מאגר פסקי דין

פסק דין

הרב שניאור פרדס – אב"ד

רקע

הצדדים נישאו בתאריך ז' בניסן תשמ"ג (21.3.1983) ולהם שלושה ילדים אשר בעת התביעה הראשונה (ראה להלן) היו בני תשע־עשרה, חמש־עשרה וחצי ושלוש־עשרה וחצי.

את תביעת הגירושין הראשונה הגישה האישה בתאריך י"ט בסיוון תשס"ז (5.6.2007) לבית הדין הרבני בנתניה בהרכב אחר כדלהלן. בכתב התביעה כתבה האישה: "הבעל ברח לארצות הברית בתאריך 3.1.1998 ומאז לא חזר לארץ ומסרב לתת גט. לשחרר אותי ממצב העגינות שאני בו כבר שמונה וחצי שנים."

עם הגשת התביעה בתאריך י"ט בסיוון תשס"ז (5.6.2007) הוזמנו הצדדים לדיון ביום ז' לחודש אב תשס"ז (22.7.2007). במועד זה הופיעה האישה בלבד ובדיון, בהרכב האב"ד דאז הגאון הרב יעקב זמיר שליט"א והדיינים הגאונים הרב שלמה שפירא והרב אברהם שינדלר שליט"א (כיום חברי בית הדין הגדול), נאמר מפי האישה:

הבעל בארצות הברית מזה שמונה וחצי שנים, נישאנו בשנת 1983 ויש לנו שלושה קטינים […] לא מגיע בכלל, לא ראה הילדים מאז שעזב, כל הזמן היינו בדיונים, מבית דין למשפחה יש פסק דין למזונות משנת 2001. לשאלת בית הדין אם הבעל רוצה להתגרש אומרת האישה: "פעם אומר 'כן', פעם אומר 'לא', אני רוצה להתגרש."

בהחלטת בית הדין מאותו תאריך נאמר: "בית הדין יפנה לבית הדין במיאמי כדי שייצור קשר עם הבעל לצורך בירור הסכמתו לגירושין." בתאריך כ' במנחם אב תשס"ז (5.8.2007) פנה חבר בית הדין דאז הגאון רבי שלמה שפירא לבית הדין במיאמי בזו הלשון:

לכבוד הרב הגאון הרב ד' לרפילד, אב"ד מיאמי ביטש פלורידה,

לאחר מבוא השלום והברכה,

הופיעה בפנינו הגב' [פלונית], המבקשת להתגרש מבעלה [פלוני] הנמצא במחניכם, לדברי האישה הבעל עזב את ישראל לפני שמונה וחצי שנים הצדדים אינם מדברים זה עם זו.

לשאלת בית הדין את האישה אם הבעל מעוניין להתגרש אמרה שאינה יודעת, לדבריה, לפעמים אומר שמעוניין להתגרש ולפעמים לא.

מבוקש מכת"ר להזמין את הבעל לשאלו על רצונו ואף לשכנעו לתת גט מפני שבנסיבות העניין אין נראה שיש סיכוי לשלום בית בין הצדדים […]

בתאריך ג' בתמוז תשס"ח (6.7.2008) פנתה האישה לבית הדין וכך כתבה:

[…] לפני כשנה פתחתי תיק במשרדכם לקבל גט. בעלי אמריקאי ואנחנו נישאנו בארץ. הוא עלה איתי לארץ ביוני 98 עם שלושת ילדינו הקטנים. לאחר חצי שנה (בינואר 99) הוא עזב את הארץ ומאז לא חזר לארץ […] אני עגונה כבר כמעט עשור, מגדלת שלושה ילדים לבד ואיני יודעת למי לפנות לקבל עזרה […] אודה לכם אם תחזרו אליי בהקדם האפשרי […]

בתאריך כ"ד בתמוז תשס"ח (27.7.2008) הוצאה החלטה שלשונה: "על המזכירות לפנות שנית לרב לרפילד לבדוק מה נעשה עם פניית בית הדין מיום ז' באב תשס"ז […]"

הוגשה תגובת הרב לרפילד לאחר שבית הדין על פי האישה מסר לו מספרי טלפון של הבעל וכך כתב: "אין קול ואין עונה, בבקשה ליתן לי כתובת שאוכל לשלוח מכתב לו."

בתאריך ד' במרחשוון תשס"ט (2.11.2008) הוצאה החלטה שבה נאמר:

המבקשת פנתה לבית הדין בבקשה לסידור גט פיטורין מבעלה הנמצא בארצות הברית. המבקשת המציאה לבית הדין מספרי טלפון בהם ניתן להשיג את בעלה. בית הדין פנה לרב ד' לרפילד כדי שיצור קשר עם הבעל.

במכתב שהגיע מהרב לרפילד נאמר שאין תשובה ותגובה במספרי טלפון האלו.

לפיכך קובע בית הדין:

א. על המבקשת למסור לבית הדין הכתובת בו מתגורר בעלה. לחלופין עליה למסור לבית הדין טלפון שבו יוכל הרב לרפילד ממיאמי פלורידה ליצור קשר עם בעלה.

ב. ללא מסירת אפשרות ליצירת קשר עם הבעל, לא יוכל בית הדין לסדר גט פיטורין […]

במכתב תשובתה של האישה מיום ט"ו במרחשוון תשס"ט (13.11.2008) כתבה האישה:

[…] מספר הטלפון שלו […] בינואר 2009 זה יהיה עשר שנים שהוא עזב את הארץ. אני כבר לא מדברת אפילו על הכספים שהוא חייב בגין מזונות הילדים (יש לי פסק דין מבית המשפט לענייני משפחה המחייב אותו בתשלומים חודשיים) […] שסוף־סוף אני אוכל לקבל גט ממנו […]

בתאריך כ"א במרחשוון תשס"ט (19.11.2008) פנה בית הדין לרב לרפילד במכתב נוסף שבו נאמר:

[…] לפני למעלה משנה פנינו לכבוד תורתו […] כבוד תורתו הודיע לנו […] יצרנו קשר עם האישה לדבריה מספר הטלפון של הבעל כיום הוא […] וכתובתו […] מבוקש מכבוד תורתו לנסות ליצור קשר עם הבעל לצורך כתיבת גט פיטורין וכדי לשחרר את שני הצדדים מעגינותם […]

בתגובתו של הרב לרפילד נכתב: "נחוץ מאוד שהאישה תדבר איתי אישית […]"

בהחלטה נוספת נכתב: "אם אכן עמדה בקשר עם הרב לרפילד, מהן ההסכמות אליהן הגיעה עם הבעל […]"

ובהמשך הוגשה תגובת הרב לרפילד שבה נאמר:

דיברתי עם הגבר ארוכות (כמעט חצי שעה) יש לו טענות, טענות, ועוד טענות.

אם אפשר שיהיה לי היכולת לדבר עם אשתו (לפי דעתו חטאה נגדו ורוצה שישמע ממנה שהיא מתחרטת על כל חטאתיה) בבקשה לומר לה להתקשר איתי […]

בתאריך י' בכסלו תשס"ט (7.12.2008) ניתנה החלטה שבה נאמר:

בית הדין פנה לרב לרפילד […] הרב לרפילד שוחח ארוכות עם הבעל שהעלה טענות רבות נגד האישה. הרב לרפילד ביקש לשוחח עם האישה, כדי שיוכל להגיע להסכמות עם הצדדים. ובכדי שהבעל יסכים לסדר גט פיטורין. מבוקש מהמבקשת ליצור קשר טלפוני עם הרב לרפילד […]

בנסיבות העניין, שהבעל אינו נמצא בישראל ואין אפשרות חוקית ומעשית לשכנעו ולכופו להתגרש, מבוקש ליצור קשר מידי עם הרב הנ"ל, וזאת בכדי להביא פתרון בעיית הצדדים לסיומה בהקדם.

בתאריך ח' בסיוון תשס"ט (31.5.2009) ניתנה החלטה שלשונה: "על המבקשת להודיע לבית הדין אם עמדה בקשר עם הרב לרפילד, כפי החלטת בית הדין מיום י' בכסלו תשס"ט."

בתאריך כ"ט בתשרי תשע"ג (15.10.2012) פנתה האישה לבית הדין וכתבתה:

[…] ממש בימים אלה, הנתבע [פלוני] יצר קשר עם הבת שלי והודיע לה כי הוא מוכן לתת את הגט אחרי שלוש־עשרה שנה […] הוא מסר שרבי לרפליד […] ייצור קשר איתי […] אחרי שאספק לו פרטי התקשרות […]

בתאריך ב' באלול תשע"ג (8.8.2013) פנתה האישה לבית הדין בזו הלשון:

[…] דיברתי עם רבי לרפילד ממיאמי, והרבי דיבר עם [פלוני] לפני יומיים. כמו שאמרתי ל[פלוני] אין שום כוונה לתת לי גט אלא להמשיך לשחק משחקים מתוך נקמה. עברו ארבע־עשרה שנה […] בינתיים הוא התחתן בנישואין אזרחיים והוא ממשיך בחיים שלו. אני מסורבת גט כבר ארבע־עשרה שנה וחיה עם גבר כבר שנתיים […] כבר סיפקתי לו מסמך שאינו חייב לי שום סכום כספית וכל הילדים כבר מעל גיל שמונה־עשרה כך שאין נושא של מזונות […]

נמצא כי האישה הצהירה שאין לה כל תביעה כספית כנגד הבעל.

בתאריך י"ג בטבת תשע"ג (26.12.2012) פנה בית הדין לכבוד הרב לרפילד וכתב:

[…] האישה הצהירה שכל העניינים שבינה ובין בעלה הוסדרו ואין תביעות הדדיות כולל הכתובה. חקרנו את שמותיה […] שם שליח שני […]

אם הבעל מאשר הצהרת האישה […] ומוכן לסדר הגט מבוקש מכבוד תורתו לסדר הגט ולשולחו אלינו, שנוכל למוסרו לאישה.

נמצא שוב כי האישה הצהירה כי אין לה כל תביעות אחרות כנגד הבעל.

בתאריך י"ג בשבט תשע"ג (24.1.2013) פנה בית הדין לרב לרפילד בעניין מינוי 'שליח שני' לגט. בתאריך כ"ח באב תשע"ג (4.8.2013) פנה בית הדין שוב לכבוד הרב לרפילד לקידום התיק.

במכתב ששלח לבית הדין בנתניה הרב שמואל גמליאל ממחלקת עגונות של הנהלת בתי הדין הרבניים מיום כ' באלול תשע"ז (11.9.2017) נכתב:

1. באוגוסט 2016 בזמן שהותי בארצות הברית, טיפלתי בתיק הנ"ל, ניסיתי להיפגש עם הבעל, אך הבעל סירב בתוקף להפגש עימי, הדבר היחיד שהוא היה מוכן, זה רק לשוחח עימי בטלפון, שוחחנו מספר פעמים בטלפון במשך זמן רב.

2. מדובר בבעל אזרח אמריקאי העובד כרואה חשבון, אדם מריר מאוד החי בבדידות, אשר לטענתו האישה, המתגוררת בארץ, ניתקה אותו מילדיו וכתוצאה מכך נותק הקשר שלו גם עם הוריו. ולטענתו הבדידות ממשפחתו והוריו גרמה לו להתמוטטות עצבים, נדרשו לו חמש שנים להתאושש מהמצב שבו היה.

3. לטענתו במשך כמה שנים לא אִפשר לו מצבו הנפשי לעבוד ונדרש לו זמן רב עד אשר התאושש מבחינה כלכלית.

4. לטענתו במשך חמש שנים הוא רצה לתת לאישה גט, אך האישה רצתה לסחוט ממנו כספים כתנאי לגט, וכתוצאה מכך הוא החליט להתגרש בארצות הברית באופן אזרחי.

5. כיום הגלגל התהפך, האישה רוצה מאוד לקבל את הגט, אך הבעל מתנגד בגין נזקים נפשיים וכספיים שלטענת הבעל האישה גרמה לו.

6. דיווחתי לאישה על כל השיחות שהיו לי עם הבעל, העברתי לה את המיילים שהבעל שלח לי. האישה, בתיאום איתי, שלחה לבעל מייל שבו היא מציינת בין היתר שהיא מצטערת על התקופה הקשה שעברה עליו לאחר שהם נפרדו ומציעה לו לשכוח מהעבר ולהתמקד בעתיד – דבר שיוכל לחזק את הקשר שלו עם הילדים.

בתאריך י"ט באב תשס"א (8.8.2001) כתבה באת כוח הבעל דאז עו"ד נעמי לייטנר מכתב לב"כ האישה דאז עו"ד שלמה שוטון, בזו הלשון [ההדגשות אינן במקור]:

בהמשך לשיחתנו הטלפונית ובהמשך למכתבך מיום 2.8.2001 בנוגע לענייני בני הזוג, הנני חוזרת על הצעתי לנהל משא־ומתן על בסיס הצעת ההסכם אשר העברתי לעיונך ביום 5.12.2000.

קיימות שתי מחלוקות עיקריות בין הצדדים: האחת נוגעת לחלוקת רכוש משותף של בני הזוג, השנייה נוגעת לביקורי הילדים אצל אביהם בחו"ל.

1. בנוגע לרכוש המשותף:

מר [פלוני] העביר לי עותקים של דוחות רפואיים המעידים על טיפולים בתחום בריאות הנפש. הדיאגנוזה האחרונה מעידה על תסמונת […] אשר מלווה בתקופות של דיכאון קליני. ידוע לכול כי הטיפול בארצות הברית הינו דבר יקר ביותר, עם עליית המשפחה ארצה בני הזוג ויתרו על הביטוח הרפואי האמריקאי ונהיו חברים בקופת חולים בארץ.

כאשר החליטו בני הזוג כי [פלוני] יחזור לארצות הברית לצורך קבלת טיפולים רפואיים, אזי עצם ההחלטה טמנה בתוכה החלטה לממן את הטיפולים הדרושים באופן פרטי. ואכן הטיפולים (לרבות אשפוזים בבתי חולים ותרופות) עלו עשרות אלפי דולרים. כן, מצבו הרפואי של [פלוני] מנע ממנו לעבוד למשך חודשים והוא נזקק לחלק מהכספים המשותפים לצורך מחייתו ברמה צנועה.

יצוין כי [פלונית] מכירה את ארצות הברית היטב (לאחר שנים של חיים שם) ועל כן הייתה מודעת להשלכות החלטתה טרם נסיעתו של בעלה לארצות הברית. יצוין עוד כי מדובר על הוצאות לגיטימיות אשר יכוסו לכל הדעות מן הרכוש המשותף של בני הזוג.

ועוד: [פלונית] גם משכה סכומים נכבדים מן החשבונות המשותפים של בני הזוג ו[פלוני] עומד לקבל לידיו הוכחות על כך.

לאור האמור לעיל, [פלוני] מציע לחזור לאמור בהצעת ההסכם אך מציע תשלום חד־פעמי לידי [פלונית] בסך 11,500 דולר (במקום הסכום האמור בהסכם) כמחווה של רצון טוב.

2. בנוגע לנושא השני, דהיינו ביקורי הילדים אצל אביהם בארצות הברית:

הנני מציעה נוהל רפואי אשר יאפשר קיום ביקורי הילדים בבטחה: [פלוני] יעבור בדיקות דם להוכחת נטילת תרופות מסוימות בפרקי זמן קבועים מראש טרם יציאת הילדים מן הארץ. תוצאות הבדיקות יועברו למומחה בארץ המקובל על שני הצדדים אשר יאשר את תקינותן. סידור זה הוצע לנו על ידי פסיכולוג קליני אשר מכיר את הטיפול המקובל במחלתו של [פלוני] והינו מקובל גם על [פלוני] […]

לאור כל האמור לעיל, הנני מציעה ל[פלונית] לנהל משא־ומתן בתום לב על בסיס הצעתי כאמור.

נמצא כי הבעל ובאת כוחו עצמם הציעו לשם סיום התביעות כי הבעל ישלם סכום כסף של 11,500 דולר לסיום המחלוקות וההליך כולו. ברור אפוא כי אין לו טענות כספיות אמיתיות אל אשתו וכי הוא נותר חייב לה כסף לפי הצעתו עצמו – כסף שאף אותו מחלה אשתו לאחר מכן ואין לה כל דרישה כלפיו.

אור לכ"ד בתשרי תשע"ג (9.10.2012) כתב הרב לרפילד לגב' [פלונית] בזו הלשון:

בעלך פה מרוצה [=מסכים, רוצה] לתת גט. בבקשה להביא זה [=את האמור להלן] לבית דין הקרוב לך.

לכב' בית דין

שלום וברכה וכל טוב

בעלה […] מרוצה [=רוצה] לתת גט כמובן אנו צריכים לדעת מה שמה שכבודכם רוצים [שייכתב] על הגט וגם כן שם שליח שני […]

בסיום המכתב הוסיף הבעל בכתב ידו בעברית וחתם באנגלית בזו הלשון:

אם רוצה לקבל את הגט (גירושין יהודי [=גט על פי ההלכה]) הואיל ולעשות קשר [=ליצור קשר] עם רב דויד לרפילד – פרטים למטה. תנאי שאין יותר עניינים בינינו.

נמצא שוב שלפי תנאיו של הבעל לסידור הגט אין לו כל דרישה כספית או אחרת נגד אשתו.

בתאריך י"ג בטבת תשע"ג (26.12.2012) הופיעה האישה לפני הרכב א' (שהשתנה בינתיים) בפני כבוד הדיינים הגאונים אב בית הדין הרב יעקב זמיר והרב אברהם שינדלר (כיום חברי בית הדין הגדול) והרב יהודה יאיר בן מנחם (כיום חבר בית הדין תל אביב) שליט"א.

בפרוטוקול דיון זה נאמר:

הופיעה האישה, הבעל בארצות הברית.

בית הדין: סוף אנו מתקדמים לגט, את כותבת שהוא רוצה להתגרש והרב לרפילד רוצה שבית הדין יבדוק השמות.

בית הדין עורך בירור שמות.

לשאלת בית הדין אומרת האישה שאין לה שום דרישה ממונית מהבעל ולפי ידיעתה גם הוא לא דורש, מוסיפה ואומרת שאם תדרוש לא תקבל הגט.

הופיעה אם האישה לבירור שמות.

בית הדין: השלב הבא לשלוח בירור השמות לרב לרפילד כאשר יתקבל הגט, נודיע לך.

החלטה

בית הדין ישלח לרב לרפילד את שמות האישה ואביה לכתיבתם בגט וכן שם שליח שני.

שוב חוזרת האישה על שאין לה כל דרישה ממונית כנגד הבעל.

בתאריך י"ב בשבט תשע"ח (28.1.2018) הפיעה האישה לראשונה בפני הרכבנו, הרכב ב'. תיק זה העבר אלינו לאור החלטתו של נשיא בית הדין הגדול הגאון דאז רבי יצחק יוסף שליט"א שביום י"א בתשרי תשע"ח (1.10.2017) הוציא החלטה בה נאמר:

בפני בקשת חבר בית הדין הגדול ובית הדין האזורי נתניה הרה"ג הרב אברהם שינדלר שליט"א מיום כ"ו באלול התשע"ז (17.9.2017) להעביר את התיק להרכב אחר בבית הדין בנתניה שבו מתקיימים כמה ימי הרכב בשבוע על מנת שיוכלו לטפל בתיק במהירות ובהקדם האפשרי.

אחר העיון בבקשה ובתקנות הדיון תקנה כב(1) אני מחליט לאשר את העברת התיק להרכב אחר בבית הדין בנתניה […]

בדיון הנזכר בית הדין הזמין את הרב שמואל גמליאל מהנהלת בתי הדין הרבניים אשר היה בקשר עם הבעל כדי שהבעל וגרסתו ייוצגו נאמנה בבית הדין. בדיון זה נאמר בין השאר:

[…] ב"כ האישה: בני הזוג היו נשואים כחמש־עשרה שנה בארצות הברית עלו לארץ במטרה להשתקע כאן, ב־99 הבעל נסע לחודש לארצות הברית ונעלם, אז התברר שהוא היה מאושפז לאחר התמוטטות עצבים, היה חולה במנה דיפרסיה ולא חזר לארץ, עד 2007 היא ניהלה איתו משא־ומתן – מול עורכת הדין שלו.

[…] האישה: הבן נסע אליו אבל הוא לא היה בקשר איתי.

[…] ב"כ האישה: הרב לרפילד ניסה לשכנע אותו, הוא עשה לו בירור שמות, ואז הוא אמר שהוא סתם צחק והוא רוצה להציק לה, כל מה שהיא רוצה היום זה לקבל גט והיא מבינה שזה לא קיים, אבל היא רוצה שיהיה פסק דין ואז אולי נוכל לפעול עם 'אורה' ולעשות 'שיימינג', לעשות משהו כדי לזעזע. הוא כבר התחתן בארצות הברית.

