסתו של גורם אחר המקובל עליו? (ב) מדוע סבורה היא כי צריך המערער להסכים ללקיחתה חלק בשהות הילדים בחו"ל, עימו (ואף לממן אותה), וכי אין הוא זכאי כי בימים המעטים שבהם ישהו עימו – ועל אחת כמה וכמה לאחר ששהייתם עימו נמנעה בטיעונים שונים משך זמן ממושך – ישהו הם 'נטו' עימו?

נוסיף לשאול בכפליים: (א) ככל שסבורה המשיבה כי אכן יש חשש שאם יטוסו הילדים אל האב וישהו עימו בחו"ל בחג לא ישיבם הוא ארצה לאחר מכן – כיצד תמנע זאת נסיעתה לחו"ל עימם, הסבורה היא כי כל משך שהייתה הילדים בחו"ל אצל אביהם שממנו התגרשה תשהה היא פיזית עימם ולא תזוז ידם מתוך ידה כדי למנוע את הברחתם? (ב) ככל שסבורה היא כי חשש כזה אכן קיים אך בכל אופן סבורה היא משום מה נסיעתה לחו"ל עם הילדים תמנע חשש זה – מדוע לא תיסע על חשבונה, או למצער אם קשה לה לממן את הנסיעה – ובהנחה כי מבינה היא, שלא כאמור לעיל, כי גם אם תיסע לחו"ל עם הילדים לא יידרשו הם לשהות כל העת כשהם צמודים אליה – ייסעו הילדים לבדם וככל שלא ישובו במועד תיסע היא לחו"ל בחלוף המועד ותשיבם ארצה, נסיבות כאלה ודאי יצדיקו את המאמץ לשאת בעלות הנסיעה ואזי גם תוכל לגבות עלות זו ואף 'תשלומי כפל' (והרבה למעלה מכך, לפי שיקול דעת בית הדין) בגינה באמצעות מימוש הערובה?

ט.         תמיהות אלה לא תמה, לכאורה, בית הדין קמא שבחר לקבוע בהחלטתו מג' בסיוון התשפ"ד (9.6.24), שלושה ימים קודם חג השבועות, כשברור שהחלטתו זו גם איינה כליל את האפשרות של נסיעת הילדים אל האב לשבועות – נזכיר: לאחר שנמנעה נסיעתם אליו לסוכות, לחנוכה ולפסח ומשחלפה שנה מאז ביקורם האחרון והיחיד לאחר הגירושין אצל האב (שממנו שבו ארצה!) בשבועות התשפ"ג – כי נסיעת הילדים אל האב לחו"ל תאושר רק אם יתמלאו שני תנאים מצטברים: האחד הוא כי המערער, האב, יוכיח להנחת דעתו של בית הדין כי אין כל אפשרות שיגיע בעצמו ארצה יממש בארץ את זכאותו לשהות עם ילדיו ויוכל לחזור אחר כך למקום מושבו שבחו"ל; השני הוא כי יומצאו בטוחות שיניחו את דעת בית הדין לשיבתם של הילדים ארצה.

נציין כי לא זו בלבד שדרישותיו של בית הדין בעניין זה חרגו מן ההסכם ומחוות הדעת (הן של הרב ד' הן של שירותי הרווחה) – מה שהוסבר בהחלטת בית הדין קמא בהיות עניינים אלה חורגים מתחום עניינם של שירותי הרווחה (אם כי בית הדין לא מצא לנכון לתת את דעתו על המשמעות המצויה גם מצויה בתחום מקצועיותם של הללו: המשמעות של אי־קיומם של הסדרי שהות כלשהם של הילדים עם האב אם לא יצליח האב להניח את דעת בית הדין קמא בנוגע לשתי דרישות אלה או כל עוד לא יצליח בכך), אלא שחרגו הן אפילו מדרישותיה של המשיבה שכאמור הבהירה כי אם תצטרף בעצמה לנסיעתם של הילדים לחו"ל (ובכפוף למימונו של המערער את נסיעתה זו) – לא תתנגד לה.

 י.         המערער, כאמור בראשיתו של פסק דיננו זה, הגיש ערעור על צבר החלטותיו של בית הדין קמא, ואם נפרט יותר הרי שתחילה ערער על ההחלטות שמט"ו באייר ומכ"ב בו (23.5 ו־30.5 בהתאמה) ומשניתנה ההחלטה בג' בסיוון (9.6) ביקש לצרף אף אותה לערעורו.

ההחלטה שנתן אחד החתומים מטה בד' בסיוון (10.6) הורתה כי המשיבה רשאית להגיב על הערעור, לרבות הבקשה לצירופה של ההחלטה מג' בסיוון אליו והשלמת הטיעונים שבה, בתוך חמישה־עשר יום. ביום הארבעה־עשר הוגשה בקשה על ידי עו"ד לילך מנחם, מייצגת חדשה ששכרה המשיבה, שבה נאמר כי אך באותו יום קיבלה לידיה את ייצוגה של המשיבה ומשכך מבקשת היא ארכה של שבעה ימים.

נזכיר כי הייתה זו הפעם השלישית בתולדות ההליכים שבענייננו שהוגשה בקשה כגון זו מטעמה של המשיבה ובנימוק מעין זה: הפעם הראשונה הייתה יום טרם כלות המועד שעד אליו הורה לה בית הדין קמא בהחלטתו מי"ח באלול התשפ"ג (4.9.23) להגיב לבקשת המערער להורות על קיום הסדרי השהות בסוכות. הבקשה נומקה על ידי באת כוח המשיבה – אז והיום – עו"ד ענבל גרשון, בקבלת הייצוג בתיק רק אז (בית הדין קמא נעתר אז לבקשה באופן חלקי בלבד ונתן ארכה בת שבוע בעוד המשיבה ביקשה ארכה בת חודש ימים שנועדה להסתיים לאחר חג הסוכות!). הפעם השנייה שנומקה בשכירתו של עו"ד שיבר, הייתה לאחר שבי' בניסן התשפ"ד (18.4.24) קבע בית הדין קמא את פרק הזמן להגשת שאלות ההבהרה לעובדת הסוציאלית – טרם מתן החלטה בנוגע להמשך ההליך – עד לכ"ד בניסן (2.5) ורק לאחר מכן יורה בית הדין בדבר המשך ההליך, אז הוגשה הבקשה ביומה האחרון של התקופה שנקצבה ובית הדין התבקש ליתן ארכה בת עשרה ימים.

המערער הגיש לבית הדין את התנגדותו לבקשת הארכה, ובהחלטה שניתנה בכ"א בסיוון התשפ"ד (27.6.24) נעתר בית הדין לבקשת הארכה באופן חלקי, וכפי שנאמר בהחלטה "לא בלי התלבטות שכן התנהלות המשיבה אכן נראית כהתנהלותו של מי שמנסה 'להרוויח זמן' בדרך לא ראויה של החלפת (או שמא תוספת) מייצגים ברגע האחרון". הארכה שניתנה לעניין התגובה לערעור הייתה של חמישה ימים ולעניין בקשת המערער לסעד דחוף (שעליה נעמוד להלן) – שלושה ימים.

בכ"ה בסיוון (1.7) – יום טרם כלות הארכה להגשת התגובה לערעור ולאחר שכלתה הארכה להגיב לבקשת הסעד הדחוף – הוגשה בקשה נוספת למתן ארכה. אכן הפעם – ואולי לאור האמור בהחלטה הנ"ל – כנראה הבינו המשיבה ובאת כוחה הישנה – חדשה, עו"ד ענבל גרשון, כי הסאה כבר הוגדשה והסתפקו בבקשת ארכה בת יום אחד. הבקשה נומקה בנישואיה של המשיבה בשנית כחודשיים קודם לכן ובעול גידול המשפחה המוטל עליה, נטען בה – ללא הסבר – כי חילופי המייצגים אף הם נבעו מכך ונאמר כי באת כוחה "העיקרית והראשונה", עו"ד ענבל גרשון, "נכנסה אמש לעובי הקורה שוב לאחר הפסקת מה ולא היה זה ב'כדי שייעשו' להגיב בתוך מס' שעות בנסיבות התיק הקשות".

בהחלטה שניתנה בו ביום נדחתה בקשה זו תוך קביעה והנמקה כדלהלן:

נישואי המשיבה בשעה טובה ומוצלחת, ודאי משנערכו לפני חודשיים, אינם עילה למתן ארכה וקשה גם להבין את הקשר בינם לבין חילופי המייצגים. זכויותיו הדיוניות של המערער נפגעו דיין, ולכאורה – נוכח הפרת ההתחייבויות לכאורה – גם אלה המהותיות נפגעו, ואין הצדקה להמשך הפגיעה בהן במתן ארכה על גבי ארכה.

התגובה לערעור תוגש במועד שנקבע (לאחר הארכה) היינו עד ליום ג' כ"ו בסיוון (2.7).

יא.        באותה החלטה גם נקבע כי מאחר שבנוגע לסעד הדחוף המבוקש חלף כבר הזמן לתגובה – נעתר בית הדין לבקשה ומורה על מתן הסעד האמור.

ובמה דברים אמורים?

לאורך הבקשות הרבות שהגיש המערער לבית הדין קמא נשזרה שוב ושוב גם בקשה להורות למשיבה להנפיק לילדים דרכונים חדשים, בשלב הראשון ביקש זאת נוכח קרבתו של מועד פקיעתם של הדרכונים, בהמשך אכן פקע תוקפם של הדרכונים והמערער ביקש להורות על הנפקת חליפיהם.

בתגובות שהגישה המשיבה לבית דין קמא התעלמה היא מבקשה זו, גם בית הדין קמא בהחלטותיו התעלם ממנה. זאת אף שהנפקת דרכונים היא אומנם 'תנאי הכרחי' ליציאת הילדים אל אביהם לחו"ל 'אך בלתי־מספיק', לאמור: גם אם יש חששות שבשלהם התנגדה המשיבה לנסיעת הילדים לחו"ל ובשלהם גם אימץ בית הדין קמא את עמדתה – לא היה בכך כדי לחייב את דחיית בקשתו זו של המערער וודאי שלא כדי להצדיק התעלמות ממנה.

אכן אם ההנחה והמגמה הן כי בשום שלב ובשום תנאי לא תתאפשר טיסת הילדים אל המערער, למרות ההסכם, למרות חוות דעתו של הבורר וחוות דעתם של שירותי הרווחה, וכך אף אם יתמלאו לכאורה כל דרישות המשיבה – היינו אם יאות המערער כי היא היא תהיה המלווה שתצטרף אל הילדים וכי הוא אף יממן את טיסתה שלה – או כל דרישות בית הדין – היינו כי יוכח שאין האב יכול להגיע ארצה וכי תונח דעת בית הדין בנוגע לערובות לשוב הילדים ארצה, אם זו המגמה וזו ההנחה – אכן אין תכלית לדרכונים ואין תוחלת בהנפקתם. אלא שמכאן עולה השאלה: האומנם זו המגמה וזו ההנחה? האם כל הדרישות אינן אלא אמצעי להגיע למגמה זו ולהצדיק הנחה כזו, כסות להחלטה שגמלה בלב המשיבה ושאומצה משום מה בבית הדין קמא למנוע את הגעת הילדים אל האב ויהי מה, כשכל המתואר לעיל אינו אלא אמצעים לדחיית הקץ? אם לא כך, מדוע לא יונפקו הדרכונים כדי לאפשר את טיסת הילדים אל האב בהקדם – מייד לכשיתמלאו כל התנאים שלכאורה מאפשרים זאת אף לשיטת המשיבה ולשיטת בית דין קמא?

אם נבקש 'ללמד זכות' נוכל לומר כי לא משום כך הייתה ההתעלמות מסוגיית הדרכונים אלא משום השמטה וחוסר שימת לב לעניין זה שאף כי הכרחי הוא – אין הוא העניין המרכזי שנצרך להכרעה, ונוכל גם לומר כי ההנחה הייתה כי לכשייקבע כי בשלו התנאים ליציאת הילדים לחו"ל תתאפשר הנפקת הדרכונים בתוך זמן קצר, ומשכך – מה לו לבית הדין להקדים וליתן הוראות לעניין זה ומה לה למשיבה להשיב לגביו. דא עקא, כפי שנראה להלן המשיבה לפחות אינה סבורה כי הנפקת הדרכונים יכולה אכן להיעשות בתוך זמן קצר – מה שמקשה על 'לימוד זכות' כזה לגביה.

כך או כך, משלא נעתר בית הדין קמא לבקשת המערער, צירף המערער לערעור שהגיש לפנינו גם בקשה לסעד דחוף, כהגדרתו, מתן הוראות בדבר הנפקת הדרכונים. ומשלא הגיבה המשיבה נעתר בית דיננו כאמור לבקשתו זו של המערער והורה בסיומה של ההחלטה הנ"ל שמכ"ה בסיוון (1.7), שאותה נתן אחד החתומים מטה, כדלהלן:

ניתן בזה צו המורה למשיבה להסדיר דרכונים תקפים לקטינים ילדי הצדדים בתוך 48 שעות. המשיבה תודיע לבית הדין על ביצוע הוראה זו ותצרף אסמכתה לכך בתוך 24 שעות נוספות לאחר הסדרת הדרכונים.

אם לא תעשה המשיבה כאמור, ישקול בית הדין לחייבה בהוצאות לדוגמא.

יב.        למרות הוראתו החד משמעית של בית הדין לא הונפקו הדרכונים, ככל הידוע לנו, עד עתה:

יומיים לאחר ההחלטה האמורה, בכ"ז בסיוון (3.7), הגישה המשיבה בקשה לעיכוב ביצועה של ההחלטה, את הבקשה (שתוכנה מובן מן ההחלטה לדחייתה ושמטעמי קיצור לא נביאנה כאן במלואה) דחה דיין בית דיננו, מן החתומים מטה, בהחלטה שנתן למוחרת היום, בכ"ח בסיוון (4.7), בהטעימו:

הבקשה לעיכוב ביצועה של החלטתי שהורתה למבקשת להסדיר דרכונים לקטינים – נדחית.

א.       בהחלטתי הנ"ל נעתרתי לבקשת המערער (המשיב בבקשת עיכוב הביצוע הנוכחית) לאחר שהמבקשת לא מצאה לנכון להגיב לבקשה במועד שנקבע, תוך שהעדר התגובה מתורץ בדיעבד – בבקשה למתן ארכה שהוגשה בעצמה לאחר המועד – בחילופי גברי בצוות הייצוג של המבקשת (שם: המשיבה).

החלטות הקוצבות מועד לתגובה לבקשה אינן בבחינת המלצה בלבד, מדובר בהוראות מחייבות וכשצד להליך בוחר שלא להגיב למועד – התוצאה הצפויה היא היעתרות לבקשה, הצד שבחר שלא להגיב לה אינו יכול להלין אלא על עצמו.

וכפי שהובהר בהחלטה קודמת, החלפת מייצגים ברגע האחרון אינה מכשירה התנהלות של אי־הגשת תגובה בעניין.

ב.       בין כך ובין כך נזכיר גם שתקנות הדיון אינן מכירות הליך של בקשה לעיכוב ביצוע המוסבת על החלטה של בית הדין הגדול – ערכאת הערעור אלא אך ורק בקשה לעיכוב ביצוע של החלטת הערכאה הדיונית, כשהיא נלווית לערעור על אותה החלטה.

ג.       לעניין הטענות והחששות המובעים בבקשה שלפניי נזכיר את המובן מאליו – שנִכְחוֹ יש לראות את הבקשה הנוכחית גם כניסיון להטעות – כי הנפקת דרכונים אינה, כשלעצמה, הוראה בדבר יציאת הקטינים לחו"ל, אלא שמאפשרת היא יציאה כזו ומבטיחה כי ככל שתתקבל החלטה בעניינה תהיה האפשרות ליישמה ללא עיכוב שאינו מן הדין.

ד.       אעיר כי הגשת בקשה לעיכוב ביצוע, גם לו הייתה זו מוצדקת ומוגשת כדין, אינה מעכבת את הביצוע […]

המבקשת נדרשת להבהיר אם אכן קיימה את החלטתי ומתי, וככל שלא עשתה זאת עד כה – לבצע את ההחלטה באופן מיידי.

הפרת החלטתי תהיה בבחינת 'ביזיון בית הדין' על כל המשתמע מכך ועשויה להביא לנקיטת צעדי אכיפה בהתאם להוראות החוק.

ה.       לפנים משורת הדין לא אשית הוצאות משפט בגין בקשה זו אף שמן הראוי היה כי יושתו. אכן מכאן ואילך אם תמשיך המערערת במעשיה, בית הדין יחייבה בהוצאות לדוגמא.

עוד טרם הבקשה וההחלטה האמורות הגיש המערער עצמו אסמכתה לקביעתו תור לילדי הצדדים להנפקת הדרכונים – את קביעת התור אפשר כידוע לעשות גם מרחוק, מחו"ל, בניגוד להנפקת הדרכונים בפועל המצריכה את ההתייצבות בלשכת רשות האוכלוסין וההגירה. את התור קבע המערער ללשכת ירושלים – דרום, הר חומה, לשכה שאולי אינה הקרובה ביותר למקום מגורי המשיבה והילדים אך לכאורה גם אינה מרוחקת מרחק בלתי־סביר, והוא נועד לכ"ו בסיוון (2.3) – יום לאחר מתן ההחלטה שהורתה על הנפקת הדרכונים, בהתאם להוראה כי זו תיעשה בתוך 48 שעות.

התור שקבע המערער לא נוצל, בהחלטה נוספת שניתנה בא' בתמוז התשפ"ד (7.7.24) עמד בית דיננו על הודעתו זו של המערער ועל הימשכותה של הפרת ההחלטה הקודמת בדבר הנפקת הדרכונים ועדכונו של בית הדין על כך:

המערער צירף אסמכתה כי קבע תורים להנפקת דרכונים לילדים. המועד שנקבע לכאורה חלף כבר, אולם יכולה המשיבה כמובן לקבוע תור חלופי בעצמה (ככל שלא הונפקו הדרכונים עדיין).

נזכיר כי בית הדין הורה למשיבה להנפיק את הדרכונים ודחה את בקשתה לעיכוב ביצועה של החלטה זו. אנו ממתינים לקבלת עדכון בעניין וכפי שכבר הובהר – הימנעות מקיום הוראת בית הדין עשויה לגרור אחריה הליך על פי פקודת בזיון בית הדין.

נוסיף כי ככל שתימשך הפרת ההוראה תישקל גם אפשרות של מינוי אפוטרופוס לקטינים לצורך הנפקת הדרכונים.

המשיבה תבהיר בתוך שלושה ימים אם ומתי הונפקו הדרכונים כנדרש.

שלושה ימים לאחר שניתנה החלטה זו הודיעה המשיבה לבית הדין כי "לאחר מאמצים רבים ביותר והקדשת זמן רב רבות למעלה מכוחותיה, הצליחה בס"ד לקבוע תורים להנפקת דרכונים לכל צאצאיה". דא עקא, לא זו בלבד שדובר בקביעת תורים בלבד ולא בהנפקת הדרכונים בפועל כפי שנדרשה לעשות כבר קודם לכן, אלא שהתורים אף לא נקבעו למועד סמוך. המשיבה אומנם הסבירה כי מדובר ב"מועד המוקדם ביותר שניתן באתר הלשכה ברשת", אלא שמועד "מוקדם ביותר" זה הוא ד' בתשרי התשפ"ה (6.10.24) – כשלושה חודשים לאחר המועד שבו נדרשה להנפיק את הדרכונים. התורים נקבעו כדברי המשיבה.

התורים נקבעו "בסניף 'לשכת האוכלוסין וההגירה' בעיר מגוריהם – בית שמש" וייתכן שבלשכה זו לא היו תורים פנויים מוקדמים יותר (אם כי אין אנו יכולים להניח כך בוודאות), אולם לא ברור מניין שאבה המשיבה לעצמה את העוז להמשיך ולהפר ברגל גסה את הוראתו החוזרת ונשנית של בית הדין שעה שברור הוא, כפי שהראה המערער, שאפשר היה לקבוע מועד מוקדם להנפקת הדרכונים, ואף לעמוד בדרישה המקורית להנפקתם בתוך ארבעים ושמונה שעות, באמצעות לשכות אחרות של רשות האוכלוסין וההגירה, וחובתה של המשיבה הייתה לעשות כן גם אם נדרשה לצורך כך לוותר על הנוחות שבהנפקת הדרכונים בעיר מגוריה דווקא.

לא למותר להעיר ולהאיר כי מעת הפנייה ללשכה ועד לקבל הדרכון בדואר רשום עשויים לחלוף עד שישה שבועות ועיכוב הפנייה ללשכה עד למועד התור שקבעה המשיבה לילדיה – משמעו כי בפועל, גם אם יוחלט כי הללו יצאו לחו"ל לשהייה עם אביהם, לא יוכל הדבר להתבצע בחופשת סוכות התשפ"ה, בהתאם להעדפתו הצפויה של המערער שביקש בפעמים הקודמות את הגעת ילדיו אליו לחגים ולהעדפה של הגעת הילדים אל המערער בלי פגיעה יתרה בשגרת לימודיהם.

הרקע והשתלשלות העניינים עד כה תורמים לסברה כי ייתכן שכוונת המשיבה היא כי המועד שנקבע הוא "המועד המוקדם ביותר" שהנפקת הדרכונים בו לא תהווה מכשול לרצונה לסכל את נסיעת הילדים אל המערער…

 במסגרת אותה הודעה גם הבהירה המשיבה את המובן מאליו – גם נוכח ההחלטה הקודמת – כי "אין בקביעת התורים להנפקת הדרכונים משום הסכמה כל שהוא מצידה לדרישה להוצאת הילדים לחו"ל". הבהרה זו לגיטימית היא כמובן, גם אם אינה נצרכת, אלא שהמשיבה אף הוסיפה לה אמירה כי "עניין זה נדון יהיה בשעתו ובמקומו בפני כבוד בית המשפט העליון אם תזדקק לכך" – אמירה זו פסולה בהיותה משדרת כפירה בסמכותו של בית הדין ושגויה שכן בית המשפט העליון אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטותיו של בית דיננו ועל כן אינו אמור לדון לגופו של עניין בשאלת יציאת הילדים לחו"ל, אלא לכל היותר – ככל שיעתור מי מהצדדים אל בית המשפט העליון בטענה כי ההליך שנוהל בבית דיננו לעניין הוצאת הילדים לחו"ל נוהל שלא בסמכות או תוך חריגה מכללי הצדק הטבעי וכדומה.

יג.        נשוב עתה לעניינו העיקרי של ההליך.

בית הדין הורה כאמור על הגשת תשובה לערעור, וזו אכן הוגשה. ההחלטה מא' בתמוז התשפ"ד (7.7.24), שחלק אחר שלה הוזכר לעיל, עסקה גם בתשובה זו וכך נאמר בה:

לפניי תשובת המשיבה לערעור.

כבר עתה ייאמר, גם אם בלי לקבוע מסמרות, כי הטענה המשמעותית ביותר שמצאתי בתשובה זו היא כי אין כיום ערך לערובה שנקבעה כתנאי להוצאת הקטינים לחו"ל, שכן, לטענת המשיבה, הערובה – דירת הורי המערער – שועבדה במקביל בשעבודים נוספים.

המערער יגיב לטענה זו, וככל שהוא מכחיש אותה (או מודה כי ישנם שעבודים נוספים אלא שהללו הם בסכומים שאינם פוגעים ביכולתה של הדירה לשמש ערובה) – ימציא אסמכתה לדבריו, נסח טאבו של דירת הוריו.

לאחר קבלת התגובה ישקול בית הדין כיצד להמשיך בניהול התיק.

המערער הגיב והמציא אסמכתה להיות דירת הוריו נקייה משעבודים.

משכך, לאחר ששב בית דיננו בהרכבו המלא ועיין בערעור ובתשובה לו, בחן את הרקע כולו ושקל את הדברים בדעתו, קבע בית דיננו כי הליך זה ונסיבותיו מצדיקים הוראה על הגשת סיכומים ופסיקה על בסיסם של הללו ושל יתר החומר שבתיק, בהתאם לתקנות הדיון. כך קבענו ונימקנו בהחלטה מי' בתמוז התשפ"ד (16.7.24):

לפנינו תגובת המערער לעניין דירת הוריו המשמשת – על פי ההסכם – ערובה לשיבת הקטינים ארצה ככל שייסעו לחו"ל בהתאם להסכם, לרבות נסח טאבו עדכני המלמד כי הדירה נקייה משעבודים.

בנסיבות העניין: (א) עובדתית – אין הקטינים מתראים עם אביהם זה זמן רב, (ב) כשהאב טוען לניכורם ממנו וכשהדעת נותנת כי גם אם נקבל את טענת האם כי אין היא יוצרת ניכור מכוון עשוי ניכור כזה להיווצר עם המשך הנתק, וכשברור לכאורה כי אי־נסיעת הקטינים אל האב לחו"ל אף נוגדת את ההסכם שאושר ושקיבל תוקף של פסק דין, אלא שעלינו לבחון את תשובת המשיבה הטוענת כי יש הצדקה לסטייה מהוראות ההסכם, (ג) בעומדנו ערב פגרת הקיץ וכשברור כי קיום דיון פרונטלי בערעור לא יוכל להיות בטווח הזמן הקרוב, משמעות הדברים היא כי הנתק בין האב לילדים יימשך – גם אם יתברר כי הדין עם האב וכי אין הצדקה לנתק זה ולהפרת ההסכם – עוד חודשים רבים.

בנסיבות אלה ולאחר ששבנו ועיינו בכתב הערעור עצמו ובתשובת המשיבה לו, באנו לידי מסקנה כי שורת הדין והצדק היא לפעול במקרה זה בהתאם לתקנה קמח לתקנות הדיון המורה:

בית הדין רשאי להורות לבעלי הדין לסכם את טענותיהם בכתב על הפרשה כולה או על שאלה מסוימת שקבע בית הדין, בין נוסף על טענות שבעל פה ובין במקומן, בין שהתחילו בטענות שבעל פה ובין לפני כן.

משכך אנו מורים כי הצדדים יגישו סיכומים "על הפרשה כולה", במקביל, בתוך עשרה ימים במקום לטעון בעל פה. כל אחד מהצדדים יהיה רשאי להגיב על סיכומי רעהו לאחר הגשתם בתוך שבעה ימים נוספים, ולאחר מכן יכריע בית הדין בערעור.

מן האמור בהחלטה לרבות אזכור הפגרה עלה כי ימי הפגרה יעלו למניין הימים אם כי בשגגה לא נכתב הדבר בפירוש. הצדדים עצמם אכן הבינו כך כפי שעלה מבקשותיהם אלא שהמערער הגיש בקשה להוראה מפורשת כזו, ואילו המשיבה הגישה בקשה למתן ארכה 'עד סוף הפגרה' ולמצער ארכה של עשרה ימים נוסף לאלה שנקצבו בהחלטה. בי"א בתמוז התשפ"ד (17.7.24) ניתנה

החלטה שהיוותה מענה לבקשת המערער ובה בעת היעתרות חלקית לזו של המשיבה, ובה נקבע כי תינתן הארכה בת עשרת הימים, מלבד עשרת הימים שנקצבו מלכתחילה, ובהתאם לכך יוגשו סיכומי הצדדים (במקביל) עד א' באב (5.8) ולאחר מכן יוכל כל אחד מהם להגיב לסיכומי חברו בתוך שבעה ימים נוספים.

יד.        באותה החלטה, ואף שניתנה בה ארכה בהתאם לבקשת המשיבה (אם כי בהתאם לאפשרות המינימלית שבה), בא מענה לטיעונה של המשיבה בבקשת הארכה שבו ייחסה מורכבות לנסיבות התיק. בא בה, בשולי הדברים, אף מענה לאמירה נוספת שלה שלפיה אם יפסוק בית דיננו "כנגד דעתה הנחרצת של המשיבה" תפנה היא "לערעור לכבוד בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ" – אמירה זו ראויה לאזכור מיוחד גם על רקע אמירתה בבקשה קודמת, שעליה עמדנו לעיל כי "עניין זה נדון יהיה בשעתו ובמקומו בפני כבוד בית המשפט העליון אם תזדקק לכך", וכך נאמר בהחלטת בית הדין בהקשר לכך:

המשיבה מוסיפה בבקשתה כדלהלן:

באם למרבה הצער תיפול הכרעת כבוד בית דין חשוב זה כנגד דעתה הנחרצת של המשיבה כי אין כלל מקום לאפשר את הטסת הקטינים לחו"ל, תפנה האם לערעור לכבוד בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ להוצאת 'צו מניעה' להחלטת כבוד תורתם, ואם כן, ראוי שבעתיים שיוקצו ימים רבים להגשת הסיכומים למען יוכלו כבוד תורתם לקבל החלטה מתוך שיקול דעת רחב בהסתמך על כמה שיותר נתונים שיוכלו להתמודד משפטית כנגד הערעור לכבוד בית המשפט העליון. אולם טיעון זה מונח לשיקול דעתם האישי של כבוד תורתם, ואינו טיעון המתבקש לטובת המבקשת.

עתירה לבג"ץ היא זכות העומדת למשיבה כלכל בעל דין, וככל שהכרעתנו תהיה שלא לרוחה ותסבור היא כי יש באמתחתה טיעונים היכולים לבסס עתירה כזו – תוכל כמובן לממש זכות זו. (נזכיר לה כי בג"ץ אינו ערכאת ערעור על בית דיננו ועילות ההתערבות שלו בפסיקותינו מוגבלות.) מכל מקום 'איום' בעתירה במסגרת בקשה כשלפנינו כ"טיעון המונח לשיקול דעתם האישי של כבוד תורתם, ואינו טיעון המתבקש לטובת המבקשת" אינו ראוי.

מכל מקום דבריה הללו של המשיבה – לא רק שאין בהם כדי להצדיק ארכה נוספת להגשת הסיכומים אלא שהם מחזקים את הסברה כי מן הדין לקצוב פרקי זמן מצומצמים (כפי הנצרך אומנם אך לא מעבר לכך) כדי למנוע מצב שבו גם אם יתקבל הערעור לבסוף, בפועל יתמשך הנתק של המערער מילדיו זמן רב, העשוי להתארך עוד בשל עתירה לבג"ץ, כשקבלת הערעור או אף דחיית העתירה כידוע אינן יכולות להחזיר את גלגל הזמן אחורנית ולפצות על העדר הקשר, ולעיתים מדובר לא רק באובדן הקשר בפרק זמן זה אלא אף בפגיעה בלתי־הפיכה גם בעתיד הקשר של האב עם ילדיו.

טו.        במסגרת אותה החלטה התבקשה המשיבה גם להגיב לבקשה נוספת של המערער שבה טען נגד דבריה בעניין אי־זמינותם של תורים קרובים להנפקת הדרכונים והראה כי בידו עלה גם עלה למצוא מועדים קרובים מאלה בכמה מלשכות האוכלוסין וההגירה.

המשיבה השיבה וכה אמרה (ההדגשות אינן במקור):

המשיב כאמור, פנה באמצעות בא כוחו הנכבד לבית דין חשוב דנן, ו'תלמודו בידו'… 'אסמכתאות והוכחות מצולמות' לפיהן, המשיבה אשר טענה קמי כבוד תורתם לפני כשבוע ימים (מעת כתיבת שורות אלו) כי פנתה לאתר 'לשכת האוכלוסין וההגירה' על מנת לקבוע תורים להנפקת דרכונים לקטינים ו'זכתה' למועדי תורים רק לעוד שלושה חודשים, שקר דיברה!! שכן הוא בכבודו ובעצמו (או 'שלוחו של אדם'..) פנה לאתר זה כשתוצאות החיפוש העלו כי ישנן תורים פנויים 'בו ביום!' בעיר ביתר עילית, ובערים נוספות ברחבי ארץ הקודש..

ובכן. לעניות דעת החתומה מטה, דין טענות אלו, להידחות על הסף כליל לאלתר, תוך חיובו של המשיב בהוצאות משפט כבדות, מוגברות וניכרות לדוגמה 'למען ישמעו וייראו' על ניסיונו הנואל למרבה הצער לזרות חול בעיני כבוד תורתם, ולהציג עובדות עמומות ועראיות. ובמה דברים אמורים?

ביום 7.7.24 פסק כבוד תורתם כי 'האישה תעדכן את בית הדין בתוך שלושה ימים האם קבעה תורים להנפקת הדרכונים לקטינים ולמתי", וזאת לאחר שדחה בקשתה ל"עיכוב ביצוע" בעניין.

האישה מיהרה, על אף הקושי הרגשי הרב בדבר, והקדישה מזמנה – כאם לעשרה ילדים!! שעות על גבי שעות !! להזנת נתוני הקטינים באתר בפרוטרוט, להמתנה מורטת עצבים לשכלול הנתונים באתר ש'קרס' פעם אחר פעם… עד לקבלת תורים מפורטים עבור כל אחד ואחד מהם, כשהתורים נתנו במועד קביעתם, הוא המועד אשר הציגה לפני כבוד תורתם!

המשיב, נהג למרבה הצער בעורמה רבה, ופנה במועד אחר לאתר הלשכה, או אז 'נגלו לפניו' תורים במועדים פנויים, אולם נתונים אלו הם למרבה הצער השמת כבוד תורתם ללעג ולקלס חלילה, כיוון והנתונים משתנים באתר מזמן לזמן, ואם בכמה שעות ייתכנו שינויים קל־וחומר בכמה ימים…

וקל־וחומר בן בנו של קל־וחומר בימות הקיץ והחופשות, עת אשר העומס רב כפול ומשולש על מחשבי אתרים אלו, זה קובע עשרה תורים וזה מבטל חמישה ובבחינת 'שעה ליום תחשב"…

זאת ועוד. האם יעלה על הדעת שהאישה מחויבת לכתת רגליה בכל רחבי ארץ הקודש על מנת להנפיק דרכונים לקטינים?? יוזכר כי ב'הסכם הגירושין' המדובר והנודע לא נרמז ברמז קל שבקלים כי חובת 'הנפקת דרכונים' אלו מוטלת על האם במקום מסוים כלל וכלל, אך אף אי נימא שחיוב זה מוטל עליה מדין 'הכשר מצווה בהידור'.. וכי מחויבת היא להיטלטל בשל כך לכל נקודה בארץ?? האישה קבעה בתום לב תורים להנפקת דרכונים בעיר מגוריה – בית שמש יצ"ו, והתורים אותם הגישה קמי כבוד תורתם הם אכן התורים הראשונים שהוצגו בפניה!!

כללו של דבר. לחוכא ולאטלולא ייחשבו טענותיו ו'הוכחותיו' של המשיב בדבר 'זמינות יתרה' של תורים להנפקת דרכונים, מאחר ואלו משתנם מרגע לרגע, ולא ניתן להוכיח בשום פנים ואופן כי אף בעת ובעונה שבקשה המבקשת את זימון התורים, פנויים היו תורים אלו, ודוק, וכן מפני כי הדברים מחוורים כשמש בצהרי יום, על פניו, כי אין 'חובת ההשתדלות' של האישה ב'הנפקת דרכונים' אלו, להיטלטל בכל רחבי ארץ הקודש.

קשה להפריז בתיאור עזות המצח שבתגובה זו.

נזכיר: בכ"ה בסיוון (1.7), ניתנה החלטה המורה למשיבה "להסדיר דרכונים תקפים לקטינים ילדי הצדדים בתוך 48 שעות" – לא "לקבוע תור" אלא "להסדיר דרכונים". המשיבה נדרשה באותה החלטה להודיע לבית הדין על ביצוע ההחלטה ולצרף אסמכתה לכך בתוך 24 שעות נוספות.

המשיבה הפרה את ההחלטה ברגל גסה. אכן הגישה המשיבה בעניינה בקשה לעיכוב ביצוע, שנדחתה, אלא שכידוע – ואת זאת יודעת ודאי לפחות באת כוחה של המשיבה וידעה זאת אף טרם דחיית הבקשה – בקשה לעיכוב ביצוע אינה מקנה 'אוטומטית' עיכוב ביצוע, אף לא זמני, עד להחלטה בבקשה.

אך לא די בכך. בהחלטה שבה נדחתה בקשת עיכוב הביצוע, שניתנה בכ"ח בסיוון (4.7), דובר שוב, מפורשות, על "החלטתי שהורתה למבקשת להסדיר דרכונים לקטינים" ובעניינה, לאחר שנומקה דחיית הבקשה לעיכוב הביצוע, נאמר כי "המבקשת נדרשת להבהיר אם אכן קיימה את החלטתי ומתי, וככל שלא עשתה זאת עד כה – לבצע את ההחלטה באופן מיידי".

לא זו אף זו, בהחלטה הנוספת שניתנה אכן בא' בתמוז (7.7) – לאחר שהמערער הראה כי הצליח בנקל לקבוע תורים להנפקת הדרכונים 'מהיום למחר' – הזכיר בית הדין "נזכיר כי בית הדין הורה למשיבה להנפיק את הדרכונים ודחה את בקשתה לעיכוב ביצועה של החלטה זו". בהמשך לתזכורת זו בה בית הדין והורה מפורשות "המשיבה תבהיר בתוך שלושה ימים אם ומתי הונפקו הדרכונים כנדרש".

לו הייתה המשיבה טוענת כי ביקשה למלא אחר הוראת בית הדין ככתב וכלשונה אך בהיעדר תורים זמינים לא עלה הדבר בידה – אולי החרשנו, היה אפשר לפקפק מאוד באמיתות הדברים, אך לפחות לא היו הם בבחינת שקר בוטה. אלא מאי? המשיבה לא הסתפקה בכך אלא ניסתה להציג עצמה כאילו מילאה אחר הוראת בית הדין ועל כן יש לדחות את בקשת המערער ואף לחייבו בהוצאות משפט "כבדות, מוגברות וניכרות".

אמירתה של המשיבה כי בהחלטה מא' בתמוז (7.7) נדרשה היא רק לעדכן את בית הדין אם קבעה תורים להנפקת הדרכונים ולמתי היא שקר גס ובוטה, וניסיון זול להטעות את בית הדין תוך שהמילים 'האישה תעדכן את בית הדין בתוך שלושה ימים האם קבעה תורים להנפקת הדרכונים לקטינים ולמתי" נתונות בתוך מירכאות משל היו ציטוט מהחלטת בית הדין.

מסתבר אפוא שבדברי המשיבה על "ניסיונו" של המערער "לזרות חול" בעיני בית הדין התקיים 'כל הפוסל – במומו פוסל', ודומה אפוא שיש לפסוק בעניינה 'במאי דפסיק אנפשיה' (כלשון הגמרא בגיטין) ולהשית עליה 'הוצאות משפט כבדות, מוגברות וניכרות', ואם בסופו של פסק דיננו לא נעשה כן לא יהיה זה אלא 'לפנים משורת הדין'.

 השקר האמור אינו ממצה את כל הנפסד והמגונה שבתגובתה זו של המשיבה.

מצטרפת אליו גם ההיתממות בנוגע ל"נתונים המשתנים מזמן לזמן" שבגינם לטעמה אין להסיק דבר מהצלחתו של המערער למצוא תורים פנויים מוקדמים בהרבה בלשכות השונות, וכך גם הצגת הדברים כביכול המשיב (היינו המערער) "נהג בעורמה" כשפנה ללשכה במועד אחר ומצא תורים פנויים – נזכיר כי המערער פנה ללשכה ומצא תורים פנויים קרובים לפחות פעמיים: פעם אחת כעולה מן ההודעה שהגיש מייד לאחר ההחלטה שהורתה למשיבה להסדיר את הדרכונים, טרם טענה היא דבר בנוגע להעדר התורים – וממילא ברי הוא כי פנייה זו לא באה כדי להראות כי המשיבה "שקר דיברה" באומרה כי אין תורים כאלה, שהרי פנייה זו קדמה לאותו שקר שכביכול אותו ביקשה להזים; ופעם שנייה לאחר שאכן העלתה המשיבה את טענתה בדבר העדר תורים, כשהפעם הראה המערער כיצד מצא בקלות לפחות ארבעה תורים פנויים 'מהיום למחר' או לכל היותר 'מהיום למוחרתיים'. 'פתי יאמין לכל דבר', אך הסבורה המשיבה כי כה פתיים אנו עד כי נאמין כי באורח פלא מצליח המערער פעם אחר פעם למצוא תורים פנויים בטווח של יום–יומיים ורק היא, לרוע מזלה ולמרות רצונה הכן, כושלת בכך ומצליחה למצוא תור רק למועד שלאחר שלושה חודשים?! הסבורה היא כי נשתכנע כי פער כזה אינו אלא תולדה של 'הנתונים המשתנים מזמן לזמן' שבאורח פלא משתנים לטובה כל אימת שמנסה המערער, החפץ באמת בהנפקת הדרכונים, לקבוע תור ולרעה כל אימת שמנסה היא, שאינה חפצה בהנפקת הדרכונים ופונה לקבוע תור לכך כמי שכפאה שד, לעשות זאת? וכי העומס על מחשבי לשכת האוכלוסין הנגרם "בימות הקיץ והחופשות" פוסח בדרך נס על המערער?

אשר לטיעון המיתמם "האם יעלה על הדעת שהאישה מחויבת לכתת רגליה בכל רחבי ארץ הקודש על מנת להנפיק דרכונים לקטינים?" "וכי מחויבת היא להיטלטל בשל כך לכל נקודה בארץ?" "אין 'חובת ההשתדלות' של האישה ב'הנפקת דרכונים' אלו, להיטלטל בכל רחבי ארץ הקודש":

1.  יעלה גם יעלה על הדעת כי לאחר שפועלת המשיבה קרוב לשנה לסכל את אפשרות הגעת הילדים לאביהם בהתאם להסכם ולחוות הדעת השונות, בנימוקים מנימוקים שונים שבהם משכנעת היא את בית הדין קמא, ותוך התעלמות מוחלטת שלה מהבקשה להנפיק את הדרכונים – מה שגם לו צדקה בכל טענותיה לא הייתה מניעה שתעשהו, ושנדרש היה ודאי אם כנים היו דבריה כי לא תתנגד לנסיעת הילדים לו רק תתלווה אליהם בעצמה – תידרש היא אכן למאמץ יתר כדי לעשות זאת עתה. להלין – אין לה אלא על עצמה, שכן "לולי התמהמהנו כי עתה שבנו זה פעמים", היינו לולי התנהלותה זו יכולה הייתה זה מכבר לקבוע תור להנפקת הדרכונים בלשכה הקרובה למקום מגוריה ובמועד הנוח לה, בשובה ובנחת.

2.  לא רק 'יעלה על הדעת' אלא חובה היא לקיים החלטות שיפוטיות, אף אם כרוך הדבר במאמץ ואף אם לדעת המשיבה או לדעתה של באת כוחה שגויות הן. משהורה בית הדין פעם ופעמיים לא רק לקבוע תור אלא להנפיק את הדרכונים בפועל, ומשקצב בית הדין לכך פרק זמן שחלף זה מכבר הרי שכל יום נוסף של השתהות הוא יום נוסף של ההפרה הבוטה של ההחלטה. אם יש דבר ש'לא יעלה על הדעת' בהליך שיפוטי הוא הפרה מתמשכת כזו, ו'לא יעלה על הדעת' כי הרצון שלא לטרוח ולהיטלטל ייחשב עילה המצדיקה את ההפרה.

3.  הצגת הדברים ה'מתמסכנת' כביכול נדרשת היא המשיבה לגמוא מרחקים עצומים לשם הנפקת הדרכונים "להיטלטל לכל נקודה בארץ" משל נדרשה לנסוע מבית שמש לאילת מן העבר האחד או למטולה מן העבר האחר – אף היא שקר וניסיון לזרות חול. המערער קצר הצלחה בקביעת מועדים בלשכות שונות בירושלים, בביתר עילית ובבני ברק – כולם מקומות בטווחי נסיעה קצרים, כשעה נסיעה ואף פחות בתחבורה ציבורית(!) ובהינתן גם שהצדדים משתייכים למגזר החרדי לא מופרזת היא ההשערה כי מדובר גם במקומות שהם ודרכי ההגעה אליהם מוכרים למשיבה, ולמצער יכולה היא בנקל להיוודע בדבר דרכי ההגעה אליהם. אף אחד מן המקומות הללו אינו מצוי מעבר להרי החושך.

כללו של דבר הוא כי תגובת המשיבה מלמדת בעיקר כי נעדרת היא כל כנות וכל מחויבות להחלטות השיפוטיות בכל הנוגע להנפקת הדרכונים, ודומה כי במודע או שלא במודע מבינה היא את חולשת טיעוניה ומנסה לחפות עליהם בהטחת דברים בדבר ניסיונות נואלים כביכול של המערער להטעות את בית הדין ולזרות חול בעיניו ובזעקות שבר המבקשות להשית עליו הוצאות ובריבוי בסימני קריאה מוכפלים ומשולשים, בבחינת הפתגם 'כאן הטיעון אינו משכנע – צריך לצעוק', אלא שאנו איננו מתרשמים מצעקות.

טז.        הצדדים מכל מקום הגישו את סיכומיהם ואף הגיבו זה לסיכומיו של זה.

המערער סקר בסיכומיו את השתלשלות האירועים מנקודת מבטו. יוער כי אף הוא לא בחל בהצגת דברי בית הדין בצורה מעוותת, כך למשל כשציין להחלטת בית הדין מג' באדר התשפ"ג (24.2.23) וטען כביכול הטיח בה בית הדין במשיבה כי "אינה הגונה ואינה עגונה" בעוד עין רואה כי לא זה הדבר האמור באותה החלטה, ובנוגע לשאלת ה'עגינות' נאמר בה למעשה ההפך. בדברי המערער שזורות לפרקים גם אמירות לא ראויות ולכאורה גם לא מבוססות נגד המשיבה, לרבות בשאלת בריאותה הנפשית, ואף נגד בית דין קמא. אכן גם המשיבה לא טמנה יד בצלחת בכל הנוגע לאמירות שלא ממין העניין, המשטמה ההדדית ניכרת מכתבי הטענות, ואף אם אפשר להבין את הרקע – צר לנו כי אלה פני הדברים, טובת הילדים ודאי אינה נשכרת מכך.

מכל מקום אנו נשתדל לבור את הבר מתוך התבן, למצות את הטענות ולדון בהן.

יז.         המערער העלה את התהיות בנוגע להחלטת בית הדין קמא שלא בהתאם לעמדת הבורר, הרב ד', בנימוק שאין להלה מעמד חוקי, לאחר שבית הדין קמא עצמו ביקש את חוות דעתו; ובנוגע להחלטתו בניגוד לעמדת שירותי הרווחה, שוב – לאחר שהוא עצמו ביקש את חוות דעתם; טען לעניין מעמדו המחייב של ההסכם, בפרט לאחר שהבקשה לקבוע כי בטל הוא נדחתה, ונגד קביעת בית הדין קמא כי אינו מחייב את הילדים, ולעניין הערובה שניתנה בהתאם להסכם, ובהקשר זה ציין כי הוברר גם כי דירת הוריו שנקבעה כערובה נקייה משעבודים לצדדים שלישיים. המערער גם עמד על טענתו כי מנוע הוא כיום מלצאת את תחומי אנגליה ועל כן האפשרות כי יבוא לישראל לצורך קיום הסדרי השהות אינה יכולה לעמוד על הפרק, מלבד היות הדרישה כי הסדרי השהות יתקיימו בדרך זו מנוגדת להסכם. עוד העלה המערער טענות בנוגע להליכי כינוס הנכסים בדירת הצדדים – טענות שלא יידונו בפסק דיננו זה מאחר שהערעור שלפנינו, שהותר ושהוגש כדין, אינו אלא בעניין הסדרי השהות.

יח.        המשיבה בסיכומיה מנגד טוענת באריכות רבה בכמה מישורים.

טוענת היא נגד ההסכם שלשיטתה "נחתם בכפייה גדולה מצד האישה שעומדת על הגשת ביטולו בשנית לאור סעיפיו המתלים והלא ישרים עימה". ובהקשר זה מזכירה היא:

בין החודשים 12/23 – 02/24 ניהלה המבקשת משא־ומתן ער בינה לבין כבוד תורתם בתביעה לערעור על תוקפו של 'הסכם גירושין' הלכתי גם חוקי זה, אלא שזו לא עלתה בידה מחמת דמי הביטחון הגבוהים שנדרשו ממנה.

בהקשר זה נעיר כבר עתה כי ניסוחם של הדברים מלמד לכאורה כי המשיבה אינה מבינה את מערכת היחסים שבין בעלי דין לבין ערכאות השיפוט ולא הפנימה את שנאמר בהחלטה מכ' בשבט התשפ"ד (30.1.24) כי "בית הדין אינו ערכאת ערעור על החלטותיו שלו עצמו ואינו 'שוק' שבו מתנהל ויכוח או משא־ומתן והתמקחות בין בעלי הדין לבינו". לא למותר להעיר כי אין זו הדוגמה היחידה שבה מתאפיינים דברי המשיבה בחוסר הבנה כזה.

עוד טוענת היא:

בהלכה ובפסיקה מצינו רבות כי על אב לפגוש בילדיו ברצף מתמשך על מנת ליצור בילדיו ביטחון מינימאלי והרי בעובדה דידן האב לא רק שלא פגש בילדיו מזה תקופה ארוכה, אלא שנמנע כמעט לחלוטין ליצור עימם קשר מינימאלי, לא מימש על פניו את הביטחונות שהציג בפני כבוד תורתם, לא בחר להגיע לישראל להתקרב לילדיו לזמן איכות עימם על מנת להוריד חששם מלטוס לארץ זרה לאדם שבחמש שנים האחרונות להם הפך זר […]

לשיטתה:

על האב, לפי הפסיקה הנהוגה, לפגוש בילדיו ב'מרכז קשר' על מנת לחדש קשר ראשית עם ילדיו ולא לגרום לנזק נפשי עמוק יותר בנפשם הרכה של הילדים שלא חשים יציבות למול אב שהינו אב 'על הנייר' בחמש שנים האחרונות ולמעלה.

לעניין הערובה לשובם של הילדים ארצה חוזרת המשיבה על טענתה כי קיימים – או ייתכן שקיימים – חובות שונים שדירת הורי המערער משועבדת להם ושבעטיים אין היא יכולה לשמש ערובה ראויה. בהקשר זה מתעמתת היא אם האסמכתאות שהביא המערער להיות הדירה נקייה מכל שעבוד ומסבירה:

המשיב, למרבה הצער, אף שם את כבוד תורתם חלילה, לחוכא ואטלולא, ללעג ולקלס, כאשר הוא משגר בשבועות האחרונים באמצעות בא כוחו הנכבד 'נסח טאבו' לפיו, כך מצהיר, "דירת הוריו ששעבד ומשכן כביטחון להשבת הילדים נקייה מכל שעבוד" […]

בציבור החרדי עליו נמנית משפחת המשיב, רווחת תופעת ההלוואות הברוכה […] בין איש לרעהו מתגלגלים לעיתים סכומי כסף גדולים המשמשים להלוואות להוצאות נישואין וכדומה. בגין הלוואות אלו לעיתים אף לא נעשה שטר הלוואה […] קל־וחומר בן בנו של קל־וחומר שלא עולה על כל לב לבצע "רישום הערת אזהרה" בטאבו […] קיים חשש כבד ולפיו הצהרות בא כוח המשיב הנכבד קמי כבוד תורתם כי "הדירה נקייה" מכל שעבוד, הינה בגדר חוכא ואטלולא […] טענת המבקשת לכתחילה לא הייתה כי קיימים שעבודים בבנקים וכד' אלא מהחובות מהסגנון שהוזכרו, ולכך כאמור, לא ניתן כל מענה […] המשיב ממשיך למרבה הצער לזרות חול […] שעה שהוא הינו בבחינת "איני יודע אם פרעתיך", שכן כאמור לא הציב על פניו ערובה ממשית להבטחת השבת הילדים, שכן ייתכן ובית הוריו משועבד וכד' ולא הניח כל מקום לגבות ממנו.

לא זו אף זו, המבקשת תטען כי ביודעין הוריו של המשיב מגדלים בביתם בן הלוקה בנפשו, לא עלינו, ומשכך – דורשת היא, ובצדק, כי תינתן התחייבות בכתב מצד הורי המשיב לכך כי לא יקפידו על השלכתם לרחובה של עיר חלילה במקרה של צורך למימוש השעבוד, וללא כל תביעה ל"דיני תורה", קפידות וחרמות הרווחים כ"כ במחוזותינו […]

המבקשת תטען כי על פניו אף האישור הנ"ל לא אמור להיות "מספק" מבחינה חוקית, שכן הורי המשיב אינם יכולים להתחייב בשם בנם המחוסר דעה, לא עלינו, כי הוא "מסכים" להתגורר ברחובה של עיר במקרה ואחיו הנכבד לא יעמוד בהתחייבויותיו […]

בהמשך דבריה של המשיבה עולה אף טענה כי מצויות בידיה הקלטות של המערער המאיים עליה מפורשות כי "אם הקטינים יופיעו בחו"ל יותיר אותם שם לצמיתות ובבחינת 'כל באיה לא ישובון'".

טענה נוספת של המשיבה היא:

המבקשת תטען כלפי כבוד תורתם כי קיימא לן 'לא פלגינן דיבורה', והמבקש לנופף בהסכם ולכבד את שכתוב בו – יידרש לקשוט עצמו ואחר כך… ליטול קורה וקיסם מבין עיניו ואחר כך… וכיוון שלא עשה כן – אזלא לו לחלוטין טענתו בדבר "הסכם גירושין", אותו "מחויבים לקיים"…

כן טוענת המשיבה כי אין מקום לטענת המערער בדבר ניכור הורי שנוצר או ייווצר בינו לבין הילדים שכן ככל שקיים או שיתקיים ניכור הורי הרי שאין האשם אלא במערער עצמו.

טענה נוספת שמעלה המשיבה היא כי המערער לא צירף כל אסמכתה לעניין מקום מגוריו בחו"ל – הראוי הוא לשהייתם של הקטינים בו אם לאו. בעניין זה מטיחה היא בעובדת הסוציאלית עורכת התסקיר:

כל עובד או עבודת סוציאלית מתחילים יודעים את הכלל הבסיסי כי בבואם לדיון בעניין שהיית קטין אצל אחד מההורים, מהכללים הראשוניים הנבדקים הינם נתוני בית המגורים השייכים להורה המבקש להחזיק את הקטינים, האם הוא כשיר לקליטתם, ויכול לספק את רווחתם ואת כל צרכיהם… בעובדה דידן הוגש תסקיר של עובדת סוציאלית נכבדת שכלל לא ידעה ואף לא יודעת נכון לשעת כתיבת שורות אלו!! היכן מתגורר האב במדינת אנגליה, שמא בלונדון שמא במנצ'סטר, ואף אם תמצי לומר בלונדון שמא הכא ושמא התם… הייתכן??? לקרוא ולא להאמין!! לרוב פשטותם של דברים – לביזיון ייחשב לצטט את הסעיף בחוק הכשרות והאפוטרופסות המחייב את הנ"ל.

טרם נמשיך נעיר כי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, אין סעיף המחייב את העובדת הסוציאלית לבדוק את תנאי מגוריו של ההורה, ולכן – ולא משום ש"לביזיון ייחשב לצטט" סעיף כזה – לא יכולה המשיבה, כמובן, לצטטו. אכן ככלל כשמדובר בבקשה להורות על מגורי קבע של קטין עם הורה במסגרת משמורת או הסדרי שהות נרחבים מתחייבת בדיקה כזו, אך הוראת חוק כזו אין, וכשמדובר בהסדרי שהות המסתכמים כעשרים ושמונה ימים בשנה – ספק גדול אם יש מקום לקבוע חובה כזו.

המשיבה ממשיכה מכל מקום לתקוף את התסקיר ואת עורכיו בלשון בוטה: "הלזה ייקרא ש'הוגש תסקיר' – למרבה הצער והכאב ייאמר באירוניה: אין זה תסקיר אלא תשקיר!!!"

אף המשיבה מעלה טענות בעניינו של הליך הכינוס וניסיונותיו של המערער לעכבו, לדבריה – גם בדרכים שאינן כשרות. לעניין הזיקה של דברים אלה לענייננו טוענת היא כי מהלכיו של המערער בהקשר זה פוגעים בטובתם של הקטינים שכן:

בימים אלו נחמסת מהם פת לחמם אם לא כפשוטו – כמשמעו, עקב כך שאימם קורסת תחת תשלומי המשכנתא המלאה בסך 4,500 ש"ח אותם היא משלמת מידי חודש בחודשו במילואה לבדה, ואף נאלצת לשלם שכירות מלאה בגין שכירות דירה נוספת עקב הרחבת משפחתה לאחר נישואיה בשעה טובה ומוצלחת, לאחר שאלו נועדו בעיקר עבור הקטינים, שכה כמהו במשך השנים לדמות אבהית שתשהה איתם, לא רק פעם בשנה אל מול נופי אנגליה… שכן עיכוב 'הליך הכינוס' לאחר שמוצעים בו למרבה הצער רעיונות בריוניים, כאמור, פוגע קשות ברווחת הקטינים! אכן – לפנינו הראוי לתואר "אב השנה" עקב "מסירותו המעוררת השתאות לקטינים"…

ועוד:

כבוד תורתם היושבים על מדין משמשים "אביהם של יתומים" – הן מבחינה גשמית, והן מבחינה רוחנית. וכי הייתה התייחסות כל שהיא ב"תסקיר" המפורט שהוגש הקובע כי "אין כל מניעה שהילדים יטוסו לחו"ל". למצבו הרוחני של האב? מבירור שנערך על ידי משרדה של החתומה מטה, למעלה "מרגליים לדבר" כי המשיב, רחמנא ליצלן, אינו מקיים אורח חיים דתי כיום, ואף אם נראה כן מבחינה חיצונית. הנבדקה שמירת השבת שלו, שמירת כשרות מאכליו ומכשיריו המצויים בביתו? האם ביתו מתאים לקליטת בנות "בית יעקב" ובחורי חמד חיילים בצבאות ה'? האם ביקור זה יהווה "סדר הכנה" לבחורי הישיבות לקראת חזרתם ל"זמן אלול" לישיבות הקדושות ואף לימים הנוראים?

בהמשך לטיעון זה מועלות שוב טענות נגד העובדת הסוציאלית עורכת התסקיר. כן שבות ועולות טענות נגד הבורר שמינו הצדדים בהסכם ביניהם, הרב ד', בהיבט המשפטי – בהקשר של העדר תוקפה של בוררות הנעשית בין בגירים ומבקשת להשליך על גורלם של קטינים (בהקשר זה מצוטט פסק דינו של כבוד בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 71227-10-18), ובהיבט הענייני:

וכי לאותו ה"בורר" ישנה סמכות כל שהיא להבנה בנפש קטינים ונשמות רכות?? וכי ישנו קשר כל שהוא בין פוסק הלכתי חשוב ויהיה אשר יהיה לבין מומחה לילדים??? מי שמו לקבוע בדבר שאינו מבין כלל וכלל?? באיזו סמכות??

בהמשך מובאות נוספות מפסקי בתי הדין השונים במקרים שונים, לרבות לעניין העקרוני של טובת הילדים כשיקול המכריע והגובר על הסכמים שונים, ולאחריהם שבה המשיבה לענייננו:

נשוב עתה לעובדה דידן. כבוד בית הדין הרבני האזורי כבר אמר את דברו במסגרת מספר החלטות בעניין שנתנו בין החודשים 6/24–4. תורף מסקנתם הייתה ממש כדברים הנ"ל בתוספת החלטה כי נדרשת עבור ידיעת טובת הילדים האמיתית מבחינת כבוד תורתם תסקיר עובדת סוציאלית מפורט. התסקיר אכן הוגש, הוגשו הסתייגויות רבות של החתומה מטה לכבוד בית הדין קמא בעניין מסקנות התסקיר והדרכים המביאות למסקנות, הדברים הועברו לתגובות הצדדים הלוך ושוב כשבינתיים פונה בא – כוח המשיב הנכבד בצר לו לקבלת סעד בבית הדין הרבני הגדול בעניין […]

התיק כבר במשך ד' חודשים בפני כבוד תורתם […]

במהלכו של חודש 4/24, כאמור, הוגש תסקיר 'מקיף', כביכול, בעניין הטסת הקטינים לחו"ל על ידי עובדת סוציאלית בשם גב' שושנה עבד מלשכת הרווחה בעיר בית שמש.

מסקנות התסקיר (המצ"ב) קבעו כי "מומלץ שהילדים יטוסו לחו"ל".

התסקיר כולו עורר ומעורר בבחינת "אם תעירו ואם תעוררו", תמיהות ותהיות רבות בשאלת הכשרתה של העובדת הסוציאלית לשמש כעובדת סוציאלית… רשימה בת עשרות שאלות שהפנו בא כוח של המבקשת בעבר ובהווה לעובדת הסוציאלית בדבר ה"מסקנות" אליהם הגיעה בתסקיר, נענתה בשפה רפה, מתחמקת ודיפלומטית לעניות דעת החתומה מטה עד כי לא נתנו מענה באופן כללי לתמיהות הרבות שהועלו.

לקראת סיומה של אסופת הטענות מעלה המשיבה טענה שהוזכרה בקצרה כבר בראשיתן:

ה'תמיהה הרבתי' שעמדה וגם ניצבה בתיק זה: כיצד זה עד עתה לא מונתה 'אפוטרופוס לדין' – מינוי המתבקש בתיקים מעין אלה ויפה שעה אחת קודם לכן !!! ובמה דברים אמורים??

לפנינו תמיהה הזועקת 'משיפולי תהומא ועד רומא דרקיעא'; הכיצד יעלה על הדעת שהקטינים יטוסו לחו"ל ללא כל הכנה מתאימה?!! מדובר בקטינים שהקטנה שבהם, כבת שש, לא הכירה מעולם את אביה ולא פגשה אותו בגודל טבעי מעולם!!

לא זו אף זו, אחד מילדיו לוקה לא עלינו באוטיזם ברמה מסוימת, ועל כן נצרכת 'הכנה רבתי' למפגשים ביניהם.

ואם בכל מקרה בו קיים נתק בן שנה או שנתיים בין קטינים להוריהם מתקיימת סדרת פגישות בין מומחה או מומחית ילדים לקטינים כהכנה לקראת חידוש הקשר שנותק מזה זמן לא מועט, קל־וחומר בן בנו של קל־וחומר בעובדה דידן שעה שאף הקטינים הבוגרים יותר לא ראו את אביהם במשך שש שנים!! מלבד לשהייה בת כמה ימים לפני שנה ושנתיים… והקטנה שבהם, כאמור, לא ראתה אותו מעולם!! הדבר נוגד את הוראות החוק באופן בסיסי ומינימאלי!! בדיוק לשם כך נזקק מינויה הדחוף של "אפוטרופא לדין", שתבחן לעומק את נתוני התיק הקשים, תדע כיצד לייצג את רצונם הכנה של הקטינים ותוכל לדאוג לקיום קשר אמיתי ומיטבי בין הקטינים למשיב!!

לאחר מכן טוענת היא כי מידע שהגיע לידיה ושמוסרתו מוכנה להעיד על אודותיו בבית הדין מלמד כי סיבת עיכוב יציאתו של המערער מבריטניה ומניעתו להגיע ארצה היא משום ש"סיבך עצמו בשנה החולפת בתגרה אלימה במדינת אנגליה, הוא ממתין למשפט סבוך בעניינו" – נציין כאן כי המערער טען כי מדובר בעימות מילולי בינו לבין מפגינה אנטי ישראלית שבעטיו טפלה זו עליו אשמה – ומשכך "האם לאב כזה נחפוץ לשלוח קטינים?? שמא יחבול בהם, שמא יחשוב שהינם כנגדו לפתע ויכלה בהם זעמו כפי שאירע, לכאורה, בתגרה המדוברת??"

המשיבה סיכמה את טענותיה באומרה כי את הוראות ההסכם יש לדחות מפני טובת הקטינים; כי טובת הקטינים לא נבחנה כראוי שכן התסקיר לוקה בחסר 'בלשון המעטה'; כי המערער עצמו מפר את הוראות ההסכם בנוגע לערובה "שעה שהערבות שהעמיד באמצעות שעבוד דירת הוריו איננה מובטחת כלל וכלל, דמאן לימא לן דאינה משועבדת להלוואות חיצוניות", ובעניין זה שבה המשיבה ואמרה:

כשיקיים המשיב [=המערער] את התחייבותו בעניין הטסת הקטינים [=הערובה] – שקודמת להתחייבות המבקשת כמובן וכברור בסדר הדברים – תמלא אף היא את חובתה לאלתר.

ובנוסף:

'פסק הבוררות' אליו התחייבו הצדדים אינו ולא כלום בזיקה לקטינים […]

לא הוכח כלל וכלל ולוּ בראיה הקטנה ביותר מתסקיר העובדת הסוציאלית הנכבדת ומחוצה לו בכל דרך אפשרית כי האם גורמת ל'ניכור הורי' כל שהוא […]

טרם מונתה עד עתה למרבה הפליאה 'אפוטרופוס לדין' […] לאחר שתמונה ותגיש מסקנותיה, נחזי אנן האם קבעה כי אכן הקטינים אינם מעוניינים לטוס לחו"ל כהשקפתה של החתומה מטה, או דלמא קבעה אחרת שאו אז יהיה גם יהיה מקום לדון מבחינה משפטית גם הלכתית שוב בעניין בפני כבוד בית המשפט העליון, אך כל עוד לא מונתה זו – הרי שהדברים בבחינת 'עיקר חסר מן הספר'.

יט.        הצדדים, כאמור, אף הגיבו זה לסיכומיו של זה.

תגובת המשיבה לסיכומי המערער פותחת בהערה כי הללו הוגשו באיחור של יום או יומיים, אף שהוא שביקש להורות מפורשות כי ימי הפגרה יבואו במניין הימים להגשת הסיכומים, בעוד באת כוח המשיבה מצידה "עשתה ימים כלילות […] לעמוד ביעד המצומצם להגשת סיכומים כה מקיפים אלו" . בשל איחור זה ביקשה "להשית הוצאות משפט בגין 'בזיון בית הדין' על המתרחש – 'למען ישמעו וייראו'…"

טרם ניגש לחלקן העיקרי של התגובות נאמר כי מוטב היה לה למשיבה שתחשה ולא תעלה טענה זו. נעיר תחילה כי סיכומיה שלה נסרקו גם הם למחשבי בית הדין באיחור של יום, ואם נוכל לדון לכף זכות ולהניח כי שמא הוגשו במועד ונתעכבו במזכירות בית הדין – לא מן הנמנע כי כך גם לגבי סיכומי המערער. אך לא הערה זו היא העיקר אלא – כפי שציין בא כוח המערער, בצדק בתגובתו שלו:

המשיבה קובלת בפני כבוד תורתם על כביכול איחור בן יום בהגשת הסיכומים, בעוד שקורת בית הבד בין עיניה: עד רגע זה לא ביצעה את הוראת כבוד תורתם לעשות דרכונים לילדים תוך ביזוי יום יומי מתמשך של בית הדין.

 אכן המשיבה מצאה מקום להגיב על כך בתגובה נוספת שהגישה (אגב נספחים לתגובתה הראשונה) ולהשיב:

המבקשת [=המשיבה, כפי שצוין כבר המשיבה מכנה את המערער בעקביות "משיב" ואת עצמה "מבקשת", אין אנו יודעים אם מדובר בשיבוש מכוון או באי־הבנת מהותו של הליך ערעור ו'תפקידו' של כל אחד מהצדדים בו] הגיבה גם הגיבה לבקשת כבוד תורתם בעניין הנפקת דרכונים וכי מעולם אכתי לא נתקבלה החלטה סופית בהחלט כי עליה להנפיק דרכונים והיא לא עשתה זאת.

אלא שכשם שאמרנו בנוגע לטענתה על האיחור כך נאמר גם בנוגע להסבר זה של טענתה ול'הבחנה' בין איחורו של המערער בהגשת סיכומיו לבין איחורה שלה בהנפקת הדרכונים – טובה הייתה שתיקתה מדיבורה:

"הגיבה גם הגיבה לבקשת כבוד תורתם בעניין הנפקת דרכונים" – הערנו כבר לעיל כי המשיבה (ולמרבה הצער כנראה גם באת כוחה) אינה מבינה את היחסים שבין בעלי דין לבין ערכאות השיפוט. חוסר הבנה זה מתגלה גם באי־הבנתה, כפי הנראה, כי ערכאה שיפוטית אינה "מבקשת ממנה" אלא "מורה לה" כיצד לנהוג, ובעיקר כי לא נצטוותה (או לשיטתה נתבקשה) "להגיב" לעניין הדרכונים אלא להנפיק אותם.

"מעולם לא נתקבלה החלטה סופית בהחלט כי עליה להנפיק דרכונים" – האומנם? בית הדין הורה לה להנפיק את הדרכונים לפחות בשלוש החלטות נפרדות, מפורשות וחד משמעיות שפורטו ותוארו לעיל, אף התרה בה כי אם לא תעשה זאת אפשר כי יינקטו נגדה הליכי ביזיון בית הדין. מה עוד נדרש כי שההחלטה תהיה "סופית בהחלט" לדעתה של המשיבה (ומה היה "סופי בהחלט" יותר בהחלטה בנוגע למועדי הגשת הסיכומים)?

בשולי הדברים יוער גם כי הבקשה "להשית הוצאות משפט בגין 'בזיון בית הדין' על המתרחש – 'למען ישמעו וייראו'…" אף היא מלמדת על חוסר הבנה בסיסי בהליכים משפטיים: חוסר הבנת מהותם של הליכי 'ביזיון' וחוסר הבנה מה בינם לבין 'הוצאות משפט'.

כ.         לגופם של דברים טוענת המשיבה כי סיכומי המערער מכילים בעיקר חזרה כל טענותיו הקודמות "ללא כל תוספת חידוש" – על כך ייאמר רק כי אכן כך ועל כן גם לעיל קיצרנו בסקירת טענות המערער שבסיכומיו: ומה בכך? וכי אם את כל הטענות טען הוא תחילה נדרוש ממנו עתה להמציא טענות חדשות? ההוראה בדבר סיכומים תכליתה לאפשר לסכם את כל הטיעונים – כאלה שנטענו כבר וכאלה שעוד לא נטענו (כך במקרה זה שבו באה הוראה לצדדים "לסכם את טענותיהם בכתב על הפרשה כולה" במקום טענות שבעל פה), אין היא מחייבת כי יתווספו בהם טיעונים.

בנוסף שבה היא על טענותיה כי לא הוכחה אשמת בניכור הורי בין הילדים למערער וכי ככל שקיים ניכור כזה – התנהלותו של המערער היא שגרמה לו, בהקשר זה מפלפלת המשיבה פלפול סרק בשאלה אם מדובר בהתנהלות ש'תחילתה בפשיעה וספה באונס' או בכזו שכולה 'פשיעה'. עוד בהקשר זה שבה היא על טיעוניה בדבר נסיבות עיכוב יציאת המערער מאנגליה.

המשיבה משיבה על טענותיו של המערער כלפיה לרבות בעניין בריאותה הנפשית ומוחה על דבריו נגד בית הדין קמא – בעניין זה נאמר כבר עתה כי הצדק עימה וכבר כתבנו לעיל כי "בדברי המערער שזורות לפרקים גם אמירות לא ראויות ולכאורה גם לא מבוססות נגד המשיבה, לרבות בשאלת בריאותה הנפשית, ואף נגד בית דין קמא", אלא שאין בכך כדי להשליך על הכרעת הדין שבענייננו לגופה.

כן שבה היא על טענותיה נגד הרב ד', נגד העובדת הסוציאלית שערכה את התסקיר ונגד התסקיר עצמו וכו' – דברים שפורטו כבר בכתבי טענותיה הקודמים ובסיכומיה דלעיל ועל כן אין צורך לשוב ולפורטם; משיבה על טענות נוספות של המערער נגדה – טענות שאף לא הובאו לעיל משום שאין הן נוגעות לליבת דיוננו, וממילא מתייתר מקל וחומר העיסוק במענה עליהן; על בקשותיו שאף אותן השמטנו לעיל לקנוס אותה בגין הפרת הסדרי השהות עד כה.

המשיבה מגוננת על בית הדין קמא שפנה לרב ד' ולבסוף החליט בניגוד לחוות דעתו ומסבירה כי בית הדין קמא פנה אליו "בתקווה שהלה ישכיל להבין את האבסורד העגום המתרחש מול עיניו ויכריע אף הוא מבחינה תורנית כי אין זה נכון כי הילדים יטוסו – ולכל הפחות במתווה המוצע – לחו"ל" – לעניין זה נעיר כבר עתה כי מוטב היה לה להגנה זו שלא באה לעולם, שכן מאששת היא דווקא את טענת המערער כי הפנייה לרב ד' לא נעשתה במגמה לקבל ממנו חוות דעת ולשקול את זו לגופה אלא במגמה לקבל תוצאה מסוימת דווקא, כשאם תתקבל התוצאה הרצויה – מוטב, ונמצא הרב ד' 'מוציא את הערמונים מן האש' בעבור המשיבה ובעבור בית הדין קמא, ואם לאו – תידחה חוות הדעת ללא שתישקל כלל לגופה. למען הסר ספק נבהיר כי אנו, שלא כמערער וכמשיבה גם יחד, איננו מייחסים לבית הדין קמא התנהלות כזו, שוודאי אינה ראויה, ומניחים כי ההסבר האמיתי הוא כי בית הדין קמא נמלך בדעתו וחזר בו ולא כי מלכתחילה הונה את הצדדים ואת הרב ד' שכביכול חוות דעתו של זה תכריע או לפחות תישקל בעוד לא לכך הייתה הכוונה.

כן מגינה המשיבה על בית הדין קמא שביקש את חוות דעתם של שירותי הרווחה ולבסוף לא אימץ חוות דעת זו באומרה:

אילו היה מוגש "תסקיר" כדת וכדין לוודאי היה מתקבל על כל תוצאותיו. ברם מאחר שהוגש תסקיר חסר ביותר, מתחמק ולא אחראי – דין הוא שיידחה על הסף וכן עשה כבוד בית הדין הרבני האזורי!