מלבד זאת כאן זה היה מקח טעות – האם בית הדין לא יכול לשקול את המקח טעות ולבטל את הקידושין האלו? היא הייתה נשואה עם ילדים שלא הבינה מה קורה איתו – כל פעם השתנה אצלו 'מזג האוויר', הוא היה חולה נפש מגיל שש־עשרה והיא לא ידעה, ורק כשהוא נסע לארצות הברית זה התפרץ.

[…] ב"כ האישה: הסנקציות לא רלוונטיות כי הוא לא שומר מצוות והוא לא רוצה להיכנס לבית הכנסת.

[…] ב"כ האישה: אני אוכל לומר שאמת דיברתי ואהיה חסינה מפני תביעת דיבה, וזה לא משנה אם זה בארץ או בחו"ל, אם בית הדין רוצה עוד מסמכים אני אמציא אותם לבית הדין.

בית הדין: צירפתם מכתב באנגלית מה טיבו?

האישה: הם אומרים שעקב מחלתו אני זכאית לקבל קיצבת ביטוח לאומי כי הילדים נולדו שם.

בית הדין: יש לך קשר עם האימא שלו?

האישה: כן וגם יש לו אח רב בבלטימור בשם [ד'], יש תכתובות עם הרב לרפילד וגם דיברתי איתו הרבה בטלפון […]

בעדותו של הרב גמליאל נאמר:

התחלתי לטפל בתיק ב־2016 היו לי הרבה נסיונות לשוחח איתו בטלפון, לפני שהייתי אמור לנסוע לשם הצלחתי להשיג אותו בטלפון, וביקשתי ממנו להסכים לפגישה, והוא אמר לי: "כשתגיע נדבר." הגעתי והתקשרתי אליו הסברתי לו שבאתי במיוחד בשבילו, ורציתי לפגוש אותו פנים אל פנים והוא סירב, ולאחר כמה שיחות הוא סירב ואמר לי שהוא לא מוכן לפגוש אותי כל זמן שהוא לא יאמר לי מה [פלונית] עשתה לו. כתבתי את זה לבית הדין ואני קורא את זה במהלך השיחה שלי איתו, עוד לפני שהגעתי לפלורידה ניסיתי להתקשר אל הרב אליוט פרנסון, שוחחתי איתו על הנושא כי הוא היה מגיע מידי פעם לבית הכנסת שלו, ולפני נסיעתי אמרתי לו שאני מגיע והוא אמר לי שאינו יכול לעזור כי יש נתק מוחלט איתו ואין לו דרך לעזור […] במהלך השיחות שלנו שאלתי אותו לגבי כל העניין וכמו שציינתי, הוא די בודד מהסביבה הקרובה שלו, וגם עם ההורים שלו כתוצאה מההתנתקות הזו גם ניתקו מגע איתו, אביו ואימו ואחיו, והוא חי לבד ממש.

הוא אמר שהייתה לו התמוטטות נפשית, ולדבריו הגיעו לארץ ואחרי פרק זמן קצר אשתו לא הניחה לו להיכנס הביתה ואז הוא עזב את הארץ וכתוצאה מזה הוא התמוטט נפשית ולא עבד. וזה מה שהוביל אותו לומר לי שאם היא רוצה גט – שתשלם לו פיצויים נפשיים על מה שהוא לא עבד. לא נכנסתי לעניין של "כמה אתה רוצה?" כי יש לי עיקרון שאם הוא לא אומר דברים מוחשיים אני לא מפתח את זה ולא נותן לו פתח בכיוון הזה, והוא דרש פיצוי כספי בטענה כללית.

הוא לא רצה לפגוש אותי, חזרתי לארץ ניסיתי שוב בשיחות טלפון, וניסיתי לרצות אותו לקיים שיחת ועידה עם האישה ומאז הוא הפסיק לענות לי בכלל. לאחר שהרב פרדס פנה אליי פניתי אליו, הוא ענה וקיצר מאוד וסגר את הטלפון, כתבתי לו מיילים, שוב כתבתי לו שהרב פרדס רוצה לטפל בתיק הזה וביקשתי שייצור איתי קשר בטלפון או במייל, ואז כתבתי לו שוב שיכתוב לי הצעה בכתב כיצד לדעתו ניתן לפתור את הבעיה של בני הזוג.

אני רק מדגיש בנוגע לבקשה של ב"כ האישה – אם החיוב יש לו משמעות לעניין ארצות הברית: ארגון 'אורה' – אנחנו עובדים איתו הרבה בארצות הברית, הם מ'ישיבה יוניברסיטי' והם עושים כל מיני פעילויות של 'שיימינג' וכדומה רק אם יש חיוב לגט, הם לא עושים את זה בלי פסק דין של חיוב לגט.

בהזדמנות אחרת אמר הרב גמליאל כי על כל טענות הבעל בעניין כספים שכביכול האישה לקחה לו מעולם לא הובאו כל ראיות והוכחות והכול היה טענות בעלמא. כמו כן טענותיו כי האישה היא שגרמה לו את ההתמוטטות הנפשית לא הוכחו מעולם והן בבחינת טענות בעלמא.

יובהר כי גם ביחס לטענות אלה לא הופיע הבעל לבית הדין לתבוע וודאי שלא המציא כל ראיה להוכיחן.

בהמשך הדיון הנ"ל נאמר:

בית הדין: האם הוא נשוי?

ב"כ האישה: הבן שלו אומר שכן, אבל אני לא יודעת האם זה נכון.

[…] ב"כ האישה: למה הוא פנה לרב לרפילד לסדר גט שאלת אותו?

העד: לא, לא יודע למה.

בית הדין: כתבת לו על זה?

העד: יש לי איתו התכתבות כללית על הנתק שלו עם המשפחה, הוא פחות מדבר על [פלונית] הוא יותר מדבר על אחיו האורטודוקסי שמנותק ממנו, ועל זה שהוא מנותק מאימא שלו, ובוודאי מ[פלונית] ומהילדים, וכן הוא לא קורא לאביו ולאמו "אבא", "אימא" אלא בשמות הפרטיים שלהם.

בית הדין: הוא כותב משהו על הקשר שלו עם [פלונית]?

העד: לא, הוא רק אמר לי שזה שהוא נפל לדיכאון זה בגללה והוא רוצה פיצויים.

בית הדין: מה את אומרת?

האישה: הוא מעוות הכול, הוא נהיה אלים כשהגענו ארצה הזמנו משטרה והוא הורחק מהבית לאחר זמן הוא חזר הביתה עם תנאים עד ינואר, ואז בסביבות סוף דצמבר החלטנו שכיוון שהוא מתקשה לעבוד וקשה לו, אמרנו שייסע קצת למשפחה שלו בארצות הברית, ורק תשעה חודשים אחר כך הוא יצר איתי קשר לפני ראש השנה, ואז הבנתי שהוא התמוטט, אבל אני חיפשתי אותו כל התקופה הזו, וגם האח שלו לא ידע, הם כנראה הסתירו ממני על פי בקשתו שאני לא אדע שהוא עבר התמוטטות עצבים, וכשביקשתי שיחזור הוא פיתח אנטי הארץ ולא רצה לחזור.

בית הדין: דיברת עם הרב לרפילד?

העד: כן, הוא גר די קרוב אליו חצי שעה נסיעה וביקשתי ממנו שיעשה משהו, אבל הוא לא עונה לו לטלפון, הוא לא העלה את זה בשיחה ביננו שהוא בא אליו לבקש גט, הרב לרפילד הוא אדם מבוגר ולא יודע אם הוא זוכר את זה.

האישה: הרב לרפילד הוא אדם מבוגר ולא עונה למיילים.

בית הדין: יש לך כתוב שהוא אמר לו שזה בגלל נקמה.

[…] ב"כ האישה: בית הדין יכול לדבר איתו?

בית הדין: ניתן לצלצל לשמוע ממנו מה קורה, נעשה זאת בערב.

בית הדין: למה לא רצית אותו בזמנו?

האישה: כי כשהגענו לארץ ידענו שאנחנו באים לטפל בילדים היה לנו רווחה כלכלית, ואז הבעיות הנפשיות שלו – הוא סירב לטפל בהן, הוא היה נכנס להתקפי זעם והיה מאוד אלים, אני פחדתי ממנו ממש. אהבתי אותו אבל פחדתי ממנו, ואז הבנתי שאם הוא לא יקבל טיפול אני לא יכולה להמשיך […] הוא רק מחפש נקמה ותו לא, הוא השאיר אותי כאן לבד עם חובות הוא לא עוזר לי בגידול הילדים לא בפרנסה, הוא היה צריך להיות במעצר על אלימות שהוא השתמש בה.

בית הדין: […] מסמכים של המצב הנפשי שלו?

[…] העד: הוא אמר את זה בפירוש, ואמר שזה בעקבות זה שהוא עזב את הארץ לטענתו בגללה. ואני, לדעתי, כשזה מגיע לסיכום שאני מבקש ממנו שיכתוב לי מה הוא רוצה הוא לא מגיב ולא עונה. הוא לא אמר מעולם שהוא לא רוצה אותה, הנושא היה שאין עתיד לנישואין האלו כי הוא חי שם והיא כאן ושנים רבות עברו בנתק מוחלט וכך הוא ראה את פני הדברים, ואם היא רוצה גט – שתשלם על מה שהיא גרמה. אבל הוא מעולם לא אמר שהוא רוצה לחזור.

האישה: הוא לקח עו"ד נעמי לייטנר והיא רשמה על הבעיות הנפשיות שלו.

בית הדין: מאיפה היא?

האישה: כאן בארץ. מכפר סבא.

ב"כ האישה: היא כותבת במכתבה מ־2001 שהוא מציע לחזור להצעת ההסכם בו הוא מציע סכום של 11,500 דולר בשביל להתגרש ובשביל שהיא תשלח את הילדים.

בית הדין: מה הטלפון של האח שלו?

האישה: קוראים לו [ד'] והטלפון שלו הוא […] והטלפון של הרב לרפילד הוא […]

[…] בית הדין: הילדים נסעו אליו?

האישה: הבת נסעה וזה נגמר בריב, וגם עם הבן הוא 'זרק' אותו בשדה התעופה עשרים וארבע שעות לפני הטיסה.

העד: אני כתבתי בסעיף 4 שהיא רצתה לסחוט ממנו כספים, והוא התגרש אזרחית בהצהרה אחרי חצי שנה שהוא לא היה איתה.

בית הדין: עו"ד לייטנר אמרה שהוא פנה אלייך. מה הסיבה?

האישה: אני פניתי ב־2000 לבית הדין לענייני משפחה כדי להסדיר את עניין המזונות, והיה הסדר והוא קיבל את הפסק דין בארצות הברית שאישר שהוא קיבל את זה, והדבר הבא היה שקיבלתי מביטוח לאומי מכתב שאני אקבל בגלל אחוזי הנכות שלו סכומים עבור שלושת הילדים, ואחר כך נעמי לייטנר יצרה איתי קשר מיוזמתה […] והתחיל מין משא ומתן שבמהלכו הוא רב איתה ופיטר אותה.

ב"כ האישה: היא הציעה נוהל רפואי שיהיו בדיקות דם אותם יהיה חובה על האב לעבור לפני שהילדים יישלחו אליו לחו"ל, והיא אומרת שהפסיכולוג יהיה מקובל עליו, וגם הצד השני מבין את חוסר היכולת של הצדדים לשלוח ילדים לבד לארצות הברית.

בית הדין: מה שחסר לנו כעת זה עדות של נעמי לייטנר, עדות של [ד'] ועדות של הרב לרפילד".

בתאריך כ"ו באדר התשע"ח (13.3.2018) התקיים דיון נוסף ובו נאמר:

[…]

ב"כ האישה: […] לא ידעתי בסיפור זה שיש להם עוד אח שהוא סכיזופרן וגם לבעל יש לו מחלת נפש מוגדרת […] אם הבעל מעגן אישה עצם העיגון זה עילה לחיוב גט […] בנוסף, פעם שעברה הוכחנו את כל העילות, לא זן ומפרנס, הרב גמליאל שהיה כאן בפעם שעברה הוכיח שהוא כנראה לא רוצה אותה, העדות של ההורים ושל אחיו שהוא נשוי או שהיה נשוי למישהי אחרת, אין סיבה בעולם שלא נוכל להוציא חיוב גט. יש כאן עדה שהייתה מטעמו בסוף שנת 2001 אחרי שהוא עזב את הארץ והחליט שהוא רוצה לסיים דברים הגשנו לבית הדין את המכתב היחיד שהעדה שהיא הייתה עורכת הדין שלו הם התחילו לדון בזה בטלפון ואז הוא פיטר אותה […] בנוסף רציתי להגיש לבית הדין שזה לא קשור לעדה שאנחנו לא יודעים תאריך אבל היא מצאה בבית ש[פלוני] שולח לה בכתב יד שהוא רוצה לתת לה גט ואז הרב לרפליד שלח את זה שהרב לרפליד היום מאוד מבוגר.

נכנסת להעיד עו"ד נעמי לייטנר – שהייתה עורכת דינו של הבעל בעבר.

 […] אני רשמתי לעצמי את המועדים שהיה לי איתו, הוא פנה אלי לראשונה בחודשים נובמבר דצמבר 1999, הוא היה אז במדינת פלורידה בארצות הברית, אני לא פגשתי אותו לא ראיתי אותו, הוא היה ב'שלט רחוק' – בטלפון ובדוא"ל, פניתי פעם לגב' [פלונית] בפברואר ומרץ שנת 2000 שוחחנו בטלפון, ואז החלה תקופה של משא־ומתן לסירוגין במשך השנים 2001–2005 היה משא־ומתן ביני לבין עו"ד שמואל שוטון מרמת גן, היה תקופה של משא־ומתן, ב־13.12.2005 הלקוח הודיע לי במייל שאינו מעוניין בהמשך הייצוג שלי […] למחרת הוא פנה אלי עם מכתב תלונה בקשר לטיב השירות שלי הוא לא היה מרוצה מהשירות.

משום מה ב־26.12.2005 קיבלתי ממנו כרטיס ברכה אינטרנטי, ב־1.2.2006 הגב' [פלונית] פנתה אלי ישירות וביקשה לסיים את ההליכים, הודעתי לה שאני לא מייצגת את הבעל, והפניתי אותה לפנות אליו ישירות.

היו לי עוד שני מגעים ב־21.6.2006 הלקוח פונה אליי באמצעות המייל ומלין על טיב השירות שקיבל, ומה שאני כאן נכנסת כעבור חמש שנים ב־13.8.11 הלקוח פרץ לדף הפייסבוק שלי ושלח מכתבי תלונה לכל המקושרים שלי. זה כמובן השאיר תחושה של אי נחת, סגרתי את דף הפייסבוק ב־14.8.11 ומאז אין לי שום קשר איתו אנחנו מדברים על שבע שנים שאין לי קשר איתו. ואני מקווה שעם זה אני סוגרת את הסאגה הלא מוצלחת בתיק הזה.

בית הדין: תוכלי להתמקד אם הוא היה מוכן לגרש אם הוא היה בשל לגרש?

עו"ד נעמי לייטנר – אני אצטרך לבדוק את החומר וגם לקבל אישור מוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, המועד שהיה לי קשר איתו זה בתחילת שנת 2006 מדובר לפני הרבה שנים […]

בית הדין: אולי ננסה לרענן את זכרונך. בשיחה עם אימא של [פלוני] עלה שמו של [ל'] [=בן זוגה הנוכחי של פלונית] […] בהקשר ש[ל'] יכול לעזור כספית באיזה עניין שהוא רצה.

עו"ד נעמי לייטנר – לא יודעת, לא זוכרת.

בית הדין לאישה: אולי אתם יודעים משהו על זה?

האישה: לא […]

ב"כ האישה: לסיכום, מתוך הדיבורים של עו"ד נעמי לייטנר אנחנו כבר מבינים שיש בעיה נפשית אפילו לא קשור אליה, התייחסות שאני מאוד לא מבסוט ממך, ואחר כך לשלוח פרחים אלקטרוניים, זה בדיוק אחת הבעיות שהיא טוענת שקיימות.

בית הדין: זו נקודה שלא מיצינו אותה אם יש חוות דעת עדכנית רפואית.

ב"כ האישה: לנו אין שום גישה לזה.

[…] ב"כ האישה: עורכת הדין כתבה שהיא שלחה מסמכים אז, שהוא שלח, האישה קיבלה את המזונות דרך ארצות הברית לא ישירות ממנו, לא יודעת איך זה הולך שם, אבל זה על רקע שהם כותבים לה שהוא מוגדר כמאניה־דיפרסיה עם דיכאון קליני ועל כן בגלל שהוא חולה נפש הם מעבירים לה מזונות […]

בית הדין: ההגדרה הרפואית המוגדרת שלו?

ב"כ האישה: כן. כשהוא נסע לארצות הברית הוא ברח ואמר "אני נוסע לבקר את ההורים לחודש", לפני ראש השנה, הוא נעלם לתשעה חודשים, ואז כשהוא התקשר הוא אמר שהוא מאושפז ובגלל זה היא קיבלה את המזונות משם.

בית הדין: אם תוכלי לשלוח זאת עוד פעם כי זה נתון מקדם מאוד.

ב"כ האישה: אני אבקש ממנה לשלוח לנו את כל ההעתקים.

בית הדין: ממתי הוא סומן וזוהה כך?

ב"כ האישה: הנושא 'ממתי' הוא מאוד 'טריקי'.

בית הדין: אתם התחתנתם בשנת 83?

האישה: כן.

ב"כ האישה: אומנם כרגע אנחנו מבקשים חיוב גט, אבל אנחנו מבקשים גם ביטול קידושין. היא התחתנה איתו בלי לדעת שהוא חולה, בגיל שש־עשרה היו לו כמה התפרצויות שההורים פשוט לא טיפלו בזה. וזה עבר. הנקודה היא שאנחנו יכולים… האם מבוגרת אבל [פלונית] כן יכולה לבקש ממנה לדבר איתה ולכתוב כל מילה שהאם אומרת ואם בית הדין יסכים אני כעורכת דין אכתוב תצהיר על זה.

בית הדין: נוכל גם אנחנו לדבר איתה שוב, אבל אם אפשר להוציא תיק רפואי.

ב"כ האישה: תיק רפואי של מישהו שהיא לא – צריך אפוטרופוס לענייני גוף, לא בטוח שיש לו אין לנו מושג כי הוא עדיין מתפקד, אם אתה רוצה לקחת פרטים חסויים של בן אדם אתה הולך לבית המשפט ומבקש לעשות זאת ובית המשפט מחליט.

[…] ב"כ האישה: אנחנו לא יודעים באיזה מדינה ובאיזה בית חולים הוא היה מאושפז. ורק בשביל להסיר את החיסיון של התיק הרפואי מדובר בהרבה כסף. גם לא הצלחנו להוכיח שהוא התחתן שם. הוא נשוי פעמיים, זה חמש שנות מאסר למי שנשוי בביגמיה ולא הצלחנו להשיג באיזו עירייה הוא התחתן, אנחנו מנסים לחפש בתיק כל שביב מידע.

[…] ב"כ האישה: וגם זה שהוא כמעט לא בקשר עם משפחתו, הוא לא בא לבקר אצל אחיו או אצל אמו, הוא לא מבקר ומדבר עם אף אחד. גם בקהילה הוא מבודד. אם אני מבינה את מה שבית הדין אומר לגבי חיוב גט אנחנו לא צריכים את כל זה, הוא לא זן ומפרנס, כבר תשע־עשרה שנה.

[…] ב"כ האישה: אם חיוב הגט לא יעזור אנחנו רוצים הרי לעשות 'שיימינג' והפגנות, שיהיה מותר לנו הרחקות וכל זה, ואם זה לא יעזור אז נלך לשלב הבא שזה ביטול קידושין ואז אני יודעת שנצטרך להשיג הרבה ראיות שאין בידינו כעת […]

בדיון שהתקיים ביום כ"ג בניסן התשע"ח (8.4.2018) נאמר מפי האישה ובאת כוחה:

[…] יש לנו מכתב מ־2015 מ[פלוני] שאמר שהוא מסכים להתגרש ובעקבות זה עשו בירור שמות. [פלוני] חתום על המכתב […]

בפסק הדין […] יש את גובה המזונות של הילדים ושזה ניתן בהעדרו, נקבע לו בסביבות חמשת אלפים ש"ח לא כולל מדור.

בביטוח לאומי […] פניתי אליהם ולא נוצר חוב כי הוא לא יכול לעשות עם זה כלום, הביטוח הלאומי בארצות הברית שילם, ובגלל שהוא קיבל נכות הילדים שלו מקבלים חלק מהקצבה הזו, וכל אחד מהילדים קיבל חלק מהנכות שלו, זה היה בשנת 2001 הגדולה הייתה בת שתים־עשרה והבת השנייה הייתה בת תשע [צ"ל: הבן היה בן תשע] והקטנה בת חמש, היו מקבלים כל חודש כמה מאות דולרים, על שמו והיו חשבונות על שמם והייתי מכניסה להם את זה, התחיל במאתיים וחמישים דולר ואחר כך זה ירד, הוא השיג את זה, הוא לא רצה לשלם מזונות ולכן הוא השתדל בזה […]

בית הדין: הוא כותב: "אחרי שאימא של ילדיי השאירה אותי לבד גם מבחינה משפטית וגם מבחינה משפחתית, כולם התעלמו ממני במקום לעזור לי" – מה הוא מתכוון שהפעלת עליו לחץ משפטי ומשפחתי?

האישה: אני לא יודעת מה הוא התכוון.

בית הדין: דיברנו עם אימא שלו, היא אמרה שהוא לא חזר אליה והיא ניסתה לדבר איתו כמה פעמים היא אמרה שהוא טוען שאת לקחת ממנו כספים מהחשבון בנק.

האישה: הוא חזר לארץ פעם אחת והוא היה אלים כלפיי, היה אסור לו לחזור הביתה ואחרי שעברה התקופה הוא ביקש לחזור הביתה […] זרק דברים, שבר דברים, דחף. עלינו לארץ ביוני 98 והאלימות הייתה בספטמבר אוקטובר 1998.

בית הדין: מה הוא מתכוון באלימות שהפעלת עליו?

האישה: אנחנו השארנו אותו בלי כלום? הוא לקח את כל הכסף, הוא היה בלחץ כי הוא לא הצליח למצוא עבודה, הוא נסע וניתק קשר עד ספטמבר 99 הוא עזב ומהר מאוד הוא רוקן את החשבונות המשותפים שלנו בארצות הברית היה שם בסביבות חצי מיליון דולר.

בית הדין: במכתב של עו"ד לייטנר היא כותבת שהחלטתם על טיפולים רפואיים והוא יממן את זה מהכסף שלכם בהסכמתכם.

האישה: זה לא נכון, זה מה שהיא כותבת אבל זה לא נכון, אני מניחה שהכסף הלך לטיפולים רפואיים, הרפואה בארצות הברית באותם שנים לא הייתה חינם. בל נשכח שהוא רואה חשבון.

בית הדין: הוא טוען שאת משכת כסף, ועשיתם הסכם, הנתונים לא ברורים, אני לא יודע איפה ההסכם הזה.

האישה: אין לי את ההסכם המקורי, אני לא יודעת על מה מדובר, אני לא זוכרת הסכם כזה. עברתי על כל המסמכים שיש לי – אני לא זוכרת הסכם כזה.

בית הדין: הוא מציע לך כסף למחווה טובה, מה היה הוויכוח מה הוא טען שמגיע לו וכמה?

האישה: הוא כל הזמן שיקר, הוא ניסה 'לסבן' את העורכת דין שלו ולקבע שאני גנבתי את הכסף ולא הוא.

בית הדין: הוא טוען כל הזמן על המשפחה שלך, מה הטענה שלו על האישה שהקריב בשבילה, מעשים אכזריים שלה, של אחותה, של אימא שלה ושל אח שלה. על מה הוא מדבר?

האישה: המשפחה שלי הייתה לצידי ואצלו בראש הוא בנה תסריט אלטרנטיבי, מדובר באדם לא נורמטיבי והוא לא מקבל את העובדה הזו שמשהו לא בסדר אצלו, הוא לא לוקח אחריות על שום דבר וזה לא חדש ככה זה היה גם בנישואין שלנו […]

בית הדין: לדבריהם יש לך חלק, וזה שאת חיה איתו ישלם והוא יכול לשלם […]

האישה: זו סחיטה. והאימא מוכנה לשלם את זה, אבל אני לא רוצה להיכנס לזה, אני לא יודעת מה הסכום ובכל מקרה לא מגיע לו אף שקל.

בית הדין: המוטו בשיחה עם האימא היה שאין לו כסף ושאת צריכה לשלם לו כסף את אמידה ו[ל'] [=בן הזוג הנוכחי של פלונית] אמיד.

האישה: היא אומרת, הוא גר עם מישהי, לא הצלחנו לברר אם היא באמת אשתו.

בית הדין: הטענה השנייה במכתב של עו"ד לייטנר זה הטענה על הביקורים, את אמרת באחד הדיונים שחמש שנים הילדים לא ראו אותו, מה הוא טען?

האישה: הוא רצה שאני אשלח את הילדים כל חופש הגדול, ואני לא הייתי מוכנה הם נסעו בגיל שבע־עשרה וגם הבן בגיל הזה הם רצו ואני לא מנעתי מהם, הוא נכנס עם הבת לוויכוחים וברחה לבית של סבתא שלה, הוא היה אז לבד וכשהבן הלך אליו הוא גם התחיל לדבר עליי ואז עשרים וארבע שעות לפני הטיסה הוא לקח אותו לשדה התעופה.

בית הדין: ועל מה היה הוויכוח עם הבת?

האישה: אני מעריכה שוויכוחים וטענות עליי, הוא היה בלתי־נסבל הוא התחיל להשתגע שם. וזו הסיבה שלא רציתי לשלוח אליו ילדים קטנים.

בית הדין: […] איך את מסבירה את זה שהרב לרפילד אומר שהוא הסכים להתגרש. ואז הוא חזר בו?

האישה: אני לא יודעת הוא חולה במאניה־דיפרסיה הוא לפעמים אומר כך וחוזר בו, הפתיע אותי שהוא אמר כן […]

בית הדין: הוא אומר שהם לא רצו להיות איתכם בקשר כי הם אורתודוקסיים, זה נכון שכשהייתם בארצות הברית לא היה קשר עם [ד']?

האישה: זה לא נכון. הוא עדיין לא היה רב, היום הוא רב הוא רב ב[…] הוא תמיד ניסה לעזור לנו והוא כבר גם התייאש.

האישה: הוא רק רוצה היום לסחוט כסף. הוא רוצה להעמיד פנים כאילו אין לו כסף ולי יש הרבה. בין לבין הוא ביקש ממני לבטל את הפסק דין שניתן בבית המשפט לענייני משפחה, וחתמתי על מסמך כזה.

בית הדין: הוא שילם מזונות.

האישה: אני אמרתי גם לעו"ד לייטנר שאין לי תביעות עליו.

בית הדין: יש לך את המסמכים ששלחת ושחתמת לו? ותמונות של הקשר עם [ד']. וכן את ההחלטות מבית המשפט? תגישי אותם לתיק […]

בית הדין: אתם יכולים להביא אישור מביטוח לאומי שאין לו חובות?

[…] בית הדין:אני רוצה ראיות על הקשר שלך עם המשפחה שלו […]

בית הדין: משכת כספים מחשבונות משותפים?

האישה: לפני שבאנו לארץ מכרנו עסק ובית והשארנו את רוב הכסף בארצות הברית פתחנו כמה חשבונות, והוא היה צריך לשמור חלק לילדים עד גיל שמונה־עשרה את זה הוא גם לקח.

בית הדין: גם את המסמכים הללו תשלחי לנו, ואם יש לך את הצו הרחקה כשהוא היה אלים, מהמשטרה.

האישה: גרנו אז ב[…] וזה היה במשטרת […] בתקופת החגים ב־1998 ראש השנה כיפור, הוא היה במעצר לילה ואחר כך עדכנו אותי על הרחקה ואחרי שבועיים הוא יצר קשר.

בעדות בת הצדדים, גב' [ז'], נאמר בין השאר:

[…] גרנו בארצות הברית. המצב לא היו טוב בבית היו מריבות ובעברית ולא הבנתי, הוא היה כועס ואני זוכרת פעם שהפך שולחן, זרק תכשיטים, והיו מלא תקריות כאלו לפני שעלינו, תקופה קצרה אחרי שעלינו הוא אמר לנו שהוא טס לראות את המשפחה שלו ולא טוב לו כאן בישראל ושהוא יחזור תוך חודש, נראה לי, ובערך תשעה חודשים לא שמענו ממנו כלום, ויום אחד כשהוא התקשר לא ממש ידענו למה הכול קרה ומאז זה היה שהוא היה מתקשר כדי לומר דברים רעים על אימא שהיא כאילו המשפחה לא קיבלה אותו כאן, ובחודש הוא כבר הסיק את המסקנה הזו […] המשפחה של אימא וזה ממש לא היה נכון. גרנו שם, והם ממש אהבו אותנו. ואחר כך השיחות טלפון היו אגרסיביות ואז אף אחד לא ראה אותו עד שטסתי לחו"ל לבקר אותו כשהייתי בת חמש־עשרה. השיחות טלפון שלי היו איתו כל הזמן, לא סדיר אבל היו, הוא אמר שכאילו עבדו עליו והביאו אותו לארץ ושאימא מונעת מאיתו לראות אותנו, וזה ממש לא היה נכון. הוא היה אובססיבי שלא נאהב את אימא, הוא לא היה שואל מה שלומנו ואיך בבית הספר רק שנהיה נגד אימא והמשפחה שלה […] הוא אמר שהביאו אותו בכוונה לארץ כי הוא ידע שכל המשפחה נגדו והיא הסיתה את כולם נגדו וכל המעבר היה כדי לעשות לו רע, כאילו זה כל מה שאימא חושבת רק איך לעשות לו רע, אני יודעת שיש לו מחלת נפש ואני לא מצפה שהוא ידבר הגיוני.

[…] לא היה שם שום טענה הגיונית, הוא לא טען שהיא בגדה בו או משהו כזה, ואז נסעתי לארצות הברית לבקר את סבתא שלי בארצות הברית. אני יודעת שבמשך שנים הם לא דיברו – הוא ואימא שלו, ואני לא רציתי לפגוש אותו הוא מתפרץ […] וסבתא אמרה שהיא תלך לכמה שעות מהמלון בניו יורק ושאני אראה איך אני מסתדרת איתו, והוא התנהג בסדר וזהו, ואחר כך הוא ביקש שאני יבוא אליו לחודש שלם אחרי שחזרתי לארץ שאני אעבוד ויעשה כסף, והסכמתי, וכשירדתי מהמטוס בגיל שש־עשרה הוא אסף אותי ומהרגע הראשון שנכנסתי לאוטו הוא לא הספיק לדבר על המשפחה ואימא, והוא היה מכנה אותם בכינויי גנאי. באמצע הכביש המהיר אמרתי לו שאם הוא לא מפסיק עם האובססיה הזו אני יוצאת מהאוטו ואז יצאתי מהאוטו באמצע האוטוסטרדה – זה היה רמזור או משהו. הוא לא עצר ולא חזר לקחת אותי הוא המשיך ישר ואני הלכתי לכיוון השני. היה עלי רק תיק עם כסף וזהו, לא ידעתי מה לעשות, ופגשתי כמה אנשים שהסתובבו בקניון ליד הם עזרו לי להתקשר לאמא והייתי צריכה להתקשר לאימא עד שנגמרו לי המטבעות, והחברה שפגשתי שם עזרו לי והחלטתי לחזור לאבא, היה להם טנדר והם לקחו אותי לבית של אבא, נסיעה של חצי שעה, והיה שם כבר משטרה, כנראה שהוא התקשר למשטרה כי הוא חיפש אותי, לא רציתי להישאר שם, ולכן אמרתי לו שאני לא מרגישה בנוח להישאר אני פוחדת, והוא אמר שאני יכולה לנעול את הדלת בלילה שאני ישנה […] בלילה הראשון נעלתי את הדלת, והתגובות שלו היו מוגזמות, ישנתי עם פטיש מתחת לכרית, שמעתי אותו צועק באמצע הלילה.

(בוכה) ישנתי אצלו כמה לילות הוא היה צועק מתוך שינה, הוא היה נהיה עצבני עד שכבר לא יכולתי להישאר שם, ואז פגשתי איזה ישראלי שהכרתי שם בשדה והייתי אצלו כל החודש – סליחה ששיקרתי לך, אימא – וטיילתי עם הבחור הישראלי, הוא עבד באיזה מסעדה לבנונית ליד השדה, הוא היה מאוד נחמד וממש בסדר איתי. עדיין ראיתי את אבא מידי פעם כי קיוויתי שהוא ירגע מכל הסיפור, הוא אפילו לא שאל אותי איפה אני יושנת, פגשתי אותו, לא הלכתי לסבתא בכלל, היא הייתה מאוד רחוקה […] ובפעם האחרונה שראיתי אותו הוא לקח אותי לשדה וממש הבין שהוא היה לא בסדר, אבל עדיין רצה לחפור בזה וממש כבר לא היה איך לברוח ממנו, אבל הוא המשיך לומר שאימא רעה, ולא היה שום הגיון מאחרי הדברים שלו. הוא לא אמר שהיא בגדה וגנבה אותו, הוא רק הציג אותה כשטן בלי שום טענה הגיונית. אני לא זוכרת שבכלל היה קשר בין אבא לאחות של אימא, [י'], אם היא הייתה רבה עם מישהו הייתי שומעת – היא מאוד קולנית, אבל תמיד שמעתי את אבא ואימא רבים.

האישה: רבנו כשפיטרו אותו מהעבודה והוא האשים אותי.

(הבת) ומגיל שש־עשרה […] הגיע איזה מכתב שהוא רצה שאנחנו נהיה אצלו […] והוא רק שלח לה את המכתב הוא לא שאל אותנו, הוא לא חשב לבוא לפה, הוא העדיף לטרטר שלושה ילדים קטינים לבד, ומאז, ניסיתי לגשר על הפערים איתו. היו פעמים טובות, והיו פעמים פחות טובות, לפעמים הוא עונה והוא בסדר. הפעם האחרונה שדיברתי איתו הייתה בגיל עשרים ושלוש, וגם אז הוא אמר לי שאני לא יודעת את האמת על המשפחה שלי, הוא היה 'מתפוצץ' וצועק – זה היה יותר גרוע מלקבל טלפון ממס הכנסה הייתי נתקפת בחרדה כשהייתי רואה את המספר שלו על הצג, אי אפשר היה לדבר איתו, הוא לא היה מתעניין מה קורה אצלי בחיים, הוא רק היה מדבר על עצמו הוא לא יודע על זה שהלכתי ללמוד באוניברסיטה, הוא היה 'מתפוצץ' ולא היה אפשר לדבר איתו […] הוא לא עזר לי בשום שלב בחיי ולכן הקשר הפסיק. הוא אמר […] שאני לא בסדר שאני לוקחת את הצד שלהם.

עד כאן מעדות הבת.

לשאלת בית הדין על חרטת הבעל מלגרשה ועל מניעתה מהסדרי שהות, ענתה האישה:

הוא התנה את זה שאני אשלח את הילדים אליו ואני לא הסכמתי לשלוח אותם לבן אדם מטורף. הייתה לי אז שיחה עם [עו"ד] לייטנר וזה מבחינתי לא בא בחשבון. אחרי הפעמים שהגדולים נסעו – הקטנה, שהיום בת עשרים וארבע, לא רצתה לנסוע כלל.

כאמור לעיל, בהסכמת האישה וב"כ וכניסיון לקדם את פתרון התיק מסרו אלה מספרי טלפון ובית הדין יצר קשר עם הרב לרפילד, עם אחי הבעל הרב [ד'] ועם אימו של הבעל, והנה ציטוט השיחות כלשונן.

נצטט את שיחת בית הדין עם האח הרב [ד']:

אחי חולה מנטלי. לא יודע דיאגנוזה. יש לו כעס גדול לפעמים הוא מאמין, איני יודע אם זה אמת, שיש ממון שאשתו לקחה ששייך לו. הוא כמה שנים לא מדבר עימי. יש לנו אח נוסף שגר בברוקלין שמדבר עימו. [פלוני] מדבר עם ההורים לא על דברים אישיים אלא מה שהוא רוצה. איני יודע אם הוא עובד כעת. הוא היה רואה חשבון. ל[ו'] [=האח הנוסף] יש בעיות סכיזופרניה ולא עובד הוא ב[…] – מוסד ב[…] בשביל בעיות כאלו. אני חושב ש[פלוני] התחתן עם גויה ואומר דברים קשים על משפחתו ועל הארץ ועל ישראלים ועל הגרים בארץ. כועס על כל מי שיכול. איני יודע אם זה בגלל כסף כי הוא לא עובד. ייתכן שבגלל דיכאון חולי. ייתכן שיסכים וזה יוציא ממנו הלחץ. אני בעיניו אויב שלו. ניתן לדבר עם אימי. הוריי רוצים שזה ייגמר. הם חושבים שהאשמה היא על שניהם. אני חושב שתשעים ותשעה אחוז זה הוא ואחוז אחד היא. אדבר עם אימי, ואתם תדברו עימה.

בשיחה עם אימו של הבעל הגב' [ב']:

לפני זמן רב הוא דיבר על כסף. הוא דיבר עימי על מעבר ל[…] אולי הגויה עזבה אותו, איני יודעת. אדבר עימו לבקשת בית הדין אולי נשכנע אותו. אני חושבת שאולי נצליח לשכנע אותו אולי ירצה כסף. אני אדבר עימו ותתקשרו עמי מחר באותה שעה.

בשיחה עם הרב לרפילד נאמר:

האיש רשע מרושע אינו רוצה לתת גט לאשתו. יש לו טענות עליה שהיא הסיתה הילדים כנגדו והם שונאים אותו ולכן אין לו שום רחמנות עליה. הוא אינו רוצה אותה כאישה בשום פנים ואופן. הוא רוצה לנקום בה.

בית הדין ניסה שוב ושוב ליצור קשר עם משפחת הבעל לאחר הבטחת האם כי היא תדבר עימו ותנסה לשכנעו.

בשיחה נוספת עם מי משפחת הבעל נאמר כמסיח לפי תומו לשאלת בית הדין:

היא גרה ברח' […] עם [ל'] כבר עשר שנים. הייתי אצלם ב[…] כולם יודעים זאת הם כבני זוג לכל דבר ברור שמקיימים יחסי אישות. ביקרתי אותם שם. בפייסבוק הם מופיעים יחדיו באופן גלוי ומפורסם. ילדיו של [ל'] לא גרים עימם אלא עם אשתו הראשונה. אולם ילדיהם [= של פלוני ופלונית] גרים עימם. לדבריו של [פלוני] בעבר, היא חייבת לו כסף ו[ל'] הוא עשיר והוא יכול לשלם, ובאמת אינו עשיר אבל הם מתפרנסים בכבוד.

בשיחה מיום כ"ה בניסן תשע"ח (10.4.2018) עם הרב [ד'], נאמר כך:

אימי אמרה לי שהיא דיברה עם [פלוני] והציעה לו לקבל כסף תמורת הגט. היא לא אמרה לו ממי יקבל את הכסף. [פלוני] הגיב בהתחלה שזה "לא חשוב" לו – הכסף. הוא לא צריך. ואז היא אמרה לו שיחשוב על כך. והם סיכמו שהוא יחשוב על כך. אדבר שוב עם האימא כדי שתדבר עימו שוב.

היו ל[פלוני] בעיות כשהיה בן ארבע־עשרה–חמש־עשרה אני לא יודע בדיוק כי הייתי צעיר וגם הייתי בישיבה ובאתי לשבתות. הוא היה עסוק אני חושב בתרופות ראיתי כמה דברים. כשהיה לו דיפרסיה לא היה לו חברים היה לו עצוב, ופעם אחת היה לו מסיבה ולא בא שום אחד כי חשב שיהיה לו מישהו וחשבתי שיש לו בעיה שהוא חושב שיש לו חברים אבל אין לו חברים. מבולבל למה הם לא באו. חשבתי על זה שהוא לא יודע מה האמת על העולם. הוא לא מפרש נכון דברים שקורים. היה פעם אחת שהוא רצה להיות עם [פלונית], והיא הייתה בתל אביב והוא בארצות הברית, ברגע אחד הוא עזב המכונית ברחוב, לא אמר להורים שהוא הולך והלך לשדה התעופה ונסע לארץ. עזב בכעס. זה לא נורמלי. מרגע לרגע בלי לחשוב על כלום רק הלך. היה לו לחשוב איפה לשים המכונית איפה לגור בארץ מה הוא יעשה בארץ. היו זמנים שאני מאמין שהוא אומר שאני או אשתי עשיתי לו דברים, ואנחנו לא עשינו כלום. הוא כועס על כל המשפחה. הוא למשל כעס על דברים שאשתי לא הייתה אומרת לו דברים נכונים, אך באמת לא היה אף פעם מעולם דבר שכזה. הוא מדמיין דברים בראש שלו. וזה היה לו לפני החתונה קצת ואחרי החתונה יותר. גם בגיל ארבע־עשרה היה לו דמיונות, אני לא זוכר – הייתי צעיר – אני חושב שהחיים היה לו קשה, אין לו חברים.

כשהתבגרתי אז הבנתי. ושאלתי את אימא, והיא אמרה שאימא לא אומרת דבר גרוע על הבן שלה אף פעם. היא חושבת שהבן שלה הוא צודק ויש לה הכחשה היא מתכחשת למה שקורה איתו או מה שהוא עושה לא טוב או לא נורמלי היא לא רוצה להאמין. באנגלית קורים לזה Denial [=הכחשה]. כל מה שהוא עושה לדעתה הוא צודק. למי שלא במשפחה בוודאי לא אומרת שום דבר.