גם כאן נעיר כבר בשלב זה כי מדובר בהסבר מעניין, אלא שלא הוא הסברו של בית הדין האזורי עצמו. עוד נעיר כי כפי שיבואר להלן דומה שבעיני המשיבה פירושם של מילותיה "תסקיר כדת וכדין" הוא "תסקיר שמסקנתו תואמת את עמדתי שלי"…

לסיום ביקשה המשיבה לצרף בנפרד נספחים, שאותם אכן אף צירפה לבסוף: חוות דעת של אשת מקצוע בדבר מסוגלותה ההורית שלה; תכתובת וואטסאפ של המערער עם מתמחה ממשרד באת כוחה של המשיבה המכילה 'איומים מבחילים' המלמדים על 'אישיותו המיוחדת' של המערער ו'דיאגנוזה' מקצועית בדבר הבכור שבילדי הצדדים, "הסותרת לא מעט את אישיותו של האב כפי שמצטיירת ללא הרף מסיכומו של בא כוחו הנכבד כ"דואג ללא הרף לילדיו ומבקש להעניק להם הכול".

כא.       המערער פתח את תגובתו לסיכומי המשיבה באמירה כי כל טענותיה של זו אינן מבוססות ואינן מוכחות וכולן אינן עולות אלא כדי "חששות ודמיונות, הוצאת שם רע וכזבים מוכחים".

לבד מדברים הנוגעים לליבת הדיון מעיר המערער בשלהי תגובתו על תלונת המשיבה בנוגע לאיחור בהגשת סיכומיו העומדת אל מול הפרתה המתמשכת של הוראת בית דיננו לעניין הדרכונים – מצידה שלה. עמדנו על דברים אלה לעיל ולא נשנה להם.

המערער אף מעיר ומשיב על דברי המשיבה כי בנוסף האישה מציינת כי ניהלה "משא־ומתן" עם בית הדין על גובה הערובה (בהקשר לבקשתה לביטול ההסכם) –

דבר המוכיח מתוך כתבו את חוסר ההבנה הבסיסי בניהול הליכים בבית הדין. דוק האישה מציינת שוב פעם כי מבקשת לבטל את ההסכם ולכן ומטעם זה לא שולחת את הילדים לאביהם, היינו היא עושה דין לעצמה, היא התובעת היא הפוסקת היא המחליטה. וטובת הילדים? לא רלוונטי, סדרי דין? לא רלוונטי, עשיית דין צדק? לא רלוונטי.

לפחות בהיבט של הבנת סדרי הדין – ונחדד ונאמר לא רק 'סדרי הדין' אלא מהותו של 'דין' ושל 'בית דין' – צודק המערער. כבר הערנו לעיל כי המשיבה אינה מבינה, או נוהגת כמי שאינה מבינה, את מערכת היחסים שבין בעל דין לבית הדין. חלף ההבנה כי הצדדים מגישים תביעות ובקשות ומגיבים להם ובית הדין מכריע ופוסק, ופסיקתו מחייבת, סבורה היא כי הצדדים מנהלים משא־ומתן בינם לבין בית הדין כביכול כאילו שווים הם לו, או אף כי מערכת היחסים היא כזו שבה בית הדין "מבקש" מהם לעשות כך או אחרת, והם נאותים לבקשתו (או שאינם נאותים לה), מה שאכן מביא לתוצאה שבה כל צד, או מי שבכוחו הדבר, פוסק לעצמו ועושה דין לעצמו תוך הפרת הפסיקות המחייבות.

הסק בדבר מתאם שבין גישה זו לבין גישתה של המשיבה לסוגיית הדרכונים – כנראה לא יהיה שגוי.

כב.       לגופם של דברים שב וטען כי המשיבה ממשיכה להציע פעם אחר פעם כי הילדים אכן יבואו אל אביהם לחו"ל אלא שהיא עצמה תתלווה אליהם במימונו של המערער –

עובדה זו מספרת את הסיפור כולו: האישה כלל אינה חוששת על גורל הילדים, יודעת היא שהילדים בידיים בטוחות, ויחזרו לארץ הקודש בשלום. אך כמנהגה מנסה לסחוט הישג כלכלי על גבו של המערער.

בהמשך מציין המערער כי "מלבד הרב ד' גם מומחה בית הדין – שירותי הרווחה קבעו כי נסיעת הילדים זהו טובתם".

לטענת המשיבה כי משלא פגש בילדיו ברצף נדרש כי יפגוש בהם תחילה ב'מרכז קשר' כדי לחדש את הקשר עימם "ולא לגרום לנזק נפשי עמוק יותר בנפשם הרכה של הילדים שלא חשים יציבות למול אב שהינו אב 'על הנייר' בחמש שנים האחרונות ולמעלה", השיב המערער בציינו כי מפגש בינו לבין הילדים התקיים "בשנה שעברה בחג השבועות" – עובדה שאין חולק עליה (ונוסיף ונציין פרט נוסף שאינו יכול להיות שנוי במחלוקת: המערער ביקש מאז לפגוש בילדיו בהתאם להסכם ולו מולאה בקשתו הרי שהיה מתקיים גם סוג של 'רצף' במפגשים, רצף סביר ומקובל כשההורה והילדים חיים במדינות שונות, העדר רצף כזה מאז עד עתה הוא תולדת התנגדותה של המשיב). המשיב טוען לעניין זה כי המלווה שנקבע אז, הרב ג' שליח חב"ד, "העיד בפני הרווחה שהפגישות התנהלו בצורה טובה מאוד" ומציין גם את חוות דעתו של הרב ד' ואת התסקיר.

לעניין הערובה לשובם של הילדים ארצה שלגביה שבה המשיבה לטעון כי קיימים – או ייתכן שקיימים – חובות שונים שדירת הורי המערער משועבדת להם ושבעטיים אין היא יכולה לשמש ערובה ראויה, משיב המערער כי "כפי שהוכח דירת הורי האיש נקייה מכל שעבוד" ואשר לחשש "מפני הלוואה שאולי ניתנה" טוען הוא "גם אם היה זה נכון (ואין זה כך) – ידוע לכל יודע חוק ודין, ששעבוד האישה גובר על כל הלוואה". בהמשך הוא אף מרחיב "דירת הורי האיש נקיה מכל שעבוד" משיב בציניות ל"חשש האם שמא הורי האיש (בני ה־80 שמכבר סיימו לחתן את ילדיהם) שמא הם לקחו הלוואה מגורמים פרטיים בשווי של מיליונים"; לטענתה כי בבית הוריו מתגורר גם בנם הלוקה בנפשו וכי נדרשת התחייבות כי מימוש הערובה, ככל שיידרש, לא ייתקל בתביעות ובקשיים נוכח הצורך לפנות מן הדירה גם את הבן האמור משיב הוא:

הורי האיש אינם אפוטרופסיים על האח הנכה, ובכל מקרה מבחינה חוקית ההורים בעלי הבית רשאים לעשות עם הבית ככל העולה על רוחם, ושום גורם משפטי או הלכתי לא יכול להגביל אותם לעשות כרצונם.

המערער משיב על הטענה כי אף הוא אינו מקיים את ההסכם במלואו באומרו כי אין הוא מבין כלפי מה הדברים אמורים – ואכן המערערת לא פירטה ולא הבהירה למה כוונו דבריה – ומכל מקום מציין הוא כי הוא "משלם בדקדקנות את מלוא תשלום המזונות ומשלם במועד".

לעניין הניכור ההורי הנטען ולעניין טענת המשיבה כי הוא האחראי לו בשל עזיבת הבית ובהמשך אף עזיבת הארץ הגיב המערער:

האיש צועק על ניכור הורי מזה שנים רבות, עוד בהיותם מתגוררים תחת קורת גג אחת. הסיבה שהאיש עזב את הבית היה מחמת עלילת שווא שהאישה טפלה עליו בבית המשפט (בית המשפט לא קיבל את דבריה) […] משום כך נאלץ לעזוב את ארץ הקודש ולהתגורר בניכר.

דוק: עלילת השווא של האישה בבית המשפט לענייני משפחה נבעה בדיוק מהחשש שהילדים ייהנו עם האב, ויחוו הורות מטיבה וחומלת. האישה אינה מסוגלת לספק זאת, ואינה מסוגלת לראות שילדיה חווים הורות מטיבה שהיא אינה יכולה/רוצה/מסוגלת להעניק.

לטענה כי לא צירף כל אסמכתה לעניין מקום מגוריו בחו"ל – הראוי הוא לשהייתם של הקטינים בו אם לאו – הגיב:

האיש מתגורר בדירה הולמת מתאימה ומסודרת במנצ'סטר אנגליה, וככל שבית הדין יורה הוא ייתן את הכתובת למשיבה. אך תמוה מאוד בקשת המשיבה, בעוד שהיא מסרבת בעוז לומר מה כתובת מגורי הילדים בבית שמש.

את הטענות כי איים על מתמחה ממשרד באת כוח המשיבה הכחיש המערער, לטענתו שלח שליח לקבל את מפתח הדירה, וייתכן כי התפתח דין ודברים בין השליח שחזר ריקם לבין עובד המשרד, אך לא מעבר לכך.

לעניין הטענות כי 'איים' על המשיבה עצמה כי הילדים לא ישובו לידיה המערער אומנם 'מודה במקצת', אלא שלדבריו לא איים כי יותירם עימו שלא כדין אלא כי נוכח התנהלות של המשיבה כלפי הילדים (לשיטתו) צפוי כי שירותי הרווחה יוציאו את הילדים מידיה וימליצו על העברת המשמורת לידיו שלו או על העברת הילדים ל'אומנה'.

לעניין עיכוב יציאתו מאנגליה טען, כפי שהוזכר לעיל, כי מדובר בתוצאה של תלונה שהגישה נגדו משתתפת הפגנה אנטי ישראלית שאותה כינה לדבריו 'אנטישמית' ולדבריה 'טרוריסטית'.

המערער גם טוען נגד המשיבה "לאורך כל הליכים עד כה לרבות בבית המשפט לא טענה האישה כנגד האיש שום טענת אלימות! ולא ייתכן שבניסיון לטרפד את ההסכם שעליה חתמה, תשתמש בטענה חדשה ומומצאת זו". אכן לעניין זה נעיר כי אין דברי המערער מדויקים, שהלוא מפרוטוקול בית המשפט שאותו צירף בעצמו כראיה לדחיית טענותיה בהקשר אחר ("עלילת שווא שהאישה טפלה עליו בבית המשפט (בית המשפט לא קיבל את דבריה)", כלשונו) כי דווקא טענה נגדו טענת אלימות. אפשר שכוונת המערער בדבריו כי לא טענה טענה כזו היא לטענה לאלימות נגד הילדים, שהיא הרלוונטית לענייננו, אך ככל שלכך כיוון – היה לו לומר זאת מפורשות.

לטענת המשיבה כי משאין התסקיר מכיל מידע בדבר "מצבו הרוחני של האב" ונוכח טענתה כי אין הוא מקיים אורח חיים דתי כיום, אין מקום להתיר את נסיעת הילדים אליו טרם תיבדק "שמירת השבת שלו" ו"שמירת כשרות מאכליו ומכשיריו המצויים בביתו"? משיב המערער באומרו כי הוא 'דתי/חרדי', כפי שמעידים הרב ד' והרב ג', אף שפרש מחסידות גור שאליה משתייכת משפתח המוצא שלו. המערער מוסיף – אולי גם כמענה לאמירות על 'כשרות המכשירים שבביתו' כי המשיבה עצמה מחזיקה בביתה טלוויזיה, ומצופה היה כי תימנע מהעלאת טענות מהסוג שאותו היא מעלה.

בהמשך מגיב הוא לטענות המשיבה נגד עורכת התסקיר ונגד דרך עריכת התסקיר. לעניינו של הרב ד' טוען הוא כי עצם נסיעת הילדים להסדרי שהות עימו בחו"ל נקבעה בלאו הכי בהסכמה בין הצדדים ועל כן מינויו של בורר לצורך הכרעה בשאלות הנלוות – לשיטתו בעיקר כדי להכריע בנוגע לזהות המלווה – אינו צריך להיפסל נוכח הפסיקה הפוסלת את האפשרות להסמיך בורר להכריע בענייני הילדים. הוא אף מציין כי מדובר במי ש"מלווה את המשפחה מזה למעלה מעשור שנים, ליווה את המשפחה בשלוותה וליווה אותה במצבים הכי קשים והכי מורכבים […] מכיר את הילדים כולם ואת האישה […]" ומציין כי הלה "הקדיש לילות שלמים על מנת לעזור לאישה וכן כדי להגיע להבנות ולהסכמים".

לעניין טובת הילדים שהמשיבה הקדישה חלק ניכר מסיכומיה כדי לבאר את היותה שיקול־על מחדד המערער את "הידוע לכל שהנזק מניכור הורי הוא לא רק להורים אלא בעיקר לילדים", מסיק "טובת הילדים מחייבת ליסוע לאב גם אם לא היה כתוב כך בהסכם", ומוסיף "הדבר נבחן ונבדק עד דק בין על ידי ההורים עצמם, בין על ידי גורמי הרווחה המוסמכים, ובין על ידי הרב הבורר", אף שב על הטענה כי גם המשיבה עצמה אינה חולקת אליבא דאמת על העמדה שלפיה טובת הילדים מחייבת (או למצער מאפשרת) את הנסיעה אל אביהם שהרי היא "מסכימה כי אכן הילדים ייסעו אך רק בתנאי שגם היא תקבל חופשה וטיסות על חשבון המערער".

לעניינו של התסקיר ולעניינם של דברי המשיבה כי לו היה התסקיר נעשה כדבעי אכן היה מן הדין לאמצו אלא שלא כך היה ועל כן אין להלין על בית הדין קמא שלא אימץ אותו משיב המערער: התסקיר הינו תסקיר מקצועי, עובדת הרווחה החתומה על התסקיר השיבה כדת לכל בקשות ההבהרה מצד בא כוח האם עו"ד יאיר שיבר. בית הדין האזורי קיבל את הבהרות עורכת התסקיר. אלא שבית הדין האזורי מסיבות תמוהות משהו, קבע שהסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הגדול לא מחייב. ועל האב להגיע לארץ, ועל כך הערעור כיון שאב בית הדין האזורי יודע היטב שכנגד האב יש צו עיכוב יציאה מחו"ל. ובנוסף מקום מגורי האב הינם בחו"ל מזה שנים, ובחו"ל האב בנה את ביתו.

לטענות המשיבה על איכות אבהותו, טענה שבמסגרת תמהה על היעדרותו ממסיבת בר המצווה של בניו ומביקורם בארץ (טרם היותו מעוכב יציאה מאנגליה) בשנים האחרונות משיב הוא "האב לא חזר לארץ כל עוד ולא היה הסכם גירושין".

כאן חובתנו להעיר כי תשובה זו – מוטב היה לה שלא תיאמר ולא תיכתב. העדרו של הסכם גירושין אינו עילה להימנעות מקשר עם הילדים וודאי שלא להימנעות מנוכחות בחגיגות 'בר המצווה' שלהם. הסיכון היחיד שהיה המערער נוטל על עצמו לו לא נהג כך היה כי היה נאלץ לתת למשיבה גט על בסיס פסיקת חיוב ולא על בסיס הסכם, ומשמעות דבריו היא כי כדי לחמוק מן האפשרות כי ייאלץ לנהוג כדין – ויתר על ראיית ילדיו ועל ההשתתפות בשמחותיהם. בנקודה זו צודקת ביקורתה של המשיבה על המערער בתכלית.

מכל מקום המערער שב על טיעוניו לעניין הניכור ההורי וטוען כי בית הדין קמא התעלם מהם בעבר, שב ומציין כי חוות דעתם של שירותי הרווחה קבעה ברורות כי טובת הילדים היא כי ייסעו לאביהם וכי כך קבע אף הסכם הגירושין  כנ"ל.

כג.       הגיעה עת הכרעה, וההכרעה ברורה היא: דינו של הערעור להתקבל.

ההסכם שבין הצדדים ברור וחד משמעי. ההסכם אושר בבית דיננו כששני הצדדים מיוצגים והתרשמותנו הייתה לא רק כי נעשה הוא מרצונם החופשי ותוך הבנת משמעות הדברים ותוצאותיהם, אלא גם כי ההסכמות שנקבעו בו צודקות וראויות לגופן.

המשיבה אומנם טוענת כי הייתה כפויה להסכים להסכם זה בשל עיגונה המתמשך, אולם טענה זו יש לדחות בשתי ידיים: החתומים מטה כולם יושבים על מדין שנים רבות ולהם במצטבר כשמונים שנות ניסיון, ניסיון שיש בו די כדי להבחין בין הסכמה חופשית שנעשית מתוך הבנת הדברים להסכמה כפויה; כולנו שותפים לעמדה הנחרצת הדוחה את האפשרות להשתמש בגט ככלי מיקוח ולסחוט באמצעותו הישגים בלתי־ראויים שכמותם לא היה אפשר להשיג במסגרת הסכם או מכוחה של פסיקה לולי סרבנות הגט; כולנו אף שותפים לעמדה הדורשת את הבטחת שלומם וטובתם של ילדים, הרואה את בית הדין כאחראי לאלו – ובמיוחד שעה שיש חשש כי הוריהם אינם עושים את תפקידם בהקשר זה כראוי, בכלל, או דוחים את טובת הילדים ואת אחריותם לה מפני האינטרס שלהם בהליך הגירושין – והגורסת משום כך כי על בית הדין להשתכנע כי הסכם המובא לאישורו והנוגע לילדים משרת את טובתם או למצער אינו פוגע בה. עמדות אלה הובעו בלא מעט החלטות ופסקי דין שיצאו מתחת ידינו כהרכב או כיחידים בתוך הרכבים אחרים.

כשהחלטנו לאשר את ההסכם שוכנענו כי אף שיהיה בו גם כדי לסיים את סאגת עיגונה של המשיבה, מכל מקום אין ההסכמה לו באה רק מכוחו של קיומו של העיגון אלא אף משום שההסכם היה הוגן וראוי כשלעצמו. יתר על כן, במהלך המשא־ומתן שקדם להסכם ואף בשלבים קודמים של ההליך ידעה המשיבה לעמוד על דרישותיה ועמדותיה למרות חולשתה כמי שזקוקה לגט ומעוגנת בידי המערער המצוי בחו"ל עד כי הרכב קודם שדן בעניינם של הצדדים ידע לומר לה כי עמדתה "אינה הגונה" – אם כי שלא כפי שטען המערער, והערנו על כך לעיל, לא אמר לה כי היא אף "אינה עגונה", אלא כפי שהסביר דיין אותו הרכב בהחלטתו אז כי אינה מתאימה לאישה עגונה, שהניסיון מלמד שנכונה לעיתים אף לוויתורים מפליגים כדי להשתחרר מעיגונה ולמצער מצופה – אף כשאינה נכונה לכך, ובצדק (אף כי לא תמיד בחכמה, ואין בדעתנו לקבוע כאן מסמרות אם מוטב לה לאישה כזו 'להיות צודקת או להיות חכמה') – כי לא תעלה דרישות שאינן הגונות כתנאי להסכם שבין השאר אף ישחרר אותה מעגינותה. (לא ייבצר גם כי כנגד ה'שוט' בדמותו של עיכוב הגט שהחזיק המערער נגד המשיבה, החזיקה היא נגדו 'שוטים' אחרים, כגון ההחזקה ברכוש הצדדים כשהמערער עצמו גם מצוי בארץ נֵכר ומנוע ממימוש בעלותו עליו, כשכל עוד מעגן הוא אותה יש להניח כי גם לא הייתה מתקבלת בקשתו לחלוקתו, ואולי לא רק בכך מדובר. ייתכן ש'מאזן אימה' בין הצדדים הביא לבסוף להסכם הוגן וראוי מצד עצמו שאינו הסכם שבו נכנע צד אחד תחת איומי שוטו של האחר לכל גחמה או דרישה לא ראויה של משנהו, וייתכן שהתבונה פעלה ו'הזמן עשה את שלו' ושני הצדדים הבינו כי התבצרות בדרישות לא הוגנות לא תביא לקבלת אותן דרישות ולא תיטיב עם איש מהם.)

לא בכדי כתב אחד החתומים מטה בהחלטה מי"א בשבט התשפ"ד (21.1.24) שבה נקבעה ערובה כתנאי לדיון בבקשת המשיבה להורות על בטלות ההסכם, כמובא לעיל, כי סיכויי הבקשה להתקבל נראים דלים "לאור היכרותנו את ההסכם שנערך בבית הדין ואת נסיבותיו ולאחר בחינת הטענות"; ובהחלטה נוספת שניתנה בכ' בשבט התשפ"ד (30.1.24), כאמור, כי:

שאלת עשייתו של הסכם מרצון חופשי או שלא מרצון חופשי; תוך הבנת תוכנו, משמעויותיו ותוצאותיו או שלא תוך הבנתם; ושאלת מידת ההיגיון והאיזון שבהוראותיו בכלל ובהוראה הספציפית שביטולה מבוקש בפרט (שאלה היכולה להשליך לפעמים על המענה לשאלות הקודמות) – הן, ולא שאלת הרקע וההליכים הקודמים שבין הצדדים, השאלות העיקריות הצריכות בחינה בבקשה לביטולן של הוראות כאלה או אחרות של ההסכם.

את תוכן ההסכם אנו מכירים ואת הליך אישורו אנו זוכרים, והוא כמובן מתועד גם בתיק, ונוכח כל אלה הערכתנו את סיכויי הבקשה שלפנינו.

בפסקי דין שניתנו במקרים אחרים הבהרנו כי לא זו בלבד שחובת בית הדין המאשר הסכם שלא לאשרו אם חושש הוא כי ההסכם פוגע בטובתם של הילדים אלא אף כי קיימת הבחנה מהותית בין אישור הסכם בענייני ממון למשל לאישור הסכם בענייני הילדים:

בענייני ממון הצדדים הם המחליטים והקובעים את תוכן ההסכמות, הם 'בעלי הבית' הרשאים לעשות בממונם כרצונם, ותפקידו של בית הדין הוא רק לבחון ולאשר כי אכן מדובר בהסכם שהוא תולדת הסכמה חופשית וכי הצדדים מבינים אל נכון את תוכנו, משמעותו ותוצאותיו, מששוכנע בית הדין כי אלה פני הדברים אחת היא לו אם ההסכם 'טוב' או 'רע' למי מהצדדים. לעומת זאת בענייני ילדים הצדדים אינם 'בעלי הבית' אלא 'אפוטרופוסים' – אין הם רשאים לעשות ככל העולה על רוחם אלא מחויבים לדאוג לטובת ילדיהם שעליה הם אמונים, ולפיכך כשבית הדין מאשר את ההסכמות חובתו להשתכנע גם כי הללו משקפות את טובת הילדים. בפסקי דין אחרים הבהרנו כי מן הטעם הנ"ל אישור הסכם בענייני ממון הוא מבחינה מהותית 'אישור הסכם' גרידא, ואין אף הכרח ליצוק אל תוכו תוכן ומשמעות של 'פסק דין', ואילו בענייני ילדים עיקרו של דבר הוא 'פסק דין' אלא שכשמבוסס הוא על הסכם משמעות הדברים היא כי בית הדין – או בית המשפט – שוכנע כי הצדדים, בהיותם הורי הקטינים ואפוטרופסיהם הטבעיים, אכן הסיקו כי ההסכם שהם מציגים משקף את טובת הקטינים וכי סבור הוא – בית הדין או בית המשפט – נוכח תוכנו של ההסכם מחד גיסא ונוכח התרשמותו מן ההורים ומהתנהלותם מאידך גיסא כי יש להעמיד את ההורים על חזקתם שאכן מבינים הם את טובת ילדיהם ורוצים בה ומתוך כך להסיק כי ההסכמות שגיבשו אכן משקפות אותה וראויות להיות לפסק דין.

כך גם כשהחלטנו לאשר את ההסכם שבנדון דידן: שוכנענו שההסכם היה לא רק הוגן וראוי כשלעצמו במישור של יחסי הצדדים אלא גם ראוי הוא במישור של טובת הילדים, משקף אותה וראוי להיות לפסק דין בעניינם של הקטינים.

דברים אלה מהווים תשובה גם לדברי בית הדין קמא כמו גם לטיעוני המשיבה כי הסכם שבין ההורים אינו מחייב את ילדיהם. הסכם בין ההורים אינו מחייב את הילדים, אכן כן, אבל פסק דין שנפסק בעניינם של הילדים – מחייב גם מחייב. פסק דין מחייב גם את הילדים אף אם הללו לא נכחו בדיון בעצמם אלא היו מיוצגים בו בידי הוריהם – אפוטרופוסיהם, כפי שנעשה בדרך כלל בכל הערכאות, הן בבית הדין הן בבית המשפט. אכן חובתה של הערכאה השיפוטית הוא לוודא כי הילדים היו 'מיוצגים' כראוי וכי טובתם נשקלה, אולם משקבעה הערכאה השיפוטית כי כך נעשה: (1) פסק דינה מחייב גם את הילדים; (2) גם ערכאה אחרת אמורה לפעול בהתאם לכך, אלא אם היא ערכאת ערעור שמוגש אליה ערעור על פסק דינה של קודמתה והיא מקבלת אותו, וקל וחומר שהערכאה דלמטה מחויבת לפעול בהתאם לפסק דינה של הערכאה העליונה, כבענייננו; (3) סתירת האמור תיתכן אם יוכח וייפסק בערכאה שפסקה את הדין או בערכאה שלמעלה ממנה כי הערכאה שפסקה את הדין הוטעתה ולמעשה לא היו הילדים 'מיוצגים' כראוי, היינו כי ההורים שאמרו את דבריהם כביכול גם בשם הילדים ולטובתם לא פעלו כך, אבל כל עוד לא הוברר ונפסק כך – פסק הדין עומד בעינו; (4) אכן בענייני ילדים אין סופיות, וייתכן כי פסק הדין שניתן על פי ההסכמות – כמו גם פסק דין שניתן שלא מכוחן של הסכמות – ישתנה אם יוכח שינוי נסיבות שבעטיו יש לקבוע כי מה שנחשב בעבר לטובת הילדים אינו משקף עוד את טובתם, אולם שינוי כזה לא הוכח – ובמידה רבה יש לומר כי אף לא נטען – בענייננו.

כד.       גם עתה אומרים אנו, והדברים הוזכרו כבר לעיל:

נקדים ונאמר כי מטענותיה של המשיבה משתקפת גישה שגויה ותמוהה, כביכול הנחת המוצא היא שקשר כלשהו של הילדים עם אביהם אינו צריך להתקיים אלא אם יוכח שטובתם היא, האמת היא כמובן הפוכה: צריך להתקיים קשר בין הילדים לאביהם, לרבות הסדרי שהות, אף לולי הייתה הסכמה על כך בהסכם וקל וחומר לאחר שהייתה כזו, אלא אם כן יוכח שטובתם היא להימנע מכך.

הכלל הוא כי טובתם של ילדים מחייבת קיום קשר מיטבי עם שני הוריהם, גם כשהקשר עם אחד ההורים אינו הקשר האידאלי טובת הילדים היא למקסם את הקשר המיטבי האפשרי בנסיבות העניין. גם אב שאינו 'מושלם' בלשון המעטה – לא רק זכותו היא כי יתקיים, למרות זאת, קשר בינו לבין ילדיו אלא גם ובעיקר זכותם וטובתם של הילדים היא כי כך יהיה. כפי שאמרנו לעיל, פרט לחריגים מעטים ונדירים טובתו של ילד היא לקיים קשר עם כל אחד מהוריו גם כשהלה – לא עלינו – לוקה בנפשו, מוגבל ביכולת להעניק לילדיו תנאים ראויים, או אף 'עבריין'. וכל עוד אין יסוד לחשש שעבריינותו של הורה או לקותו תגרום לפגיעה ממשית בילד – ראוי הוא כי הקשר יהיה קשר בריא וטבעי, היינו שהייה משותפת ללא פיקוח, לאורך פרק זמן משמעותי, לרבות לינה, שבתות וחגים וכו'. ואכן לעיתים אפשר לקבוע בנסיבות כאלה כי טובת הילד היא כי הקשר בינו לבין ההורה לא יכלול שהות מרובה וממושכת מאוד עם אותו הורה, משמורת משותפת או הסדרי שהות נרחבים, אך בענייננו מדובר בהסדרי שהות מצומצמים למדי מחד גיסא ובהורה שגם עם התנהלותו כלפי משנהו לא הייתה ראויה, לפי הנטען, לא נקבע לגביו כי לוקה הוא בנפשו, כי עבריין מועד הוא.

תובנה זו אינה משתנה גם אם יצא נגד המערער צו עיכוב יציאה מאנגליה בגין עימות בינו לבין מפגינה – גם אם עימות זה כלל תגרה של ממש, כגרסת המשיבה (הנסמכת על 'עד מפי עד') ולא עימות מילולי גרידא כגרסתו שלו.

מאחר שבהסדרי שהות – ולא נרחבים ביותר – אנו עוסקים ולא בשאלה מי מההורים יהיה המשמורן העיקרי, מתייתר גם הדיון ששני הצדדים הקדישו לו חלקים מכתבי טענותיהם בשאלה אם ובאיזו מידה המערער הוא 'האב המושלם' או לאידך גיסא אם ובאיזו מידה המשיבה היא אם לתפארת.

עמדת המשיבה נתמכת ב"חוות דעת מקצועית של אשת מקצוע המכירה אישית את האם ומעידה בהשתאות על מילוי תפקידה של האם בצורה מושלמת" כפי שמגדירה המשיבה.

מדובר לכאורה ב'חוות דעת מוזמנת' של 'אשת מקצוע' – 'פסיכותרפיסטית ומטפלת בתנועה' ומנהלת מרכז לטיפול בתנועה ובתיאטרון – הכשרה שמידת הרלוונטיות שלה לשאלות שלפנינו אינה ברורה כלל ועיקר; שלא מונתה על ידי בית הדין; שלפי עדותה המשיבה אף למדה אצלה – מה שיש בו כדי להביא לפקפוק נוסף בחוות הדעת, ביכולת לראותה כאובייקטיבית ובשאלה אם נתינתה ראויה מבחינה אתית.

חוות הדעת אף קובעת עמדה הפוכה בנוגע למערער אף שכפי שנראה ממנה ומסתבר גם נוכח הנסיבות – 'אשת המקצוע' לא פגשה בו, לא שמעה אותו ולא התרשמה ממנו ומטיב הורותו במישרין אלא מפיה של המשיבה.

אכן דומה שהמשיבה מבקשת בעיקר כי נלמד מחוות הדעת האמורה את עמדתה של 'אשת המקצוע' בשאלה הספציפית שאכן מונחת לפתחנו. בשאלה זו 'מכריעה' אשת מקצוע זו, שבניגוד למקובל לא מסרה פרטים על טיב השכלתה המקצועית והיכן רכשה אותה מלבד הצהרתה על עצמה כ'פסיכותרפיסטית ומטפלת בתנועה', 'במעמד צד אחד', הכרעה שכולה נשענת על התרשמותה השלילית מן המערער – התרשמות שכולה מן המסד ועד הטפחות היא מפיה של המשיבה.

יש בהכללת חוות הדעת על המערער, למרות כל זאת, בתוך חוות דעתה של 'אשת המקצוע' המדוברת, ולא כל שכן בהכללת המסקנות לעניין הסדרי השהות הרצויים של הילדים עימו – בתוכה (לרבות תוך קביעה כי על אלה להתקיים דווקא בארץ – סמוך ונראה לאזכור כי קיים נגד המערער צו המונע את הגעתו ארצה, ובלי כל תשומת לב למשמעות הדברים: מניעה מוחלטת של אפשרות למפגש בינו לבין הילדים) כדי להוסיף להתרשמות השלילית בנוגע למידת מקצועיותה, למידת האובייקטיביות שבה ולמידת הקפדתה על אתיקה.

אך גם אם נתעלם מכל זאת ונקבל את 'חוות הדעת' המדוברת כ'תורה מסיני' בכל הנוגע לטיב הורותה של המשיבה – לא יהיה בכך כדי להשפיע במאומה על דיוננו, שכן אין אנו דנים עתה באפשרות להוציא את הילדים מחזקתה אלא בשאלת קיומו של קשר שלהם עם המערער, וקיומו של קשר עם הורה היא טובתם של ילדים גם אם אותו הורה אינו 'ההורה המושלם' ומשנהו זכאי ל'מדליית זהב' על איכות הורותו.

כה.       בהסכם שאישרנו הצהירו הצדדים כי ההסדרים שנקבעו בו משקפים את טובת הילדים. אנו אכן התרשמנו כך כאמור.

תוהים אנו מה טוענת המשיבה עתה: האם טוענת היא כי הסכימה ביודעין להסדר שאינו מטיב עם הילדים ואולי אף מסכן אותם משום שהדבר שירת את האינטרס שלה אז להגיע להסכם? אם זו טענתה – שמא מן הדין לפקפק במסוגלות ההורית שלה עצמה… ואולי לכן מעלה היא את הטענה כי נחוץ היה בענייננו למנות אפוטרופוס לדין שיוודא כי העמדה המשקפת את טובת הילדים תישמע בין כותלי בית הדין, שכן המשיבה עצמה אינה משמיעה עמדה זו כראוי. ברם אם כך הדבר מניין לנו כי דווקא עמדתה דאז אינה משקפת את טובת הילדים וזו דהיום – משקפת אותה, שמא ההפך הוא הנכון ודווקא העמדה הנוכחית אינה מוּנַעַת משיקולי דאגה לטובת הילדים אלא מרצון לסחוט מהמערער את מימון נסיעתה שלה לחו"ל, כטענתו המתבססת לכאורה על דבריה שלה, או שמא מרצון לנקום בו וכדומה?

מכל מקום הן הרב ד' שאותו מינו הצדדים להכריע ביניהם הן שירותי הרווחה שהם הגוף הניטרלי והמקצועי האמון על כך קבעו שקיום ההסכם ישרת את טובת הילדים. איננו רואים כל סיבה של ממש שלא לקבל את עמדתם של הללו, שוודאי יש להחזיקם כחפים מאינטרס אישי יותר ממה שחפים ממנו הצדדים עצמם, ולא כל שכן שעה שעמדתם עולה בקנה אחד עם עמדת אחד ההורים ועם עמדת ההורה השני כפי שהובעה בהסכם וכל שעומד נגדה הוא עמדת ההורה האחר שגם נימוקיה וטיעוניה מתחלפים ומשתנים – מה שאינו מוסיף לאמינותה…

המשיבה מפקפקת במקצועיותם של שירותי הרווחה ומטילה רפש בעובדת הסוציאלית העושה את מלאכתה הלא קלה במקצועיות. לשיטתה פקפוקיה אלה הם שהביאו את בית הדין קמא שלא לאמץ את עמדתם של שירותי הרווחה. אולם כפי שכבר הערנו מדובר בהסבר מעניין אך כזה הלוקה בחיסרון יחיד אבל מרכזי: אין זה הסברו של בית הדין קמא עצמו. בית הדין קמא בהחלטתו מג' בסיוון התשפ"ד (9.6.24), נימק את חריגתו מעמדתם של שירותי הרווחה באומרו כי יאפשר את נסיעת הילדים אל אביהם אם יתמלאו שני תנאים: (1) יתברר כי האב מנוע מלהגיע ארצה ולראות בה את ילדיו; (2) בית הדין ישוכנע כי הבטוחות לשוב הילדים ארצה – מספקות. בית הדין קמא הבהיר כי בירורם של עניינים אלה חורג מתחום עניינם של שירותי הרווחה, לאמור כי משום כך אין לקבל את עמדתם שלפיה יש לאפשר את נסיעת הילדים ללא בירור נוסף בעניינים אלה (אם בהעדר צורך בו או משום שהללו התבררו דיים לשיטת שירותי הרווחה).

למען הסר ספק נאמר גם כי עיינו בעצמנו בתשובות שירותי הרווחה לשאלות ההבהרה שהגישה המשיבה ואנו סבורים כי טענות המשיבה כי מדובר בתשובות מתחמקות, לאקוניות וכו' משוללות כל יסוד, בלשון המעטה, ולא בכדי הניחו תשובות אלה כשלעצמן לכאורה אף את דעת בית הדין קמא שאף לא קיבל, נכחן, את הבקשה לחקור את העובדת הסוציאלית, אלא שנמנע מאימוץ מסקנותיה מטעמים אחרים, כנ"ל.

כו.        אשר לטענת המשיבה כי בענייננו אין להסתפק בחוות דעתם של שירותי הרווחה ונדרש מינוי של אפוטרופוס לדין נאמר בקצרה כי הדברים משוללי יסוד ומלמדים על אי־הבנה בסיסית של מהותו ותפקידו של אפוטרופוס לדין.

נבהיר אפוא בתמצית את תפקידו של אפוטרופוס לדין ואת השוני בין תפקידו לתפקידם של שירותי הרווחה:

תפקידו של אפוטרופוס בכלל הוא לפעול במקומו ובעבורו של מי שאינו יכול – משפטית, בשל מגבלה מנטלית קבועה או זמנית – לפעול או לקבל החלטות בעבור עצמו בהקשרים שונים. בענייננו מדובר בקטינים שמבחינה משפטית אינם נחשבים מי שמסוגלים לפעול בעבור עצמם פעולות מסוימות תוך הבנת משמעויותיהן ונטילת אחריות עליהן, אך לא רק קטינים זקוקים לאפוטרופוס מקרים אחרים המצריכים אפוטרופוס הם של פסולי דין או של ישויות משפטיות שאינן 'אדם', כגון הקדשות, ושמשכך פועלות משפטית באמצעות אפוטרופוס אנושי. יש אפוטרופוסים הממונים על כל ענייניו של קטין או פסול דין ויש האמונים רק על הטיפול בגופו של הקטין או פסול הדין; או האמונים רק על הטיפול, למענו, ברכושו; יש האמונים על ייצוגו המשפטי, אלה הם אכן 'אפוטרופוסים לדין', ויש אף הממונים לעניין ספציפי בלבד – הכול לפי העניין והצורך ובהתאם להחלטות הערכאות השיפוטיות המוסמכות.

על דרך כלל הוריהם של קטינים הם אפוטרופוסיהם הטבעיים, אפוטרופסות טבעית זו קיבלה גם מעמד חוקי בסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962. סעיף 17 לאותו חוק מחייב את ההורים "באפוטרופסותם לקטין" – "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין". סעיף 18(א) לו מורה כי "בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה", וסעיף 19 לו מבהיר את סמכותו של בית המשפט – ובענייננו, בהתאם להוראת סעיף 79 לאותו חוק: בית הדין הרבני – להכריע במחלוקות שבין ההורים. בהקשר הספציפי של ההחזקה בילדים שהורים גרושים או חיים בנפרד ושל הסדרי השהות עימם אמורות הוראות נוספות בסעיף 24 לחוק, והללו מסדירות את האפשרות לקבוע הסכם בעניין זה ומחייבות את אישור ההסכם כדין (וכפי שאכן נעשה בענייננו) בבית המשפט או בבית הדין, סעיף 25 מאפשר לבית המשפט או לבית הדין לקבוע הוראות בעניינים אלה בהעדר הסכם.

במאמר מוסגר נעיר כי אותו סעיף גם מאפשר לבית המשפט להטיל את מלא ההכרעה בין ההורים על גורם אחר שימצא לנכון. מטעם זה גם, אף שההסכם שבין ההורים עצמם אינו 'מחייב' באופן מוחלט את ילדיהם, וכך גם מינויו של בורר במסגרת אותו הסכם, מכל מקום האמירות הגורפות כביכול שאין לבורר שנקבע בהסכם שבנידוננו, הרב ד', כל מעמד – שגויות הן, שכן משאושר ההסכם וניתן לו תוקף של פסק דין משמעות הדבר היא כי בית הדין, במסגרת הסמכות שהוענקה לו בסעיף 19 לחוק האמור, מינה את הרב ד' להכריע במחלוקות שבין ההורים לעניין ילדיהם. מה שאכן נכון הוא כי מינוי זה אינו מפקיע את סמכויותיו של בית הדין עצמו ואת יכולתו, ולעיתים אף חובתו, לבטל את המינוי או לבטל החלטה ספציפית של הבורר משנראה לבית הדין כי החלטה זו אינה מטיבה עם הקטינים.

משנזקקנו לשאלת ההסכם ובזיקה לחוק האמור נעיר במאמר מוסגר נוסף כי אף האמירות הגורפות כי ההסכם אינו מחייב את הילדים אינן מדויקות, והניסוח הנכון יותר הוא כפי שכתבנו לעיל כי אין הוא מחייב אותם באופן מוחלט, שכן סעיף 16 לחוק מחייב את הקטין עצמו "לציית להוריו בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם", וממילא משעה שהסכימו ההורים ביניהם בהסכם שנערך כדין בעניין הנוגע לאפוטרופסותם מחויב הקטין לציית להסכמה זו, אלא שחובה זו מוגבלת היא שכן אם ימצא בית המשפט או בית הדין כי ההסכם פוגע בטובתו של הקטין הרי שמשמעות הדברים היא כי ההסכם עולה, או כי הוראה מסוימת שלו עולה, כדי סטייה מהוראתו הנ"ל של סעיף 17 המחייבת את ההורים לנהוג כמנהגם של 'הורים מסורים', וממילא ההסכם כולו או אותה הוראה בטלים וודאי שאינם מחייבים את הקטין שכן יש לראותם כחורגים מגדר "ענין הנתון לאפוטרופסותם".

ובחזרה לענייננו: כאמור, הוריו של קטין הם אפוטרופוסיו הטבעיים, בדרך כלל הם גם אפוטרופוסיו החוקיים היחידים. אכן סעיפים 26–30 לחוק וכך גם סעיף 33(א)(1)–(2) מאפשרים את הפקעת אפוטרופוסותו של אחד ההורים או הגבלתה בנסיבות שונות וכן מינויו של אפוטרופוס נוסף על ההורים או במקומו של אחד מהם ובנוסף על האחר. מכל מקום לא נטען, ולא כל שכן שלא הוכח, כי בענייננו מתקיימות נסיבות מאלה המנויות באותם סעיפים, אין מדובר באותם סעיפים גם דווקא במינוי של 'אפוטרופוס לדין', ואין צריך לומר כי מורכבותו של עניין או אמירה כללית בנוגע ל'תיקים מעין אלה' אינה עילה למינוי על פי הסעיפים האמורים.

'אפוטרופוס לדין' מייצג את הקטין או את פסול הדין בהליכים משפטיים. הוריו של קטין שהם אפוטרופוסיו הטבעיים הם גם אפוטרופוסיו לדין, על דרך כלל, אלא שככל שמופקעת אפוטרופסותם מן העילות המנויות בחוק וכאמור לעיל או ככל שמתעורר צורך למנות אפוטרופוס בנוסף להם – יהיה אפוטרופוס זה גם 'אפוטרופוס לדין', ומאחר שאפשר להפקיע את אפוטרופסות ההורים או להוסיף עליהם אפוטרופוס לעניין מסוים הרי שאפשר גם שאותו אפוטרופוס ימונה במקום ההורים או אחד מהם או בנוסף להורים כ'אפוטרופוס לדין'.

בנוסף לכך קיימת הוראה ספציפית בסעיף 68(א) לחוק האמור:

בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין […] על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לַדין […] וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו.

אכן לו שוכנע בית הדין כי 'שמיערת עניינם' של הקטינים שבנידוננו מחייבת כי ימונה להם אפוטרופוס לדין – היה בית הדין ממנה כזה, אולם גם כאן נאמר כפי שאמרנו לעיל כי מורכבות עניינן או אמירה בדבר 'תיקים מעין אלה' אינה עילה לכך.

וביתר פירוט:

מאחר שההורים מייצגים את הקטינים בבית הדין, מכוח אפוטרופסותם הטבעית, וככל שמתגלעים ריבים וחילוקי דעות ביניהם כיצד לנהוג ומהי טובת הקטין – מוסמך ונדרש בית הדין להכריע, ואין כל הוראת חוק המצריכה כי ימנה אפוטרופוס לדין לשם כך, הרי שעל דרך כלל אין צורך במינוי כזה. אכן יש שבית הדין מתרשם כי אינו יכול להסתמך על ההורים – לא על אחד מהם לחוד ולא על שניהם יחד, לא כשהם מסכימים ולא כשהם חלוקים ובית הדין נדרש לברור בין עמדותיהם את העמדה הצודקת או למצוא את הדרך הנכונה והצודקת המצויה בתווך בין שתי העמדות – כמי שמשמיעים באוזניו את קולם של הקטינים, את הקול המייצג את רצונם ואת טובתם של הללו.

כז.        תהינו לעיל, ואנו שונים את הדברים כאן, אם משמעות בקשתה של המשיבה היא 'הודאת בעל דין' כי בשעתו הסכימה להסדר שאינו מטיב עם הילדים ואולי אף מסכן אותם משום שהדבר שירת את האינטרס שלה. האם גם עתה מפקפקת היא בהיותה מייצגת את טובת הקטינים, כפי שהיא בראות עיניה שלה, ולכן סבורה היא כי נחוץ מינויו של אפוטרופוס לדין שיוודא כי העמדה המשקפת את טובת הילדים תישמע בין כותלי בית הדין? ככל שלא כך סבורה היא, מדוע לדעתה נדרש מינוי כזה?

אכן מבינים אנו שלדעתה המערער אינו מייצג את טובת הקטינים – זו טיבה של כל מחלוקת בין הורים הבאה לפתחו של בית הדין, כל אחד מהם סבור או לפחות טוען כי עמדתו מייצגת את רצון וטובת הילדים ועמדת משנהו – לא, אין ענייננו נבדל בכך ממקרים אחרים. הצידוק למינויו של אפוטרופוס לדין הוא, כאמור, כשעמדות שני ההורים אינם מייצגות את טובת הקטינים וכשבית הדין סבור כי אף לא יוכל לעמוד על טובתם מתוך ומבין שתי העמדות, ואף לא תוך הסתייעות בגורמי המקצוע.

האפוטרופוס לדין מחליף את ההורים כשאין הם ממלאים את תפקידים, אין הוא מחליף את גורמי המקצוע – העובדים הסוציאליים, או במקרים אחרים פסיכולוגים או רופאים שחוות דעתם עשויה להידרש לשם הכרעה, ועל דרך כלל גם אינו נחוץ כתוספת להם – אם אינו נחוץ כאמור בממלא מקומם של ההורים – שכן שברך כלל תחום התמחותו הוא התחום המשפטי ולא אחד מתחומי התמחותם של הללו.

גורמי המקצוע הנזכרים נחוצים אם משום שאין בית הדין או בית המשפט יודע לקבוע עמדתו של מי מן ההורים היא הנכונה מבחינת טובת הילד ללא שישמע את עמדתם של גורמי המקצוע שיקבעו מבחינה מקצועית מה טובת הילד, העשויה לעלות בקנה אחד עם עמדתו של הורה אחד או של ההורה האחר ועשויה גם להיות ממוצעת בין עמדותיהם (ולאו דווקא במובן המתמטי של 'ממוצע' היינו בנקודת האמצע בדיוק), תואמת לעמדת האחד בעניין מסוים ולעמדת משנהו בעניין אחר או שונה מעמדותיהם של שניהם גם יחד. לא אחת אפשר גם להניח שאף ההורים אינם פועלים במודע נגד טובת הקטין אלא מאמינים כי עמדתם מייצגת את טובתו, אלא שאף הם – אם בשל ראייה משוחדת ואם בשל העדר ידע מקצועי הנחוץ כדי להבין את טובת הקטין בתוך המערכת הסבוכה של קונפליקט משפחתי – אינם יודעים באמת מה טובת הקטין, ויש כמובן אף הורים שאכן מבינים שאין הם יודעים אל נכון את טובת הקטין ומבקשים משום כך את חוות הדעת המקצועית, ממש כשם שעושים הורים, שאינם רופאים, כשנדרשת הכרעה רפואית בעניינו של קטין, גם אם אינם גרושים אלא נשואים ואף חיים בהרמוניה.

חוות הדעת המקצועית מסייעת לבית הדין או לבית המשפט להגיע למסקנה מה טובתו של קטין בלי קשר לשאלה אם הוריו מייצגים את טובתו כפי שהיא בראות עיניהם או אינם מייצגים אותה.

אפוטרופוס לדין נחוץ לעומת זאת רק כשאכן ההורים, שניהם, אינם מייצגים את טובת הקטין – אף לו כפי שהיא בראות עיניהם – אלא את רצונם שלהם בלבד תוך שהם מתעלמים במודע מטובת הקטין או סומים מלראותה כלל (אף שלעיתים 'מדמיינים' הם שאכן רואים הם את טובתו), וכשהשאלה הנצרכת להכרעה אינה מתמצה בשאלה המקצועית שבעניינה אפשר להיסמך על חוות הדעת המקצועית, ואף אינה יכולה להיות מוכרעת על ידי הערכאות השיפוטיות מכוח היכרותן בעצמן את העניין אלא לאחר שיסתייעו באפוטרופוס הניטרלי שיבחן מקרוב את הדברים וייתן לערכאה השיפוטית את המידע החסר לה הנוגע לטובתו של הקטין, לרבות את המידע לגבי רצונו של הקטין (שמשקלו בהכרעה מה היא טובתו משתנה בהתאם לגילו ולנתונים ושיקולים נוספים).

כח.       המשיבה העלתה טענה שלפיה אין לאמץ את חוות דעתה של העובדת הסוציאלית שכן טובתם של הקטינים בהיבט הדתי עשויה להיפגע עקב שהותם עם אביהם שלטענתה ייתכן שכיום אינו 'דתי' אף שחזותו החיצונית מוכיחה אחרת. התסקיר לטענתה היה צריך לבחון, ולא בחן, גם את 'מצבו הרוחני' של המערער – שמירת השבת שלו, שמירת כשרות מאכליו ומכשיריו המצויים בביתו.

את טענתה מחדדת המשיבה ומציגה אותה כדרישה המופנית כלפי בית הדין בהיותו בית דין דתי:

הערכאה בפניה נידון התיק כעת איננה כבוד בית המשפט, אשר אחר כבודו – הוראות החוק הם ורק הם שמנחות אותו – כבוד תורתם […] משמשים 'אביהם של יתומים' – הן מבחינה גשמית, והן מבחינה רוחנית.

לא ברור כיצד דרה ההתבססות על טענה זו בכפיפה אחת עם אמירותיה החוזרות ונשנות של המשיבה כי ככל שהכרעתנו לא תישא חן בעיניה תבקש כי ההכרעה תיפול בבית המשפט העליון, אך נניח להערת אגב זו, ונבהיר את דחיית הטענה לגופה.

אכן אין כל ספק בעינינו כי טובתו של כל ילד יהודי היא לגדול ולהתחנך לשמירת תורה ומצוות. אך אין זאת אומרת כי חייבים או אף כי רשאים אנו לבחון בכל מחלוקת בין הורים מהם שומר מצוות יותר מחברו ולבלוש אחריהם, באמצעות העובדים הסוציאליים הנדרשים להגיש לנו תסקירים או באמצעים אחרים, כדי לאשש או להזים טענות של אחד מהם בדבר טיב שמירת המצוות של האחר. המערער מצידו תהה על העלאת טענותיה של המשיבה נגדו, לרבות אמירתה בדבר 'כשרות המכשירים' שבביתו (אמירה שלשונה והיבדלותה מהאמירה בנוגע לכשרות המאכלים מלמדת כי מכוונת היא כנראה לתחום הסרטים או האינטרנט) שעה שהיא עצמה מחזיקה בביתה טלוויזיה. כשם שברור לכול כי אין אנו בודקים אם יש אמת בטענת המערער בנוגע לטלוויזיה, אף שמדובר בטענת 'ברי' (אם כי לא פורש אם נשענת היא על שהיה בעבר בעת שחיו הצדדים יחד או על מידע עדכני, ואם כן – מה מקורו) ולא כטענות המשיבה נגד המערער שנטענות כטענת שמא 'התסקיר לא בדק את כשרות המכשירים', כך גם אין מתפקידנו ולא מסמכותנו לבלוש אחר שמירת המצוות של המערער.

נזכיר למשיבה ולבאת כוחה כי אומנם אנו 'בית דין דתי' שלא כבית המשפט ש'הוראות החוק הן ורק הן מנחות אותו', כלשונה, אך מחויבים אנו לפעול בהתאם לסמכויות שהעניק לנו המחוקק, עוד לא איכשר דרא – אין בית הדין יכול, וכיוון שאינו יכול גם אינו צריך, לכוף על כל ישראל לשמור שבת וכשרות, לקרוא קריאת שמע ולהניח תפילין וכו', וכשם שאינו יכול לעשות זאת כלפי כל קהל ישראל כך אינו יכול ואינו צריך לעשות זאת כלפי המערער שבנידוננו.

מה שיכול וצריך בית הדין לעשות הוא לבחון את טובת הילדים, וכדי לקבוע שזו תיפגע משליחת הילדים לשהייה עם אביהם לא די בהנחת היסוד כי טובתו של ילד יהודי היא לגדול לשמירת תורה ומצוות ואף לא בטענה, שהוכחשה ולא הוכחה, כי שמירת המצוות של המערער לוקה בחסר. כדי לקבל טענה כזו נדרש גם להוכיח כי בכוונת המערער לגרום לילדיו לחלל שבת למשל, להאכילם טרפות או להביאם לצפות במראות אסורים באמצעות 'מכשיריו' ש'כשרותם לא נבדקה'. לא רק שלא הוכחה כוונה כזו אלא שלמעשה אפילו לא נטענה עד כה. המשיבה בונה מגדל קלפים של ספקולציות – חלקן מובעות במפורש וחלקן במשתמע – ששום דבר מהן לא הוכח ושכולם מוכחשות בדברי המערער: הקומה הראשונה במגדל היא הקביעה כי המערער אינו שומר מצוות כיום ולמרות חזותו החיצונית כיהודי דתי־חרדי אין תוכו כברו; הקומה השנייה היא ההנחה כי בשל כך יגרום גם לילדיו להיכשל באיסורים כאלה ואחרים, מה שמצריך הנחה ראשונית כי כזה הוא רצונו ולכך כוונתו ואף הנחה נוספת כי הילדים ישתפו פעולה עימו הן בשעת מעשה והן באי־גילוי הדברים לאחר מכן, שהרי גילוי כזה יסיר את המסכה הדתית מעל פניו. ועל גבי מבנה רעוע זה מבקשת היא שנשתית את ההחלטה לסטות הן מן הכלל הגורס כי טובת הילדים היא קשר גם עם אביהם, הן מן ההסכם שעליו חתמו הצדדים עצמם והקובע גם מה היא טובת הילדים, הן מחוות דעתו של הבורר שעליו הסכימו הצדדים הן מזו של שירותי הרווחה.

'אין ספק מוציא מידי ודאי', אך כאן מבקשת המשיבה כי ספק ספק ספקא של אוסף ספקולציות זה – שמא כולן נכונות הן – יוציא מידי ארבעה ודאים: הוודאות הכללית בדבר הצורך של ילד בקשר עם שני הוריו, ודאותם של ההסכם ושל פסק הדין שאישר אותו, ודאו של הבורר וודאם של גורמי המקצוע המוסמכים שאותם מינה בית הדין ואת חוות דעתם ביקש.

לסיום פרק זה נעיר שלוש הערות – אחת עקרונית והאחרות לגופן של טענות.

ההערה הראשונה היא כי כאמור טובתו של ילד יהודי היא לגדול לשמירת תורה ומצוות, אך לו זו בלבד שטובתו היא כמעט תמיד גם להיות בקשר עם שני הוריו – אף אם אחד מהם אינו שומר תורה ומצוות, או שאינו מדקדק בהם כראוי, כפי הנטען בענייננו (וכאמור: נטען אך לא הוכח) – אלא שעל דרך כלל סבורים אנו כי בהסתכלות רחבה ולטווח הארוך גם שמירת המצוות של הילד, כאישיותו בכלל, עשויה להיות נפסדת אם יימנע ממנו קשר בריא עם אחד ההורים, ועל אחת כמה וכמה אם תהיה שמירת המצוות ה'אשמה' בפגיעה בקשר עם ההורה.

ההערה השנייה היא כי נוכח נכונותה של המשיבה כי הילדים ישהו עם אביהם כמבוקש אם אך יתמלאו תנאיה (המצטברים או החלופיים) בדמות ערובה נוספת, התלוותה שלה לנסיעה אל המערער או הגעת המערער ארצה ושהיית הילדים עימו בארץ – תמוהה מאוד הטענה בדבר פוטנציאל הנזק הרוחני: הלוא ברור הוא כי גם אם יתמלאו כל התנאים ישהו הילדים עם אביהם לפחות בחלק מהזמן גם שלא בנוכחות המשיבה, אם סבורה היא כי המערער עשוי להכשיל את הילדים בחילול שבת, בצפייה בתכנים אסורים או באכילת מאכלות אסורות – כיצד יימנע הדבר על ידי מילוי דרישותיה האמורות? ומאחר שלשאלה זו אין כנראה תשובה היכולה להניח את הדעת הרי שהמסקנה היא אחת מן השתיים: או שהטענה בדבר הנזק הרוחני שקרית, או שהנכונות לשהייתה הילדים עם אביהם, כביכול, אם רק יתמלאו התנאים האמורים – מעושה היא והכוונה האמיתי היא לסכל קשר של הילדים עם האב בכל דרך אפשרית וכל התנאים אינם אלא אמצעים לכך.

וההערה השלישית היא כי המשיבה מטיחה בשירותי הרווחה את הטענה כי לא בחנו את מצבו הרוחני של האב – ואולי כי אינם מייחסים חשיבות לשמירת המצוות ולמצב הרוחני. בבורר המוסכם, הרב ד' – רבו של 'קהל חסידים' ברמת בית שמש, מחשובי הרבנים בעיר בית שמש, המשמש בה גם כרב הממונה על המקוואות ועוד – הטיחה כי אינו מבין בענייני טובת הילדים וכו'. נניח שהטיעונים נכונים, נניח שיכולים היו להתקבל כל אחד בפני עצמו, אבל האם גם להפך: האם שירותי הרווחה אינם מבינים בענייני טובתם של קטינים והרב ד' אינו מבין בענייני רוחניות או אינו מייחס חשיבות מספקת לשמירת המצוות של הילדים? איננו יודעים מה תשיב המשיבה לשאלות אלה, אך לנו התשובה ברורה וממילא שעה ששירותי הרווחה בחנו את ההיבט של טובת הילדים לפחות ביתר מובניו ומכוחם של הכשרתם וניסיונם המקצועי של העובדות הסוציאליות והביעו את עמדתם התומכת בעמדת המערער, מחד גיסא, והרב ד' שללא ספק מודע ומייחס חשיבות לשאלות של שמירת שבת ושל כשרות מאכלים ומכשירים הביע עמדה דומה מאידך גיסא, הרי שיש בשתי חוות הדעת העולות בקנה אחת ומשלימות זו את זו כדי לשמוט באופן מוחלט וסופי את הקרקע מתחת לבניין הקלפים הרעוע שבנתה המשיבה בבקשתה למנוע את נסיעות הילדים אל אביהם.

כט.       ההדדיות בקיום ההסכם:

המשיבה טוענת כי גם המערער אינו מקיים את כל התחייבויותיו שבהסכם ומשכך אין יסוד לדרישתו ממנה לקיים את התחייבויותיה שלה. ברם טענה זו נאמרת כדברים בעלמא, ללא כל פירוט איזו התחייבות אין המערער מקיים לשיטתה של המשיבה, ולא כל שכן ללא שתובא ראיה לטענה זו. משכך ברי הדבר כי אין כלל מקום לדון בטענה זו.

ראוי לציין כי במקומות אחרים בכתבי טענותיה של המערערת נטען כביכול לא קיים המערער את התחייבותו להעמדת ערובה ראויה לשובם של הילדים מחו"ל, בהקשר זה אף נאמר מפורשות כי לאחר שיקיים המערער את חובתו זו תקיים המשיבה את התחייבותה ותאפשר את נסיעות הילדים אליו (אם כי במקומות רבים אחרים בכתבי הטענות מובעת התנגדות לנסיעת הילדים – בעילות שונות שנדונו בפסק דיננו – ומשתמע שלא כדברים אלה). ככל שכוונת המשיבה באמירה הסתומה על הפרת התחייבויות של המערער היא לעניינה של הערובה הרי שהדברים אינם נכונים, שכן ערובה הועמדה גם הועמדה, ובהתאם להסכם, ואשר לטענות כי אין להסתפק בערובה זו – טענות אלה יידחו בפרק הבא של פסק דיננו, ומכל מקום גם לולי דחייתן לא היה מקום לומר בעניינן כי המערער לא קיים את התחייבותו שהרי זו כשלעצמה ודאי קוימה ככתבה וכלשונה, ובטענה כי אין היא מספקת אין כדי להצדיק טיעון עובדתי שקרי שכביכול לא הומצאה הערובה.

למעלה מן הצורך נעיר (באשר לאפשרות כי כוונת המשיבה אינה לעניין הערובה אלא להתחייבויות אחרות של המערער) כי גם לו פורטה הטענה ואף לו הוכחה – כלל לא ברור הוא כי היה מן הדין לקבלה. ככל שאין המערער עומד בהתחייבויותיו – אפשר לבקש לאוכפן עליו, כשם שמבקש הוא לאכוף על המשיבה את התחייבויותיה שלה. אין בהפרת התחייבויותיו של צד אחד כדי להתיר למשנהו להפר את התחייבויותיו שלו על דעת עצמו, ולא כל שכן כדי להצדיק הפרת התחייבויותיו של משנהו למפרע. התליית קיום התחייבותו של צד אחד בקיום התחייבויותיו של משנהו כשההתחייבויות לא נכרכו זו בזו בהסכם במפורש (דרך משל התניית נסיעת הילדים לחו"ל בערובה) אפשרית רק אם ייקבע כי הפרה מסוימת יש בה כדי להצדיק את ביטולו של ההסכם כולו בהיותה הפרה יסודית כמובנו של מונח זה בסעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, ובהסכם שאפשר להפרידו לחלקים שונים (וכזה הוא הסכם שבענייננו הכולל בתוכו עניינים שונים כרגיל ברוב הסכמי הגירושין) – בהתאם להוראת סעיף 7(ג) לאותו חוק רק אם אפשר לקבוע כי מדובר בהפרה יסודית של החוזה כולו ולא רק של מרכיב מסוים שלו. הפרה אחרת מצריכה מתן ארכה לקיום החוזה ולתיקון ההפרה תחילה כהוראת סעיף 7(ב) לאותו חוק.

זאת ועוד, בענייננו אין מדובר בהסכם גרידא אלא בפסק דין, ומשכך אף הפרה יסודית אינה מאפשרת ביטול של החוזה אלא אם תבטל הערכאה שאישרה את ההסכם ונתנה לו תוקף של פסק הדין – בענייננו: בית דיננו – את פסק דינה.

והדברים אמורים ביתר תוקף דווקא משום הנטען ומודגש בדברי המשיבה עצמה ובדברי בית דין קמא: ענייננו הוא בילדים. ולמטבע של הטענה כי ילדים אינם כבולים להסכם שערכו הוריהם – שני צדדים יש, הצד האחר הוא כי הילדים וטובתם של ילדים גם אינם כבולים לקיומם או הפרתם של סעיפים אחרים של ההסכם.

מאחר ששני ההורים הודו ואישרו במסגרת ההסכם כי טובת הילדים היא קיום הסדרי השהות בדרך שנקבעו הרי שכל עוד לא שוכנענו כי ההפך הוא הנכון, ולא כל שכן שעה ששירותי הרווחה (כמו גם הבורר שקבעו הצדדים והמכיר אותם לכאורה) סבורים שקיום הוראות ההסכם בנוגע להסדרי השהות של הילדים עם אביהם יטיב עימם, וכאמור הדבר תואם גם את העיקרון כי על דרך כלל טובת ילדים היא קשר ושהות במינון מסוים לפחות עם כל אחד מהוריהם, הרי שאף אם הייתה הצדקה לקבוע את בטלות ההסכם כהסכם או להתיר את הפרת סעיפים מסוימים שלו בשל הפרתם של אחרים – לא היה בכך כדי להצדיק את המבוקש בדברי המשיבה היינו את שלילת זכותם של הילדים לשהות גם עם אביהם.

ל.         הערובה:

בהסכם נקבעה הערובה להשבת הילדים ארצה הנדרשת כתנאי לנסיעתם אל אביהם, המערער, לחו"ל. נקבעה לעניין זה אף הבחנה בין השנים הראשונות שלאחר ההסכם, שאנו מצויים בעיצומן, ושלגביהן נקבעה ערובה בת מיליון ש"ח שלצורכה ימסרו הורי המערער לבית הדין ייפוי כוח המאפשר את מכירת דירתם או חלק ממנה עד לסכום האמור אם תופרנה התחייבויות בנם להשיב את הילדים ארצה. ייפוי הכוח האמור אכן נחתם, אומת ונמסר לבית הדין.

בתגובה שהגישה המשיבה לבית הדין קמא בי"ד במרחשוון התשפ"ד (29.10.23) העלתה המשיבה את הטענה כי המערער עשוי שלא להשיב את הילדים. בשלהי הדיון שהתקיים בבית הדין קמא בי"ד בכסלו התשפ"ד (27.11.24) שבה על טענתה זו "לא מספיק הבן אדם עיגן אותי חמש שנים, אתה רוצה שהוא יחטוף אותם", ומשהשיב המערער "יש ערבות על דירת ההורים", החזירה לו לראשונה (לכאורה) טענה המפקפקת באיכותה של ערובה זו "הדירה ממושכנת, יש ילד תסמונת דאון שגר שם".

טענה זו בניסוחים שונים היא הטענה שהועלתה גם בהליך שלפנינו ולכאורה היא שעמדה גם מאחורי קביעתו של בית הדין קמא בהחלטתו מג' בסיוון התשפ"ד (9.6.24) כי נסיעת הילדים אל האב לחו"ל תאושר רק אם (בין השאר) יומצאו בטוחות שיניחו את דעת בית הדין לשיבתם של הילדים ארצה.

ברם כפי שתואר ובואר לעיל המערער המציא אסמכתה להיות דירת הוריו נקייה מכל שעבוד. המשיבה טענה כנגד תשובתו זו של המערער כי ייתכן שהוריו חייבים לאחרים כספים שבגינם לא נרשם שעבוד אך בפועל יידרשו לפורעם והדירה תשמש לכך.

אין צורך להכביר מילים בעניין זה: כל עוד דירת ההורים בבעלותם ולא רשום עליה שעבוד – אין מניעה חוקית או הלכתית לממש את ייפוי הכוח שניתן כערובה בענייננו, חובות אחרים – אף אם ישנם – אינם יכולים למנוע זאת. לכל היותר ייתכן לטעון כי מצבה המשפטי והרישומי של הדירה היום אינו ראיה למצבה מחר ("ויש מחר שהוא לאחר זמן" כלשון רש"י (שמות יג, יד)) ושמא עד עת בֹא דברו של ההסכם תימכר הדירה או יירשם עליה שעבוד. לטענה כזו יש פתרון פשוט – ולפלא הוא שאותו לא ביקשה המשיבה עד כה (אלא אם אכן כל הטיעונים אינם אלא תירוץ למניעת נסיעת הילדים): רישום עיקול והערת אזהרה על הנכס בהתאם להסכם ולייפוי הכוח, ויובהר כי לו הייתה בקשה לרישום כזה מוגשת לבית הדין – היה בית הדין נעתר לה, ואף עתה אם תוגש – ייעתר לה.

גם מענהו של המערער לטענה כי מגוריו של אחיו, הלוקה בנפשו לגרסה אחת של המשיבה או לוקה בתסמונת דאון לגרסתה האחרת, בדירת ההורים עשויים לסכל את מימוש הערובה – מענה נכון הוא: האח אינו בעליה של הדירה או של חלקה ואין מניעה חוקית למוכרה או לפרק שיתוף בה שייווצר מכוח רישום המשיבה כבעלים של חלקה (חלק בשווי של מיליון ש"ח) מכוחו של ייפוי הכוח בשל מגוריו בה. (שהלוא אין אנו עוסקים בפירוק שיתופם של ההורים עצמם, כבני זוג, בדירה, פירוק שיתוף שעליו חלות ההגבלות שבסעיף 40א(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, ובסעיף 6א לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג – 1973.)

ערובה על סך של מיליון ש"ח היא ערובה נכבדה, שעבודה של דירת מגורים לה הוא בטוחה ראויה ומספקת, ואם לא די בכך הרי שאלו גם הערובה והבטוחה שהצדדים הסכימו עליהן.

הטענות בדבר חובות אפשריים או בנוגע למגורי האח – לבד מהיותן טענות דחויות מצד עצמן, הן גם טענות שהיו תקפות באותה מידה גם בעת שאושר ההסכם: האח כפי הנראה גר בדירה גם אז ונכותו גם היא לא נוצרה לאחר מכן, אפשרות קיומם של חובות שלא נרשם שעבוד בגינם ודאי הייתה גם קודם לכן וחובות שכן נרשם שעבוד בגינם – לא נוצרו עד כה (או למצער עד להנפקת נסח הטאבו שצורף כאסמכתה לתגובתו האמורה של המערער). גם מטעם זה אין הטענה יכולה להתקבל שהרי קיים הסכם שאף ניתן לו תוקף של פסק דין, ומשלא השתנו העובדות מאז – אין עילה לסטייה מהם.

נוסיף ונאמר גם כי כפי שהערנו לעיל: המשיבה עצמה גילתה פעם אחר פעם נכונות לנסיעת הילדים אל אביהם לחו"ל אם תתלווה בעצמה לנסיעה זו (במימונו של המערער), והלכה למעשה כך אף היה אשתקד כשהילדים נסעו עם המשיבה לפולין לשבועות התשפ"ג ושהו שם עם אביהם. קשה להבין כיצד, לסברתה, יכולה התלוותה לנסיעה לחו"ל למנוע מהמערער את 'חטיפת' הילדים ואי־השבתם ארצה (בהנחה, כפי שציינו לעיל, שגם היא מבינה כי אף אם תתלווה לנסיעה לא תוכל לדרוש כי ידם של הילדים לא תזוז מתוך ידה כל ימי היותם על אדמת נֵכר). לא ברור גם, לשיטתה, מדוע לא ניצל המערער את ההזדמנות ההיא כדי להפיק את זממו ולחטוף את הילדים. שאלות אלה מוסיפות למסקנה כי הערובה הקיימת אכן די בה כדי למנוע את ה'חטיפה' או כי גם ללא תלות בה לא הייתה למערער כוונה לחטוף את הילדים, אך הדברים נאמרים למעלה מן הצורך שכן גם בלעדיהם די בערובה האמורה והקבועה בהסכם.

לא.       בהחלטה האמורה הוסיף בית הדין קמא תנאי נוסף לנסיעת הילדים אל אביהם: אליבא דבית הדין קמא תותר הנסיעה, גם אם הערובה לשוב הילדים ארצה תניח את הדעת, רק אם ישכנע המערער את בית הדין קמא כי אכן נבצר ממנו להגיע ארצה ולקיים את הסדרי השהות עם הילדים בארץ.

למעשה שני הצדדים מודים כיום כי תנאי זה התקיים: המערער טוען כי קיים נגדו כיום צו עיכוב יציאה המונע את יציאתו מאנגליה; והמשיבה אף היא מודה בקיומו של צו כזה וטוענת טענות המתבססות על קיומו (הטענה, שנדחתה לעיל, כי קיומו של הצו מוכיח כי המערער אינו אב שאפשר להפקיד בידיו את הילדים), היא אף מספקת הסבר (בשמה של עדה הנאמנת עליה) לנסיבות מתן הצו (לשיטתה בשל השתתפות המערער בתגרה אלימה ולא רק, כדבריו, בעימות מילולי עם מפגינים).

אך גם לולי קיומו של תנאי זה אין הצדקה למניעת נסיעת הילדים, ועל כן עלינו לקבוע כי החלטת בית הדין קמא בטלה גם במובן זה שאם בעתיד יוכל המערער להגיע ארצה – עדיין לא תהיה זו עילה למנוע את קיום הסדרי השהות כפי שנקבע בהסכם:

טובתם של ילדים היא בקיום קשר, לרבות הסדרי שהות, עם אביהם. הנוהג המקובל ודרך המלך היא, גם כשקיים ריחוק גיאוגרפי, שבמועדים שנקבעו להסדרי השהות מגיעים הילדים לבית ההורה (גם אם תיתכן מחלוקת בשאלת המימון של הבאתם לשם או הליווי הנדרש, כבענייננו, בענייננו הוכרע הדבר גם בהסכם). הדרישה כי האב יבוא למקומם של הילדים היא החריגה והמצריכה ביסוס של ממש. לו אכן לא הייתה הערובה לשובם של הילדים – היה בכך כדי לבסס דרישה כזו, אולם משקבענו לעיל כי לא כך הדבר – אין לדרישה זו על מה להתבסס, ותמוהה היא גישתו של בית הדין קמא שמלכתחילה קבע את העדר האפשרות של הגעת המערער לארץ ואת הערובה כשני תנאים מצטברים.

הדברים אמורים במשנה תוקף שעה שבהסכם אכן נקבע כי הילדים יגיעו אל אביהם, המערער, לחו"ל. בית הדין קמא לא ביסס ולא נימק עמדה וקביעה כי טובתם של הילדים היא דווקא שלא לטוס לחו"ל וכי בשל כך ובשל העיקרון כי אין הילדים מחויבים להסכם שבין ההורים יש להתעלם מן ההסכם, וכלל לא מובן אפוא מדוע סבור הוא כי דרך המלך היא לפעול בניגוד להסכם כשאפשרות הפעולה בהתאם לו – גם אם ישנן ערובות מספיקות – נותרת רק כפריו של האילוץ, אם יוכח כי אין האב יכול להגיע ארצה.

אכן עניינם של הצדדים נדון לפנינו בהרכב שכל חבריו הם חניכי בתי מדרש שעניינה של ארץ ישראל תופס בהם מקום מרכזי. צר לנו על בחירתו של המערער לשבת בארץ נֵכר, בחירה שהיא היפוכה של בחירת דוד המלך (תהילים פד, יא) "בָּחַרְתִּי הִסְתּוֹפֵף בְּבֵית אֱ-לֹהַי מִדּוּר בְּאָהֳלֵי רֶשַׁע" המוגדרת בדבריו (שמואל א כו, יט) גירוש "מֵהִסְתַּפֵּחַ בְּנַחֲלַת ה'" והמושווית ל"עֲבֹד אֱ-לֹהִים אֲחֵרִים" וכדברי חז"ל (כתובות קי, ב) ל"מי שאין לו אלוה". אך לא זו בלבד לעת הזו שבה אנוס הוא המערער להיוותר בגולה אלא אף בעבר כשלא היה אנוס ואף אם יבחר בעתיד גם שלא מאונס להיוותר בגולה – לא מסמכותו של בית הדין לכוף על מצוות יישוב ארץ ישראל והעלייה אליה, וודאי שאינו יכול לעשות זאת באמצעות מניעת המערער מהסדרי שהות עם ילדיו אלא אם יבוא לצורכם ארצה.

הילדים עצמם לא יעברו איסור בעצם נסיעתם לשהות עם אביהם בחו"ל שהרי לבד מטובתם שלהם בקיום קשר עם האב יקיימו בכך גם 'כיבוד אב'.

ואומנם נחלקו הראשונים (עיין תוספות בעבודה זרה יג, א) אם לצורך כל מצווה מותרת היציאה לחו"ל או רק לצורכן של מצוות מסוימות (ובכפוף לחזרה לארץ לאחר מכן ואי־ההשתקעות בחו"ל כמבואר ברמב"ם הלכות מלכים פרק ה הלכה ט), אך גם לסוברים שלא לכל המצוות הותר – לצורך מצווה רבה הותר (כמבואר בתוספות שם, ובלשונם "מצוות חשובות"). ומבואר להלכה בתשב"ץ (חלק ג סימן רפח) שהיציאה לצורך כיבוד אב ואם בכלל ההיתר, וכן מבואר מהמנחת חינוך (מצווה ריב אות א), וכן נראית משמעות מסקנת הסוגיה בקידושין (לא, ב). וכן היא גם הוראת בעל חכמת אדם (בינת אדם שער משפטי ארץ פרק יא סעיף ג, ועיין עוד שם לעניין הימנעות מעלייה ומגורי קבע בחו"ל, אומנם בזה הניח את הדבר בגוף דבריו בחכמת אדם שם בצריך עיון).

ואומנם אין לכחד כי מהמבי"ט (חלק א סימן קלט) נראה לכאורה שלא כך, וכך צידד בפאת השולחן (סימן ב בית ישראל ס"ק כח), עיין שם באורך, אבל אפשר שאף דבריהם לא נאמרו אלא לעניין מגורי קבע בחו"ל (שבזה דיברו, ועיין שם באריכות דברי פאת השולחן שהבין בסוגיה בקידושין גם כן שמדובר בהשתקעות בחו"ל עד פטירת האם, ומשמעות הדברים היא שלולי הבנה זו אכן היה מותר), והכי נמי נראה מדברי מהרי"ט בחידושיו לקידושין (שם) – ולא לבד שזה מצטרף להיתר אלא שמסייע גם להא דמסתבר דלא אסר המבי"ט כהאי גוונא את היציאה לחו"ל לצורך כיבוד הורים, דאי אסרה מסתמא הווה שמיע ליה למהרי"ט בנו ולא היה מעלים עיניו מסברת מר אביו, אלא ודאי דשאני יציאה על מנת לחזור ממגורי קבע בחו"ל. ולא זה הנדרש בענייננו.

וכל שכן שיש להורות למעשה להיתר לפי משמעות לשון השולחן ערוך (אורח חיים סימן תקלא סעיף ד) ולפי פסיקת המשנה ברורה (שם ס"ק יד) שכל יציאה למצווה כלשהי מותרת (אם אינה יציאה להשתקע אלא על מנת לחזור), והוראות פוסקים אלה הן הלוא שפשטו בישראל.

ואף אם נאמר שמידת חסידות היא להימנע מכל יציאה לחו"ל, אף לצורך מצווה (שהיציאה לצורך מצווה היתר היא ולא חיוב), וכלשון הרמב"ם (שם, והיינו אם נאמר שמידת חסידות האמורה בדבריו מוסבת לא רק על יציאה מפני דוחק הפרנסה אלא גם על יציאה לצורך מצווה ואף כשאינה להשתקע), ודאי הוא שאין מקום להורות כמידת חסידות זו בניגוד להסכם שבין הצדדים וכשמדובר בצדדים ששניהם יחד לא נמנעו מלצאת לחו"ל בעבר ואף להתגורר בה בקביעות יחד וכשגם עתה נראה ברור שגם המשיבה אינה מבקשת להנהיג את עצמה או את ילדיה במידת חסידות זו ונכונה לצאת לחו"ל עימם.

לב. סוף דבר הוא כי דינו של הערעור להתקבל, כאמור.

הן ההסכם ופסק הדין שאישר אותו, הן העיקרון של שמירת קשר בין ילדים לשני הוריהם בכלל, הן חוות דעתו של מי שמינו ההורים עצמם להכריע ביניהם והן חוות דעתם של גורמי המקצוע – כולם תומכים בעמדה זו.

טענות המשיבה נגד ההסכם, טענותיה כי נסיעת הילדים לאביהם נוגדת את טובתם, כי הערובה לחזרתם שנקבעה ונמסרה אינה מספקת – כולן דחויות הן מכול וכול, לא מעט מהן אף מכילות סתירות פנימיות, וכפי שפורט בהרחבה עד כה.

לג.       אנו קובעים ומורים כדלהלן:

1.         הסדרי שהות בין הילדים לאביהם, המערער, יתקיימו בהתאם להוראות הסכם הגירושין, ככתבן וכלשונן. בכלל זה תתאפשר נסיעת הילדים לאביהם, ככל שירצה בכך, לתקופת חופשת סוכות הקרובה.

המלווה שיתלווה לילדים יהיה מי שנלווה אליהם בנסיעה הקודמת (לשבועות התשפ"ג) או מלווה אחר המוכר להם, לפי בחירת המערער.

2.         המשיבה תסדיר דרכונים ברי תוקף לכל הילדים (ולא רק תקבע תור להסדרתם) ותמציא לבית הדין אסמכתה כי כך עשתה בתוך עשרה ימים ממועד פסק דין זה.

ככל שלא תעשה המשיבה כן ייעתר בית הדין לבקשה למינוי אפוטרופוס לילדים לעניין ולצורך הנפקת הדרכונים, ככל שיגיש המערער בקשה כזו. זהות האפוטרופוס תיקבע בהתאם לבקשה, והמשיבה תהיה חייבת לאפשר לאפוטרופוס לקחת את הילדים עימו לצורך הנפקת הדרכונים ולשתף עימו פעולה בכל הנדרש. הימנעות משיתוף פעולה כזה תגרור אכיפה – לרבות באמצעות משטרת ישראל.

3.         ככל שתבקש המשיבה, לאחר הנפקת הדרכונים, כי יינתן צו עיקול ותירשם הערת אזהרה על דירת הורי המערער בהתאם לערובה שנקבעה ולייפוי הכוח שמסרו – ייעתר בית הדין לבקשה (בכפוף לפתיחת תיק מתאים) וייתן צו כאמור.

4.         אנו משיתים על המשיבה, שהפרה ביודעין ובטענות סרק את ההסכמות שבין הצדדים וגררה את המערער להליכי משפטיים לצורך אכיפתם, תשלומי הוצאות משפט לטובת המערער בסך של 10,000 ש"ח.

לפנים משורת הדין לא יושתו הוצאות משפט נוספות לטובת אוצר המדינה.

5.         לאחר הנפקת הדרכונים כאמור לעיל יחזור עניינם של הצדדים לבית הדין האזורי.

עם זאת מאחר שנראה כי הרכב בית הדין האזורי שדן עד כה בעניינם של הצדדים מתקשה לפעול בהתאם להוראות פסק דיננו אנו קובעים כי תיקם של הצדדים העוסק בביקורי הילדים  יועבר להרכב אחר בבית הדין האזורי ירושלים. שאר עניני הצדדים ימשיכו להתנהל בפני ההרכב הנוכחי.

לפיכך יועבר התיק בבית הדין האזורי לראש אבות בתי הדין ירושלים, הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א, שיקבע הרכב שידון מכאן ואילך בעניינם של הצדדים.

6.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ל' באב התשפ"ד (03/09/2024).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט הוצאת קטינים לחו"ל בהתאם להסכם גירושין, תוקפו של הסכם גירושין הנוגע לטובת ילדים ואשר נטען כי נחתם בכפיה, חובת בית הדין האזורי ליישם החלטות בית הדין הגדול הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפני בית הדין מונח ערעורה של האם על החלטת בית הדין האזורי שלא לאשר את הגירת בתם של הצדדים.

לפני מתן החלטתנו נזכיר את העובדות בקצרה:

המבקשת – האם ילידת ארצות הברית, משפחתה, היגרה לקנדה, שבה מתגוררים גם כיום הוריה, אחיה ואחיותיה ורוב משפחתה. המשיב – האב יליד ניו יורק, ארצות הברית, משפחתו גרה שם. הצדדים הגיעו לישראל, הכירו זה את זה ונישאו בארץ.

הצדדים נישאו בשבט התשע"ה (פברואר 15), בתם המשותפת נולדה בטבת התשע"ו (דצמבר 15), השלום לא שרר במעונם והם התגרשו לאחר פחות משנתיים, באלול התשע"ז (אוגוסט 17). הבת נמצאת בפועל במשמורת האם, בין הצדדים היו סכסוכים וחילוקי דעות בנוגע לזמני השהות, תדירותם ואופן קיומם, הסדרי שהות אלו לא כוללים לינת הבת בבית האב, כשהם לבדם, אלא בבית קרוביו. משפטית – המשמורת והסדרי השהות הם זמניים ואין הם קבועים, בדיון שהתקיים לפנינו התברר שלא נקבעו הסדרים קבועים מפני שאיש מן הצדדים לא ביקש לקבוע הסדרים קבועים. לדברי האם אין ספק שהמשמורת הקבועה תהיה בידה, לדברי האב הוא רוצה בהרחבת זמני השהות ובמשמורת קבועה.

האם דוברת אנגלית ומתקשה בעברית, גם הבת דוברת בעיקר אנגלית ומתקשה לדבר בשתי שפות עקב בעיה רפואית. האם לא נקלטה בארץ, מתקשה בשפה, ועבודתה היא בחברה בחו"ל ועל פי השעות שם.

האם רוצה לחזור לקנדה לחיק משפחתה – שם תהיה לה תמיכה מבני משפחתה, לבת תהיה משפחה תומכת שם, לדבריה; תהיה לה עבודה קבועה המתאימה לכישוריה, שלא כעבודתה כיום הנעשית בשעות לא מקובלות ומשפיעה על אורח חייה; שם גדולים סיכוייה של האם למצוא בן זוג המתאים לה ולאורח חייה; בסמוך לבני משפחתה תהיה לבת סביבה אוהבת ותומכת, יש מוסד חינוכי המוכן לקבלה – מוסד המתאים לאורח חייהם של בני הזוג; לדבריה, הסדרי השהות יכולים להתקיים על ידי ביקורים בחופשות ובעיקר בשיחות 'זום' קבועות ואף ארוכות בין האב לבתו. לדבריה האב, הנוסע באופן תכוף לארצות הברית ושוהה שם זמנים ארוכים ושנישא לא מכבר שנית, אינו מתנגד באמת להגירת הבת, וכל מטרתו להציק לה.

האב מתנגד להגירת הבת. לדבריו האם לא רואה חשיבות בקשר בינו לבין בתו, ועיקר מטרתה בהגירה היא לנתק הקשר בינו לבין בתו; לדבריו, האם, העובדת כיום בארץ אך בחברה שבחו"ל, יכולה למצוא את זיווגה גם בארץ ואין לאשר את הגירת הבת, מכיוון שלדבריו מטרת האם בהגירתה היא לנתקה ממנו.

אין ספק שמגורי שני הורים בשתי ארצות שהמרחק ביניהם רב אינם מאפשרים הסדרי שהות יום־יומיים וימעיטו את הקשר בין האב לבת. הדבר דומה למעשה שעליו נחלקו מהריב"ל (חלק א סימן נח) ומהרשד"ם (סימן קכג) באלמנה שרצתה לעזוב את סלוניקי, המקום שבו התגוררה עם בעלה בחייו, לעבור לגור ליד משפחתה בלאראסו ולקחת את בתה עימה, כשמשפחת האב מתנגדת למעבר הבת עם אימה. ונחלקו בגדרי הדין של "הבת עם האם לעולם". מחלוקת זו היא הבסיס לקביעת המשמורת אצל האב או האם בנסיבות שונות – כבר הארכנו בזה בעבר בפסקי דין רבים, גם בית הדין האזורי בפסק דינו דן בגדרי דין זה ועליו השתית את פסק דינו. מחלוקת זו היא הבסיס להכרעה לגבי המקרים שבהם אם משמורנית רוצה להעתיק את מקום מושבה, וכבר דנו בזה האחרונים והאריכו בו בפד"רים. בעיקר הדברים עסקנו כאמור בכמה פסקי דין והארכנו בזה בפסק דין בתיק 1249979/2, שיצא לאחרונה, נעתיק כאן ממה שכתבנו שם בהגדרת גדרי הדין ועל מה נחלקו האחרונים, ומדברים אלו נגיע להכרעה במקרה שלפנינו:

ב.         שאלת מקום מגורי הורים אחרי הגירושין היא שאלה העומדת לפתחנו ולפתחי בתי הדין כמעט מדי יום ביומו. הבעיה הנוצרת עם הרחקת מקום מגורי ההורים זה מזה בגין תהפוכות החיים, היא מהבעיות הקשות העומדות בפנינו ועל כגון זה אמרו אמרו חז"ל "אוי לי אם אומר ואוי לי אם לא אומר". החלטה שכזו, לאשר הרחקת מגורים או שלא לאשרה, יכולה לפגוע בצורה קשה בכל אחד מיחידי הצדדים מחד גיסא ובילד מאידך גיסא – מניעת המעבר מונעת מהורה משמורן להמשיך בחייו כרצונו מחד גיסא, ומאידך גיסא מעבר שכזה יכול לפגוע פגיעה קשה בקשר של ההורה הלא משמורן לילדו. וחובת בית הדין לתת את החלטתו באופן המיטיב ולהשתדל להפחית את הפגיעה במידת האפשר. עם זאת בסופו של דבר החלטה שיפוטית זו צריכה להישען על קביעה עקרונית, עד כמה משועבד ההורה לפעול בצורה האופטימלית לטובת ילדו, אם אכן זו טובתו של הילד שההורה יכפיף את חייו לטובת ילדו, ותוך שיקול דעת ובחינה אם עצם הכרחת הורה לנהוג באופן מסוים בעל כרחו ובאופן המזיק לו, על כל פנים לפי הבנתו, תהיה באמת טובת הילד.

בבריאתו של עולם נאמר "על כן יעזוב איש את אביו ואמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד". עצם הנישואין מכריחים את האיש להתנתק מהוריו ולהיות עם אשתו, במקום מגורים אחד. והוא הדין לגביה, שהיא עוזבת את הוריה ועוברת להתגורר עם האיש. עזיבה שכזו יכולה להיות הן בקרוב למגורי ההורים והן ברחוק מהם.

והנה בחלוקת הארץ שבה כל שבט היה מתגורר במקומו, ובמקום השבט הנחלה מתחלקת לבתי אבות, למשפחות וליחידים – הנוהג היה שהאיש ממשיך להתגורר עם משפחתו והאישה עוברת לגור עימו, בין שהיא משבטו ובין שהיא משבט אחר, וכשהיא נפרדת ממנו היא חוזרת לבית אביה. ועיין מועד קטן (ט, ב): "תעייל ולא תיפוק – תעייל כלתא ולא לימותו בנך דליפקון; תיפוק ולא תעייל – תוליד בנתא ולא ימותו גוברייהו וליהדרו לותיך." ופירש רש"י: "תעייל כלתא – שדרך כלתא הולכת אצל הבעל. ולא תיפוק – דלא לימות בנך, דהדרי נפקי מינך והדרי לבי נשייהו." הרי שבעת הנישואין הייתה האישה עוברת להתגורר עם בעלה ובפקיעתם היא חוזרת לבית אביה. מטעם זה נקבעו הלכות כגון של 'בונה בית חתנות לבנו'; נקבעה ההלכה והמציאות שאישה ברגל ראשון הולכת לבית אביה ונפקא מינה לקרבן פסח ועוד דינים והלכות. על פי זה נקבעו ההלכות של איש ממקום אחד הנושא אישה ממקום אחר ובמקום אחר (עיין כתובות קי ושולחן ערוך אבן העזר סימן עה בפרטי הדינים), שעל מנת כן נישאו שתעבור היא לגור עימו, והווי תנאי אף אם לא פירש, ומהאי טעמא אם אינה רוצה לעבור ולהתגורר עימו במקומו תצא בלא כתובה דאדעתא דהכי נישאו.

אך במה דברים אמורים? כל עוד הזוג נשוי, אך כשנתאלמנה או התגרשה, אין היא מחויבת להמשיך לגור במקומו והדברים פשוטים. וכתיב בקראי בבת כהן (ויקרא כב, יג) "ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה כנעוריה מלחם אביה תאכל". ומשמע שדרכה של אישה לשוב לבית אביה כשהיא נפרדת מבעלה, ולו רק מפני שיהיה לה ממה להתפרנס ולכן כתיב "מלחם אביה תאכל". ועיין עוד בשו"ת מהרי"ט (סוף סימן קיג) שכתב לגבי מי שיש לו חולי נכפה ואינה יכולה לגור עימו, ורצה אבי הבעל לעכבה כתנאי לתשלום מזונות:

וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה, דמאחר דלא כייפינן לה לדור עם בעלה – עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה ומי יחוש עליה חוץ ממנו?

היינו שטבע העולם שהאב עוזר לבתו, וכן האם ושאר המשפחה, ואם בנשואה אמרו כן קל־וחומר בגרושה, שאין משועבדת לבעל כלל ובוודאי רשאית ללכת לבית אביה שידאג לה, והוא הדין לכל מקום אחר דמאן מפיס ומאן מחיל על זכותה לדאוג לסיפוק צרכיה. ודברי המהרי"ט מיירי בזמן שלא היה דרך נשים להתפרנס והייתה זקוקה לפרנסת הבעל או האב, אך גם בימינו קיימא הך סברא, דמי יכול למנוע ממנה להתגורר במקום שבו יסופקו צרכיה, בין צרכים גופניים ובין נפשיים.

וכן מצינו בגרושה (דברים כד, ב) "ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר", שזו מהות הגירושין, שהולכת למקום אחר, לבית בעל אחר, בין בקרוב ובין ברחוק. ואדרבה גרושה חייבת לצאת מביתו וכשנישאת צריכה להתרחק יותר ואסורה לגור בשכנותו של הגרוש (עיין כתובות כח). ומשכך זוהי מהות הגירושין, שתתרחק ממקומו ותלך לגור באשר תמצא בטוב לה.

וכן הוא מאמר נעמי לכלותיה (רות פרק א פסוקים ח–ט): "(ח) לֵכְנָה שֹׁבְנָה אִשָּׁה לְבֵית אִמָּהּ […] (ט) יִתֵּן ה' לָכֶם וּמְצֶאןָ מְנוּחָה אִשָּׁה בֵּית אִישָׁהּ." ובמלבי"ם שם: "כי האלמנות שאין רצונם להנשא עוד יעשו להם בית בפני עצמן, כאשה שלטת ברשות עצמה, אבל האלמנה שדעתה להנשא תשוב […] לבית אמה עד תהיינה לאיש."

והדברים פשוטים וברורים ואינם צריכים ראיה, שמשפקעה רשות הבעל, בין בגירושין ובין במיתה, אין לה שעבוד כלל לא לבעל ולא למשפחתו ותגור באשר תחפוץ. ואדרבה אם מתנה "על מנת שלא תלכי לבית אביך", במקרים מסוימים הווי תנאי בכריתות ופוסל את הגט.

ג.         אומנם לכאורה, אם יאמר האומר: במה דברים אמורים? בנתגרשה או נתאלמנה ואין לה ילדים. אך כשיש לה ילדים מהבעל – בזה יש לומר שבגלל ילדיהם המשותפים אין היא רשאית לעזוב את המקום ולעשות כרצונה, שהרי בקרא שהזכרנו לעיל כתיב "וזרע אין לה" – אכן דין זה הוא לעניין אכילת תרומה בבית אביה, אך עיקר המציאות של חזרה לבית אביה היא אף ביש לה זרע. ואולי היה מקום לדייק שזה מאמר תנאי, שדווקא אם "זרע אין לה" יכולה לשוב לבית אביה, אבל ביש לה זרע – אינה שבה לבית אביה, שהזרע צריך להתגורר בסביבות משפחת האב שידאגו לו, והיא צריכה להיות סמוכה לו – לדאוג לצרכיו מחד גיסא ולדאוג שלא יפגע הקשר עם משפחתו מאידך גיסא.

ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן קעט) שלמד מדין זה שאלמנה שיש לה ילדים נשארת קשורה לקהילת בעלה שמת, וזו לשונו:

והשאלה אינה אלא אם נתאלמנה האשה אם היא חוזרת לבית אביה כאשר היתה קודם שנשאת או תשאר עם בית בעלה כאשר היתה קודם שנתאלמנה. ונראה שאם יש לה זרע ממנו תשאר עם זרעה בכלל חיוביהם ותקנותיהם. ואם אין לה זרע ממנו תשוב לבית אביה. וכן בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה […] אם יש לה זרע אוכלת בתרומה בשביל זרעה […] הרי למדנו מן התורה שהאלמנה הולכת אחר זרעה בין זכר בין נקבה.

אך התם מיירי שמכוח זרעה לא פקע הקשר ממשפחת הבעל לשעבר, אך אין זה יוצר חיוב ושעבוד שלה, ודאי לא לבעל ולכאורה אף לא לזרעה.

 ועיין שם בהמשך דבריו שהביא התשב"ץ ראיה ממסכת שמחות מדין מקום קבורת האלמנה, וזו לשונו:

מה ששנו במסכת שמחות (פרק יד) "אביה אומר 'תקבר אצלי'; ובעלה אומר 'תקבר אצלי' – קוברין אותה אצל אביה. ואם יש לה בנים, ואמרה 'קברוני אצל בני' – קוברין אותה אצל בניה", ואף על פי שיראה מזה דמסתמא קוברין אותה אצל אביה אפילו יש לה בנים […]

ומשמע שאישה נשואה – פקע הקשר לבעל במיתתה, וקוברים אותה אצל אביה, אך אם יש לה בנים ואמרה שרוצה להקבר בקבר משפחת בעלה שומעים לה. ומשמע שדווקא ביש לה בנים ואמרה במפורש – הא בסתמא נקברת אצל אביה, עיין שם בדבריו. ומשמע שבפקיעת הנישואין פקע הקשר, וכמו שמחיים חוזרת לבית אביה אף במיתתה כן, ועל כל פנים משמע שאין באפשרות הבעל ואף בניה לעכב אם לא אמרה במפורש.

ד.         והנה יש לעיין אם קיים כלל חיוב של אם לילדיה לספק צרכיהם ולטפל בהם, וכבר הבאתי בכמה פסקי דין מה דאיתא בספר במדבר (פרשת בהעלותך, פרק יא פסוקים יב–יג) "הֶאָנֹכִי הָרִיתִי אֵת כָּל הָעָם הַזֶּה אִם אָנֹכִי יְלִדְתִּיהוּ כִּי תֹאמַר אֵלַי שָׂאֵהוּ בְחֵיקֶךָ כַּאֲשֶׁר יִשָּׂא הָאֹמֵן אֶת הַיֹּנֵק […] מֵאַיִן לִי בָּשָׂר לָתֵת לְכָל הָעָם הַזֶּה" ופירשו האחרונים שמשמע שלאב ואם היולדים ילדים אין את ה'מותרות' לומר "אין לי 'בשר' ואין לי אפשרות לטפל בהם", שמכיוון שילָדוּם הם – צריכים הם לדאוג לכל צורכיהם, 'לשאתם בחיקם' ולדאוג למזונם אף אם אין להם, וכמו בהך עובדא שאמר משה "מאין לי בשר", ומשמע שהורים אינם יכולים להיפטר בטענת "אין לי אפשרות". וכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". אכן מהאי קרא ילפינן חיוב מוסרי של הורים, אך אין ראיה ממנו שיש חיוב משפטי של האם לנהל את חייה לפי צורכי הילדים.

והנה האב חייב במזונות ומדור בנו וכן שאר צרכיו כמבואר בש"ס ובשולחן ערוך, וכבר הארכנו בזה בהגדרת חיובו בכמה ועד מתי, ואין כאן מקומו. ונראה פשוט שכמו שחייב לדאוג לצרכיו הגשמיים חייב לדאוג גם לצרכיו הנפשיים והרוחניים. ואף אם נאמר שהדבר אינו מטיל עליו חיוב ממוני – ודאי שחייב הוא לעשות כן בגופו, ולהכי גם הקשר והסדרי השהות של האב עם ילדיו הוא חיוב גמור, ולעניות דעתי חובה אף לכפות עליו הסדרי שהות (אף שספק אם דבר כזה שייעשה בכפייה יועיל לילדים). לעומת זאת האם אינה חייבת במזונות בנה לא מהתורה, לא מדרבנן ואף לא מן התקנה, וחיובה הוא לכל היותר מדין צדקה המבואר ביורה דעה, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם יש לדון בעיקר חיובה של האם לדאוג ולטפל בילדיה, ואף באישה נשואה, אם הוא חיוב של אישה לבעלה או שהוא חיוב ההורה לילדו, שאם הוא חיוב לבעל – האב – יפקע החיוב עם הגירושין, אך אם הוא חיוב לילד – מעמדה של האם לא אמור להשפיע על חיובה, וכמו שבחיוב מזונות אב לילדו נקטו הפוסקים שהוא חיוב עצמי, ואף לשיטת הר"ן שהוא מחיוב מזונות אישה יש לנקוט כן משנתגרשה, ואין כאן מקומו.

ובכתובות (סא, א) שנינו שאף ב"הכניסה לו שתי שפחות" – כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמרא שם: "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח?" וכתב שם הרשב"א:

משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.

וכן הוא בריטב"א (שם):

ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.

וכן כתב הר"ן (שם).

ונפסק להלכה ברמ"א (סימן פ סעיף ד): "אבל אינה עומדת ומשמשת בפני אביו או בפני בנו; ויש אומרים: דוקא באינן סמוכין על שלחן בעלה (בית יוסף בשם הר"ן פרק אף על פי)."

אומנם נראה שגם דין זה אינו אלא בניזונית ממנו, אך באינה ניזונית – אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעיף טו):

כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).

ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.

ועיין עוד בבית שמואל (שם ס"ק כא) שהכריע לעניין הלכה: "וכבר כתבתי שבמקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האישה יכולה לטעון "קים לי כדעה הראשונה שהביא הרמ"א, שאינני מחויבת לטפל בילדים, ואני מוחזקת בעצמי". ולכך לכאורה אף נשואה יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בהם. ועיין מה שנכתב בפד"ר (חלק ב עמוד 5) בפסק דין מהרה"ג י' א' הרצוג; ע' הדאייה וי' ש' אלישיב, שפסקו כן, וזו לשונם:

והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.

ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:

הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –

והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" […]

וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:

אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –

זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.

אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.

ה.         הדברים שביארנו הם באישה נשואה, אך גרושה – ודאי שאין עליה שעבוד לטפל בילדים, כדכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.

אכן בהגהות הרמ"ך שם כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.

אומנם לעניין הלכה דברי הרמב"ם נפסקו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח):

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).

ובחלקת מחוקק (שם ס"ק יב) כתב:

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.

הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:

לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"

ו.          והנה ידוע מה שנחלקו הקדמונים בדין זה של אם המבקשת לעזוב את המקום שבו מתגורר או התגורר האב, אם יכולה לעזוב את המקום ולקחת הילדים עימה כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופסים שהפקידם האב. שלדעת מהריב"ל (חלק א סימן נח) האם יכולה לעזוב את המקום ובתה עימה, אך מהרשד"ם (סימן קכג) חלק עליו וסבר שהאם לא יכולה להרחיק את הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. ומתוך דבריהם יש ללמוד לנידון דידן, בנוגע לזכותה של האם לעבור למקום אחר. וזוהי העובדה שעליה נשאלו:

מעשה שהיה כך היה: ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה־עשר חדשים, ואשתו היתה מעיר אחרת, שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו. ועתה זאת האשה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה. ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים, ואחר הזמן מהיניקה – האם יוכלו לקחת הילדה מאמה, דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא (דף קב) "זאת אומרת: הבת אצל האם לעולם" היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו, או דילמא מילתא פסיקתא קתני "הבת אצל האם" ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה?

ומבואר מלשון השואל, שיש מקום לחלק בין ילד עד גיל שנתיים שהוא יונק, ובכהאי גוונא ודאי יש שעבוד על האם להניקו מפני הסכנה, כדאיתא בכתובות (נט, ב) וברמב"ם (פרק כא מאישות הלכה יח) ובשולחן ערוך (סימן פב סעיף ה), והוא שעבוד לבת ולא לאב, לבין ילד בן למעלה משנתיים, משנגמל, שלדעת הרמב"ם והשולחן ערוך נותנתו לאביו או לקהל. ולכן בילד עד גיל שנתיים – ודאי אינה יכולה לילך ולהפסיק להניקו. ומשכך: לצד הספק שהילד יישאר עם אביו או עם משפחת האב, והאם לא יכולה לנתקו מהם, היא חייבת להישאר שם עד שייגמל. אומנם מגיל שנתיים ואילך ברור לו שיכולה לילך, וכל הספק הוא אם תיטול את הילד עימה, שלצד שאינה יכולה לנוטלו – תשהה עד שימלאו לו שנתיים ולאחר מכן תילך בגפה, אך לצד שיכולה ליטלו עימה – ודאי שיש להרשות לה לילך עימו, בנידונם – עם הבת, אף מייד. ושמעינן מינה שניתוק הבת ממשפחת האב, לא יכול להוות עילה למונעה מלילך עמה, ועל כל פנים הדבר פשוט שיכולה לילך, אף שהקשר בינה לבין הבת יינתק.

והשיב מהריב"ל:

מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם. וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אף על פי (שם נט, ב) שהגרושה – בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו, שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה? ואם איתנהו להני מילי – לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים, דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי. ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן "אמר רב חסדא: זאת אומרת הבת אצל האם לעולם" […]

ולאומר שיאמר דאפילו לדברינו אכתי תקשי דלא הוי מילתא פסיקתא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל (בפרק כא מהלכות אישות) וזה לשונו: "ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל" וכו' – יש להשיב לדבריו דהוי מילתא דלא שכיחא שלא תרצה האם את בניה, "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ומשום הכי קא חשיב ליה מילתא פסיקתא […] אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה […]

ואפילו אם היינו דוחקים את עצמנו לומר דילמא הרמב"ן סבירא ליה דדוקא בבת אלמנה אמרו שהבת אצל האם ולא בבת גרושה, מכל מקום לא נניח סברת הגאונים וקבלתן והסכמת רוב הפוסקים, דיתד היא שלא תמוט, ולא מצינו מי שיחלוק על זה מהגדולים אלא מה שכתבו ויש אומרים דדוקא בבת האלמנה ולא בבת הגרושה, ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים.

ושמעינן מיניה שסברתו היא שמכיוון שטובת הבת שתהיה אצל האם, עניין זה הוא אבסולוטי ומזכויות האם – ובין באלמנה, שהאב אינו קיים, ובין בגרושה, שהאב קיים – ורק במקרים יוצאי דופן מאוד יוציאוה מן האם. והביא דברי הרמב"ן בתשובה שכתב שבית דין דנים על פי טובת הילד, עיין שם, וכתב בתוך דבריו שאף שהלכתית יכולה לזרוק את הילד על האב או על הקהל, הדבר הווי מילתא דלא שכיחא. ולכן נקט באופן חלוט בתרתי דהאם רשאית לעזוב למקום אחר ובתה עמה, אף הדבר פוגם או אף מנתק את הקשר של הבת לאביה ולמשפחתו.

אמנם מהרשד"ם, שכנגדו, חלק עליו, והוסיף בפרטי העניין:

[…] וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת רצתה האלמנה […] לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת […] והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד, ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחרת מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונקת שדי אמה 'ודפקוה ומת[ה]' ח"ו – ילמדנו רבינו: הדין עם מי.

מהרשד"ם הזכיר את התועלות שיגיעו לילדה אם תישאר עם משפחת אביה. וקבע שהאם אינה יכולה להפקיע את זכויות האב ולהרחיק את ילדו ממנו, ואם ברצונה לילך – תלך, אך ילדיה לא ילכו עימה, ואם היא רוצה בקשר עימם – על כורחה תישאר, ולא בגלל שעבוד לאב, למשפחתו או לבן, אלא מפני שאין זה מצוי ש"תשכח אשה עולה מרחם בן בטנה". ונעתיק מדבריו ביסוד האי דינא:

[…] אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלים אותו מעיני אביו, כן הבת. ואם תאמר: ומנא לן דבן אינו יכול – להוציאו האם למקום שהיא תרצה? העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין, דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה […] ופשיטא שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי. ואם כן, חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם הפרש אחר אלא שזה ששה שנים וזה לעולם […]

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו "הבת" היא "אצל האם לעולם" אינו רוצה לומר שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם, שהרי שנינו בפרק נערה שנתפתתה "האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה, זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה" כו' וכל אלו הזכיות הם מן התורה, לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן […] אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליאה דעת ממני מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסדא "זאת אומרת" כו' מדיוקא דמתניתין ותרצה לבטל המשנה השלימה הנזכרת והתורה השלימה שאמרה "בנעוריה בית אביה" – "כל שבח נעורים ברשות אביה" […]

וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדבורם "הבת אצל האם לעולם" – לא אמרו כן לחוב לאחרים, אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומר "אם את אצלנו יש לך מזונות" כו' אלא שיתנו לה מזונות אפילו שהיא בבית אמה, ובזכותה דברו, לא בזכות האם […] וצדקו דברי הרמב"ן שהביא החכם השלם כמהר"ר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שיראה בעיני בית דין בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שבית דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן […]

דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת, שאז הבת אצל האם [צ"ל: "האב", וכך הוא בדפוס ראשון], ואם כן, הכח שיש לאב יש לבית דין, אלא אפילו לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו, שהם רבים, מכל מקום יש כח לאב ולבית דין לראות תקנת הבת, שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר, וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה הנזכרת "והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות" עד כאן […]

נראה בעיני שהדין נותן גם כן שיכולים בית דין העיר לעכב אותה שלא תצא מן העיר עד יום הגמל הילדה שהוא תשלום כ"ד חדשים של הנקה. ואל תתמה, שהרי אשה זו משועבדת להנקה הילדה הזאת ואינה יכולה להנשא מפני חשש שלא תעכור חלבה והרי חששו לעכירות החלב כל שכן שנעכבה שלא תצא מן העיר אשר הילדה עומדת שם והיא גם כן אדעתא דהכי נשאת מתחלה לילך שם להניק בניה ובנותיה וכמו שבחיי בעלה לא היה יכולת בידה לומר לו שתוציא אותה משם גם עתה כיון שיד בעלה עליה מצד הנקת הילדה היא משועבדת ונוכל לעכבה בשביל תקנת הילדה […] ואם היא תאמר "תנו לי הילדה, ואניק אותה", נאמר לה: כל עצמה של תקנה היא מפני הסכנה, ואם תרצה לתקן [צ"ל: "לסכן", וכך הוא בדפוס ראשון] אותה בדרכים ולהזיק אותה בכל הדברים הנזכרים […]

 ובסוף התשובה הביא מהרשד"ם את דברי הרדב"ז שהסכים לדבריו (והדברים מפורשים גם בתשובתו חלק א סימן שס) וז"ל:

הריני מסכים שכופין בית דין את האלמנה לשבת בעיר כל זמן ההנקה שזה בכלל הוא, נ"ב: ואם ראו בית דין שתקנת הבת שתלך עם אמה – אפילו בתוך זמן ההנקה – בית דין אביהם של יתומים, הם ואין האפטרופוס יכול לעכב עליהם. ואחר זמן זה: אם תרצה האם ללכת לעירה, ולא ראו בית דין שתלך עמה, מניחין אותו בבית זקנתה […]

ועל התשובה יש לסמוך, שכתב:

ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה לבית דין, כל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונם.

עכ"ל […]

והרדב"ז בתשובתו (הנ"ל, סימן שס) חלק על המציאות שהציגה המהריב"ל ולפיה אין דרכה של האם לותר על זכותה לגדל הילדים ומעבירתם לאב וז"ל:

שכיח ושכיח דהא כמה מעשים בכל יום לפנינו משלכת את בניה לאביהם כ"ש בזמן שהיא רוצה להנשא ואדרבה הא שכיח טפי מעוקרת דירתה ממקום למקום […] לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר.

הרי שבין מהריב"ל בין מהרשד"ם ובין הרדב"ז נקטו כדבר פשוט שאין אפשרות למנוע מהאם לעזוב את המקום בו התגוררה עם בעלה, בין לאחר גירושין ובין שנתאלמנה. והספק שהסתפקו הוא אם כשעוזבת יכולה להרחיק את הבת ממשפחת אביה, או מהאב. וכולי עלמא סבירא להו דאזלינן בתר טובת הבת, ולדעת המהריב"ל גם בההוא עובדא הטובה היא שתהיה עם האם, ומהרשד"ם והרדב"ז כתבו שבפרטי מקרה זה טובתה שתישאר עם משפחת אביה ובפרט שיש סכנת דרכים אם תלך. ולכן עד שתהיה בת שנתיים כופין אותה, שמשועבדת לבת, ולמעלה מכך יכולה לעזוב ללא הבת. ומהרשד"ם הוסיף ונקט טעמים מדוע לא ירחיקו ילד מהאב: חדא מסברא, שהוא רוצה וצריך קשר עם ילדו, ואידך מדינא, שלגבי הבן יש לו חיובים שלא יוכל לקיימם כשאינו עימו, ולגבי הבת יש לו זכויות שיימנעו ממנו אם לא תהיה עימו.

 וכן מוכח מדברי המבי"ט (חלק א סימן קסה):

ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']

[…] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה […]

והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:

אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.

עד כאן […]

והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".

נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.

ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי […]

ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.

ועיין מה שכתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע' הדאייה, י' ש' אלישיב וב' ז'ולטי בפד"ר (חלק ד עמודים 94–95, פסק דין שכתב הגרי"ש אלישיב), שהביאו דברי מהריב"ל, מהרשד"ם והרדב"ז, אך כתבו לחלק בין עובדה דהמהרשד"ם למציאות כיום במדינת ישראל, וזו לשונם:

אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע […]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.

עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.

ז.          ומעתה, מכיוון שביארנו דלית מאן דפליג שאחרי הגירושין האישה יכולה לגור במקום שתחפוץ, יש לעיין היכן יהיו הילדים, בנים או בנות – אצל האב או אצל האם ככלל, ועל פי זה להכריע במקרה שלפנינו בפרט.

הנה יסוד הדין לעניין קביעת משמורת הבת מבואר בכתובות (קב, ב – קג, א): "אמר רב חסדא: […] בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה."

הגמרא מדברת כשהאם לא נשואה לאב, אך לא מפורש בגמרא אם ההלכה נאמרה באלמנה או אף בגרושה. והרא"ש בהלכותיו (כתובות פרק יב סימן ד) כתב:

יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.

היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.

ועיין ברש"י (כתובות קב, ב) שכתב:

זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.

ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.

ועיין במאירי כתובות שם שכתב בטעם הדבר שהבת אצל האם:

אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.

ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.

ועיין בשו"ת הר"י מיגאש (סימן עא) שכתב:

ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.

ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.

והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.

ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.

והנה העיקרון העומד מאחורי דבריו הוא טובת הבת, ונקט ככלל בכל הבנות שהאם היא שתוכל לתת לבת את החינוך המיטיב, אך הוסיף לגבי טובת הבת הספציפית שיהיו לה תועלות נוספות במקרה הספציפי שהאם התחייבה להשיאה מחד גיסא ונוכח התנהלותו הלא אחראית של האב מאידך גיסא, כמבואר בשאלה, שיש חשש שילך לארץ אחרת ויזניח הבת. ומשמע מדבריו שזו תקנת הבת, שתהיה אצל אימה, אף שאולי משורת הדין היה מקום לקבוע המשמורת אצל האב, שהוא מחויב לה חיובים ממוניים. אך מתוך דבריו משמע שהדברים אינם חלוטים, ואם טובת הבת להיות אצל אביה בגין הנסיבות, יהיו אשר יהיו, כגון שהאם לא תוכל לקיים את חיוביה לבתה ותחנך בצורה לא ראויה או, מאידך גיסא, שתהיה תועלת לבת בהיותה עם האב, והנסיבות רבו מספור, וכעין הנסיבות שנקט המהרשד"ם. ועל כל פנים, לדבריו, ברירת המחדל היא שהבת אצל האם כשיתאמת לבית הדין שזו אכן טובתה.

ועיין בשו"ת הרמב"ם (סימן שסז) מה שדן בהאי מילתא באם הדורשת לגדל את בתה, והאב מתנגד ורוצה לגדלה בעצמו ואומר שלא ייתן לה מזונות אם לא תהיה הבת עימו, ודן שם אם יש הבדל בין היכא שהאם לא נישאה להיכא שנישאה, שהאב טוען "איני רוצה שאחר ייגדל את בתי". עיין שם מה שפלפל וסיים:

אבל הבת שאינה אצל אמה – מי משמרה? אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת, ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה, אפילו נשואה.

וכן פסק (וכפי שהוזכר לעיל) בהלכות אישות (פרק כא הלכה יז) לגבי גרושה: "והבת אצל אמה לעולם […]"

וכן נקט הרשב"א (בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן לח, והזכירוהו מהריב"ל ומהרשד"ם):

הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא (דף קב, ב). והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן – יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר […] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין – אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן.

וטעמו כמו שפירשו הר"י מיגאש והרמב"ם בתשובותיהם.

ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן ריח):

שאלת: ראובן היה דר בתונס ונשא שם אשה, ונולדה לו בת, ומתה האשה, ונשארה הבת, ורצה להביאה עמו לבגאייה. ואחות אמה עכבתה אצלה ומנעתה לבוא עם אביה, ואחר שבא האב לבגאייה שלח האב גם כן אחר בתו, ולא הניחתה אחות אמה לילך אצל אביה […]

תשובה: מן הדין לא היתה אחות אמה רשאה לעכב על אביה שלא תבוא עמו, דדוקא אם נתגרשה אמה ואביה אומר "תעמוד עמי" ואמה אומרת "תבא עמי" – אמרינן בכתובות בפרק הנושא (קב ע"ב): הבת עם אמה. אבל אחות אמה – אין לה רשות עליה כלל.

מבואר מדבריו שהבין שסוגיית הגמרא מדברת אף לעניין גרושה דאמרינן שהבת אצל האם, אבל כשאין אם הבת אצל האב, ואין הקרובים יכולים לעכב. ואף שאחות האם יכולה ללמד דרך נשים, על כל פנים משמורת האב עדיפה. ומדברי כל הראשונים – מי בכה ומי בכה – שמעינן שקביעת המשמורת תלויה בטובת הילד כדנקט הרשב"א בהדיא, ונראה דכל הראשונים מסכימים עימו, וכל אחד נקט את טובת הבת באופן אחר.

ועל כל פנים אף כשבוחנים טובת הילד, היינו כדי לקבוע מי ייגדלו, אבל לא כייפינן אורחות חיים על ההורים כתנאי למשמורתם.

ח. והנה לגבי משמורת הבן לא נאמר במפורש בש"ס היכן יהא הבן כשהצדדים לא נשואים, אלא שמעינן לה אגב אורחא בכתובות (סה, ב) לגבי חיוב מזונות אשתו הנשואה שמוסיף לה מזונות גם עבור הילדים שעימה (בבני זוג שחיים בנפרד):

אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.

וברש"י שם: "שעדיין הוא צריך לאמו, ובתרה שדיוהו רבנן. אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה."

ובשיטה מקובצת (שם) בשם הר"י מיגאש כתב:

והיה לה בן קטן בן שש – אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו. וטעמא דמלתא, שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו, ומשום הכי שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו. זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר, ועלה רמי ועמה אכיל, ומשום הכי קאמר עליה רבא "אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו" וכו', דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל, וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו, שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.

שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אימו (ועיין מה שדן הר"י מיגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות, שלעניין הבן – עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אימו האלמנה, וודאי שלדעתו יהיה הבן במשמורת האב ולא במשמורת האם.

וכן פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יז):

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר "אם הוא אצלי – אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו – איני נותן לו כלום".

והראב"ד חלק עליו וכתב:

אמר אברהם: אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?

וכתב שם המגיד משנה: "ואין זה קושיא, שחנוך זה – אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו."

ומבואר מדברי הרמב"ם והראב"ד דבבן עיקר המשמורת היא אצל האב שעליו לחנכו לתורה ולכל מילי, וכל הטעמים שנאמרו בבת לא שייכים בבן, דאדרבה עיקר גידולו וחינוכו אצל האב, אלא שעד גיל שש הוא זקוק לחברת אימו שהוא עימה בקשר הדוק, שדרך האם לגדל ולהיות סמוכה לילדים הקטנים ואמרינן בגמרא שכשילד מתעורר הוא קורא לאימו. ולא נחלקו הרמב"ם והראב"ד אלא בילד עד גיל שש, אם האב יכול לדרוש את משמורתו, אבל מכאן ואילך ודאי שהאב יכול לדרוש משמורתו, דתועלת שהייתו עם אביו עדיפה על תועלת שהייתו עם אימו.

ומבואר בראשונים שהאב יכול להטיל סנקציה במניעת מזונות מהילד עם הילד לא יהיה עימו ויאפשר לו לקיים המשמורת המיטבית. וקצת משמע שמאותו הטעם שהטילו על האב חיוב מזונות הוא הדין שהוטל עליו לדאוג לשאר צרכי הילד, ומשכך הדבר מחייב את המשמורת אצלו, ודין משמורת – יסודו בחיוב לדאוג לגידולו ולצרכיו של הילד, שאינם דווקא תלויי ממון, ואין היא מדין הזכות והטובה ההורית, שרגש ההורות ודאי קיים בכל הורה אך הדבר הקובע הוא הדאגה לצורכי הילד.

ועיין עוד בשו"ת הרא"ש (כלל פב סימן ב, הנזכר במבי"ט הנ"ל) מה שכתב בדינים אלו וזו לשונו:

וששאלת: מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה, וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה – הדין עם מי?

יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב, ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם – לא שנא גדולה ולא שנא קטנה", ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב – הני מילי בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות – צריך שיהא אצל אביו.

וששאלת: עם מי תשב הבת, אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה – דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה. והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת – טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.

ומשמע דסבירא ליה דמשמורת הבן אצל האב אף בפחות מבן שש, וכדעת הראב"ד. ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחויב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו – בנו עימו, ודווקא בבת הנמצאת בבית משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם – אפוטרופסה, והכריע שוודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל. והכול למקום אחד הולך – טובת הילד.

ובטור (אבן העזר סימן פב) כתב:

ולאחר שיגמל הנער – יש אומרים שברשות האב: אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה, דהא דאמרינן "בת אצל האם" היינו דוקא באלמנה – לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. והרמ"ה כתב בשם הגאונים דהוא הדין נמי בגרושה. וכן כתב הרמב"ם: שלמו כ"ד חדשים וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים, אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם, ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב "אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו", והבת אצל האם לעולם אפילו אחר ו' שנים.

ומשמעות דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואין כאן מקום להאריך.

והשולחן ערוך (סימן פב סעיף ז) נקט את לשון הרמב"ם והוסיף עליה, וזו לשונו:

שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".

והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו' […] ואפילו נשאת האם לאחר – בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג).

מתה האם – אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (בית יוסף בשם הרשב"ץ).

ומשמע שהכול תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נישאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין. ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת – הבת עימה, אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה – בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף, ועיין בחלקת מחוקק (ס"ק יא) דדווקא אביה, ולא בית אביה, ובכהאי גוונא אם האם עדיפא. ועיין תשובת הרא"ש (כלל פב סימן ב) שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.

ועיין בחלקת מחוקק (שם ס"ק י) שכתב:

המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה, רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר: אם הבית דין רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה – הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל אמה" אלא בשניהם שוים. ועוד, דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה – הרשות בידה, ודקדק כן מלשון רש"י, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל האם" אלא בדלא איכפת לה לבת אצל מי תהיה. ולפי זה מה שכתב כאן הרב "אין האם יכולה לכוף" היינו: את הבת אינה יכולה לכוף, אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה – אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים "הבת אצל האם" בשביל אומדנא של הבית דין.

ועיין עוד בפתחי תשובה (שם) שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא והביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין כשגרים בעיר אחת ובין כשגרים בשני מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים ובשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד, בין בן ובין בת. והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים משמע שאין קפידא שלא לקבוע את משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי החלקת מחוקק שמתחשבים גם ברצון הילד. ועל כל פנים לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף אצל מי שאינו קרוב, תיקבע לפי מדד־על עיקרי – טובת הילד.

לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):

כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו – רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל […] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין – הוא, ואין זולתו.

השקפה זו המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את 'טובת הילדים' בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253) היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה.

עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673:

אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע […] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד […] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים.

וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים", (שנתון המשפט העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 295–320).

על כף המאזניים עומד לפנינו בהכרעה זו אך ורק שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.

(פסק בית הדין הגדול בתיק 812347/8)

ט. נוסיף ונאמר:

העקרונות שנקבעו בדברי הראשונים, הנוגעים למדדים לקביעת משמורת הבן והבת, היו תלויים באורחות החיים בזמן חז"ל ומשתנים בכל דור ודור לפי הזמן, המקום והחברה, אך היסוד המוסד הוא טובת הילד. והנה כיום כשעיקר החינוך הלימוד וההכשרה לחיים נעשים במוסדות הלימוד כשלוחי ההורים יש לבחון כל מקרה לגופו, כי לכאורה הסברה שהאב 'מלמדו תורה' אינה שייכת כלל במי שאינם שומרי מצוות ואף בשומרי מצוות ואף בציבור המדקדקים בקלה כבחמורה עיקר החינוך הוא בבתי הספר, ב'חדרים' ובישיבות, ואף שהרבה מהאבות – דרכם ללמוד עם בניהם, הלימוד הוא לפרקים ויכול שייעשה אף אם הבן במשמורת האם, וכעין שכתב המגיד משנה בביאור דברי הרמב"ם בילדים הפחותים משש שנים. אכן הדברים נכונים בעיקר כשגרים בעיר אחת, והאב יכול להיפגש עם ילדיו וללמוד עימם, ולא כשגרים בעיר אחרת ובוודאי לא כשגרים בארץ אחרת.

ונראה לכאורה דהוא הדין לעניין חינוך הבנות, דנהי שבימי חז"ל ובימות הראשונים והאחרונים לא היו בתי חינוך לבנות, ועיקר החינוך היה על ידי האם בבית, כיום ישנם מוסדות רבים מכל הסוגים, מכל המינים ומכל המגזרים שבהם מתחנכות גם הבנות ואין עול חינוכן מוטל באופן אישי על האם. (ואף שיש עניינים המיוחדים לנשים שבהם רק האם תוכל להדריך את בתה, ברור שלימוד הנהגות אלו, אינו מצריך משמורת. ולא שאני ואולי אף פחות מדברי המגיד משנה בביאור דעת הרמב"ם לעניין תלמוד תורה בפחות מגיל שש, שהאם יכולה להדריך בדברים אלו גם בהסדרי שהות ולאו דווקא במשמורת.)

משכך לכאורה אין המדדים שכתבו הקדמונים יכולים להיות הגורם המכריע בקביעת המשמורת.

ופוק חזי, דבמשך שנים רבות הייתה עיקר המשמורת אצל האם, שהיא שגידלה את הילדים – בין בנים ובין בנות, וזכורני שברוב המקרים שנידונו לפנינו בשבתנו בבית הדין האזורי כשנשאלה השאלה לעניין המשמורת, התשובה של שני הצדדים הייתה "ברור שאצל האימא". ולדעתי גם כיום בהרבה בתים האם היא שנושאת בעיקר עול הגידול, שזהו טבעה. ואף שמאידך גיסא ברור שכיום לאבות מעורבות רבה יותר בחינוך ובגידול – הדבר נגרם בעיקר בשל נשיאת רוב הנשים בחלק מעול פרנסת הבית ויציאתן לעבודה מחוץ לבית, שמשכך המציאות מצריכה שותפות מוגברת של האבות, ועם זאת עדיין דבר זה לא שינה את עניין קביעת המשמורת, כל עוד לא היה רווח כלכלי לאבות. אכן בשנים האחרונות משקביעת המשמורת המשותפת הפחיתה חובת מזונות האב, ואחרי פסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15 פטרה את האב לגמרי במקרים רבים, נעשה עניין זה של משמורת משותפת אחד ממוקדי הסכסוך בתיקי הגירושין: לא מפני הרצון הכביר של האב לחלוק המשמורת באופן אמיתי עם האם – מדובר משמורת משותפת שמתבטאת במקרים רבים רק בחלוקה שיוויונית של ימי השינה, אך לא בשותפות אמיתית, ועדיין האם במקרים רבים נושאת ברוב העול בפועל – אלא מפני הפיתוי הכספי המוביל לדרישה זו, שאינה מתאימה במקרים רבים ואף גורמת נזק לילדים.

אומנם, כאמור, אופי העולם המודרני, ההשתנות בהרגלי החיים והיות הילדים מקבלים את עיקר השכלתם והכשרתם לא מן ההורים מביאים לידי מסקנה שלא סוג ההורות, אב או אם, ולא מין הילדים, בן או בת, הם שנותנים ייתרון דומיננטי בקביעת המשמורת לאחד מהם.

משכך קביעת המשמורת חייבת להיות על ידי בדיקת בית הדין מה היא טובתו, ואולי בכלל זה גם מהו רצונו האמיתי, של הילד – דבר שצריך שייעשה על ידי בדיקה עניינית של פקידי סעד שיגישו את המלצותיהם לבית הדין, ובמקרים שאין הסכמה בית הדין יצטרך להכריע בשיקול דעת רחב.

י.          ומעתה נהדר לעניין קביעת המשמורת במקרה שהאב או האם רוצים להעתיק מגוריהם למקום אחר.

לפי מה שביארנו לעיל באריכות, לדעת כל הפוסקים אין למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ, ובפשיטות גם האב לא משועבד להישאר במקום שבו גרו כזוג נשוי. אומנם אחרי שהנחנו שלכל אחד מיחידי הצדדים נתונה הרשות לעבור להתגורר במקום שבו יחפוץ, עניין המשמורת ייקבע באופן פרטני לפי טובת הילדים: אם ייקבע שטובתם תהיה בשהייתם במשמורת אימם, הם יתגוררו עימה במקום שבו תעבור להתגורר, ואם טובתם שיישארו במקומם, יעברו הילדים למשמורת האב, ובמה דברים אמורים? כשהאב מוכן ורוצה לקבל את משמורתם עליו, אך אם אינו רוצה לקבל את משמורתם ורוצה שיהיו במשמורת האם או במשמורת משותפת – אין בכוחו למנוע מהאם לעבור להתגורר במקום שבו תחפוץ. (וכן כתב בפשיטות הגר"ח איזירר זצ"ל בתחומין כרך ח עמוד 82.) אין בקביעת משמורת משותפת בתחילה וברצון להמשיך את המשמורת באופן זה כדי למנוע מאיש מהצדדים להמשיך בחייו, אלא שעניין המשמורת לאחר שינוי המציאות יקבע עניינית לפי טובת הילד. (ואין כאן המקום לדון בשאלה אם הסכמה של אחד ההורים למשמורת משנהו היא בלתי־הפיכה. ולכאורה עניין זה של משמורת הוא דבר שיכול להשתנות ותלוי בנסיבות ובהתאם לטובת הילדים, וכמו שעניין המזונות ראוי להישקל מחדש בהשתנות הנסיבות.)

והנה למה שכתבנו, קביעת המשמורת תהיה לפי טובת הילד. עוד ביארנו שאין מקום להטיל על האם שעבוד להישאר במקום כדי לטפל בבן, וכמו כן אין להטיל שעבוד שכזה כדי שתהיה משמורת משותפת, או אף כדי שיתראה הילד עם אביו. אך צריכים אנו להבין מדוע באמת אין שעבוד שכזה אם נראה לבית הדין שזו רווחת הילד, והוא הדין גם לגבי אב המסכים לקביעת משמורת לאם ורוצה להרחיק למקום אחר באופן שהשהות עם הבן תצטמצם או תתבטל והאם מסכימה ליטול את העול על עצמה.

לעיל הזכרנו את דברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח):

ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור, שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?"

הרי שפשוט לו למגיד משנה שלא מצאנו שום חיוב על האם. אכן הבאנו שבהגהות הרמ"ך (שם) כתב:

תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.

הרי שהקשה על עיקר דין מזונות שפטרו את האם, ולעיל הבאנו דברי הגר"א שכן מוכח בגמרא, אך אף על פי כן קושיית הרמ"ך עדיין במקומה עומדת: מהו טעמה של הלכה זו? והנה המגיד משנה רמז שמקור הדין הוא ממה שהטילו חיובים על האב ולא מצאנו חיוב על האם בשום מקום.

והנה במה שכתב שמצינו ש"האב מצווה על בניו" – נראה שכוונתו למה ששנינו בקידושין (כט, א):

כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות […]

גמרא: […] אמר רב יהודה: הכי קאמר: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דתנו רבנן: האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות; ויש אומרים: אף להשיטו במים.

מבואר שעל האב לדאוג לקיום מצוות הבן: מילה, פדיון הבן ותלמוד תורה, ומלבד זאת "להשיאו אשה וללמדו אומנות", ופשט הדברים שחובת האב להתעסק בצורכי בנו, כדי שיוכל להתנהל בעולם, ובגמרא יליף לה מקראי, חלקם מהתורה וחלקם מ'דברי קבלה', ובכולם האב חייב והאם פטורה. ובנוגע לשאלה אם החיוב הוא רק לבנו או גם לבתו – ברור ששלושת החיובים הראשונים הם רק בבנים, אך השניים האחרים נוהגים גם בבנות וכבר כתבתי בזה במקום אחר.

ועיין עוד בנזיר (כט, א):

אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות. אי הכי, אפילו אשה נמי! קסבר: איש חייב לחנך בנו במצות, ואין האשה חייבת לחנך את בנה […] לריש לקיש, אפילו בתו! קסבר: בנו חייב לחנכו, בתו אינו חייב לחנכה.

ומשמעות הדברים שהאב חייב לחנך את בנו ולא האם וכן משמע שדווקא את הבן חייב לחנך ולא את הבת. ועיין שם שהעירו הראשונים (עיין שיטה מקובצת שם) והאחרונים שמצאנו שיש חיוב גם באם וכן מצאנו חובת חינוך גם על בת. ודנו בזה אם רבי יוחנן חולק על ריש לקיש בהאי דינא והלכה כמותו. ועיין במאירי שם שכתב:

כשם שהאיש חייב לחנך את בנו במצות בזמן הראוי לפי ענין המצוה, כמו שביארנו בראשון של חגיגה, אף בבתו חייב לחנכה במה שראוי לה גם כן […] וכן אם אין להם אב – האם חייבת בכך. ואין הכונה אלא להרגיל התינוקות במצות ולקבוע ענין המצות בלבותיהם, כל אחד לפי מה שראוי לו, ומה שאמרו "קטן אוכל נבלות – אין בית דין מצווין להפרישו" – אב ואם מיהא מצווין בכך מתורת חנוך. ומכל מקום דברים אלו כלם במצות שיש בהן חיוב, אבל במצות התלויות ברצונו של אדם ובנדבת לבו, כגון נזירות, אין חובת חנוך עליו אלא אם ירצה יעשה.

ועיין בשו"ת תרומת הדשן (סימן צד) ובמג"א (סימן שמג ס"ק א) ועיין במרומי שדה (נזיר שם):

ורבי יוסי ב"ר חנינא אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות – פירוש: בזהירות מצוה שאינו מוטל עליו כשיגדל, דמכל מקום הוי בכלל חינוך. ובזה קאמר דאין האשה חייבת בכך, וגם אינו חייב לחנך בתו בכך. אבל אלה המצות שיהיו מחויבים כשיגדלו – פשיטא דגם האם חייבת, וכדאיתא בריש מסכת סוכה בעובדא דהילני המלכה, ופשיטא דגם בבנות שייך חינוך כדתנן במסכת יומא דף פ"ב כמו שכתבו התוספות בד"ה בנו, וזה פשוט, וגם במאירי כיוון לזה, ובחנם נתקשו בזה הרבה.

ומשמע על כל פנים שהחובה המוטלת על האב גדולה מחובת האם, ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סימן ר) שכתב בטעם הדבר:

ונראה דאפילו אמו נמי לא מחייבא, כדמשמע בההיא דנזיר [שם] "איש – אין, אשה – לא". ואף על גב דליכא ראייה מהתם כולי האי, דהא קאמר נמי התם בנו אין בתו לא, ואשכחנא בעלמא לעניין יום הכיפורים דמחנכין התינוקת כמו התינוק, מכל מקום לעניין אמו דלא מיחייבה לחנוכי ולאפרושי ראייה גדולה היא, כיון דבלאו ראייה סברה היא כיון דלא מיפקדה למולו ולפדותו וללמדו תורה ובכל מצות בן על האב, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.

 ומשמע מדבריו שמכיוון שמדאורייתא הוטלה על האב חובת קיום המצוות של בנו, הוא הדין שרבנן הטילו את חובת החינוך דווקא עליו. וזה דומה לסברת המגיד משנה, שמכיוון שהאב מצווה בכמה מצוות והאם אינה מצווה דווקא עליו הטילו את חובת הגידול והחינוך של הילדים.

יא.        ויש להעיר על המשנה בקידושין, מדוע לא נקטה שהאב מחויב בפרנסת ילדיו (על כל פנים עד שש) ולא האם. אך באמת דין זה אינו מבואר במפורש במשנה, ועוד שהמשנה בקידושין נקטה רק הלכות דילפינן להו מקראי מדין תורה או מדברי קבלה.

אכן הצד השווה שבכולן הוא שחובת האב היא לדאוג לילדיו, לקיום מצוות, לפרנסה, לחינוך, ללימוד מקצוע ולהשיאם. והאם פטורה מכל אלו, והדרא וקמה וגם ניצבה קושיית הרמ"ך מאי שנא אם מאב, שלא חייבוה לדאוג לצורכי ורווחת ילדיה?

והנראה לומר שעיקר החיוב שהטילו התורה וכן חז"ל על האב והפטור שפטרה התורה את האם, או מדויק יותר: מה לא הוטל חיוב על האם, הם משום שעל הרוב אין לאישה את האפשרות הממונית ולפעמים גם את האפשרות המעשית לדאוג לילדיה. שהרי המציאות בדין תורה בימי חז"ל ואף עד הדור האחרון הייתה שהאישה הייתה עקרת הבית וכל המטלות של הבית מוטלות עליה ומשועבדת לעשותן כחלק מחיובי האישות לבעל ואין לה כמעט את האפשרות להתפרנס. מטעם זה הבעל חייב במזונותיה ואף אם עושה – מעשה ידיה תחת מזונותיה. לעומתה, הבעל הוא 'שר החוץ' ודואג לפרנסת הבית, לפיכך הטילה התורה ולאחר מכן הטילו חז"ל את עיקר החיוב עליו, מפני שבידיו לדאוג לילדיו בין בגופו ובין בממונו. ופוק חזי שהתורה פטרה את האשה מכיבוד אב ואם ואמרו חז"ל "מפני שרשות אחרים עליה", ונשים פטורות ממצות עשה שהזמן גרמן, מפני שטורחת בעול הבית וכדכתב האבודרהם.

והנה אף באישה שהתגרשה או נתאלמנה – דרכה הייתה להינשא, שאם לא כן כמעט ולא הייתה לה אפשרות להתפרנס, ומשכך אין אפשרות להטיל עליה חובות הילדים. ומעתה גם אם לא נישאה – יש חשש שלא תמצא מי שיישאנה כשחובת הדאגה לילדים מוטלת גם עליה, דלא ירצה שיוטלו עליו חובות ילדים של אחר, ואף לאחר הנישואין הדרינן לכללא ש"רשות אחרים עליה" ומעשי ידיה שייכים לבעל, ושוב אין לה אפשרות לדאוג לצורכי ילדיה בין בגופה ובין בממונה. ולהכי לא הטילה התורה ואחריה לא הטילו גם חז"ל חובה על האם. הן אמת שבאישה עשירה, או כשיש לה, ודאי שהיא חייבת מדין צדקה המבואר ביורה דעה (סימן רנא) ככל אחד מישראל, ובוודאי ליוצאי חלציה, שהם קרוביה וקודמים לכל אדם, וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, שמחויבת לילדיה מדין צדקה וכמו שידוע מפסיקת בתי הדין והחלטת הרבנות הראשית בשנים האחרונות. ומהאי טעמא בדורות האחרונים, שהנשים מתפרנסות מחוץ לביתן, ולהכנסותיהן, או לחלק מהן, יש דין של העדפה על ידי הדחק, שספק אם לבעל יש זכות בה, ועל כל פנים האישה מוחזקת, שוב הדר חיוב על האישה בין בגופה ובין בממונה מדין צדקה וכבר הארכנו בזה בכמה פסקי דין, ואין כאן מקומו. ועיין מה שכתב בזה במעשה רוקח על הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח).

אך מה שנראה עיקר סברת האי דינא בחיוביהם של אב ואם לילדיהם הוא דהנה דעת רוב בניין ורוב מניין של הראשונים והאחרונים נקטו שהאב אינו חייב במזונות ילדיו מדאורייתא, וגם החיוב מדרבנן מצומצם מאוד, ואת האם לא חייבו חז"ל כלל. ונראה ביאור הדברים על פי מה שכתב הרמב"ן בפרשת משפטים (שמות פרק כא פסוק ג):

[…] ואף על פי שלא היה הוא מחויב במזונותם מדין התורה, כמו שנתבאר בתלמוד בכתובות (מט, א), אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים צוה האל ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן להם.

מבואר מדבריו שאף על פי שבעל ואב אינם חייבים במזונות האישה והילדים מדאורייתא, ציותה התורה את האדון והטילה עליו חיוב להיות במקום הבעל כלשונו "והוא חייב במזונותיהם", ולתת לאישה והילדים מה שהבעל והאב היה נוהג לעשות ללא חיוב.

וכדברי הרמב"ן מבואר בדברי הריטב"א (קידושין כב, א):

ואיכא למימר דכיון דסתמא דמילתא כל אדם זן ומפרנס אשתו ובניו רצתה תורה שלא יפסידו מפני מכירתו ושיהא הרב זן ומפרנס אותן, דקים לה לרחמנא שאילו לא נמכר היה מפרנס אותם הילכך חייב במזונותיהן וכסותם.

מבואר מדבריהם שהמנהג והרגש הטבעי של אב ואם הוא לפרנס ולדאוג לכל מחסורם של ילדיהם, כדכתיב "כרחם אב על בנים" וכדכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ובקללה נאמר שהאם והאב מתעלמים מצורכי ילדיהם. ועיין עוד בדברי הר"ן (על הרי"ף פרק אף על פי) שביאר שדין מזונות הילדים הוא חלק מחיוב מזונות האישה, שאי אפשר שתעמיד עצמה מלתת להם ממזונה, שזהו הרגש הטבעי, ולא נדרש ממנה ואין היא יכולה לפעול בניגוד לו. משכך לא הוצרכה התורה להטיל חיוב משפטי לא על האב ולא על האם. דאנן סהדי שיעשו ככל שביכולתם לדאוג לצורכי ילדיהם. ולהכי גם חז"ל בתקנתם תיקנו שיעור מצומצם לחיוב, שההיגיון הוא שלא נצטרך להגיע לאכיפת חיוב, ומכרזינן עליה "יארוד ילדא ועל בני מתא שדייה". ומשכך לא הטילו חיוב על האם, דאנן סהדי שאם יהיה לה לפרנס את ילדיה – ודאי תפרנסם.

יב.        ומכיוון שמחויבות האב והאם יסודה ביחס הרגשי של ההורים לזרעם לא הטילה התורה חיוב משפטי. והנה היחס הנפשי של הורים לילדיהם גורם להם לטפל הן בצורכיהם הגופניים והן בצורכיהם הנפשיים, וההורה הסביר והנורמלי מרעיף אהבה וחיבה ליוצאי חלציו – לא רק לילדיו אלא אף לילדיהם. ומשכך כמו שהילד זקוק לאביו, כך ההורה זקוק וחפץ לקשר עם ילדו וכדברי המהרשד"ם (סימן קכג) שהזכרנו לעיל:

דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו, והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה.

ומהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.

ויש לומר שאת החום והאהבה שמפגינים ההורים לילדיהם – דבר שרק הם יכולים להעניק – היה מקום אפילו לכופם לתת ולהעניק לילדיהם מדין צדקה, וכעין שכתב הבית מאיר שיש לכפות אם מניקה להניק את בנה, כשהאב וקרוביו עניים ואין להם במה לזונו, מדין צדקה, דלגבי חלב עשירה היא, והכי נמי יש מקום לכפות על ההורים קשר עם הילדים מדין צדקה דאת הקשר והיחס ההורי רק ההורים יכולים ואף אחד אחר לא יכול להחליפם בנתינת היחס הראוי, ואף זאת: התעלמות ההורה וניתוק קשר מהילד פוגעת בו פגיעה אנושה ומזיקה לו. עם זאת הורה שאינו מעוניין בקשר עם ילדו – מה בצע כי נכפנו על כך ואיזו תועלת יכולה לבוא לילד מהורה הנפגש עמו בעל כורחו?

עם זאת נראה שאף שיש שיש חובה מוסרית על ההורה להיות בקשר הדוק עם ילדו ולספק צרכיו הרגשיים, אין אפשרות למנוע מהורה להעתיק מקום מגוריו באופן שימעט את הפגישות והשהות של הילד עם הורהו השני, שהרי זה טבעו של עולם שאדם יוצא לפרנסתו ומתרחק מביתו, ולא מצינו מי שימנענו מכך, ועד כאן לא אסרינן לבעל לשנות מלאכתו מחמר לגמל, מפני שמפסיד עונתה של אשתו, שחייב בו מהתורה, אבל לא מצינו איסור למניעת וצמצום השהות עם בני משפחתו, כשהדבר נצרך להורה – תהא הסיבה אשר תהא.

והן אמת: ודאי שטובת הילד היא שהוריו יגורו בסמיכות באופן שיוכל להיפגש עימהם כמעט דבר יום ביומו, אך לא בשל כך נוכל להטיל חיוב שכזה על אחד ההורים – חיוב שלא מצאנו לו מקור משפטי ואולי אף לא מוסרי, שהרי מסתבר מאוד שכליאת אחד ההורים בתחום מושב מסוים – אף אם אולי תועיל זמנית לילד, ודאי שמציאות זו המונעת מההורה לנהוג כצרכיו רצונו ומאווייו תגרום למרמור וכעס, שבסופו של דבר יפגעו בילד.

והגע עצמך: במקרים רבים אין שנאה ומריבות בין הורים והבן לא סובל מהיותם ממשיכים לחיות בבית אחד אף שהקשר ביניהם כבר אזל, אך לא שמענו שיהיה מי שיאמר להם "אל תתגרשו, מפני שטובת הילד שיגדל בבית עם שני הורים, אף שלהורים המצב רע ומר".

והוא הדין משהתגרשו: אין זכות משפטית, מוסרית והגיונית למנוע מהם להמשיך בחייהם באופן הנראה בעיניהם, אף שהדבר בוודאי ישליך על תדירות המפגשים בין ילד להורהו וישליך על הסדרי השהות, שזהו טבעם של החיים בבני זוג שמתגרשים, שכל אחד מהם יוכל להמשיך את חייו באופן שנראה לו, ובוודאי לפתוח פרק חדש בחייו הכולל נישואין עם בן זוג אחר, מה שבהכרח ישפיע על הקשר שלו עם ילדו מבן הזוג הראשון. וכך גם אין האב למנוע מן האם לעבור לגור במקום שבו תחפוץ.

עם זאת אחרי שנחליט שאחד ההורים רשאי לעבור למקום אחר, הזכות היא זכותו האישית וכפי שהוכחנו מדברי המהריב"ל, המהרשד"ם, הרדב"ז והמבי"ט. אך לגבי משמורת הילד – הדבר צריך להישקל עניינית בהתאם לטובת הילד ובנסיבות העניין.