הוריי התגרשו ואבי התחתן עם מישהי אחרת.

היו לו [=לפלוני] זמנים טובים והיו זמנים רעים. הוא עושה מה שהוא רוצה רואה חשבון ויש לו עסק עם זה והוא היה לו דברים טובים שהוא עשה. יש לו כמה בעיות, אז היה לו טוב. [פלונית] עשתה לו חיים טובים, הוא לא היה כועס כל כך, היה טוב לו בנישואין. הם נסעו לארץ, הכול הלך, איני יודע למה. בארצות הברית היו חמש־עשרה שנה. בארץ אין לו עבודה והיה בדיפרסיה ואיני יודע מה היה. אימא שלי אמרה בשם [פלוני] על המשפחה של [פלונית] ש[פלונית] נסעה לארץ בשביל שבני משפחתה יתנהגו נגד [פלוני]. היא אמרה את זה בגלל ש[פלוני] אמר, אז אם הוא אמר אז הוא צודק. זו הדרך שלה. פעם [ח'] הבן של [פלוני] ושל [פלונית] בא לארצות הברית ו[פלוני] לא בא לקחת אותו משדה התעופה. [ח'] צלצל אליי מה לעשות. ו[פלוני] אמר לי "לא תעזור ל[ח']" ו"תשאיר אותו בנמל התעופה". בסוף הוא בא לקחת אותו. ההתנהגות לא נורמלית ולא הגיונית.

אני הייתי בתל אביב לפני חודש ואכלתי במסעדה עם [פלונית], [ז'] ו[ח'] וכל המשפחה […] אם [פלוני] היה יודע מזה, אני לא יודע מה הוא היה עושה. לא הזמנתי אותו לחתונה של בני כי פחדתי מה הוא יכול ומסוגל לעשות בחתונה.

אשר למחלתו של הבעל, הגישה האישה בתאריך כ"א באייר תשע"ה (10.5.2015) מסמך בזו הלשון:

עורכת הדין שלו מאשרת כי [פלוני] הגיש לה מסמכים שיש לו בעיות נפשיות חמורות (הפרעה דו־קוטבית ודיכאון קליני). העורכת הדין אפילו מדברת על בדיקות דם לווידוא של לקיחת תרופות וטיפול אצל פסיכולוג קליני במקרה במידה והילדים יבואו לבקר אותו בחו"ל.

בעניין מחלתו של הבעל, צירפה האישה גם מכתב של רב נוסף ממיאמי, הרב אליוט פרלסון, מתאריך י' בניסן תשע"ה (30.3.2015), ובו נכתב (בתרגום לעברית) כדלהלן:

כולי צער על המצב שבו את כבולה, לרוע המזל. את הקורבן של מעשה פלילי שצריך להיות מטופל על ידי סמכות רבנית, וcנוסף לה גם במישור המשפטי והפלילי.

אם אני זוכר נכון, "בעלך לשעבר" הוא האדם שגר מעבר לרחוב של בית הכנסת שלנו לפני שנים רבות. הוא היה רזה. גבוה. שיער מאפיר. אני חושב שהוא היה רואה חשבון.

אם זה אותו האדם – אני לא יודע איך אפשר לעזור לך.

למרות שאני לא פסיכיאטר, אני חושש שהוא סובל ממספר רב של תסביכים עמוקים, שבעיית ההתמודדות עם כעסים היא רק אחד מהם. אני זוכר בבירור מקרה אחד או יותר של התנהגות אנטי־חברתית, שזאת דרך מנומסת לתאר מקרה שבו המשטרה הוזעקה משום שהוא כעס על מישהו וצרח עליו ברחוב. היה מקרה שבו הוא היכה מישהו בגלל ויכוח על מקום חניה. פעם אחת הוא כעס עליי, ואז יצא מבית הכנסת וזרק אבן על החלון של בית הכנסת. כשרצתי החוצה ונזפתי בו – הוא התנצל מייד והתחנן לקבל סליחה.

הוא הסתכסך עם אנשים רבים בבית הכנסת. למרות שהוא גר בשכונה כבר כמה שנים […] אני לא חושב שיש לו אפילו חבר אחד מבית הכנסת, ולא נראה לי שהוא קיבל אי פעם הזמנה לסעודת שבת או לאירוח ביתי. רוב הסיכויים שהוא לא הוזמן […]

אני מתפלל שבדרך כלשהי פסח זה יהיה זמן של חופש אמיתי מהעבדות שאת סובלת ממנה שנים רבות, ושהכאב שלך והסבל יגיעו לסיומם ובמקומם יהיו לך האור והאושר שמגיעים לך.

הרב אליוט

האישה מצרפת בנוסף צילום מכתב באנגלית שקיבלה מהביטוח הלאומי בארצות הברית שבו הם כותבים כי [פלוני] פנה אליהם והגיש מסמכים על קבלת קצבת נכות – על סמך קצבה זו קיבלה האישה קצבה גם לילדים. לדבריה לפי מכתב בא כוח הבעל ובבדיקה מול פסיכיאטר של קופת חולים 'מכבי' הדיאגנוזה הספציפית היא בלתי־הפיכה והסובלים מהפרעה דו־קוטבית נדרשים לטיפול תרופתי עד סוף ימי חייהם ולהשגחה וביקורת רופא תמידיות.

בדוח נסיעה לארצות הברית מתאריכים ה'–כ"ז באב תשע"ו (9–31 לאוגוסט 2016) כתב הרב גמליאל לכב' הרב אליהו מימון ממחלקת עגונות כך:

מדובר בבעל אזרח אמריקאי העובד כרואה חשבון, אדם מאוד מריר, חי בבדידות, אשר לטענתו, האישה המתגוררת בארץ, ניתקה אותו מילדיו וכתוצאה מכך נותק הקשר שלו גם עם הוריו, כתוצאה מכך הייתה לו התמוטטות עצבים, ולקח חמש שנים להתאושש, במהלך השנים מספר שנים לא עבד, לקח לו זמן רב עד אשר התאושש מבחינה כלכלית. לטענתו במשך חמש שנים רצה לתת לאישה גט, אך האישה רצתה לסחוט ממנו כספים כתנאי לגט. כתוצאה מכך הוא החליט להתגרש בארצות הברית באופן אזרחי. וכיום הגלגל התהפך, האישה רוצה מאוד לקבל את הגט, אך הבעל רוצה מנגד פיצוי כספי בגין נזקים כספים שלטענת הבעל גרמה לו האישה, היו לי שיחות רבות עם הבעל, נוצר ביננו קשר מסוים, וסוכם שנשמור על קשר, למרות שקודם לכן סירב לנהל איתי שיחות כאשר התקשרתי אליו מהארץ.

בתאריך א' באלול תשע"ו (4.9.2016) כתב הבעל לרב שמואל גמליאל מכתב באנגלית אשר תרגומו הוא כדלהלן:

אני מאמין שעכשיו כנראה אתה מבין חלקית את מצב הקיצוני של הבגידה על ידי האישה שאהבתי, שייסדתי איתה את המשפחה ושהקרבתי בשבילה. אנחנו לא שוחחנו על המעשים האכזריים ולא אנושיים שלא היו אפשריים בלי השתתפות מלאה של אחותה [י'], אימה [ט'] ואחיה [כ'].

שאלת על המשפחה שלי. הכאב הגדול ביותר בחיים שלי הוא הבגידה לאורך כל החיים על ידי המשפחה שלי.

[א'] ו[ב'] הם ההורים שלנו. אבל כאשר אני מחפש בזיכרוני אהבה, תמיכה וחינוך בנערות שלנו אני לא מוצא כזה זיכרון. שני אחים שלי ואני היינו מנוצלים מאז הילדות כדי לעלות את המעמד היהודי של הורינו ובדרכים אחרות.

[א'] ו[ב'] החליטו לגור במקום כפרי מכיוון שהם רצו חיים קלים יותר. האזור הזה היה 90% לא יהודי. כשאני הייתי בן תשע־עשרה אימי ואח שלה [ג'] החליטו שזה יוריד מהמעמד של [ב'] אם אני אתחתן עם אישה לא יהודיה. אם הייתי מתחתן עם יהודייה מישראל זה היה מעלה את המעמד היהודי גם של [ב'] וגם של [ג']. לכן הציעו לי להיות בקיץ בדירה עם עבודה ולצאת עם נשים מתל אביב ישראל. כאשר פגשתי אישה צעירה באוטובוס בחצות הלילה לא [ב'] ולא [א'] שאלו אותי שאלות – אם האישה הזאת תהיה או לא תהיה שידוך מתאים עבורי. לכן גם שום בני משפחה לא הראו אכפתיות אם היא אישה טובה ואם היא ממשפחה טובה או לא או אם להתחתן עם מישהי מתרבות מאוד שונה שחייה אלפי מייל רחוק מהחיים שלי יהיה טוב בשבילי.

[ג'], [ב'] ו[א'] שילמו עבור שמונה כרטיסי טיסה לישראל אחרי הקיץ הזה. התחתנתי עם האישה הזאת. המשפחה שלה אמרו לה שיהיה לנו חיים טובים יותר בארצות הברית. עוד לפני שחזרתי לארצות הברית עם האישה, [ב'] מייד התחילה מסכת של חמש־עשרה שנים של קשר של עוינות ושנאה עם אשתי.

אח שלי [ד'] מבאלטימור החליט ביחד עם אשתו [ה'] שלהיות יהודי אורטודוקסי טוב משמע להפריד את עצמו ואת משפחתו – עם שלושה ילדים – ממני ומשלושת הילדים שלי. אבל היה זמן ש[ד'] היה צריך אותי ועזרתי לו. [ד'] ו[ה'] מצפים ממני למחוא כפיים למעשים שלהם שנוגדים שלום ושונאים את שכניהם.

אני תמכתי ב[א'] ו[ב'] בזמן הקשיים שלהם במשך הגירושין שלהם. [ד'] לא עשה כן.

אחרי שהחיים של [א'] ו[ב'] התייצבו הם במפורש רצו למעט את קשר עם המשפחה על שלושת ילדיי. הם לא ראו סתירה בין להיות ילדים טובים וליטוש משפחה.

לכן כאשר האימא של ילדיי רצתה לעבור לישראל, היא הצליחה לנצל את העובדה שהאינטרס העצמי של המשפחה שלי היה להצהיר בקול רם שהם משפחה יהודית טובה, בו זמנית שהם הרחיקו לגמרי את עצמם מהמשפחה שלי. כאשר המעבר של המשפחה שלי לישראל עמד לקרות [ב'] אמרה לי שהיא ידעה שזה לא יסתדר ושכדאי לי לשקול לחזור לבד לארצות הברית. [ד'], [ג'], ו[א'] תמכו במעבר בלי לשאול איך זה יסתדר בשבילי. [ב'] ואני דיברנו כאשר אני הייתי בישראל עם המשפחה שלי. [ב'] המשיכה להגיד לי לחזור לארצות הברית לבד.

אחרי שאימא של ילדיי והמשפחה שלה השאירה אותי חולה בלי כלום, בחיים מתחת לחץ בלתי פוסק גם מבחינה משפטית וגם מבחינה משפחתית, שמקורו [=של הלחץ] היה אימא של ילדי, [א'] ו[ד'] ו[ג'] – כולם התעלמו ממני במקום לעזור לי. [ב'] זמנית נהנתה מאוד מאוד מסבל החולי שלי, כאשר היא ניצלה את ההזדמנות של החולי לשלוט עליי ולסכסך עם אימא של ילדיי.

מאז, כאשר ילדיי היו ברחוב במשך עשר שנים, [ג'], [ב'], [א'] ו[ד'] לא הראו שום רצון לחבר מחדש ביני לבין ילדי, למעט מאמץ ברברי של [ב'] ו[ד'] ו[ה'] להשתמש בבת הגדולה שלי כבת ערובה להכריח אותי לראות את [ב'] .

[ב'] העמידה את עצמה כגיבורה יהודייה על ידי ביקו הילדים בישראל כאשר עכשיו יש לה את המעמד שהיא תמיד רצתה, שיש לה משפחה בישראל. כאשר אימא של ילדיי מנעה לבקר את הילדים שלי חמש שנים, [א'] תמך בה בכמה דרכים.

בסיכום לגבי ההצעה שלך לעזור לי עם קשרי משפחתי, זה לא יתאפשר בעקבות השקר שהם אנשים טובים, [זה יתאפשר] רק כאשר הם יעשו תשובה על החטאים הנוכחיים ואלה שבעבר.

בתאריך י"ב במרחשוון תשע"ח (1.11.2017) פנה הרב גמליאל שוב לבעל בדוא"ל וכך כתב לו:

בוקר טוב [פלוני],

מה שלומך?

לפני יומיים ניסיתי לדבר אתך ואתה נשמעת לא טוב, כנראה שאתה לא מרגיש לא טוב,

אני מאחל לך רפואה שלמה, הרב פרדס שניאור – דיין בבית הדין בנתניה רוצה לדבר איתך, לראות כיצד ניתן למצוא פיתרון לבעיה שבינך לבין [פלונית] תהיה איתי בקשר בטלפון או באימייל […]

בהודעת דוא"ל נוספת מיום ט"ז במרחשוון תשע"ח (5.11.2017) כתב הרב גמליאל:

בוקר טוב [פלוני],

אני מקווה שאתה מרגיש טוב,

אני מבקש שתשלח לי הצעה בכתב, כיצד לדעתך ניתן לסיים את כל הנושא בינך ו[פלונית] […]

בתאריך כ"ז באדר תשע"ח (14.3.2018) שלח הרב לרפילד הודעה לבית הדין שבה נאמר: "דיברתי איתו כמה וכמה פעמים, יש לו טענות נגדה גבר קשה עד מאוד – הוא ממש קילל אותי. כמדומני נשא גויה. האם כבודכם דיברתם איתו?"

בית הדין ניסה לטלפן אליו פעמים רבות. פעם אחת ענה וטרק הטלפון ופעם שנייה ענתה אישה שאמרה שהיא אשתו והוא מאוד חולה ולא יכול לדבר.

בתאריך כ"ז בניסן תשע"ח (12.4.2018) המציאה האישה אישור מביטוח לאומי על חשבונו של הבעל כדרישת בית הדין, ובו נכתב: "יתרת חשבונך בדמי הביטוח לתאריך 12.4.2018 הינה 0 ש"ח."

נמצא כפי דברי האישה בדיון שמעולם לא בקשה לגבות את חוב המזונות בביטוח לאומי וכי אין חוב העומד לחובתו של הבעל.

בנוסף, המציאה מכתב שהעבירה באנגלית לבעלה דרך הרב לרפילד (כיוון שהבעל חסם אותה מתיבת הדוא"ל שלו) בתאריך ז' בניסן תשע"ג (18.3.2013) ושבו כתבה האישה כי היא פוטרת את בעלה מכל חוב ממוני לשם קבלת הגט. מכתב זה חתום על ידי עו"ד נוטריון.

בנוסף, הוצע לבעל דרך אימו פיצוי כספי כבקשתו על מה שכביכול "עוללה" לו אשתו, עניין שלא הוכח כלל, והוא דחה הצעה זו כאמור.

הנידון ההלכתי

תביעה צודקת כצידוק לסרבנות גט – עביד איניש דינא לנפשיה

הגאון רבי נחום פרובר שליט"א אב"ד תל אביב כתב מאמר בנושא "בעל המחויב לתת גט, האם יכול לעכבו בגלל תביעה כספית"(פורסם בקובץדברי משפט, הוצאת מכון "שירת דבורה", תל אביב, חלק ה עמ' קנג ואילך), ובתוך דבריו תחת הכותרת: "זכות הבעל לעכב הגט עד מילוי תביעותיו הצודקות", כתב וזו לשונו:

ואולם אף שהבעל חייב לתת גט, יש לברר אם במקרה שלפנינו זכותו לעכב את הגט. והנה זה ברור שעל פי דין תורה, אך ורק בית הדין הוא המוסמך להחליט ולפרש בכל מחלוקת שבין שני הצדדים, ואם כן תביעת הבעל שבית הדין יהיה המוסמך הן לגבי מזונות והן לגבי פרשנות, היא תביעה צודקת על פי דין תורה.

ועלינו לברר מה הדין כאשר הבעל חייב לתת גט לאשתו, אלא שיש לו תביעה צודקת על פי דין בנושא כספי נגד אשתו, וטוען כי כל זמן שלא יקבל את תביעתו בנושא הכספי הוא מעכב את הגט, אם הוא יכול לעכב את הגט, או שאין קשר בין הדברים וחייב לתת גט ללא קשר לתביעתו הצודקת נגד אשתו.

ראיות מדברי הפוסקים לזכות לסרב לגט בטענה צודקת על פי הדין

ומצאנו להדיא בשו"ת מהרש"ם (חלק ה סימן ס בדיבור המתחיל אבל, באמצע דבריו) כתב:

עוד העיר מעלת כבוד תורתו הרמה דלפי מה שכתב בתשובות הרא"ש, הובא בטור ושולחן ערוך (סימן קנד), דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש, ואם כן בנידון דידן כיון דכופין אותו לגרש אם כן אף שלא נתרצה רק באופן שתחזיר החפצים מכל מקום הוי גט, ואמנם לדעתי אף דכופין אותו היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנידון דידן שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו והדין עמו בזה בודאי אין בידינו לכופו.

חזינן להדיא שדעת מהרש"ם שאף בנידון שכופין בעל לגרש את אשתו, אם תובע אותה תביעה כספית צודקת אין לכופו לגרשה. וכן יעויין בשולחן ערוך אבן העזר (סימן קסה בפתחי תשובה אות י בשם שו"ת שב יעקב ובשם שו"ת שיבת ציון) ובשו"ת מהרי"ק (שורש קב) ובאגרות משה (אבן העזר סימן קיא דיבור המתחיל ובדבר אם וכו').

ראיה נוספת מדברי הבית מאיר

ובבית מאיר (אבן העזר סימן עז, בתחילתו) כתב שבעל עשיר שזן את אשתו בפחות מהראוי לה, ובגלל כן אינה רוצה לדור עימו אינה מורדת, משום דאינה מורדת כדי לצערו כי אם לכופו לזונה כראוי, וקיימא לן (בחושן משפט סימן ד) דעביד איניש דינא לנפשיה, ואם כן מי יכריחנה לילך לבית דין לכופו, אם היא תוכל לכופו במרדה, עיין שם. חזינן שרשות יש לאישה לצער בעלה ולעגנו, כדי שיתן לה את המגיע לה על פי דין (ויעוין שם בבית מאיר במה שחילק בין דין זה לבין המובא ברמ"א אבן העזר סימן פ בסופו בשם הרשב"א).

רואים אנו מדברי הבית מאיר דאף במקום שיש לאשה חיובים כלפי בעלה, יכולה היא לעגנו על מנת לקבל את המגיע לה, ואם כן קל־וחומר בנידון דידן שאין לבעל כל חיובים כלפיה, וכפי שביארנו שהרי אינה חפצה בו, וודאי שיוכל לעגנה על מנת לקבל את המגיע לו, מדין עביד איניש דינא לנפשיה […]

עד כאן מדברי הגר"נ פרובר שליט"א.

מקור חדש לחיזוק היכולת לעגן בטענה צודקת על פי הדין

מקור נוסף ליכולת של צד אחד לעגן צד שני מדין "עביד איניש דינא לנפשיה" כדי להשיג זכות או ממון המגיעה למעגן על פי דין מצינו בחידושי הריא"ז (שלטי גיבורים למסכת כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ב) שכתב וזו לשונו:

האשה שתובעת גירושין מבעל – רואין אם היא תובעת בדין כגון אלו שכופין אותן להוציא הרי היא כמי שגירשה בעלה מרצונו ואמרינן "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל". ואם תובעת גירושין שלא כדין – אף על פי שכופין הבעל להוציא בתקנת הגאונים – לא יפסיד הוצאותיו, אלא הרשות לעגנה עד שתתן לו כל הוצאותיו שהוציא יותר ממה שאכל על פי שבועתו, כמבואר בקונטרס הראיות.

(הדיון בדברי הריא"ז עוסק בתקנות הגאונים לתקופה מסוימת שיש לכפות בעל בטענת מאיס עלי.)

בדברי משפט (שם) ציין הגר"נ פרובר שליט"א ברמז לכמה מקורות נוספים. נרחיב בהבאתם להבנת העניין:

בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן קיא) כתב וזו לשונו:

[…] אבל בעובדא דידן הלא האחים רוצים לחלוץ לה כשתרצה היבמה לענות כדין התורה בעניני הממון ואם כן הוי העכוב מדידה. ולכן ברור שאין לה מזונות אלא ג' חודשים הראשונים בלבד. ואם היה משך זמן שלא רצו לחלוץ אז היו חייבין במזונותיה משך זמן ההוא. זהו מה שנראה מעיקר הדין […]

היינו שהיורשים מנעו מהיבמה את החליצה ועיגנו אותה כאשר הייתה להם תביעה צודקת בענייניהממון. וביאר שכאשר תסכים לדון בדין תורה על ענייני הממון או אז יחוייבו לחלוץ, אבל מבלי הסכמתה לדון עימם, נחשב הדבר שהיא המעכבת והמעגנת את עצמה.