עניין זה ישליך על מקום הלימוד של הילד, זמני השהות ואופן קיומם, ויכול לכלול בתוכו חיובים על המשָנֶה את מקום מגוריו. והכול בנסיבות כל מקרה ומקרה לגופו, תוך שקלול הסיבות לעזיבת המקום, אם הן מוצדקות ואם לא נעשו בכוונה שאינה טהורה – תוך כוונה לפגוע או אף תוך חוסר התחשבות בלבד בהורה האחר – דבר שיכול להשליך על קביעת המשמורת, על הטלת החובה להסיע את הילד ממקום למקום ועל קביעת זמני השהות במציאות החדשה שנוצרה.

לאחר שהבהרנו את הכללים וקבענו שעקרונית אין אפשרות למנוע מהאם לשנות מקום מגוריה, ואין ספק שבנסיבות המקרה שלפנינו ההיגיון והיושר הם שהאם תחזור לחיות סמוך לבני משפחתה – ולדעתנו אולי אף יש עוולה במניעה מהאם לחזור ולהתגורר בסמוך למשפחתה, שם התגוררה לפני נישואיה – ומשכך, לאחר שעניין עקרוני זה הוא ברור, ומעולם לא נחלק איש על זכות האם:

ההכרעה צריכה להיות רק לגבי עניין הבת, מהי המשמורת הראויה ועדיפה לה.

9על פי הכרעות אלו תקבע המשמורת, ואם ייקבע שהמשמורת של הבת אצל האם, יש לאפשר את הגירתה עם האם.

מסקנות והוראות

לאור האמור בית הדין קובע:

א.         אנו מקבלים בעיקרון את עמדת האם. האם רשאית לעבור להתגורר בקנדה, סמוך לבני משפחתה.

ב.         עם זאת מעבר הבת לא תלוי בהכרח במעבר האם.

ג.         על בית הדין לקבוע משמורת קבועה של הבת בנסיבות מקרה זה על סמך ההנחה שהאם תעבור לגור בקנדה, סמוך למשפחתה. עניין המשמורת יקבע על פי המלצת גורמים מקצועיים ולפי טובת הבת.

ד.         ההכרעה בנושא המשמורת תיעשה בהקדם רב כדי לאפשר לאם להתארגן לקראת שנת הלימודים הבאה.

ה.         אם ייקבע שהבת תהיה במשמורת האם, יש לאשר לבת הגירה מן הארץ עם האם.

ו.          בהתאם לקביעת המשמורת יקבעו הסדרי הקשר עם ההורה השני.

ז.          המזכירות תחזיר לאם את הערובה שהפקידה כתנאי לשמיעת ערעורה.

ח.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

הרב שלמה שפירא

ראיתי את אשר כתב ידידי הרה"ג ש' שפירא וברצוני להוסיף ולחדד במה שהאריך.

צודק בית הדין קמא במסקנתו שטובת הילדה היא קשר צמוד ורצוף עם אביה. אולם כפי שגם בזוג נשוי ההורים מחליטים, לדוגמה לצורכי פרנסה, על נסיעה לכמה שנים לחו"ל או מעבר מעיר לעיר, אף כאשר אין ספק שבכך יש פגיעה בילדים, גם בהורים גרושים: כאשר אחד הצדדים מבקש להגר לחו"ל או לעבור מקום מגורים – לא ייתכן למנוע את המעבר, ועל בית הדין האזורי בליווי המומחים לדאוג למזעור הנזקים שנגרמים לילד, בדאגה ליצירת ביקורים וקשר סבירים ששני הצדדים יכולים לעמוד בהם, וכמובן אחר בירור ההנחה, המסתברת במקרה שלפנינו, שהאם היא המשמורנית.

כאמור, אני מצטרף למסקנות.

הרב אליעזר איגרא

מצטרף למסקנות.

אולם לדעתי היה על בית הדין האזורי לקבוע תחילה אם בנסיבות התיק, וללא קשר לבקשת ההגירה, יש מקום למתן המשמורת (במלואה או כמשותפת) לאב. ככל שהתשובה לכך היא שלילית ובית הדין האזורי סבור שטובת הקטינה היא שהמשמורת תהיה אצל האם בלבד בכל מקרה, הרי שבקשת האב לעכב את יציאת הקטינה עם אימה – אין לה מקום כלל, ויש לדחותה על הסף.

רק כאשר יש מקום להענקת המשמורת לאב (משותפת או מלאה) מבלי לפגוע בטובת הקטינה, רק אז יש מקום לדון בבקשה של האב למנוע את העתקת המגורים של הקטינה.

הרב ציון לוז־אילוז

נפסק כאמור.

ניתן ביום י"א באדר ב' התשפ"ב (14.3.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט זכות הורה גרוש להעתיק את מגוריו ואף להגר לארץ אחרת; השיקולים לקביעת המשמורת והיחס בין זכותו האמורה של ההורה לבין המשמורת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו בקשת האב לקבוע את חלוקת זמני השהות של ילדי הצדדים בחגי ישראל ותגובת האם. 

הבקשה והתגובה הוגשו בכתב, ובדיון האחרון שהתקיים לאחר מכן, הבהיר ביה"ד לבקשת האב שההחלטה תינתן על פי החומר שבתיק. 

הבקשה מתייחסת לכל חגי ישראל. האב מבקש לקבוע חלוקה שוויונית של ימי החג והמועד. האם מסכימה לחלוקה שוויונית עם הסתייגות בעניין לינה רצופה של הילדים אצל האב בימי חול המועד.  

ליבת המחלוקת בין הצדדים היא בעניין שהיית הילדים בליל הסדר. האב דורש במפגיע שבכל שנה הילדים ישהו אצלו, על מנת שיוכל לקיים מצות עשה מהתורה 'והגדת לבנך', שלפי הבנתו היא מצוה מיוחדת המוטלת על האב לספר לילדיו את סיפור יציאת מצרים. האם מאידך, לדעת כמה פוסקים אינה מחויבת במצוה זו, ואף לדעת הפוסקים שהאם חייבת, יש סוברים שהחיוב אינו אלא מדרבנן, ואת אותו חיוב יכולה האם לקיים בביתה מקשר קודם שהיה לה. עוד טוען האב, שיש לו יתרון על פני האם מפני שהוא מחויב במצות חינוך הילדים, ומפני שהרמה הרוחנית בביתו גבוהה יותר. ביחס לבן טוען האב שיש להעדיפו מטעם נוסף, שמעיקר הדין הבן מגיל שש אצלו, ומסיבות שונות בתי הדין מותירים את המשמורת בידי האם, ויש לפצותו על כך בליל הסדר בכל שנה.  

האם משיבה שאין לתת לאב יתרון בליל הסדר. לטענתה, לדעת הרבה פוסקים מצות סיפור יציאת מצרים אינה מהתורה. ואף לפוסקים שסוברים שהיא מהתורה, יש אומרים שהיא איננה מצוה עצמית אלא חלק ממצוות אכילת מצה. ואף לסוברים שהיא מצוה עצמית, יכול האב לקיימה עם אחרים ולאו דווקא עם ילדיו, שאין לאב חובה מוחלטת לספר לילדיו אלא דין קדימה בעלמא.  

בסיפא של תגובתה, מבקשת האם מביה"ד לעיין שנית בהחלטתו בעניין הסדרי הקבלה וההחזרה של הילדים, ובענין לינת הבת בבית האב.  

בקשה זו צריכה להיבחן בנפרד לאחר מתן החלטה בבקשה דנא.  

האב טען כאמור שילדיו צריכים לשהות אצלו כל שנה בליל הסדר כדי שיוכל לקיים שתי מצוות חשובות ויסודיות להנחלת האמונה ועיקרי האמונה לילדי הצדדים, מצות 'והגדת לבנך' ומצות חינוך הילדים. האם השיבה לטענותיו, ושילבה בדבריה נימוקים הלכתיים. 

לנוכח מרכזיותה של סוגיא זו, ו'קוצר המצע' בפסקי הדין שראו אור עד עתה, נרחיב את הדיון בהחלטה זו לכל הסוגיות ההלכתיות המסתעפות מהנדון שלפנינו. בחלקן נדון בהרחבה יתרה, ובחלקן בקצרה ובתמצית, לפי העניין ולנוכח קוצר הזמן.  

וזה החלי:  

1. מצוות סיפור יציאת מצרים 

הרי"ף (פסחים כ"ז ע"ב מדפיו) הרמב"ם (חו"מ פ"ו ה"א) והרא"ש (פסחים פ"י סי' ל"ז) פסקו כדעת רבא (פסחים ק"כ ע"א) שאכילת מצה בזמה"ז מהתורה. ומבואר בגמ' (שם קט"ז ע"ב) שלדעת רבא אף סיפור יציאת מצרים בזמה"ז מהתורה. וכ"כ הרמב"ם (עשין קנ"ז) והחינוך (מצוה כ"א) והסמ"ג (עשין מ"א). וכתבו האחרונים שמוני המצוות שהשמיטו מצוה זו, בוודאי לא פליגי על דין הגמ', אלא סבירא להו שמצות סיפור יציאת מצרים אינה מצוה בפני עצמה, אלא היא חלק ממצות מצה. וזאת מפני שלדעתם, למדים מהמדרש (פסחים קט"ו ע"ב): 'לחם עוני', שעונים עליו דברים הרבה, שמצות סיפור יציאת מצרים אינה מהתורה אלא כשיש מצה לפני המספר[1].    

סיפור יציאת מצרים לשיטת הרמב"ם 

והראשונים נחלקו בגדרה ובדרך קיומה של מצות סיפור יציאת מצרים. הרמב"ם (שם פ"ז ה"א) כתב: 

מצות עשה של תורה לספר בניסים ונפלאות שנעשו לאבותינו במצרים בליל חמשה עשר, שנאמר: "זכור את היום הזה אשר יצאתם ממצרים מבית עבדים" כמו שנאמר "זכור את יום השבת". ומנין שבליל חמשה עשר, תלמוד לומר: "והגדת לבנך ביום ההוא לאמר בעבור זה עשה ה' לי בצאתי ממצרים", בשעה שיש מצה ומרור מונחים לפניך.  

הרמב"ם מביא שני פסוקים: "זכור את היום" וכו' "והגדת לבנך" וכו'. בפשטות מדובר בשני חלקים של אותו מעשה מצוה, ההגדה היא הפעולה והזכירה היא התוצאה, מצוה להגיד את סיפור יציאת מצרים כדי לזוכרו. אולם מהקדמת הלימוד מהפסוק "זכור את היום" וכו' ללימוד מהפסוק "והגדת לבנך", ומהלימוד מ"זכור" דשבת, מוכח שמהפסוק "זכור" וכו' אנו למדים על מצות ההגדה בפה, ומהפסוק "והגדת" וכו' אנו למדים על זמן עשיית המצוה שהוא בליל חמשה עשר, בשעה שיש מצה ומרור מונחים לפניך. 

אולם, בספר המצוות שם כתב הרמב"ם: 

שצונו לספר ביציאת מצרים בליל חמשה עשר בניסן בתחלת הלילה כפי צחות לשון המספר… והכתוב שבא על הצווי הזה הוא אמרו ית' (ס"פ בא) "והגדת לבנך ביום ההוא" וכו'. ובא הפירוש (שם ומכיל') "והגדת לבנך", יכול מראש חדש, תלמוד לומר "ביום ההוא", אי ביום ההוא יכול מבעוד יום, תלמוד לומר "בעבור זה", בעבור זה לא אמרתי אלא בשעה שיש מצה ומרור מונחים לפניך. כלומר מתחלת הלילה חייב אתה לספר. ולשון מכילתא (דרשב"י במדרש הגדול) מכלל שנאמר "כי ישאלך בנך" יכול אם ישאלך אתה מגיד לו ואם לאו אין אתה מגיד לו, תלמוד לומר "והגדת לבנך", אף על פי שאינו שואלך. אין לי אלא בזמן שיש לו בן, בינו לבין עצמו בינו לבין אחרים מניין, תלמוד לומר "ויאמר משה אל העם זכור את היום הזה אשר יצאתם ממצרים", כלומר שהוא צוה לזכרו, כמו אמרו (עשה"ד ע' קנה) "זכור את יום השבת לקדשו". 

הרמב"ם בסה"מ משנה את סדר הלימוד מן הפסוקים. תחילה לומד מהפסוק "והגדת" וכו' שיש מצוה לספר ביציאת מצרים, ואחר כך לומד מהפסוק "זכור" וכו' שיש מצוה לספר גם כשאין לו בן וגם בינו לבין עצמו.  

ובפשטות נראה שהרמב"ם סובר שאת עיקר מצות סיפור יציאת מצרים אפשר ללמוד מכל אחד מן הפסוקים, ובכל פסוק יש פרטים נוספים של המצוה שאין בפסוק השני, מהפסוק "והגדת" וכו' אנו למדים שזמן ההגדה הוא בליל חמשה עשר, ושמצוה להגיד גם בלי שהבן ישאל, ומהפסוק "זכור" וכו' וההשוואה למצות זכירת השבת, אנו למדים שגם מי שאין לו בן ומי שיושב בליל חמשה עשר לבדו חייב להגיד בפה את סיפור יציאת מצרים.   

והחת"ס בתשובה (או"ח סי' ט"ו) התייחס להבדל בין דברי הרמב"ם בסה"מ לדבריו בהלכות, וכתב וז"ל: 

ועיין במנין המצות להרמב"ם שבראש היד החזקה ושבספר שרשים מצוה קנ"ז שלא הביא רק לשון הקרא "והגדת לבנך", וברפ"ז מחמץ ומצה צירף לזה גם פסוק "זכור את היום". 

קשה להבין מדבריו הקצרים מדוע כתב שהלימוד לדעת הרמב"ם הוא מהפסוק "והגדת" וכו' ובהלכות צירף את הפסוק "זכור" וכו' ובסה"מ הביא רק את "והגדת" וכו', כאשר עינינו הרואות שבשני המקומות הביא את שני הפסוקים, ובהלכות הביא את הפסוק "זכור" וכו' כמקור עיקרי ללימוד. מכל מקום מבואר בדבריו שבהלכותיו למד הרמב"ם את מצות סיפור יציאת מצרים משני הפסוקים.  

אולם, בפמ"ג (סי' תפ"ה, א"א ס"ק א') כתב: ועיין ר"מ ז"ל פרק ז' (הלכה א') לא הביא קרא דהגדת לבנך. ובוודאי לא נעלמה מעיניו ההלכה הבאה ברמב"ם שבה הובא הפסוק 'והגדת ובנך'. אלא שסבר שהלימוד מ'והגדת' אינו על עיקר המצוה אלא על דין נוסף במצוה.  

הדרינן לדברי הרמב"ם שלמד את מצות סיפור יציאת מצרים ופרטיה מהפסוקים 'והגדת לבנך' ו'זכור את היום'. ויש לעיין האם לאחר שלמדנו שמצות סיפור יציאת מצרים נאמרה גם במי שיושב בליל חמשה עשר לבדו, יש מעלה בסיפור יציאת מצרים לבן עם ובלי שאלתו, לקיים מה שנאמר 'והגדת לבנך' 'וכי ישאלך בנך', או שאין מעלה בדבר.  

לכאורה הדבר מפורש בגמ' בפסחים (קט"ז ע"א). דאיתא במשנה שם: 

מזגו לו כוס שני, וכאן הבן שואל אביו, ואם אין דעת בבן אביו מלמדו מה נשתנה הלילה הזה… ולפי דעתו של הבן אביו מלמדו.  

ובגמ' שם: 

ת"ר חכם בנו שואלו, ואם אינו חכם אשתו שואלתו, ואם לאו הוא שואל לעצמו, ואפילו שני תלמידי חכמים שיודעים בהלכות הפסח שואלין זה לזה.  

במשנה ובגמ' נאמרו שלשה דינים: שמצות סיפור יציאת מצרים היא על ידי שאלה ותשובה; שבנך שנאמר בתורה, לאו דווקא, והוא הדין אחרים; שהשאלה אינה על מנת לקבל תשובה, שגם תלמידי חכמים שיודעים את התשובה שואלים זה לזה. וכ"פ הרמב"ם (חו"מ פ"ז ה"ג) ושו"ע (או"ח סי' תע"ג סעי' ז').  

עוד בענין סיפור יציאת מצרים בדרך של שאלה ותשובה, בפירוש שמחת הרגל של החיד"א על ההגדה כתב שלומדים מ'לחם עוני' שעונים עליו דברים הרבה, ש'עונים' לשאלה. ובפירוש עמק ברכה (הגדה אות א') בשם הגר"ח (הובא בהגדת 'מתיבתא' (עמ' תי"ז)), כתב שהוא דבר עיקרי במצות סיפור יציאת מצרים.  

ובפשטות משמע מלשון המשנה שתפקידו של הבן הוא רק לשאול. ואם הבן אינו חכם כדי לשאול, האשה שואלת. ואדם שיושב לבדו, שואל את עצמו. אך כל זה הוא רק היכי תמצי כדי שהמגיד יקיים את מצוותו לספר את סיפור יציאת מצרים בדרך של שאלה ותשובה, ולא כדי ללמד את הבן את סיפור יציאת מצרים, שהשאלה והתשובה הם עבור המספר ולא עבור השואל, שכל זה חלק ממצוותו של המספר שעל ידי ההגדה והסיפור יזכור את יציאת מצרים. וכן משמע בחינוך שם שכתב "ומה שאמר הכתוב "לבנך", דלאו דוקא בנו, אלא אפילו עם כל בריה".   

אולם, ברמב"ם (שם ה"ב) מבואר שיש מצוה מיוחדת להודיע לבנים את סיפור יציאת מצרים, שכך כתב שם: 

מצוה להודיע לבנים אפילו לא שאלו, שנאמר "והגדת לבנך". לפי דעתו של בן אביו מלמדו. כיצד, אם היה קטן או טיפש אומר לו, בני כולנו היינו עבדים כמו שפחה זו או כמו עבד זה… ואם היה הבן גדול וחכם מודיעו מה שאירע לנו במצרם ונסים שנעשו לנו ע"י משה רבינו, הכל לפי דעתו של הבן.  

מלשון הרמב"ם משמע שבנוסף למצות סיפור יציאת מצרים יש מצווה מיוחדת ללמד את הבנים את סיפור יציאת מצרים, על כן אמרו חכמים כנגד ארבעה בנים דברה תורה, שיש חיוב להסביר לכל אחד לפי דעתו והשגתו, ולא מצאנו חיוב כזה באשתו של המספר או באיש אחר ששואל 'מה נשתנה', שאין המספר חייב ללמדם אלא לספר את סיפור יציאת מצרים בדרך של שאלה ותשובה.   

כלומר שלמדים מהפסוקים שיש שני דינים נפרדים, דין שאלה שהוא עבור המספר, שיספר בדרך של שאלה ותשובה, אף כשהשואל יודע את התשובה, אף כשהוא יושב לבדו ושואל את עצמו. ודין ללמד את הבנים את סיפור יציאת מצרים לפי דעתם, אף כשאינם שואלים. ונראה שהרמב"ם למד דין זה מפשוטו של מקרא, 'והגדת לבנך', וממאי דאיתא במשנה אם אין דעת בבן אביו מלמדו, דאיזה ענין יש לאב ללמד את הבן, ישאל את עצמו או ישאלו אחר? אלא שיש דין נוסף שעל האב ללמד את בנו.   

ועיין במאירי פסחים (קט"ז ע"א) שפירש את מה שנאמר במשנה אם אין דעת בבן אביו מלמדו, שאם אין דעת בבן, דהיינו שהוא אינו שם לב לשינויים בליל הסדר, צריך האב ללמדו. משמע נמי שבנוסף למצות סיפור יציאת מצרים, יש חיוב על האב ללמד את הבן שאינו שואל. ואם תמצא לומר שתפקידו של הבן בליל הסדר הוא לשאול, כמו האשה וכמו אדם אחר, אלא שיש לבן זכות קדימה לשאול, מדוע האב צריך ללמדו אם אינו שואל? על כרחך שיש לאב חיוב מיוחד ללמד את הבן את סיפור יציאת מצרים.   

ומצאתי בספר שם יוסף על הרמב"ם שם שכתב שהרמב"ם כתב שני דינים בלימוד הבן. בבן שאינו מבין כ"כ, התורה מצוה על האב להודיע לו דברים שהוא יכול להבין. ובבן ששואל, התורה מצוה על האב להרחיב ולהסביר דברים עמוקים יותר. וזה ההבדל בין 'והיה כי ישאלך' ל'והגדת לבנך'. אולם בלשון הרמב"ם משמע שאין חיוב מיוחד בבן שיודע לשאול, אלא דין אחד כללי שעל האב ללמד לפי דעת הבן, ובן ששואל בדרך כלל דעתו יותר נכונה ללמוד.  

מכל מקום מבואר שיש חיוב מפורש על האב ללמד את הבן את סיפור יציאת מצרים. אם כך לכאורה צודק האב בטענתו ויש להיעתר לבקשתו ולקבוע שבכל שנה בליל הסדר בנו יהיה אצלו.  

סיפור יציאת מצרים לבת 

באשר לבתו, הדבר יהיה תלוי במחלוקת הפוסקים האם אב מצווה לספר לבתו את סיפור יציאת מצרים.

האריך בזה מורנו הראש"ל שליט"א בספרו ילקוט יוסף (מועדים, פסח ח"ג סי' תע"ג סעי' ו'), והביא את מש"כ אביו מרן הראש"ל בספרו שו"ת חזו"ע (ח"א סי' כ"א) בשם ספר טירת כסף (פרשת בא דרוש ג') שמצות 'הגדת לבנך' היא לבן ולא לבת, כמו מצות 'למדתם אותם את בניכם' שהיא לבן ולא לבת (עי' קידושין כ"ט ע"ב). והשיב על דבריו, שמצוות סיפור יציאת מצרים שאני, שלדעת רוב הפוסקים נשים חייבות בה לכל הפחות מדרבנן כדלהלן, ומנין תדע האשה לספר את סיפור יציאת מצרים אם לא תלמד מאביה בקטנותה.  

וטעם זה קצת צ"ע, שצוותה תורה על האב לספר לבת כדי שתוכל לקיים מצוות סיפור יציאת מצרים – שלדעת רוה"פ היא אינה חייבת בה מהתורה.  

והביא ראיה שהאב מצווה לספר לבתו, מעדות מהרי"ל (הל' הגדה ט"ו ע"א) על חמיו רבי משה כץ, שלאחר ששאלה בתו מדוע הגביה את הקערה, דילג על 'מה נשתנה' והתחיל מיד לומר 'עבדים היינו וכו', ש'וכי ישאלך בנך', לאו דווקא בנך אלא הוא הדין בתך. וכן מוכח מערוה"ש (סי' תע"ג סעי' כ"א) שהביא את דין המשנה 'אם אין לו בן וכו', ובמקום 'אשתו שואלתו', כתב בתו שואלתו, ואם אין לו בת, אשתו שואלתו. ולמד מרן הראש"ל מדבריהם, שכשם ש'כי ישאלך בנך', לאו דווקא, כך 'והגדת לבנך', לאו דווקא, והוא הדין בתך.  

ולפי מה שכתבתי לעיל, אין כ"כ ראיה, ש'וכי ישאלך בנך' הוא דין במצות סיפור יציאת מצרים שיהיה בדרך של שאלה ותשובה, ובדין זה לית מאן דפליג ש'בנך' לאו דווקא כמו שמפורש במשנה ובגמ' שם, 'והגדת לבנך' מאידך הוא דין של האב שמצווה ללמד את בנו את סיפור יציאת מצרים, ובזה שפיר יש לומר ש'בנך' דווקא.  

אמנם בטירת כסף שם כתב שהאב אינו מצווה להשיב לשאלה של מי שאינו מחויב במצות סיפור יציאת מצרים. לכן, כשאשתו ובתו הגדולה שמחויבות בסיפור יציאת מצרים שואלות, חייב האב להשיב, וכשבתו הקטנה שאינה מחויבת בספור יציאת מצרים שואלת, האב אינו חייב להשיב. ולפי שיטתו שפיר יש להביא ראיה ממה שכתבו המהרי"ל והערוה"ש שהאב מצווה לספר סיפור יציאת מצרים לבתו.   

עוד בילקו"י שם הביא ראיה ממה שכתב המג"א (סי' תע"א ס"ק ז') דאין לתת מצה לקטנה בערב פסח כשם שאין לתת מצה לקטן. ובקטן, כתב תרוה"ד (סי' קכ"ה) וז"ל:  

אם הגיע שיוכל להבין אין להאכילו מצה, דדרשינן "והגדת לבנך" כו' ובעבור זה, לא אמרתי אלא בשעה שיש מצה ומרור מונחים לפניך, ואם ימלא הבן כבר כריסו מן המצה האיך שייך לומר בעבור זה, כיון דאין המצה חידוש לקטן. 

מבואר בתרוה"ד שאסרו לתת לקטן לאכול מצה בערב פסח כדי שאביו יוכל לקיים בו מצוות והגדת לבנך בשעה שמצה ומרור מונחים לפניך, וכתב המג"א שדין זה נאמר גם בבת. זו ראיה לכאורה ש'והגדת לבנך' לאו דווקא, והוא הדין בתך. ובנדון דידן יכול האב לתבוע שגם בתו תהיה אצלו בליל הסדר. 

סיפור יציאת מצרים לשיטת הרא"ש 

אלא שדברי הרמב"ם שכתב שמצות סיפור יציאת מצרים כוללת חיוב ללמד את הבנים, אינם מוסכמים. דהנה ז"ל הרא"ש בתשובה (כלל כ"ד סי' ב'): 

וששאלת למה אין מברכין על ספור ההגדה. הרבה דברים צוה הקדוש ברוך הוא לעשות זכר ליציאת מצרים ואין אנו מברכין עליהן, כגון הפרשת בכורות וכל המועדים. שאין צריך להזכיר בהפרשת בכורות שאנו עושין אותו זכר ליציאת מצרים אלא שצוה הקדוש ברוך הוא לעשות המעשה ומתוך כך אנו זוכרין יציאת מצרים. ולאו דווקא הגדה בפה אלא אם ישאל מפרשין לו (וזהו ההגדה לבד שזוכרין יציאת מצרים). 

והגר"י פרלא בחיבורו על סה"מ לרס"ג (עשה ל"ג) ביאר את דברי הרא"ש, וז"ל: 

ומבואר מדבריו ז"ל דליכא מצוה בספור יצ"מ אלא ע"פ שאלת הבן, וכדכתיב "והי' כי ישאלך בנך" וגו'. ומבואר דס"ל דמאי דאמרינן בפרק ע"פ "חכם בנו שואלו וכו' ואם לאו הוא שואל את עצמו" עיין שם, מדרבנן בעלמא הוא, אבל מדאורייתא ודאי ליכא חיובא אלא להשיב על שאלת הבן. וכן מאי דתנן התם (קט"ז ע"א) אם אין דעת בבן אביו מלמדו וכו' אין זה אלא מדרבנן. וכן מה שאמרו במכילתא (סוף פ' בא) ובירושלמי (פרק ע"פ) ובסדר הגדה ארבעה בנים דברה תורה וכו' שאינו יודע לשאול את פתח לו שנאמר והגדת לבנך וגו', אין זה אלא אסמכתא בעלמא ומדרבנן. וכן מה שהביא הרמב"ם (בסה"מ עשין קנ"ז) מהמכילתא דתניא מכלל שנאמר "כי ישאלך בנך", יכול אם ישאלך בנך אתה מגיד לו כו' ת"ל "והגדת לבנך" אף על פי שאינו שואלך עיין שם, צ"ל להרא"ש ז"ל דגם זה אסמכתא בעלמא היא ומדרבנן, אבל מדאורייתא אין לנו אלא קרא כדכתיב "כי ישאלך בנך" וגו'… ובאמת שכדברי הרא"ש ז"ל נראה ממה שתיקנו כמה שינויים בליל פסח כדי שיכירו תינוקות וישאלו, וכן מאי דתנן וכאן הבן שואל אביו ואם אין דעת בבן אביו מלמדו מה נשתנה וכו', וכן מדתניא התם חכם בנו שואלו ואם אינו חכם אשתו שואלתו, ואם לאו הוא שואל לעצמו, ואפילו שני ת"ח שיודעין הלכות הפסח שואלין זה לזה מה נשתנה וכו'… ואם איתא דמצות ספור יצ"מ היא מדאורייתא גם בלא שום שאלה כלל, הדבר תמוה למה לי כל זה…. אלא ודאי עיקר המצוה דאורייתא אינו אלא להשיב על שאלת הבן בלבד, אלא דמדרבנן איכא חיובא לספר יצ"מ גם בדליכא שאלה, אבל מכל מקום כעין דאורייתא הוא דתיקנו שיהא הסיפור דווקא ע"י שאלה ותשובה, ולזה הוא שתיקנו כל השינוים כדי שיכירם הבן וישאל, דעל ידי זה תהיה המצוה מדאורייתא. וכן נראה מפירש"י (פ' ראה) על קרא ד"למען תזכור" וגו' דעיקר הזכירה אינה אלא בקיום המעשים, דהיינו אכילת הפסח ומצה ומרורים, אלא שכשישאל הבן הוא שחייבתו תורה להגיד לו עיין שם. וכן נראה דעת המרדכי (פרק ערבי פסחים שם) בדיני הסדר שכתב ולפי שלפעמים אין תינוקות בשעת אכילת מצה ומרור שישאלו או שאין התינוקות פקחין לשאול לכך תקנו לעקור השולחן בעוד שבני הסעודה מסובין להתמיה התינוקות עכ"ל… אבל הדבר ברור דסבירא ליה להמרדכי כדעת רש"י והרא"ש ז"ל דכל סיפור יציאת מצרים שקודם אכילת מצה ומרור מדרבנן הוא ומדאורייתא ליכא מצוה אלא בשעת אכילת מצה ומרור כשישאל הבן טעם אכילתן יותר מבכל השנה. 

כותב הגרי"פ שלדעת רש"י הרא"ש והמרדכי נאמרו שתי מצוות בליל הסדר, מצוות זכירת יציאת מצרים שאינה בפה אלא על ידי שמקיים את מצוות ליל הסדר נזכר בדבר, ומצוות סיפור יציאת מצרים לבנו בלבד ששואלו בשעת אכילת מצה ומרור על טעם אכילתם יותר מכל שנה. שאר הדינים אינם אלא מדרבנן. וכתב (שם ד"ה אמנם זה) שדעה זו שמצות סיפור יציאת מצרים אינה אלא בשעה שמצה ומרור מונחים לפני המספר, מוסכמת על הרמב"ן ורבים מן הראשונים (עי' פמ"ג או"ח סי' תפ"ה, מ"ז ס"ק א'). החידוש של רש"י הרא"ש והמרדכי הוא שלא די במצה ומרור, וצריך שהבן דווקא ישאל על טעם אכילתם, ובלא"ה אין האב מתחייב במצות סיפור יציאת מצרים מהתורה.  

וראיתי בפירוש שבח פסח על ההגדה (קדש אות ב' ד"ה אעפ"י) לר' ישמעאל הכהן בעל זרע אמת, שהביא את דברי הרא"ש, ותמה עליו מפסוק מפורש 'והגדת לבנך', וכתב שצריך לומר דהני מילי כשיש לו בן, ובאין לו בן סגי בזכירה במחשבה. ומאי דאיתא בגמ' באין לו בן אשתו שואלתו וכו', הוא מדרבנן בעלמא.   

החולקים על שיטת הרא"ש 

אמנם, רבים הם הראשונים והאחרונים החולקים על רש"י והרא"ש וסוברים שמצות סיפור יציאת מצרים היא בפה דווקא, ואינה תלויה בשאלת הבן. דבריהם נסובו סביב קושית הרא"ש מדוע לא מברכים על מצות הגדה, וקושיא אחרת שהקשו האחרונים, במה שונה מצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר ממצות זכירת יציאת מצרים בכל יום. להלן דבריהם:

1. בפירוש אבודרהם על הגדה של פסח כתב בשם הרשב"א שהטעם שלא מברכים על מצות סיפור יציאת מצרים הוא משום שיוצאים ידי חובת מצוה זו בדיבור אחד, ובשם הריא"ף כתב שיוצאים ידי חובת מצוה זו בהזכרת יציאת מצרים בקידוש של ליל פסח. וכ"כ רבנו ירוחם (נתיב חמישי ח"ד) בשם רבנו פרץ. שני התירוצים הובאו באליה רבה (סי' תע"ג ס"ק ל"ד). ובברכת שיר למהרא"ל צינץ ובשמחת הרגל לחיד"א (עמ' 29), ביארו עפ"י תירוצו של הרי"ף את מה שנאמר בהגדה "כל המרבה לספר ביציאת מצרים הרי זה משובח", שאת עיקר המצוה מקיים בקידוש היום, וסיפור יציאת מצרים שבהגדה הוא בבחינת מרבה, והרי זה משובח.  
2. ובספר מעשה נסים על הגדה של פסח לבעל הנתיבות, במבוא להגדה, תמה על הרשב"א, דאם כן מה נוסף בליל פסח יותר מכל יום שצריך לזכור את יציאת מצרים? וחילק באופן אחר, שמצות זכירת יציאת מצרים בכל יום היא בדיבור אחד, ומצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר היא "בסיפור מעליא כל מה שאירע מראש ועד סוף… וכן הלשון והגדת לבנך מורה המשכת הדיבור והסיפור". ולמד ק"ו מסיפור המגילה שצריך לשמוע את כולו, לסיפור יציאת מצרים שהוא עיקר האמונה, שצריך לספר את הסיפור כולו. ומסתימת דבריו משמע שמצות סיפור יציאת מצרים אינה תלויה בשאלת הבן, אלא הוא חיוב של המגיד, שעליו לאומרו בדרך של שאלה ותשובה כדאיתא בגמ' שם.
3. בחיבור של המהר"ם שיק על תרי"ג מצוות (מצוה כ"א) כתב שאת מצות זכירת יציאת מצרים בכל יום מקיימים בקיצור מופלג, ואילו מצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר היא "שימשוך הדברים וירבה בסיפור מתחילה ועד סוף, וכמו שסידרו חז"ל לקבוע בליבנו שלא את אבותינו בלבד הוציא השם אלא את כל הדורות". ואף שכתב שמטרת אריכות הדברים היא לקבוע את הדברים בלבנו, לשון רבים, אין רצונו לומר שיש חובה על המספר לקבוע את הדברים בליבו ובליבו של בנו או אחר, דאם יש חיוב כזה היה עליו לכותבו במפורש, אלא התייחס לכל המצווים בלשון רבים, שכל אחד מהם מצווה להאריך בדברים כדי לקבעם בליבו.  
4. וכ"כ בשבח פסח שם בתירוץ השני על קושית האחרונים במה שונה מצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר ממצות זכירת יציאת מצרים בכל יום, שבליל הסדר יש מצוה להאריך בפרטי סיפור יציאת מצרים, מה שאינו בשאר ימות השנה. 
5. ובספר מעשה ידי יוצר על ההגדה לגר"ש קלוגר (עמ' 11 באוצה"ח), יישב את קושיות המעשה נסים על הרשב"א, דסיפור יציאת מצרים בליל סדר שאני, שאין המגיד אומרו אלא כשמצה ומרור מונחים לפניו. ולא דמי סיפור יציאת מצרים שהמופת בו ברור ואפשר לאומרו בדיבור אחד, שהקב"ה הוציאנו ממצרים, למקרא מגילה, שהמופת בה נסתר, ואינו מובן למי שלא ישמע את הסיפור כולו. 
6. על קושית הרא"ש תירץ הגר"ש שני תירוצים: א. שלא מברכים על ההגדה שפותחים בה בגנות. ב. שההגדה היא על מצה ומרור שכבר מברכים עליהם, שהם עיקר, כמו שמברכים על לולב שהוא העיקר הגדול ומוציאים ידי חובה את שאר המינים, כך מברך על המצה והמרור ולא על ההגדה שהיא כמו מכשירי מצוה. כעי"ז כתב בשו"מ (רביעאה ח"ג סי' כ"ח ד"ה ובזה) בשם המהר"ץ חיות בשם החת"ס שלא מברכים על הגדה של פסח מפני שאינו גמר המצוה, דעיקר המצוה בליל הסדר היא מצות מצה. ועיי"ש שחלק ע"ד. אולם בשו"ת חסד לאברהם (תניינא סי' נ"ד), ובספר מעשה נסים שם ובספר שבחא דמרא על הגדה של פסח כתבו תירוץ זה.
7. החת"ס בתשובה (או"ח סי' ט') הביא את דברי הפר"ח (או"ח סי' ס"ז) שכתב שמצות זכירת יציאת מצרים בכל יום היא באמירה בפה. ודחה את דבריו, וכתב:

אבל הדבר אינו כמו שחשב הרב ז"ל אלא מ"ע דליל פסח הוא מוהגדת לבנך ובעי בוודאי הגדה בפה… ועכ"פ מחשבה וזכרון בעלמא לא מהני… דבכל המצות שאינם מוטלים על גוף האדם שלוחו כמותו… אבל מצוה שעל גופו כגון להניח תפילין וליקח לולב אי אפשר לשלוחו… ולפ"ז בכל מצות התלויים בדבור פה אי אפשר שיוציא אדם את חבירו י"ח דאין פיו כפיו… ע"כ אחז"ל שומע כעונה כיון ששומע ומכוון לדבריו שמיעת אזנו הוה כמוציא בשפתיו ממש וכאילו נעשית המצוה בגופו של זה… נמצא לפ"ז אמירת הגדה בליל פסח דנפקא מ"והגדת לבנך" שצריך אמירה בפה אינו יוצא י"ח אלא בשומע מבר חיובא, אבל למען תזכור דבכל יום ויום… דבזכירה בעלמא סגי ולא בעי אמירה בפה מן התורה… ונהי דנ"ל דלא סגי בהרהור בעלמא ביציאת מצרים אלא בשומע מן א' הקורא הענין אלא דלא בעי שיהיה הקורא בר חיובא בזה כיון שעיקר המצוה זכירה ולא קריאה. עכ"ל.

• וכ"כ פמ"ג (פתיחה להלכות קריאת שמע אות ד') באחד מתירוציו, שמצות זכירת יציאת מצרים שבכל יום היא בלב, ומצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר היא בפה, שנאמר 'והגדת לבנך'. וכתב שמהתורה סגי שיזכיר שהקב"ה הוציאנו ממצרים. ואילו באשל אברהם סי' תע"ט (ס"ק ב') הסתפק האם די בהזכרת נס היציאה או שצריך לומר ג' דברים פסח מצה ומרור מהתורה. ובסי' תפ"ה (ס"ק א') כתב שאין אומרים ג' דברים לחוד, אלא מוסיפים את טעם המצוה: פסח זה וכו' על שום מה, מצה זו וכו' מרור זה וכו'. וכתב הפמ"ג שכ"כ התוי"ט (פסחים פ"י מ"ה ד"ה כל) שלמדים מהפסוק: "ואמרתם זבח פסח" וכו', שצריך לומר את טעם מצות קרבן פסח, ומצה שהוקשה לפסח. וציין למש"כ הר"ן (פסחים כ"ה ע"ב מדפי הרי"ף), דאף אם לא אמר ג' דברים הנ"ל יצא ידי חובת סיפור יציאת מצרים, אלא שלא יצא כראוי. ולמש"כ התוס' (סוכה ג' ע"א), שמי שלא קיים מצוה כראוי כתקנת חכמים, לא קיים את המצוה מהתורה.
• וכ"כ בספר מעשה ידי יוצר שם בשם המאירי (פסחים קט"ז ע"א) שצריך לומר ג' דברים ולפרש את טעמם. ותמה על הרשב"א הנ"ל שכתב שסגי בדיבור אחד, דג' דברים וטעמם הם בודאי יותר מדיבור אחד. וכן משמע ממאי דאיתא בגמ' (פסחים קט"ו ע"ב) שמצה נקראת לחם עוני 'שעונים עליו דברים הרבה', ולא דיבור אחד בלבד.
• ובשו"ת מהר"ש לניאדו (חדשות סי' י"ט) ובשו"ת הרב"ז (ח"א סי' ו') ובשו"ת מהר"ם אלשקר (סי' י') כתבו אף הם שסיפור יציאת מצרים בליל פסח הוא בפה. וכתבו שהרמב"ם למד דין זה מההיקש לזכור דשבת, דהתם הזכירה היא בפה. ודלא כאחרונים שכתבו שהלימוד הוא מ'והגדת לבנך'. 
• ולדעת פר"ח ומהר"ם שיק ונתיבות הנ"ל, מצות הזכרת יציאת מצרים בכל יום אינה במחשבה אלא בהזכרה בפה. וכ"כ שאגת אריה בתשובה (סי' י"ג), מלאכת שלמה ותוי"ט (ברכות פ"א מ"ה).
• ובפמ"ג (פתיחה להלכות קריאת שמע שם) תירץ באופן אחר, שמצות זכירת יציאת מצרים בכל יום היא רק מצוה בעלמא שנלמדת מיתור של המילה 'כל', בפסוק 'למען תזכור וכו' כל ימי חייך ימיך', ומצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר היא מצות עשה מפורשת.
• ובמשנת יעבץ (סי' י"ח) כתב שבכל השנה מזכירים את סיפור יציאת מצרים באמירה בעלמא, ובליל פסח מספרים את סיפור יציאת מצרים בסיוע מעשה המצוות בליל הסדר, אכילת מצה ומרור, שתיית ד' כוסות והסיבה. וכ"כ בקרית ספר (חו"מ פ"ז) שהחיוב להראות את עצמו כאילו יצא ממצרים הוא חלק ממצות סיפור יציאת מצרים.
• בספר מועדים וזמנים (ח"ז סי' ק"פ) לגר"מ שטרנבוך כתב מסברא דנפשיה שהמספר את סיפור יציאת מצרים צריך להשמיע לאוזניו. וזה לעיכובא. וכתב שני טעמים: א. שטעם מצות סיפור יציאת מצרים הוא משום פרסומי ניסא, ק"ו ממצות ד' כוסות שהיא משום פרסומי ניסא. ומצינו במקרא מגילה שצריך המקריא להשמיע לאוזניו משום פרסומי ניסא. ב. שטעם מצות סיפור יציאת מצרים היא משום "והגדת לבנך", וצריך שישמע בנו. וגם כשהמגיד נמצא לבדו, צריך להשמיע לאוזניו שזה דרך סיפור שמשמיע לאוזניו בפיו. וכתב דהוא הדין שצריך לומר בשפה שמבין, דאל"כ לא חשיב סיפור. וכתב שזו צורת עשיית המצוה, שאחד מדבר ואחרים שומעים (וקדמו במנ"ח (מ' כ"א)), ויוצאים ידי"ח, ולא בעינן לדין שומע כעונה. והואיל וזו צורת המצוה, גם כשהמספר נמצא לבד, ישמיע לכה"פ לאוזניו.
• תירוצים נוספים על הקושיא מדוע לא מברכים על סיפור יציאת מצרים:

בשבלי הלקט (סדר פסח סי' רי"ח ד"ה ברוך המקום), כתב שמצות הגדה של פסח טעונה ברכה, אלא שיוצאים בה ידי חובה בקריאת שמע (מובן של ערבית), שמברכים לפניה ולאחריה. במאירי (ברכות י"ב ע"ב), כתב שיוצאים ידי חובה בברכת אשר גאלנו אשר בסוף ההגדה. וכ"כ בשבלי הלקט שם, ועיי"ש מדוע מברכים בסוף ההגדה. באורחות חיים לרא"ש (ח"א סדר ליל פסח סי' י"ח) כתב שאין מברכים על ההגדה דאינה אלא סיפור דברים בעלמא. וכ"כ בחתן סופר (עמ' מא, 68 באוצה"ח) מד"ע. ועיי"ש שחילק בין סיפור יציאת מצרים לאמירת הלל וקריאת שמע שמברכים עליהם. עוד תירוץ בחתן סופר שם, על פי מש"כ התומים (סי' צ"ז ס"ק א') שאין מברכים על מצות צדקה שבאה לעולם על ידי פורענות של עוני, והוא הדין מצות סיפור יציאת מצרים שבאה לעולם על ידי עוני הדעת של ישראל שאלמלא הזכרת הניסים לא היו מברכים את הקב"ה. כעי"ז בספר חסד לאברהם שם, ובספר וילקט יוסף שבסוף ספר מקור הברכה. ובשמחת הרגל שם תירץ על פי מה שכתב בספר דבר משה בטעמא דהא דאין מברכים על ברכת המזון, שברכת המצוות היא כדי להראות שהמצוה נעשית לשם שמים, וברכת המזון גופא מוכיחה שהמברך מתכוון לשם שמים. וכך גם סיפור יציאת מצרים שמוכיח שהמספר מתכוון לשם שמים. עוד תירץ בוילקט יוסף שאין מברכים על קלקלתם של המצרים, שאין הקב"ה שמח במפלתם. בהגדה עם ליקוטי שפת אמת (עמ' נ"א, מדבריו בפסח שנת תר"ם) שגם אלמלא הציווי לספר היינו צריכים לספר ולהודות לקב"ה על הגאולה, ואין מברכים על מצוה שגם אלמלא צווינו בה היינו עושים אותה. ובחתן סופר שם ושם תירץ על פי הרמב"ן שאין מברכים על מצוות תמידיות, ומצות זכירת יציאת מצרים קיימת תמיד.  

והנה כל הראשונים והאחרונים שכתבו שמקיימים מצות סיפור יציאת מצרים בהזכרת יציאת מצרים בקריאת שמע של תפילת ערבית, בקידוש היום, או בהזכרת הנס בדיבור אחד או  באמירת ג' דברים פסח מצה ומרור ופירוש טעמם, פליגי על הרא"ש. שלדעתם זכירה והגדה בליל הסדר חד הם, ולדעת הרא"ש זכירה לחוד והגדה לחוד. זכירה אפילו במחשבה, והגדה בפה במענה לשאלת הבן. גם מרבית תירוצי האחרונים על הקושיות הנ"ל לא א"ש לדעת הרא"ש. 

וכך משמע מדברי המהרי"ל (סדר ההגדה עמ' ק"ה סי' כ"ד) שהובאו ברמ"א (שם סי' תע"ג סעי' ז') להלכה בלשון זו: וכשהבן או האשה שואלת, אין צריך לומר 'מה נשתנה', אלא מתחיל 'עבדים'.  משמע, שמצות האב אינה תלויה בשאלת הבן, דאם היא תלויה בשאלת הבן, מדוע סגי בשאלת האשה, ולא בעינן דווקא שהבן ישאל כדי שאביו יקיים מצוה דאורייתא. אולם אין כאן כ"כ הכרח, דיש לומר שהמהרי"ל מיירי בתרי גווני. כאשר הבן נמצא, האב לא יתחיל בסיפור יציאת מצרים עד שהבן ישאל, כדי שהאב יקיים מצות עשה מהתורה, וכאשר הבן אינו נמצא, סגי בשאלת האשה, ומיד אחר כך יתחיל האב בסיפור יציאת מצרים.  

ועל תירוץ הרא"ש קשה, אכתי מדוע אב שבנו שואלו אינו מברך על סיפור יציאת מצרים. כך הקשה בשבח פסח שם. ותירץ על פי מה שכתב הרשב"א בתשובה (סי' י"ח) לגבי מצות צדקה, שאין מברכים על מצוה שקיומה תלוי בעני המקבל, כך אין מברכים על מצות הגדה לבן השואל שקיומה תלוי בבן.  

עו"כ בשבח פסח שם, שדין הגמ' בפסחים (קט"ו ע"ב) שנפסק בשו"ע (או"ח סי' תע"ג סעי' ו') שעושים שינוי בליל הסדר כדי שהילדים יראו וישאלו, נלמד מהפסוק 'והגדת לבנך ביום ההוא לאמר', ד'לאמר' מיותר ללמד שמוטל על האב לזרזם לשאול. ועי' פנים יפות (שמות פ"י פס' ב') שלמד דין אחר מ'לאמר'. 

ובשו"ת חתן סופר (סי' ע"ט עמ' 180 באוצה"ח) דחה תירוץ זה על פי מה שכתב החת"ס (או"ח סי' ס"ו) בטעמא דהא דמברכים ברכת אירוסין, על אף שהאירוסין תלויים בסכמת האשה, דלא דמי למה שכתב הרשב"א לגבי צדקה, שמצות צדקה היא מצוה שבין אדם לחברו, שחיובו של הנותן תלוי במקבל, שאם העני אינו מסכים לקבל העשיר אינו מצווה לתת, ומצות אירוסין היא מצוה שבין אדם למקום, שחיובו של האיש אינו תלוי בהסכמת האשה, שאף אם האשה אינה מסכימה, האיש צריך להמשיך להשתדל לקדש אשה, ושפיר דמי לברך ברכת אירוסין, ואם תסרב האשה, האיש אנוס, ומעלה הכתוב עליו כאילו עשאה. והוא הדין במצות הגדה, שהאב מצווה לספר לבן, ואם הבן אינו שואל, האב לא פטור מן המצוה, ושפיר דמי לברך עליה. ותירץ בע"א שעיקר המצוה היא לזכור את סיפור יציאת מצרים במחשבה בעלמא, ועל כך לא מברכים, והחיוב להשיב לבן הוא רק פרט במצוה, ולא תיקנו חכמים ברכה על כך.  

ואכתי יש לעיין האם לדעת הראשונים והאחרונים הנ"ל מצות סיפור יציאת מצרים אינה תלויה כלל בבן אלא במעשיו של האב המגיד, כפשטות דברי הגמ' בפסחים שם ש'וכי ישאלך בנך' לאו דווקא, והוא הדין שאלת אשתו ושאלת המגיד עצמו, שעיקר הדבר הוא שסיפור יציאת מצרים יעשה בדרך של שאלה ותשובה, או שס"ל כדעת הרמב"ם שבנוסף למצות סיפור יציאת מצרים יש מצוה ללמד את הבן כפי דעתו, ושני הדינים נלמדים מהפסוק 'והגדת לבנך', והראשונים והאחרונים דשו"ט בעיקר מצות סיפור יציאת מצרים, שמקיימה בדיבור פה לכל חד מנייהו כדאית ליה, מודים למש"כ הרמב"ם דאיכא נמי מצוה ללמד את הבן כפי דעתו, וכן נראה מדברי החת"ס שם שנו"נ בדברי הרמב"ם שם, ודו"ק.  

ואין להקשות אם כן מדוע לא תירצו בפשטות שההבדל בין מצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר למצות זכירת יציאת מצרים בכל יום הוא שבליל הסדר יש חיוב נוסף ללמד את הבן, שחיוב זה אינו לעיכובא, ולא מסתבר שההבדל בין המצוות הוא בדבר שאינו לעיכובא ולא בעיקר החיוב.  

לימוד סיפור יציאת מצרים לבן, גדרו 

והדרינן לדברי הרמב"ם הנ"ל שכתב שהאב מצווה ללמד את בנו את סיפור יציאת מצרים. ופשוט, שהחיוב לספר לבן הוא חלק ממצות סיפור יציאת מצרים ואינו עומד בפני עצמו, ובוודאי שאינו מעכב את קיום המצוה, כמו שמוכח מדברי הראשונים והאחרונים שכתבו שמקיימים את מצוות סיפור יציאת מצרים בדיבור אחד או יותר ולא התנו את הדבר בכך שהאב יספר לבן. גם נראה שאב שלא סיפר לבן, קיים את מצות סיפור יציאת מצרים כתקנה. ולא דמי למי שלא אמר ג' דברים וכו' שכתב הר"ן שם שלא קיים את המצוה כתקנה, דהתם מפורש בגמ' שלא יצא ידי חובתו, ופירש הר"ן שדברי הגמ' אינם כפשוטם אלא שלא קיים מצוה כתקנה. ומשמע שמי שאמר ג' דברים אלו, אעפ"י שלא לימד לבן קיים את המצוה כתקנה.  

ויש לעיין, מה גדר החיוב ללמד את הבן את סיפור יציאת מצרים לדעת הרמב"ם. ומצאתי בשו"ת חזו"ע למרן הראש"ל (ח"א סי' כ"א. הובא בילקוט יוסף שם סי' תע"ג סעי' ו'), שדן על חיוב האב ללמד את בתו את סיפור יציאת מצרים, והביא את דברי הרמב"ם שם, וכתב עליהם: 

ונראה, שכיון שאמרו חז"ל, חכם בנו שואלו, ואם אינו חכם אשתו שואלתו, ואם לאו הוא שואל לעצמו, ואפי' ת"ח שואלים זה לזה, אלמא דמ"ש והגדת "לבנך" לא דווקא הוא, אלא למצוה מן המובחר. וכן איתא במכילתא שהביאה הרמב"ם בספר המצות (מ"ע קנ"ז) "כי ישאלך בנך", יכול אם ישאלך בנך אתה מגיד לו וכו', תלמוד לומר "והגדת לבנך" אע"פ שאינו שואלך, אין לי אלא בזמן שיש לו בן, בינו לבין עצמו, בינו לבין אחרים מנין, תלמוד לומר "זכור את היום הזה". גם בספר החינוך (מצוה כא) כתב, ומה שאמרה תורה "והגדת לבנך", לאו דוקא בנו אלא עם כל בריה. ע"ש. נמצא שאין השאלה של הבן מחייבת אלא למצוה מן המובחר, שע"י שהבן שואל כענין והאב משיב לו כהלכה, יהיה הענין נחרט בזכרונו יותר מסתם דרש ללא שואלו. א"כ אין הבדל בזה בין הבן לבין הבת, והם קודמים לשאלת אשתו או חבירו, שהם כבר גדולים ויודעים הכל.  

… ואפשר עוד, שאם הוא ת"ח ומספר למסובים ענין יצי"מ כיד ה' הטובה עליו, הוי כאילו סיפר לבניו, וכמ"ש הרמב"ם בהלכות ת"ת (פ"א ה"ב). אף כאן מה שכתב "והגדת לבנך", לקדימה בעלמא.   

כותב מרן ששאלת הבן אינה חובה, ובן לאו דווקא אלא הוא הדין בת. וענין השאלה של הבן והבת הוא רק למצוה מן המובחר, שעל ידי השאלה הענין מתחדד יותר ומתקבע יותר בזכרונם. ומשמע מדבריו שלא שאלת הבן והבת בלבד אלא אף הלימוד לבן שאינו יודע לשאול, והקדמת שאלת הבן לשאלת האשה והחבר, הם מצוה מן המובחר. לפי שעיקר מצות סיפור יציאת מצרים היא להנחיל את הסיפור כמה שיותר, ופרטי המצוה, הם רק אמצעים להנחלת הסיפור.  

והנה ז"ל הרמב"ם בהל' ת"ת שם: 

כשם שחייב אדם ללמד את בנו כך הוא חייב ללמד את בן בנו שנאמר "והודעתם לבניך ולבני בניך", ולא בנו ובן בנו בלבד, אלא מצוה על כל חכם וחכם מישראל ללמד את כל התלמידים אף על פי שאינן בניו, שנאמר "ושננתם לבניך", מפי השמועה למדו "בניך" אלו תלמידיך, שהתלמידים קרויין בנים, שנאמר "ויצאו בני הנביאים", אם כן למה נצטוה על בנו ועל בן בנו, להקדים בנו לבן בנו ובן בנו לבן חבירו.  

ומן ההשוואה שעשה מרן למש"כ הרמב"ם בהלכות ת"ת מוכח טפי שדעתו שמצות סיפור יציאת מצרים היא להנחיל את הסיפור לדורות, ו"בנך" לאו דווקא אלא הוא הדין כל מי שמוכן לשמוע ולקבל, ומצוה מן המובחר להקדים את הבן והבת שחינוכם מוטל על האב, ואם אין לו בן ובת, מספר לאשה, וכן על זו הדרך הקרוב קרוב קודם.  

כך משמע גם מדברי הראשונים והאחרונים הנ"ל שכל משאם ומתנם היה על עיקר מצות סיפור יציאת מצרים, ולא על לימוד הבן שאינו עיקר מעשה המצוה. 

שו"ר בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני בירושלים, בהרכב הדיינים: הרב ח' ש' רוזנטל, ס' שרעבי, י' הייזלר (פורסם בפסקי הדין הרבניים חלק כ"א עמוד 260 ואילך) שכתבו שמצות סיפור יציאת מצרים היא חלק ממצות תלמוד תורה (עי' עמ' 266-267). 

סיכום עד כאן:  

מסקנת הדברים עד כה היא שנוכחותם של ילדי הצדדים בליל הסדר אצל האב, לדעת רש"י הרא"ש והמרדכי, תזכה את האב בקיום מצוה דאורייתא של סיפור יציאת מצרים בליל הסדר במידה והבן והבת יקדימו וישאלו. אולם דעה זו אינה מקובלת על רוב הפוסקים. והדעה החולקת היא דעת הרמב"ם, שהאב חייב מהתורה ללמד לבנו ולבתו גם אם הם אינם שואלים. אולם גם לדעתו, חובת האב ללמד את בנו ובתו אינה אלא מצוה מן המובחר, שעיקר הדבר הוא להנחיל את סיפור יציאת מצרים לכמה שיותר אנשים. ובנו ובתו של המספר קודמים לאחרים.   

• חובת האם לספר את סיפור יציאת מצרים וללמד את בנה 

עד כאן עסקנו במצוותו של האב לספר את סיפור יציאת מצרים. כעת נעסוק בשאלה האם גם האם מצווה לספר לילדיה את סיפור יציאת מצרים, ואם כן, האם חיוב זה הוא מהתורה או מתקנת חכמים.  

לתוצאת דיון זה יש משמעות רבה ביחס למסקנת פסק הדין, שכן בהורים גרושים עסקינן, שילדיהם חייבים בכבודם בשווה, כדאיתא בגמ' קידושין (ל"א ע"א) ונפסק בשו"ע (יו"ד סי' ר"מ סעי' י"ד).  

להלן עיקר השו"ט בפוסקים ומסקנת האחרונים להלכה. 

בחינוך שם כתב בפשטות שמצות סיפור יציאת מצרים נוהגת באנשים ונשים. ובמנ"ח שם כתב שהוא חידוש של החינוך, ולא משמע כן מהרמב"ם, שבהל' חו"מ כתב (שם פ"ו ה"י) שנשים חייבות במצה, ולא כתב שחייבת במצוות נוספות בליל הסדר. ובהל' ע"ז (פי"ב ה"ג) מנה מצוות עשה שהזמן גרמן שנשים חייבות בהן, ולא הביא את מצות סיפור יציאת מצרים. ואין לומר שנשים חייבות מדאורייתא מפני שהיו באותו הנס, כדאיתא בגמ' בפסחים (ק"ח ע"ב) לגבי ד' כוסות, וברשב"ם שם כתב שהנס נעשה על ידן שבזכות נשים צדקניות וכו', וטעם זה שייך בכל מצוות הסדר ובכללן מצות סיפור יציאת מצרים, דהא כתבו התוס' שם שהחיוב מטעם זה אינו אלא מדרבנן. גם אין לומר שלומדים גזירה שווה "זכור" "זכור" מקידוש של שבת שנשים חייבות בו מהתורה, שגזירה שווה זו לא נזכרה בגמ', ואין אנו רשאים לגזור גזי"ש מדעתנו. וכתב שלדעת השאג"א (סי' י"ב) נשים אינן חייבות אף במצות זכירת יציאת מצרים, על אף שזו מצוה שנוהגת בכל יום, מפני שהיא אינה תמידית אלא מתחדשת לכמה שעות בכל יום.  

ובשו"ת שאילת יעקב (פראגר סי' י"ב) דקדק איפכא מהרמב"ם בסוף סה"מ שכתב שנשים חייבות בארבע עשרה מצוות עשה שהזמן גרמן, ובפרטן מנה שתים עשרה. דאפשר שאחת משתי המצוות שנשמטו היא מצות סיפור יציאת מצרים.  

ובברכי יוסף (או"ח סי' תע"ג סעי' י"ד) האריך בעניין זה. תחילה הביא את תשובת בית דוד (סי' רנ"ו) שביאר את מה שכתב הרמ"א (או"ח ס' תע"ג סעי' ו') שאומרים את ההגדה בלשון שנשים מבינות, דאינו משום חיוב הנשים במצות סיפור יציאת מצרים אלא משום חיוב המגיד לספר לאחרים, דנשים אינן חייבות בסיפור יציאת מצרים, אעפ"י שהיו באותו הנס, ולא דמי לד' כוסות שנשים חייבות בהן מדרבנן מפני שהיו באותו הנס, שעיקר חיובן מדרבנן, ומצות סיפור יציאת מצרים עיקרה מן התורה, והתורה פטרה את הנשים ממצוה זו. והשווה למה שכתבו התוס' בפסחים (ק"ח ע"ב) לגבי מצות סוכה שנשים פטורות ממנה, אעפ"י שהיו באותו הנס לא חייבו אותן חכמים, לאחר שהתורה פטרתן.  

והוסיף טעם על פי מה שכתב הט"ז (או"ח סי' תקפ"ה ס"ק ה') שחכמים אינם יכולים לאסור דבר שהתורה התירה במפורש, כך אינם יכולים לחייב אשה במצות עשה שהזמן גרמא בנימוק שנשים היו באותו הנס, לאחר שהתורה פטרה אותן במפורש (ועי' מרדכי מגילה סי' תש"פ. ועי' גבורת ארי פרק מ"ח שהוסיף ביאור).  

אולם כתב שדין זה אינו מוסכם. שבתוס' מגילה (ד' ע"א) הקשו מדוע לומדים שנשים חייבות במצות מצה מכל שישנו באיסור אכילת חמץ ישנו במצות אכילת מצה, ולא לומדים מהטעם שנשים היו באותו הנס של יציאת מצרים? ותירצו שני תירוצים: א. שטעם זה מהני לחייב רק מדרבנן. ב. בשם רבנו יוסף איש ירושלים, דאלמלא היינו לומדים מכל שישנו וכו' לחייב, היינו לומדים מגזי"ש דט"ו ט"ו מחג הסוכות לפטור. ולפי התירוץ הראשון, כשם שהטעם שהן היו באותו הנס מהני לחייב נשים במצות מצה מדרבנן, אלמלא הלימוד מכל שישנו שמחייב מהתורה, כך הטעם שהן היו וכו' מהני לחייב נשים במצות סיפור יציאת מצרים מדרבנן. ודלא כתוס' בסוכה שם שכתבו שלא חייבו נשים מדרבנן במצות עשה שהתורה פטרתן מהטעם שהן היו וכו'. ולפי התירוץ השני של רבנו יוסף איש ירושלים, אלמלא הלימוד מט"ו ט"ו לפטור נשים ממצות מצה, היינו מחייבים נשים מהתורה מהטעם דהן היו וכו', גם אלמלא הלימוד מכל שישנו וכו'. ורק מחמת הלימוד מט"ו ט"ו לפטור, נדרשנו ללימוד מכל שישנו וכו' לחייב. ולדעתו, הטעם דהן היו וכו' הוא סברא דאורייתא שמחייבים על פיה.  

וכתב שהמהר"ם מרוטנבורג בתשובה (סי' תע"ג) סובר כר"י איש ירושלים. שהקשה שם מדוע לומדים שנשים חייבות בקידוש בשבת מזכור ושמור, ולא לומדים מהטעם דהן היו באותו הנס של המן במדבר, משמע מהקושיא שניתן ללמוד חיוב דאורייתא בקידוש בשבת מהסברא דהן היו וכו', ללא מקור נוסף בכתוב, והוא הדין שניתן ללמוד חיוב דאורייתא בסיפור יציאת מצרים מסברא זו.  

עוד האריך שם בדברי האחרונים שדנו בהאי סברא דהן היו וכו', ובמסקנת דבריו כתב שמדברי מרן השו"ע (שם סי' תע"ב סעי' י"ד) שכתב שנשים חייבות בכל המצוות באותו לילה, משמע שהן חייבות גם בסיפור יציאת מצרים מהתורה. ומסדר והצגת הדברים משמע שזו גם דעת עצמו להלכה.  

ועי' באה"ג (שם אות ג') שמקור דברי השו"ע שם הוא מהטור שם. ובב"י שם כתב שמקור דברי הטור הוא ממאי דאיתא בגמ' בפסחים (ק"ח ע"א) שנשים חייבות בד' כוסות שאף הן היו באותו הנס, ומסתבר שה"ה בכל מצוות הלילה. וכ"כ המג"א (שם ס"ק ט"ז) והמשנ"ב (שם ס"ק מ"ד) והעו"ש (ס"ק ט'). הדיון בפוסקים הוא האם חיוב נשים בסיפור יציאת מצרים מהטעם דהן היו וכו' הוא מהתורה או מדרבנן.    

ומדברי הפמ"ג (שם א"א סי' תע"ט ס"ק ב') משמע שמחלוקת הראשונים אם נשים חייבות בסיפור יציאת מצרים מהתורה או מדרבנן לא הוכרעה. שכתב וז"ל: 

ועיין תוספות מגילה ד' א' ד"ה שאף הן לתירוץ א' י"ל נשים בהגדה דרבנן, ולתירוץ ב' שם חייבת מן התורה, ונפקא מינה להוציא אחרים ידי חובתן, או ספק אם אמרה הגדה (שאינה צריכה לחזור מספק) וי"ל דהוה ספק ספיקא, שמא דרבנן, ואם תמצא לומר דין תורה שמא אמרה. 

וכ"כ בשבח פסח (מגיד אות ג'), שחיוב נשים בסיפור יציאת מצרים בליל הסדר מן התורה תלוי בשני תירוצי התוס' במגילה שם.  

אולם, בחיי אדם (ח"ב סי' ק"ל סעי' י"ב) ובביאור הלכה (סי' תע"ב סעי' ח' ד"ה שלא) ובמשנ"ב (סי' תע"ב ס"ק מ"ה) ובשו"ע הרב (שם סעי' כ"ה) פסקו שנשים חייבות בסיפור יציאת מצרים מדרבנן. מאידך, באגרו"מ (ח"ה או"ח סי' כ') כתב שלדעת השו"ע נשים חייבות בסיפור יציאת מצרים מן התורה.  

ומורנו הראש"ל שליט"א בילקוט יוסף (שם סי' תע"ג סעי' ד') הוסיף תוספת מרובה בסוגיא זו מדברי הפוסקים ראשונים גם אחרונים. והביא דברי הבה"ג (סי' י"א, הלכות פסח עמ' ק"פ) שכתב: ונשים אף על גב דכל מצות עשה שהזמן גרמא נשים פטורות, לענין פסח מיחייבין בכל מילי כגברי. ומשמע שחייבות כגברי מדאורייתא בסיפור יציאת מצרים. וכתב שבשו"ת ירים משה (או"ח סי' י"ב לר"י קשטרו) ובספר מצות המלך (מצוה רל"ב) הוכיחו מדברי הרמב"ם בסה"מ שנשים חייבות בסיפור יציאת מצרים מהתורה. שבסוף עשה רמ"ח, הביא את המצוות התמידיות שנוהגות בנשים וגברים, והזכיר את מצוה קנ"ז לספר את סיפור יציאת מצרים, ולא כתב שנשים אינן חייבות בה. וכן נראה בתשב"ץ (ח"א סי' ג'), שדעתו כדעת ר"י איש ירושלים בתוס'. מאידך מתוס' בסוכה (ל"ח ע"א) שכתבו שנשים חייבות בהלל בליל פסח כשם שחייבות בד' כוסות, ד"מסתמא לא תיקנו ד' כוסות אלא כדי לומר עליהם הלל והגדה". משמע שחיובן בסיפור יציאת מצרים הוא מדרבנן, חלק מחיובן בד' כוסות. וכן דעת האו"ז (ח"ב ד' נ"ט ע"ג) כתירוץ א' בתוס' במגילה, שחיוב מן הטעם דהן היו וכו' אינו אלא מדרבנן. שיטה נוספת של המהר"ם שיק (על תרי"ג מצוות סי' כ"א אות ב') שנשים חייבות בסיפור יציאת מהתורה כחלק מחיובן באכילת מצה שהיא לחם עוני, שעונים עליו דברים הרבה. וכתב שלפי זה אין לדקדק מהרמב"ם שכתב שנשים חייבות באכילת מצה והשמיט את מצות סיפור יציאת מצרים, שס"ל שהן פטורות מן התורה, שחיובן במצות אכילת מצה כולל את מצות סיפור יציאת מצרים. וכ"כ בקהלות יעקב (ח"י סי' נ"ה), ובדגל ראובן לגר"י כץ (ח"א סי' ו'). והביא עוד אחרונים שצידדו לכאן ולכאן. שיש פוטרים נשים לגמרי ממצות סיפור יציאת מצרים, ויש מחייבים מהתורה או מדרבנן. וכתב בשם הגר"ח פלאג'י (מועד לכל חי סי' ד' אות כ') שאף הבית דוד שכתב שנשים פטורות, חזר בו במקום אחר.  

ביאורו של הקהילות יעקב הובא גם במכתב שכתב לגרי"ש אלישיב זצ"ל, הובא בקובץ תשובות (ח"א סי' נ"ב). והגרי"ש השיב לו שלפי דבריו כשהאשה אינה יכולה לקיים מצות אכילת מצה, תהיה פטורה מסיפור יציאת מצרים. והציע ביאור משלו, שבפסח מצרים נצטוו גם הנשים, דהיה קודם שנפטרו ממצוות עשה שהז"ג במעמד הר סיני, וחיובן בסיפור יציאת מצרים לא פסק גם לאחר מתן תורה. 

ולמעשה דעת מורנו הראש"ל בספרו שם שבגלל המחלוקת ראוי להחמיר לכתחילה שנשים לא יוציאו גברים ידי חובה בסיפור יציאת מצרים, אך העיקר לדינא שנשים חייבות בסיפור יציאת מצרים מהתורה. לכן בדיעבד, איש ששמע מאשה יצא מדין שומע כעונה. וכן הכרעת מרן הראש"ל בשו"ת יחוה דעת (ח"ב סי' ס"ה) בסיכום התשובה: גם הנשים חייבות בהגדה ובסיפור יציאת מצרים בליל פסח, מן התורה, ויכולות להוציא את האנשים ידי חובתם. עי' גם במש"כ בשו"ת חזון עובדיה (ח"א סי' ט' וכ') ובחזון עובדיה על חג הפסח (עמ' קמ"ט) ובשו"ת יביע אומר (ח"א, או"ח סי' כ"ח), ובמש"כ מורנו הראש"ל (שם עמ' של"ט ד"ה והעיקר לדינא). 

ועי' בפסק הדין של ביה"ד בירושלים (שם עמ' 263), שעל אף שהפסוקים 'והגדת לבנך' ו'זכור את היום הזה' נאמרו בלשון זכר, יש לומר שהאם חייבת, ככל מצות התורה שנכתבו בלשון זכר ונאמרו גם בנשים.  

חובת האם ללמד את בנה את סיפור יציאת מצרים 

ויש לעיין, האם חיוב האשה במצות סיפור יציאת מצרים הוא כחיובו של האיש לכל דבר וענין, ובכללו גם מצוה ללמד את הבן לדעת הרמב"ם ולהשיב לבן השואל לדעת הרא"ש, או שאשה אינה מצוה לספר לאחרים אלא להגיד לעצמה. והנה, לפי מה שכתב המהר"ם שיק שחיוב האשה בסיפור יציאת מצרים הוא חלק מחיובה במצות אכילת מצה, שפיר יש לומר שהיא אינה חייבת לספר לאחרים. אולם, לפי הטעם שכתבו הראשונים והאחרונים, שנפסק להלכה בטוש"ע שם, שנשים חייבות כמו אנשים מפני שהן היו באותו הנס, אין מקום לחלק בין איש לאשה. שאין כאן לימוד מפסוק שנשים חייבות בסיפור יציאת מצרים אלא סברא בעלמא שאין לחלק בין איש לאשה במצוה זו.  

הדבר מוכרח גם לפי מה שכתבנו לעיל שמצות סיפור יציאת מצרים בדרך של שאלה ותשובה הוא חלק מחובתו של המגיד, גם כשהוא יושב בינו ובין עצמו, ולדעת כמה אחרונים, אף החובה להאריך בדברים היא חלק מחובתו של המגיד, וענין הסיפור לבן נוסף על חיובים אלה, ולא מסתבר שהאשה תתחייב בכל חלקי המצוה, ותהיה פטורה מהחיוב ללמד את הבן את סיפור יציאת מצרים.  

שו"ר שכ"כ מורנו הראש"ל שליט"א בילקוט יוסף (שם עמ' שמ"א בהערה ד"ה אולם) מסברא דנפשיה, שהאם חייבת במצות 'והגדת לבנך' כמו האב.  

אמנם בפסק הדין שם נכתב (עמ' 263): 

אבל עדיין אין מכאן ראיה שבמצוות סיפור "לבנך" האב והאם שווים, שהגם שהאב חייב בסיפור מצד "זכר" שחייב במצות סיפור, והאם חייבת מצד "נקבה" החייבת לשיטת החינוך במצוות סיפור, מכל מקום בסיפור לבן אין שניהם שווים, שכן מצות סיפור הרי מקיים גם אם מספר לחבירו או אפילו בינו לבין עצמו, ומצות הסיפור לבן יש בו גם את ה"מרכיב" של מצות חינוך למצוה המסויימת של סיפור יציאת מצרים והרי במצוות "חינוך למצוות" האב ודאי חייב ואילו האם להרבה שיטות ראשונים אינה חייבת. 

ובאמת לא ידעתי מנא להו 'להרכיב' את מצות חינוך במצות סיפור יציאת מצרים, ולקבוע גדר מיוחד לחלק מסוים במצוה שהוא מדין חינוך. והפשטות היא כדברי מרן הראש"ל שהבאתי לעיל, שהמצוה ללמד את הבן היא חלק ממצות סיפור יציאת מצרים שמטרתה להנחיל את הסיפור לכל אדם, עם קדימות לבנו ובתו של המגיד.   