כך גם מצינו בשו"ת מהרי"ק (סימן קב) שעסק במחלוקת הראשונים אם כופין לחלוץ משום שמצוות חליצה קודמת או לא, ובהמשך דבריו כתב וז"ל:

[…] אפילו לא נסמוך על כל אלה במקומות שלא פשט המנהג שכופין לחלוץ, מכל מקום באו ונסמך במקום שנהגו לכוף לחלוץ, דלא תהא אלא הלכה רופפת יש להלוך אחר מנהג המקום […] כל שכן וכל שכן שאין כאן בטול הלכה מאחר שרבו הדיעות דסבירא ליה דכופין לחליצה כדפירשתי […] ועוד שהרי מתוך דברי רבי פרץ, אשר פרץ בארץ וידוע הוא כי אזן וחקר דעת הראשונים אשר היו לפניו, משמע דפשיטא ליה דמן הדין יש לכוף לחליצה אם לא מחמת חלוקת הממון שביניהם כמו שאפרש שהרי הגיה בסמ"ק […] הרי לך בהדיא דכי אין הייבם בא מחמת טענת ממון כגון שאין ליבמה כל בבית וכו' דכופין לחליצה. והדין נותן דמאחר דמצות חליצה קודמת ואי אפשר לו ליבם האידנא משום דלא שבקינן ליה מאחר שאין מתכוונין לשם מצוה בדין הוא שיחלוץ ויתירנה לשוק דלמה יעגנה מאחר שאינו יכול לכונסה […] וכן מצינו בכל מקום שמתעגנות האשה שכופין הבעל לגרש לדברי כל הפוסקים […]וכל שכן הכא דכולהו איתנהי בה, שאין יכולה להבעל לו כלל ואין לך עיגון גדול מזה, דודאי יש לכופו לחלוץ כדי להתירה היכא שאין היבם בא מחמת טענת ממון […] ומאחר שמן הדין כופין לחליצה דאין לו לעגנה כדפירשתי, אלא שהוא בא מחמת טענת ממון וכדפירשתי אם כן כי נסתלקה טענת הממון תבנא לדינא וכופין אותו לחלוץ […]

נמצא כי כאשר ישנה טענה ממונית – כל זמן שזו לא הסתלקה והתבטלה, יכולים האחים לעגנה מלחלוץ כדי לדרוש את תביעת הממונית הצודקת. זכות זו יסודה – כאמור במאמרו של הגר"נ פרובר על פי דברי הבית מאיר בדין "עביד איניש דינא לנפשיה".

גם בשו"ת שב יעקב ובשו"ת שיבת ציון מצינו עיקרון זה שאפשר לעגן צד אחר כאשר בידו של המעגן טענה ממונית צודקת שבעזרת העיגון חפץ המעגן לקבל את המגיע לו על פי דין וכי לטענתו עשקו אותו או לא השיבו לו את ממונו המגיע לו. כך הובא בשמם בפתחי תשובה (אבן העזר סימן קס"ה ס"ק י) בזו הלשון:

[…] וכתב עוד בתשובה שב יעקב שם בסוף התשובה דאם יש להיבם איזה תביעת ממון על היבמה, ואפילו אם לו דין ודברים עם אבי היבמה, יכול לעכב החליצה עד שיציית דין עימו ואינו מועיל לזה השטר חליצה עיין שם.

שיטתו של השב יעקב מרחיקת לכת כי אף התחייבות ממונית של אבי היבמה היא עילה מספקת לעיגונה של זו אף שהיא עצמה לא התחייבה בכך. ובהמשך שם הביא את דברי השיבת ציון בזו הלשון:

[…] ועיין בתשובת שיבת ציון (סימן צז) שנשאל […] אודות יבמה שיש לה שטר חליצה מאחי בעלה כנהוג, וכאשר נשלמו צ"א יום ממיתת בעלה ושלחה אל היבם לחלוץ לה השיב שהיבמה תציית דין תורה עמו אצל הבית דין או ב'זה בורר לו אחד' ו'זה בורר לו אחד', והיבמה אטמה אזנה לציית דין תורה והלכה אל המושל והכריח את היבם שיחלוץ לה. וכראות היבם כי כלתה אליו הרעה שלח את גיסו לאמר שרוצה לחלוץ כדי להפטר מהכפיות שעליו מהמושל, ועתה באנו לבית הספק אם חליצה זו כשירה על פי דין.

והשיב דקשה למצוא היתר לחליצה זו […] כיון שהיבם צועק ככרוכיא שרוצה לציית דין תורה והיא מסרבת, בודאי יכול לעכב החליצה והרי בתשובת שב יעקב סוף סימן מ"א שהיה להיבם דין ודברים עם אבי היבמה ואפילו הכי פסק שם שיכול לעכב החליצה […] קל־וחומר בנידון דידן שאומר שיש לו דין ודברים עם היבמה עצמה כו' […]

ובשו"ת מהרש"ם (חלק ה סימן ס) שצוטט לעיל הוסיף וכתב:

[…] ואשר הפצירו בו לגרשה אמר שיגרשנה אבל רק באופן אם תחזיר האשה לאביו כל החפצים שלו ותביא מכתב […]

דלפי מה שכתב בתשובת הרא"ש – הובא בטור ושולחן ערוך (סימן קנד) – דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש ואם כן בנידון דידן כיון דכופין אותו לגרש […]

ואמנם לדעתי אף דכופין אותו היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנידון דידן שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו, והדין עמו – בזה בודאי אין בידינו לכופו. רק דמכל מקום בנידון דידן שלא רצה האב לקבל החפצים בשום אופן אם כן אין בידה לקיים התנאי. אם כן שוב צדקו דברי כבוד תורתו דבידינו לכופו […]

לאור כל המקורות הנזכרים עלינו לחקור ולברר אם הבעל המעגן – נשוא פסק הדין – מעכב את הגט בטענה כלשהי של ממון המגיע לו בצדק או כל טענה צודקת אחרת.

עיון בפרטי ונתוני מקרה פסק הדין שהוזכרו לעיל מעלה כי לא נמצאה כל עילה לעיגון בטענה הצודקת מכל בחינה.

אשר לטענותיו כי האישה מנעה את הסדרי השהות – תשובת האישה הייתה כי פחדה לשלוח את הילדים כשהיו קטנים לארצות הברית לאדם מטורף, חולה נפש, כעסן וחסר שליטה עצמית. מחלת הנפש הקשה שבה לוקה הבעל הוכחה מעל כל ספק.

לטענת האישה ולטענת הבת, רשאי היה הבעל לו רצה לבוא לבקר את הילדים בארץ. אף אחד לא מנע ממנו לשוב לביקור בארץ והוא אשר עזב את הארץ ולא שב אליה. בעת ילדותם פחדה האישה – אימם לשלוח אותם אל הבעל – האב, אדם "מטורף" כלשונה. ואומנם כאשר גדלו הסכימה לשולחם לביקור בארצות הברית אל האב, פגישות שנסתיימו במפח נפש ובהתנהגות חסרת אחריות וחולנית של האב כלפיהם, עד שאת הבת הותיר בארצות הברית במקום זר ומרוחק לבדה בהיותה בת שש־עשרה בלבד, ללא אחריות, עד שנזקקה לעזרת אנשים זרים שיסייעו לה בכסף שתוכל להתקשר לאימה בארץ. כן התייחסותו לבנו כאשר הביאו לשדה התעופה יום טרם מועד נסיעתו המתוכנן והותירו שם ללון יממה שלמה בשל ויכוח.

הבעל לעיתים טוען שהוא חפץ בגירושין ומשלה את אשתו בקידום הליך הגט ולעיתים חוזר בו כמובא בהתכתבויות בגוף המקרה, ובכך מתעלל נפשית ללא רחמים באישה אשר מעוגנת בגינו שנים רבות. עורכת דינו של הבעל כתבה באחד ממכתביה במהלך המשא ומתן כי הוא מסכים לגירושין בתנאי שכל חיובו לאישה יסתכם בכ־11,000 דולר. נמצא שהבעל קיזז את כל טענותיו ועדיין נותר הוא חייב לאישה כסף. האישה מצידה מוותרת גם על כסף זה וכל רצונה בקבלת הגט גרידא. אין לה כיום וכבר לפני שנים כל תביעות ממוניות כלפיו מלבד הגט עצמו.

בעל מורד

הרמב"ם (הלכות אישות פרק יד הלכה טו) כתב וזו לשונו:

המורד על אשתו ואמר "הריני זן ומפרנס אבל איני בא עליה מפני ששנאתיה" – מוסיפין לה על כתובתה […] וישב ולא ישמש כל זמן שתרצה היא לישב […]

וכתב המגיד משנה וזו לשונו: "[…] וכתב רבנו 'כל זמן שתרצה היא לישב' – לפי שאם לא רצתה כופין [אותו] לגרשה כיון שאינו רוצה להיות עמה […] "

והטור (אבן העזר סימן עז) כתב: "המורד על אשתו שאינו רוצה לשמש עמה או שאינו רוצה לזונה אם היא רוצה כופין אותו מיד […]"

וכתב הפרישה (ס"ק ב):

"אם היא רוצה כופין אותו מיד להוציא" – לכאורה נראה דהאי "מיד" לאו דוקא קאמר דהא כבר נתבאר בסימן ע"ב וע"ד וע"ו דהמדיר אשתו מתשמיש המטה ממתינין לו שבעת ימים […]

אבל יותר נראה לחלק בין מורד למדיר ולומר דדוקא במדיר שנדר בעת כעסו ויתפייס נתנו לו זמן שבעה ימים למצוא פתח לנדרו ויתיר לו מה שאין כן במורד דאין צריך המתנה אי יתפייס יתפייס מיד או יוציא ויתן כתובה והשתא אתי שפיר דגם לקמן בריש סימן קנ"ד כתב רבנו דבאומר איני זן או מורד מתשמיש כופין אותו ויוציא מיד ליתן כתובה.

בשולחן ערוך (אבן העזר סימן עז סעיף א) נפסק:

המורד על אשתו ואמר "הריני זן ומפרנס, אבל איני בא עליה מפני ששנאתיה" – מוסיפין לה על כתובתה משקל ל"ו שעורים של כסף בכל שבוע, וישב ולא ישמש, כל זמן שתרצה היא לישב. ואף על פי שכתובתה הולכת ונוספת, הרי הוא עובר בלא תעשה, שנאמר: "לא יגרע" (שמות כא, י). ואם היא רוצה, כופין אותו מיד להוציא וליתן כתובה […]

והבית שמואל שם (ס"ק ה) כתב:

"כופין אותו מיד להוציא" – כן כתב הטור. משמע דאין נותנים לו ז' ימים. אף על גב [ד]במדיר ממתינין ז' ימים כמו שכתוב בסימן ע"ד (סעיף א), משום [ד]מדיר איתא טפי פת בסלו ממורד. וכן כתב בפרישה (ס"ק א). וכאן לכולי עלמא כופין אותו לגרש אותה כמו שכתוב בתוספות והרא"ש, ואיכא לאקשויי לדעת רמ"א דכתב לקמן דאין כופין אותה לקבל גט תוך י"ב חודש מחמת תקנות רבנו גרשום ולמה כופין אותו. ואפשר שם יש גבול לדבר עד י"ב חודש שאני […]

הבעל עזב את הארץ בשנת 1999 על דעת לשוב לאחר חודש ימים ומאז לא שב. הוא מורד מכל בחינה אפשרית, אישית וממונית.

מורדים זה על זה – שיטת רבנו ירוחם

כידוע, ביחס לצדדים שאינם חפצים זה בזה אלא שצד אחד מעגן את רעהו, כתב רבנו ירוחם בספר מישרים (חלק שמיני, נתיב עשרים ושלושה) את דבריו וז"ל:

וכתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה "לא בעינא ליה, יתן לי גט וכתובה", והוא אומר "אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט" – מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו. לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מה דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה.

בפסקי דין רבניים (חלק יא, עמ' 89–95, פסק דינם של כב' הדיינים הגאונים ח' צימבליסט, ע' אזולאי וש' דיכובסקי) נכתב על פי דברי רבנו ירוחם: "כשהבעל והאשה שניהם מורדים זה בזה, כופין או על כל פנים מחייבים את הבעל לגרשה."

עוד הוסיפו שם (עמ' 95):

הואיל וכאמור אף הוא אינו חפץ בשלום בית ואף הוא מורד בה, אם כן מן הדין הוא חייב לגרשה, וכמו שהבאנו מדברי רבנו ירוחם שבכגון זה כופין אותו לגרשה, ואף אם לא נגיע לידי מדה זו של כפייה, מכל מקום יש לחייבו לגרשה, וכל כהאי גוונא כבר פסק הרמ"א (אבן העזר סימן קנד סעיף כא בהגהה) וז"ל: "ובכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא, אף על גב דאין כופין לגרש, מכל מקום כופין אותו ליתן כתובה מיד.

הפסיקה בבתי הדין על פי שיטת רבנו ירוחם היא שהאישה או הבעל אינם זכאים לעכב סידור הגט בנסיבות אלו, כשהעמדה הברורה של שני בני הזוג היא שאין כל אופציה לשלום בית. אין מקום לטענה שאין לחייב את הצד האחד בגט מאחר שהמצב הנוכחי אירע בעטיו בגרמתו ובסיבתו של הצד האחר. ככל שהדבר נוגע לחיוב הגירושין, טענה זו אינה מתקבלת, מאחר שלמעשה כעת שני בני הזוג בפירוד ממושך ואינם רוצים זה בזה, וזו עילה מספקת לפסיקת חיוב הגירושין על בן הזוג המעכב את הגירושין, גם בלא להגדירו 'מורד'.

לדוגמה, הגאון רבי נחום פרובר שליט"א, אב"ד תל אביב, עסק במאמר נוסף (פורסם בקובץ "כנס הדיינים תשס"ח", עמוד 114) בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. טענת עיגון היא עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. וכך כתב:

כפי שכתבנו לעניין חיוב גט לפי דינא דרבנו ירוחם, אין הבדל מי הראשון שהתחיל לטעון שרצונו להתגרש, וכמו כן אין הבדל בסיבת מי המצב שכיום אין צד רוצה את משנהו, והעיקר תלוי אם כיום יש עיגון או לא, דהיינו אם המצב שבפנינו הוא שהבעל לא מעוניין באישה כלל אף אם האישה תרצה לחזור אליו, או לחילופין, כיום המצב הוא שאין האישה מעוניינת בבעל אף אם הבעל ירצה לחזור אליה, זהו מצב שכיום שני הצדדים מעוגנים, ולכן יש לחייב בגט כל צד המעכב את הגירושין, ללא קשר מי גרם למצב הקיים, היות ואין זכות לכל צד לעגן את משנהו.

שיטתו של הגר"נ פרובר שליט"א היא גם שיטת הגר"ב בארי שליט"א אב"ד אשקלון ושיטת עוד רבים מגדולי הדיינים.

מנהג בתי הדין כשיטתם של הגר"ב בארי, של הגר"נ פרובר שליט"א ושל עוד רבים אחרים שברגע שהצדדים לא רוצים זה את זה, סופית, ואף אם מי מהם חפץ היה בשלום בית, כיוון שהצד האחר לא מוכן לכך, גם הוא אינו חפץ יותר בכך והתייאש והיום שוב אינו חפץ בשלום בית גם אם המתנגד יחזור בו – כיוון שכיום המאיסות הדדית ואינה בת תיקון, חלים דברי רבנו ירוחם שאינם רשאים לעגן זה את זה.

הדרך לבירור ובדיקה כדי להחיל את דינו של רבנו ירוחם

לבדיקת הדבר יש לברר אצל מי שחפץ היה בתחילה בשלום בית, וכיום כבר אומר שאינו חפץ יותר בשלום בית, ולהציב בפניו את השאלה הבאה:

אם הצד השני, שיזם את תביעת הגירושין, יחזור בו ויחפוץ בך לשלום בית, האם גם אז לא תרצה יותר בשלום בית או שבמקרה שכזה, תשוב לרצונך הראשון בשלום בית וכל מה שאתה כיום כבר לא רוצה בשלום בית הוא רק משום שהצד שכנגדך לא היה חפץ בך, ולכן גם אתה כבר לא רצית בו, אולם אם יתחרט ויחפוץ הראשון בשלום בית גם אתה תחפוץ בכך?

אם תשובתו תהיה שאם תיאורטית הצד הראשון יתחרט וירצה בו, אזי גם הוא ישוב לרצונו הראשון בשלום בית. בכהאי גוונא אין הצדדים קרויים 'מורדים זה על זה'. אולם אם יאמר שגם אם הראשון יתחרט וירצה בשלום בית, הוא כבר אינו רוצה בשלום בית וחפץ רק בגירושין, או אז חל דינו של רבנו ירוחם שכאשר הצדדים מורדים זה על זה מחייבים בגט את הצד המעגן, ולשיטתו עצמו – אף כופין.

במקרה נשוא פסק דיננו הוכח בעליל כי הבעל אינו רוצה באשתו באופן סופי מכל בחינה אפשרית, מטרתו היא נקמה חולנית. הוא אף חי או אפילו נישא לאישה גויה והוא התגרש מאשתו בארצות הברית בגירושין אזרחיים. האישה התובעת אינה רוצה בו כמובן. הרי שהצדדים מורדים זה על זה.

המקורות בתלמוד לדינו של רבנו ירוחם – חיוב וכפייה כאשר אחד הצדדים מעגן את רעהו

נושא זה של רבנו ירוחם – שיסודו על פי הבנת רבים מהפוסקים נובע מהזכות הבסיסית של אדם שלא להתעגן תחת נישואין או זיקה לייבום בלי להתייבם או לחלוץ או בלי להינשא או להתגרש – מקורו בסוגיית הגמרא ובראשונים וכפי שנבאר להלן.

נושא הסוגיה דלהלן הוא עיגון של שומרת יבם אשר נזקקת או לייבום או לחליצה. הנידון הוא אם יש צורך, כדי לכוף את היבם, שהיבמה תטען טענת "בעינא חוטרא לידי". להלן נצטט מדברי רבנו ירוחם כי כל הנידון אם נדרשים לטענת חוטרא הוא רק בשומרת יבם או ארוסה שעדיין לא חל שיעבודו. אולם בנשואה, המשועבדת לו, לכולי עלמא כופין אותו ללא טענת 'חוטרא'. גם הבית מאיר (יובא בהרחבה להלן) מביאו בזו הלשון:

"ודווקא בבאה מחמת טענה" – כן כתב התרומת הדשן בשם הגהות אשירי […] ואף דבסימן קנ"ד סעיף ז' מבואר באינו יכול כופין אף באינה באה בטענה ומשום דלא עדיף מ'אני בבגדי והיא בבגדה' דכופין (סימן עו סעיף יג), כמבואר שם בבית יוסף (דיבור המתחיל ואם טוענת), על כרחך דמחלק בין איש שכבר משועבד לקיים עונתה לבין שומרת יבם, כדמחלק המישרים (נתיב כג חלק ח) בין איש לארוס […]

והנה, נראה שדין שמורדים זה על זה הושווה לסוגיית שומרת יבם וארוסה שהרי בטלו השיעבודים ההדדיים. נביא להלן את דברי לב אריה שמבסס את ההלכה שאין לעגן את האישה הנשואה במורדים זה על זה ומבאר שמקור הדין הוא בסוגיה בכתובות סד, א העוסקת בשומרת יבם וארוסה וכדלהלן.

במסכת כתובות (סד, א) איתא:

אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל: כותבין אגרת מרד על ארוסה, ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם. מיתיבי: "אחת לי ארוסה ונשואה, אפילו נדה, אפילו חולה, ואפילו שומרת יבם"? לא קשיא: כאן שתבע הוא, כאן שתבעה היא (ופירש רש"י: שתבע הוא – והיא מורדת. תבעה היא – והוא מורד). דאמר רב תחליפא בר אבימי אמר שמואל, תבע הוא נזקקין לו, תבעה היא אין נזקקין לה (שם: אין נזקקין לה – לכתוב לה אגרת מרד להוסיף על כתובתה ולקמן מסיק פירושא ואזיל משום דלא מפקדא אפריה ורביה). במאי אוקימתא להא דשמואל, בשתבעה היא, האי כותבין אגרת מרד על ארוסה, לארוסה מיבעי ליה (שם: וכותבין אגרת על הבעל). הא לא קשיא, תני לארוסה. מאי שנא שומרת יבם דלא, דאמרינן לה זיל לא מפקדת (שם: בפריה ורביה, כדאמרינן ביבמות (סה, ב)). ארוסה נמי, נימא לה זיל לא מפקדת?

אלא בבאה מחמת טענה, דאמרה בעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה (שם: רוצה אני שיהא לי בן שיחזיק בידי בזקנותי ואשען עליו וביום מותי יקברני). הכי נמי שומרת יבם בבאה מחמת טענה. אלא אידי ואידי שתבע הוא, ולא קשיא: כאן לחלוץ, וכאן לייבם, דאמר רבי פדת אמר רבי יוחנן, תבע לחלוץ (שם: והיא אינה רוצה אלא להתייבם, נזקקין לו לכתוב אגרת מרד עליה) – נזקקין לו, תבע לייבם – אין נזקקין לו (שם: לפי שאין מתכוין לשם מצוה וכמשנה אחרונה ואמרינן ליה "זיל נסיב אחריתי"). מאי שנא לייבם דלא, דאמרינן ליה "זיל ונסיב איתתא אחריתי", לחלוץ נמי, נימא ליה "זיל ונסיב איתתא אחריתי"? אלא דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי, הכא נמי כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי. אלא אידי ואידי שתבע לייבם, ולא קשיא: כאן כמשנה ראשונה, כאן כמשנה אחרונה, דתנן: "מצות יבום קודמת למצות חליצה – בראשונה שהיו מתכוונין לשום מצוה, עכשיו שאין מתכוונין לשום מצוה, אמרו: מצות חליצה קודמת למצות יבום."

התוספות (שם דיבור המתחיל תבע לחלוץ נזקקין לו) ביארו את דברי רש"י בזו הלשון:

פירש בקונטרס: והיא אינה רוצה אלא להתיבם, וכן תבע לייבם – פירוש: והיא אינה רוצה אלא לחלוץ […]

ובהמשך דבריהם כתבו וזו לשונם:

[…] ועוד יש לפרש: תבע לחלוץ – והיא אינה רוצה לא לחלוץ ולא לייבם, וכן תבע לייבם, וכן הא דאמר "כאן שתבעה היא" – והוא אינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם.

ואין להקשות: אם כן, מאי פריך "שומרת יבם נמי בבאה מחמת טענה" – מאי איריא בבאה מחמת טענה אפילו אינה באה נמי תיקשי ליה מדתנן בהחולץ (יבמות לט, א) חוזרין אצל גדול ואומרים לו עליך המצוה או כנוס או פטור וקאמר בגמרא דחוזרין אצל גדול למיכפייה אלמא בתבעה היא נמי כייפינן ליה אפילו אינה באה מחמת טענה.

דאיכא למימר דכייפינן ליה אבל אין נזקקין לכתוב עליו איגרת מרד להוסיף על כתובתה. אי נמי משום דהיא גופה איכא לפרושי בבאה מחמת טענה לכך נקט למיפרך מהאי טעמא".

והנה, הבית יוסף (אבן העזר סימן קסה) הביא את דברי התוספות בהמשך הסוגיה (שם סוף דיבור המתחיל דיני) שסיכמו את ההלכה וכתבו: "אבל אם אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ נראה דכופין." התוספות לא חילקו ולא סייגו שמדובר דווקא בבאה מחמת טענה וסתרו דבריהם לעיל בתירוצם השני.

והדרכי משה שם (אות א) כתב:

ומה שכתבתי [בדרכי משה הארוך] בשם התוספות דאם אינו רוצה לכנוס או לפטור כופין אותו – כן פסק גם כן בנמוקי יוסף פרק החולץ (יג, א דיבור ראשון). וכן הוא בתשובת תרומת הדשן (סימן רכ), מיהו כתב דדוקא בבאה מחמת טענה, הא לאו הכי אין כופין אותו. ועיין שם.

לדברי הדרכי משה על פי התרומת הדשן, רק בבאה מחמת טענה כופין אותו גם במקרה של עיגון. וכך פסק בהגהת השולחן ערוך שם (עיין בדברי החזון איש שיובאו להלן).

והנה בתרומת הדשן שם כתב:

אבל אם אין רוצה לא לחלוץ ולא לייבם נראה דכופין, כך כתבו התוספות בשם ר"י פרק אף על פי. ומסיק התם בהגה"ה באשירי בשם מהרי"ח דדווקא בבאה מחמת טענה דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה כייפינן ליה לייבם או לחלוץ, ונראה דלפי תקנת הגאונים כופין לחלוץ […]

ועל פי זה, כאמור, פסק הרמ"א שם: "אבל אם אומר שאינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ כופין אותו ודוקא בבאה מחמת טענה כדרך שנתבאר לעיל סימן קנ"ד (תרומת הדשן)."

לשיטת הרמ"א על פי תרומת הדשן על פי הגהות אשר"י ללא טענת בעינא חוטרא לידי יוכל היבם לעגנה ולמנוע אותו גם מלחלוץ וגם מלייבם. על שיטה זו תמהו הפוסקים וכדלהלן.

דהנה הבית מאיר (כאמור לעיל) שם תמה על דברי הרמ"א וכך כתב:

"ודווקא בבאה מחמת טענה" – כן כתב התרומת הדשן בשם הגהות אשיר"י […] ואף דבסימן קנ"ד סעיף ז' מבואר באינו יכול כופין אף באינה באה בטענה ומשום דלא עדיף מ"אני בבגדי והיא בבגדה" דכופין (סימן עו סעיף יג), כמבואר שם בבית יוסף (דיבור המתחיל ואם טוענת), על כרחך דמחלק בין איש שכבר משועבד לקיים עונתה לבין שומרת יבם, כדמחלק המישרים (נתיב כג חלק ח) בין איש לארוס […] ולפי זה מה דאיתא (סימן קסא סעיף ד) לא רצה וכו' כופין, היינו נמי דוקא בבאה מחמת טענה.

ולעניות דעתי סתימת הפוסקים שם לא משמע הכי, וכן התוספות פרק אף על פי (דף סד) […] נראה דאינם מחלקים, ולא מוקמו להמסקנא מה דנאמר חוזרין אצל גדול למכפייה (יבמות לט, א) דוקא בבאה מחמת טענה, אלא סוף דיבור המתחיל תבע כתבו, אי נמי משום דהיא גופה איכא לפרושי בבאה בטענה, משמע, אבל להאמת לא מוקמינן בהכי. ולכן מסקו סוף דיבור המתחיל ודיני חליצה, אבל אם אין רוצה לא לייבם ולא לחלוץ נרה דכופין, דהיינו אף בלא באה בטענה.

וכן מוכח דעת תוספות ורא"ש (פרק ו סימן יא) ביבמות […] דכתבו סוף דיבור המתחיל יוציא, וההיא דהחולץ דחוזרים אצל גדול למכפייה, היינו טעמא דכופין לפי שמונעה מכל ענייני אישות. ואילו דעתם דמה דנאמר בפרק אף על פי אלא בבאה מחמת טענה, נשאר למסקנא, לא היו צריכים להכי, כמבואר שם בדבריהם דבבאה מחמת טענה פשיטא דכופין, אלא ודאי כנ"ל.

ובביאור לשון הגמרא שממנה משמע דבעינן טענה כתב הבית מאיר שהגמרא חזרה בה במסקנתה:

דאך המקשה הקשה לו לסברתו דלארוסה כותבין אגרת מרד ולשומרת יבם אין כותבין, דזה על כרחך לא איירי בשרוצה לחלוץ דהא דומיא דהכי בארוסה כשרוצה לגרש מה ענין לאגרת מרד, ואם כן מאי שנא זו מזו, ואם שומרת יבם צריכה לבא בטענה, ארוסה נמי. אבל להמסקנא סוברים דכפינן בין בארוסה בין בשומרת יבם אם אינו רוצה אף לגרש ולחלוץ, כסתמא דסוגיא דחוזרין אצל גדול למכפייה, דמשמע אפילו בלא טענה. ומה דאמר רב תחליפא משמיה דשמואל תבעה היא אין נזקקין לה, לפירוש רש"י (דיבור המתחיל תבע לחלוץ) אתיא כפשטה, שהיא תבעה ליבם והוא רצה לחלוץ, ולפירושם משמע שמחלקים כדכתבו שם (סוף דיבור המתחיל תבע), דאיכא למימר דכפינן ליה אבל אין נזקקין לכתוב אגרת מרד.

בהמשך הביא הבית מאיר שכדעתו כך דעת כל הראשונים וזו לשונו:

והרמב"ם […] ולפירוש רבנו תם ביבמות […] וכן מוכח דעת הרי"ף […] הרי להדיא דעת כל הראשונים דבאינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם כייפינן אף בלא טענה. אך בתשובת הרשב"א (סימן אלף קצב) משמע דתופס שיטה זו למסקנה, דאין כופין אלא בבאה מחמת טענה. אבל צריך עיון כי משמעותו אף בבעל אינו יכול, אין כופין זולת בבאה בטענה, ובזה כבר מבואר (סימן קנד) בבית יוסף (דיבור המתחיל והיא טוענת) בשמו דלא פסק בעצמו הכי.

הכרעתו בסיום דבריו היא כי הדבר נותר בספק, וזו לשונו: "ולכן סתימת הגהות השולחן ערוך דהכא, למעשה צריך עיון […]"

פסיקתו הברורה של החזון איש כי גם ללא טענה מצד האישה אין לעגנה

והנה החזון איש הכריע באופן ברור שלא כדעת הרמ"א וכי אין צורך בטענת 'חוטרא' ואין לעגן את היבמה ולא לחלוץ או לייבם, וכך כתב (אבן העזר סימן קח ס"ק יא):

אלא באה מחמת טענה וכו' – כל זה למאי דבעי למימר דתבע הוא נזקקים ליה ותבעה היא אין נזקקין לה אף אם מעגנה, ועל כרחך טעם דעדיף כחו מכחה משום דמפקד, והלכך תבעה היא אין נזקקין אלא בבאה מחמת טענה. אבל למאי דמסיק הא דתבעה היא אין נזקקין לה היינו ברוצה באחת מהן אלא שהיא חפצה באחרת, אבל אם אינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם והיא אומרת "או כנוס או פטור" – אף בלא באה מחמת טענה ואף ביש לה בן נזקקין לה […] וכמבואר בשיטה מקובצת בשם הרא"ה, וזו דעת תוספות כתובות (ע, א דיבור המתחיל יוציא) שהוכיחו מהא דכופין את הגדול דבמונע כלל ענייני אישות כופין, וכן כתבו תוספות יבמות (סד, א דיבור המתחיל יוציא) וכן כתב הרא"ש שם, וכן מבואר ברמב"ן (כתובות עז, א) […] וכן הוא בר"ן (סוף פרק המדיר), ולפיכך דברי הרמ"א (בסימן קסה) שכתב דדוקא באה מחמת טענה כופין תמוהין, וכן בארוסה שתובעת או כנוס או פטור אף בלא באה מחמת טענה כופין אותו.

נמצא כי החזון איש פסק שאינו רשאי לעגנה אף בלא באה מחמת טענה. החזון איש שב על משנתו במקום נוסף ושם הרחיב בביאור התוספות בכתובות שם ואף הביא מקורות נוספים לכך שעיגון בפני עצמו הוא עילה לכפיית גט ללא צורך בטענת חוטרא, וכך כתב (שם סימן קכב ס"ק ה) בהתייחסותו לדברי הרמ"א שכתב שנזקקים לטענת חוטרא, ושיטתו כי מה שנאמר בגמרא הוא רק למאי דהווה אמינא ולא למסקנה. בכך אף יישב את הסתירה בדברי התוספות שהזכרנו לעיל, וזו לשונו:

לא נתבאר דבר זה בהדיא בגמרא ומהא דאמר (כתובות סד, א) "תבעה היא – אין נזקקין לה" ומפרשינן באינה באה מחמת טענה, נראה דאינו אלא למאי דסלקא דעתך דמיירי אף בתבעה "או כנוס או פטור", ואפילו הכי אין נזקקין לה, ועל כורחך לומר דאין נזקקין לטענת ארוסה ושומרת יבם אלא בבאה מחמת טענה. אבל למאי דמסיק דתבע הוא נזקקין לו היינו תבע לחלוץ יש לפרש מילתא דשמואל בתבע הוא לחלוץ והיא חפצה ליבם ונזקקין לו אבל תבעה היא לחלוץ והוא חפץ ליבם אין נזקקין לה – שאין כופין לחלוץ, והלכך נקטינן דבאינו חפץ לא לחלוץ ולא ליבם כופין אף בעקרה וזקנה דאינה באה מחמת טענה בין בארוסה בין בשומרת יבם, וזה נראה כוונת תוספות (דיבור המתחיל תבע ודיבור המתחיל דיני) וכמו שכתבתי ס"ק ד דלמסקנא אין צריך באה מחמת טענה.

בהמשך דבריו הביא החזון איש הוכחות מראשונים ומסוגיות הגמרא לשיטתו שלא נדרשים לטענה, וז"ל:

ומתניתין (לט, א) חוזרין אצל גדול משמע אפילו אינה באה מחמת טענה […] וכן יש להוכיח מהני עובדי דפרק מצות חליצה דהטעוהו אף שלא באה מחמת טענה, ואם איתא דבלא באה מחמת טענה אין נזקקין לה, אף להטעות אין נזקקין ואין חילוק בין יבם הגון לאינו הגון כיון דאפילו באינו רוצה לחלוץ ולא ליבם אין כופין ואין מטעין, וכן נראה דעת ריצב"א בתוספות (יבמות סה, ב דיבור המתחיל כי) שפסק שאם אינו יכול לקיים עונה אפילו אינה באה מחמת טענה כופין, אלמא דאין צריך טענה אלא באינה מעגנא אבל מיעגנא טענא מעלייתא היא, ועל כורחך דמפרש סוגיא דכתובות דאמר דארוסה ושומרת יבם אין נזקקין להן אלא בבאו מחמת טענה, לא קיימא במסקנא, כן משמע במרדכי פרק החולץ דכתב להוכיח דזקנה מתיבמת מעובדא דאשת רבי קלונימוס, וכתב דאם היה איסור ביבום לא היתה נותנת כלום אלמא דבאסורה ליבום כופין לחלוץ אף בזקנה, וכן משמע ב'מצאתי כתוב' שהביא בית יוסף שכתב דכופין לחלוץ או ליבם משום דין עשה סוכה ואינו עושה דמכין אותו עד שתצא נפשו והכי נמי מצוה על היבם או לחלוץ או ליבם, ואם כן אף באינה באה מחמת טענה נמי.

ועיין לעיל בחזון איש (שם ס"ק ד) שסיים בסוף דבריו שזו כוונת תוספות (שם סוף דיבור המתחיל דיני) שכתבו "ואם אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ נראה דכופין" כי כוונתם בלשון "נראה" – אף שהוכיחו כן קודם לכן ממקור מפורש – היא שחידושם הוא שלא נדרשים ל"באה מחמת טענה" כדי לכפות במקרה של עיגון האישה, ועל כך כתבו התוספות לשון "ונראה", שכן זו הכרעתם בנידון.

כדי להבין את ראיותיו של החזון איש נרחיב מעט בציטוט כמה מהן. מקור אחד הוא מדברי הריצב"א וכדלהלן: במסכת יבמות (סה, ב) כתבו תוספות (דיבור המתחיל כי) בתוך דבריהם:

כן מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו, והאיש היה טוען כי היה לו גבורת אנשים אך היא בועטת וגורמת שאינו יכול לבעול, דלא מהימנא מדרב המנונא כיון שהיתה תובעת כתובה, והיכא שהודה שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה כיון שאין יכול כלל לקיים עונה […]

החזון איש מוכיח שאין צורך ב'באה מחמת טענה' אלא כאשר אינה מעוגנת, אולם בעגונה מעונתה, גם ללא באה מחמת טענה, די בעיגונה כדי לכפות הבעל לגרשה.

מקור נוסף מובא בדברי החזון איש מהמעשים המובאים בגמרא במסכת יבמות (קו, א), דהתם איתא:

תנו רבנן: "חליצה מוטעת כשרה. אי זו היא חליצה מוטעת […] כל שאומרים לו 'חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז' […]" (ופירש רש"י: על מנת שתתן לך מאתים זוז – ואף על גב דלא יהבא ליה חליצתה כשירה כדמפורש בכתובות בהמדיר (דף עד) דכל תנאי מבני גד ובני ראובן גמרינן. תנאה שאפשר להתנות על ידי שליח, שעשה משה את יהושע שליח לתת להם את ארץ הגלעד, הוי תנאיה תנאה. וכל תנאי דלא אפשר לעשות על ידי שליח, כגון חליצה, אין תנאי מועיל בה. וזהו טעמו של דבר). ומעשה באשה אחת שנפלה לפני יבם שאין הגון לה, ואמרו לו "חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז", ובא מעשה לפני רבי חייא והכשירה.

ההוא דאתא לקמיה דרבי חייא בר אבא […] אמרה ליה […] "ממונא הוא דחזא לה וקבעי למיכליה מינה." אמר לה: "לא ניחא לך?" אמרה ליה: "לא." אמר ליה: "חלוץ לה, ובכך אתה כונסה." לבתר דחלץ לה, אמר ליה: "השתא מינך אפסלא לה, חלוץ לה חליצה מעלייתא כי היכי דתישתרי לעלמא."

בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאין הגון לה. אתא לקמיה דאביי […] אמר ליה: "חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז" […]

ומכאן הוכיח החזון איש, שהרי במקרים הנזכרים לא נזכר שהאישה באה מחמת טענה, ואם בכהאי גוונא לא היו כופין – גם לא היו מטעים.

מקור נוסף שהובא בחזון איש הוא מדברי "מצאתי כתוב" שבבית יוסף שם בזו הלשון:

מצאתי כתוב: יבם שדוחה את יבמתו מלחלוץ ולייבם – יטעוהו בכל מה שיוכלו להטעותו שיחלוץ, כגון שתמחול לו כל ממון שיש בידו משל אחיו, ואפילו בקנין, ותמסור מודעא מקודם, ואחר שיחלוץ – יגבו ממנו הממון, דכיון דניתן רשות להכותו, כל שכן דיש לנו רשות להפקיע ממון ממנו מה שאנו נותנים לו כדי שיקיים המצוה, דהפקר בית דין הפקר במיגדר מילתא (יבמות צ, ב ועיין שם פט, ב), כל שכן כשעוברין על דברי תורה. ואם אין יכולין להטעותו, כופין אותו בשוטים ובמילי, דאמרינן בגמרא (שם לט, א) "הולכין אצל הגדול" – למיכפייה, וכל היכא דאיכא כפייה פירש ר"י (כתובות ע, א תוספות דיבור המתחיל יוציא) אפילו בשוטים. ועוד דמצוה היא על היבם לחלוץ או לייבם, ומאי שנא משאר מצות דאמרינן בפרק הזרוע (חולין קלב, ב) דמכין אותו עד שתצא נפשו.

לדברי החזון איש נמצא כי כופין לחלוץ או ליבם משום כפייה על המצווה, כעין דין "'עשה סוכה' ואינו עושה" ש"מכין אותו עד שתצא נפשו", וכאן גם ישנה מצוה על היבם או לחלוץ או ליבם. אם כן הכפייה היא אף כשלא באה מחמת טענה.

והנה, כדי להבין את כוונת החזון איש בהביאו דברי הרא"ה שהגמרא חזרה בה יש לצטט את דברי השיטה מקובצת (כתובות שם).

בשיטה מקובצת בסוגיה שם כתב וזו לשונו:

וזהו שכתב רש"י ז"ל לעיל "שתבע הוא – והיא מורדת. תבעה היא – והוא מורד. אין נזקקין – לכתוב לה אגרת מרד להוסיף על כתובתה". ולקמן מסיק פירושא ואזיל "משום דלא מפקדא אפריה ורביה". עד כאן.

פירוש לפירושו: שתבע הוא – והיא הויא מורדת גמורה, תבעה היא – והוא מורד גמור […]

ובהמשך שם כתב:

עוד כתב הרא"ה […] דכיון דפרישנא דהוא אינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם –לאו כל כמיניה דמעגן לה ולעולם לא שני לן בין ארוסה לשומרת יבם והשתא דאתינן להכי דאידחי ליה האי פירוקא הילכך תו ליכא לפרושי לההיא דשמואל כדפרישנא תבעה היא והוא אינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם דבהא ודאי כופין אותו ודומיא דארוסה דחשבינן ליה ודאי מורד כשאינו רוצה לא לפטור ולא לכנוס, אלא דשמואל הכי קאמר: תבעה היא ליבם, והוא אינו רוצה ליבם אלא לחלוץ – אין נזקקין לה, דבדידיה תלא רחמנא וברשותיה הויא, ואי בעי חליץ ואי בעי מייבם. וכיון דכן תו ליכא לאוקמיה דההיא דשמואל בשתבעה היא לייבם והוא רוצה לחלוץ דאם כן אפילו בארוסה נמי דכותה שתבעה היא לכנוס והוא רוצה לפטור אין נזקקין לו אלא אידי ואידי שתבע הוא [כו'].