אכן, בהמשך פסק הדין (עמ' 267) ניתן טעם להעדיף את מצות סיפור יציאת מצרים של האב: 

וכיון שכן, אפילו אם יש לאשה מצוות סיפור יצ"מ, י"ל דזה הוא מצד מצות ת"ת של הדברים השייכים לה, אבל אין לה שום מצוה לספר – ללמד לבנה ואף לא לבתה, שהרי גם במצוות השייכות לנשים המצוה היא על האשה עצמה ללמוד אבל אין לה מצוה ללמד שזו מצוות האב, ואילו לאב יש דין של ללמד לבנו תורה, ובליל הפסח המצוה ללמד מעניני דיומא, לספר ביציאת מצרים. 

אולם, המעיין בפסק הדין יראה שלא נמצא מקור של ממש לחידוש זה. ואדרבא מדברי החת"ס (נמצא גם בפנים יפות שמות פ"י פס' ב') שהביא שם מבואר שיש חילוק בין מצות תלמוד תורה שאבי האב מצווה ללמד את נכדו למצות סיפור יציאת מצרים. אמנם, לעיל כתבתי בשם מרן הראש"ל שהשווה את המצוות לעניין המצוה המיוחדת בבנו שאינה אלא דין קדימות, אך בוודאי לא סבר שמצות סיפור יציאת מצרים היא חלק ממצות תלמוד תורה. 

טעם אחר לחלק בין אב לאם שנזכר בפסק הדין שם (עמ' 270): 

וכמו"כ נראה שאף אם קיים מצות והגדת לבן אחד עדיין חובתו לקיים ביתר הבנים ולפי המתבאר נראה שחיוב זה של האב על הבן אין אשה בכלל חיוב זה, שהרי מפורש "והגדת לבנך", דרק במצות עשה דזכור את היום הזה שהוא כלל המצוה דזכירת יצ"מ יתכן דנשים איכללו בה אם מדאורייתא ואם מדרבנן, אבל בחיוב נפרד מהיכי תיתי. 

טעם זה מבוסס על ההנחה שנאמרו שני חיובים בסיפור יציאת מצרים, אחד נלמד מ'זכור' והשני נלמד מ'והגדת'. והלימוד מ'והגדת' נאמר רק לאב. ומהיכי תיתי לומר שחיוב האם נאמר גם על החיוב הנלמד מ'והגדת'. ואנא אמינא איפכא מסתברא, מהיכי תיתי לומר שחיוב האם שנלמד מסברא דהן היו באותו הנס נאמר על חיוב אחד ולא נאמר על חיוב שני. ואם מלשון הכתוב נלמד, אדרבא הלימוד מ'זכור' משמע טפי דמיירי באיש, מדלא כתיב זכרי, ואילו 'והגדת', אלמלא המסורה שפיר דמי לקרוא בלשון ציווי לנקבה.  

ויש בפסק דין זה (עמ' 273-278) דעת מיעוט של הרב ס' שרעבי שסובר שאין יתרון לאב על האם בליל הסדר. אולם להלכה נפסק כדעת הרוב של הרב ח' ש' רוזנטל והרב י' הייזלר, שהבנים ישהו אצל האב.  

אולם, דעתנו היא שלא ניתן להסיק כך על פי הנימוקים שנכתבו בפסק הדין.   

סיכום עד כאן: 

מסקנת הדברים היא שהאב והאם חייבים במצות סיפור יציאת מצרים, ובכלל זה הסיפור לבן ולבת. אמנם, אצל האב החיוב הוא בוודאי מן התורה לרמב"ם כדאית ליה ולרא"ש כדאית ליה. ואצל האם, נחלקו הפוסקים להלכה, ודעת מרן הראש"ל שחיובה של האם הוא מהתורה.  

• סיפור יציאת מצרים על ידי שליח 

ואכתי יש לומר שאף כשהבן אצל האם, יכול האב לקיים מצות 'והגדת לבנך' על ידי שליח. והרחיבו בענין זה בכמה תשובות. עי' למורנו הראש"ל (שם עמ' שמ"ג-שמ"ז), אגב דיונו בדין שומע כעונה במצות סיפור יציאת מצרים, ציין למה שכתב בספר סדר פסח כהלכתו (לגרש"ז גרוסמן, ח"ב, פרק ו', דיני הגדה ס"ק ה', ובהע' 31), שהקשה על האחרונים שכתבו שבעל הבית קורא את ההגדה וכולם שומעים ויוצאים ידי חובה מדין שומע כעונה, דאיך השומע מקיים מצות סיפור יציאת מצרים בשמיעתו, דסיפור הוא בפיו לאחרים? והביא שכ"כ בעל הקהילות יעקב (ברכות סי' י"א אות ה') שבמקום שצריך אמירה לאחר לא מהני שומע כעונה, וכ"כ עוד אחרונים שבמקום שיש דין מיוחד באמירה, כגון בברכת כהנים דבעינן קול רם, לא מהני שומע כעונה? ותירץ שמצות סיפור יציאת מצרים מתקיימת גם באדם שיושב לבדו, שאין הסיפור לאחרים מעכב. ושב והקשה, איך בן שמתארח אצל אביו מקיים מצות 'והגדת לבנך' לילדיו בקריאת ההגדה של אביו? והציע תירוץ שהבן מקיים את מצוות 'והגדת לבנך' על ידי אביו שהוא שלוחו. אולם, במקום אחר (פ"ז ס"ק י', ובהע' 22) כתב בשם הגרי"ש אלישיב שכל אב מצווה לספר את סיפור יציאת מצרים לילדיו, ואינו יכול לצאת ידי חובה בסיפור של אביו, דלא מהני שליחות במצות 'והגדת לבנך', ולא דמי למצות 'ושננתם לבניך' דמהני על ידי שליח כדאיתא בשו"ע (יו"ד סי' רמ"ד סעי' ד'), דמצות 'והגדת לבנך' היא מצוה שבגופו.  

אולם מורנו הראש"ל הכריח מדברי הפוסקים, וכ"כ אביו מרן הראש"ל, שבן שמתארח אצל אביו יוצא ידי חובת מצות 'והגדת ובנך' בסיפור יציאת מצרים של אביו מדין שומע כעונה, דנחשב האב כמו שהוא מספר במקום בנו, והנכד הוא כמו ששומע מאביו ממש.

עוד בילקוט יוסף שם ציין למש"כ בשו"ת צל החכמה (ח"ו סי' ס"ז) ליישב את מנהג העולם שבן מתארח אצל אביו ויוצא ידי חובה בסיפור יציאת מצרים של אביו, על פי מה שכתבו האחרונים על פי רש"י בשבת (קל"ג ע"א) שאדם שנוכח בזמן שאדם אחר עושה דבר שיש לו נפק"מ עבורו, אעפ"י שלא מינה אותו לשלוחו ולא התכוון להיות שלוחו, הוא כשלוחו ועדיף מיניה, שאף מי שאינו בר חיובא, חשיב כמו שפועל עבור האדם שיש לו נפק"מ במעשיו. וכך גם האב פועל עבור בנו את מצות 'והגדת לבנך' לנכדיו, אעפ"י שהבן לא מינה את האב, והאב לא התכוון לכך. עו"כ על פי מש"כ הפמ"ג (פתיחה כוללת פ"ג סי' כ"ח) שהדין שמי שיצא מוציא הוא מדין ערבות ומדין שליחות, מדין ערבות הוא נחשב בר חיובא אעפ"י שיצא ידי"ח, ומדין שליחות הוא מוציא את חברו ידי"ח. וה"נ האב שמוציא את השומעים ידי"ח במצות סיפור יציאת מצרים הוא כשלוחם אעפ"י שלא התכוון לכך, ובשליחות זו פועל עבור בנו את מצות 'והגדת לבנך' לנכדיו.  

עו"כ בצל החכמה שם, שאין כאן גם ענין של מצוה בו יותר מבשלוחו, דהני מילי במצוה שנעשית ביחיד, אבל במצוה שנעשית ברבים, אדרבא יש בזה מעלה שאחד מוציא את הרבים ידי"ח, ומקיימים ברוב עם הדרת מלך.  

ולמעשה כתב (שם אות י"ז) שנכון שהבן יספר לילדיו סיפור ניסי יציאת מצרים כדי לקיים את מצות 'והגדת לבנך' בעצמו. וכ"כ מורנו הראש"ל שם בשם שו"ת אול"צ (ח"ג סי' ט"ו בהערות ד"ה כשמסובים) שישתדלו הורי הילדים לספר לילדיהם בעצמם את סיפור יציאת מצרים.  

והנה כל הנדון של בעל צל החכמה הוא כיצד האב נעשה שלוחו של הבן לספר סיפור יציאת מצרים לילדיו, שבן שמינה את אביו שליח לספר סיפור יציאת מצרים לילדיו, בוודאי יוצא ידי חובה, וצ"ל דס"ל דלא הוי מצוה שבגופו, ולא ביאר מדוע. ומורנו הראש"ל (שם עמ' שמ"ז) הציע תירוץ שאין האב מצווה לספר לבנו דווקא, ויוצא ידי חובה כשמביא את בנו לשמוע את סיפור יציאת מצרים מאביו. ועיי"ש שכתב בשם כמה אחרונים, שבסיפור יציאת מצרים לא בעינן נמי לדין שומע כעונה, שזו צורת עשיית המצוה שאחד מספר ואחרים שומעים. אולם, טעם זה אינו מספיק ליישב את הקושיא היאך בן מקיים מצוות 'והגדת לבנך' על ידי סיפור יציאת מצרים של אביו.  

ומצאתי בספר חישוקי חמד (סנהדרין ס"ז ע"א) לגר"י זילברשטיין (חדב"נ דהגרי"ש אלישיב) שנקט בפשטות דאב יכול למנות שליח שיספר לילדיו את סיפור יציאת מצרים, ומקיים בזה והגדת לבנך. ולא התקשה בשאלה הרי זו מצוה שבגופו, ומעיון בדבריו מוסבר מדוע, שכתב שם: 

והנה מסתבר שאם הבנים ישמעו את אביהם מספר בקלטת, יקיים בזה האב מצות עשה דאורייתא של והגדת לבנך, ואפילו אם נאמר שאינו נחשב כמספר עכשיו, מ"מ מסתבר שאין המצוה שהאב יספר יציאת מצרים, אלא שהבן ישמע, וכיון שהבן שומע את הסיפור בגרמת האב, מקיים האב מצוה זאת, אך למעשה יש לעיין שיתכן שיש מקום לגזור בכה"ג משום השמעת קול. והדעת נוטה שעדיף שימנה שליח שהוא יספר לבנו על יציאת מצרים. 

כלומר, שמצות 'והגדת לבנך', עיקרה שהבן ישמע, ולא שהאב ישמיע, לכן יכול למנות שליח להשמיע לבנו. ודמי למצות תלמוד תורה שהאב יכול לעשות שליח, שעיקרה 'ושננתם לבניך', שדברי תורה יהיו שנונים בפיהם.  

וכ"כ הרה"ג בנימין הלוי וואזנר בקובץ 'שערי הוראה' (תשס"ה, עמ' פ"ז-צ"ד) בפשטות, דהאב הוא שליח הבן לספר לנכדיו את סיפור יציאת מצרים. ועל אף שמצוה בו יותר מבשלוחו, במקום שיש ענין של כיבוד אב שיושב בראש שולחן הסדר ומספר את סיפור יציאת מצרים, עדיפה המצוה בשלוחו. ועוד האריך שם בביאור הלכה זו ושו"ט בחידושו של צל החכמה, והעמיק יסודו.  

וכ"כ בתשובות והנהגות לגר"מ שטרנבוך (ח"ב סי' רל"ו), וז"ל: 

ומיהו אפשר שלמצות האב "והגדת לבנך" מועיל שליחות ולא נקרא מצוה שבגופו, ואז א"ש שמכבדים הסבא שיגיד ויספר והוא שלוחו של ההורים, וכ"ש שבו יש חכמה וזקנה ועדיף טפי, ודומה לשחיטת פסח ולמילה שמועיל שליחות שהעיקר שהפסח נשחט או במילה שהבן נימול, גם כאן העיקר שהבן ישמע הסיפור ואינו הלכה שהאב בגופו יספר.  

…אמנם מצוה בו יותר מבשלוחו ונכון גם לאב להשתתף בליל סדר, ולומר איזה דברי תורה בשבח הבורא ית"ש ונפלאותיו והשגחתו הפרטית. 

וכ"כ במקו"א (ח"ד סי' ק"ב) בתוספת נופך: 

ובעיקר מצות סיפור יציאת מצרים יש לתמוה על המנהג שבנים נשואים מתארחים בליל הסדר אצל ההורים או אצל החותן, ביחד עם בניהם הם, ונמצא שהסבא מנהל את הסדר והם שותקים רוב הזמן, ולכאורה מבטלין המ"ע דאורייתא שאב יספר לבנו, והדבר תימה רבתי. והיה אפ"ל דהרי מצינו במצות מילה ותלמוד תורה דהאב מצווה על בנו, ויכול לשכור אחר למולו וללמד את בנו ויוצא בכך גם לכתחילה, והכא נמי במצות סיפור סיפור יצי"מ שעיקרה שהבן ישמע וידע ענין יצי"מ, הרי הסבא הוא שליח של האב שהרי למטרה זו הגיע אליו לחג… והגדה דליל פסח גדר המצוה הוא כמש"כ "והגדת לבנך ביום ההוא לאמר", שמצוה לספר לו שידע ויוכל לאמר ג"כ, וזה אינו מצוה שבגופו דווקא ע"כ שפיר מהני שליחות בזה. ואף שמצוה בו יותר מבשלוחו, כבר כתבו האחרונים דהיינו דוקא באופן שע"י השליחות נראה כזלזול בהמצוה, אבל דרך כיבוד מותר, עיין פלתי (יו"ד כ"ח) במצות כיסוי דאף שמוטלת על השוחט יכול לכבד אחר, וה"נ כשמכבד אביו או חותנו והם שלוחיו אין בזה זלזול להמצוה. מיהו למעשה אין דעתי נוחה בכך… 

והנה מה שכתב שמצות 'והגדת לבנך' אינה מצוה שבגופו נסתר לכאורה מדבריו המפורשים של מרנא החת"ס בתשובה שהובאה לעיל (ח"א סי' ט"ו), שכתב וז"ל:  

והענין בזה הוא כך דבכל המצות שאינם מוטלים על גוף האדם שלוחו כמותו ואין צריך לעמוד על גביו כלל, ומש"ה מ"ע שציוה הקדוש ברוך הוא למול בנו שעיקר המצוה שיהיה הבן נימול ומוטל על האב שלוחו כמותו ואפילו האב במצולות הים ומ"ע של שחיטת קדשים שמוטל על הבעלים שיהיו קדשיהם נשחטים או שיהיה כרי מופרש ממתנות כהונה וכל כיוצא בזה הוה שלוחו כמותו ושלא בפניו, אבל מצוה שעל גופו כגון להניח תפילין וליקח לולב אי אפשר לשלוחו שיניח על ידו של עצמו או ליטול לולב בידו ויוציא רבים י"ח זה א"א… ולפ"ז בכל מצות התלויים בדבור פה אי אפשר שיוציא אדם את חבירו י"ח דאין פיו כפיו… ע"כ אחז"ל שומע כעונה כיון ששומע ומכוון לדבריו שמיעת אזנו הוה כמוציא בשפתיו ממש וכאלו נעשית המצוה בגופו של זה… נמצא לפ"ז אמירת הגדה בליל פסח דנפקא מוהגדת לבנך שצריך אמירה בפה אינו יוצא י"ח אלא בשומע מבר חיובא. 

וזו ככל הנראה היתה דעתו של הגרי"ש אלישיב שסבר שמצות 'והגדת לבנך' היא מצוה שבגופו. והגר"מ שטרנבוך סבר ששתי מצוות כלולות בציווי 'והגדת לבנך', מצוה על המספר להגיד, ומצוה על אב להגיד לבנו. המצוה על המספר להגיד היא מצוה שבגופו ובשפתיו. המצוה על האב להגיד לבן אינה מצוה שבגופו, אלא כמצות תלמוד תורה שעיקרה שהבן ילמד וידע, דשפיר דמי לקיימה על ידי שליח. ובאמת זה דוחק. שאותו ציווי שנלמד מ'והגדת' יתפרש בתרי גווני, ביחס למגיד עצמו, הציווי הוא לעשות מעשה בגופו ולספר את סיפור יציאת מצרים, וביחס לבנו של המגיד, הציווי הוא שהאב יעשה את מה שנדרש כדי שבנו ידע את סיפור יציאת מצרים.   

ולמעשה דין זה לא הוכרע. ומדברי מרן הראש"ל הנ"ל שיישב את המנהג שהאב מספר את סיפור יציאת מצרים בדרך אחרת, שהוא מדין שומע כעונה ממש, וכאילו הבן ששומע מאביו עונה ומספר לנכד את סיפור יציאת מצרים, משמע דלא סבירא ליה את חידושו של הצל החכמה שם. אולם, ייתכן שמרן פליג רק על מה שחידש הצל החכמה שהאב הוא שליח דממילא של הבן לספר לנכדים, ומודה בבן שמינה את האב או אדם אחר במפורש לשלוחו למצות 'והגדת לבנך', דמהני שליחותו.  

אולם, גם לדעת הפוסקים הללו, אכתי יטען האב שרצונו לקיים את המצוה בעצמו, דמצוה בו יותר מבשלוחו. ולא דמי לנדון דידהו שהבן מתארח אצל אביו ומכבדו לספר את סיפור יציאת מצרים כמנהג ישראל, בפני כל בני המשפחה, שיש כאן ענין של ברוב עם וכו' כאמור. גם אלמלא סברת הפוסקים הנ"ל, לא מצאנו שכופים על אדם לקיים מצוה באמצעות שליח, כאשר הוא רוצה לקיימה בעצמו. 

סיכום עד כאן: 

סיכומם של דברים הוא, שלאב יש יתרון על פני האם בקיום מצות 'והגדת לבנך', שחיובו מהתורה לדברי הכל, וחיובה של האם שנוי במחלוקת. ולכאורה יכול האב לדרוש לקיימה בעצמו. ולא מבעיא לדעת הפוסקים שסוברים שמצות 'והגדת לבנך' היא מצוה שבגופו שאי אפשר לעשותה על ידי שליח, אלא אף לדעת הפוסקים שסוברים שמצות 'והגדת לבנך' אינה מצוה שבגופו, ושפיר דמי לעשותה על ידי שליח, יכול האב לדרוש לקיימה בעצמו.  

• חובתו של בן לסייע לאביו לקיים מצות 'והגדת לבנך'  

הנה אף אם נניח שהאב חייב במצות 'והגדת לבנך', והיא מצוה שבגופו שאי אפשר לעשותה על ידי שליח, מנא לן שהבן הקטן שאינו חייב במצוות צריך לשהות אצל אביו בליל הסדר כדי שהאב יקיים את מצוותו כהלכתה. הרי קטן פטור ממצוות, ואיזה עניין יש לו במצות 'והגדת לבנך' של אביו.   

אמנם כן, מצאנו בראשונים שאדם שאינו מצוה צריך לסייע לאדם שמצוה לקיים את מצותו.  

כך כתב הר"ן (קידושין ט"ז ע"ב מדפי הרי"ף) בביאור דברי הגמ' (שם מ"א ע"א) באשה שמתקדשת שמצוה בה יותר מבשלוחה, וז"ל: דאע"ג דאשה אינה מצוה בפריה ורביה מ"מ יש לה מצוה מפני שהיא מסייעת לבעל לקיים מצותו. ושנה יסוד זה בתשובה (סי' ל"ב), שם דן במחלוקת רבותיו רבי דן והריטב"א באשה שנדרה ואסרה על עצמה כל קידושין. וכתב שכל רבותיו מודים שאין על אשה מצוה מפורשת מהתורה להתקדש אלא מצוה קלה לסייע לאיש, שדומה למצוה שנלמדת מדרש חכמים.  

אולם בחידושי א"ש (קידושין שם) חלק על הר"ן וכתב וז"ל: לא אשכחן עיקר לסיוע זה בשום מקום. ותימה כי קא טענה דבעיא מרא לידה וכו', אמאי לא קאמר משום דמסייע עדיף טפי. 

ובערוה"ש (אה"ע סי' ל"ו סעי' ב') מוסיף ביאור ומיישב את קושית החידושי א"ש, וז"ל: 

…יש מצוה יותר בה מבשלוחה ואף על גב דאשה אינה מצווה על פו"ר מ"מ יש לה מצוה מפני שהיא מסייעת לבעל לקיים מצותו (ר"ן רפ"ב) דכבר בארנו בסי' א' סעי' ו' דאף מי שאינו מצווה על פו"ר מ"מ כשמקיים מצוה קעבד דזה הוא רצון הקדוש ברוך הוא להרבות בישוב עולמו כמ"ש שם סעי' ד' ועל כלל הנשים פשיטא שיש מצוה דא"א לקיים המצוה בלעדן (ומיושב קושיית האנ"ש שם) אלא דאין זה מצוה המוטלת על הפרט. 

כלומר שזהו חיוב כללי לסייע למי שרוצה לעשות את רצון השם, ואין כאן חיוב פרטי על כל אשה לעשות מעשה ולהמציא את עצמה לאיש שיקדשה.   

ובברכ"י (או"ח סי' שמ"א אות ו') הביא את תשובת המהרי"ט (אה"ע סי' ט"ז) שכתב שאשה אוננת לא תחלוץ מפני שאונן פטור מכל המצוות, וחליצה היא מצוה. והקשה, שחליצה היא מצוה עבור החולץ ולא עבור הנחלצת. ואף שכתב הר"ן שהאשה מצווה לסייע לאיש לקדשה, ומסתבר שהוא הדין יבמה מצווה לסייע ליבם לחלוץ לה, זו אינה מצוה שאסורה לאונן, וביאר: דהגם דבסיועה יש לה מצוה כנטפל לעושה מצוה, הרי המצוה אינה מוטלת עליה. 

וכ"כ בשו"ת רב"ז (ח"ב סי' ל"ג) על דברי הר"ן: 

ובהגהות אי"ל בגליון תשובת הר"ן שם, כתב וז"ל: נ"ל שהמצוה היא זאת, שבלתה לא יוכל האיש לעשות מצותו בקיום המין, וגם כי אפשר באחרת, מכל מקום סתמא בעי גברא אתתא, וכל הקודמת לסייעו מצוה קא עבדא, עכ"ל (וכבר שנו חכמים בלשון המשנה מכות ה' ב' דהקב"ה משלם שכר לנטפל לעושי מצוה כעושי מצוה). 

כעי"ז כתב במגיהה על המשל"מ (הל' אישות פ"ה ה"א), שהביא את דברי הר"ן וכתב שחובת האשה לסייע לאיש היא בבחינת הכשר מצוה.   

אולם בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ד סי' ט"ז פרק י"ב) כתב וז"ל: 

אבל לפימ"ש י"ל שכוונת הר"ן היא שמקיימת בזה המצוה של לשבת יצרה, שכוונת העשה היא לסייע ולהשתדל שהעולם יהא מיושב, ולכך כותב הר"ן שפיר שיש לה בכאן מצוה במה שהיא מסייעת לבעל לקיים מצותו, ואף על גב דלא אשכחן עיקר לזה, בשום מקום שהסיוע נחשב למצוה בפ"ע, והיינו משום דבכאן איכא עשה ומצוה מיוחדת לסיוע, והיינו העשה דלשבת יצרה. 

ופליג על האחרונים בדעת הר"ן. גם דברי הר"ן בתשובה שהאריך בביאור הדבר ולא הזכיר אף לא ברמז מצוה מדברי קבלה "לא תהו בראה לשבת יצרה" שהובאה בגמ' בכמה דוכתי, לא מתיישבים עם דבריו. גם מרן הראש"ל (ח"ג אה"ע סי' כ' אות ל"ג) נקט בפשטות שלדעת הר"ן אשה אינה צריכה להינשא כדי לקיים מצווה מדברי קבלה של לשבת יצרה.  

ביאור נוסף בדבריו של הר"ן, מצאתי בשו"ת להורות נתן (חלק ב' סי' צ' אות ו' ז') שאשה חייבת לסייע לאיש מדין ערבות, ואף שבעלמא נשים פטורות מערבות, היינו משום שהן משועבדות לבעליהן, ובמצות קידושין אדרבא, רצון בעליהן שיסייעו להם מדין ערבות לקיים את המצוה.   

דברי הר"ן הובאו להלכה בח"מ (סי' ל"ו ס"ק ב') ללא חולק.  

ויש לעיין האם גם קטן וקטנה צריכים לסייע לאביהם לקיים בהם מצות והגדת לבנך, או שקטנים שאני. הנה לפי ביאור הלהורות נתן, פשוט שקטנים שאינם בכלל ערבות במצוות שהם אינם חייבים בהם מדין חינוך, כמו מצות 'והגדת לבנך' שהיא מצוה של האב[2], אינם צריכים לסייע לגדול לקיים את מצותו. גם לפי ביאור הציץ אליעזר, לא חידש הר"ן חיוב שלא כתוב בגמ' ובראשונים. ומהיכי תיתי לחייב קטן לסייע לגדול בקיום המצוה. ולפי ביאור האחרונים שאין על האשה חובה לסייע לאיש, אלא אם היא נטפלת לאיש שעושה מצוה, היא שותפה למצוה, בבחינת מכשירי מצוה, יש לדון האם גם בקטן נאמר דין זה, שעליו להיטפל לעושה מצוה מדין חינוך, או שלא נאמר דין זה בקטן.  

ומצאתי למרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ט, או"ח סי' כ"ו אות ב') שדן במצות חינוך, האם היא מוטלת על האב או על הבן, והביא את שיטות הראשונים והאחרונים בענין. וכתב בשם שו"ת לב אברהם (סי' מ"ו ו-ס"א) שאף לסוברים שקטן אינו חייב במצות חינוך, יש לו חיוב לסייע לאביו לקיים את המצוה, דומיא דמש"כ הר"ן (קידושין ט"ז ע"א מדפי הרי"ף) שם באשה שיש לה חיוב לסייע לאיש בקיום המצוה.  

אולם יש לחלק, דמרן מיירי במצוה של האב לחנך את בנו, שמוטל על הבן לסייע בידי האב לקיים את חובתו (ולהלן הארכנו בזה), ואין מזה ראיה לנדון דידן שהבן נדרש לסייע לאב במצות 'והגדת לבנך' שהיא מצוה שלו, ומנא לן שקטן חייב מדין חינוך גם בסיוע זה להיטפל לעושה מצוה, ולהיות מכשיר למצוה.   

אמנם, מצאנו בפוסקים שאב חייב לחנך ולהרגיל את בנו אף במצוות שאינם חובה אלא רשות, כגון עירובי תחומין, שמחת חתן וכלה, ניחום אבלים, והכנסת אורחים[3]. וה"ה לכאורה שהאב חייב לחנך את בנו להיטפל לעושה מצוה ולסייע להם. אולם, הני מילי באופן שהדין פשוט וברור ואין עליו עוררין. אך בנדון דידן, לדעת פוסקים רבים מצות 'והגדת לבנך' שווה אצל האב והאם, ואף אצל האב אין מדובר בחיוב גמור אלא במצוה מן המובחר ללמד את בנו דווקא, ואף את אותה מצוה, לדעת הרבה פוסקים יכול האב לקיים מצוה זו על ידי שליח, ואף כתבו שזה מנהג העולם.  

זאת ועוד, שהאם לא דורשת מהאב להימנע מחינוך בנו ובתו לסייע בידו לקיים מצות "והגדת לבנך", אלא עושה כן בכל שנה שניה, ולא בכל שנה כדרישתו. וחינוך למצוה שהיא רשות נועד כדי להרגיל את הבן במצוה, והרגל זה, אין הכרח שיתקיים כל שנה. בפרט, שלאחר שהבן והבת יגדלו, סביר שירצו לחלוק את חגי ישראל בין האב לאם כפי שעושים כל הילדים להורים גרושים, אם כך מה הטעם להרגיל את הילדים לדבר שלא יהיה לו קיום כשיגדלו.  

סיכומם של דברים הוא, שילדי הצדדים אינם מחויבים לסייע לאביהם לקיים מצות "והגדת לבנך" בכל שנה ושנה בעצמו, שלא על ידי שליח.   

• חובתו של הבן לסייע לאביו לקיים מצות חינוך  

אולם, אף אם לפי הדין אין עילה לחייב את ילדי הצדדים לסייע לאב לקיים את מצות 'והגדת לבנך', יש לכאורה עילה לחייב את ילדי הצדדים לשהות עם האב בחג הפסח ובשאר חגי ישראל כדי שיהיה סיפק בידו לקיים את מצות חינוך, ולחנכם לקיים את מצוות החג.  

ולכאורה נדון זה תלוי במחלוקת הראשונים בסוגיא בנזיר (כ"ט ע"א), ומחלוקת המג"א (סי' שמ"ג ס"ק א') והשו"ע הרב (שם סעי' ד') והחקרי לב (או"ח סי' ע"ו), האם אם חייבת במצות חינוך, ובמחלוקת רש"י ותוס' האם מצות חינוך חלה על האב והאם (לסוברים כן), והבן הוא רק חפצא של מצוה, או שאף הבן מצוה לקיים מצוות מדין חינוך, ומעשה המצוה הוא גם שלו. הדעות השונות הובאו בפסק הדין שם בהרחבה בדעת הרוב ובדעת המיעוט. והרוצה להחכים יעיין בתשובת מרן הראש"ל (יביע אומר שם), שהביא את דעות הראשונים והאחרונים בפירוט[4].   

וביחס לבתם של הצדדים, רבים הם הסוברים שאב כלל איננו מצווה בחינוך בתו למצוות, אולם העיקר להלכה שמצות חינוך נאמרה גם ביחס לבת[5].  

אמנם, במציאות החיים בימינו שרוב הבנים נשארים אצל האם גם לאחר גיל שש, ולא חיישינן לטענת האב שרצונו לחנכם וללמדם תורה, שעיקר החינוך הוא במוסדות החינוך על ידי המלמדים שהם שליחיו של האב. אולם, ביחס למצות 'והגדת לבנך' שבכל בתי ישראל מתקיימת בבית פנימה, ההלכה לא זזה ממקומה, והאב רשאי לדרוש שבנו יהיה אצלו בביתו. כך כתבו בפסק הדין של ביה"ד בירושלים (חכ"א שם עמ' 263):  

וכיון דנקטינן להלכה שהבן אצל אביו משום מצות חינוך, והגם שבבתי הדין פסקינן בהרבה מקרים שהבן אצל אמו, הטעם לכך הוא שבזה"ז עיקר החינוך הוא במוסדות החינוך ואין נ"מ אם הבן אצל האב או אצל האם, מכל מקום משנה לא זזה ממקומה, וההלכה היא שהבן אצל אביו מטעם חינוך, "ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים" (לשון הראב"ד פכ"א מאישות הי"ז), ולפיכך בדברים שעיקר החינוך בבית ולא במוסדות החינוך בוודאי שמצות חינוך קובעת שיהיה אצל האב ולא אצל האם. 

אולם, כל זאת בהנחה שאין לילדי הצדדים התנגדות לדרישת האב שישהו אצלו כל שנה בחגי ישראל. אולם, כאשר הילדים מתנגדים לשהות אצל האב כל שנה בליל סדר ובשאר חגי ישראל, ביה"ד לא יכפה עליהם לעשות כן, שכל ענייני שהיית הילדים אצל האב והאם הוא למענם ולטובתם, ואין לכפותם על כך. כך מבואר בתשובת מהר"ם פאדוה (סי' נ"ג), ונפסק ברמ"א (אה"ע סי' פ"ב סעי' ז') ובנו"כ שם, שאף שלפי הדין בת אצל אמה לעולם, לא כופים על הבת להיות אצל האם, ומשמע מדברי המהר"ם פאדוה שם, שאף במקום שנראה לביה"ד שטובתה של הבת להיות אצל האם, אין כופים עליה להיות שם, שכתב וז"ל: 

גם המדקדק שם פרק הנושא ברש"י יכול להפך בזכות כמר יודא זה וז"ל ובת הניזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם עכ"ל. משמע שאם היתומה תרצה להיות אצל האם שאין כופין אותה האחים, אבל ג"כ אם היא בבית האחים ותרצה לשבת אתם אין כופין על ההפך להוציאה מביתה להשימה אצל האם, כי טובתם נדרוש ורעתם לא נדרוש. 

ואף שבנדון דהמהר"ם פאדוה שם, דעת בית הדין היתה שטוב לבת שתהיה עם אחיה, מדקדוק לשון רש"י משמע שגם אלמלא כן ביה"ד לא היה כופה על הבת להיות עם אמה, שלא אמרו חכמים שהבת אצל האם אלא לטובתה.  

ואין לענין זה הבדל בין בת גדולה לבת קטנה, כדמוכח מהמהר"ם פאדוה שם ששו"ט אם יכולים קרובי האם להתנגד לכך שהבת תהיה אצל אחיה מהאב משום חשש רציחה, כדאיתא בגמ' בכתובות (ק"ב ע"ב). וכתב שבבת גדולה לא חיישינן להכי, ולאו היינו גדולה ממש בת י"ב אלא גדולה בדעת כבת שש כבת שבע. משמע לענין הדין שכתב שאין כופים על הבת להיות אצל האם, אף בת קטנה פחות מבת שש ובת שבע, כמו בנדון דידיה שאחת הבנות היתה קטנה ממש, אין כופים עליה להיות אצל האם. ועי' בפסקי דין הרבניים (ח"ג עמ' 358) מש"כ בעניין זה.   

וה"ה וכ"ש שלא כופים על הבת להיות אצל האב, כמש"כ בשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' ס"ב): 

וכ"ש הכא בנ"ד שהבנות אומרות שהן מצטערות בבית אביהן דנשוי לאשה אחרת ורוצות לחזור לבית אמן, דפשיטא שאין כח באביהן להחזיק בהן בעל כרחן וכמו שכתב הר"ן ז"ל ואין כופין אותה האחים לדור אצלם וה"ה דאב ג"כ אינו כופה אותה. 

אולם אכתי יש לעיין בזה, דבנדון דידן אין מדובר רק ברצון של האב לשהות עם ילדיו, אלא בדרישה לקיים מצוה מהתורה ללמד לבניו את סיפור יציאת מצרים, ומצוה מדרבנן לחנך את ילדיו לקיום מצוות החג. 

דהנה בבן שמסרב לבא לאביו פסק מרן השו"ע (שם ס"ז) שהאב יכול לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. וכתב הח"מ (שם ס"ק ט'): 

לא אתן לו מזונו'. יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונו' תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו, וזה הוא נגד המושכל, למה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה, ויש ליישב בדוחק, כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים.  

וכ"כ הב"ש (שם ס"ק ח') דאם האם מוחלת על המזונות, האב אינו יכול לכפות את הבן להיות אצלו, על אף שהאב מצווה על הבן בכמה דברים וללמדו תורה.  

ובפסקי הדין יש אריכות בעניין זה. נציין לכמה פסקי דין חשובים שדנו ביסוד דין זה.  

בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני תל אביב, בהרכב הדיינים הרב מ' שלזינגר, הרב ש' י' הלוי, הרב י' וילנסקי (פורסם בפסקי דין רבניים ח"ב עמ' 300-303) נכתב שפטור האב ממזונות ילד שמסרב לבא אצלו אינו דין פטור מחיוב מזונות אלא הוא אמצעי לכפות על הבן לבא אצל אביו ולהתחנך אצלו, כדאיתא בגמ' בכתובות (נ' ע"א): מכאן ואילך יורד עמו לחייו. והביאו את דעת המבי"ט בתשובה (ח"א סי' קס"ה) שכתב שהאב יכול לכפות על בנו לבא ולהתחנך אצלו בכל האמצעים, ובזה פליגי עליה הח"מ והב"ש ורוב האחרונים וס"ל שהאב יכול למנוע ממנו מזונות, ותו לא.  

עוד דעות האחרונים בענין כפיית הבן להיות אצל אביו, בפסק דין שניתן בביה"ד תל אביב בהרכב הדיינים הרב א' גודלשמידט, הרב ש' ש' קרליץ, הרב י' בבליקי (פורסם בפסקי הדין הרבניים ח"א עמ' 55 ואילך), וכתבו שמחלוקת הפוסקים היא בבן קטן, שבבן גדול המבי"ט מודה לשאר האחרונים דאין האב כופה עליו להיות אצלו.    

בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני הגדול, בהרכב הדיינים הרב א' שפירא, הרב ש' דיכובסקי, הרב ש' בן שמעון (פורסם בפסקי דין רבניים ח"כ עמ' 1 ואילך), הובאו שתי דעות עיקריות בביאור דין זה. דעת הגר"א שפירא שזהו דין בדיני צדקה, שאב חייב לזון את בנו מגיל שש ואילך מדין צדקה, ויכול האב לומר יבוא בני אצלי ואזון אותו על שולחני, דאין האב פטור ממזונות בנו, אף אם הוא מחציף כנגדו ומסרב לקבל חינוך מאביו, דאין לזה שום מקור בפוסקים. דעת הגר"ש דיכובסקי שהוא דין בדיני מזונות הילד שיסודם בתקנת אושא, שלא תיקנו מזונות לבן מרדן, שחיוב מזונות קשור במצות האב לחנך את בנו, והיות ולא חל חיוב מעיקר הדין מתקנת אושא, לא חל חיוב מדין צדקה באב אמיד, שבוודאי לא עדיף מהחיוב שנתקן באושא.  

ובפסק דין שניתן בביה"ד הרבני הגדול בהרכב הדיינים הרב א' י' וולדנברג, מרן הראש"ל, הרב י' קוליץ (פורסם בשו"ת ציץ אליעזר חט"ז סי' מ"ד, ובשו"ת יבי"א ח"ח אה"ע סי' כ"ב), כתב הגרא"י וולדנברג שדין זה הוא חלק מדין נרחב יותר, שתיקנו חכמים שבת אצל אמה לעולם ובן אצל אמו עד גיל שש, אף שלפי שורת הדין מקומם בבית אביהם, מפני שסברו שזו טובתם. אולם, כאשר הבן והבת אינם באים אל האב ומפקיעים את זכיותיו כאב לחנך ולגדל ולהנות מילדיו, ותו לנהוג בהם כאב, פקעה התקנה, ויכול האב לומר איני חייב לזונם בבית אימם. ודו"ק שם אות ה' שזה עיקר הדבר, שחזר הדין לעיקרו שהבן והבת צריכים להיות אצל האב, והוא אינו חייב להוליך להם מזונות לבית אימם, ואין זה עונש או קנס על הבן והבת, אלא פטור מעיקר הדין. והאריך להוכיח שם שגם בת שהיא אצל אמה לעולם, אם מנתקת קשר עם אביה, ומונעת ממנו את זכויותיו כאב, רשאי האב למנוע ממנה את מזונותיה.  

ובפסק דין שניתן בביה"ד בירושלים בהרכב הדיינים הרב א' שפירא, הרב מ' אליהו, הרב י' בבליקי (פורסם בפסקי דין רבניים ח"ז עמ' 10 ואילך), כתב הגר"מ אליהו שעיקר הטעם שאב חייב במזונות ילדיו מגיל שש ואילך הוא שלא יהיה אכזרי לבניו כעורב. ואב שמציע לבנו לבא אצלו ולקבל מזונות על שלחנו, והבן מסרב שלא מן הדין, אינו אכזר כלל, ואין עילה בדין לחייב במזונות בנו.   

והנה נחלקו חשובי הדיינים האם מניעת מזונות הוא אמצעי שיש ביד האב לכפות על הבן והבת לבא ולהתחנך תחת ידו או שהוא אמצעי למימוש זכויותיו כאב, או שאין כאן ענין של מימוש זכויות אלא פטור של האב מהחובה לזון את ילדיו שאינם נמצאים אצלו, או פטור של אב שאינו אכזרי ממזונות ילדיו.  

מכל מקום, לית מאן דפליג, שבן ובת שאינם נמצאים אצל האב על פי החלטת ביה"ד אינם מפסידים את מזונותיהם, אלא אם כן עושים כן על דעת עצמם.   

כמו כן, נראה שלכל הדעות, הילדים אינם משועבדים לחובותיו של האב לפי ההלכה, אלא שלאב יש זכות להיפטר ממזונותיהם כשהם אצל אימם או בכלל, בטענה דבכה"ג לא חייבוהו חכמים במזונותיהם. גם לסוברים שמניעת מזונות הוא אמצעי לכפות על הבן והבת את חינוך האב למצוות, אכתי יש לחלק בין כפיה לצורך חינוך הבן והבת לכפיה לצורך קיום מצוותיו של האב, שאין לבן ולבת עניין בקיומם.  

כמו כן, נראה שלכל הדעות לא ניתן לכפות על הבן והבת חינוך למצוות אלא באמצעות מניעת מזונות, ומעט פוסקים סוברים שבן קטן, האב רשאי לכפותו בכל דרך, ואין הלכה כמותם. ואף מניעת מזונות, לרוב הדעות שהובאו לעיל, איננו פטור מוחלט מן המזונות, אלא אפשרות להציע לילדים לקבל את המזונות בבית האב.  

ונפק"מ באופן שהבן והבת אינם מסרבים להתחנך על ידי האב, אלא מסרבים להימצא אצלו בכל שנה בליל הסדר, שלרוב הדעות שהובאו לעיל, האב אינו רשאי למנוע את מזונותיהם אלא בזמן שהם אינם אצלו, ולחלק מן הדעות לכאורה האב רשאי למנוע את מזונותיהם. אלא שגם זה דבר שאין הדעת סובלתו, שהאב יהיה רשאי להעניש את הילדים ולמנוע את מזונותיהם לפרק זמן משמעותי מפני שלא אפשרו לו לחנכם למצוות חג הפסח בכל שנה, וקיימו את המצוות בבית האם כדת וכדין. ענישה זו לא תשיג כל תוצאה חינוכית ודתית ותפגע עוד יותר בקשר בין האב לילדיו.  

וכמו כן נראה שביה"ד ששוקל את טובתם של הילדים רשאי לקבוע שאין בסירובם לשהות עם האב בליל הסדר בכל שנה עילה להפסד מזונות, אף אם לפי שורת הדין יש לאב עדיפות על האם במצות חינוך, אם ביה"ד סבור שעמידה על קוצו של יוד ומתן היתר לענישה כנגד הילדים יגרמו לנזק חמור ליחסיהם עם האב, שעולה בוודאי על התועלת שבהשתתפות כפויה בליל הסדר עם האב.  

• סיכום ומסקנה 

נדרשנו לדון בבקשת האב להורות לבנו ובתו להשתתף עמו בכל שנה בליל הסדר. החלק הארי של פסק דין זה עוסק בדיניה ובגדרה של מצות סיפור יציאת מצרים בליל הסדר. חלק אחר, מהותי לא פחות, עוסק בשאלה האם ועד כמה ניתן לדרוש מילדים לסייע בידי הוריהם לקיים מצוות שנוגעות אליהם.  

מסקנת הדברים היא, שאין לחייב את הבן והבת להשתתף עם האב בכל שנה בליל הסדר, אלא אם כן קיים רצון מצידם, כאשר ידוע לביה"ד כי כפיית הסדר זה על האם לא יגרום נזק ליחסי הילדים עם האב.

בנסיבות מקרה זה, שקיים עימות  בין ההורים שלא שקט לאחר גירושיהם, וכדי לא להכניס את הילדים בתווך והעמדתם במבחן נאמנויות וכדי להימנע מכך ולטובתם של הילדים מול כל הצדדים ההלכתיים שהוזכרו לעיל, שמהם עולה שמדובר לכל היותר במצוה מן המובחר שכלל לא ברור שלאב יש יתרון בה על האם, ושלדעת הרבה פוסקים ניתן לקיימה על ידי שליח, מחליט ביה"ד כאמור על שהיית הילדים באופן שיוויוני גם בלילות הסדר.

טעם נוסף שלא להיעתר לבקשת האב, היא התרשמות ביה"ד במשך ההליכים, שהאב לא היה מהמדקדקים לקיים מצוה לשמוע בקול חכמים ולגרש את אשתו, ולכן נראה יותר שמניעיו של האב אינם 'למען שמו באהבה' אלא 'קרדום לחפור בו'.

לאור האמור ביה"ד מחליט לדחות את בקשת האב ולהורות על חלוקה שווה של זמני השהות בליל הסדר בין האב והאם, שנה אחר שנה – כנהוג אצל רובם המוחלט של ההורים הגרושים.   

לעת חיתום, היו לעיני נימוקיו הנפלאים של חבר ביה"ד הגדול הגר"ש שפירא בפסק דין מקיף שניתן בתיק ביה"ד הגדול מס' 1161709/2, שעסק בדיניה וגדריה של מצות 'והגדת לבנך'. כדרכו בקודש, לא הניח גדול וקטן, ממקור הדין בחז"ל ועד דברי הראשונים והאחרונים, שלא דן בדבריהם בעיון נמרץ. עיינתי גם בנימוקיו של הגר"א איגרא, שהצטרף אליו הגר"צ לוז, וכולם יחד ענו ואמרו, שנכון להורות על חלוקה שווה, שנה אחר שנה, של זמני השהות של הילדים בליל הסדר. 

לנוכח קוצר הזמן, לא היה סיפק בידנו לעיין בעיון ראוי בנימוקיהם המאלפים, ולהשוותם אחד לאחד לתוכן פסק דין זה, ובאלו מקומות שנטיתי מדרכם, לשאת ולתת בדבריהם כדרכה של תורה. והסתפקתי בסקירת הדברים.  

ותיתי לי, שבכלל דבריהם דברי במרבית הסוגיות ההלכתיות שנדונו בפסק דין זה.  

לאור כל האמור ביה"ד פוסק: 

• בשנת תשפ"ב ישהו ילדי הצדדים בסדר פסח אצל האב. 
• בשנת תשפ"ג ישהו ילדי הצדדים בסדר פסח אצל האם. 
• בשנים הבאות ישהו ילדי הצדדים על פי מתכונת זו. שנה אצל האב ושנה אצל האם.
• ביה"ד מאמץ את הסכמת הצדדים שזמני השהות בחגי ומועדי ישראל יהיו שוויוניים, כדלהלן:

בחג השבועות תשפ"ב יהיו הילדים אצל האם.

בחג הסוכות תשפ"ג, ביום טוב ראשון, הילדים ישהו אצל האב, וביום טוב שני, ישהו אצל האם.

בחג חנוכה תשפ"ג, מחצית ראשונה אצל האם, מחצית שניה אצל האב.

בחג פורים תשפ"ג ישהו הילדים אצל האם. בפעם הבאה שיחולו המועדים הנ"ל, יתהפכו זמני השהות.

בימי חופשה עקב מועדים שונים, כגון: ל"ג בעומר, יום העצמאות, השנה שנת תשפ"ב ישהו הילדים אצל האם, ובשנה הבאה אצל האב.

• חלוקת זמני השהות בימי חג הסוכות וחג הפסח יהיו באופן הבא:  

בחג הפסח: הילדים ישארו אצל ההורה ששהו אצלו בסדר פסח עד יום שלישי של חוה"מ בשעות הצהריים, אז יעברו לרשותו של ההורה השני, עד תום ימי החג. 

בחג הסוכות: הילדים ישארו אצל ההורה ששהו אצלו ביום טוב ראשון של סוכות על יום רביעי של חוה"מ סוכות בצהריים, אז יעברו לרשותו של ההורה השני, עד תום ימי החג.

החלטה בבקשת האם לקבוע זמן ומקום להשבת הילדים ביום שבו לא מתקיימים לימודים תינתן לאחר שמיעת תגובת האב עד יום ב' 11/04/2022 בשעה 14:00.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ה' בניסן התשפ"ב (06/04/2022).

הרב מיכאל צדוק – אב"ד                           הרב עידו שחר                         הרב אלימלך וסרמן

[1] הר"י פרלא על הרס"ג (עשה ל"ג ד"ה אמנם זה) בדעת הרס"ג שם והבה"ג. וכתב שכן דעת הרמב"ן (על סה"מ לרמב"ם, עשין הנוספים לדעתו ט"ו) ועוד ראשונים שאין מצות סיפור יציאת מצרים אלא כשמצה ומרור מונחים לפני המספר. 

[2] ראה אינצ"ת, ע' כל ישראל ערבים זה לזה ציון 534 ואילך.

[3] ראה אינצ"ת, ע' חנוך ציון 436 ואילך.

[4] וראה גם אינצ"ת, ע' חנוך ציון 49 ואילך. 

[5] השיטות, עי' אינצ"ת, ערך חנוך, הע' 36 ואילך. 

הפוסט הסדרי ראיה בליל הסדר הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו תביעת גירושין כרוכה של התובעת.

נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ד בסיון תשפ"ב (13.6.22):

בית הדין מבהיר כי הדיון הקבוע לצדדים לתאריך ה' בתמוז תשפ"ב (4.7.22) יתקיים בפני דיין יחיד הח"מ, ככל ולא תתקבל התנגדות מי מהצדדים לכך בתוך 7 ימים.

זו מהות הדיון הקבוע להיום, לאור אי הבעת התנגדות ע"י מי מהצדדים חרף ההזדמנות שניתנה להם לכך, שזו בעצם הסכמה לדיין יחיד, וזו אף מהות החלטה זו שניתנת בדיין יחיד. נעיר כי למרות שהתקיים דיון מעמיק והודע לצדדים שוב ושוב כי לאור דיון זה יינתנו החלטות לגוף התביעות (ולמרות שידעו והזכירו שוב ושוב את החלטת בית הדין הגדול מיום כ"ח באייר תשפ"ב (29.5.22), לעיכוב ביצוע החלטת בית הדין האזורי למעבר האם חזרה לב', עד לדיון זה, שם נרשם שאז יוכל בית הדין לתת החלטה בהנ"ל), אף אחד מהצדדים לא הלין על הרכב חסר ואף אחד מהם לא ביקש לקיים דיון בכך בהרכב מלא. בנוסף, אף החלטה זו שתירשם לבסוף, הינה זמנית במהותה, שרשאי לתתה אף דיין יחיד. 

ונזכיר בתחילה האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ג באדר ב' תשפ"ב (16.3.22) באשר לפסיקת מזונות זמניים:

בפנינו בקשת האם לפסיקת מזונות זמניים עבור ארבעת הילדים.

התקבלה תגובת האב לבקשה, ממנה עולה כי הוא מתנגד עתה לתשלום מזונות ילדיו, תוך שמבקש שתינתן לו אורכה להגשת תגובתו לבקשה עד אשר בית הדין ייתן את הכרעתו בבקשה שהגיש, להשבת הקטינים למגורים בעיר ב'.

בקשתו של האב הועברה לתגובת האם. האם בתגובתה מתנגדת לבקשת האב ומבקשת פסיקת מזונות הילדים ללא דחיה.

לאחר עיון בכלל הבקשות, התגובות ונספחיהן, ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט כדלהלן:

א. לאור העובדה שהאם הרחיקה את הילדים מהאב באופן חד צדדי (התגוררו בעיר ב'), ואף עקרה אותם ממוסדות החינוך, ועברה לגור עם הילדים בט', יש מקום לקשור בין ההכרעה לעניין מקום מגורי הקטינים לבין חבות האב במלא מזונותיהם.

ב. לבקשת האב להשבת הקטינים לעיר ב' תינתן החלטה נפרדת. וראו האמור להלן.

ג. יוער, כי חרף בקשת האב לקבלת אורכה בטרם יגיש את תגובתו, האב בבקשתו התייחס לבקשת האם לפסיקת מזונות הילדים לגופה והעלה אף טענות בעניין המזונות.

ד. לאור העובדה כי מעבר האם לעיר ט' מחייב את האב בהוצאות נסיעה מרובות, וכן כנראה מצמצם את יכולת העבודה השוטפת שלו; בית הדין מחייב את האב בשלב זה במזונות זמניים מופחתים בסך 700 ש"ח לחודש עבור כל אחד מילדיו.

ה. בנוסף האב ישלם מחצית הוצאות בריאות חריגות אשר אינן מכוסות על ידי קופת החולים, ומחצית הוצאות חינוך.

ו. מאחר והאם מתגוררת עם הקטינים בבית הוריה, האב פטור מתשלום דמי מדור והחזקתו, לעת עתה.

ז. האב יעביר את דמי המזונות לידי האם בראשית כל חודש ולא יאוחר מהיום החמישי לכל חודש.

ח. חבות האב לדמי מזונות הילדים תחול מראשית חודש אפריל – יום 01.03.22, שהוא מועד הגשת הבקשה לפסיקת מזונות.

ט. חיוב דמי מזונות הילדים שלעיל הינו חיוב למזונות זמניים. מזונות קבועים ייפסקו בעתיד.

י. באשר לבקשת האב בעניין מגורי הילדים, נוכח הצורך הדחוף למתן מענה מושכל באשר לכך בעת הקרובה (שהרי כל יום שעובר בו הילדים שוהים בעיר החדשה, מקשה על קבלת החלטה באשר למקום מגורים קבוע ועלול ליצור קושי אצל הקטינים); בית הדין מפנה את ההורים לד"ר יעקב סגל; פסיכולוג חינוכי, התפתחותי, ומטפל משפחתי מוסמך (רח' הארי 14 ירושלים, טלפון: 02-5634120, נייד: 050-6404035), לבחינת מעבר האם לט' באופן חד צדדי ובחינת מקום המגורים שייטיב עם הסדרי השהות והקשר שבין הילדים לשני ההורים. הצדדים יפנו אליו מיוזמתם לאלתר. עלות הטיפול תחול על שני הצדדים בשווה. שני ההורים מחויבים לשתף פעולה עם הפסיכולוג ולפנות אליו לאלתר (מבחינת בית הדין, הקשר של הפסיכולוג עם ההורים יכול שייעשה דרך הטלפון או באמצעות תוכנת זום, אך הפסיכולוג יחליט באשר לכך). מבוקש כי הפסיכולוג יבחן את המבוקש בהקדם, ומבוקשת חוות דעתו בתוך 14 יום.

יב. לאחר ההכרעה באשר למקום מגורי הילדים, בית הדין ישקול החלטתו באשר לדמי מזונות זמניים שאינם מופחתים.

יב. סעיפי י' וי"א להחלטה זו באים במקום הוראות ההחלטה מיום 15.3.22 ונוגעות לבחינת מקום המגורים ע"י העו"ס. בנוסף, בשל חוסר הוודאות איזו לשכה ברווחה תבחן את סוגית המשמורת והסדרי השהות (האם זו שבט' או זו בב', שהרי הבדיקה היא לפי אזור מגורי הקטינים), בשלב זה לא יחל טיפול ברווחה; ולאחר מתן החלטה באשר לאזור מגורי הקטינים, בית הדין ישקול הפנייה חוזרת לרווחה לשם בדיקת הנ"ל ומתן תסקיר.

יג. המזכירות תואיל להעביר את ההחלטה לצדדים, לד"ר יעקב סגל ולגורמי הרווחה.

כן נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ז באייר תשפ"ב (18.5.22) באשר להעתקת הילדים ממקום מגוריהם בב':  

לצערנו, לבית הדין נוצר הרושם כי האם מנסה בכל דרך אפשרית להרוויח זמן, תוך חשיבה מוטעה כי חלוף זמן 'יישחק לטובתה', יגרום לקיבוע המצב שאותו היא יזמה במעברה החפוז לט', שככל שיתארך, יוכל בדיעבד להצדיק את הפיכתו לקבוע.

לאור כל האמור ולאחר הפעלת שיקול הדעת, בית הדין מחליט לאמץ את חוות הדעת של ד"ר סגל, וליתן תוקף של פסק דין להמלצותיו.

לפיכך בית הדין פוסק כדלהלן:

א. הקטינים יחזרו לגור בב'.

ב. על האם להיערך לצורך כך באופן מידי ולהעתיק את מגוריה עם הקטינים לב' עד ליום כ"ה באייר תשפ"ב (26.5.22).

ג. הקטינים  ישובו ללמוד במסגרות החינוכיות בהן למדו בטרם עזבו בחטף. אישורי מנהלות המסגרות לנכונות לחזרת הקטינים לכיתות בהן למדו, צורפו לחוות הדעת.

ד. הקטינים לא יגורו בסמיכות להורי האם, בשל חשש משמעותי מפני ניכור הורי.

ה. הקטינים יקבלו מענה רגשי שיתמקד בטלטלות שהם עברו.

ו. לצורך קביעת זהות הגורם המטפל, על הצדדים לפנות לד"ר סגל מיוזמתם, לאלתר ולהישמע להמלצותיו.

ז. הצדדים ידווחו על זהות הגורם המטפל שייבחרו, ועל תחילתו של הטיפול, בעוד שלושים יום.

ח. למותר לציין כי אי עמידה באחת מההוראות שלעיל עלול לגרור חיוב בהוצאות.

ט. לצדדים קבוע דיון ליום ה' בתמוז תשפ"ב (4.7.22). בדיון בית הדין יבחן שוב את ישומן של ההוראות שלעיל.

י. בית הדין לא ישוב לדון בשאלת חזרת האם לב'. משום כך, לא תתקבלנה כל בקשה לעיון מחדש או להשהיית פסק הדין, או למתן אורכה ליישום הוראותיו.

יא. בית הדין ישקול חיוב בהוצאות משפט משמעותיות אם תופר הוראה מההוראות שלעיל.

יב. לפנים משורת הדין, האם לא תחויב עתה בהוצאות משפט, אך בית הדין ישקול חיוב בהוצאות משפט משמעותיות בגין הטרחה נוספת לחינם, ככל שתוגש בקשה שתטריח לחינם את בית הדין.

ברם, נתנה החלטת בית הדין הגדול מיום כ"ח באייר תשפ"ב (29.5.22), לעיכוב ביצוע החלטת בית הדין האזורי למעבר האם חזרה לב', עד לדיון זה, שאז יוכל בית הדין לתת החלטה בהנ"ל.

היום, התובעת מבקשת להתגרש, הבעל מבקש שלום בית.

הצדדים נשואים 9 שנים, פרודים 5 חודשים. להם 4 ילדים, בגילאי 7-3.

בית הדין החליט לשוחח בתחילה עם הבעל, כדי לבחון את כנות טענתו לשלום לאור הסכסוך העמוק שנצפה בתיק זה בין הצדדים. הבעל מגיב לשאלות בית הדין: הקשר היה טוב, ניהלתי את כל הבית, כולל קניות, בישולים וילדים, היה קשר אישי טוב, בתקופה האחרונה גילתה משהו שחשבה שהיה מעשה, אך זה היה רק סקרנות, בתוך חודש הלכה לבית דין פרטי בב', והחליטו שיש לי בעיה ואני צריך ללכת לפסיכיאטר. אשתי רצתה להרוס את הבית, אני בריא ולא חולה, עשיתי לימודים ותואר, התעקשה שאלך לפסיכיאטר וטיפול, ביום ששי וגשום היא לקחת אותי והתעקשה שירשם לי כדורים ושירשום עלי משהו, והוא רשם משהו כללי, והתעקשה לראות איך אני לוקח את הכדורים. ביום אחד לסגור עלי את הגולל, החליטו בבית הדין שאזרוק את הטלפון, עשיתי הכול, ובתום 24 שעות היא עזבה את הבית, והכינה את כל דרך לפני. לא רצתה באמת לעשות שלום בית, השקעתי את החיים בבית, צריך ייעוץ זוגי. החליטה שיש לי בעיה. אני רוצה שישלחו אותי ליעוץ, גם האישה לוקחת כדורים והיא בביטוח לאומי. אם לוקחים לה את הכדורים היא לא באיזון. בבית לא קיבלתי רגש ולא אהבה.

ומוסיף ומגיב: בתקופת הפירוד, היה קשר קר וטכני, האבא עשה בלגן, הלכתי לשני אנשים שיעשו הכול לשלום בית ודיברו עם האבא ועם ההורים ואיתה. הרב מ'. שלחתי אף אחים שלי. גם גיסי דיבר עם חמי כדי לסגור יפה ומכובד. אני צריך להילחם על הזכויות שלי. זה 4 ילדים ונזק לדורות. הבת רוצה שנחזור. הביאו אותנו למקום של מלחמות. גיסי רצה לסגור בצורה יפה, לגבי ילדים.

ומוסיף האב: חודש וחצי לקחו לי את הילדים לט' ולא ראיתי אותם, והמציאו עלי. סגל אמר שאני יכול לגדל אותם. אני לוקח את הילדים רחוק, אני השקעתי בילדים הכול. אני רוצה שהילדים יחזרו לב', הם שיקרו לילדים. לאחרונה אני רואה את הילדים פעם בשבועיים, אני נוסע להביא אותם מט', לוקח אותם לסוף שבוע. אני אף לא מסכים למוסדות של הילדים שם. לומדים שם גילאים שונים באותה כיתה. הם רואים שאין אבא. היא שולחת אלי רק לשם שחרור. אני רוצה שיחזרו למוסדות הקבועים שלהם. אבא שלה לוקח אחריות ושליטה על הילדים שלה. אם לא היה עו"ד בתמונה, הם לא היו נותנים את הילדים עד עתה.

האישה טוענת: בשנה הראשונה הבעל לא שמר על טהרת המשפחה ולא יכולתי לסרב לו, לאחר הריון הוא הפסיק. בשנה השלישית התחיל ללמוד סיעוד ולא רציתי שילמד סיעוד, שאלנו את הרב של הבעל והוא הסכים. הוא למד בצ' במקום של גברים, אך הוא למד מעורב בפועל והסתירו זאת ממני. גרנו בט' 7.5 שנים, והוא הסתיר ממני דברים. לפני שנה וחצי עברנו לב', וגרנו של שנה וחודשיים. הוא יצא הרבה בלילות, היה מגיע בבוקר. או שיצא באמצע הלילה, ולא ענה. היו לו תירוצים שונים. זה יכול לקרות פעמיים בשבוע. נסענו למרכז, הוא חנה בתל אביב, וביקש ללכת לשירותים והיה שם 40 דקות. לפני שיצא בלילה היה שם לבנים שונים, וכן היה לוקח מספרים לשירותים ומוריד שערות, והיו לי חשדות, נלחמתי על כל שעה שיהיה בבית, התקשרתי לרב שלו שהוא יצא ולא למשפחה, והרב היה מרגיע אותי. לפני 5 שנים חשדתי בבגידה והרב הרגיע אותי. לפני שנה וחצי הוא מצא עבודה בהדסה, ועברנו לב' לניסיון, עברתי אחריו באש ובמים, כל משפחתי בט', עשיתי מה שהוא רצה. לאחר 3 חודשים, ראיתי בטלפון תמונות של נשים לא צנועות, והוא התכתב איתן על חיי אישות. הוא רשם לה על סקס ומזמוזים. רעדתי בגוף, ובאותו יום הוא עשה חסימה לטלפון. התקשרתי לרב, והבעל התבייש שזה והבטיח שזו פעם אחרונה וביקש סליחה.   

הבעל מגיב: לא היו מעשים.

ומוסיפה האישה: אני נעולה על גירושין, זו החלטה שלי ולא של אבא שלי. הרב החליט לשלוח את הבעל לטיפול פסיכיאטרי, הרב אמר שצריך כדורים ושילך לרטורנו. הבעל היה שם 3 חודשים ברטורנו. כן היה בתמיכה להתמכרות. אז נפרדנו לשבוע כי התברר לי שהוא שיקר עלי כשאמר שיצא לעבודה. ואז גיליתי תמונה בטלפון לא צנועה, והבנתי שהכול ממשיך, והלכתי להורים. הוא ביקש שאשאר, ונשארתי. ואז פניתי לבית הדין פרטי בב'. ואמרו לי שעל פי ההלכה אני לא חייבת להמשיך איתו. בית הדין הציע טיפול פסיכיאטרי. הוא גם הלך עם גברים. יש לי הוכחות להכול.

הבעל וטוען: יש לך בעיה, אין לך רגש.

ומגיבה באשר לילדים: בחודש הראשון הוצע ע"י האב לא יראה את הילדים, זה היה לי מוזר. רציתי שהוא יראה. האב ביקש רק פעם אחת לראות את הילדים. ורצינו שיראה אותם, אני לא מדברת עליו מילה אחת רעה. הוא לוקח אותם רק פעם בשבועיים, מצדי שיגיע ביום חול.

מגיבה האם לשאלת בית הדין באשר להסעת הילדים לאב: אני לא יכולה להסיע את הילדים אליו.

טוען ב"כ התובעת: נוכל להוכיח את הכול בדיון הוכחות. האישה תובעת כתובה. בסך 100,000 ש"ח. 

בשלב זה, בית הדין שאל את האישה האם היא מוותרת על כתובתה אם הצדדים מתגרשים לאלתר, והאישה יצאה להתייעץ עם בא כוחה באשר לכך מחוץ לאולם הדיונים.

בהסכמת הצדדים, בית הדין ביקש לשוחח בנפרד עם כל אחד מהצדדים, בניסיון להגעה להסכמות. ברם, כבר לאחר שיחה עם האישה וב"כ היה נראה שלא תושג הסכמה, כך שהתייתרה השיחה ביחידות עם הבעל וב"כ והם הבינו זאת.

ונמשך הדיון.

מוסיף ב"כ התובע: המשפחה מסכימה שיהיו הסדרי ראיה, אך מבקשים בדיקת מסוכנות לאב. האב נוגע באברים הצנועים של הילדים, היא לא סיפרה. זה רשום כבר בעבר. יש לקבוע מזונות לפי המגורים. הצדדים גרו 8 שנים בט', וזה היה המקום שלהם, ורק הלכו לב' למשך שנה כי הוא רצה לעבור, יש לשקול זאת מחדש. יש לבקש תסקיר מסודר. לאב יש חובה לראות את הילדים והאם לא צריכה לשאת בחובה שלו. באשר למוסד החינוכי, היא כבר רשמה את הילדים לבית יעקב של החינוך העצמאי, היא העדיפה להשאיר באותו בית ספר. ניתן לשנות זאת.

טוען ב"כ האב: התמונה בפני בית הדין, נתנו הרבה הזדמנויות ובית הדין הכריע כי על האישה לחזור לב' עם הילדים. בית הדין הגדול נתן החלטה לעיכוב ביצוע ולא דן בערעור. בית הדין שקל, שלח את הצדים לד"ר סגל, נתן הבהרות, עמד על כולן, ובית הדין החליט שעל האישה לחזור לב'. אך לא עלו היום נסיבות חדשות. הילדים היו צריכים מזמן להיות חזרה בב'. הילדים לא יודעים היכן ילמדו בשנה הבאה. היא לא יכולה להביא אותם 3 פעמים בשבוע, זה סבל בדרכים. הם עברו באופן קבוע ולא זמני, הדירה בט', והדירה בב' היא שכורה. הוא קיבל עבודה ולא לניסיון. יש המלצה של ד"ר סגל שלא ניתן להתעלם ממנה, שהם יחזרו לב', ושיש להרחיק את הילדים מהגורמים המנכרים, של הסבים. בט' יש גורמים מנכרים. הטענה לנגיעה במקומות מוצנעים זה הליך למנוע מהאב לראות את הילדים. האם לא נלחמת על ראיית ילדים בבית הדין הגדול ואף הולכים בסוף שבוע אל האב. זו טענה צבועה. יש לה אחוזי נכות ורקע. לא אומר זאת, כי טובת הילדים היא על הפרק. יש לחזור להחלטה שהייתה לטובת הילדים ולנתק את הגירושין מעניין המשמורת. לא מגיע לה גם מזונות כי היא לקחה את הילדים.

מגיב ב"כ האם: ד"ר סגל דיבר רק על הזמני, עד סוף השנה. האם גרה אצל אחיה. הבעל מונע מהאישה לחזור לדירה שלהם. דיבר עם השוכרים. אנו חוששים לשהות האב עם הילדים, הוא חי עם גברים ונשים, יש לנו סמנים שהוא עדין גר עם גברים. יש חשד לפגיעה בילדים, האם ראתה במו עיניה. בית הדין כבר הוריד את מזונות, ובלי תסקיר לא נוכל לדון במזונות.

עד כאן עיקרי טענות הצדדים ההדדיות.

ועתה ניגש להכרעת הדין.

גירושין וכתובה

ובכן, עסקינן בזוג הנשוי 9 שנים, פרודים 5 חודשים. להם 4 ילדים (שלוש בנות ובן), בגילאי 7-3. לאישה טענות קשות כלפי בעלה, אודות קשר עם נשים אחרות, וגם עם גברים. הבעל דורש שלום בית. בית הדין מתקשה להאמין כי הבעל רוצה בכנות בשלום עם אישה המאשימה אותו בהאשמות כה קשות (כולל טענה מטעמה לפגיעה מינית בילדים). הדבר לא מתקבל על הדעת. יתכן ובקשתו לשלום בית נובעת ממניעים אחרים, כדי להשיג הישגים אחרים בניהול התיקים שבין הצדדים. ברם, האישה עומדת על תביעת כתובתה (בסך 100,000 ש"ח לטענתה), אף אם הצדדים יתגרשו לאלתר. יתכן ואילו הייתה האישה מוותרת על כתובתה בכפוף לסידור הגט, היינו מפנים את הצדדים לגירושין בהסכמה בהקדם האפשרי, אך בית הדין מכבד את בחירתה.

משכך, ובאשר לגירושין, בית הדין לא יפנה את הצדדים לאבחון מקצועי של הסיכוי לשלום בית, כשנראה שהסיכוי לא קיים. הלכך, ייקבע דיון הוכחות בתביעת הגירושין והכתובה של התובעת ובפני הרכב מלא ולפי תקנה ע"א לתקנות הדיון. 

העתקת מגורי הילדים מב' לעיר ט'

באשר למעבר האם עם הילדים לט'; טרם לכל החלטה, נעיין בשתי חו"ד של ד"ר סגל באשר לכך.

ונזכיר ראשית האמור בחו"ד הפסיכולוג הראשונה ד"ר סגל מיום כ"ה באדר ב' תשפ"ב (28.3.22):

בית הדין הפנה אלי את הצדדים "לבחינת מעבר האם לט' באופן חד צדדי ובחינת מקום המגורים שייטיב עם הסדרי השהות והקשר שבין הילדים לשני ההורים". לצורך ביצוע הוראת בית הדין נקטתי בפעולות הבאות:

א. שוחחתי עם ההורים בנפרד וביחד.

ב. שוחחתי עם הבת א' (ביקשתי להיפגש גם עם הבת י', אך בשל מחלה היא לא יכלה להגיע).

ג. שוחחתי עם מנהלת בית ספר ב', וקיבלתי ממנה מכתב המצורף להלן.

ד. קיבלתי מכתב ממנהלת בית ספר ר"ג המצורף להלן.

ה. שוחחתי עם מנהלת בית ספר ב"ח וקיבלתי ממנה מכתב המצורף להלן.

ו. שוחחתי עם אביה של האם.

בתאריך כ"ג בשבט תשפ"ב (25.1.22) עברה האם גב' ש' לט'. המעבר היה פתאומי מרגע לרגע והילדים נעקרו ממקום מגוריהם בב' בחטף. בשיחה עם האם וכן בשיחה עם אביה של האם הם הציגו בפני את טיעוניהם למעבר זה, אך בשורה התחתונה, הילדים נגדעו בבת אחת מאביהם, ממקום מגוריהם וממוסדות החינוך בהם למדו ועברו להתגורר בט' בבית הצמוד לבית הורי האם.

אני מתרשם כי מהלך זה בעייתי מאוד בשל מספר סיבות:

א. האב בשיחות עמי תיאר מצוקה רבה שהוא חש בעקבות עקירת הילדים ממנו בחטף ומעברם לעיר אחרת מרוחקת מאוד. האב, אח במקצועו, עובד בבית חולים ולכן מתגורר באזור ירושלים ואינו יכול לעבור באופן מיידי לצפון הארץ. כיום האב נפגש עם הילדים מעט מאוד ולעיתים רחוקות. הבת א' אמרה לי כי היא חשה געגוע לאביה.

ב. הילדים מתגוררים כיום עם אימם בצמוד לבית הורי האם בט'. בפגישה בה הגיעה אלי א' היא לוותה על ידי הורי האם. הסבתא בנוכחות הילדה גידפה את האב וצעקה עליו. אני הייתי עד להתרחשות זו בה הסבתא צעקה על האב לעיני הילדה כי הוא חילוני ופושע. האב דיווח לי כי מחוץ לבית אף נאמרו דברים חריפים יותר. צעקות על האב לעיני הילדה הינם ניכור בוטה של הילדה מאביה. הסב הסביר לי כי הוא ואשתו טעונים רגשית כלפי האב ולכן הסבתא לא הצליחה לעצור את רגשותיה מלהתפרץ כשראתה את האב. אני חושש כי מגורי הילדים בסמיכות להורי האם שכל כך עוינים את האב עלולים לגרום לניכור הורי חריף של הילדים כנגד אביהם.

ג. ניתוק של הילדים מהסביבה הלימודית והחברתית שלהם בחטף פוגעת ביציבות שלהם הן מבחינה חברתית והן מבחינה לימודית. גם אם מתבצע מעבר של ילדים באמצע שנת הלימודים (דבר שאינו מומלץ) יש לבצע אותו באופן מסודר ולאפשר לילדים להיפרד מהחברים ומהמורים ולא באופן בו המעבר התבצע במקרה דנן.

ד. בירור עם ההורים העלה כי הילדים עברו לט' ונכנסו לבית ספר 'ב"ח' ולא לבית הספר 'ב"מ' הממוקם אף הוא בט' ושם הבת א' למדה בעבר. כלומר הילדים נותקו מבית הספר בו למדו בב' ועברו לבית ספר חדש שלא היה מוכר להם בט'.

ה. בשיחה שערכתי עם מנהלת בית הספר 'ב"ח' בט', התברר לי כי מדובר בבית ספר לא רשמי שאינו בפיקוח של רשת בית יעקב. בבית ספר זה אין פסיכולוגית או יועצת שיכולה לתת לילדים מענה רגשי. יתר על כן, מדובר בבית ספר קטן מאוד ולכן בחלק משעות הלימודים הבת א' (כיתה ב') והבת י' (כיתה א') לומדות יחד באותה כיתה, מצב שלדעתי אינו רצוי ועלול לגרום למתיחות מיותרת בין האחיות.