לסיכום דעת החזון איש לפסוק בברירות שלא בעינן באה מחמת טענה בעיגון. כאמור לעיל גם הבית מאיר נטה מאוד לדברים אלו אולם השאיר דבריו ב"צריך עיון".

דבריהם מתייחסים כאמור לסתירת דברי התוספות ותמיהתם על דברי הרמ"א שמקורו מדברי התרומת הדשן והגהות אשר"י.

דעת הגרי"א ספקטור בעין יצחק ופירושו החדשני

ביאור חדשני ומקורי מצינו בעין יצחק כדי לבאר סוגיה זו בדרך חדשה המיישבת את כל הנ"ל ושיש לה השלכות הלכתיות.

רבי יצחק אלחנן ספקטור בספרו עין יצחק (תניינא סימן סב, עיקר הדברים מאות כז ואילך) האריך בנידון דנן והוכיח מרוב הראשונים שאין צריך לטעון טענה בעיגון, אולם למעשה חשש לדברי הרמ"א והביא פתרון אחר לנידון זה. נביא חלקים מדבריו:

נשאלתי ביבמה שהיתה כבר נשואה לבעל ראשון ויש לה בנים מבעלה הראשון שמת כשהיה זקן ואחר כך נשאת לשני, ומת בלא בנים, ויש לו אחין, ומבקשת מהיבם שיחלוץ לה, והיבם אינו רוצה בשום אופן כלל, והאשה בוכה על ימי נעוריה – אם כופין אותו לחלוץ או לא והיו גאוני הדור נ"ע מדיינים בזה ונשאלתי לחוות דעתי בזה.

(א) […] גרסינן בכתובות (דף סד, א):

אמר רב טובי אמר שמואל כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין על שומרת יבם [כו'] מאי שנא שומרת יבם דלא, דאמרינן לה "זיל לא מפקדת" – ארוסה נמי לימא לה "זיל לא מפקדת"? אלא בבאה מחמת טענה דאמרה "בעינא חוטרא לידא" [כו'] הכי נמי שומרת יבם בבאה מחמת טענה [כו'].

(כז) […] והנה ביבמה התובעת שיחלוץ לה היבם אי בעינן טענת חוטרא לידא תלוי בשני תירוצים של התוספות (דף סד) בכתובות (בדיבור המתחיל תבע לחלוץ כו') דבתירוץ א' כתבו דכפינן ליה אף באינה באה מחמת טענה. אך לכתוב מרד אין כותבין אלא בבאה מחמת טענה. ובתירוץ הב' כתבו דאיכא למימר דהא דחוזרין אצל גדול למכפיה מיירי בבאה מחמת טענה. אם כן לתירוץ הב' אין כופין רק היכא דבאה מחמת טענה […]

בהמשך האריך העין יצחק להוכיח מראשונים רבים שלשם מניעה מעיגון לא נדרשים לבאה מחמת טענה. וכן הביא לתמוה על הרמ"א ועל התרומת הדשן ועל הגהות אשרי וכתב:

[…] והנה הרמ"א באבן העזר (סימן קסה סעיף א) כתב דאם אין היבם רוצה לחלוץ ולייבם דכופין אותו "ודוקא בבאה מחמת טענה [כו'] – תרומת הדשן (סימן רכ)." עכ"ל. והתרומת הדשן הביא כן בשם הגהות אשרי דכתובות (פרק ה ברא"ש סימן לו) דכתב דדוקא באה מחמת טענה כופין כו'. וזהו כתירוץ ב' של התוספות כתובות שם. ובאמת הא נתבאר דהרוב פוסקים חולקים וסבירא להו דכופין לחלוץ אף באינה באה מחמת טענה […]

כמו כן העלה את סתירת דברי התוספות בזו הלשון:

וגם משמע דשיטת התוספות בכתובות (דף סד שם) דאף דמתחילה כתבו (שם בדיבור המתחיל תבע לחלוץ כו') שני תירוצים ולתירוץ השני סבירא להו דאין כופין לחלוץ רק בבאה מחמת טענה, עם כל זה (שם בתוספות דיבור המתחיל ודיני חליצה ויבום כו' בסוף הדיבור) כתבו דאם אינו רוצה לייבם ולחלוץ "נראה דכופין". עכ"ל. הרי דסבירא להו להתוספות לדינא דכופין ומשמע דאף באינה באה משום טענה גם כן כופין לחלוץ. וכן הוא בפסקי התוספות שם סוף פרק אף על פי דאם אינו רוצה לחלוץ ולייבם נראה דכופין. הרי להדיא דשיטת התוספות גם בכתובות (דף סד) אף דמתחילה (בדיבור המתחיל תבע לחלוץ כו') דכתבו שני תירוצים ולתירוץ השני משמע דסבירא להו דאין כופין לחלוץ רק בבאה מחמת טענה, עם כל זה בסוף הסוגיא (שם ובדיבור המתחיל ודיני חליצה ויבום כו') כתבו לדינא דכופין. וכן כתבו בפסקי תוספות ולא הזכירו שם דבעינן שתבא מחמת טענה.

ואף הוסיף לתמוה על הגהות אשר"י שהוא דעת יחיד, בזו הלשון:

ולכן אף דשיטת הגהות אשרי בכתובות דאם לא באה מחמת טענה לא כייפינן לחלוץ וכנ"ל, עם כל זה הא הוי יחיד לגבי כל הפוסקים הללו. ועוד דהא ההגהות אשרי סיים שם בזו הלשון "ולפי תקנת הגאונים היה נראה דכייפינן לחלוץ" כו'. ועיין בהגהות אשרי לכתובות (פרק ה על הרא"ש סימן לה) מזה.

בהמשך דבריו העלה שמעיקר הדין היה צריך לפסוק כדעת רוב הראשונים אלא שיש קושי להקל כנגד דעת הרמ"א, וזו לשונו:

ולכן לולי דברי הרמ"א היה נראה לדינא דהיכא דאין היבם רוצה לחלוץ ולייבם דכיון דמונע ממנה כל עניני אישות בין תשמיש בין מזונות דיכולים לכופו לחלוץ […] אבל למעשה צריך עיון כי אין לנו כח לחלוק על הרמ"א. וכן ראיתי כעת בבית מאיר בסימן קס"ה שכתב בקצרה כן, וסיים דלמעשה צריך עיון […]

ומכורח הקושי העלה העין יצחק דרך חדשה, וזו לשונו:

[…] ראיתי לדון ולפתוח בהצלה לבנות ישראל באיזה עצה בעז"ה וגם ליישב סתירת דברי התוספות הללו בכתובות, והוא דנראה לעניות דעתי להוכיח מיבמות (דף סה ע"ב) דביבמה התובעת להיבם לחלוץ או לייבם דכופין לחלוץ כיון דמונע ממנה כל עניני אישות […] אף בלא באה מחמת טענה כו' […]

אך העומד לנגדינו מן סוגיא דכתובות (דף סד) דמבואר שם דבעינן דוקא בשומרת יבם בבאה מחמת טענה. דמשמע דלולא זה לא כפינן אף במורד מתשמיש ומזונות […] וביותר מבואר כן בתוספות שם בכתובות […]

וביאר העין יצחק את יישוב הסתירה בדברי התוספות, וזו לשונו:

[…] ואבאר דבאמת לא סתרי דברי התוספות הנ"ל להדדי, והוא דהנה זה ברור ופשוט דהיכא דהיבם מחויב בחליצה ואינו רוצה לחלוץ דחייב היבם במזונותיה וכמו שכתב הבית מאיר בסימן ק"ס (סעיף א) דאם אינו רוצה לחלוץ ולייבם דמחייב במזונותיה […] כמו שכתב הבית יוסף בסימן ק"ס […] וזו לשונו:

ונראה שהטעם משום דכל שתבעתו לדין אם אינו פוטרה לאלתר הרי אינה מעוכבת מלהנשא אלא מחמתו ולפיכך חייבוהו חכמים במזונותיה.

עכ"ל. עיין שם. וכן מצינו במגורשת ואינו מגורשת דבעלה חייב במזונותיה משום דהא אגידא ביה שלא תוכל להנשא לבעל מחמתו והוא הדין היכא דמחויב בחליצה דשייך גם כן האי טעמא.

 […] ודוקא במגורשת ואינו מגורשת דאסורה להנשא מחמת פשיעת הבעל חייב במזונות […]. היכא דהיבם הוא מן הכופין לחלוץ ותבעתו לדין והוא מורד אף לא ברח דחייב במזונות וכמו שכתב הבית מאיר בסימן ק"ס (סעיף א) ועל פי דברי הרא"ש עיין שם. דזה מקרי אגידה ביה מחמת פשיעת היבם וחייב במזונות כל זמן דלא חלץ ויכולין לירד לנכסיו להוציא ממנו המזונות […]

איני זן ואיני מפרנס – המחלוקת, ההלכה ונפקא מינה לנידון דידן

לדברי העין יצחק, יבם שאינו רוצה לחלוץ או ליבם, חייב במזונות היבמה ככל דין "מעוכבת מחמתו" שחייב במזונותיה. וממשיך העין יצחק בדבריו בעניין דין "איני זן ואיני מפרנס" המחלוקת בדבר וההלכה, וזו לשונו:

ונקדים להא דכתובות (דף עז) דהאומר "איני זן ואיני מפרנס", דסבירא ליה לרב "יוציא ויתן כתובה", ושמואל אמר "עד שכופין להוציא יכפוהו לזון". והרא"ש שם כתב:

והלכתא כשמואל […] ובהלכות גדולות פסק [לפנינו: פוסקין] כוותיה דרב […] דאמר בירושלמי […] עלה דאיני זן ומפרנס [לפנינו: עלה דההיא: האומר 'איני זן ואיני מפרנס' –] ד"מפני [לפנינו: מפני] ריח הפה כופין, מפני חיי נפש לא כל שכן?" וכן מסתבר דאשה בושה לבא לבית דין כל פעם ותמות ברעב [וכו']

עכ"ל הרא"ש.

ועיין ברא"ש […] שכתב לפרש להך דאיני זן ומפרנס דסבירא ליה לרב דכופין להוציא דזהו לפי שמונע ממנה כל עניני אישות כו' […] והנה באבן העזר (סימן קנד סעיף ג) פסקו כשמואל דאומר איני זן ומפרנס דכופין לזון כו'. והבית שמואל (שם בס"ק ה) כתב דלדעת כמה פוסקים הלכה כרב דכופין לו לגרש.

והנה דלפי מה דנתבאר לעיל דשיטת כמה פוסקים דיבם המחויב לחלוץ ואינו חולץ, לפי דמונע ממנה כל עניני אישות – בין תשמיש ובין מזונות, דכופין אותו לחלוץ אף אם לא באה בטענה […] ולפי זה היכי דהיבם רוצה לזונה ואינו רוצה לחלוץ אז הדין נותן דאין כופין אותו לחלוץ, דהא בשביל תשמיש לחודיה אין כופין כמו שכתבו התוספות והרא"ש שם.

ולפי שיטת שמואל – דסבירא ליה דעד שכופין להוציא יכפוהו לזון, וטעמיה משום דיותר ראוי להשתדל בדבר המזונות מלהשתדל בגט מעושה, כמו שמצינו בהראשונים שהרחיקו את עצמם מלעשות גט מעושה, ולכן כיון דמסירין הסיבה דמחמת זה מחויב לגרשה ממילא יסיר המסובב – אם כן הוא הדין ביבם: כיון דעיקר הטעם דכופין לו לחלוץ הוא משום דמונע ממנה תשמיש ומזונות, אם כן היכא דיש להיבם נכסים ויש מקום לגבות ממנו המזונות אז הדין לשיטת שמואל דאין כופין לו לחלוץ אלא אמרינן דעד שכופין לחלוץ יכפוהו לזון […] וכיון דיכפוהו על מזונות, אם כן לא הוי רק מונע ממנה תשמיש. ובמורד בתשמיש לחודיה אין לכופו וכמו שכתבו התוספות והרא"ש הנ"ל […]

רק היכא שאין לו נכסים דאין בידינו לכופו לירד לנכסיו ואינו רוצה להשתכר ולהרויח ולזון, אז כופין לגרשה כמבואר באבן העזר (סימן קנד סעיף ג). והוא הדין בחליצה […] וכשיטת שמואל משום דסברתו הוא דכל מה שראו חז"ל להרחיק מן כפייה לגרשה ולחלוץ, ראו להשתדל שלא יבא לזה. גם יש לומר בסברתו דכיון דירצה להפטר מן חיוב מזונות דיתרצה לתת גט, והוא הדין בחליצה וכעין סברת הבית מאיר כזה (בסימן קנד סעיף א) גבי עוזב.

ולכן בכתובות (דף סד) אמרו בש"ס להקשות על מימרא דשמואל […] דמשמע דדוקא בבאה מחמת טענה אבל בלא באה מחמת טענה – אף דמונע כל עניני אישות: תשמיש ומזונות – גם כן לא כייפינן, וכמו שכתבו התוספות שם בתירוץ השני לפרש דהא ד"חוזרים אצל גדול" למכפייה מיירי בבאה מחמת טענה דוקא, דאתי שפיר דברי התוספות כיון דמיירי התם אליבא דשמואל. ושמואל הא סבירא ליה "עד שכופין" כו' "יכפוהו לזון". וממילא כיון דלא יהיה מונע ממנה רק תשמיש לחודיה על כן אין לכופו לחלוץ. ועל כן בעינן באה מחמת טענה דוקא דהא משום תשמיש לחודיה אין כופין וכמו שכתבו התוספות והרא"ש ביבמות (דף סד) וכתובות (דף ע) […]

ועל כן לא רצו לאוקמי מימרא דשמואל דאמר "כותבין מרד לארוסה" כו' רק בבאה מחמת טענה, משום דבלא באה מחמת טענה אף דמונע תשמיש ומזונות אין לכופו לגרש ולחלוץ משום דעד שכופין לחלוץ יכפוהו לזון […] ואתי שפיר פשט הסוגיא דכתובות (דף סד) דאוקמי למימרא דשמואל דמיירי בבאה מחמת טענה דוקא […]

אבל בשיטת רב דסבירא ליה "האומר 'איני זן ואיני מפרנס' – יוציא" כו' וטעמו הוא משום דמונע ממנה כל עניני אישות […] מבואר ברא"ש (סוף פרק המדיר סימן יט) שכתב דמסתבר דהלכה כרב משום "דאשה בושה לבא לבית דין בכל פעם ותמות ברעב כדאמרינן בהחולץ" כו'. הרי דעיקר הטעם של רב דאמר דכופין להוציא זהו משום דאשה בושה להטריח את הבית דין וזהו בכלל מה שאמרו שם "אין דר עם נחש" […] והטעם הזה שייך גם בשומרת יבם וארוסה דתהא בושה לבא כו'. על כן שייך גם בשומרת יבם לומר דלשיטת רב יכופו לחלוץ כיון דמונע מזונות ותשמיש.

יישוב חדש לסתירת התוספות – שמואל לשיטתו

נמצא כי תלה העין יצחק את הדין אם יש צורך בבאה מחמת טענה לכפייה, במחלוקת רב ושמואל. ולפי ביאורו יישב את הסתירה בדברי התוספות – "שמואל לשיטתו", וכדלהלן:

[…] ולמה שכתבתי מתורץ היטב בעזרת ה' מה שהקשיתי לעיל בסוגיא דכתובות (דף סד) דבתוספות (דיבור המתחיל תבע לחלוץ כו') […] ובתירוץ השני כתבו דבעינן דוקא באה מחמת טענה ולא הכריע ביניהם ושם בסוף הסוגיא (בדיבור המתחיל ודיני חליצה) סיימו שם דאם אינו רוצה לייבם ולחלוץ דכופין – משמע דאף דלא באה מחמת טענה, וכמו שהבאתי לעיל דגם הבית מאיר הקשה כן.

אכן לפי מה שכתבתי מתורץ היטב, משום דיש לומר דהתוספות סבירא להו כשיטת הבה"ג וסייעתו […] דפסקו לדינא כרב ולא אמרינן עד שכופין להוציא יכפוהו לזון, אלא כופין להוציא. על כורחך לדינא פסקו כרב דכופין כיון לפי שמונע תשמיש ומזונות […] על כורחך אף בלא באה מחמת טענה כפינן לחלוץ. מה שאין כן בתחלת הסוגיא דהשקלא וטריא שם אליבא דשמואל והא שמואל סבירא ליה דדיינינן "עד שכופין" כו' "יכפוהו לזון" ואם כן לא ימנע ממנה רק תשמיש ועל תשמיש לחודיה אין כופין לכן כתבו דבעינן באה מחמת טענה ומתורץ דברי התוספות דלא סתרי כלל אהדדי […]

ונתבאר בהוכחה ברורה מן הש"ס דהיכא דמונע ממנה מזונות ותשמיש דכופין לחלוץ. ועיקר מילתא דנא תלוי בשיטת הפוסקים החולקים אי הלכתא כרב דסבירא ליה דלא דיינינן "עד שכופין" כו' דלפי זה כייפינן לחלוץ. אבל לשיטת השולחן ערוך (באבן העזר סימן קנד סעיף ג) דכופין לזון ואין כופין לגרש וכדסבירא ליה לשמואל ב"איני זן" כו', דלפי זה ביבם שאינו רוצה לחלוץ דאין כופין לחלוץ רק כופין לזון ואז לא הוי רק מונע תשמיש לחודה ובשביל זה אין כופין […]

אכן התוספות בעצמם סבירא להו לדינא כשיטת רב ועל כן כתבו לדינא שם בדיני חליצה ויבום דאם אינו רוצה לחלוץ כו' דכופין, ולא הזכירו שם דבעינן באה מחמת טענה וכנ"ל. וממילא גם לשיטת השולחן ערוך דהלכה כשמואל דכיון דמונע מזונות ותשמיש מן היבמה, דחשו חז"ל עליו ותקנו דיכופו לזון אם אינו רוצה לחלוץ וכנ"ל.

לאחר שביאר את סתירת דברי התוספות, ביאר העין יצחק בדרך זו גם את דברי הגהות אשר"י וז"ל:

וכן יש לומר בדברי הגהות אשרי דכתובות (פרק ה בהרא"ש סימן לו) שכתב דדוקא באה מחמת טענה כייפינן לחלוץ כו', גם כן יש לומר דהכוונה הוא משום דסבירא ליה לדינא דהלכה כשמואל ד"עד שכופין" כו' יכופו לזון. ועל כן אם לא באה מחמת טענה לא כייפינן לחלוץ משום דכיון דכופין לו לזון ממילא לא הוי רק מונע תשמיש לחודה […]

והא באין מקום לגבות מזונות ממנו מבואר (בסימן ע סעיף ג) שיטת המחבר דכופין לגרשה. והיכא שיש מקום להשתכר ואינו רוצה כולי עלמא סבירא להו דכופין להוציא כמבואר (בסימן קנד סעיף ג) באחרונים (שם) […]

נמצא לדבריו כי גם לשיטת הפוסקים כשמואל, הרי באין לו יכולת לזון וכל שכן כאשר אינו רוצה לזון, הרי כי שמואל מודה לרב שכופין לגרש או לחלוץ גם בלי באה מחמת טענה כאשר מונע ממנה מזונות ואישות.

יישוב שיטת הרמ"א לדרכו של העין יצחק

לפי ביאורו מיישב העין יצחק את דברי הרמ"א בזו הלשון:

ולפי מה שנתבאר לעיל יש לפרש כן גם לדברי הרמ"א (בסימן קסה סעיף א) שכתב "אם אינו רוצה לחלוץ – כופין אותו, ודוקא באה מחמת טענה" כו', דיש לומר דכוונתו גם כן כמו שכתבתי לעיל לפרש כוונת הגהות אשרי הנ"ל דהא בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ג) פסקו כשמואל דבאומר אינו זן כו' כופין אותו לזון. אם כן הוא הדין הכא גבי יבם, דכיון דעיקר הטעם דבאינו רוצה לחלוץ דכופין אותו לפי שמונע תשמיש ומזונות ועל כורחך כיון דדיינינן כשיטת שמואל ד"עד שכופין" כו' "יכפוהו לזון" אם כן בלא באה מחמת טענה יש לנו להדר אחר כפית מזונות ואז אינו בידינו לכופו לחלוץ ועל כן נקט דדוקא באה מחמת טענה כייפינן ליה לחלוץ. אבל מזונות יש לנו כח לחייבו ולגבות ממנו תמיד אף אם לא באה מחמת טענה […]

ולפי מה שכתבתי לבאר דגם הרמ"א דכתב (בסימן קסה) דדוקא באה מחמת טענה כופין לחלוץ כו' דעיקר טעמו הוא משום דדיינינן עד שכופין לחלוץ יכפו לזון, דלפי זה אתי שפיר מה דסתם הרמ"א (בסימן קסה סעיף ב) גבי נודרת הנאה מיבם – דכתבו בשולחן ערוך שם דכופין אותו לחלוץ ולא הגיה הרמ"א שם דבעינן באה מחמת טענה – משום דלפי מה שכתבתי הדין נותן שם דכיון דאסורה ליהנות ממנו לכן כופין לו לחלוץ אף בלא באה מחמת טענה, דהא התם אין אנו יכולין לכופו על מזונות כיון דאסרה הנאתו […]

יבם המונע ממנה כל עניני אישות בזה ודאי כופין לחלוץ אף היכא דהוי היבם אנוס על זה. והוא הדין אם היבם עני ואינו מוצא מקום להשתכר דהדין נותן לכפותו לחלוץ אף בלא באה מחמת טענה, כיון דמונע ממנה על כל פנים כל עניני אישות […]

אך היכא דיש להיבם נכסים לגבות ממנו המזונות בזה נתבאר לפי דברי הרמ"א דבלא באה מחמת טענה אין לכופו לחלוץ רק גובין ממנו המזונות. ואז לא הוי רק מונע תשמיש לחודיה ואין כופין בשוטי על זה.