לאור זאת, אני ממליץ:

1. הילדים יחזרו להתגורר בב' וישובו ללמוד במסגרות החינוכיות בהן למדו בטרם עזבו בחטף. במכתבי המנהלות נכתב במפורש כי הבנות תוכלנה לחזור לכיתות בהן למדו. המלצה זו הינה לפחות עד תום שנת הלימודים הנוכחית.

2. הילדים לא יגורו בסמיכות להורי האם בשל חשש משמעותי מפני ניכור הורי שלהם כנגד האב.

3. הילדים יקבלו מענה רגשי שיתמקד בטלטלות שהם עברו.

כן נזכיר האמור בחוות הדעת השנייה של ד"ר סגל (תשובות לשאלות הבהרה של האם) מיום י"ז באייר תשפ"ב (18.5.22):

עדכון לבית הדין

בהחלטת בית הדין מיום ט"ז באייר תשפ"ב (17.5.22) התבקשתי להשיב על שאלותיה של האישה. ברצוני לציין כי כבר בהחלטת בית הדין מיום כ"ג בניסן תשפ"ב (24.4.22) התבקשתי להשיב על שאלותיה של האם. בתאריך ח' באייר תשפ"ב (9.5.22) שלחתי לבית הדין את תשובותיי על שאלות האם.

אני מצרף את התשובות שכתבתי על שאלות האם בתאריך ח' באייר תשפ"ב (9.5.22).

1. א. האם יוצאת מנקודת ההנחה כי ישנה סתירה בין טובת הקטינות לבין טובת האב. במקרה דנן, להערכתי אין סתירה כלל וטובת הקטינות תואמת את טובת האב. כפי שכתבתי לבית הדין, במכתבי מתאריך כ"ה באדר ב' תשפ"ב (28.3.22) בו הבהרתי מדוע טובת הקטינות היא לחזור לב'.

ב. האם שואלת האם דעתן של הקטינות ראויה להתייחסות, ראה להלן תשובתי על שאלה 3.

2. האם טוענת כי חזרת הבנות ללמוד בבית הספר בב' עלולה לפעור בהן פצע. אינני מבין מהיכן לקחה האם טענה זו. הרי מתחילת השנה הנוכחית הן למדו שם, הדיווחים שקיבלתי היו שלבנות היה טוב שם. לאור זאת לא ברורה הטענה כי חזרתם לבתי הספר בב' תפגע בקטינות.

3. האם קובלת על כך שלא שוחחתי עם הקטינות לפני מתן המלצותיי. טובת הילדות לא נמדדת בהתאם לרצונן וכך גם הסדרי השהות ומקום לימודיהן. הילדות אינן יכולות לקבוע את הסדרי השהות ולכל הפחות יש להימנע מלערב אותן או לשאול אותן שאלות המעידות על העדפת של הורה אחד על פני אחר, קל וחומר כשטענת ניכור הורי נטענת על ידי אחד הצדדים.

4. א. לדברי האם טענתי כי בבית הספר בט' אין יועצת ופסיכולוגית כסיבה לכך שבית ספר זה אינו מתנהל בצורה ראויה. זו לא הייתה טענתי. כתבתי: "בבית ספר זה אין פסיכולוגית או יועצת שיכולה לתת לילדים מענה רגשי."

ב. החיסרון בכך שלא ניתן בבית הספר מענה רגשי אינו תלוי בעמדת מי מההורים ולכן גם אם לאב הדבר לא מפריע (כפי שכותבת האם) הרי שאין בכך בכדי להסיר את הטענה כי בבית הספר זה לא ניתן מענה רגשי לתלמידות.

5. פסיכולוג חינוכי או יועצת העובדים בבית הספר נבדלים באופן מהותי מכל גורם טיפולי חיצוני בכך שהם חלק מהמערכת ומספקים מענה מערכתי. תפקידם הוא לעזור הן לתלמיד ולהוריו והן למערכת לספק את צרכי התלמיד. לאור זאת, פסיכולוגית חיצונית לא יכולה להוות תחליף לפסיכולוגית או ליועצת העובדת בבית הספר.

6. א. טענת האם כי 50% לכל הפחות מהתלמידים הלומדים במגזר החרדי נמצאים במוסדות לא רשמיים אינה ברורה כלל ועיקר. כאשר עומדות על הפרק שתי אפשרויות – מסגרת מפוקחת של רשת בית יעקב ומשרד החינוך ומסגרת ללא פיקוח, הרי שלדעתי, עדיפה המסגרת בה ישנו פיקוח מקצועי.

ב. גם אם האב אינו רואה בכך חיסרון, כפי שטוענת האם, הרי שאין בכך כדי לטעון כי היעדר פיקוח על המסגרת החינוכית אינו מהווה חסרון.

7. האם מעלה את האפשרות כי הבנות יעברו ללמוד בבית ספר 'ב"מ' בט' השייך למוסדות בית  יעקב ונמצא בפיקוחן. טענה זו אינה ברורה לי, שהרי האם בחרה בבית ספר 'ב"ח' ולא בבית הספר בו למדו הילדות בעבר 'ב"מ'. יתר על כן, אם האם נכונה להוציא את הילדות מבית הספר ולהעבירן למסגרת אחרת, הרי שעדיף להחזירן לבתי הספר בו למדו הבנות מתחילת שנת הלימודים בב'.

8. א. האם טוענת כי בבית הספר בט' מוענק לילדים יחס פרטני יותר מבתי הספר בב' שהינם גדולים יותר באופן משמעותי. מידת התמיכה והנתינה החינוכית, רגשית וכו' לתלמיד תלויה במספר גורמים כמו גישה חינוכית, ניסיון של המורים, ניסיון של המערכת ועוד. מספר התלמידים אינו הגורם המרכזי המשפיע על מידת הקידום שבית הספר מעניק לתלמידיו.

ב. האם טוענת כי מאז מעבר הבנות לט' הן הפסיקו להרטיב במיטתן. טענה זו של האם אינה מגובה בהוכחות. יתר על כך, אף אם נכונה היא, ייתכן ולצד השיפור במישור המיידי – גמילה מהרטבה, נוצרת פגיעה רגשית חריפה יותר של ניתוק הבנות מאביהן ומהמסגרת בה למדו והייתה טובה להן.

9. מנהלת בית הספר בט' טענה כי המעבר לבית הספר בט' היטיבה עם הבנות מבחינה לימודית וחברתית. אינני מבין כיצד יכולה המנהלת לטעון זאת, כיצד היא ערכה השוואה בין מצבן הלימודי והחברתי של הבנות בב' לבין מצבן כשהן לומדות בבית הספר בניהולה.

10. האם שואלת מדוע לא חקרתי את הבנות על השפעת דברי הסבתא (אמא של אם) על האב. ראה תשובתי על שאלה 3.

ועתה ניגש להכרעה, לאור נתוני התיק ואף לאור האמור בחוות דעת הפסיכולוג הנ"ל.

ובכן, בנסיבות חיי הצדדים, שהם גרו 7 שנים בט', ושם מצויה הדירה שלהם שבבעלותם (בב' הם גרו בדירה שכורה), נראה כי יש מקום לקבל את טענת האם להשבת הילדים לט'. ואמנם, בסוף התקופה, הצדדים עברו לב' וגרו שם כשנה וכמה חודשים, אך היה זה בשל מקום עבודתו החדש של הבעל, ואין חולק על כך, ולכן אף האישה נסעה עמו לב', שכנראה הייתה זו הקרבה מצידה, כפי שמשתמע מדבריה בדיון. אך כשסיבה זו כבר לא קיימת (שהרי הצדדים כבר לא חיים יחד), ומרכז חיי הילדים היה בט' רוב השנים, נראה הגיוני ומוצדק שהילדים יחזרו להתגורר שם. נראה שטובת הילדים לא תיפגע מכך. לא אחת נוסעים הורים לשליחות בחו"ל וכד' עם הילדים למשך שנה או שנתיים, ולא נפגעת טובת הילדים בשובם בתום התקופה אל ערש ילדותם. 

בנוסף, חו"ד ד"ר סגל שהמליצה על השבת ילדים לב', עסקה בעיקר בשנת הלימודים הנוכחית, זו שכבר הסתמה, ולא בשנה הבאה.

אך מעבר לאמור, עולות כאן כמה שאלות מהותיות, שלהן השלכה ישירה על ההחלטה באשר למקום מגורי הילדים:

א. האם הילדים מוסתים בט' כנגד האב ע"י משפחת האם? באשר לכך נצטט מתוך חוות דעתו הראשונה של ד"ר סגל שהובאה לעיל:

"הסבתא בנוכחות הילדה גדפה את האב וצעקה עליו. אני הייתי עד להתרחשות זו בה הסבתא צעקה על האב לעיני הילדה כי הוא חילוני ופושע. האב דיווח לי כי מחוץ לבית אף נאמרו דברים חריפים יותר. צעקות על האב לעיני הילדה הינם ניכור בוטה של הילדה מאביה. הסב הסביר לי כי הוא ואשתו טעונים רגשית כלפי האב ולכן הסבתא לא הצליחה לעצור את רגשותיה מלהתפרץ כשראתה את האב. אני חושש כי מגורי הילדים בסמיכות להורי האם שכל כך עוינים את האב עלולים לגרום לניכור הורי חריף של הילדים כנגד אביהם".

ועוד המליץ ד"ר סגל בחו"ד הראשונה:

 "הילדים לא יגורו בסמיכות להורי האם בשל חשש משמעותי מפני ניכור הורי שלהם כנגד האב".

כך ששאלה זו (ניכור הורי כלפי האב מצד משפחת האם) היא מרכזית מאוד באשר למתן החלטה בשאלת מגורי האם עם הילדים באותה עיר בהם גרים הוריה (אף אם לא באותו בית או אף אם לא באותו רחוב). מבלי לפתור שאלה זו, לא נוכל לאשר את מעבר הילדים לט'.  

ב. מי יסיע את הילדים להסדרי שהות לאב המתגורר ב'? האם מסרבת להסיע את הילדים להסדרי שהות אצל האב (טוענת שאינה מסוגלת לכך) אף שהיא זו שהרחיקה את הילדים מהאב ללא כל תיאום (האב אמור להמשיך להתגורר באזור ירושלים, ששם מקום עבודתו). באשר לכך, ראו האמור להלן.

ג. היכן ילמדו הילדים בט'? האם רשמה את הילדים לבית ספר לשנה הבאה, ללא כל תיאום עם האב. האין זה ניכור הורי בהתהוותו?

וכמובן שמענה לשלושת שאלות אלו, הוא בעצם המפתח להכרעה באשר למגורי הילדים בט'.

ובכן, בשלב זה לא תינתן הכרעה סופית, אף שעלינו למהר, שהרי שנת הלימודים הבאה כבר בפתח.

הצדדים מופנים פעם נוספת לפסיכולוג ד"ר סגל באשר למגורי הילדים משנה הבאה ואילך (העלות תחול בשווה על שניהם), יפנו אליו לאלתר (ובתוך 24 שעות הקרובות) ויציגו בפניו החלטה זו, כדי שיבחן את השאלות שעלו מעלה, ובעיקר את השאלה האם בכלל ניתן לייצר מנגנון שימנע את הסתת הילדים ואת הניכור ההורי המתפתח כלפי האב בהמצאות הילדים בעיר ט' בסביבת משפחת האם. ככל שיסבור ד"ר סגל כי יש מקום להמליץ על מגורי הילדים בט', מבוקש כי ימליץ אף על בית הספר הראוי לילדים ולאחר שמיעת עמדת שני ההורים ויתכן אף גורמים נוספים, כהבנתו.

מבוקשת חוות דעתו בתוך 14 יום, ככל וניתן.

לאור חוות דעתו, בית הדין ישקול הכרעתו הסופית.

הסדרי שהות והסעת הילדים

באשר לתקופת הבינים (טרם החלטה סופית באשר למקום מגורי הילדים), האב ימציא בקשתו באשר לימים בהם יפגוש את הילדים באמצע השבוע (לפחות פעם אחת באותם שבועיים של הרחקה בין כל מפגש). אין הצדקה שהילדים יפגשו את האב רק פעם בשבועיים בסופי שבוע, זה נוגד את טובתם!

ברם, מעתה, שני ההורים יהיו שותפים בהסעת הילדים להסדרי השהות, שהרי הדאגה לטובת הילדים ושלמותם הנפשית מוטלת בשווה על שני ההורים. באשר לכך נזכיר עוד מתוך חוות דעתו הראשונה של ד"ר סגל:

"המעבר היה פתאומי מרגע לרגע והילדים נעקרו ממקום מגוריהם בב' בחטף. בשיחה עם האם וכן בשיחה עם אביה של האם הם הציגו בפני את טיעוניהם למעבר זה, אך בשורה התחתונה, הילדים נגדעו בבת אחת מאביהם, ממקום מגוריהם וממוסדות החינוך בהם למדו ועברו להתגורר בט' בבית הצמוד לבית הורי האם".

כך שאין ספק שהאם נקטה בצעד קיצוני, הפוגע בטובת הילדים הרחקתם מאביהם בחטף, ואין כל הצדקה שעול הנסיעות (זהו עול לשני ההורים, אף אם רק אחד מהם מחזיק רכב) ייפול כולו על האב. בנוסף, בחוות דעתו הראשונה רשם ד"ר סגל גם כי:

"ניתוק של הילדים מהסביבה הלימודית והחברתית שלהם בחטף פוגעת ביציבות שלהם הן מבחינה חברתית והן מבחינה לימודית".

ואחת התרופות לילדים היא בחיזוק הקשר שלהם עם האב; כך שמי שגרם לחולי (פגיעה ביציבות הילדים) הוא מחויב לדאוג לריפוי, ולכן האם מחויבת לדאוג לכך שהילדים יפגשו את האב באופן ראוי ומסודר, ולכן חובת הסעת הילדים למפגשים עם האב תחול אף עליה ולא רק על האב.

לאור האמור, האב ימציא בקשתו באשר לימים בהם יפגוש את הילדים באמצע השבוע (כאמור מעלה), ובית הדין ישקול לאשרה. ברם, מעתה זה יהיה המנגנון:

1. באמצע השבוע, האב ייסע פעם אחת בשבוע לט', ויפגוש בילדים באזור ט', כאשר הוצאות אחת מהדרכים יחולו על האם (האב רשאי לקזז זאת מדמי המזונות).

2. באשר לסופי שבוע, האב יאסוף את הילדים מבית האם, והאם היא זו שתאסוף את הילדים מבית האב לאחר השבת.

לאור הרחקת הילדים מהאב, בית הדין אף יואיל לבחון סוף שבוע ארוך לשהות האב עם הילדים (מיום חמישי, ויתכן עד יום א' בבוקר), אם נתבקש לכך.  

מזונות הילדים

האב דורש הפחתה במזונות שנקבעו, והאם דורשת שלא לדון בכך עד להכרעה באשר לאזור מגורי הבנות.

כמובן שלעניין הרחקת הילדים מהאב, ישנה אף השלכה על גובה מזונות הילדים, שהרי הדבר גורם לאב הוצאות מרובות ובזבוז זמן רב בדרכים.

באשר לכך, נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ג באדר ב' תשפ"ב (16.3.22) באשר לפסיקת מזונות זמניים:

לאור העובדה שהאם הרחיקה את הילדים מהאב באופן חד צדדי (התגוררו בעיר ב'), ואף עקרה אותם ממוסדות החינוך, ועברה לגור עם הילדים בט', יש מקום לקשור בין ההכרעה לעניין מקום מגורי הקטינים לבין חבות האב במלא מזונותיהם.

[…]

לאור העובדה כי מעבר האם לעיר ט' מחייב את האב בהוצאות נסיעה מרובות, וכן כנראה מצמצם את יכולת העבודה השוטפת שלו; בית הדין מחייב את האב בשלב זה במזונות זמניים מופחתים בסך 700 ש"ח לחודש עבור כל אחד מילדיו.

כך שעיקרון זה כבר מצוי בהחלטת בית הדין הנ"ל.

ברם, בשלב זה, מוחלט כי לא יופחתו מזונות הילדים, שהרי הם נקבעו כנמוכים יחסית בשל העתקת הילדים לאזור מרוחק. ברם, ככל והאם לא תקיים את ההחלטה באשר להסעת הילדים באופן שווה עם האב, אזי בית הדין ישקול אף הפחת המזונות או ביטולם, מעבר לכל החלטה אחרת הנוגעת להפרת החלטה שיפוטית.  

טענת האם לפגיעה בילדים

במהלך הדיון, טען ב"כ האם: יש חשד לפגיעה בילדים, האם ראתה במו עיניה.

ובכן, טענת האם באמצעות בא כוחה באשר לכך, נראית מקוממת.

האם לא טענה זאת בפני בית הדין במהלך הדיון, אף שניתן לה זמן רב כדי לפרוש את משנתה אף בענייני הילדים, כך שנראה שזה לא הפריע לה. אף האב רואה את הילדים בסופי שבוע, ואין פוצה פה. אף לא הגישה האם תלונה על האב באשר לכך. עד שלפתע (טוען ב"כ האב שזה רשום כבר בכתובים בעבר, אך זה לא משנה את התמונה) טוען ב"כ האם שיש לבדוק האם האב מסוגל… והאם יש לתת לו בכלל לראות את הילדים… ושהאם ראתה שהוא נוגע בילדים… ולאור האמור לעיל, נוצר חשש שכדי "להיאחז בקרנות ט'", האם מוכנה אף להעליל על האב עלילה כה קשה, ולפגוע בכך פגיעה קשה בטובת הילדים, ומבלי לחשוב על ההשלכות של טענה שכזו, והאם שווה לטעון אותה רק כדי להישאר להתגורר בעיר ט'.

בית הדין התלבט האם אף יש מקום לפסוק הוצאות משפט לאור העלאת טענה זו הנחזית טענת סרק, אף החליט שלא לנהוג כן, אף שמביע את מורת רוחו מכך. במידה ושוב נצפה התנהלות לא הוגנת מצד האם, יתכן והדבר יצטרף לפסיקת הוצאות אף עבור זאת.

אך מעבר לאמור – לא נוכל להתעלם מהשאלה – האין בהעלאת טענה שכזו שלא בהוגנות, קיימת התנהלות המחשידה לניכור הורי של הילדים מהאב ע"י האם? 

מגורי האם בדירת הצדדים

האם מבקשת לגור בדירת הצדדים בט', האב מתנגד (הדירה מושכרת). למעשה, הדירה שייכת לשני הצדדים בשווה.

ובכן, שאלה זו מקדימה את זמנה. ראשית, עדיין לא הוחלט על מקום מגורי הילדים. שנית, והיה והולכים לקראת גירושין, הרי השיתוף יפורק, ואין נפקותא לכך. כך שאין צורך להכריע בכך עתה.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ה' בתמוז התשפ"ב (04/07/2022).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד

הפוסט היתר השבת הילדים למגורים הראשונים לאחר הפירוד, מניעת מגורי הילדים באזור בו הם מוסתים כנגד מי מההורים, ודחייה על הסף טענה לפגיעה מינית של האב בילדים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני בית הדין תגובת המשיב המכחישה את כל העובדות הנטענות בערעור ומוסיפה פרטים שלא הובאו בדברי המערערת, האם, והמוכיחים לטענתו כי היא נוהגת בניגוד להוראות בית הדין וללא כל ייעוץ מלווה, זאת כדי לייצר ניכור הורי בין הילדים לבינו, אביהם.

המשיב טוען כי בבקשת עיכוב הביצוע לא מדובר ב'שימור המצב הקיים' אלא בשינוי בכוח של מצב הילדים זה שנים, ויצירת ניתוקם באופן כפוי מהאב למשך חודש וחצי, בניגוד להוראות בית הדין.

עוד טוען המשיב: ההורים והקטינים גרו ב….. (להלן: היישוב)] במשך שנים, והאירוע הֵחל כשהמשיבה 'חטפה' את הילדים בערב חג לחו"ל ללא רשות בית הדין ומבלי להודיע לאב, על כך הוגשה תלונה למשטרה; לאחר החג שבה ארצה והחליטה על דעת עצמה להתיישב עם הקטינים ב…. [עיר באזור המרכז (מרחק של כשעה וחצי נסיעה מהיישוב ברכב פרטי וכשעתיים בתחבורה ציבורית, להלן: העיר)]; בית הדין אסר על כל שינוי במגורי הילדים, האב החזירם לביתו ולמוסדות החינוך, ושוב 'חטפה' אותם האם ברכבה ורשמה אותם למוסדות הלימוד ב[עיר] באופן פתאומי, ללא כל פנאי לקיום ייעוץ מלווה (ובהעדרו – לא הובאו סימוכין לקיומו); בית הדין שלח את הילדים למומחה, ד"ר סגל, וזה קבע לאחר פגישה עם ההורים והקטינים כי טובתם להחזירם מיידית למסגרות החינוך שבה למדו; בית הדין לא 'אישר' לאם לגור ב[עיר] אלא הותיר לה לבחור את מקום מגוריה, אך קבע הסדרי שהות, הורה לאם – בהתאם להמלצת המומחה – להחזיר את הילדים ללימודים ב[יישוב] וקבע עריכת תסקיר. וכך, טובת הילדים מחייבת את האם לגור סמוך ל[יישוב]. למשיב טענות רבות נוספות כמפורט בכתב התגובה.

בקשת עיכוב הביצוע נדחתה על ידי בית הדין ונימוקו עימו.

התקבלה בבית הדין תגובת המערערת לתגובת המשיב. בתגובתה היא טוענת כי היא לא הפרה כל הוראת דין וכי כבר בכתב התביעה שהוגש ערב הפסח היא הודיעה לבית הדין על המעבר שלה עם הילדים ל[עיר] בקרבת הוריה ובני משפחתה, בית הדין בהחלטתו הראשונה, לפני קבלת חוות דעת המומחה ביום י"ב באייר התשפ"ג (3.5.2023), אישר לאם "להותיר מצב קיים" שמשמעו הוא המשך המגורים ב[עיר] ולימודי הילדים במקום; האם אינה חפצה בניתוק הילדים מהאב והיא שביקשה מבית הדין כבר בכ"ו בניסן התשפ"ג (17.4.2023) לקבוע הסדרי שהות עם האב, ולעומת זאת האב הוא שמנתק את קבלת השיחות מהם; את המעבר ל[עיר] ביקשה מבעלה עוד לפני הפירוד ממנו, כדי לתת מענה לבן [א'] שלפי דעת היועצים אינו יכול לחזור ל[יישוב], והאב סירב לכך. היא שבה ומלינה על חוות הדעת של ד"ר סגל באשר הוא לא הסכים לדבר עם העובדת הסוציאלית ולא עם מקומות הלימוד של ילדים ב[עיר], וכן לא שוחח עימה על האפשרויות לגבי מגוריה ב[עיר]. היא טוענת על חוסר הסבירות בדרישה להעיר את הקטינים כל יום בשעה חמש בבוקר כדי להסיעם למקומות הלימוד, וכעין זה בחזור, וכן טוענת כי [א'] מגיע הביתה יותר מפעם בחודש, וטענות נוספות כמפורט בתגובתה לתגובה.

בנוסף הוכנסה 'בקשה בהולה', להורות למחלקת הרווחה ב[עיר] להיכנס ולתת מענה מיידי למצוקת הבן [א'] שמצבו מחמיר מיום ליום, ולאם חשש כי הוא אף עשוי להגיע למצב חלילה של פגיעה בעצמו – לפי הבקשה, כדי לתת מענה למצוקתו, חובה לערב עובד סוציאלי לחוק הנוער.

לאחר העיון בהחלטת בית הדין, בחוות דעת המומחה השלמה ובטענות הצדדים והכחשותיהם, ומבלי לקבוע עמדה לגוף הסכסוך כלל, אנו סבורים כי מאחר שבית הדין בהחלטתו אִפשר לאם, בצדק, לבחור את מקום מגוריה ב[עיר], הרי שככל ששני הצדדים גרים במרחק רב זה מזו, המלצות המומחה שאותן אימץ בית הדין אינן סבירות ואינן מעשיות.

מטבע הדברים בפרוץ סכסוך גירושין שבו אחד הצדדים עובר למקום מגורים מרוחק מההורה האחר, מעורר הדבר קושי לילדים הרוצים וצריכים(!) לשמור על קשר עם שני ההורים. בית הדין חייב למצוא פתרון לכך ולדאוג בראש וראשונה לכך שההסדר ייטיב עם הקטינים, בכל מקום שיגורו הקטינים.

הסעת הקטינים החוזרים בכל יום לביתם לאחר הלימודים ([ג'], [ד'] ו[ב']) מ[העיר] ל[יישוב] ובחזרה או להיפך מ[היישוב] ל[עיר] ובחזרה, מהווה פגיעה אנושה בקטינים, אינה סבירה ואינה מעשית כלל. גם המלצת המומחה למשמורת משותפת בשתי ערים מרוחקות אינה סבירה. מתחייב שינוי בהסדרי השהות שיצמצם את מספר הפעמים שבהן ייאלצו הקטינים לעבור מעיר לעיר ומבית לבית באופן קבוע.

גם אם היה מדובר בפיצול חיי קטינים החוזרים בכל יום לביתם לשני בתים שונים באותה עיר, היה הדבר מחייב היערכות מוקדמת ולווי מקצועי, בפרט כשהמומחה מציין כי הקטינים – כבר היום אינם מבינים את המצב אליו נקלעו. כן יש צורך שבית הדין יברר שבשני הבתים קיים כל הציוד הדרוש לכל אחד מהקטינים, מפני שבמקרה של חוסר לא יתאפשר להשלימו מהבית האחר.

המלצתו של המומחה כי בכל עת שיזדקק [א'] להגיע לבית ההורים יסעו ההורים לבית הוריהם עם שאר הקטינים – גם היא אינה סבירה מפני שנמצא שביתו של [א'] (ילד בן שתים־עשרה!) תלוי באפשרויות המארחים והמתארחים – דבר לא הגיוני. אין בהמלצה זו גם מענה סביר לצורך של [א'] לבית יציב שיהיה זמין בשבילו בכל עת ולא רק בשבת (ובחופשות, מחלה וכדומה). ההמלצה להחזרת הקטינים הלומדים מפסח ועד עצרת ב[עיר], למוסדות ב[יישוב] "משבועות עד לסוף השנה", מוסיפה טלטלה נוספת וחוסר יציבות נוסף על מה שהם עוברים. 

לפיכך לדעתנו יש להמשיך את עיכוב ביצוע החלטת בית הדין האזורי.

עד לקביעה אחרת לפי המתווה המקובל, יישאר מרכז חיי שני הקטינים שבגיל בית ספר ([ד'] ו[ג']) עם האם, תוך קביעת הסדרי שהות מקובלים לאב; בית האם שאינו נמצא ב[יישוב] ישמש גם כבית זמין בעבור [א'], ו[א'] יתאם עם האב והאם היכן ומתי ישהה עם האב וההסכמות יימסרו לבית הדין; והבן [ב'] הלומד בירושלים יתאם עם שני ההורים את שהייתו אצלם וההסכמות יימסרו לבית הדין.

הסדר זה יהיה תקף עד להסכמות אחרות או להחלטות בית הדין בהתאם להמלצות הגורמים המקצועיים.

בית הדין קבע את המשך הטיפול במשפחה על ידי רשויות הרווחה במטה בנימין שבית הדין האזורי הורה להן לבצע תסקיר למשפחה והדרכה הורית להורים. אך בשל המצב הנוכחי שבו הבן [א'] לא יוכל להגיע לשם, כשהוא זקוק לטיפול מיידי, ובשל השארת מרכז חייהם של הקטינים באופן זמני עם האם ב[עיר] סמוך למקום הלימודים, בית הדין מורה לרשות הרווחה ב[עיר] להתחיל לטפל בבן [א'] בדחיפות, ומבקש מהן לערוך התסקיר והדרכה הורית ולהמשיך בטיפול במשפחה.

ככל שתוגש בקשה למשמורת משותפת היא תלווה בהמלצות מקצועיות מעשיות וסבירות, וכן בלווי ההליך על ידי בעל מקצוע.

ההחלטה מותרת בפרסום לאחר השמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום י"ט בסיוון התשפ"ג (8.6.2023).

הרב דוד ברוך לאו – נשיא                 הרב אליעזר איגרא                          הרב מיכאל עמוס

הפוסט מניעת טלטולם היום־יומי של קטינים למרחקים כשיקול מכריע בקביעת מקום לימודיהם ובהימנעות ממשמורת משותפת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו בקשת המבקשת להחלפת הרכב והעברת הדיונים להרכב אחר שידון בהם בהרכב מלא.

בהתאם להחלטת בית הדין מיום ז' באייר תש"פ (12.5.20), התקבלה תגובת המשיב (התנגדות לבקשה).

למעשה, תיק זה התנהל עד היום בפני דיין יחיד הח"מ בהסכמת הצדדים (ואף בהסכמת המבקשת, בהיותה מיוצגת), ועתה בפנינו בקשת המבקשת שמעתה יועבר התיק לדיון בפני הרכב מלא.

ונזכיר מה שכבר נרשם בהחלטת בית הדין מיום כ"ה בשבט תש"פ (30.1.20), ויובאו להלן טענות ונימוקים אף מתוך האמור שם.

ראשית נזכיר האמור בפרוטוקול הדיון מיום ט"ו באלול תשע"ט (15.9.19):

הופיעו הצדדים וב"כ.

בית הדין: יש כאן איזה שהיא מניעה לאחד הדיינים לדון בתיק הזה, ולכן אני שואל אתכם על המשך ההתנהלות בתיק הזה. איך אתם רואים את המשך הדיונים? כי ההחלטה היום זה החלטה עד הסוף.

ב"כ האיש: זה כבר ההרכב השלישי שזה עובר, אני כבר לא יודע מה לחשוב.

בית הדין: כל הרכב זה מסיבה אחרת.

ב"כ האיש: אני מקווה שלא כל ההרכבים זה מאותה סיבה.

ב"כ האישה: אין לנו בעיה שזה יהיה בהרכב חסר.

כך שהובהר לצדדים "ברחל בתך הקטנה" כי "כי ההחלטה היום זה החלטה עד הסוף", כאמור בפרוטוקול הנ"ל, ואף על פי כן הגיב ב"כ המבקשת: "אין לנו בעיה שזה יהיה בהרכב חסר", כך שהסכמתה של המבקשת (בהיותה מיוצגת) לדון בפני דיין יחיד הח"מ, הייתה במודע שאף המשך הדיונים יתקיימו בפני הרכב חסר שעמד בפניהם.

ונזכיר אף האמור בהחלטת בית הדין מיום ט"ו באלול תשע"ט (15.9.19):

בפתח הדיון הובהר לצדדים כי ישנה מניעה כי אחד מדיני ההרכב ידון בתיק זה, ולכן הוצע לצדדים לקיים את הדיון בפני דיין יחיד או לפנות לכב' ראב"ד ירושלים להעברת התיק להרכב אחר.

הצדדים מסכימים לדון בדיין יחיד.

כך שהיה ברור לצדדים, ואף למבקשת (בהיותה מיוצגת), כי הדיון לא יוכל להתקיים בפני הרכב מלא אלא בדיין יחיד, ולא רק הדיון ספציפי זה, אלא "בתיק" ו"עד סוף".

כן נזכיר האמור בסיומה של החלטת בית הדין מיום ט"ו באלול תשע"ט (15.9.19):

ככל שיהיה צורך, בית הדין ישקול קביעת דיון למועד סמוך בפני דיין יחיד הח"מ.

ולא הוגש ערעור על כך. 

באשר לטענה שהמבקשת לא הסכימה לדון בפני הרכב חסר (דיין יחיד), ראו אף האמור בפתח החלטת בית הדין מיום י"ח בטבת תש"פ (15.1.20):

בפנינו תביעה להחזקת ילדים.

הובהר לצדדים כי הדיון יתקיים אף היום בפני דיין יחיד הח"מ, אף שבטעות נרשם בהחלטה קודמת יותר לשינוי מועד כי הדיון יתקיים בפני הרכב מלא.

שני הצדדים מסכימים לכך. 

כך שאף המבקשת (בהיותה מיוצגת) הסכימה לקיום הדיון בדיין יחיד.

כך שכל טענה שהמבקשת לא הסכימה לדון בפני דיין יחיד, אין לה אחיזה במציאות.

נזכיר כי כל ההחלטות בתיקי הצדדים, מעת שהובאו לטיפולו של בית דין זה, נתנו עד היום בפני הרכב חסר.

כך שלאורך כל הדרך, היה ידוע למבקשת (בהיותה מיוצגת) המצב הנתון, שהדיון יוכל להתקיים בפני דיין יחיד הח"מ, ובשום שלב לא בקשה להעביר את התיק להרכב ב"ד אחר, וחבל שעתה בחרה לטעון טענה שאינה מדויקת, שלא הסכימה לדון בפני דיין יחיד.

וראו אף האמור בתגובת המשיב שבפנינו, הטוען שכבר ששה הרכבי בית דין טיפלו בתיק זה שהועבר מהרכב להרכב מסיבות שונות, ואף המבקשת עצמה מודה שכבר הוחלפו הרכבי בית דין בתיקי הצדדים, כאמור בסעיף 13 לתגובת המשיב המצטט מתוך טענות המבקשת לבית הדין הגדול. 

לאור כל האמור, ואף לאור האמור בתגובת המשיב שבפנינו, בית הדין לא נעתר לבקשת המבקשת להחלפת הרכב והעברת הדיונים להרכב אחר שידון בהם בהרכב מלא.

במערכת משפטית מסודרת, לא מתקבל על הדעת מצב, כי כאשר החלטות הערכאה לא מקובלות על דעת בעל דין (כפי שהשיגה המבקשת על החלטות הח"מ, כאמור בבקשות שהוגשו בפנינו על ידה), המערכת תיעתר לבקשתו להחליף את הרכב בית הדין, וכנ"ל אף באשר לבקשות שלא לדון מעתה בדיין יחיד אלא בפני הרכב מלא.

וידוע האמור בתקנות הדיון, פרק א, ד (2) ג, כי בהסכמת הצדדים, ניתן לדון בדיין יחיד.

וראו אף האמור בחוק הדיינים תשט"ו – 1955; נשיאים, אבות בתי דין והרכב בתי הדין (סעיף 8):

8.   (ה)  בית דין רבני אזורי ידון בשלושה; ואולם בענין מהענינים הבאים, שקבע השר בתקנות בהסכמת נשיא בית-הדין הרבני הגדול ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוא ידון בדיין אחד, אם לא הורה נשיא בית הדין הרבני הגדול הוראה אחרת לענין מסויים:

[…]

(3)   כל ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שיידון בדיין אחד;

וכך נכתב בתקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן-1990(ענינים שיידונו בדיין אחד):

1.    בענינים דלהלן ידון בית דין רבני אזורי בדיין אחד:

[…]

(3)  ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שיידון בדיין אחד –

(א)   ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שידון בדיין אחד ובית הדין אישר שהענין ראוי, לפי דין תורה, להיות נדון בדיין אחד.

כך שאין ספק כי על פי החוק והתקנות, ניתן לדון בדיין יחיד בהסכמת הצדדים.

ונציין אף כמה נימוקים הלכתיים באשר לכך.

בשולחן ערוך (חושן משפט סימן ג סעיף ב) מובא:

"פחות משלשה אין דיניהם דין, אפילו לא טעו, אלא אם כן קבלום בעלי דינים או שהוא מומחה לרבים".

כך שניתן לדון בדיין יחיד כשהצדדים קבלו עליהם דין יחיד.

באשר לסמכות דיין יחיד כשקבלו עליהם הצדדים לדון בפניו, כתב הרשב"א (שו"ת, חלק א סימן אלף קכו), שלאחר הסכמת הצדדים יש לדיין יחיד סמכות של שלשה דיינים, וכן יכול לקבל ראיות והודאות.

למעשה, הסכמה לדון בדיין יחיד, משמעותה שהוא גם מוסמך לפסוק ביחיד, זאת על פי האמור בספר "סדר הדין" (לפרופ' שוחטמן עמוד 57). ועיין שם, שיש פוסקים רבים, שסמכותו כבית דין לכל דבר. 

אמנם, יש שפקפקו מלדון בדין יחיד, לאור דברי המשנה באבות, שלא לדון יחידי, וכדי שלא יבוא הדיין לכלל טעות.

ובהמשך לכך, ידועים דברי הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ב הלכה יא) שכתב "שמצוות חכמים הוא שמושיב עמו אחרים שהרי אמרו אך תהי דן יחידי וכו'", ואף מהרש"ל כתב (שו"ת מהרש"ל סימן לה), שאפילו קיבלו עליהם הצדדים דן יחידי, מצווה שיושיב אחרים עמו.

ברם, רבנו עובדיה מברטנורא כתב (פירושו למשנה אבות פרק ד משנה ח), שאין בכך אף מידת חסידות שלא ידון ביחיד, וכן נפסק בשו"ת שארית יוסף סימן יז, שלא כמהרש״ל הנ״ל. 

וכתב התשב"ץ (מגן אבות על מסכת אבות, פרק ד משנה ח): "ומכאן הנהגנו היתר בעצמנו לדון יחידי אפילו מדרכי חסידות, כיון שקבלונו הציבור עליהם״. 

כך שנראה שיש גדולים הסוברים שאין מניעה לדון בדיין יחיד, כשהצדדים הסכימו לכך.

בנוסף, כתב בש"ך (חושן משפט סימן ג ס"ק י): "דאותן שנוהגים לדון ביחידי, היינו בדברים שרגילים ופשוטים שהם מומחים בהם וכו', או אפשר וכו', אם כן, כי קבלוהו בסתם, מסתמא קיבלוהו בין לדין ובין לטעות".

כך שלדבריו, בדינים פשוטים כן ניתן לנהוג כן, וכן שאין חשש מטעות, שהרי זה בתוך קבלת הצדדים.

ובהמשך לכך כתב ערוך השולחן (חושן משפט סימן ג סעיף ו):

"ובכל הערים הקטנות שאין שם רק דיין יחידי, דן בעצמו ואינו מתנה כלל. וצ"ל, דכיון דהכל יודעים שהוא יחידי, לכתחילה כוונתם כן כשבאין לפניו, שידין כפי שכלו והבנתו, ומוסמכים הם אף אם לא ירד לעומק הדין, וממילא הוי כקבלוהו בין לדין ובין לטעות".

אגב, תקנה לדיון בפני דיין יחיד כדי לייעל את המערכת, הובאה כבר ב"אורים" (לר"י אייבשיץ סימן ג ס"ק ח), שבקהילות מיץ הייתה תקנה שאב"ד ידון ביחיד, שלא להרבות שכר הדינים. וציין כי בדינים פשוטים הוא נהג כן.

כך שנראה למעשה שניתן לדון יחידי כיום, בהסכמת הצדדים, וכל שכן כשמדובר בדינים פשוטים.

ואמנם, לדעת השולחן ערוך (חושן משפט סימן כב סעיף א), אם מסכימים בעלי דין לדון לפני דיין יחיד, אין צריך קניין, אולם יכול לחזור בו בעל דין לפני גמר דין, אבל אם הם עשו קניין אינו יכול לחזור בו אף לפני גמר דין. ברם, לדעת הרמ"א שם (והצדדים דנן הינם מבני אשכנז), רק בתרתי לרעותא (של פסולי דין, כגון דיין פסול כבית דין) צריך קנין, ואז לא יוכל לחזור בו, אך אם לא עשו קנין, יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין.

ואמנם דעת הש"ך שם (ס"ק ב), שאם קבל דיין אחד במקום שלשה דיינים, צריך קניין (וזהו המקרה המקובל בקבלו עליהם בעלי דין דיין יחיד לדון), אך הסמ"ע שם (ס"ק ו) חלק עליו, וסבר שבמקרה כזה לא הוי תרתי לרעותא ולא צריך קנין, ולא יכול לחזור בו לאחר גמר דין, ועיין פתחי תשובה שם (ס"ק ה) וכן קצות החושן שם (ס"ק א), שכל הפוסקים חולקים על הש"ך ומסכימים שהעיקר להלכה כדברי הסמ"ע.

כך שלמעשה, מהני קבלת דיין יחיד במקום שלשה ואף בלא קנין; ולאחר גמר דין, אף לשיטת השולחן ערוך לא יוכלו בעלי הדין לחזור בהם מקבלתם את הדיין היחיד כשלשה דיינים.

אף העובדה שאינה שנויה במחלוקת, כי תיקי הצדדים כבר עברו כמה הרכבי בית דין, מצטרפת לסברא שאין להטריח את הצדדים להיות נידונים עתה בפני הרכב בית דין נוסף, על כל המשתמע מכך.

לאור כל האמור, קובע בית הדין, כי בקשת המבקשת להחלפת הרכב והעברת הדיונים להרכב אחר שידון בהם בהרכב מלא, נדחית, ותיקי הצדדים ימשיכו להיות נדונים בפני דיין יחיד הח"מ.

במידה וסבורה המבקשת כי מבחינתה ישנן בתיק בקשות מהעבר הטעונות טיפול, רשאית היא להעלות אותן עתה בפני הדיין הח"מ, והן יזכו לטיפול כמקובל. 

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י' בסיון התש"פ (02/06/2020).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד

הפוסט כללי סמכותו של דיין יחיד שדן בהסכמת הצדדים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

ביום 09.01.2021 פתחה האישה תיק גירושין. במסגרת זה הציגה תביעת גירושין חריפה, שלא מותירה ספקות בדבר רצונה להתגרש. עם היפתח התיק ניתנה החלטה להעביר לתגובת הצד השני, כמקובל. האיש הגיב בפתיחת תיק לפסלות ההרכב, על רקע היכרות מוקדמת ואישית של אחד מדייני ההרכב את סביבתה הקרובה של התובעת. לקראת הדיון בתביעת האישה, ביקש הנתבע שלא לדון בתביעת האישה לגירושין טרם ידון ביה"ד בתביעת הפסלות. ביה"ד נעתר לבקשה, וקיים דיון מקדים בעניין הפסלות. ראשית לכל, ביה"ד וידא עם הנתבע שאין הבקשה לפסלות נגועה ברצון לגרור הליכים ולהקשות על האישה בתביעת הגירושין. למעשה, עד כה טרם בירר ביה"ד את עניין הפסלות, ולא התקבלה שום החלטה אופרטיבית לכאן ולכאן, שכן ביה"ד הציע שאחד מדייני ההרכב שלגביו לא נטענה שום טענה לפסלות יעזור לבני הזוג לקדם הסכמות ביניהם, מבלי שדיון זה יפגע בטענה לפסלות, ומבלי שיהיה בזה משום קבלת סמכות לדון בפני ההרכב.

עוד באותו היום ביה"ד ישב בדיין יחיד לגבש הסכם גירושין, ואכן עלה ביד כולם להגיע להסכם גירושין, שכלל את כל עניינם של הצדדים ונסגרו כל התיקים.

הבעל לשעבר העלה חשש בפני ביה"ד שחתימה על ההסכם תוביל במישרין לביטול תביעת הפסלות, ויצור מציאות שתהיה להרכב סמכות נמשכת, וההרכב ידון בעניינים הנלווים להסכם או העתידיים מבלי שניתנה החלטה על תביעת הפסלות. לצורך כך נוסף סעיף להסכם הקובע שכל עניינם של הצדדים ידון רק בפני הדיין שניהל את הדיון וחתום בהסכם הגירושין, ואף נעשה על זה קניין. בהתאם לכך, פסק דין זה ניתן בדיין יחיד.

לאחר מספר חודשים – לאחר שניתן סיכוי נוסף לבעל להקים את הבית מחדש ולהשיב השלום לקדמותו ונשלח ע"י ביה"ד ליועצת זוגית, וכפי שנכתב בהסכם – לדאבון לב הנסיון לא צלח. הבעל מילא את חלקו בהסכם והסכים לבקשת האישה להתגרש, לאחר שאף הוא נוכח לראות שאפסו הסיכויים לחיים שלוים ונוחים יחדיו, וביום י"ח באדר ב' תשפ"ב (21.03.2022) התגרשו בני הזוג כדמו"י.

לבני הזוג שבעה ילדים, שהגדולה בהן כעת בת כ-15 והקטן בגיל 3. בהסכם נקבע שמשמורת בידי האם, ונקבעו הסדרי שהייה בין הילדים לאב לימי שני ורביעי, כאשר בימי שני מהמסגרות הלימודיות עד למחרת, ובימי רביעי מהמסגרות עד שעה 20:00. וחלוקת שבתות באופן שווה כך גם בחגים.

בני הזוג ממשיכים להתגורר בישוב בדרום הארץ, אף לאחר הגירושין, על מנת לאפשר לילדים מעבר נוח בין ההורים והשארתם במקומם הטבעי ומבלי לשנות בצורה קיצונית את סדר היום של הילדים, שבסך הכל הם קטנים.

בהמשך הדרך נתגלעו קשיים בישום הסדרי השהיה של הילדים, ובפרט עם הילד הגדול במשפחה – שהוא השני במשפחה לאחר הבת, שגילו צעיר מאוד והוא בן 13 – שגילה סימני מרדנות ואלימות כלפי אימו וכלפי הסובבים אותו. נעיר שבהסכם נקבע שאימו היא המשמורנית. ב"כ האם פתח תיק צו הגנה להרחיק את האב מהשפעה על הילד. ביה"ד סגר את התיק, בנימוק שתיק זה לא משרת את הבקשה נכוחה, ולא נותן ביד ביה"ד את הכלים לטיפול הנאות שצריך. ואכן, ב"כ האם פתח תיק החזקת ילדים, ומיד עם היפתח תיק זה הוריתי להוציא תסקיר. כמו כן, קבעתי מועד לדיון, תוך התחשבות בזמן הנצרך להוצאת תסקיר ראשוני. מיד לאחר שהוצא צו לתסקיר, הוגשה בקשה ע"י הרווחה שתוכנה הוא שאינם מבינים מה נדרש מהם, לאחר שנחתם הסכם המסדיר את כל ענייני הילדים, לרבות זמני שהייה מוגדרים, וכמו כן צורת ההליכה לטיפולים, ומי ישא בתשלום וכו'.

אודה שבקשה מעין זו הפתיעה אותי עד מאוד, ולהלן אכתוב את התייחסותי לבקשה זו.

בכתב התביעה של האם נכתבו דברים קשים המתרחשים בבית, בעיקר סביב התנהלות הילד הגדול עד למצב שהזמינו לקטין את הרבש"ץ של הישוב, ואף היו איומים בהזמנת משטרה. כמו כן, הוזכרו הפרות חוזרות ונשנות של האב ביחס להסדרי השהיה עם שאר הילדים. האם התלוננה בכתב התביעה שהאב מנכר באופן חריף את הבן הגדול ומערב אותו בהליכים המשפטיים ביניהם. כמו כן, מתואר שם מקרה חמור שהבן צועק על אימו שתפסיק לקחת עבורו מזונות מאביו. כפועל יוצא מטענות אלו, מבקשת האם לשלוח את הבן הגדול לפקידת סעד לחוק נוער, לשנות את הסדרי השהיה, ולקנוס את האב עבור ההפרות של הסדרי השהייה כפי שנקבעו בהסכם הגירושין.

לא נכתב כתב הגנה, ועמדת האב לכתב תביעה זה לא הוגשה בכתב.

ביה"ד זימן את הצדדים לדיון. על פי בקשתי הגיע תסקיר יום לפני הדיון, כך שאתייחס לעמדת ההורים וכן לתסקיר ולתגובת הצדדים לתסקיר.

טענות הצדדים

טענות האם

האם מעוניינת שמקרים כעין אלו שאירעו עם הבן הגדול יפסקו לאלתר, ועל ביה"ד לפעול באופן מהיר לעצירת ניכור הורי חריף שקורה. כבר ישנה זליגה של ניכור הורי זה לכלל הילדים, והאם מרגישה שהיא מאבדת שליטה בבית עקב התערבותו הבוטה של האב בגידול הילדים אף כשהילדים אצלה.

עוד ביקשה האם שישלחו את האב למסוגלות הורית.

טענות האב

לטענת נאב, הכל מתנהל כשורה. האם מלחיצה מאוד את הבית ואת הבן הגדול, והיא אשמה בהתפתחות בינה לבין הבן הגדול. כשהבן אצלו אין בכלל בעיות והוא מנגן איתם ביחד, והכל מתנהל באופן הרמוני.

עוד מבקש האב להוריד את חלקו של הבן הגדול במזונות, מאחר והוא אצלו כבר חודשיים ולא נראה שזה עומד להשתנות.

האב מציע לפתור את הבעיות בזה שלא יתקיימו הסדרי שהייה מוגדרים, כפי שהן בהסכם, אלא בתיאום עם האם. הוא יקח את הילדים מתי שנוח לאם ולא באופן תכוף, וכך מציע האב אף לגבי הילד הגדול נשוא הסכסוך.

תסקיר העו"ס

ממצאי התסקיר הראשוני קובעים באופן חד משמעי שישנו סכסוך שמתנהל על גב הילדים, ובפרט הבן הגדול. כמו כן, העלה התסקיר זוית מדאיגה, שעלתה גם בדיון, וכמו כן בדיון הגירושין, שהאב לא מודע למציאות הסובבת אותו. התיאורים אותן בוחר האב לתאר – הן על תפקוד הילדים, ובפרט הבן הגדול, והן את הסיבה לגירושין – הינן במקרה הטוב מנותקות מהמציאות, ובמקרה הפחות הטוב הינן הסוואה למתרחש פנימה.

עוד קובע התסקיר שהרצון של האב בהפחתת מזונות, ועל כן בוחר הוא לפגוע בהסדרי השהיה והעברת הבן הגדול אליו.

נקודה נוספת שעולה מהתסקיר היא שהאב הינו אישיות דומיננטית מאוד וחזקה מול האם ומול ילדיו, בניגוד לאם שמצטיירת ככנועה וחלשה. נעיר שאף מנוקדת מבטו של ביה"ד כך נראים הדברים.

בעיה נוספת שמתייחס אליה התסקיר הינה חוסר הקשר בין ההורים, ואצטט מהתסקיר:

"ניכר כי בין ההורים פערים עצומים בעניין הילדים וכי הם מתקשים לקיים תקשורת מטיבה ביניהם לטובת ילדיהם המשותפים. בין ההורים מאבקים רבים בעניינים כספיים למרות מצבם הכלכלי המרווח כאשר עניין המזונות עולה שוב ושוב לאורך כל השיחה."

המלצות התסקיר הינן:

• הפניית המשפחה לאלתר לגורם טיפולי אשר יסייע להורים ולילדים.
• לחייב את ההורים בשיתוף פעולה, וחוסר שיתוף פעולה יגרור חיובי קנסות.

אציין שכיון שהחוק אימץ את עמדת ההלכה בענין החזקת ילדים ו"וטובת הילד" והאב הינו איש מקצוע בתחום, וכמו כן דברינו מופנים לרווחה, לשם כך הנחיצות לבחון במסגרת זה אף את דרישות החוק.

דיון והכרעה

פתיחת הסכם גירושין בכל הקשור בענייני הילדים

אתייחס תחילה לבקשת הרווחה, שלא הבינו די הצורך מדוע יש לתת תסקיר בזמן שיש הסכם מחייב בין הצדדים, הקובע את כל ענייני הילדים והטיפולים בהם וכו'.

כך כתבתי בהחלטה מיום כ"ח באייר תשפ"ב (29/05/2022) שכוונה לרווחה:

"כדרכם של דברים ביה"ד כתב הסכם גירושין בהסכמת הצדדים ובמשך הזמן התגלעו קשיים בהתנהלות מול הילדים, עם או בלי קשר לגירושין שהיו, כעת עם היפתח תיק החזקת ילדים הגיע העת לבחון לעומק את התנהלות הצדדים עם ילדיהם, כמובן שיש בבחינה זו כדי להשליך על הסדרי השהייה שנקבעו בהסכם הגירושין, נעיר שנקבע לצדדים דיון בעניין זה בתאריך 20/06/2022 ובדיון זה ביה"ד אמור להגיע עם נתונים אובייקטיבים באשר להתנהלות הילדים.

על המזכירות להעביר לידי הרווחה את כתב התביעה, כדי ללמד על הנחיצות לתסקיר."

מן המפורסמות שביה"ד נעזר בתסקירי עומק של הרווחה, ודומה הדבר לפסיקה בפיקוח נפש, שדעתו של הרופא נשמעת ועל פיו מכריע הרב את ההלכה. כך הוא בהלכות שבת, יעויין בשו"ע (או"ח סימנים שכח-של), וכן הוא ביחס ליום כיפורים, יעויין שם (סימנים תריז-תריח), ולא כאן המקום להאריך בנידון זה. אפנה לדברים הקשורים ישירות לענייננו שכתבם הדיין הגאון הרב שלמה אילוז זצ"ל, ומופיעים בפד"ר כרך יא (עמוד 161), וז"ל (הדגשה לקמן שלי):

"בדרך כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעובדת סוציאלית של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית הדין נעזר גם בעזרת חוות דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד. וזו אינה צריכה לפנים, כי בית הדין אף על פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים ע"י מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן.

אשר על כן, מטעם זה לא יתכן שבית הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו, או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום רק על סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק-דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שיוועץ במומחים לדבר תחילה, כי הדבר עשוי להשתנות תמיד, ומה שהיה לפני שנה ויותר, בעת הסכם הגירושין, כדבר מוחלט לטובת הבן, יכול להיות היום לאחר י"ג חודש כדבר מוחלט שאין עליו חולק לרעתו; אשר על כן הכריכה בזה: כריכת טובת הבן והחזקתו בהסכם הגירושין, היא כריכת מרור רועץ לבן."

בעקבות דברים אלו שכתב לא הסכים לדון בהחזקת הילד קודם שהיה לפניו תסקיר, וז"ל:

"במצב העניינים היום שאין בית הדין מעודכן כדבעי מפי מומחים לדבר על טובת הבן, מוקדם עדיין לדון על החזקתו…"

הנימוק המהותי מדוע הסכם בענין החזקת הילדים והסדרי שהות ניתן לפתוח מחדש, ואף מבלי שינוי נסיבות מהותיות, וכל אימת שאחד מהצדדים כותב שההסכם ביחס לילדים כבר אינו מתאים, הינו משום שלא ניתן לכרוך בהסכם מחייב את מצבם של הילדים. עיקרון טובת הילד עומד בפני עצמו, ואין ביד ההורים לקבוע בצורה מוחלטת בהסכם היכן ימצא הילד. להלן נרחיב אודות נקודה זו, ועד כמה משקל יש לייחס להגדרה זו של טובת הילד.

וכך אכן נכתב בהמשך לפס"ד הנזכר (עמוד 163), וז"ל:

"גם לדון בשאלת החזקת ילדים כשאלה הכרוכה בהסכם הגירושין שעשו בני הזוג ביניהם, אין הדבר מוצדק על פי הדין, כי בפסיקה על החזקת ילד, בית הדין מונחה בראש וראשונה אך ורק בטובת הילד, וזו אינה תלויה בביטול הסכם הגירושין או בקיומו כפסק דין, שאין הוריו זכאים להתפשר ביניהם על גופו ונשמתו, וכל הסכם כזה אינו מחייב, שכל זמן שהצד המעוניין יפנה לבית הדין ויוכיח כי טובת הילד היא רק אצלו, בית הדין לא יהסס לפסוק כי הסעיף לגבי החזקת הילד אינו תופס ובטל, ויפסוק כפי הממצאים שיהיו לפניו בעת הדיון מבלי להתחשב בהסכם שעשו ההורים ביניהם עליו."

כאן המקום להעיר שאף שהדברים הנזכרים לעיל הינן בדעת מיעוט, מכל מקום בהמשך הפד"ר (עמוד 172) מובא שעל פסק דין זה הוגש ערעור לפתחם של כבוד הדיינים הגר"א גולדשמיט, הגר"ש ישראלי והגר"י קפאח זצ"ל, ושם התהפכה המגמה וקיבלו הם את דעת המיעוט שהוזכרה לעיל, מתוך אותם נימוקים עצמם שנכתבו בדעת המיעוט והובאו לעיל.

יסוד הדברים מופיע בדברי המבי"ט (חלק ב סימן סב), וז"ל:

"למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם וכ"ש הכא בנ"ד שהבנות אומרות שהן מצטערות בבית אביהן דנשוי לאשה אחרת ורוצות לחזור לבית אמן דפשיטא שאין כח באביהן להחזיק בהן בעל כרחן."

וכך אכן למדו בפד"ר (חלק ב עמוד 300) מאת כב' הדיינים: הרה"ג מ' שלזינגר – אב"ד, ש' י' הלוי, י' וילנסקי, וז"ל:

"בבואנו לברר את הנדון דנן לאור הוראות ההלכה קבענו כדבר ראשוני, שלו גם יהיה נכון כדברי העד, שבזמנו הסכים האב להחזקת ילדו אצל האם, יכול הוא לחזור בו היום מהסכמתו זאת, ולדרוש להחזיר את ילדו אליו, וכמו שהביא כבר בבאר היטב לאה"ע בסי' פ"ב בשם תשובות המבי"ט באשה שהסכימה פעם לוותר על החזקת בתה אצלה, שיכולה לחזור בה מכך אחרי כן, על יסוד הכלל של הבת אצל אמה לעולם."

וכן פוסק בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טו סימן נא) לגבי אב שהסכים בעת עריכת הגירושין כי הבן ישאר אצל האם, האם יוכל לחזור בו מזה בהגיע הבן לגיל שש מטעמי חינוך וכדומה, וז"ל:

"יתר על כן מצינו בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' ס"ב (צוין בקצרה גם בבאה"ט אה"ע שם סי' פ"ב סק"ו) בקשר לההלכה כי הבת אצל אמה לעולם, שנשאל על אודות שנתרצתה האם על הבנות שישבו עם האב, ולאחר מיכן חזרה בה מהסכמתה ורצונה לקחתן עמה, והשיב, דאפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, ובנמקו: כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת, שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם כן מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה יעו"ש, ודון מינה איפוא בדומה לדומה בגזירה שוה ובקל וחומר גם בקשר לבן שדינא הוא שלאחר שימלאו לו לבן שש שנים שלימות שיהי' אצל האב, שגם אפילו אילו מתחילה הסכים האב ברצון עצמו להשאירו אצל אמו גם לאחר מיכן שאפ"ה שפיר יוכל לחזור בו ולדרוש אותו אצלו כאשר יש כבר בידו כל האמצעים הדרושים ולגדלו ברחמי אב ולחנכו לתורה ולדרך ארץ…"

דברים ברורים והחלטיים יותר בעניין זה כתב הגר"א גולדשמיט זצ"ל ומופיעים בספרו עזר משפט (סימן א), ואתייחס להלן לדבריו אלו.

תפיסת החוק

אף החוק אימץ תפיסה זו, וכפי שקבע המחוקק במספר חוקים. עוד בראשית ימי המדינה, נחקק חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, ובסעיף 3 לאותו חוק, נקבע כדלקמן:

"(א) האם והאב כאחד הם האפוטרופוסים הטבעיים על ילדיהם; מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית המשפט או בית דין מוסמך לנהוג בעניני האפוטרופוס על ילדים הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד."

וכן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן – "חוק הכשרות"), נמצאים כמה סעיפים רלבנטיים. בסעיף 18(א), שכותרתו "שיתוף בין ההורים", נקבע:

"בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה; הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לעניין מסויים או באופן כללי; וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו."

האפשרות השנייה, שהיא זו החלה בענייננו, מוסדרת בסעיף 19 לחוק, שכותרתו "הכרעת בית המשפט", ואשר זה הנוסח המלא שלו:

"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית המשפט והוא יכריע בדבר. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון".

סעיף רלבנטי נוסף של חוק הכשרות, הוא סעיף 24, שכותרתו "הסכם בין הורים החיים בנפרד", ואשר קובע את ההוראות הבאות:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט."

הסעיף האחרון אשר מתייחס לדברים שהעלנו לעיל, הוא סעיף 25 לחוק הכשרות, שעניינו "קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים" (שלמעשה, משלים את הוראות סעיף 24 שצוטט בפסקה הקודמת), ואשר זו לשונו:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

ביה"ד אביהם של יתומים

היסוד בהלכה להתערבותו של בית הדין ויכולתו לקבוע בעניינם של הילדים נובע מהכלל הידוע: "ביה"ד אביהם של יתומים", בגמ בב"ק (דף לז ע"א). כלל זה אינו עוסק ביתומים דווקא אלא עוסק אף בילדים שאין מי שידאג להם, וכך כותב הריטב"א בתשובה (סימן קסב), וז"ל:

"כשם שב"ד חייבין ליטפל בנכסי יתומי' כך חייבין ליטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפי' הוא גדול, אלא א"כ הניחם לדעת וכדאי' בפ' המפקיד אלא דאפטרופא (לדקני) [לדקנני] לא מוקמינן כדאי' התם אלא עושין בנכסיהם טפול המפורש שם בנכסי שבויין רטושין, וש"מ דדוקא (לדקני) [לדקנני] לא מוקמי' הא לקטנים מוקמינן ואע"פ שאינם יתומין, וכן בדין דמאי שנא, הכל מדין שמירה וכעין השבת אבדה שהיא מוטלת על ב"ד, וכשם שב"ד אביהם של יתומים כך הם אביהם של אלו, ולא דברו ביתומי' אלא בהווה, וכן מצינו במקומות אחרים דיתומים לאו דוקא…"

תשובה זו הובאה בב"י (חו"מ סימן רצ) ללא חולק, ויעויין שם בכנה"ג שביאר גדר זה של הריטב"א. כלל זה קנה לו שביתה כל אימת שדנים הפוסקים ביכולת של ביה"ד להכריע בהחזקת הילדים, וכן פוסק הרשב"א בתשובותיו (מיוחסות לרמב"ן סימן לח), וז"ל:

"ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."

וכן הביא דבריו בשו"ת המהרשד"ם (סימן קכג), להלן יובאו דבריו.

וכן הביא הרדב"ז (חלק א סימן תכט), וז"ל:

"ואם אין שם קרובים זכרים שאינם ראויים לירש, צוותא דאימיה ניחא ליה אפילו שנשאת והכל תלוי בראות ב"ד שהם אביהם של יתומים."

עוד כתב הרדב"ז (חלק א סימן רסג), והביאו בפתחי תשובה (אבן העזר סימן פב ס"ק ו):

"גדולה מזו שאפילו לא היה האב חי ובאים קרובים לקחתה שומעין להם ואפי' אין שם קרובים ב"ד אביהם של יתומים וחייבין להוציאה מעם אמה ולהפקידה בבית א' מהכשרים כפי ראות עיניהם כו' ע"ש."

וכן כתב הרדב"ז (חלק א סימן קכג), וז"ל:

"כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באי זה מקום יש תקנה לולד יותר."

יעויין בפירוש ר' עובדיה מברטנורא על מסכת אבות (פרק א משנה י), וז"ל:

"ושמעתי שמפני שהיה אבטליון אב בית דין נקרא בשם זה, שפירושו אב לקטנים. כי טליא בלשון ארמי, קטן, כמו [מגילה ה' ע"ב] א"ר יוחנן כד הוינא טליא, כשהייתי קטן. לייתו טליא וטלייתא [יבמות קי"ד ע"א] יבואו קטן וקטנה. אף כאן אבטליון אביהן של יתומים קטנים."

יעויין בעזר משפט להגר"א גולדשמיט (סימן כח) שהביא זאת, וסיים בזה:

"זהו תפקידו של ביה"ד וזהו שמו של אב בית הדין ודיין."

אמנם, בניגוד להורים שאין פרדיגמה משפטית הולמת היכולה לקבוע על תורת גידול הילד, מתוך הנחה שאכן ההורים יודעים בטובת ילדיהם, בביה"ד ישנה פרדיגמה כזו, ובסיסה הוא "טובת הילד". על כן, לאחר שנקבע שלביה"ד ישנה היכולת ההלכתית והחוקית לקבוע את מציאות הילד, הרי שהכלי המרכזי שביה"ד שוקל על פיו הינו "טובת הילד".

טובת הילד ועקרונותיו

עיקרון זה של טובת הילד הינו "עיקרון על", שמהווה סרגל לבחינת התערבותו של ביה"ד, וכן באיזה אופן ובאיזה חלוקה ישהה הילד אצל הוריו. עיקרון זה נלמד מספרי הפוסקים ונפסק להלכה, וכפי שנבאר.

ראש המדברים בהלכה זו הוא הרשב"א, שהבאנו לעיל דבריו (מיוחסות לרמב"ן סימן לח) שם נשאל כך:

"שאלה. ראובן שמת והניח בנים והאלמנה תובעת מן האפוטרופסים מזונות מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים יבואו היתומים אצלנו ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים אלא אצלי. ואף על פי שהאפוטרופסים קרובים הם ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?"

והשיב הרשב"א:

"הא כל שאין קטן שאין בו חשש רציחה וא"נ קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו מניחים אותו אצל הקרובים ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן."

הרי לן שהעיקרון המנחה לפיו פסק הרשב"א הינו טובת הילד.

וכן היא הכרעת הרמ"א. על דברי השו"ע שהביא את דין הגמ' שהבת אצל אמה לעולם, סייג הרמ"א שאין בזה קביעת מסמרות, אלא הכלל הקובע הינו טובת הילד. וכך הוא לשון השו"ע והרמ"א (אבן העזר סימן פב סעיף ז):

"והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן צ"ג /נ"ג/). מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב"י בשם הרשב"ץ)."

מקור דברי הרמ"א הוא שו"ת מהר"ם פדואה (סימן נג) שנשאל ביתומות שרצה האח לגדלן והוא עשיר ויש לו היכולת לגדלן בעושר, ואילו האם הינה אישה עניה עד למאוד ואין בידה סיפק לגדלן, ואפילו לא ברמתה היא שהייתה עד לפני שבעלה נפטר. השיב המהר"ם, וז"ל:

"ובעיקרא דדינא ראיתי שהעידו עליו ב"ד רבא מבולוניא היות טוב ליתומו' להתגדל בבית אחיה' כי עתיר נכסין הוא ורבים ישרתוהו ולחם רב בביתו ונשים הגונות אתו והיתומות יהיו כבנות מלכים מגודלות בהיכלו וכולו אומר כבוד ובבית אמן תהיינה שפלות לשרת לאחרי' ואין משמשי' להן ומן הנכון שעולות עמה ואין יורדות עמה כי לטובת הבת כוונת רבותינו באמרם פרק הנושא הבת אצל האם וכן משמע מכל המפרשים שם א"כ אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה."

נעיר שעיקר חידושו של המהר"ם הינו שהכלל הקובע שהבת הינה עם האם נובע מחמת טובת הבת ולא טובת האם, ועל כן ניתן להפך את הכלל האמור בגמ' שהבת אצל האם לעולם, אך לא הכריע המהר"ם בצורה ברורה במקרה שלו שכך יהיה. ואכן כך למדו הרמ"א, שכתב שיש לבחון עניין זה, וכן כותב במפורש בחלקת מחוקק (סימן פב ס"ק י), וז"ל:

"המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכ' שאין הדבר פשוט כ"כ שיהיה הדין עם האם דיש מקום לומר אם הב"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד הבית דין ולא אמרו בגמרא הבת אצל אמה אלא בשניהם שוים."

ובעקבות כן מסיק החלקת מחוקק (שם), והסכים עמו הב"ש (ס"ק י), וז"ל:

"אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד."

מדבריו של הח"מ נראה שעקרון יסוד זה של טובת הילד אף עמד לגמ' בקביעה שהבת אצל האם לעולם, ועל כן כדי לשנותו על פי אומדן ביה"ד צריך מישקל ראייתי אחר ומשמעותי כדי לשנות.

אחד מהפוסקים היסודיים בעניין זה הינו המהרשד"ם בתשובה (חלק אבן העזר סימן קכג), וכל מי שפוסק בהכרעות מעין אלו העוסקות בילדים מביא את דבריו, ואף אנו נביא את עקרי דבריו. נשאל המהרשד"ם כך:

"שאלה ראובן מת בחיי אשתו והניח בת קטנה יונקת שדי אמה וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת רצתה האלמנה לגבות כתובתה וללכת לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת והאלמנה טוענ' שגם רצונה להוליך בתה עמה להניק' ותהיה אצלה כדין והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי?"

תשובת המהרשד"ם ארוכה, ונלמדים ממנה מספר יסודות. ראשית, מתעמת המהרשד"ם עם הכלל הכתוב בגמ' שהבת אצל אמה לעולם, וא"כ על פניו הוכרעה השאלה עם תחילתה, וז"ל:

"לכאורה היה נראה שהדין עם האלמנ' חדא דאמרינן על מתניתין דהנושא את האשה ופסקה לזון את בתה חמשה שנים כו' א"ר חסד' זאת אומרת בת אצל האם לא שנא גדולה כו' ודייק הכי מדקתני מוליך לה מזונות למקום שהיא אמה ולא קתני למקום שהי' ותו לא ומדקתני למקום שהיא אמה מלת' פסיקת' בין שהיא קטנה ובין שהיא גדולה ש"מ שהבת הוא אצל האם לעולם…

אולם, המהרשד"ם מסיק במקרה שלו שכופין את האם להישאר ליד קרוביה ולא לעבור למקום אחר, ועושה זאת המהרשד"ם תוך שהוא קובע שהעיקרון בהחזקת הילדים הינה טובתו של הילד, ובמקרה שלו מעבר האם לא מטיב עם הילדה, וכך לשונו:

"ואני אומר כי טענת זאת קורי עכביש מבטחה ישען עליה ולא יעמוד וזה שאם נפש' לומר כן נמצא אתה עושה מקורי עכביש רמות וגביש ותקנה חלושה כזו שכתב הר"ן ז"ל וז"ל למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם לא שנא קטנה ולא שנא גדולה.

הרי שנר' מדברי הר"ן שתקנה זו אינה כי אם טובא בעלמ' כדי שתלמד אותה גם כתב ואין כופין אותה כו' ואי ס"ד דתקנה זו כ"כ עצומה וחזקה עד שתוכל האם להוליכה לכל מקום שתרצה איך כתב בל' שלילה ואין כופין כו' אם יש לנו רבות' גדולה מזו שיכולה האם להוליכה למקום רחוק ממושב עירם אלא שנר' בודאי שכל כחה של תקנה זו אינה אלא כדי שלא נכוף אותה לדור אצלם בביתם כי הייתי אומר כי בברכת הבית תאכ' מבלי שיצטרכו להוצאה יתירה ולזה אמר שאין כופין אות' לדור אצלם אבל לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיק' מעיניהם ע"כ שזה לא עלה על הדעת."

ממשיך המהרשד"ם וקובע מהו הכלל שעומד ביסוד עניין זה:

"וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה א"כ כל שירא' לאב או לאפטרו' שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם ויכולי' לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאת' חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה וצדקו דברי הרמב"ן שהבי' החכם השלם כמה"רר בנימין הלוי נר"ו שכתב ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שירא' בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן והאומר שרצה לומר שאינו חוזר אלא לענין הבנים אמנם לענין הבת לא שהרי אפי' האב אינו בא מידו להוציאה מיד האם ולא עדיף ב"ד מאב והבל יפצה פיהו דלא מבעיא לדעת האומרים דמה שאמרו הבת אצל האם לא מיירי בגרושה שיש אב לבת שאז הבת אצל האם [אולי צ"ל האב] וא"כ הכח שיש לאב יש לב"ד אלא אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל והנמשכים לדעתו שהם רבים מ"מ יש כח לאב ולב"ד לראות תקנת הבת שהרי לאו מלתא בלא טעמא הוא אלא טעם גדול יש בדבר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשו' הנז' והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ והגע עצמך שאנו רואים בפירוש שהאם דרך אחרת יש לה והיא פרוצה עד מאד או שאינה מיושבת בדעתה והיא צריכה מלמדת היתכן בעיני אלי"ם ואדם לומ' אפי' הכי הבת אצל האם לעולם רחמנא ליצלן מהאי דעתא אלא על כרחך יש לך לומר שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראו' על תקנתה."

נמצאנו למדים מדברי המהרשד"ם שתקנה זו של "הבת אצל אמה" היא תקנה קלושה, והסיבה לכך היא שלא ניתן לקבוע מסמרות בזה כל שהעיקרון המנחה הוא טובת הילד, וכמו כן ישנם נסיבות וכללים אחרים המתנגשים עם תקנה זו, ועל כרחך לא באה הגמ' לתקן כאן תקנה ברורה שלא ניתן להתייחס לנסיבות אחרות שיכולות להראות שדווקא טובת הבת הוא אצל אביה.

יעויין לעיל שהבאנו מדברי המבי"ט שניתן לפתוח הסכם בין שני הורים על יסוד תפיסה זו, שיש לבחון את ההסכמות מחדש על פי עיקרון טובת הילד.

זכויות ההורים ביחס לטובת הילדים

הגר"א גולדשמיט בפד"ר חלק א (עמוד 157) ובספרו עזר משפט (סימן א) בדונו בדרישה של אב לאפשר לו פגישות עם בתו, מביא את המקורות שהבאנו, ואף הוא קובע שהעיקרון המנחה הוא טובת הילד. אולם מתוך דבריו שם נראה שבא לחדש עקרון נוסף, אותו נבחן, וכך לשונו:

"אולם, לו היה ענין פגישות בין הורים וילדיהם ענין של זכויות ההורים ותועלתם, היו פוסקים בסכסוך כזה ביניהם על סמך הודאת בעל דין, אלא שאין הדבר כן. את יסוד ההלכה בענין הבן והבת אצל מי, קבע הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח: […] לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון […] לחזור אחר תיקונן.

והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."

וכן הוא להלן בדבריו:

"ולפי זה בבואנו לדון בדבר פגישות התובע עם הילדה, אין לפנינו דיון בדבר זכויות התובע או זכויות הנתבעת, כי אין כאן סכסוך בתועלת אחד משני הצדדים, יש כאן רק דיון בטובת הילדה. ואם כן מה שייך הודאת בעל דין שנאמר הנתבעת הודתה בזכויות התובע, לשניהם אין כאן כלל זכויות."

מחדש הגר"א גולדשמיט שבבואנו לדון בהסדרי שהייה ובכל עניין הקשור לילדים, אין לערב בזה זכויות ההורים מפני שאין כזה, ורק בטובת הילדים עסקינן.

מתקשה אני מאוד להסכים עם תפיסה זו, מפני שני נימוקים: האחד, מי גילה לגר"א גולדשמידט זצ"ל רז זה שאין להורים זכויות בילדיהם, והתורה קובעת אחרת מזה, וכפי שנוכיח. השני, מניין לומר שטובת הילד לא מגלמת בזה אף עיקרון של מיצוי זכויות האב והאם בחייו של הילד, ונוכחות משלימה ומטפחת בגידולו.

ראשית, נזכיר שעל דברים אלו שכתב הגר"א גולדשמיט זצ"ל כבר תמה חבר ביה"ד הגדול הגר"י קאפח זצ"ל, וכך לשונו:

"בסעיף 21 הובא מדברי הרב גולדשמידט 'זכויות כאלו אינן קיימות כלל'. קשה לי להסכים לגמרי עם קביעה פסקנית זו. נראה כי אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש וגם להם רגשות, גם לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם. זכויות הורה הללו גוררות גם ממון, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן פ"ב סעיף ז' נפסק: 'ואחר שש שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות'. נכון כי לעולם טובת הילד ושלמותו הנפשית והגופנית צריכות להיות לנגד עיני בית הדין מכל היבטי עבריהן, אך לא במחיר פגיעה ברגשותיהם הטבעיים הבריאים של ההורים".

התמיה הגדולה בדברי הגר"א גולדשמיט עולה מתוך דברי המהרשד"ם עצמו (שם), שהוא זה שקובע שטובת הילדים הוא עיקרון יסוד, ובדרך לקביעה זו וכביסוס לטענה זו כותב:

"ואני משיב להם הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים ולמקום שתרצה ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקו' תוכל הבת להרויח דבר ואם תעמוד במקום האב תרויח ה' לבנים [=מטבעות כסף] או יותר בכל יום ואתה אומר להפסיד לאב זכות זה שהתורה זכהו[1] עוד נזדמן לאב בעירו איש א' יחפוץ בבתו ואם היה פה היה האיש ההוא נותן לו לאב אלף לבנים או יותר בעבור שימסרנה בידו עתה כי האיש ההוא אינו רוצה ללכת שמה למקום הבת או שאינו רוצה להמתין הייטב בעיני ה' כי התור' זכהו בזה כל זכות אפשרי להיות ואתה רוצה להפסידו מכח התקנ' היוצאת מכח דיוק דמתני' זה ימאנהו דעתי ולא יסבלהו אלו שמעתיו מהיותר גדול שבדורנו זה ואין הדברים כיוצא באלו נמשכים אלא מצד ההרגל כי להיות הלשון בת אצל האם מרגל' בפומייהו והורגלו על שהבת זוכה מן האב ולא האב מן הבת קש' בעיניהם לפרוש עצמם מן ההרגל אמנם המעמיק בדברים ויקח אותם בשרשם מן הגמרא ומן הפוסקים ולא יטעהו ההרגל והניצוח יכיר האמת…"

עוד כותב המהרשד"ם במתק לשונו וחריפותה כאחת:

"אמנם כמו שהבן אינו יכול [האם – א.ה.] להוציאו מן העיר ולהעלי' אותו מעיני אביו כן הבת וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה [=שאפילו הכי] נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס [=בלי ספק] ולא היה צריך ראיה."

הרי לנו סתירת כללו של הגר"א גולדשמיט, ובענייננו הוי בניין גדול.

וקצת קשה לנו על הגר"א לביא שכתב בעטרת דבורה (ח"א סימן מב) כך, וז"ל:

"דברי הגר"י קפאח ז"ל, לא הוכחו מדברי הפוסקים אלא נשענים על סברא בלבד אך אינם מוסכמים וכפי העולה מכל הפסקי דין הנזכרים שנקטו בפשיטות שלא כדבריו וכן בתשובת המהרשד"ם מבואר להיפך…"

ותמה תמה אקרא, שכן בתשובת המהרשד"ם מפורש להדיא כדברי הגר"י קפאח, וכן מבואר בעוד פוסקים וכפי שנביא להלן. ועוד, די לנו בסברא של הגר"י קפאח, וכמו שדי לנו בסברת הרדב"ז, והנה לך לשונו של תשובת הרדב"ז (חלק א סימן שס):

"וזה דבר מסכים אל הסברא כי כמו שאביה היה יכול לעכב ב"ד אביהם של יתומים וליכא למימר שאביה ג"כ לא היה יכול לעכב דהבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מדה גדושה היא ואין מודדין בה."

הרי שלא העלה על דעתו שניתן למנוע מאביה של הנערה מלראות את בתו, וזו מידה גדושה מידי.

וכן נראה להביא משו"ת תשב"ץ (חלק א סימן מ) שנשאל כך:

"עוד שאלת תינוק שמתה אמו ורוצה אם אמו לגדלו בחיקה ולשכור לו אשה מינקת ואביו אומר אין לך רשות בבני אני אגדלנו ואשכור לו מינקת הדין עם מי?"

והשיב התשב"ץ (שם):

"תשובה. הדין עם האב שאפילו היתה אמו קיימת וגרשה בעלה והיא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק הי' הדין עמו אלמלא שנתנו טעם בגמרא בפרק אף על פי (ס"א ע"ב) משום שיש צער לאשה כשאינה מניקה את בנה אבל כי ליתיה להאי טעמא הדין עמו. ולפ"ז אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. והרמב"ם ז"ל שכ' בפרק כ"א מהל' אישות שיעמוד עם אמו עד שיהא בן שש שנים דחה דבריו הראב"ד ז"ל בהשגות אלה /אלא/ שהבת יכולה האם לומר אני אגדלנה שאין דרך הבת להתגדל אלא עם אמה וכדאיתא בפרק הנושא (ק"ב ע"ב) ואחר שכן הוא מאיזה טעם תוכל לומר אם אמו של ולד אני אגדלנו ואשכור לו מינקת יכול לומר האב על בני ועל פעל ידי תצווני אלא הרי הבן ברשות האב רחם ירחמנו. כאיש אשר אמו תנחמנו."

הרי לן שתמך בהחזקת הבן אצל אביו כי הוא פעל ידו, וכדברי התשב"ץ הללו פוסק הרמ"א (סימן פב סעיף ז).

עוד נביא מפד"ר (חלק יג עמוד 13) בפני כבוד הדיינים: הרה"ג ב. רקובר – אב"ד, א. אטלס, ג. אקסלרוד, שהעירו על דברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל וכתמיהתנו ממש, וז"ל:

"ובפס"ד שנדפס בפד"ר כרך א' (עמודים 157-8) כתבו, שענין פגישות בין הורים וילדיהם אינו ענין של זכויות ההורים, ואינם הלכות בטובותיהם…

אולם יש להעיר, שמדברי המהרשד"ם עצמו בהמשך דבריו, מוכח שביקורי ילדים אצל אביהם, הוא גם ענין של זכויות ההורים. וז"ל שם: "ואם תאמר ומנא ליה דבן (פחות מגיל שש שנים) אינה יכולה להוציאו האם למקום שהיא תרצה, העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורק הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל […] וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם – הפרש אחר אלא שזה שש שנים וזה לעולם."

והדברים ברורים מדברי המהרשד"ם, שבן ובת צריכים לאפשר לאב לקיים קשר עמם, וזה גם זכות ההורים לקיים פגישות בינם לבין ילדיהם. ולפי זה יש רשות לאב לעשות כל טצדקי שאפשר לו, בכדי לממש זכותו זו, ואף ע"י עיכוב נתינת מזונות, אם זה יביא לשינוי שהבת תיאות להפגש עם אביה. ואין ספק שמי שמונע אביו מלבקרו ואינו חפץ בקשרים עם אביו, עובר על מצות כיבוד אב. ולפי האמור לעיל, יכול האב לאלץ את בנו לקיים מצות כיבוד אב, ע"י אי נתינת מזונות עבורו.

וכדברים הללו כותב הגר"י גולדברג שליט"א בשורת הדין (כרך ט עמוד ק), וז"ל:

"הנה הסיק מהרשד"ם, דמאחר דהוא תקנה גרידא משום הכי לא יעלה על הדעת לבטל זכויות האב מחמת תקנה זו, ובודאי לא אמרו כן לחוב לאחרים.

מעתה אף אנו נאמר כן, מאחר דמדינא חייב האב בחינוך בתו אף לאחר גירושין, ובודאי שאם חייב בכך הרי זכותו לחנכה כדרכו, א"כ לא יעלה על הדעת שתקנה קלה וחלושה כזאת תפקיע זכותו של האב בחינוך בנותיו."

עוד נעיר, שגם אם אין הילד "חפץ" של אביו ואמו לזכות בו, וכדברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל, העיסוק ב"טובת הילד" בלבד בשלילת כל זכות הורית מתעלמת לפעמים מחובת הילד עצמו במצות כיבוד אב ואם. הרי גם הילד כשלעצמו מחוייב ונדרש לוותר מנוחיותו לטובת כבוד ההורים, בפרט אם כבר הגיע לגיל מצוות, וזה עצמו טובתו הרוחנית, וכ"ש באשר מדובר בפגיעה של ניכור או זלזול בהם, אשר יש בכך ביטול בוטה של כבודם ומוראם. וראה לקמן בדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל ש"טובת הילד" כוללת "דאגה להתפחותו הרוחנית" של הילד. וכן, להבדיל, בדברי שופט בית משפט העליון שניאור זלמן חשין ש"טובת הילד כוללת גם חינוך טוב […] וביחוד לכיבוד אב ואם".

נסיים פרק זה בדבריו של הגרא"י ולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טז סימן מד) העוסק בביאור דברי הרמב"ם (פרק כא מהל' אישות הלכה יז), שהביאם השו"ע (סימן פב סעיף ז):

"ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש."

מבאר הגרא"י שאין זה בתורת ענישה על מרידה ופגיעה במצות כיבוד אב, כפי שמשתמע מביה"ד האזורי בנימוקיו וכפי שיש שמבארים, אלא כך הוא יסוד הדין, וכך לשונו:

"על פי האמור נראה בהסברת הדברים בכזאת. דמעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות מ"ו: ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו עי"כ מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם. ודבר זה מרומז בדברי הח"מ הנ"ז שנוסף לנימוק שכותב, מאחר שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמדו תורה מוסיף וכותב בלשון "ושאר דברים", והכוונה בכנ"ז."

וכותב שם הגרא"י שדבריו הללו לקוחים אף מדברי המהרשד"ם. עוד כותב, וז"ל:

"מתוך כל דברי המהרשד"ם האמורים נשמעת גם הנימה, כי הדברים בזה כל כך ברורים ואמיתיים עד שהמה גם בבחינה של "למה לי קרא סברא הוא" שתקנת חכמים להשאיר אצל האם לא היתה על כגון דא היכא שימנע מהאב מלראותם ומלחנכם וכו' ושכל מי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין כי אין הדעת סובלת להרחיק בין אב לבנו, ובפרט כשהוא יחיד לו ונפשו קשורה בנפשו, וחז"ל הא לא אמרו לחלק בזה לבין שהוא יחיד לבין כשאינו יחיד, ואותו הדבר גם בבת, דבן ובת שוים בזה, ואפילו מאחים אין הדעת סובלת להרחיקה מהם ושיקוים בהם "ויאכל חצי בשרו", וכ"ש באב לגבי בנו או בתו שהמו מעיו עליהם ברחמי אב "ומי ישמע ומי ירצה להאמין בכזאת"."

נעיר שדברי הציץ אליעזר מוסכמים אף על הגר"ע יוסף זצ"ל שישב עימו בדין, ודבריו הובאו בשו"ת יביע אומר (חלק ח סימן כב).

עוד נעיר שעל דברי הרמב"ם הנזכרים לעיל, שמרן השו"ע פוסק כמותו, ודברי הציץ אליעזר נסובים סביבם, ישנם הסברים נוספים. נפנה לחלק מהן: תשובת מהר"י בן לב (חלק א סימן עד), מהר"ם אלשיך (סימן לח), חלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט), מבי"ט (חלק א סימן קסה), עזרת כהן לגרא"י קוק זצ"ל (סימן נז), משפטים ישרים (ח"ב סימן רסב), היכל יצחק (אה"ע ח"א סימן כב), ציץ אליעזר (חלק טו סימנים נ-נא)  יביע אומר (ח"ג אה"ע סימן ג; ח"ח או"ח סימן כה, ואה"ע סימן כב) יחוה דעת (חלק ג סימן עו), מנחת אברהם לגר"א שפירא זצ"ל (ח"א סימן ה, הובא בפד"ר ח"ז עמוד 17), משפטי עוזיאל (מהדו"ת סימנים פג, צא), ישכיל עבדי (ח"ב סימן ט-י; חלק ג אהע"ז ח), שמחת כהן אה"ע (סימנים לז-לח), תבואות שמ"ש (סימן קטז), משפטי שאול לגר"ש ישראלי זצ"ל (סימן כג), משנה הלכות (חלק יב סימן שנב; חלק טו סימן קעח) עטרת פז (חלק ג אה"ע י), פסקי דין רבניים (כרך א עמוד 56; כרך ב עמוד 300; כרך ד עמוד 94; כרך ז עמודים 17, 30 ו-144; כרך יג עמוד 6), תחומין (כרך טז עמוד 85 והלאה), ועוד עסקו בזה, ואכמ"ל בזה כיון שלא דברי הרמב"ם הם אלו העומדים לדיון.

יעויין בישורון (כרך ז עמוד תקכ) שם מבאר הרב צבי גרטנר בצורה מדוייקת מה שחז"ל לימדונו בגדר זה של טובת הילד, וז"ל:

"הנה נראה פשוט שטובת הילד איננה ערך העומד בפני עצמו והראיה שמעולם לא שמענו שמשום טובת הילד בעלמא יבואו ביה"ד ויוציאו הילד מתחת יד הוריו הגרים יחדיו בשלום ושלוה, אלא ודאי כל עיקרה שבאה להכריע בין ההורים ומשפחתם, וגדר הדבר שגם לאב וגם לאם הזכות להחזיק בילדם וכו' והואיל אי אפשר כעת כשהם גרים בנפרד מוכרחים הם להתפשר באיזה צורה […] וביה"ד ידונו ויפשרו בכל מקרה ומקרה כפי ראות עיניהם בגופו של דבר וע"ז קבעו חז"ל כללים ומסמרות בטובת הילד."

להלן, בבואנו לדון בעניין ניכור הורי והשלכותיו, נחדד הגדרה זו.

לא נעלמו ממני דברי המהריב"ל (ח"א סימן נח) החלוק על דברי המהרשד"ם, וסובר שהאם רשאית לקחת את ביתה אל מחוץ לעיר והבת עם אמה לעולם, ואף אם תיוצר מציאות בה האב לא יראה את בתו. מדבריו נלמד שטובת הבת היא המבחן היחיד, ולא משקללים בזה אף את זכויות האב. עוד ניתן ללמוד מזה שחיסרון ראיית האב את בתו לא מהווה מצב בו יכול האב למנוע מהבת מזונות, כיון שאם מציאות הבת אצל האם היא הכרעת ההלכה – מה לו להלין על מציאות זו, יעויין בשו"ת דרכי נועם (אבן העזר סימן לח) שכותב שלא ניתן להכריע בין שני ההרים הגדולים הללו. וא"כ, ניתן לומר שדברי הגר"א גולדשמיט נסמכים בדברי המהריב"ל.

לענ"ד לא ניתן לדחות מה שכתבנו מפני דברי המהריב"ל, משלוש סיבות: ראשית, ישנם רבים מהפוסקים שסייגו את דברי מהריב"ל ביחס לבת, ולא לבן, וכפי משמעות דבריו שהאם עם הבת הינו דין יחודי בַקשר של אם עם בתה והכלים שיש בידי האם להקנות לביתה. לפי"ז, במשפחה שישנם בנים ובנות, הרי שהכרעתו תהיה שהבן יהיה עם האב ואילו הבת תהיה עם אימה, ואם ננקוט כתפיסתו, הרי שטובת הבת תיפגע יותר שכן מעבר להפרדת הבת מאביה כעת תיווצר הפרדתה מגרעין נוסף במשפחה מהבנים, וזו ודאי פגיעה בטובת הילד [יעויין להלן מה שנכתוב על הסכנה בהתפתחות פער בין הילדים, דבר הגורם לעוינות במערכת היחסים ביניהם].

שנית, הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ח – אבן העזר סימן כב) מסיק שרוב מניין ובניין מהפוסקים סוברים כדברי המהרשד"ם, וז"ל:

"ולכאורה היה נ"ל שהנידון שלנו תלוי במחלוקתם של המהריב"ל והמהרשד"ם, כי המהריב"ל (ספר א כלל יא סי' נו) ס"ל דהא דקי"ל הבת אצל האם לעולם, היינו אפילו אם תלך האם לעיר אחרת, הבת תהיה עמה, ואין יכולים לעכב בעדה. לפ"ז י"ל שגם בנ"ד שאין הבת רוצה להפגש עם אביה, מ"מ חייב במזונותיה, בכל מקום שהיא נמצאת, וכאילו נסעה עם אמה לעיר אחרת, ונעלמה מעיני אביה. שעכ"פ הוא חייב במזונותיה. אבל המהרשד"ם (חאה"ע סי' קכג) כתב, שכשם שהבן פחות מבן שש, אין האם יכולה להוציאו מן העיר ולהעלימו מעיני אביו, כן הדין לגבי הבת, שאין הבדל בין הבן לבת, אלא שהבן אצל האם עד שש שנים, והבת אצל אמה לעולם…

והנה אף על פי שבשו"ת דרכי נועם (חאה"ע סי' לח) כתב, שבדבר זה שנחלקו בו גדולי עולם, מי יכניס ראשו להכריע בין שני ההרים הגבוהים האלה, פן ירוצו את גולגלתו, הלא הם שני שרי צבאות ישראל, המהריב"ל והמהרשד"ם. ע"ש. מ"מ דעת הרדב"ז בתשובה ח"א (סי' שס) כדברי מהרשד"ם. ע"ש. ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א (סי' קי) בד"ה ומיהו, הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה להוציא את הבת לעיר אחרת, וכתב, שהמהרשד"ם הביא לזה ראיות ברורות בריאות וטובות, וחזקות כראי מוצק, ואין לפקפק בהם כלל. ע"ש. וע"ע בשו"ת לחם רב (סי' ר). ובס' נתיבות משפט (דף רסא ע"ב). ע"ש. גם בשו"ת לב מבין (חאה"ע סי' קלח) הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה ללכת עם בנותיה לעיר אחרת. וע"ע בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס). ע"ש. [ובאמת שנראה שבנ"ד גם מהריב"ל יודה למנוע מזונות מבת סוררת כזאת, שמדברת בפני בית הדין בגאוה ובוז כלפי אביה, ובשחצנות רבה, ולא דמי כלל לבת היוצאת יחד עם אמה לעיר אחרת, כאשר עיני המעיין תחזינה מישרים]."

ועיין עוד בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (אבן העזר סימן צו) שהוסיף מדיליה פוסקים רבים שנקטו כדברי המהרשד"ם. עוד נראה מדבריו (שם) שהיסוד לפסיקת המהרשד"ם הינו זכויות האב בבתו, עיי"ש.

שלישית, ניתן לבאר שאין מחלוקת עקרונית ביניהם, אלא הנסיבות שעסק בהן כל פוסק הן הם שהצדיקו את יציאת האם לעיר אחרת, ולחילופין מנעו יציאת האם, וכך ראיתי שכתב בשו"ת דרכי נועם גופיה (אבן העזר סימן לח). לפי"ז ניתן לומר שאף המהריב"ל יסכים עם העקרונות שעלו מדברי המהרשד"ם. כך לשונו של הדרכי נועם:

"והנה להיות דין זה אם תהיה הבת אצל אמה או אביה או אפי' אצל אם אמה במקום שהיא כל זה בנוי על ראות ב"ד לתקנת הולד מצינא למימר דלא פליגי הני רבוותא לענין הדין בנדון של כל אחד ואחד היות בכל אחד מהם טעמים מספיקים לנדון של כל אחד ואחד אף על פי שחלוקים בראיות והם דבאותו נדון של הרשד"ם שצוה האב לאחיו לפקח על הבת ולהשיאה לבן אחיו והזמין ממון ביד האפטרופוס לפרנסת ונישואי הבת יראה לע"ד שלא יחלוק בזה הריב"ל דאם כן נמצא האם והבת נזוקים ומפסידין זכותם ויגיע להם נזק, האב שלא תתקיים צואתו והבת פרנסתה ונישואיה והב"ד מוטל עליהם לפקח לתקנת היתומה לכן ודאי שיודה דבנדון כיוצא בזה שמעכבין את האם מקחת בתה עמה דתקנת הגמרא לתועלת הבת נאמרה וכן הרשד"ם לא פסיק ותני דמעכבין את הילדה מללכת עם אמה אלא מחמת כמה טעמים הנז' שם מחמת הנזק המגיע לאב ולבת כאשר תראה שהאריך והפליג בהם וסכנת הדרכים עשאה סניף בעלמא וכשלא יהיו שם כל אות' הטעמים אומר אני לע"ד שאפשר שיודה להריב"ל בראות ב"ד תקנת הילדה ללכת עם אמה שהוא טוב לה משבת אצל אביה."

וכך נקטו בשו"ת משפטי צדק (ח"א סימן כג), דבר משה אמאריליו (ח"א סי' לד), נפת צופים (סימן צא), דבר אמת להר"י מונסוניגו (סימן קלז), ומענה לאברהם להר"ש עמאר (סי' לה).

לסיכום פרק זה, לא אוכל להימנע מלומר את רחשי לבי באשר לתפיסה זו. לדעתי, נישול ההורים מנכסיהם ההוריים הינה רעה חולה. ההורים הינם דמות מופת בתא המשפחתי שלאורם יש לצעוד, ובתפיסה הנפשית של הילד מתקיים בו "ותחסרהו מעט מאלוקים", יעויין בגמ' בקידושין (דף ל ע"ב): "השוה הכתוב כבוד אב ואם לכבוד המקום", וכן בספר החינוך (מצוה לג) במצות כבוד הורים, שמקביל הכרת הטוב להורים להכרת הטוב לאלוקים, כך היא המידה.

אי אפשר לה לסמכות הורית לצאת לפועל אם בבסיס התפיסה ההורית ההורה נתפס רק כבעל חובות, מבלי שום זכויות במשפחתו.

טובת ההורה הוא טובת הילד

עוד נאמר, ואף הוא עיקר גדול, שגם אם נאמר כדברי הגר"א גולדשמיט זצ"ל שאין לאב זכויות על ילדיו, מכל מקום אף הוא צריך להודות שטובת הילד עצמו היא שיהיה עם אביו ואמו במידה מספקת שתיתן מזור למציאות חייו. המציאות הבריאה והשלווה ביותר לנפשו של הילד הוא השהייה במחיצת הוריו מולידיו, והם אלו היודעים ובקיאים בטובת ילדם יותר מכל, והדבר נוגע לציפור נפשם ובכל מאודם. עוד אני תמה איזה מידה טובה תצמח לילד במנותק מאביו, ולעיתים מאימו, האם לא ברור שכשטוב להורים זה עצמו טובת הילדים? ובזה כולם צריכים להודות.

לדברינו, בדוננו על טובת הילד, יש לבחון את טובתו במובן הרחב של המילה, ולא להצר מושג זה לגבולות לא מסתברים שיכולות להתברר שרעתו.

אמנם הנפקות בין שני הטעמים הוא התנגשות בין שני העקרונות, והשאלה מה יגבר, וכפי שמציין בצדק הגר"א לביא שליט"א בעטרת דבורה.

יעויין בשו"ת חק ומשפט [להגאון רבי חיים טולדאנו] (סימן קסו-קסז) שם דן בדברי הרמ"א (סימן פב סעיף ז) שבגידול הבת יש עדיפות לאם מול האב, אך לא לאם האם (הסבתא), וחידש שאף אם הבת רוצה להיות עם אם האם לא מניחים לה. מדבריו משמע שאין יתרון לילדה אלא עם הוריה הטבעיים, וטובת הילדה נשקלת בהתאם לסביבתה הטבעית עם הוריה.

אני סבור שלא ניתן לבודד את טובתו של הילד מבלי לעסוק בטובת ההורה, ולמעשה ניתן לומר שכשטוב להורה המגדל – אף טוב לילד עצמו. העיסוק רק בטובתו של הילד לענ"ד מהווה מפתח לניכור הורי, בעקבות כך שרק טובת הילד היא זו העומדת לנגד עינינו, מבלי לראות את שלום המשפחה והמעטפת שנמצא הילד בתוכה. יש וצריך לקרוא לתפיסה כזו "ניכור הורי משפטי". מכאן נולדה תופעה מסוכנת שהורים מחליטים על דעת עצמן מה טובת הילד, ומבלי לחשוב שטובת הילד שיהיה בקשר עם שני ההורים. לעיתים אף ישנה מגמה לומר ש"זה מה שהילד חושב", ואם חשובה לנו טובת הילד – אל לנו לפגוע בילד, ואף זה מהפגעים שהתפיסה הנזכרת מולידה. תופעה זו הינה פסולה בתכלית! ולענ"ד לא לזה התכוונו הפוסקים, וכפי שהוכחנו לעיל.

תפיסת החוק

לעיל הבאנו את סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה, הקובע כי בבוא בית המשפט להכריע בענייני משמורתו של קטין עליו להתחשב "בטובת הילד בלבד". בהסבר חוק זה כותב פרופ' אבנר חי שאקי במאמרו "אפיונים בדיני משמורת קטינים – בדגש על ישום עקרון טובת הילד", בעיוני משפט (כרך י עמוד 15) (מופיע בנבו):

"לדעתנו פירוש הדיבור "בלבד" מחייב לראות בטובת הילד לא רק שיקול עליון, אלא אף שיקול בלעדי, הדוחה מפניו כל שיקול מתנגש."

והביא את קביעתו של השופט זילברג (בפרשת שטיינר נגד היועץ המשפטי ע"א 209/45), שכך מסיק.

אולם, אף הוא מודה שקיימת פרשנות אחרת, ומציין לדברי השופט ברזנסון בבג"ץ 40/63 אפרד לורינץ נ' יושב ראש ההוצאה לפועל חיפה, פ"ד יז 1709 (1963), וז"ל:

"השיקול העליון, ולרוב המכריע, במשפטים מסוג זה הוא טובת הילד, אך הוא איננו השיקול היחידי, ואין להתעלם משאר נסיבות המקרה ומדרישות הצדק כלפי שני ההורים. דווקא בגלל הנסיבות המשפחתיות המיוחדות במקרה זה מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב מקטנותו, לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו: מוטב שיגדל ויתחנך על ברכי האם והאב גם יחד ולא יורחק מאף אחד מהם. אין כל טענה נגד האב שאינו ראוי להחזיק את הילד מבחינת אישיותו, התנהגותו, מעמדו הכלכלי או תנאי המגורים והחיים שלו.

הדבר היחידי העלול לפגוע בילד הוא ההכרח שעלול להיווצר להוציאו בכל פעם מידי האם בעל כורחה ולמסרו לאב. הכרח זה, אם ייווצר, יהיה כולו פועל-יוצא מהתנהגותה של האם, וודאי שלא היא שרשאית להסתמך על אפשרות זו כנסיבה להשארת הילד אצלה. אם באמת טובת הילד לנגד עיניה, בידה למנוע פגיעה אפשרית זו בו, אם על-ידי קיום פסק-הדין ואם על-ידי פניה לבית-הדין להצדקת מבוקשה שהילד יהיה אך ורק ברשותה. אילו אמרנו כי כורח זה, אם ייווצר באשמת האם, מצדיק אי-ביצוע פסק הדין, היינו במו ידינו נותנים גושפנקה חוקית לכל הורה לעשות דין לעצמו ביחס לילד קטין ולהצליח בכך באמתלה, כי עשיית הדין על-פי חוק המדינה עלול להזיק לילד, נזק שלמעשה הוא-הוא שמביא אותו עליו. מצב דברים כזה הוא בלתי נסבל ושום סדר ציבורי תקין לא יוכל לעמוד בו."

נעיר שעמדה זו היא עמדת הרוב. כמו כן יעויין בהערה 60 במאמר הנ"ל, שכותב שעמדה זו אומצה בסדרה ארוכה של פסקי דין בבית משפט העליון.

אולם, על אף הפרשנות שפרופ' שאקי בחר לתת לחוק, מכל מקום הוא מודה שטובת הילד מחייבת קשר רציף ומובנה עם הוריו מולידיו, וז"ל:

"מוסכמה אוניברסאלית היא, שטובת הילד מחייבת בדרך כלל שהוא יימצא, יגדל, יטופל ויחונך במחיצת הוריו הטבעיים ועל ידם.

לכן נוטים גם בתי המשפט בישראל להעדיף את ההורה הטבעי על פני זרים, מתוך הנחה שזו המסגרת המבטיחה ביותר להתפתחותו הגופנית הנפשית והרוחנית של הילד, הנחה זו מבוססת על הטבע ועל הניסיון האנושי המורה כי הילד זקוק לקרבת הוריו הטבעיים ולמגעם היומימי, אלה דרושים לעיצוב אישיותו לפיתוח בטחונו העצמי, לטיפוח אמונו בזולת, לחיזוק תחושת השייכות בקרבו, ולביסוס הרגשת רציותו בבית המשפחה, בתי המשפט מיישמים שיקול עליון זה, כחלק מטובתו של הילד, אף כלפי המדינה – בעיקר בתפקודה באמצעות פקידי הסעד ומוסדות הרווחה המגלה לעיתים התערבות יתר בחיי המשפחה מתוך גישה אבהית מוטעית המבקשת לזהות את טובת הילד עם טובת הכלל מתוך נקודת ראותם של נציגי ציבור."

התערבות ביה"ד בתהליך ההורי

היסוד להתערבות ביה"ד בנעשה בקרב המשפחה, בקביעת משמורת ובחלוקת הסדרי השהייה וכו', הוא על פי מה שהבאנו לעיל שביה"ד הוא אביהן של יתומים. לעיל הבאנו ש"יתומים" לאו דווקא, אולם יש לבחון מדוע זה הביטוי שנתנו חז"ל להצדקת התערבות ביה"ד? צריך לומר שהכוונה הגלומה בזה הוא שרק מציאות של היעדר שליטה הורית בנעשה בקרב התא המשפחתי, הוא, ורק הוא, מצדיק התערבות בית הדין. וכפי שיתום הוא נטול אב או אם, כך הוא אף אם יש אב או אם בפועל, רק אינם מספקים את ההגנה המירבית לילדם, כי אז ביה"ד צריך להתערב. יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יז סימן נ) שאף הוא כותב כך, וז"ל:

"וברור הדבר דכשאמרו דבי"ד אביהם של יתומים, הוא הדין שהן אביהן של קטנים כשנמצאים במצב של יתומים חיים."

זאת ועוד, לעיל הבאנו תשובת הריטב"א (סימן קסב) ממנו משמע שלאו דווקא יתומים, מכל מקום ביה"ד אביהן של קטנים הזקוקים לביה"ד, והביא דבריו הב"י (חו"מ סימן רצ) ולא ציין לחולקים. אולם, יש להעיר בזה, שמתשובות הרא"ש (כלל פז אות א; סימן פב אות א) משמע שבמקום שיש אב, ביה"ד אינו רשאי להתערב, וא"כ לדבריו יתומים בדווקא, יעויין בכנה"ג (הגהות ב"י חושן משפט סימן רצ) שיישב הדברים בפשטות, וז"ל:

"בתשובה כלל פ"ז סימן א', ורמזה רבינו המחבר בסימן זה, נראה שחולק על זה, שכתב וז"ל: דכמו שיש ביד בית-דין כח לעשות איזה דבר שהוא תקנת היתומים, כך יהא כח ביד האב. והאב עצמו עדיף מבית-דין וכו'. ובפרק החובל תנא: החובל בבנו קטן יעשה לו סגולה. מדתני 'יעשה' ולא 'יעשו' דהוה משמע בית-דין, אלמא שאין בית-דין נזקקין לקטן שיש לו אב, אלא כל מה שיעשה לו האב בנכסיו הוא עשוי, ואין בית-דין מדקדקים אחריו, אף על פי שהאב חייב ליתן הממון לבנו. ועיין בכלל צ"ב.

ואיפשר דלא פליגי הרא"ש ז"ל והריטב"א, דהריטב"א ז"ל מיירי כשאינו נוהג עם בניו כשורה, והרא"ש ז"ל מיירי באב שנוהג עם בניו כשורה."

הרי לנו מדברי הכנה"ג שהתערבות ביה"ד יכולה להתקיים במציאות בה מוכח לביה"ד שאחד מההורים אינו נוהג כשורה עם ילדיו.

יעויין בשו"ת מהר"י בן לב (חלק א סימן נח) שאף ממנו ניתן לשמוע כדברינו, וז"ל:

"ולא עדיף ב"ד מאביה שהרי כתב הרמב"ן שבית דין אביהם של יתומים לחזר אחר תקונם הא קמן דלא עדיפי בית דין מאביה."

נמצא א"כ, שהתערבות ביה"ד נכונה ומוצדקת בתנאי שישנה סטיה חריפה ומוכחת בדרך גידול הילד ובטובת הילד. לענ"ד ביסוד תפיסה זו מונח שההורים יודעים יותר מכל אחד אחר מהו טובת הילדים.

לדעתי, וכפי האמור, התערבותו של ביה"ד, ולחילופין בית משפט, צריכה להיות מינורית, שכן התערבות זו הינה מלאכותית, ולעיתים כופה תהליכים שאינם מתאימים לתא המשפחתי, ויש למזער את התערבות ביה"ד בקביעת המשמורת ולתת להורים לבדם להחליט לבנם מהו טובתו. כמו כן, יש לצמצם את פתיחת ההסכם ביחס לילדים, ויש לבחון היטב קודם האם אכן ההסכם אינו משרת את האינטרס של טובת הילד והאם ההסכם פוגע בטובתו, כי אז יש לשאוף להתאימו כך שיהא הולם את האינטרס של טובת הילד.

ובאותה מידה שכתב הח"מ, הבאנו דבריו לעיל – "אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד" – כך ביה"ד צריך לשקול האם לעקור הסכמה בין ההורים בשביל אומדנא של ביה"ד.

אחר שכתבתי את הדברים הללו, ראיתי את מה שפוסק הרב משנה הלכות (חלק טז סימן נח):

"וזה יצא ראשונה, התורה הקדושה העמידה ברשות האב והאם את בניהם והם אחראים עליהם ולא אחר, אלא שאם אין הורים על הב"ד לטפל בהם כי ב"ד של ישראל אביהם של יתומים הם, ובמקום שההורים חולים וכיוצא בו ג"כ על הב"ד לטפל בהם…"

ביה"ד צריך לשאוף להסכמים

עוד אומר שלדעתי על ביה"ד לשאוף ליצירת הסכם בין ההורים בכל העניינים שביניהם, ובפרט בענייני הילדים, שבזה ישנו רווח כפול: האחד, ביה"ד לא צריך להכריע מהי טובת הילדים ונותן להורים להכריע מתוך הנחה שטובת הילדים לנגד עיניהם. השני, ביה"ד בקביעת הסכם כזה לא מכריע רק לשעה הקרובה, אלא כבר כעת קובע את עיקרון טובת הילדים בזה שהוא מאפשר להורים לסיים עניינם מבלי כעס ומתוך נעימות, ולא מתוך הכרעה שיפוטית אלא מתוך הסכמה, והדבר נותן אותותיו ביחס שהילדים מקבלים לאחר מכן.

בכל הכרעה, אף ממונית, גדול כח הפשרה מתוך עיקרון השלום, יעויין בשבחי הפשרה במאמרו של הגרז"נ גולדברג זצ"ל (הובא בספר דיני בוררות של חבר ביה"ד טבריה-צפת הרה"ג יועזר אריאל שליט"א, בנספח לשער הרביעי), כל שכן בהכרעה גורלית בעניין הילדים ישנם את הרווחים הנ"ל.

התעצמות בביה"ד לא מוסיפה לזוג ומגבירה את הסכסוך ביניהם, ולעיתים כל אחד מצייר מציאות קיצונית של השני שנותן הצדקה לטענתו ומתבצר בה, ומעגל זה חוזר חלילה. נשמעים ביטויים חריגים הפוצעים את הנפש ללא מרפא, וגם בדבר שניתן היה להגיע איתו להסכמות כעת עם היפתח המערכה נפתחים כל הדברים מחדש. מהתנהגות זו כולם מפסידים, ההורים וכן הילדים, והמרוויחים הגדולים הינם ב"כ הצדדים שפרנסה בצידה.

בחינת טובת הילד על פי הילד עצמו

מדברי הפוסקים נראה שישנו מדד נוסף לבחינת טובת הילד, והוא היוועצות בילד עצמו ומה טובתו, כך משתמע משו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שס), וז"ל:

"כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה."

וכן יוצא מדברי המהרשד"ם בתשובה (חלק חושן משפט סימן שח) שעוסק בקביעת משמורת הבת אצל אביה לאחר שנישא בשנית, ומכריע שתהיה אצל אביה בעודה קטנה, ומוסיף:

"וכשתגדיל היא תבקש מנוח אשר ייטב לה."

וכן המשמעות הפשוטה העולה מדברי מהר"ם פדואה, שהוא מקור דברי הרמ"א, וז"ל:

"גם המדקדק שם פרק הנושא ברש"י יכול להיפף /להפך/ בזכות כמר יודא זה וז"ל ובת הניזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם עכ"ל. משמע שאם היתומה תרצה להיות אצל האם שאין כופין אותה האחים אבל ג"כ אם היא בבית האחים ותרצה לשבת אתם אין כופין על ההפך להוציאה מביתה להשימה אצל האם כי טובתם נדרוש ורעתם לא נדרוש."

וכך אכן למדו הח"מ והב"ש מדבריו, וז"ל הח"מ (סימן פב ס"ק י), וז"ל:

"ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה ודקדק כן מל' רש"י ולא אמרו בגמרא הבת אצל האם אלא בדלא איכפ' לה לבת אצל מי תהיה."

ועל כן מבאר הח"מ, והסכים עימו הב"ש (שם ס"ק י), את דברי הרמ"א כך:

"ולפ"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הב"ד."

משמעות הדברים היוצאת מדברי הרמ"א על פי ביאורו כך היא, שרק בהצטרף רצון הבת שלא להיות עם אמה עם טובת הילדה על פי ראות ביה"ד שלא להיות עם אמה – רק אז גוברים שני אלו לשנות מן האומדן של הגמ' שהבת אצל אמה לעולם. אבל אם הבת שותקת, אף אם נראה לביה"ד שטוב לה אצל אביה, יש לבחון האם ניתן לעקור את אומדן הגמ'.

וכבר תמה מאוד בספר נפת צופים (אבן העזר סימן פט) על מסקנה זו העולה מדברי הח"מ, שכן הרמ"א גופיה לא ביאר לנו מה יהא הדין כשהבת אינה רוצה להיות עם אמה, והח"מ על פי דברי מהר"ם פדוואה ביאר שמספיק ברצון הבת שאינה רוצה להיות עם אמה כדי לעקור את האומדנא שהבת אצל אמה, וא"כ דין זה שהעלה הח"מ בדברי הרמ"א הוא לא כפי אף פוסק.

והעלה הנופת צופים שיש ליישב דברי הח"מ בשני אופנים. אופן אחד, שלא רצה הח"מ לכתוב שהוא חולק על הרמ"א להדיא, ועל כן הרכיב את דבריו על דברי הרמ"א ויצר דין שלישי.

אף הבית יעקב (סימן פב ס"ק ז) שם לב לנקודה זו בדברי הח"מ, שהוא נותן פרשנות שאינה תואמת את דברי הרמ"א, אמנם שלא כדברי הנפת צופים בדעת הרמ"א, הבית יעקב ברור לו שאף לדברי הרמ"א סגי ברצון הבת עצמה כדי לשנות את האומדן של חז"ל, וכדברי המהר"ם פדוואה שהביא הח"מ. ועל כן הסיק הבית יעקב שדברי הח"מ ש"אין לכוף" היינו את הבת, אבל אם היא שותקת יש להתיישב בדבר למעשה – הינם דברי עצמו ושלא כדברי הרמ"א. נמצא לדברי הבית יעקב, שהח"מ והב"ש חולקים על הרמ"א.

אופן שני, יעויין בנפת צופים שכתב ישוב נוסף, וז"ל:

"אי נמי י"ל דלפי דבריהם דברי מור"ם לדיוקא אתו דהסכמת ביה"ד אינה מועלת לעקור דברי חז"ל שאמרו הבת אצל אמה אלא במסייע אותם רצון הבת שאומרת שטוב לה בבית אביה, אבל לקיים דברי חז"ל שהבת אינה רוצה להיות אצל אמה והב"ד רואין שטוב לה יותר להיות אצל אמה בזה שהוא לקיים דברי חז"ל שומעין להם אף שהוא נגד רצון הבת דודאי בכה"ג דברי הבת בטלים כיון דנפיק מפומייהו דרבנן הבת אצל אמה ואומדנת הב"ד מסייעת שטובתה ותועלתה היא אצל אמה כך נראה לי דין אמת.

ועוד נ"ל בזה, דלא אמרו שאם הבת אין רצונה בבית אמה ששומעין לה להיות אצל אחיה בית אביה, אלא בהשבת בת הבחנה, וכגון כבת שמנה ובת תשע אבל בבציר מהכי וכפי ראות עיני ביה"ד דבריה לא מעלין ולא מורידין וכמי שלא דברה כלל הוי דתינוקות קטנים לאו בעלי דברים ולאו בעלי הבחנה נינהו לבחור בטוב, זהו הנ"ל."

נמצא א"כ, לדברי הנפת צופים, השאלה על רצון הבת מתחלק לשניים: עד גיל כתשע אין רצונה מעלה ולא מוריד מאחר ודעתה קלישתא. לאחר גיל זה, יש מקום לרצון הבת, אך רק אם אכן הדבר משתקף אף להבנת ביה"ד שזהו טובת הבת.

לעניין הנקודה הראשונה, נעיר שבתשובת הרשב"ש (סימן קטו) כתב (בענין אמא שרוצה להוליך את בנותיה למרחק) שהגיל הקובע הינו מגיל אחת-עשרה שנדריה נדרים, וכך לשונו:

"אמנם אם הבנות הם גדולות ובאו לכלל אחת עשרה שנה שאם נדרו נדריהם נבדקים, יניחום בבית אדם נאמן ימים במספר כפי ראות בני אדם המהוגנין, וישאלו את פיהן, ואם רוצות לילך אחרי אמן יעשו כרצונם."

יעויין בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (אבן העזר סימן צו) שהביא את דברי הרשב"ש וכתב:

"משמע מדבריו דכל שהיא פחות מ-יא שנה אין לנו לחוש לדבריה, וכופין אותה ונותנין אותה לאביה."[2]

לגבי הנקודה השניה בדעת הרמ"א, יעויין בשו"ת תבואות שמ"ש לגר"ש משאש (סימן קטז) שהביא את דברי הנפת צופים והקשה על שני ביאורים אלו. הוא הציע הסבר אחר בדברי הח"מ והב"ש בדעת הרמ"א, וכך הוא הסברו: הח"מ והב"ש למדו בדעת הרמ"א שהסתפק בדעת מהר"ם פדואה האם הולכים אחר טובת הילד לפי ראות ביה"ד לבד או שמא אחר רצונו של הילד עצמו לבד,  ומהמהר"ם פדואה לא ניתן להסיק כיון שלא הכריע, על כן יש להחמיר ולהצריך שני תנאים: רצון הילד בצירוף לטובת הילד על פי ראות ביה"ד.

יעויין בספר מקוה המים לגר"מ מלכה (ח"א סימן כח) שאף הוא דן בדברי הח"מ והב"ש הללו, ומופיעים דבריו בשו"ת תבואות שמש (שם סימן קטו).

הן אמת, שאחר שדן הגר"ש משאש בדברי הח"מ, לקושתא דמילתא לא קיבל את דעתו ברמ"א, והכריע בדעת הרמ"א שסגי בדברי הילד עצמו כדי לקבוע על מיקומו, מבלי לצרף לזה תנאי נוסף של ראות ביה"ד. הוא הביא מספר פוסקים שהכריעו כך, וכן הכריע בתשובה נוספת (שם סימן קלג).

אולם לענ"ד לא ניתן להכריע כנגד הח"מ והב"ש מבלי ראיה, והפוסקים שהביא – יעויין בהם שאין הכרח שדחו דברי הח"מ והב"ש, וכמו כן צירפו לזה נקודות נוספות.

 וכדברי הח"מ והב"ש ראיתי שלמד הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר (לא פורסם, מופיע במשפטי אי"ש תשי"ז עמוד רמט) בדברי הרמ"א, וכך היא הכרעתו. לאחר שהביא את המקורות מהן משמע ששואלים את רצון הבת, ואלו המקורות שהבאנו אנו לעיל, כתב כך:

"מתוך כ"ז משמע לכאורה דלעולם ההכרעה נתונה בידי הילד או הילדה (אחרי גיל שש) ובידם הבחירה לקבוע את מקומם, ונראה פשוט שאין גם לחלק בזה בין אם הילד רוצה להישאר באותה העיר אשר אביו נמצא בתוכה או שהוא רוצה להרחיק נדוד יותר עם אמו לארץ אחרת אשר בזה דן המהרשד"ם בסי' קכג שגם לפי הלכה הקבועה : "בת אצל אמה לעולם" מ"מ אין ביד האם להוציא את ילדתה לעיר אחרת הואיל וזכתה תורה לאב בכל הזכויות המפורטות בכתובות פ"ד ואתה רוצה לבטלן, המשנה השלימה הנ"ל והתורה השלימה הנ"ל שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לבית אביה (וחולק על המהריב"ל אשר ס"ל דיכולה להוליך לכל מקום שתרצה) אבל טעם זה הרי לא שייך אצל הילד, גם מ"ש שם לדון שזה לא לטובת הבת וכמו שביאר שם באריכות אבל זה שייך רק אי אנו דנין בדרישת האם להוציאה לעיר אחרת אבל אם הילד בעצמו בוחר את מקומו אם נאמר דאיהו שליט על גופי' וכנ"ל מניין לנו שאביו רשאי למנוע את זכותו ממנו.

אמנם אליבא דאמת לא מסתבר כלל לומר דבמקום אשר לפי ראות ביה"ד טובת הילד או הילדה הם בניגוד למה שבחרו והם מתוך שדעתם קרובה להנאה רגעית בחרו להם את מקומם מתוך הסתכלות זאת שיהיה לזה ערך.

היתכן לומר שגורלם יהיה נתון בידם הם להכריע בדבר כה חשוב אשר עוד לא הגיעו לגיל בגרות ודעתם דעתא קלישתא היא ועיני אביהם או אימן רואות וכלות ואין ידם להושיע.

ובהכרח צריך לומר דגם מהר"ם פדואה וגם מהר"ם אלשיך לא מסרו הכרעה ביד פעוטות אלה אלא בעובדא דידהו שבאמת אין לראות בבחירתם הם דבר שיתנגד לשיקול דעת ביה"ד.

ואכן הרמ"א כאשר הביא את דינו של מהר"ם פדואה כתב:

הגה: ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדואה)

ובחלקת מחוקק סימן פב ס"ק י ביאר דברי הרמ"א

מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף אם אינה רוצה להיות אצל האם…

הרי לפי דברי הח"מ קבע הרמ"א להלכה כי דווקא בכה"ג שיחד עם רצון הבת לעזוב את אמה, יש גם שיקול דעת ביה"ד אשר נראה להם שטוב לבת להיות אם אמה, אז אין האם יכולה לכוף את הבת להיות אצלה."

וכמשמעות דברים אלו פוסק הרב משפטי צדק (סימן כג) הביאו הכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף אבן העזר סימן פב אות יא), וז"ל:

"אם הבת לא תרצה לשבת במקום שיראה לב"ד שהוא תיקונה אפילו היא גדולה כופין אותה לשבת במקום שיראה לב"ד. משפט צדק ח"א סימן כ"ג."

וכן לענ"ד מוכרח מדברי הרדב"ז, שכן הבאנו לעיל שכתב הרדב"ז שהדבר תלוי בדעתה של הבת, ואילו הרדב"ז עצמו כתב בתשובה אחרת (ח"א סימן רסג), וז"ל:

"ברור שהדין עם ראובן דהא טעמא דאמרו ז"ל הבת אצל אמה משום דבצוותא דאמה ניחא לה והכא אנן סהדי דלא ניחא ליה בצוותא דאמה ואפי' תאמר אצל אמי אני רוצה אין שומעין לה דחיישינן שמא תהיה נגררת אחר אמה וכ"ש שכבר היא בת שבע וטועמות טעם ביאה."

בפד"ר נוסף מפי כתבו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל (לא פורסם, והובאו דבריו במשפטי אי"ש תשכ"ב ערעור 76, שם בפרק ט), נכתב אף בו עיקרון זה, שעיקרון טובת הילד אינו ניבחן על פי נקודת מבטו של הילד. בפד"ר זה ישנם מספר חידושים, ועל כן נביא דבריו. הנידון הוא באמא המנכרת בן ובת מאביהם, וטענת האב היא כדלהלן:

"האם מסיתה את הילד נגד אבא בצורה מאד קשה, ויש לרחם על האב הזה שרוצה לחנך את בנו בדרך התורה והמצוה. האשה מלמדת את הבנות להתכחש לאביהן והבן הגדול בן 16 שנה לא הניח עד היום תפילין וכופר בעיקר, וגם הבת בת ה-17 אינה דתית. אבקש אפוא לאפשר לאב לקבל את בנו לרשותו והוא מבקש להכניס את הבן והבת שהיא בגיל 9 למוסד דתי לחנכם להיות יהודים טובים ודתיים והוא ישלם עבורם כמה שידרש."

טענת האם היא:

"הבנות צריכות להימצא ברשות האם מפני שהיא חייבת לחנך אותן לצניעות ושאר מצוות המוטלות על נשים."

על הפרק היה רישום הילדים הללו למוסד פנימייתי בעל מאפיינים דתיים המתאים לדרישות של האב, וב"כ האם ניתלה בטענתו באמירה של אחד מדייני ההרכב באזורי שאמר: "האם הכי גרועה יותר טוב ממוסד".

עוד נעיר שהבן והבת היו מעוניינים להיות עם האם, וכמו כן פקידת הסעד אמרה שהעברת הילד באמצע שנת הלימודים מבי"ס של זרם חילוני לבי"ס אחר יביא זעזוע קשה לילד.

הגרי"ש אלישיב פסק כפי עמדתו של הבעל, ובשים לב שהבן והבת רוצים להיות עם האם וכמו כן שהכרעתו כנגד המלצות המקצועיות של פקידת הסעד.

הנימוקים להחלטה זו הם שניים: האחד, הגדרת "טובת הילד" כפי שהגדיר, ועל הדרך התנגד לאמירת הדיין באזורי שכל מוסד הוא פחות טוב מהשהייה עם האם. השנית: סביבת הגידול של הילדים עם אמא שמנכרת אותם לאביהם היא סביבה שאינה טובה לילדים, ועל כן יש לנתק אותם מסביבה זו למוסד פנימייתי, וז"ל:

"ואכן אימרה זו [של אותו דיין] קנתה זכות אזרח בכמה בתי הדין בארץ וזה כנראה מפני שלפי דעתם "טובת הילדים", פירושו: מה שנראה טוב ויפה בעיני הילד ואיפה הוא ירגיש עצמו יותר נוח. ואם כך הדבר, הרי אין ספק שאם לדון לפי הבנת הילד ולפי הערכתו הוא, הרי לדעתו, טובתו הוא להימצא בבית אמו, אשר שם ירגיש את היחס האימהי ואת לטיפת ידה הרכה , משא"כ במוסד אשר שמה יהיה נתון לפקוח מתמיד על דרכי הליכותיו ותנועותיו. אלא שאם כן הוא דעת תורה, כי אז לא הייתה קיימת בכלל ההלכה הפסוקה ש"ילד למעלה מגיל שש – אצל אביו".

עיין שו"ת "משפטי שמואל" סי' צ' בתשובת הגאון רמ"ח ז"ל: "[…] דמסתמא האשה משתדלת יותר בתקון הבת ממה שישתדל האיש אפילו שיהיה אביה", וכעין זה אמרו בגמ' גבי 'איש אמו ואביו תראו' דגבי יראה הקדים אם לאב, דמסתמא אימת האב מוטלת על הבן יותר מאימת האם, משא"כ בכבוד לפי שהאם מדרכה להשתדל יותר בתקון הבנים והבנות ומרחמת יותר עליהם […]".

ואם הלכה קובעת: "ילד בן שש אצל אביו", הריהו משום ש"טובת הילד", פירושו: דאגה להתפתחותו הרוחנית, ואב , בדרך כלל, מסוגל יותר להדריך את בנו ללכת בדרכי ישרים ולתת לו את החינוך המתאים לתורה ולדרך ארץ, שלא ייהפך לבן סורר אשר איננו שומע בקול הורים ומורים, ועושה מה שלבו חפץ."

נימוק נוסף כותב הגרי"ש אלישיב זצ"ל:

"עובדה היא שההורים מסוכסכים ביניהם רבות בשנים, וכמובן שבלב כל אחד שנאה עזה מלאת מרירות כלפי השני, ובתוך קלחת המריבות וההתרוצצויות בבתי הדין, נמצאים ילדים רכי הגיל הנתונים כולם להשפעת ההורה איפה שהם נמצאים – הרי הם הופכים, בלי ספק, לשונאי נפש וכצד לוחם נגד ההורה השני […]

ואם כך, איך אפשר להתנכר לאב הדורש להוציא את ילדיו מאווירה של שנאה והסתה כלפיו ולהחזיקם על חשבונו במוסד מתאים, אשר בו יתחנכו לתורה ולדרך ארץ, במוסד אשר גם הורים החיים חיי משפחה תקינים, ושהשלום במעונם, שולחים שמה את ילדיהם להתחנך."

עוד קובל שם הגרי"ש אלישיב זצ"ל על ההשתהות של ביה"ד האזורי בטיפול, מה שהוביל לדבריה של פקידת הסעד שהבן כבר לומד במוסד חילוני.

כדברי הח"מ אף הכריע בתשובות והנהגות (ח"א סימן תשפג).

הרי לנו מסקנת הדברים העולה, שעל ביה"ד לעמוד על רצון הבת מגיל דעה והלאה, ומנגד לבחון בעין אובייקטיבית את טובת הילד ולהחליט על פי זה. ולדברינו לעיל, יש לשקלל בזה את מקומם של ההורים עצמם.

מפגש הדיין עם הילדים מנקודת מבטי

אולם, לא אוכל למנוע עצמי מלומר שהפגישות עם הילדים עצמם, יותר מאשר תורמות, נראה שהן מזיקות להליך עצמו, שכן הילדים נתפסים כחלק מגורמי הסכסוך ולעיתים תופסים צד ומרגישים רגשות אשמה, ואין צריך לומר שדבריהם נתונים להתקפות הוריהם לאחר מכן, דבר שלא תורם לשיח ההורי הטעון ממילא. זאת ועוד, התועלת שיוצאת מזה היא קטנה, מאחר וההורים עצמן על פי רוב מתדרכים את הילדים מה לומר. ביה"ד הינו ערכאה שיפוטית, אשר מטבע הדברים עוסק "בקצה" ואינו רואה את המכלול המשפחתי פנימה, ולא חווה זאת בעיניים שהמשפחה חווה, והכרעה שיפוטית אינה כזאת שיכולה לסגל לעצמה מבט כזה. לענ"ד די בזה שהילדים נפגשים עם פקידת סה"ד, ומבט זה בא אל ביה"ד דרך המפגש הזה.

בהקשר זה, חשוב לציין לדבריו של ד"ר דניאל גוטליב, במאמרו, "תסמונת הניכור ההורי", בכתב עת "רפואה ומשפט" (גליון מס' 31 (דצמבר 2004), עמ' 106), תחת הכותרת "הנזק הנגרם לילדים" (עמ' 113-115 ואילך):

"ילדים רבים הסובלים מתסמונת ניכור הורי והמתנכרים להורה אחד תוך עידוד מצד ההורה השני, מוצגים כביכול כעצמאיים, ומפעילים שיקול דעת ורצון חופשי. אכן טענה שאין זה אלא רצון הילד ויש לכבדו, רווחת מאוד, ונוגעת גם בנושא זכויות הילד. עם זאת, במקרים רבים מוכח שלא רק שאין הילד מפעיל את שיקול דעתו, או מביע את רצונו, אלא שהוא שבוי פסיכולוגי של הורה אחד, ונאלץ לדקלם את אשר נאמר לו ללא כל קשר או התחשבות ברצונו. הורים מנכרים מתקשים לעשות את ההפרדה החשובה בין הרצונות והצרכים שלהם לאלו של הילדים. הם מתקשים לראות את ילדיהם כבעלי אמונות ודעות השונים מאלו שלהם, לפחות בתחום המצומצם של קשר עם ההורה השני."

עוד על הסכנה של עירוב הילד בתהליך הסכסוך והאיבה בין הוריו כותב ד"ר. גוטליב כך:

"ילד הנמצא במצב בו הוא נאלץ לבחור בין שני ההורים, והוא מודע לעובדה כי בחירה זו תגרום צער לאחד ההורים, עלול לחוות תחושות קשות של אשמה. במקרי גירושין 'רגילים' ילדים רבים חשים מידה מסוימת של אשמה, אם בשל מחשבה שהם גרמו או לא מנעו את הגירושין, ואם בשל הרגשה כי הם צריכים לטפל בהורים ולגרום להם להיות שמחים או לפחות לא עצובים."

אולם לעיתים, מבלי שיש ברירה, והדברים מקצינים בשיח בין האם לאב וביה"ד אינו יודע מה מקומם של הילדים, מאחר וטענות ההורים הפוכים מקצה לקצה – במקרים אלו יש מקום למפגש הדיין עם הילדים עצמם כדי שיתרשם מקרוב.

יתכן במקרה דנן, כשיכלו כל הקיצין אקיים מפגש כזה, אולם לדעתי לא הגיע העת למפגש כזה קודם שנעשו דברים חיוניים יותר לפתירת המצב.

תפיסת החוק

לפי הדברים שהעלינו לעיל על הסכמת ההורים ובחינת ההכרעה, לענ"ד המדרג המובא בחוק נכון מאוד ומשקף נכונה אף את עמדת ההלכה. כך הוא לשון סעיף 19 בחוק הכשרות:

"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית המשפט והוא יכריע בדבר. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון".

נקודת המוצא של החוק הוא שיש על ההורים להגיע להסכמה הנוגעת לקטין עצמו ביניהם, וזו כאמור כבר תורמת לטובת הילד. אולם העדר הסכמה בדבר הקשור לילד מעמיד זכות של אחד מבני ההורים לתבוע את השני ולברר זאת בפני ערכאה שיפוטית, ואף הערכאה השיפוטית עצמה – לפני שהיא מכריעה בסכסוך עצמו – יש לה לראות האם לא ניתן להגיע להסכמות בין ההורים, ורק משנוכח בית הדין או בית המשפט שאין יכולת להביא את הצדדים להסכמה, אז יש מקום להכרעה שיפוטית.

עוד מובא בסעיף 24 לחוק הכשרות:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט."

בגדרו של סעיף זה מעלה פרופ' שאקי (עמוד 24) בכותרת: "עקרון האפוטרופסות השווה בין ההורים" את התמיהה הבאה, וז"ל:

ברצוננו להעיר כי בהוראה בדבר כוח ההורים להסכים ביניהם, על החזקת הקטין בידי אחד מהם בלבד, גלומה כנראה ההנחה שחזקה על הורים שהסכם משמורת ביניהם יחתור תמיד להבטיח את טובת הילד. לדעתנו, הרחיקה הוראה זו לכת. השמטת התנאי המפורש כי ההסכם יהיה "לטובת הילד", נראית לנו מישגה הטעון תיקון. אמנם נקבע כי הסכם טעון אישור בית המשפט. ברם, לא נאמר כי עד לאישורו אין לו כל נפקות משפטית, כלפי פנים וכלפי חוץ כאחת. במיוחד מוטעית, להערכתנו, ההפרזה שבמתן אימון בהורים להסכים ביניהם גם על "האפוטרופסות כולה", שמשמעה הוא שהורה יוכל להתנער מכל חובותיו וזכויותיו כלפי ילדו, "לטובת" בן-זוגו, מכוח "הסכמתו" עם בן-זוגו. לדעתנו, אין הדבר עולה בקנה אחד עם היות האפוטרופסות של הורים בישראל במהותה חובת הורים, ולא זכות הורים, לפיכך ספק אם "ויתור" הורה על חובותיו כלפי ילדו – ואפילו אושר על-ידי בית המשפט – שולל מהילד את זכויותיו הטבעיות, המוסריות והמשפטיות כלפי ההורה "המוותר". אם הילד הוא אכן "בעל דין" בענין משמורתו ושאר זכויותיו, כפי שנקבע כאמור על-ידי בית המשפט העליון, קשה להבין כיצד מחליטים החלטה כה גורלית בעניינו, בלא לשמוע אותו כלל."

פרופ' שאקי מעלה כאן שאלה מעניינת הראויה לדיון, והוא נוגע במקצת לנקודה שהרחבנו אודותיה לעיל: האם טובת הילד המחייבת קשר רציף ובריא עם שני הוריו לא מחייבת אותנו למנוע מהורים ליצור מציאות בה הילד מוחזק רק אצל הורה אחד מבלי קשר עם ההורה השני? ומדוע איפוא לא הציב המחוקק להסכמה זו התניה שהסכמה זו תתקבל, ובלבד שזה טובת הילד?

לאחר שביקש להוסיף לחוק את התנאי הנ"ל, מציע פרופ' שאקי פתרון מעשי לסוגיא זו, שבמקרים מעין אלו ייקבע בחוק שבדיון כזה יהא הילד מיוצג יצוג בלתי תלוי ע"י עורך דין שימונה ע"י בית המשפט או ע"י אפוטרופוס לדין.

לדעתי ישנה חשיבות לשאלה עצמה ולמודעות שהיא מעלה. עם זאת, ברמה הפרקטית הדברים נראים אחרת. ראשית כתוב בחוק שכשבית המשפט, ולחילופין בית הדין, מאשר הסכם כזה התנאי לאישורו הוא הבטחת טובת הילד, וכפי שפרופ' שאקי עצמו כתב, ועל כן ישנה כבר את הבקרה הנדרשת. שנית, ואף הוא עיקר, יש להעיר שברמה המעשית לכפות על הורה להיות נוכח כהורה פעיל בניגוד לרצונו לא ברור שהוא משרת את טובת הילד ומוליד תוצאה בריאה.

עוד נעיר שתופעות אלו הינן תופעות שוליות ונדירות למדי, וכשזה קורה על ביה"ד לבחון האם סיבת הדבר הוא לחץ המופעל על ההורה השני להסכים לזה ומה עומד מאחרי כל זה.

ביחס למשקל שניתן לדבריו של הילד בפסיקה האזרחית, ועוד הערות הנוגעות לדברים שכתבנו, נציין כאן לדברים שכתב שופט בית משפט העליון שניאור זלמן חשין (ע"א 319/45 ד.ג נ' ה.ג. פ"ד יא, 261, עמודים 267-268):

 "'טובת הילד' אין פירושה שפע מותרות, ריבוי תענוגות, תפנוקים לאין שיעור, ואין היא מצטמצמת ביד רכה, בדברי מחמאה ובשפת חלקות. דברים אלה מורים לעתים על אהבה מזוייפת ועל מסירות של חנופה. יש מייסר בנו, ואף מרים עליו יד לעתים, ואף-על-פי-כן יימצאו מחנכים שיאמרו כי אין הדבר מביא רעה לילד. טובת הילד אין פירושה גם מה שנראה בעיני הילד עצמו כשמחה, כאושר וכאהבה. בענינים כאלה אין לסמוך רק על הערכתו של הילד. טובת-הילד פירושה דאגה לצרכיו החמריים של הילד, למלבוש נקי, למזון מבריא, לקורת גג ולכלי מיטה; פירושה יחס אבהי ואמהי, מלה טובה, לטיפת יד רכה, חיוך לבבי, יצירת הרגשה בלב הילד, שאין הוא זר ואין הוא מיותר בבית, בין האנשים הסובבים אותו, שיש מי שרוצה בו ושהוא שייך למקום בו הוא נמצא. אך אין זה הכל: טובת הילד כוללת גם חינוך טוב, הכשרת הלב לנימוסים נאים, לדרך-ארץ בפני אנשים, קרובים ורחוקים, וביחוד לכיבוד אב ואם. ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד, ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם. מן ההכרח לנטוע בלב הילד רגשי אהבה והערצה לאב ולאם לא רק משום שמגיע להם הדבר בזכות היותם הורים, כי אם גם, ואולי ביחוד, משום שטיפוח רגשות אלה מרגיל את הילד לאחר זמן לקשור קשרי ידידות עם זרים, עם החברה כולה. הקשר הראשוני נוצר עם האנשים הקרובים ביותר לילד ומתפשט על האחרים. נטיעת רגשי שנאה בלב הילד לאב או לאם פירושה השרשת איבה לאדם מן החברה. פעל כזה מזיק לילד ולכל תהליכי התפתחותו הרוחנית, ועשוי להתנקם ברבות הימים בסביבתו הקרובה והרחוקה כאחד."

דברים אלו נכתבו לפני שנים רבות עם קום המדינה, ולדעתי כאז כן עתה יפים הדברים וביתר שאת כיום.

המצב המחייב התערבות אקטיבית של ביה"ד

על אף הדברים שנכתבו לעיל, בה הובעה דעתי שעל ביה"ד להמעיט בהתערבותו ככל שהדבר קשור לילדים, ואף הבאנו שכך עמדת החוק, יוצא מן הכלל הינו מצב של "ניכור הורי" – המחייב התערבות מהירה של ביה"ד מבלי שהות, שכן הסכנה הגלומה בניכור הורי חריפה מאין כמותה, והראשון להינזק ממציאות זו הוא הילד עצמו, ועיקרון טובת הילד הוא עצמו מחייב אותנו להתערב מהר ככל האפשר למיגור תופעה זו בקרב המשפחה. נעיר שניכור הורי הינה תופעה רחבה, בה הורים משתמשים בילדים להתנגחות ביניהם, ולעיתים הפרשנות שנותנים הם ל"טובת הילד" נגועה באינטרס לפגוע בצד השני, ובשאר אינטרסים אחרים. ככלל אנו מניחים שטובת הילד היא זו העומדת לנגד ההורים, אולם יוצא מן הכלל מצב בו ההורים מערבים שיקולים שאינם עניינים לגבי הילדים, שכן הורים מתקשים לעשות את ההפרדה החשובה בין הרצונות והצרכים שלהם לאלו של הילדים. הם מתקשים לראות את ילדיהם כבעלי אמונות ודעות השונים מאלו שלהם, לפחות בתחום המצומצם של קשר עם ההורה השני.

 לעיל הבאנו הסבר מאת הרב צבי גרטנר לצורך בהגדרה של טובת הילד שנכתב בה כך:

"אלא ודאי כל עיקרה [של ההגדרה שהגדירו חז"ל בטובת הילד] שבאה להכריע בין ההורים ומשפחתם, וגדר הדבר שגם לאב וגם לאם הזכות להחזיק בילדם וכו' והואיל אי אפשר כעת כשהם גרים בנפרד מוכרחים הם להתפשר באיזה צורה […] וביה"ד ידונו ויפשרו בכל מקרה ומקרה כפי ראות עיניהם בגופו של דבר וע"ז קבעו חז"ל כללים ומסמרות בטובת הילד."

לדעתי לצורך כך בדיוק ניתנה הרשות והחובה לביה"ד להתערב, כדי לבחון שאין המאבק ההורי פוגע בטובתו של הילד, ולהעמיד את מכלול הדברים על טובת הילד.

דברים דומים כותב ד"ר גוטליב, וז"ל:

"ההורה המסית איננו מסוגל לעזור לילד להגיע לראיה שקולה ואינטגרטיבית של המשפחה לאחר גירושין. אותו הורה איננו יכול לעזור לילד לגייס את הכוחות שיאפשרו לו להתגבר על הטראומה של הגירושין. תסמונת הניכור ההורי רק מנציחה את הטראומה מבלי שמתאפשרת התקדמות הילד בחיים."

ניתוח הנזקים לילד בניכור הורי

כדי להבין את עומק התופעה המדאיגה של ניכור הורי, וכך נלמד לטפל בה עד כמה שאפשר, נביא את המשך הדברים של ד"ר גוטליב, שם הוא הולך ומונה את הנזקים לילדים מנוכרים [סדר הדברים הוא על דעתי בלבד, ושלא כפי שנכתבו במאמר עצמו]:

נתחיל בזה:

"עבור ילדים רבים, גירושי ההורים מהווים אחד הדברים המשמעותיים ביותר בחייהם. האירוע הוא טראומתי גם עבור ילדים, לפחות בטווח הקרוב, אם כי ברוב המקרים, הכוחות הטבעיים של ילדים יחד עם תמיכת הסביבה, מאפשרים להם להתגבר על הקשיים ולחזור לתפקוד נורמטיבי. תסמונת ניכור הורי אינה מאפשרת לילד לעבור את התהליך הנורמטיבי של התגברות, ולמעשה מנציחה את ההיתקעות בתהליך.

תסמונת הניכור ההורי גורמת להנצחת והחרפת הטראומה הקשורה בגירושין. היא אינה מאפשרת לילדים לעשות סדר בחיים החדשים, ולקבל את הטוב הטמון בכל אחד מההורים. התסמונת גורמת לחיבור הילד להורה המסית בצורה שאינה בריאה, ואינה מאפשרת לילד חשיבה עצמאית בנושא.

עוד נכתב שם:

"הילד לומד דרכי חשיבה לא בריאות ולפעמים מעוותות, כגון 'חשיבה שחור לבן' או כוללנית מאוד. במקרים קיצוניים יותר, גם בוחן המציאות של הילד נפגע. אמנם דרכי חשיבה אלה מוגבלות למתייחס לקשר עם אותו הורה, אך יש סיכון כי הן תתפשטנה לתחומים אחרים.

בהתנהגותו מגלה הילד חוסר אמפטיה לזולת – חוסר יכולת לראות ולהבין את העובר על הזולת. צורת התייחסות זאת גובלת לעתים באכזריות. קהות רגשות זאת מפריעה להתפתחות הרגשית של הילד.

עוד נכתב שם:

העוינות והעימות הקשורים בתסמונת ניכור הורי גולשים בקלות ממישור היחסים בין הורה לילד, ומזהמים זירות אחרות. כך למשל, ילדים מוסתים מגיבים בחשדנות ואף בעוינות, לא רק כלפי אחד ההורים אלא גם לאנשים אחרים, אשר לדעתם תומכים בעמדה של אותו הורה. פסיכולוגים, פקידי סעד ושופטים נתפסים כמזוהים עם אחד ההורים ובשל כך נפסלים באופן אוטומטי על ידי הילדים. נוצר דפוס חשיבה של 'או שאתה אתנו או שאתה נגדנו'."

לעיל הבאנו שניכור הורי ביחס לאחד מבני המשפחה גולש מהר מאוד למבנה לא בריא של התא המשפחתי, ולפתיחת חזיתות נוספות, דבר המקשה על הילד עצמו. לעיתים נוצרות בריתות כאלו ואחרות בתוך התא פנימה, ומחריף העימות. עוד מתופעה זו שמנותק הקשר עם שאר גורמי המשפחה, והילד מוצא את עצמו במציאות לא נשלטת של ניתוק קשר מהסביבה ויצירת מעגל איבה סביבו. כך כותב ד"ר גוטליב על תופעה זו וסכנותיה:

"האובדן אותו חווים ילדים כתוצאה מגירושין הנו רב פנים. מעבר לאובדן המסגרת המשפחתית, מאבד הילד גם את הקשר עם אחד ההורים על כל המשתמע מכך. הרתיעה והשנאה מתפשטים גם לקרובי המשפחה של אותו הורה, וגם הם נפסלים. יוצא כי הילד המוסת מאבד גם את הקשר שלו עם סבים, דודים, בני דודים ואנשים אחרים שהיו להם קשרים עם ההורה נגדו הוסת הילד.

במקרים בהם ילד אחד מתוך המשפחה סובל מתסמונת ניכור הורי, עלול להיווצר מצב בו מתפתח פער בין הילדים ואף עוינות במערכת היחסים ביניהם, על רקע המתח שבין ההורים. במקרים כאלה, ניתן לראות לפעמים שמסכת העוינות של ההורים משתקפת בצורה טראגית במערכת היחסים שבין הילדים."

לגודל האירוניה, הניזוק השני בניכור הורי הוא לא פחות מההורה שגורם לניכור, וכך ממשיך לכתוב ד"ר גוטליב:

"ההורה המסית יוצר 'גולם' אשר ביום מהימים ייתכן ויקום על יוצרו. הקשר בין ההורה לבין הילד נבנה במידה רבה סביב הדחייה של ההורה השני. הילד חייב להיזהר שלא להגיד או לעשות דברים אשר יוכלו להתפרש כתמיכה בהורה השני או כאהדה לו. מצב זה יכול להוליד דינאמיקה של הסתרות ואפילו שקרים על הקשר בין הילד להורה השני, אף אל מעבר למצבים הקשורים לגירושין. ביום מהימים, יהיה הילד מסוגל לבחון את הדברים בצורה אובייקטיבית יותר, וייתכן כי אז תהיה התנכרות דווקא מן ההורה המסית."

הפתרונות שיש לערכאה שיפוטית כנגד תופעת הניכור ההורי

יעויין בפסק דין של השופט משה דרורי, רמ"ש (מחוזי ירושלים) 55946-11-16 פלוני נ' פלונית. בפרק יא לפסה"ד הוא סוקר בהרחבה את הפתרונות שיש ביד הערכאה השיפוטית, ונציין אותם בקצרה.

• הליכי הוצל"פ "רגילים".
• אמצעי אכיפה במסגרת הליכי הוצל"פ.
• ביצוע אכיפה ע"י בית משפט למשפחה וסמכויות הקנויות לו.
• הפחתת מזונות.
• הליכי בזיון בית משפט, שהעונש המירבי יכול להגיע עד שנתיים מאסר.
• הליכים פליליים, במסגרתם העונש המירבי יכול להגיע עד ארבע שנים מאסר.
• סנקציות כספיות.
• תביעה נזקית.
• שלילת משמורת מההורה המנכר, ולעתים משני ההורים גם יחד ומינוי עו"ס לחוק נוער.

ומסכם שם השופט דרורי שמעבר לכל הסנקציות שאותן מוסמך להפעיל בית משפט יש לזכור כי תמיד עדיף דרך הטיפול המונע לפני היווצרות הבעיה.

אני מוסיף שאף לאחר שישנו ניכור הורי, יש לטפל בו בדרך טיפולית ראויה תחת פיקוח ביה"ד, ובמקרים מסויימים ניתן להצמיד לזה את דרכי האכיפה שהביא.

מן הכלל לפרט

משמיעת הטענות שעלו בדיון, מקריאת התסקיר, ומהיכרותי את בעלי הדין, עולה תמונה מדאיגה שאנו בעיצומו של ניכור הורי מזדחל, ואף החל ניתוק קשר חלקי. תיאורה המצמרר של האם, בו היא עוברת בישוב והבן לא אומר "שלום" ולא מתייחס, תיאור זה לא יכול לעבור לסדר יום מבלי לטפל בו כראוי. בהינתן וזה המצב וכפי שמתארת האם, וכפי שהתסקיר מעיד, הרי שתגובת האב היא יותר מדאיגה ומטלטלת. נעיר שההורה המנכר לא תמיד מודע שהוא בעצמו שותף פעיל לניכור הורי. לעיתים הוא מגבה מצב כזה ומגלגל את זה לפתחו של הילד, ולעיתים אף בצורה חמורה יותר מטיל את האשמה על האם, וכמו שעולה מטענותיו של האב במקרה דנן. מציאות זו הינה בלתי נסבלת, ולא אאפשר לטיעון מקומם זה להתקבל. האשמה בכל כובד המשקל הינה על ההורה המנכר. בוודאי שמתיאורה של האם – וכפי שמעיד התסקיר – נראה שהבן מעורב מידי במאבק בין ההורים והוא חשוף לתהליך המשפטי, וזה פוגע בו באופן ישיר, וכן לא מאפשר לו להיות פנוי לעיסוקים המתאימים לבני גילו.

האב הינו דמות דומיננטית מאוד ותמיד היה בעליונות כלפי האישה, שהיא כנועה ביחס אליו. כך בחיי הנישואין, ולעיתים, לדאבון הלב, תחושת עליונות זו היא זו המשמרת את התא המשפחתי כשכל אחד עושה את "חלקו" בתא המשפחתי. משהכירה זאת האישה ונאנקה תחת לחץ זה, החליטה שכבר אינה יכולה, ולמעשה זו הסיבה שהובילה לגירושין ולפירוק התא המשפחתי, ועל כן הגישה תביעת גירושין. הבעל מצידו לא ראה שום בעיה בהתנהלות בבית, ועד היום לא מבין מדוע היה צורך לפרק את התא המשפחתי. כעת, האיש רוצה לשמר תחושת עליונות זו בחייה של האישה אף לאחר הפירוד, וכיון שהאישה אינה זמינה לכך ומסרבת להיגרר לזה – הרי שהבעל לשעבר עושה זאת דרך הילדים. לצערי, תופעה זו מוכרת ומכעיסה, ויש לבלום אותה באיבה.

לדבר אחד הודה האב, שישנה איבה גדולה בינו לבין האישה ואין תקשורת ביניהם. גם דבר זה הינו מהתופעות השליליות שיכול בקלות להביא לניכור הורי, שתחושת האיבה עוברת לילדים, וכל תחושת מרמור כזאת מחלחלת לילדים, ומכלה כל חלקה טובה ביחס האבהי והאימהי הטבעי והבריא.

אני נחוש מתמיד להיאבק בכל יכולתי עבור שלומם של הילדים, ובפרט הילד הגדול שהוא זה הקרבן לעוולה זו.

דאגתי הינה בראש ובראשונה לילדים, אולם, כפי שנאמר למעלה – בניכור אף ההורה המנכר ניזוק, וזאת גם עלי למנוע.

נקודת אור שגורמת לי נחמה היא העובדה שאנו עוסקים בהורים בעלי אינטלגנציה גבוהה ואוהבים את ילדיהם, וכל אחד מנקודת מבטו רוצה להיטיב עימם, וזו כבר הדרך להצלחה.

טענות בעניין הפחתת מזונות

התסקיר מצביע על כריכת המזונות של האב בהפסקת הקשר של הילד עם אימו והמעבר לאב. ואכן, הבעל הגיש תביעה להפחתת מזונות בטיעון שהילד הגדול עבר להתגורר אצלו, ואין סיבה לשלם מזונות עליו.

ב"כ האם מגיב לתביעה זו בשני טענות: האחת, אם אכן ביה"ד ייענה לבקשה זו להפחתה, בזה למעשה ביה"ד נותן "פרס" לאב מנכר, וכפי שהתסקיר מעיר שאין לכרוך בין המזונות למעבר הבן לידי האב.

השניה, לגופו של ענין, התשתית הקבועה להחזקת הילד אצל האם עדיין ממתינה לו, ועליה משלמת האם, כגון ארנונה או דמי ישוב, וכן מיטה ממתינה לו ועוד דברים, כך שלא ניתן להוריד מזה.

ביה"ד לא רואה צורך להכריע בשאלה זו כעת, כיון שנענה לבקשת האב להפחית יום אחד מהשהיה של הילדים אצלו, וזה עצמו עולה יותר לאם, ועל כן לא ניתן להפחית מדמי המזונות.

עם זאת, ב"כ האם ביקש לא להשתמש בנימוק זה כיון שהוא שוקל להגיש תביעה להעלאת דמי המזונות בגין הגדלת הזמנים שהילדים נמצאים אצל האם, ולא כפי שהוסכם בהסכם הגירושין. במסגרת הזמנים שנקבעו בהסכם הוחלט על הסכום, וכעת עם הרחבת הזמן עם האם הוא שוקל להגיש תביעה להגדלת דמי מזונות.

מסקנה

• הבקשה להפחתת המזונות נדחית.
• לגבי הפחתת מזונות, ביה"ד רושם לפניו את בקשת ב"כ האם שלא להשתמש בנימוק של הגדלת זמני השהייה עם האם כגורם למניעת ההפחתה מהמעבר של הילד אצל האב.
• אומר ברורות, איני מתכוין לתת פרס ורוח גבית לאב מנכר, ולא תהיה שום הפחתה כתוצאה מניתוק הקשר בין אם לבנה. הנימוקים העניינים לזה נמנעו מאיתנו נכון לרגע זה לאור האמור, אולם אם תוגש בקשה להגדלת מזונות ביה"ד יכריע אף בסוגיה זו. תיק הפחתת מזונות יסגר.
• אני נעתר לבקשה להוריד יום מהסדרי השהיה עם האב, וכפי בקשת האב והסכמת האם, בדגש של האם שהילדים לא יפרשו זאת כרצון שלה למנוע מהאב לראותם.
• אי עמידת האב בהסדרי השהייה תטופל במיידי, בהגשת בקשה עם פתיחת תיק מתאים.
• הצדדים יפנו במיידי לטיפול אצל המטפלת גב' אסתר גוטסמן. הטיפול יתמקד בארבעה היבטים: ההיבט הראשון, טיפול לאב עצמו; השני, טיפול לאם; השלישי, טיפול משותף לשיפור התקשורת ההורית ביניהם לטובת הילדים; הרביעי, הכנסת הילדים למעגל הטיפולי.
• על הטיפולים ישלמו ההורים בשווה, למעט הטיפול בילדים, אותו ישלם האב כיון שלעת עתה הניכור יוצא ממנו.
• תיק הסדרי השהייה ייסגר מנהלתית, על מנת לאפשר לטיפול להצליח, ולא יוגשו בו בקשות. רק לבקשת המטפלת ייפתח התיק ותוגש בקשה.
• התיק יסגר עוד יומיים ממתן פס"ד זה. יומיים אלו ניתנים לצורך יצירת קשר עם המטפלת, ובתוך זמן זה יודיעו ההורים לביה"ד שיצרו קשר עם המטפלת. צד שישתהה עם זה יקנס.
• אם המצב יחמיר, ביה"ד ישקול הוצאת צו הרחקה של האב מבית האם בפתיחת תיק, שיאלץ את הבעל לשעבר לעזוב את הישוב. מגורים באותו ישוב זה חלום אוטופי שיכול להתקיים בין הורים שהתקשורת ביניהם תקינה. לדאבוני, מפלס האיבה בין בני הזוג לשעבר לא מאפשר מגורים יחד בישוב קטן. הוצע לאב זמנית לעזוב את הישוב להורדת המפלס ודרדור היחסים, האב סירב.
• יש לקבוע דיון מעקב של ביה"ד לעוד חודשיים.
• הרווחה תמציא תסקיר משלים עד לדיון הבא.
• יש להעביר פסה"ד זה לידי הרווחה.

[1] ולעיל מינה מפרט הזכויות, וז"ל:

"ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איב' ורשאי למוסר' מה"ת למנוול ומוכה שחין ואח' אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה ואני שמעתי ולא אבין דעת הרוצי' לתקן כל זה בקש אשר ידפנו רוח שאומרי' שכבר יוכל לזכות בכל זה אפי' תהיה היא במדינת הים והאב במקום רחוק ממנה."

[2] יש מקום לעיין בדעת הגר"ש משאש, שכן בתשובה אחרת (בסימן קטז) דן באריכות על המקום שניתן לרצונו של הילד, הבאנו דבריו בפנים, ושם הוא דן בילדה כבת שש, ולא הזכיר שלדבריו אין לרצונו של ילד בגיל זה שום משמעות.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ד' בתמוז התשפ"ב (03/07/2022).

הרב אברהם הרוש

הפוסט גדרי עקרון טובת הילד והתערבות ביה"ד בניכור הורי הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו נדון משמורת הקטינה המשותפת לצדדים (בת 5.5).

רקע ועובדות

הצדדים התגרשו בתשרי תשע"ט (2018). בהסכם הגירושין של הצדדים שאושר בביה"ד ביום הגירושין נאמר כי המשמורת על הקטינה תהיה של האם, ובהגיע הילדה לגיל 6 יוכל האב לבקש משמורת משותפת.

לאחר הגירושין הידרדרה האם מבחינה נפשית, ניסתה לשלוח יד בנפשה, אושפזה בבתי חולים לחולי נפש וכו', עד שביום 15/12/2019 החליט ביה"ד לאחר דיון להוציא את הבת ממשמורת האם למשמורת האב.

האב התגורר באותה העת בבני ברק, אך לאחר זמן קצר התחתן ועבר ליבנה.

האם לא נפגשה תקופה ארוכה עם הבת, וזאת בשל סירובה לשתף פעולה עם גורם המקצועי שמינה ביה"ד לבדוק את אופן המפגשים בין האם לבתה. לאחר שביה"ד עירב את שירותי הרווחה והאם החליטה לשתף פעולה החלו מפגשים בין האם לבין בתה.

בתחילה האם ראתה את הילדה במרכז הקשר. אך מהר מאוד נוכחו פקה"ס כי האם השתקמה מהמצב הנפשי שאליו נקלעה וטופלה כראוי. בעקבות זאת המפגשים הוצאו ממרכז הקשר, ועם הזמן הורחבו עוד.

יש לציין כי היה שיתוף פעולה ותיאום בין שירותי הרווחה והגורם המקצועי שמינה ביה"ד כדי לקדם את המפגשים בין האם לבתה.

לאחר שהחלה האם לשתף פעולה, וכאמור מצבה הנפשי השתפר להפליא, החלה האם לראות את בתה במפגשים פתוחים. ולא זו בלבד אלא שהשקיעה את כל כולה לקיום המפגשים עם בתה למרות שהדבר היה כרוך בטרחה מרובה והוצאות כספיות לא מעטות.

כעת האם מבקשת לקבל משמורת בחזרה על הבת. מאידך גיסא, האב מבקש להותיר את המצב הקיים שבו הוא משמורן כפי שהוא.

לאחרונה קיבלנו דיווחים והמלצות הן מד"ר פרלמוטר הן מפקה"ס.

ד"ר פרלמוטר כתב ביום 10/11/21 שיש חשיבות ליציבות בחייה של הבת, ולכן המליץ שלא להעביר אותה כעת לידי האם, ולא להעביר אותה לגן אחר.

פקה"ס כתבו בתסקיר מיום 18/11/21 שהיה מומלץ שתהיה משמורת משותפת, אך הדבר לא אפשרי לאור המרחק שבין ההורים, ולכן יש לבחור בין משמורת האב למשמורת האם. פקה"ס בחרו את משמורת האם הן מפני שהאם מכילה את הורות האב, ואילו האב מקשה ומנסה לטרפד את הורות האם, הן מפני שהאב הוא שעבר מירושלים למקום רחוק.

בפני ביה"ד עומדת הכרעה לא פשוטה, והיטיבה להגדיר זאת עו"ס שירותי הרווחה בדיון האחרון שהמקרה דומה ל"משפט שלמה", כפי שנרחיב כדלהלן.

בדיון האחרון ביה"ד ציין לשבח הן את התנהגות האב והן את התנהגות האם ביחס לבתם המשותפת.

האב נטל על עצמו מטלה לא פשוטה כאשר החליט לגדל את בתו בהיותה תינוקת וטיפל בה במסירות יוצאת דופן הראויה לשבח, והעניק לה את כל צרכיה ושימש לה כאב וכאם כאחד. המסירות התבטאה אף לאחר שנשא אשה חדשה שהסכימה לגדל את הילדה הקטנה בתקופה שבה אמורים בני הזוג לבנות את נישואיהם החדשים, אבל האב לא הסכים לוותר על אחריותו בצורה מפליאה ומעוררת התפעלות. שיתף פעולה בכל הנדרש ממנו מגורמי המקצוע, והתגובות מגורמי המקצוע ביחס להורותו של האב היו מתן שבחים להתנהגות האב כלפי בתו. התבטאות זו הייתה גם מפי שתי עו"ס משירותי הרווחה ביבנה שהופיעו בבית הדין בדיון האחרון ורק שיבחו את הורותו של האב, ואף התבטאו שאם הבת הייתה נשארת להתגורר אצל אביה הייתה ממשיכה לקבל את כל צרכיה הן הגשמיים הן החינוכיים הן את תשומת הלב שצריכה הבת לקבל מהוריה.

יש לציין שמדובר בתקופה ארוכה של כשנתיים וחצי שהאב גידל את בתו במסירות, ובנוסף היה צריך להתמודד עם מצבה הנפשי של האם וההשלכות כתוצאה מכך שזה כלל התנהלות בלתי פוסקת עם האם מול ביה"ד וכן טיפול ממושך אצל גורמי המקצוע.

מאידך גיסא, ביה"ד יצא מגדרו מהתפעלות מהאם אשר עשתה כברת דרך ארוכה בעקביות והתגברה על קשיים עצומים שנקלעה אליהם בדרך אל המטרה הנכספת שהיא השבת בתה אל חיקה. מהרגע שהחלה לשתף פעולה עם שירותי הרווחה והחליטה לעשות את כל הנדרש ממנה להשגת מטרה זו ולהישמע להנחיות גורמי המקצוע והחלטות ביה"ד למרות שלא הסכימה עם כולן. כוחות הנפש שהשקיעה האם והמאמצים ראויים לכל הערכה. היא נסעה נסיעות ארוכות בזמנים קשים ובמזג אוויר קשה כדי לראות את בתה בתנאים לא פשוטים בתקופה לא קצרה תוך התמודדות בריפוי נפשי. היא נכנסה למעגל העבודה בחריצות רבה. התנהגות זו יכולה לשמש כדוגמא להורות מיטיבה. ביה"ד שמע בארוכה את תיאור האם על התקופה אותה עברה, ועדותה בפני ביה"ד עשתה רושם חזק ומרשים ביותר, וביה"ד השתכנע שאכן האם ראויה לגדל את בתה ולהעניק לה את מה שאם צריכה להעניק לבתה ואף מעבר לכך.

לאור הנ"ל, ביה"ד התקשה לקבל הכרעה לא פשוטה. עו"ס שירותי הרווחה התבטאה אף היא בדיון שאינה מקנאה בביה"ד שצריך להכריע בנדון קשה זה ואף דימתה את המקרה למשפט שלמה.

ביה"ד סבור שאם היה ניתן למצוא פתרון של מעבר מגורי האב ליד מגורי האם, הפתרון הנכון במקרה זה היה מתן משמורת משותפת לשני ההורים המשמשים כיום כדוגמא וסמל להורים מיטיבים. אולם האב הסביר לביה"ד שהדבר אינו אפשרי, וביה"ד קיבל זאת.

ביה"ד קיים דיון בעניין ביום 15/2/22. לאחר הדיון התבקשו סיכומים.

סיכומי הצדדים הגיעו, ולהלן הכרעת הדין.

דיון והכרעה

לאחר שמיעת הצדדים והעיון בסיכומים ובחומר שבתיק ביה"ד סבור שיש להעביר את המשמורת לאם מייד לאחר חג הפסח, וזאת מהנימוקים דלהלן:

• עו"ס שירותי הרווחה נימקו בדיון את המלצתם להעברת המשמורת לאם, למרות שהעברת הילדה ממקום חם ויציב במשך תקופה ארוכה אינו דבר קל עבור הקטינה, בשל היכולת של האם להכיל את השינוי שעבר על האב, דהיינו נישואיו לאשה חדשה, ולהשלים עם כך ולעשות הכל על מנת שהקשר בין האב לבתו יישאר קשר חזק ואיתן אשר הבת זקוקה לו. מאידך גיסא, הטילו עו"ס שירותי הרווחה ספק האם לאב יש את אותה יכולת להכיל את השינוי במצבה של האם, ולהבין כי האם כיום מתפקדת כאם בריאה וראויה לשמש כאם נורמטיבית ואף יתירה מכך לבתם המשותפת.

נימוק נוסף שרואה ביה"ד להעביר את הבת למשמורתה של האם הוא, מתן כוח ורצון לאם להמשיך בהליך בו החלה ובו היא מצויה עד עצם היום הזה, והוא הליך ההתמודדות עם מצבה הנפשי שנקלעה אליו. האישה אמרה משפט שביה"ד התרשם שהוא כנה (המילים אינם מדויקות אלא תוכנן) "מה שנתן לי את הכוח לעשות את הבלתי יאומן ואת המאמצים הרבים שעשיתי היה בגלל אותו היום שבו הסתכלתי דרך החלון וראיתי אימהות מסתובבות ברחוב עם ילדיהם בתוך העגלות וחשבתי מתי יבוא היום שבו אזכה להימנות עם אותן אימהות ולהיות אמא מושלמת לבתי".

ביה"ד סבור שאם הבת תישאר במשמורתו של האב, אכזבתה של האם תהיה כה גדולה ועלולה לגרום לה למשבר נפשי שיחזיר אותה אחורה למצב שבו הייתה בעבר. ועל כך שהבת צריכה אם בריאה בגופה ונפשה אין חולק, ואם העברת משמורת הבת לאם יגרום ליציבות בריאותית במצבה של האם יש לכך משקל כבד בהחלטה להעברת המשמורת, כדי שחלילה לבת לא תהיה אם חולה שלא תוכל לטפל בה. ביה"ד גם השתכנע שהאם הפנימה את הצורך לשתף פעולה עם גורמי המקצוע, וביה"ד מבהיר כי המשך המשמורת של הבת אצל האם יהיה בכפוף לשיתוף פעולה זה.

• הילדה עדיין אינה בת 6, וידועה ההלכה שנפסקה בשו"ע אה"ע פב ז שעד גיל 6 הילדים אצל האם (אא"כ יש סיבה מיוחדת להורות אחרת בגלל טובת הילד. במקרה דנן הוכח ששני ההורים מיטיבים, ואין כעת ריעותא במשמורת האם). הלכה זו התקבעה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כחזקת הגיל הרך.
• גם לאחר גיל 6, בעוד כמה חודשים, נפסק כי הבת אצל האם לעולם, ראה שו"ע אה"ע פב ז.
• האם אינה נשואה כעת, בעוד שלאב יש משפחה חדשה, ומן הסתם האם תהיה פנויה יותר לבת מאשר האב.
• הסכם הגירושין של הצדדים קבע כי המשמורת אצל האם, ורק בנסיבות הזמניות שנוצרו ניתנה לאב משמורת זמנית בלבד, ולכן כעת שהנסיבות השתנו יש להשיב את המצב לקדמותו.
• האב הוא זה שעקר את מקומו הראשון מירושלים למרכז, ואח"כ ליבנה, ולכן יש עדיפות כלשהי להשיב את המצב המקורי לקדמותו.

לפיכך ביה"ד קובע כי:

• המשמורת הזמנית על הבת תעבור מייד לאחר פסח תשפ"ב לאם. בעניין המשמורת הקבועה ביה"ד יחליט לאחר תקופת מבחן שבאותה תקופה ביה"ד יקבל המלצות מגורמי המקצוע והגננת מהגן בו לומדת הקטינה על תפקודן של האם והבת.
• פקה"ס ימליצו עוד לפני פסח על הסדרי שהות של האב מייד לאחר חג הפסח, וכן בחגים.
• ביה"ד ממנה את ד"ר יעקב סגל טל' 0506404035 לתת לצדדים הדרכה הורית וגם ילווה את הליך העברת הקטינה ממשמורת האב למשמורת האם. האישה תשלם לד"ר סגל עבור הטיפול.
• ביה"ד מציין את התחייבות האם שלא לתבוע את האב במזונות הילדה במשך חצי שנה לאחר חג הפסח בתמורה לכך שהאב ישהה עם הבת זמני שהות רחבים והדבר כרוך בהוצאות מרובות של נסיעות הלוך ושוב בשל המרחק הגדול בין מקומות מגורי הצדדים וכן הפסד זמן עבודה, וכפי האמור לעיל יש צורך שהקשר החזק בין האב לבת יישאר למרות העברת המשמורת של הבת לאם.
• ניתן לפרסם את החלטה לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ל' באדר א התשפ"ב (03/03/2022).

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד            הרב מרדכי מזרחי בר אור                            הרב דוד שני

הפוסט השבת המשמורת לאם לאחר טיפול פסיכולוגי הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד תביעת האשה לגירושין, להחזקת ילדים-הסדרי שהות, ולכתובה ופיצוי.

הבעל מצדו מסכים להתגרש, אך עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלת מקום המגורים של הצדדים והקטינה לאחר הגירושין: האשה מבקשת לעבור להתגורר באילת עם בתם של הצדדים, ואילו הבעל רוצה להמשיך להתגורר באזור אשקלון, ומבקש שגם הבת לא תתרחק משם.

הצדדים מסכימים כי גם המתח ביניהם שהביא למצב שרצונם להתגרש, קשור לוויכוחים באשר למקום המגורים: האשה טוענת שהבעל הבטיח לה לפני הנישואין שהם יתגוררו באילת, והבעל טוען שלא היתה הבטחה כזו. מכאן, שגם שאלת חיוב הכתובה, עשויה להיות תלויה במחלוקת זו.

יצוין כי נכון להיום הצדדים טרם הפרידו סופית את מגוריהם, והם ממתינים להכרעת ביה"ד בשאלה הגיאוגרפית, מכיוון שהכרעת ביה"ד עשויה להשפיע על מקומות מגוריהם.

עוד יש לציין כי גם תביעת חלוקת הרכוש פתוחה בפני ביה"ד, אך בשל המציאות המורכבת של המגורים המשותפים, והשפעתה של הכרעת הדין על שגרת חייהם הקרובה של הצדדים, ראה ביה"ד לנכון ליתן את הכרעת הדין בעניינים שבכותרת, עוד טרם סיום ההליכים בענייני הרכוש.

רקע עובדתי

האשה ילידת אילת וגדלה שם, ואילו הבעל יליד אשקלון. האשה נולדה בשנת 1994, והבעל נולד בשנת 1981.

הבעל עבד במשך שנים ארוכות, 2003-2018, במשטרת אילת. בשנת 2016 הכירו הצדדים באילת במשך כחצי שנה, ונפרדו. לדברי הבעל, האשה אף נכנסה אז להריון ממנו, אך היא הפילה ונותק הקשר.

באמצע שנת 2018 חודש הקשר בין הצדדים, זאת לאחר שהבעל סיים קורס קצינים. אולם,  הוחלט להעבירו בסיום הקורס לתפקיד באשקלון. האשה היתה מגיעה מידי פעם לדירתו באשקלון, והיא נכנסה להריון ממנו באביב 2019. הצדדים התחתנו כדמו"י בקיץ 2019, וביום 6.1.2020 נולדה הבת […].

ביום 31.5.2020 פתחה האשה תיק יישוב סכסוך בביהמ"ש. ביום 5.7.2020 הגישה האשה תביעת גירושין כרוכה לביה"ד. למחרת עברה האשה עם בתה לבית הוריה באילת, אך בצו דחוף מיום 9.7.2020 הורה לה ביהמ"ש להשיב את הקטינה לבית מגוריה באשקלון. תביעת הגירושין הכרוכה הוגשה שנית ביום 2.8.2020, ובפתחה כתב ב"כ התובעת כי היא מוגשת שנית למניעת טענה בדבר הגשתה טרם תום תקופת עיכוב ההליכים.

ביום 6.8.2020 הגיש ב"כ האשה לביה"ד בקשה לצו המורה שהאשה זכאית לעבור עם הקטינה לאילת, לצורך רישום הילדה למוסד חינוכי. ביום כ"ז באלול תש"פ (16.09.2020) קיים ביה"ד דיון בבקשה זו. בהחלטה שניתנה במועד הדיון, לא אישר ביה"ד את המעבר לאילת, אך קבע הסדרי שהות לצדדים, ובמסגרתם איפשר ביה"ד לאשה לנסוע מאשקלון להוריה באילת לסופ"ש ארוך כל שבוע שני. [החלטה זו עודכנה חלקית לתקופת החורף בהחלטה מיום כ"ד בכסלו תשפ"א (10.12.2020).]

ביום 30.9.2020 הגיש ב"כ האשה תביעה נוספת לכתובה בסך 180,000 ₪ ולפיצוי על הגירושין בסך 500,000 ₪ .

התקיימו שני דיונים נוספים בענייני הצדדים, כולל דיון הוכחות ארוך ביום י"ב באדר תשפ"א (24.02.2021). נושא המעבר לאילת עמד במוקד הדיון. לטענת האשה הוסכם והותנה לפני הנישואין שבתום התפקיד באשקלון לאחר שנתיים הצדדים יחזרו לאילת, ולטענת הבעל אמנם זו היתה המגמה, אך זו לא היתה הבטחה. לטענתו, הדבר אינו בשליטתו אלא תלוי במכרזי תפקידי הקצינים במשטרה, והוא אינו מוכן להרוס לשם כך את הקריירה שלו, אשר מהווה את עיקר פרנסת הצדדים. מעבר לכך, לצדדים טענות הדדיות על מריבות, קללות והשפלות, וכן על ניתוק ביחסי אישות. בתקופת ההריון האשה חששה לקיים יחסי אישות, אך בהמשך, לאחר הלידה, לא חודשו יחסי האישות בין הצדדים בנסיבות השנויות במחלוקת. לאחר הלידה, האשה עברה לסלון, כך שכעת הצדדים גרים תחת קורת גג אחת עם הילדה, אך בלי יחסי אישות.

בהחלטה מיום י"ג באדר תשפ"א (25.2.2021) כתב ביה"ד שעניין הגירושין מוסכם על הצדדים (אם כי ביה"ד עצמו אינו סבור שהגירושין הם בלתי נמנעים, אילו רצו הצדדים לעבור הליך טיפול זוגי), ומועד לסידור גט ייקבע לאחר הפרדת מגורים. בתביעת האשה למתן פסק דין המתיר לה לעבור להתגורר עם הילדה באילת, ובתביעת הכתובה, ביה"ד הורה על הגשת סיכומים.

סיכומי האשה התקבלו (בתיק 2/) ביום 8.4.2021, עם תוספת ביום 19.5.2021, וסיכומי הבעל התקבלו (בתיק 3/) ביום 23.5.2021.

בתסקיר עו"ס לסדרי דין מיום 6.4.2021, המליצה העו"ס לסדרי דין שלא להרחיק גיאוגרפית את הקטינה מאביה עד אילת, אך המליצה לאם לשקול את האפשרות לעבור להתגורר באשדוד, בקרבת בני משפחתה הרחבה.

לשאלת ביה"ד את האם בעניין זה, השיבה האם כי בני המשפחה הרחבה אינם גורם תומך כהורים, וכי ההבטחה היתה שהצדדים יתגוררו באילת באופן שהיא תוכל להישאר קרובה להוריה, ולא לבני משפחה אחרים.

טענות הצדדים

טענות האשה

• הצדדים הסכימו באופן ברור שמרכז חייהם יהיה באילת, ושהבעל יחזור לשם עם משפחתו לאחר שנתיים תפקיד באשקלון. האשה הסכימה להינשא לו רק על דעת כן ואחרי שהתחייב לה על כך.
• שיחות וואטסאפ בין הצדדים מיום 28.6.2018, עוד טרם מעבר האשה לאשקלון, וכשנה לפני הנישואין, וכן מ-6/2019 בזמן ההיריון וסמוך לנישואין, מוכיחות את התחייבות הבעל לשוב לאחר שנתיים לאילת ושהמעבר היה זמני למשך שנתיים.
• עוד לפני החתונה הגיש הבעל בקשה במייל לגורם המתאים במשטרת ישראל, על כך שרצונו לחזור לאילת גם תוך מילוי תפקידו באשקלון, ככל שיתפנה מקום, והוא השיב לו, שעליו לפנות אליו בתום תפקידו בן השנתיים באשקלון.
• ביום 14.5.2020, בנסיעה משפחתית לסופ"ש באילת, התקשרו מכוח אדם במשטרה והציעו לבעל תפקיד באילת, אך הוא ענה שאינו מעוניין כעת, כי הוא התחיל כעת תפקיד חדש בשדרות (ב-3/2020). האשה נדהמה מכך ונסערה מאד.
• טענת הבעל, שהוא לא ידע מראש על הצורך להגיש מועמדות לתפקיד דרך מכרז עלתה לראשונה בעת חקירתו הנגדית של הבעל, ולא יעלה על הדעת שהוא לא ידע על כך לאחר 17 שנים שירות במשטרה. על כן, לטענתה, אם נקבל את דבריו שהתחייבותו היתה בכפוף לכך שייפתח מכרז מתאים בדיוק ברגע המתאים לו, הרי שהוא התחייב לה בחוסר תום לב, תוך שהוא מודע לכך שהסיכויים לחזור לאילת נמוכים.
• הבעל לא הביא כל ראייה לטענתו כי לא היו מכרזים בתקופה זו, ולטענתו הכללית בדבר הקושי לקבל תפקיד של קצין משטרה באילת.
• יש להתייחס להתחייבות הבעל לחזור לאילת טרם הנישואין כהסכם שנכרת בין הצדדים. בין אם מדובר בהסכם שנכרת בתום לב, ועתה הבעל מפר אותו, ובין אם מדובר בהסכם שנכרת מלכתחילה בחוסר תום לב, יש לאפשר לאשה לבצע את האמור בהסכם ולעבור עם בתם של הצדדים לאילת, ולחייב את הבעל בפיצוי ראוי כשיעור הכתובה ואף מעבר לו.
• לטענת ב"כ האשה, הבעל בחר להתגרש, כי הוא כבר לא חושק באשה, לאחר שהיא עלתה במשקל במהלך ההריון. לכן מסרב הבעל לקיים את התחייבותו, ולכן הוא אף סירב להצעת האשה ללכת לטיפול זוגי.
• מאז לידת הילדה הבעל מסרב לקיים יחסי אישות ומתעלם מן האשה, ואף משפיל ומגמד אותה. מאז שעלה ענין הגירושין, הבעל נוקט כלפי האשה גם באלימות כלכלית.
• תסקיר העו"ס לסדרי דין הוא רק בגדר המלצה לביה"ד, וראייה אחת מתוך מכלול הראיות. אין לאשה משפחה מורחבת באשדוד, למעט בת דודה שאליה היא הולכת מידי פעם. האשה לא אמרה לעו"ס שבכוונתה לעבור לאשדוד. מגורי האשה בכל עיר למעט אילת הינה "מכת מוות" עבורה, והיא תשנה לחלוטין את כל מסלול חייה. על כן טובת הילדה היא לעבור עם אמה לאילת, כמתוכנן וכמובטח מראש.
• אם הבעל מוכן לעבור לאילת, האשה מעוניינת בשלו"ב ומוכנה לפתוח דף חדש, ולטפל בכל המשקעים שנוצרו כתוצאה מהמתח בין הצדדים סביב השאלה הגיאוגרפית.
• האשה אף הסכימה בדיון להישאר באשקלון באופן זמני עד קיץ 2023 כדי לאפשר לבעל להגיש מועמדות למכרז באילת, אם הבעל מוכן להתחייב על כך. אך הבעל לא היה מוכן להתחייב אף לזה.
• לטענת האשה אם ביה"ד יקבע שבתאריך מסוים תהא האם זכאית לעבור לעיר אילת עם בתם של הצדדים, יוכל הבעל להביא לידיעת הממונים עליו פס"ד זה, וחזקה עליהם כי ימצאו לו תפקיד באילת.
• הבעל לא הפגין חום כלפי אשתו, נהג כלפי אשתו באלימות מילולית (השפלות) וכלכלית, וגרם להרס התא המשפחתי כאשר הפר התחייבות מפורשת לחזור לעיר אילת, ולכן יש לחייבו במלוא סכום הכתובה בסך 180,000 ₪. עוד יש לחייבו סך 500,000 ₪ פיצוי לאשה על הרס התא המשפחתי.
• טעם הכתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וכדי להבטיח את עתידה לאחר הנישואין, הם בתקופת היותה לבדה, והן בסיוע לה להתחתן מחדש, כדי שיהיו הכל "קופצין עליה לישאנה". במקרה דנן האשה יוצאת מהנישואין למעשה בלא כל רכוש אחר.
• ב"כ האשה טען בכתב התביעה ובסיכומים, כי כל מטרתו של הבעל, שהוא מבוגר בגילו, בקשר עם האשה הצעירה היה לנצל אותה כ"רחם" לצורך הולדת בתו, ועל כן כעת הוא "זורק" אותה וממשיך לדרכו, וכי מדובר במהלך קר וזדוני, המתוכנן מראש.

טענות הבעל

• "טובת הילד" הוא העקרון המנחה בסוגיית משמורת והסדרי שהות. לפי המחקר ומומחים בתחום התפתחות הילד, קשר רציף עם שני הורים מיטיבים, מיטיב עם הילד.

לפי תסקיר אגף הרווחה, מעבר האם עם הקטינה לאילת יפגע בקשר בין הקטינה לאב, והאפשרות האופטימלית היא שהתובעת תעבור לאשדוד. יש לאשה משפחה מורחבת באשדוד, אשר היא מבקרת עם הילדה ובלעדיה. האשה אמרה לביה"ד כי בשבתות שבהן היא לא עם הילדה באילת, היא באשדוד. הבעל מסכים שאשה תעבור לגור באשדוד.

על כן יש לקבוע, לטענתו, כי משמורת הקטינה תהיה משותפת, עם הסדרי שהות שווים, ולקבוע כי הבת לא תעזוב את אשקלון לטווח של מעל 20 ק"מ, ללא הסכמת שני ההורים. הבעל מסכים לאפשרות של מגורי הבת באשדוד.

• הבעל מעולם לא התחייב למעבר לאילת, כיון שבתור קצין משטרה הדבר אינו בסמכותו, אלא הסכים לנסות ולעשות מה שיוכל לעבור לאילת במהרה בעבור המשפחה. עוד בטרם הנישואין, כאשר האשה העלתה את נושא אילת, היא קיבלה תשובות כנות מהבעל, ידעה היטב, שהוא אינו מתחייב והיא בחרה להתחתן בכל זאת. בכך היא קיבלה החלטה בוגרת לענין מקום מגוריה, שהוא יהיה תלוי באפשרויות.
• אין לבעל אפשרות לעבור לאילת כעת, כיון שהתחיל תפקיד חדש כקצין לא מזמן, ועליו להוכיח את עצמו בטרם יבקש לעבור לתחנה חדשה. לדבריו הוא לא היה בקי בכל הנוגע להגשת מועמדות ולכללי המכרזים עד שהתקדם לדרגת קצין, וגם כעת הוא אינו יכול להתחייב לעבור בעוד שנתיים.
• האשה חטפה את הקטינה לאילת, והחזירה אותה רק לאחר הוראה שיפוטית.
• האשה הובילה לגירושין וביקשה אותם. לטענתו, אילו הצדדים היו נשארים ביחד, יכול להיות שהם היו עוזבים את אשקלון בהמשך. גם לאחר הפצרות ביה"ד, היא אינה מוכנה לנסות ולהגיע להסדר של שלו"ב, אלא בתנאי מקדים של מעבר מיידי לאילת, והיא לא היתה מוכנה להמתין עד שהבעל יוכל להגיש מועמדות לתפקיד באילת כאשר ייפתח מכרז מתאים.
• גם אם יקבל האב תפקיד באילת, כל תפקיד שהוא יקבל יהיה מקסימום למשך שנתיים, ויכול לקרות שכשיסתיים התפקיד הוא יצריך למצוא תפקיד אחר. אילו הצדדים היו נשארים נשואים, האשה היתה עוברת יחד עם הבעל לכל מקום לצורך עבודתו כמקובל, בייחוד במצב שהוא המפרנס העיקרי.

לכן, הטענה שהאשה תכננה לגור כל חייה באילת, כשהיא נשואה לקצין משטרה המבקש להתקדם בתפקידו, ולא להישאר "תקוע" בתפקיד אחד כל חייו המקצועיים, אינה מתקבלת על הדעת.

• הצדדים מעולם לא חיו באילת כזוג או השתקעו שם. כבר מתחילת חייהם המשותפים כבני זוג, הם התגוררו באשקלון. הזוגיות הקודמת שהיתה להם בשנת 2016 לא כללה מגורים משותפים בקביעות.
• הבעל מעולם לא הסכים לגור במרחק מבתו או ממשפחתו, וכל שיח על כך היה במסגרת חיים משותפים, ולא כפרודים וגרושים. לכן גם אם ימצא ביה"ד מכל סיבה שהיא, שהאשה יכולה היתה לחייב אותו לעבור עמה לאילת כזוג נשוי, אין היא יכולה להעביר לשם את בתו, כאשר הצדדים אינם נשואים. כאדם גרוש חד הורי אין לאב מה לעשות באילת. כל פרנסתו והיכולת שלו להתקדם בעבודתו הן רק במרכז הארץ.
• הסיבה לגירושין היא רצונה של האשה לגור באילת ליד הוריה. הבעל מעולם לא הרחיק את האשה מהוריה, אך אין לתת לקשר שלה עם הוריה עדיפות על קשר האב עם בתו.
• האשה היא זאת שרצתה ובקשה להתגרש, ולכן יש לפטור את הבעל מתשלום כתובה. גם אין לזכות את האשה בפיצויים, שהרי היא זאת שהביאה להרס המשפחה.
• טענות האשה שהבעל הפגין זלזול כלפי האשה וכבר אינו חושק בה, מוכחשות. אדרבה, הבעל ספג מאשתו עלבונות ויחס מחפיר, ובכלל זה קללות. האשה לא נתנה הרגשה טובה וחמימה של בית, ומיעטה לבשל אף על פי שלא עבדה, ואף יש לה נטייה להתפרצויות זעם.
• האשה היא מורדת. מתחילת ההריון היא סרבה לקיים יחסי אישות בשל חששות ופחדים, ולא הועילו הסברי הבעל כי אין בזה כל רע. בשל סירובה של האשה, הצדדים לא קיימו יחסי אישות מעל לשנה. היא הסכימה לחזור למיטתה רק לאחר הגשת התביעה, כדי להעלות את סיכוייה לזכות בתביעה.

דיון

בתחילת הדרך, ביה"ד היה סבור שיש סיכוי סביר להחזיר את הצדדים לשלו"ב דרך טיפול זוגי, וביה"ד אף הפנה את הצדדים לכך, כפי ההחלטה מיום כ"ז באלול תש"פ (16.09.2020). אולם הדבר לא יצא אל הפועל. כעת, לאחר התעצמות הקונפליקט, בית הדין מתרשם כי אין מנוס מגירושין.

כאמור בפתח פסק הדין, שני הצדדים מסכימים לגירושין, אך סידור הגט יתאפשר כהלכה רק לאחר הפרדת המגורים.

הסוגיה הראשונה שיש לדון בה, היא מה טיבן של שיחות הצדדים בעניין המגורים באילת. האם מדובר רק על הצהרת כוונות, הנתונה לשינויים בהתאם לאילוצי עבודה, כטענתו של הבעל, או שמדובר על התחייבות גמורה כטענת האשה.

• כוונת הצדדים

מתוך עיון בטענות הצדדים והתכתבויות הוואטסאפ שהציגו, נראה ברור שדעת בני זוג היתה שהמעבר לאשקלון הוא זמני, ולאחר סיום התפקיד באשקלון, המגמה היתה לחזור לאילת.

בשיחה וואטסאפ מיום 26.8.2018, עוד בתחילת הקשר המחודש, כותב [פלוני] בענין משמרת צפופה בסופ"ש, לאחר שכבר עבר לאשקלון, ו[פלונית] עדיין היתה באילת: "לא נורא זה רק לשנתיים חחחחחח", לזה מגיבה [פלונית]: "אל תזכיר לי את זה". "חחחח". ובהמשך השיחה, כותב [פלוני]: "אני רוצה לחיות באילת לא להתחתן שם".

וכעי"ז גם בדברי הבעל בדיון ההוכחות ביום י"ב באדר תשפ"א (24.02.2021):

"שוחחנו על נישואין ומגורים. נאמר שאת החתונה לא נרצה לעשות באילת ונרצה לחיות באילת בשלב עתידי. באותו זמן הייתי באשקלון. בעתידי נגור עם משפחתי באילת."

ובשיחת וואטסאפ מ-6/2019 (התאריך עפ"י דברי האשה), כשהאשה כבר היתה באשקלון, בתחילת השליש השני של ההריון, וכמה שבועות לפני הנישואין:

"[פלוני]: אני רק מקווה שאת מבינה לאן את לוקחת את הזוגיות שלך.

[פלונית]: אם נמשיך ככה אני מעדיפה שאני אהיה באילת ואתה תהיה פה עד שתחזור. כי הריון קשה אני לא מתכוונת לעבור. בטח בלי תמיכה ועזרה.

[פלוני]: אני יכול לעבור עוד שנה ויכול עוד שלש שנים […]

[פלונית]: אתה תעשה מאמץ. לפני כמה חודשים היית אמיץ להגיד שאתה תעשה בלאגן […] כי וואלה זה לא כזה רחוק.

[פלוני]: את מצפה שאני אהרוס את הקריירה שלי כי את לא מוכנה לעשות מאמץ ולהבין שזה מקור הפרנסה העיקרי שלנו…

[פלוני]: כי גם אם אבקש שיחה עדיין יכולים להגיד לי שכרגע זה לא מתאפשר.

[פלונית]: נלחמיםםםם. הכל פרוטקציות […]

[פלוני]: זה עניין של תקנים […]

[פלונית]: תדבר איתו תחפור לווווו שגם אם עוד שנה תסיים תפקידדד. יעבירו אותך. בלי בעיות.

[פלוני]: זה לא עובד ככה.

[פלונית]: בקיצור, כל מה שאמרת עוד בתחילת הקשר הלך לפח.

[פלוני]: את מדברת על דברים שאת לא מבינה.

[פלונית]: לשנתיים וחוזרים.

[פלונית]: אני בחיים לא ישכח לך את זה…

[פלוני]: נכון זה גם מה שאני חשבתי. אין לי מה לעשות אם לא מחזירים אותי. מה את מצפה שאתפטר רק בשביל לחזור לאילת […]

[פלונית]:  אני לא מוכנה לחיות מחוץ לאילת שמעת […] לא טוב לי לבריאות שלי. נקודה. תסיים את השנה ועפים מפהההה […]

[פלוני]: תקשיבי אני קצין חדש וצריך להוכיח את עצמי וצריך את התמיכה שלך ואת הכי לא תומכת שיש את רק מקשה עלי עוד יותר.

[פלוני]: תחזרי לאילת תמצאי עבודה באילת וזהו."

כעי"ז בדיון ההוכחות:

"פה נקודת המחלוקת המרכזית. לדעת [פלונית] הוא היה צריך [להתמודד במכרז – מ.כ.] על אף שאני חדש בתפקיד. היא מצפה להתמודד באילת.

[פלוני]: לא יכול לעזוב בבת אחת […] משטרה זה ארגון אי אפשר לעזוב בצורה לא מכובדת."

מכל האמור עולה, שאין כל ספק שהמגמה היתה לחזור לאילת.

מאידך, האשה לא הציגה הוכחה ממשית, להתחייבות ברורה מצד הבעל. מתוך הדברים קשה להוכיח את טענת האשה שהיה ביניהם "הסכם" מחייב, או "תנאי" לנישואין, וודאי לא תוך פרק זמן מוגדר.

נזכיר שהבעל אף טען שגם האשה ידעה על כך, עוד לפני הנישואין, שהדבר תלוי בתקנים וכך נראה גם בהתכתבות דלעיל בין הצדדים. מכל מקום, עצם טענת הבעל שמדובר במגמה כללית ולא בהתחייבות, לא נשללה באמצעות הוכחות במסמכים שהוצגו לביה"ד ובדיוני ההוכחות.

כך בדיון ההוכחות:

"ש: ידעת שהיא רוצה לחיות באילת והתחייבת לחיות איתה באילת.

ת. לא […]

ת. אמרתי לה שזה שנתיים באשקלון ואני אבדוק לאחר מכן לבדוק."

נציין עוד, שבכתובה נרשמה הדירה "בארץ ישראל", ולא הותנה מעבר לכך "באילת".

על כן, ביה"ד אינו יכול לקבוע באופן חד את זכות האשה לחזור לאילת עם הילדה עפ"י הסכם הצדדים והתחייבות הבעל לכך, כפי שתובעת האשה, אלא לתת משקל מסוים לתכנון הצדדים, במסגרת מכלול הנושאים העומדים בפני ביה"ד. ובכך, נבוא לדון בפרטי הדברים.

• המעבר לאילת: טובת הילדה, זכות האם, והקשר ביניהם

אין ספק שטובת הילדה היא ששני הוריה יגורו בקרבה סבירה, אשר תאפשר קשר רצוף עם שניהם. מאידך, אם האשה לאחר הגירושין תרצה לעבור לאילת, קשה "לכלוא" אותה ולאסור עליה לחזור לאילת רק בגלל טובת הילדה והקשר הרציף שלה עם אביה. ייתכן שהדבר תלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם, וכבר נכתבו בזה מספר פס"ד, עיין: פד"ר (חלק ד עמוד  95 ואילך), פס"ד מביה"ד אשקלון (תיק 65393/5), ופסקי דין מביה"ד ב"ש (תיק 1037916/3 (שעליו חתום גם אב ביה"ד הח"מ), תיק 1280465/5 (בענין מעבר מאילת לצפון), ותיק 1199769/2, ובמקורות שהביאו שם.

ובפס"ד מביה"ד הגדול (תיק 1073383/1) מיום כ"א באב תשע"ו (25.8.2016):

"אנו מודעים לתסקיר שקבע כי טובת הילדים להיות קרובים לשני ההורים, יחד עם זאת, אולם הואיל ולדברי האם היא מרגישה בדידות במקום מגוריה, רחוקה מהוריה, ואין לה תמיכה משפחתית שהיא כה זקוקה לה, ומקום המגורים הוא רחוק ממקום עבודתה, לכן היא רוצה לעבור להתגורר ליד הוריה בצפון, לפיכך לא ניתן לאסור עליה לעבור ולגור באשר תחפוץ, וזכותה לגור בכל מקום שתרצה, וטובת הילדים אינה יכולה למנוע ממנה לעבור דירה. מה עוד שבסופו של דבר אם האם תחיה חיים של צער יהיו לכך בודאי השלכות לא טובות על הילדים, ונמצא שכר עיכובה במקום – בהפסדה […]

נבאר דברינו מבחינה עקרונית הלכתית, לפי ההלכה אי אפשר לחייב את האם לחיות חיי צער בגלל הילדים, ויתרה מזאת, לפי ההלכה באופן עקרוני האם יכולה להתנער מאחריות למזונות הילדים והטיפול בהם, ולפיכך קל וחומר שלא ניתן לאסור עליה לעבור דירה בשביל טובת ילדיה. ולאחר שאפשרנו לה לעבור מקום, נושא המשמורת נבחן בהתאם לטובת הילדים."

גם אם הדבר שנוי במחלוקת הפוסקים, זכות האשה לטעון "קים לי" כלפי עצמה כדעה המתירה, ולא ניתן להורות עליה איסור לחזור לאילת, רק בכדי לאפשר את הקשר עם האב. כל שכן בנסיבות התיק הנוכחי, כאשר מגמת הצדדים היתה לחזור בהמשך לאילת, גם אם לא היתה על כך תנאי גמור או התחייבות מפורשת.

אמנם, ב"כ הבעל הצביע לפס"ד תמ"ש (קריות) 8958-11-16 מיום ב' באב תשע"ז (25.7.2017) מפי השופט נ. סילמן אשר הביע את עמדתו שיש לבכר את זכות הילד לקשר עם שני הוריו על פני זכות התנועה של ההורה. אולם, יוער שאף הוא כתב שהוא מודע לכך שהגישה הרווחת כיום בפסיקת ערכאת הערעור אינה כן, ורואה במעבר "כמעשה עשוי", ורק מכריעה בשאלת המשמורת עפ"י טובת הקטינים בהתבסס על ההנחה שהמעבר מבוצע. בנוסף, גם הוא רק אסר את מעבר האם עד הגיע הקטין לגיל 6 ועלייתו לכתה א' (באותו נדון, למשך שנתיים מעת מתן פסה"ד), כאשר עיכוב זה גם תאם את המלצת תסקיר הרווחה.

בהתאם לדברי ביה"ד הגדול הנ"ל, ובנסיבות תיק זה, ביה"ד סבור שאין הצדקה לאסור על האשה לחזור להוריה באילת, כאשר היא זקוקה לתמיכתם ועזרתם, בפרט לאחר סידור הגט.

אמנם, בסיכומי האשה (סעיף 62) נכתב באותיות "קידוש לבנה" שבמידה וביה"ד לא ייעתר לה לעבור מיידית לאילת, ביה"ד מתבקש להורות כי תהא זכאית לעבור ב-7/2023, אולם ברור מתוך רצף הדברים (סעיף 60-61) שהאשה עותרת לחזור לאילת באופן מיידי, ורק באופן שביה"ד לא ייעתר לסעד זה, היא מבקשת לחילופין להורות היתר לעבור בעוד שנתיים.

ביה"ד מודע לכך שהמלצת התסקיר היא שהאשה תגור בעיר אשדוד, אך האשה בדבריה שללה אפשרות זו (אא"כ לא יאפשר לה ביה"ד מעבר לאילת), מכיוון שלטענתה אין לה משפחה מורחבת מעבר לבת דודה, אשר אינה יכולה להעניק לה את הגיבוי היום יומי. בנסיבות תיק זה בפרט, בהתחשב בגילה הצעיר של האם, ובכך שאין ספק שמגמת הצדדים היתה לעבור לאילת כך שהאם תוכל להיעזר באמה, ביה"ד סבור כי מתאימים מאד דברי ביה"ד הגדול המובאים לעיל: "אם האם תחיה חיים של צער יהיו לכך בודאי השלכות לא טובות על הילדים", כאשר ניכרת היטב מרירות האם אם ייאסר לה המעבר. כמו"כ, השארת האשה באזור אשקלון בניגוד לרצונה עלולה להמשיך את המתיחות הקיימת בין הצדדים, גם לאחר הגירושין, אשר גם היא עלולה להשפיע לרעה על הילדה. לכן, לדעת ביה"ד, אין לאסור על האשה לחזור לאילת עם הילדה, לאחר קביעת משמורת והסדרי שהות מתאימים למציאות זו, וכדלהלן.

עם זאת, עקב המשמעות העמוקה וההשלכה המיידית של מעבר הבת לגור באילת, ביה"ד רואה לנכון לאפשר לאם לעבור לאילת רק בעוד 30 יום, כך שהאב יוכל בינתיים להגיש ערעור על פסק דין זה, ולהגיש עמו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

• משמורת הבת והסדרי שהות

בהתאם, עם מעבר האם והבת להתגורר באילת, תיקבע המשמורת ביד האם. אין אפשרות לקבוע משמורת משותפת במצב של מרחק גיאוגרפי כזה, מטעמים מובנים.

נוסיף כי הילדה כעת בת שלוש וחצי וכברירת מחדל יש לשאירה אצל אמה בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962 [המכונה "חזקת הגיל הרך"], ועוד, שלפי ההלכה "הבת אצל אמה לעולם" (שו"ע אה"ע סימן פב סעיף ז), אלא שניתן לחרוג מכך לפי עקרון "טובת הילד", ככל שביה"ד יראה נכון לעשות כן לפי נסיבות הענין, וכפי שכתב הרמ"א (שם). בנסיבות תיק זה, ביה"ד אינו רואה סיבה לחרוג מכללים אלו, כאשר לדברי התסקיר שני ההורים מהווים דמות הורית אחראי ומשמעותי לילדה, ולשניהם יכולת הורית מיטיבה לדאוג לה ולספק את צרכיה. במשנה תוקף אמורים הדברים כאשר עבודתו של האב כקצין משטרה עשויה להקשות עליו מאד בתפקוד כהורה יחידני, אילו סבר ביה"ד כי הדבר נכון במקרה זה. מכל האמור עולה כי עם מעבר האם והבת לאילת, תיקבע המשמורת בידי האם.

באשר להסדרי השהות, ביה"ד מורה שעד פירוד הצדדים בפועל יתקיימו הסדרי השהות הקיימים לפי ההחלטות הנ"ל. לאחר שהצדדים יפרידו את המגורים, בית הדין קובע שמשמרות הילדה תהיה ביד האם, והסדרי השהות ייקבעו לפי המצב החדש.

לעת עתה, ביה"ד קובע שהסדרי שהות של האב יהיו כל סוף שבוע שני, מחמישי אחה"צ או ששי בבוקר עד ליום ראשון, בהתאם למשמרות העבודה שלו. בנוסף, ככל שיתאפשר לאב להגיע לאילת במשך השבוע, יהיו הסדרי שהות בכל פעם שהוא יוכל להגיע [עד פעמיים בשבוע] בתיאום של הצדדים מראש. אם ישכור האב יחידת דיור באילת, ייקבעו הסדרי שהות הכוללים לינה עמו.

ביה"ד מורה לשירותי הרווחה, לאחר פירוד הצדדים, להגיש לביה"ד תסקיר משלים והמלצות עדכניות, להמשך הסדרי השהות.

• כתובה ופיצוי גירושין

בתיק זה, האשה היא שהגישה את תביעת הגירושין, ובמסגרת בירור התביעה התברר לביה"ד שהוויכוח בין הצדדים באשר למקום המגורים הוא הגורם המרכזי למתח ביניהם אשר הביא אותם למצב שבו שניהם מבקשים להתגרש. גם ברמה המעשית, האשה דורשת כעת לעזוב את הבית המשותף באשקלון, והיא מוסיפה לטעון שאם הבעל יביע נכונות לעבור לאילת, ייתכן שניתן יהיה להיכנס לתהליך של שיקום הזוגיות. נמצא, ששאלת מקום המגורים היא השאלה המרכזית שתשפיע על הכרעת הדין בתביעת הכתובה.

נזכיר כי ככלל, בנסיבות כאלו, אין האשה זכאית לכתובה אלא אם כן יתברר שהסיבות לכך מוצדקות. עיקר טענתה של האשה היא בכך שהצדדים סיכמו מראש שהם יגורו באילת.                                                                                                                                                                                                                    

בשו"ע (אה"ע סימן עה סעיף א) פסק בענין חילוק מקומות[1]:

"מי שהוא מארץ מהארצות ונשא אשה בארץ אחרת, כופין אותה ויוצאה עמו לארצו, או תצא בלא כתובה ובלא תוספת, שעל מנת כן נשאה, אף על פי שלא פירש."

כלומר, כאשר הבעל מאזור אחד והאשה מאזור אחר, ברירת המחדל היא שלאחר הנישואין האשה עוברת אל מקום בעלה, ואם מסרבת היא לצאת למקום בעלה, תצא בלא כתובה ובלא תוספת, שהרי מן הסתם על דעת כן נשאה. טעם הפסד הכתובה היא משום שנידונה כמורדת (תשו' הר"מ בשלטי גיבורים על המרדכי כתובות סימן רעה ס"ק ג) או משום שלא כתב לה אלא על דעת שתעמוד לפניו שהדין נותן שתלך אחריו (ר"ן על הרי"ף כתובות דף סה ע"ב בדפי הרי"ף).

אולם, אם התנו הצדדים שיגורו במקום האשה, עי' באוצר הפוסקים (שם ס"ק ז אות א) שהביא מ'דינא דחיי' לגר"ח בנבנישת (לאוין פא, דף פג טור ד) שכתב:

"אם התנו ביניהם הכל לפי התנאי […] ואם התנית היא שאינו יכול להוציאה אפילו אם היא מממלכת אחרת אינו יכול להוציאה."

עיי"ש שכן נראה מדברי הרמב"ם, סמ"ג, תשו' רא"ש, ריב"ש ושלט"ג בשם ריא"ז.

וכן הביא מאוצר הגאונים (כתובות, חלק התשובות סימן תתלד), שכתב:

"שאלה. אשה שאינה רוצה ללכת אחרי בעלה במקום שיש לו אחוזה ועסקו וסחורתו לשם […] ובאין להתגרש, מה הדין במנה מאתים [=הכתובה – מ.כ.].

תשובה. מעיר לעיר מוציאין, ואם לא יצאה אין לה כתובה […] זהו כשהיה הענין בסתם, אבל אם התנו ביניהם בעת השידוכין, הכל לפי התנאי, והיוצא מן התנאי ידו על התחתונה."

ואם יש הכחשה בין הצדדים האם היה תנאי, עיי"ש באוצה"פ (שם אות ד) שהביא מדברי הרה"ג ורנר זצ"ל (משפטי שמואל מהדו"ת סי' טז; פד"ר כרך ח עמ' 54) שמסיק ש"קביעת מקום מגורי הצדדים  היא תביעה כספית",  כיון שיש לזה השלכה לענין מזונות וכתובה, ולכן יש לדון בו כמו בכל הכחשה כספית אחרת.

וכן אם יש ספק בלשון התנאי, הביא (שם אות ז) בשם הרח"מ פירנאדיס בברך משה (סימן י דף ל טור ד) שאינה יכולה לתבוע ממנה כתובה, כי יכול לומר לה הביאי ראיה שכוונת התנאי כדבריך, כדין המוציא מחברו עליו הראיה.

ועיי"ש (אות יא) באופן שהתנה עמה באופן ברור שלא להוציאה, והלכו שניהם מרצון לעיר אחרת, אלא שהיא טוענת שבאה עמו בדרך מקרה על דעת לחזור מיד, והוא אומר שהלכו על דעת להשתקע שם, שנחלקו האחרונים האם היא נחשבת מוחזקת כיון שהוא טוען למחילת התנאי, או שהוא נחשב מוחזק כיון שכעת נמצאים שם במקום האחר. [אמנם, בנידו"ד אין הבעל טוען שעברו לגור באשקלון על דעת להשתקע שם, אלא שטוען שמראש לא התנו באופן ברור.]

כאמור לעיל, האשה לא הוכיחה במגמת הצדדים לעבור בחזרה לאשדוד "כריתת הסכם" או "התחייבות" גמורה מצד הבעל, כפי שטענה ב"כ האשה, אשר ניתן מכוחה לחייב את הבעל בתשלום הכתובה במלואו. אולם, מכיון שלטענת האשה היתה התחייבות גמורה, היא יכולה להשביע את בעלה על כך, ומטעם זה יש לפשר בענין הכתובה.

בנוסף, אין להתעלם מכך שזו היתה כוונת הצדדים ומגמתם, כך שקשה לקבוע שבדרישת האשה העקבית מבעלה לעשות מאמצים לכך, גם על חשבון קידום ו"להוכיח את עצמו" ברצינות כוונתו, היא האשמה בפירוק הנישואין, ויש לראות את שני הצדדים כאחראים לכך במידה זו או אחרת.

בנוסף, אמנם נושא אילת עמד במוקד הוויכוחים בין הצדדים, אך מעבר לכך היו לצדדים טענות והאשמות הדדיות בענייני זוגיות. לדברי הצדדים, מתחילת ההריון הפסיקו יחסי אישות מיזמת האשה, כי היא חששה מכך, אך לדבריה היא ניסתה לחזור לקיים יחסי אישות לאחר הלידה אך הבעל כבר לא רצה. אולם, לבעל גירסה אחרת בדבר, כפי שמופיע בפרוטוקול הדיון הראשון ביום כ"ז באלול התש"פ (16.09.2020):

"האישה: יש ניתוק עוד לפני המצב הזה. אין קירבה אינטימית בינינו, הייתי בהיריון מאוד קשה  בהתחלה אני נמנעתי ואחרי הלידה ניסיתי להגיע לאיזה מגע והוא כל הזמן עייף ולא יכול […]

האישה: הוא כנראה נגעל ממני כי שמנתי. הוא אמר שאין לו חשק שכואב לו הראש אני עייף […]

האישה: הוא משפיל אותי במבט אני באה לגעת בבעלי במיטה הוא מסובב לי את הגב.

הבעל: זה שקר גדול, היא נכנסה להיריון וסירבה לקיים יחסי מין היא פחדה לקיים יחסי מין היא אמרה שבחודשים הראשונים זה מסוכן אני לא ביררתי ואמרתי בסדר […] ולא היה מגע מיני. אני חווה השפלות וצעקות, היא אומרת לי תפסיק לבלבל את הביציםֿ […] אתה לא יכול ביום לקלל אותי בלילה ללטף אותי כשאתה רוצה […].

ביה"ד: היא אומרת שהיא ניסתה לחזור ואתה לא התעניינת בה.

הבעל: היא אומרת לי אל תעצבן אותי, אני לא אצעק עליך. מה אני הולך להיות גבר מוכה, הצעתי לה ללכת לטיפול בכעסים היא אמרה לא. אמרתי נלך לטיפול זוגי, גם לא, ניסיתי להכיל אותה במה שהיא אומרת, אמרה מה שאמרה קמה הולכת ואומרת לא רוצה לשמוע אותך."

ובדיון השני, אמר הבעל: "הסיבה לגירושין זה לא התפקיד אלא ההתנהלות שלי ושלה אני לא רוצה להיכנס לזה".

אמנם האשה תבעה גירושין, אך גם הבעל מעולם לא טען לשלו"ב, וכבר בדיון הראשון אמר: "אני רוצה להתגרש בצורה מכבדת". אף לפני הדיון, בכתב ההגנה, כתב ב"כ של הבעל: "הצדדים הסכימו להיפרד עקב הידרדרות היחסים ביניהם ועקב חוסר ההתאמה בין רצונות הצדדים".

בנוסף, אדרבה, בנידוננו האשה היא זו אשר למרות תביעת הגירושין טענה לשלו"ב וביקשה לפתוח דף חדש אם הבעל יסכים לחזור לאילת, ועל כן היא אינה מורדת באופן גמור הדורשת להתגרש בכל אופן, ואילו הבעל מצדו מסתייג מלהתחייב על כך. כך גם בדיון הראשון:

"ביה"ד [לאשה]: את רוצה להתגרש?

האישה: אני לא רוצה להתגרש, הוא מאלץ אותי להתגרש, אם לא יהיה שינוי אני רוצה להתגרש.

ביה"ד: מה בעצם צריך לקרות?

האישה: שנחזור לאילת […]

ביה"ד: אם יגידו לו שעוד שנתיים יש תפקיד היית מוכנה להסכים לחכות שנתיים?

האישה: בוודאי […]

ביה"ד [לבעל]: מה אתה רוצה לעשות עם החיים הזוגיים שלך?

הבעל: הייתי רוצה לגדל את הילדה שלי באושר ולהעניק לה את כל מה שאני יכול, מרגע שנפתח הליך הגירושין והיא הבינה שאני לא יכול לחזור לאילת המשטרה לא בבעלותי, היא אמרה לי אתה לא חוזר לאילת – מלחמה, זה אומר לחטוף את הילד לאילת אני מגיע הביתה והבית ריק, זה תוכנן עם ההורים שלה עוד לפני, אני רוצה להתגרש בצורה מכבדת." 

וכך גם בדיון ההוכחות:

"ביה"ד: אם יעבור לאילת האם ניתן לפתוח דף חדש.

האשה: כן.

הבעל: מבחינתי נעשו דברים קשה לי הורדתי 20 ק"ג מהמשקל שלי. שינה קלה. קשה לראות איך אנחנו מתגברים על זה. היא אמרה שמוכנה לשלום בית שיחזור לאילת. בגלל הפגיעות בסוף הדרך זה קשה […]

האשה: עם כל הקושי התייעצתי עם הורי שאשאר כאן לשנתיים ושלושה חודשים. לתקופה הזמנית שאני יודעת שבסופו של דבר אחזור לאילת אתן ל[פלוני] להיות עם הילדה ולהגיש מכרז באילת. בקשה לחזור לאילת. אני יודעת שהשנתיים יהיו קשות אצטרך להיצמד לתמיכת הורי […].

הבעל: עשיתי בירורים באילת. יש קצינים חדשים. יקח זמן למכרז. שנתיים במונחים של משטרה זה מחר בבוקר. לא יכול להתחייב על דד ליין לעבור לאילת מוכן לעשות הכל. להמציא ראיונות שכתוב."

באופן זה, קשה לקבוע בצורה ברורה שהאשה אינה מעמידה את עצמה לבעלה כפי שהתנתה, שהרי לדבריה כך הם, והיא מוכנה לעמוד בהתחייבותה כלפיו, לפי הבנתה ולפי מגמת הצדדים, ועל כן אין לראות במעשיה אחריות בלעדית על פירוק הנישואין.

לאור כל הנ"ל, ביה"ד רואה לנכון לפשר בחיוב תוספת הכתובה, הן מצד שבועת היסת בטענת ברי בטענתה של האשה כי היתה התחייבות גמורה, אל מול הכחשת הבעל, והן מצד האחריות המשותפת של הצדדים לפירוק הנישואין בכך שבנו לעצמם תכנית כללית לחזור לאילת, ולא קיימו אותה בשל שאיפותיו המקצועיות של הבעל, אף אם אין מדובר בהתחייבות גמורה.

בהתחשב במכלול הנסיבות בתיק זה, ביה"ד סבור שראוי לפשר ולחייב את הבעל בתשלום שליש מן הכתובה, סך 60,000 ₪, אשר יהיה על הבעל לשלם תוך 30 יום לאחר סידור הגט.

מעבר לסכום זה, אין מקום לפסוק פיצוי גירושין. ככלל, בתי הדין נהגו לפסוק פיצויים רק במקרים חריגים, ובדרך כלל מדובר במצבים שבהם יהיה בכך כדי לעודד את האשה לקבל את גיטה, וכל שכן שאין לפסוק פיצויים נוספים לכתובה בנסיבות תיק זה, שדרישת האשה עצמה לחזור לאילת – אם בצדק ואם לאו – היוותה את נקודת המשבר של הזוג.

• מזונות אשה

בהמשך לאמור בעניין הכתובה, אין ביה"ד רואה לנכון לחייב את הבעל בתשלום נוסף בגין מזונות אשתו. זאת הן רקע השיקולים שהועלו לעיל בשאלת חיוב הכתובה, והן על רקע העדר קיום יחסי אישות במשך תקופה ממושכת. בהתחשב בכך שבסעיף ח' בהחלטת ביה"ד מיום 16.9.2021 חייב ביה"ד את הבעל בהסכמתו לשאת בהוצאות הבית ובעלות הקניות, אין ביה"ד רואה לנכון לחייב את הבעל בתשלום נוסף למזונות אשתו.

הוראות פסק הדין למעשה:

לאור כל הנ"ל, ביה"ד קובע:

• האשה רשאית לעבור לאילת עם הילדה.

ביה"ד מטיל עיכוב ביצוע על מימוש הוראת סעיף זה למשך 30 יום מחתימת החלטה זו, או עד שיודיע ב"כ האב שאין בכוונתו לערער על הוראת סעיף זה. למען הסר ספק ביה"ד מבהיר כי כל עוד לא חלף המועד האמור, עומדת בתוקפה החלטת ביה"ד מיום 16.9.2020 האוסרת על האם להעביר את הבת לאילת.

• עד פירוד המגורים ימשיכו הצדדים לקיים הסדרי שהות כפי ההחלטה מיום כ"ז באלול תש"פ (16.09.2020) ומיום כ"ד בכסלו תשפ"א (10.12.2020).
• לאחר שיודיעו הצדדים על פירוד המגורים ייקבע מועד לסידור גט.
• לאחר מעבר הקטינה להתגורר באילת, המשמורת עליה תהיה ביד האם.
• הסדרי השהות הזמניים עם האב לאחר הפירוד יהיו כל סוף שבוע שני, מחמישי אחה"צ או ששי בבוקר עד ליום ראשון, בהתאם למשמרות העבודה שלו. בנוסף, ככל שיתאפשר לאב להגיע לאילת במשך השבוע, יהיו לו הסדרי שהות כשיגיע בתיאום של הצדדים, ואם הוא ישכור יחידת דיור באילת, ישקול ביה"ד מתן החלטה בדבר לינת הבת עם אביה.
• ביה"ד מוציא צו לתסקיר משלים והמלצות עדכניות באשר להמשך הסדרי השהות.
• ביה"ד מחייב את הבעל לשלם סך 60,000 ₪ עבור כתובת אשתו ותוספתה, תוך 30 יום לאחר סידור הגט.
• הבעל פטור מתשלום מזונות אשה מכאן ולהבא, והוא פטור מלשלם תשלום נוסף כלשהו בגין מזונות עבר.
• למען הסר ספק, עד סידור הגט בפועל, הצדדים הם נשואים, על כל המשתמע מכך.
• אין חיוב הוצאות משפט. כל צד יישא בהוצאותיו.
• ביה"ד סוגר את התיקים 1229122/2,5,7. מועד סידור הגט ייקבע בתיק "סידורי גיטין" שייפתח עם קבלת הודעת הצדדים על הפרדת המגורים.

תיק 1229122/3 יישאר פתוח עד לקבלת התסקיר המשלים, והצדדים יוכלו להגיש בו בקשות הקשורות להסדרי השהות לפי הצורך.

בתביעת חלוקת הרכוש, תיק 1229122/4, על הצדדים להודיע לביה"ד תוך 30 יום מחתימת פסק דין זה, האם הם פעלו בהתאם להוראות סעיפים ה-ו בהחלטת ביה"ד מיום 25.2.2021, והאם דרוש להם מועד לדיון בתיק זה. לאחר מכן ייתן ביה"ד החלטות באשר להמשך ההליך.

פסק הדין ניתן לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ד בתשרי התשפ"ב (20/09/2021).

הרב מאיר כהנא – אב"ד                     הרב שלמה צרור                             הרב דניאל גודיס

[1] בשל המרחק הגדול בין אילת לאשקלון התייחסנו למעבר כמעבר מאזור לאזור אחר, כמו מיהודה לגליל במקורות, ולא כמעבר באותו אזור מעיר לעיר. לכאורה הדבר אינו פשוט בהשוואה למציאות המתוארת בגמרא ובשו"ע, מכיון שבימינו שיירות מצויות בין אילת לשאר הארץ, שלא כמו יהודה וגליל בימי קדם. כמו כן, זמן הנסיעה לאשקלון הוא כ-4 שעות, ואילו בעבר מרחק ההליכה בין עיר לעיר, גם באותו אזור, לפעמים ארך מעל יום שלם. עם זאת, בנדון דידן פשוט לנו שההשוואה נכונה, מכיוון שבאורח החיים של ימינו, מרחק זה אינו מאפשר מעברים תכופים, ואכמ"ל.

המשך סימן ע"ה לא עלה כלל בדברי הצדדים, ולכן לא ראינו נכון לדון בו, ואכמ"ל.

הפוסט מעבר האם למרחק לאחר גירושין וחיוב כתובה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.