וכעת ראיתי בלבוש (סימן קסה) שהשמיט לדברי הרמ"א שכתב דבעינן דוקא באה מחמת טענה. ומשמע דסבירא ליה להלבוש דאף דלא באה משום טענה גם כן כפינן לו לחלוץ. ובאמת כבר הבאתי לעיל בשם כל הפוסקים שהבאתי לעיל דאף דלא באה מחמת טענה כפינן לו לחלוץ. וגם אף לדברי התוספות […] עם כל זה שם באותו סוגיא בדיני חליצה ויבום כתבו התוספות דכופין לחלוץ ומשמע אף דלא באה מחמת טענה. וכן נתבאר לעיל דאף לשיטת הגהות אשרי דכתובות סוף פרק ה' שכתב שם דבעינן דוקא באה מחמת טענה, עם כל זה סיים שם דלפי תקנת הגאונים נראה דכופין לו לחלוץ. ועל כן הנכון עם הלבוש שהשמיט לדברי הרמ"א.

הרחקות דרבנו תם גם בבאה שלא 'מחמת טענה'

בהמשך מוסיף העין יצחק ומחדש חידוש נוסף והוא שלכל הדעות מותר להשית הרחקות דרבנו תם ללא כפייה גם כאשר האישה באה שלא מחמת טענה, וזו לשונו:

עוד יש לדון דאף לפי דברי הרמ"א (בסימן קסה) דכתב דבעינן דוקא באה מחמת טענה – יש לומר דזה דוקא לכפותו בכפיה גמורה אבל כפי המבואר (בסימן קנד סעיף כא) ברמ"א בענין דיכולין לגזור כו' נראה לי גם בזה אף דאין אנו יכולין לכופו עם כל זה יש לגזור כו' שלא לעשות לו שום טובה ולא לישא וליתן עמו וכמבואר שם (בסימן קנד) כעין זה ובמהרי"ק (סימן קלה) דאף היכא דאין לכפותו עם כל זה יש לגזור כו' […] דהא כבר נתבאר דשיטת כל הפוסקים הנ"ל דכפינן לו בכפיה גמורה […] ועל כורחך אף דהתוספות כתובות (דף סד) בתירוץ ב' ובתרומת הדשן בשם הגהות אשרי דהא דכופין ואומרים לו "כנוס או פטור" היינו דוקא בבאה מחמת טענה. זהו דוקא בכפיה […] מה שאין כן לגזור כו' יש לומר דכולי עלמא מודי וכן מצאתי במהרי"ק (סימן קב) […] והביא כן בשם סמ"ק וכן ראיתי במהרח"ש (סימן מט) […]

וסיים העין יצחק במסקנה ההלכתית, וזו לשונו:

סיומא דפסקא: דעתי לדינא דאם יש מקום לגבות מזונות דאם אינו רוצה לחלוץ אזי גובין ממנו מזונות. אבל על החליצה אין לכפותו בכפייה גמורה, דאף שנתבאר בשם כל הפוסקים שהבאתי דסבירא להו דכופין לחלוץ, עם כל זה מי ירום ראש נגד הרמ"א.

אבל במזונות יש לכפותו לכל הפחות […] וממילא כשיצטרך ליתן מזונות אזי יהיה מוכרח להתרצות ולחלוץ […] כל זה ראיתי לחפש בזכות בנות ישראל שלא תהינה כהפקר ח"ו. וכן נראה לעניות דעתי להלכה ולמעשה.

ובעניין דעת הש"ך המפורסמת כתב העין יצחק שהיא דעת יחיד, וזו לשונו:

[…] וידעתי למה שכתב הפתחי תשובה (באבן העזר סימן קנד ס"ק ז) בשם גבורת אנשים. אשר אף "במונע ממנה כל עניני אישות אין כופין בשוטי" [לפנינו: בשוטים] כו' עכ"ל. אבל זה הוא רק דעת יחידאה ואנו אין לנו לשמוע רק לדברי השולחן ערוך אשר מימיהם אנו שותין שהכריעו כשיטת רוב הפוסקים דפסקו בכזה דכייפינן בכפייה גמורה […]

יש להדגיש כי במקרה דנן אי אפשר כלל לכוף את הבעל על מזונות האישה, שהרי הדבר כמובן אינו מציאותי בנתונים הקיימים כאשר הבעל יושב בחוץ לארץ. ומשכך לכולי עלמא כופין לגרש גם לשיטת שמואל וכל שכן שאפשר ליישם את ההרחקות דרבנו תם.

דין מורדים זה על זה באישה נשואה מדין עיגון ומקורו מארוסה ושומרת יבם

בספר לב אריה להגאון רבי אריה הורביץ זצ"ל (אב"ד תל אביב ודיין בית הדין הגדול, סימן כג) דן ב"מורדים זה על זה" על פי שיטת רבנו ירוחם, ביאר דלא בעינן טענת חוטרא בעיגון אישה וכתב בזו הלשון:

[…] עיקר טענת הבעל היא שהוא מעוגן מחמתה ואינו יכול לישא אשה אחרת, אבל איננו תובע ממנה חיי אישות, שהרי אין רצונו בשלום בית. ובזה ברור שאם הבעל היה תובע אישות והאשה היתה מסרבת, היינו דנין האשה כמורדת, כמו כן אם האשה היתה ממשיכה לרצות בשלום בית לא הייתה קיימת טענת עיגון כלל. ורק משום שגם הוא וגם היא אינם רוצים בשלום בית ואין להם תביעות אישות זה לזו, בזה יש להסתפק האם יש מקום לטענת כאמור לחיובי אישות […]

איתא ברבינו ירוחם […] מפורש בדבריו שיש לכוף את הבעל לגט בגלל טענת עיגון בלבד, ואף שאין לה עליו שום תביעות לחיובי אישות, שהרי רוצה גט ממנו. ולפי זה הוא הדין כשהבעל רוצה לגרשה והאשה אינה רוצה בו וגם מסרבת לקבל גט שיש לכופה לקבל גט, או להתיר לו לישא אשה אחרת, ויתכן דאף מדינא דגמרא חייבת לקבל גט דמעוגן מחמתה, דכיון דאגידא ביה לא יהבו ליה אחריתא (כתובות סד, א).

ובהמשך שם הביא את הסוגיה בכתובות (סד, א) שנדרשת טענת "בעינא חוטרא לידי" בשומרת יבם ובארוסה המעוגנות. כן הביא את תירוצם השני של תוספות דבעינן לטענה. גם הביא את דברי הרמ"א (בסימן קסה) דבעינן לטענה על פי התרומת הדשן והגהות אשר"י וציין לביאור הגר"א (שם ס"ק יז) שסימן כמקור לדברי הרמ"א את תירוצו השני של תוספות.

בנוסף לכך הביא כי זו גם דעת ההפלאה (כתובות קט, א) על הא דאיתא שם במשנה:

הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל – תשב עד שתלבין ראשה. אדמון אומר: יכולה היא שתאמר: "אילו אני פסקתי לעצמי אשב [וכו'] עכשיו שאבא פסק או כנוס או פטור."

וכתב שם ההפלאה בזו הלשון:

לכאורה נראה דהא דקאמר אדמון במתניתין שיכולה לומר "או כנוס או פטור" היינו בבאה מחמת טענה, דאי לאו הכי הא אמרינן לעיל (דף סד) דבארוסה אין נזקקין לה דיכול לומר זיל לא מפקדת, אלא בבאה מחמת טענה וכו' […]

וכן הביא שכן כתב ההפלאה בספר המקנה בקונטרס אחרון (סימן נב סעיף א) על הא דאיתא בשולחן ערוך שם: "הפוסק מעות לחתנו יכולה היא לומר לבעל אני לא פסקתי על עצמי או כנוס בלא נדוניא או פטרני בגט", וזו לשונו:

ולכאורה קשה: הא אמרינן בכתובות ס"ד דאין כותבין אגרת מרד לארוסה וכו' "אמרינן לה 'זיל לא מפקדת' [וכו'] אלא באה מחמת טענה דאמרת 'בעינא חוטרא'" [וכו'] הכי נמי אמאי לא מצי אמר "זיל לא מפקדת", ולמה כופין אותו לכנוס או לפטור. וצריך לומר דמיירי הכא נמי בבאה מחמת טענה. אבל מסתימת לשון הפוסקים משמע דלא איירי בבאה מחמת טענה, אלא כיון שהגיע זמן ולא נישאת חייב במזונותיה, ו"או כנוס" היינו שהגיע זמן הכניסה חייב במזונותיה.

והוסיף שם הלב אריה:

מבואר מדבריו דסבירא ליה דטענת עיגון אינה מהוה עילה לכוף את הבעל לגט, ורק מחמת טענה כייפינן ליה לגרש, ובלא טענה מאי דסבירא ליה לאדמון דכייפינן ליה היינו לענין חיוב מזונות בלבד. אולם יעויין בבית שמואל (אבן העזר סימן א ס"ק כב) דלכאורה משמע מדבריו דמאי דאמרינן דכופין בארוס היינו לגרש ולא לעניין מזונות, ודלא כהפלאה […]

מהאמור נראה דלפי התירוץ השני בתוספות אין לחייב את הבעל בגט משום טענת עיגון בלבד כשאינו משועבד לה לחיובי אישות, אלא אם כן באה בטענה, וזה שלא כדברי רבינו ירוחם שלא הזכיר בדבריו כלל ענין באה בטענה, אלא שעצם תביעה למניעת עיגון מהווה עילה לחייב הבעל בגט. אכן מהתירוץ הראשון בתוספות שכתבו דאיכא למימר דכפינן ליה אבל אין נזקקין לכתוב אגרת מרד, משמע דלחיוב גירושין אין צורך בבאה בטענה, אלא תביעת עיגון בלבד מחייבת את הארוס והיבם לגרש ולחלוץ, וכדברי רבינו ירוחם. נמצא דדין חיוב גט בטענת עיגון תלוי בשני תירוצי התוספות הנ"ל.

רבינו ירוחם עצמו מביא שם את דברי הגמרא וז"ל: "וכותבין אגרת מרד לארוסה על הארוס אם אינו רוצה לישא אחר שהגיע הזמן, ודוקא בבאה מחמת טענה דאמרה בעינא חוטרא וכו' כי אשת איש אם הוא מורד אינה צריכה טענה מאחר שמשועבד לעונה". ולדבריו תקשה קושית התוספות הנ"ל, ובהכרח שמחלק כפי שחילקו תוספות בתירוץ הראשון.

נראה כי כוונתו למורד בעלמא, כשהאישה אינה מורדת בו ואז משועבד לה ולא בעינן טענה, אולם במורדים זה על זה הרי אינו משועבד לה לעונה שהרי גם היא מורדת בו ואינה חפצה בו. ונראה כי דינם זהה לארוסה ושומרת יבם שלא משועבד לה לעונה ומכל מקום להלכה הכריע כרבנו ירוחם התואם לתירוץ הראשון בתוספות שלא בעינן לטענה בעיגונה של האישה.

בהמשך הוכיח משאר הראשונים כשיטת רבנו ירוחם והכריע בזו הלשון:

העולה לנו לפי האמור עד השתא דעיקר הנידון תלוי בתרוצי התוספות, דלתירוץ קמא טענת עיגון בפני עצמה חשובה לכפות גט, ולמסקנא לא בעינן באה בטענה, וכן סבירא להו לרבנו ירוחם והריטב"א והרא"ה וכן משמעות הרמב"ם וכפי שפירש הפני יהושע. ולתירוץ בתרא טענת עיגון בפני עצמה לא חשיבא לכוף גט אלא אם כן באה בטענה, וכן כתב בהגהות אשר"י. נמצא דרוב הפוסקים לא הזכירו כלל שצריכה לבוא בטענה […]

מסקנת הדברים: לדעת רוב הפוסקים טענת עיגון לבד הוי טענה לחייב את הבעל בגט, ובודאי דהוי טענה לחייב את האשה לקבל גט אף במקום דאיכא חרם דרבנו גרשום […] במקום עיגון דידיה חייבת לקבל גט לכולי עלמא, דהא נחשב לעיגון "דמשום דאגידא ביה לא יהבו ליה אחריתא […]

בענייננו, מניתוח פרטי המקרה והעדויות כנזכר לעיל הוכח בבירור כי הצדדים בנידון דנן אינם רוצים זה את זה כלל וכלל, ולפי שיטת רבנו ירוחם חייב הבעל בגט (ולשיטתו אף כופין אותו על כך).

טענת "מאיס עלי" ו"מאיס עלי באמתלא מבוררת"

ידועה מחלוקת הראשונים בעניין אישה האומרת שבעלה מאוס עליה. דעת הרמב"ם (הלכות אישות יד, ח) שכופין לגרשה "לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה". וכן דעתו של הרשב"ם (רא"ש למסכת כתובות סג, ב). מאידך גיסא, רוב הפוסקים חולקים וסוברים שאין לכפות את הבעל להוציא. במסכת כתובות (שם) כתבו תוספות (דיבור המתחיל אבל אמרה מאיס עלי): "ויש מפרשים דכופין אותו להוציא. ואין נראה לרבנו תם, דניחוש שמא נתנה עיניה באחר."

הפוסקים הוכיחו כי לחולקים על הרמב"ם אין אף לחייב את הבעל לגרשה, ואף במאיס עלי באמתלא מבוררת. ובעניין הרחקות דרבנו תם על פי ההלכה והסנקציות על פי חוק המקבילות בחומרתן להרחקות ההלכתיות בטענה זו, ראו "שורת הדין" (חלק ה עמ' רל ואילך) במאמרו של הגאון רבי חיים גדליה צימבליסט שליט"א ובדברי עוד דיינים. דעת רוב הדיינים ובראשם הגאון רבי חיים גדליה צימבליסט שליט"א כי אפשר במקום צורך גדול להטיל סנקציות לפי שיקול הדעת אף שאין חובה לגרש לדעתו במאיס עלי באמתלא מבוררת. יש כמובן להיזהר שהסנקציות במקרים הרלוונטיים תהיינה מסוג שאינו בבחינת חיוב גט.

נסיים בדברי המהר"ם פאדווה בעניין הגט שניתן בוונציה שבאיטליה בשנת שכ"ו (גט תמרי־ונטרוצו) ולאחר שהבעל ערער על כשרות הגט, דנו בסוגיה זו רבים מגדולי הדור, ודבריהם נאספו בסוף ספר שו"ת מהרשד"ם החדשות (שיצא לאור לאחרונה בהוצאת זכרון אהרן, ירושלים תשע"ה).

במקרה שם המגרש היה ארוס שעזב את עירו עקב סכסוך עם אבי הארוסה, וסירב לכנוס או לפטור בגט. המהר"ם פדוואה נדרש להצלת הארוסה מעיגון לאחר שחלפו שלוש וחצי שנים שהארוס נמנע מלכנוס או לפטור. כתב המהר"ם פדוואה בזו הלשון:

ידוע לכל שהיקר כמר שמואל […] אירס הבתולה מרת תמר […] והלך לו ועיגן הבתולה זה ימים רבים ולא בא לכונסה. ובאה הבתולה לפנַי להתרעם על הארוס שלה ובקשה לכוף אותו שיבוא לכנוס אותה או לפטור אותה בגט. ואף אם אולי אביה פסק לו נדוניה ופושט לו הרגל, אמרה "אני לא פסקתי דבר לכן יבוא לכנוס או לפטור". לכן הנני יוצא למלחמת מצוה […] הנני גוזר עליו בגזרת נח"ש שתוך חודש ימים אחרי יראה כתב זה או ישמע ממנו דבר הגזרה, יבוא הנה לכנוס את ארוסתו או ישלח לה גט כשר לפטור אותה. כי דין פסוק הוא שהלכה כאדמון בפרק שני דייני גזירות שהדין עם הבתולה. והנני מבקש את כל מי שהכח בידו שיכוף האיש שמואל הנ"ל בכל מיני כפייה שאפשר לו לעשות שיעשה אחת משתים הנ"ל או לכנוס או לפטור.

נמצא כי לא הזכיר טענת 'חוטרא לידא' וכאמור.

נציין ראיה נוספת שהובאה בלב אריה שלא ניתן לעגן אישה. בראיה זו דובר בנושא שיש לו השלכה עניינית גם לעיגון ללא שיעבוד עונה, וכך כתב:

ועיין בתשובות רבי עקיבא איגר בכתבים המובא בדרוש וחידוש (עמ' צא בצילום מהדורת וילנא) הביא בשם המגן אברהם על התוספתא שנשאל על אשה שזינתה תחת בעלה ברצון ותובעת לבעלה שיפטרנה בגט והוא אינו רוצה, אם הדין נותן דכופים אותו ליתן גט, או כיון דהיא גרמה במעשיה לאסרה לו יכול לומר תשב עד שתלבין ראשה, עיין שם. ספקו של רבי עקיבא איגר הוא אם יש לאשה זכות לתבוע גט מאחר שהיא גרמה במעשיה להאסר על בעלה, משמע מדבריו דאם היא לא היתה גורמת להיאסר, כגון באשת כהן שנאנסה, זכותה לתבוע גט. מדברי רבי עקיבא איגר עולה בבירור שאף כשאין לאשה על בעלה תביעה לחיובי אישות שהרי אסורה לו ואינו משועבד לה כלל, בכל זאת אינו רשאי לעגנה, וכופין אותו לגרשה, דטענת עיגון בפני עצמה הוי טענה כדברי רבנו ירוחם.

[…] זה גם זכות תביעה של האשה שלא יעגנה, וכמו שנתבאר דטענת עיגון בפני עצמה חשובה כדי לחייב גט. והביאור בזה נראה, דבליכא תביעה לאישות אין יכולת לאיש או לאשה לעגן זה את זו בסתם, ומשום כך כופין אותו לגרש ואותה לקבל גט אף בטענת עיגון בלבד, ולא תהא אלמנות חיות.

ידועה שיטת המגן אברהם החולק על רבי עקיבא איגר בזינתה אולם אין כאן מקומו להאריך אלא שנלמד משיטת רבי עקיבא איגר מלמד הצירוף הענייני כי אף אישה שזינתה יכולה לדרוש שלא יעגנוה לשיטתו, כל שכן באישה עגונה רגילה.

"לחיים ניתנה ולא לצער"

בשו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן ח) כתב:

עוד שאלת: אשה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו והכול יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים והיא אינה יכולה לבא לבית דין מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה שאם תשאל כתובתה בבית דין שתפסיד אותה הודיענו מהו הדין בזה.

תשובה: קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה דקיימא לן "לחיים ניתנה ולא לצער" דנפקא לן מקרא דכתיב "כי היא היתה אם כל חי" בפרק אף על פי (סא, א) ואפילו במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כל כך אמרינן "יוציא ויתן כתובה "כדאיתא בהמדיר בהרבה מקומות (ע, א; עא, ב) דוק ותשכח. כל שכן בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה, לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.

ואף על גב דבאומר "איני זן ואיני מפרנס" פסק הרי"ף ז"ל דלא יוציא ויתן כתובה התם היינו טעמא משום דאפשר בתקנה – "עד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון", אבל הכא מעוות לא יוכל לתקון הוא ומקרא מלא דבר הכתוב "טוב פת חרבה ושלוה בה מבית מלא זבחי ריב" ועוד כתוב "טוב ארוחת ירק ואהבה שם משור אבוס ושנאה בו" הרי שיותר קשה היא מריבה מחסרון מזונות. ואיזו טובה יש לאשה שבעלה מצערה במריבה בכל יום ויום?

ואפילו לכוף אותו להוציא יש לדון מקל־וחומר דבעל פוליפוס (שם עז ע"א) דהשתא מפני ריח הפה כופין מפני צער תדיר שהוא מר ממות לא כל שכן? וכיוצא בזה הקל־וחומר הזכירו בירושלמי (כתובות פרק ה הלכה ז) על "איני זן ואיני מפרנס". וגם יש פוסקין באומר "איני זן ואיני מפרנס" כופין אותו להוציא, ואם זה מרעיב אותה הרי הוא בכלל זה.

וההפרש שיש בין "יוציא ויתן כתובה" ובין "כופין אותו להוציא" הוא שכשאמרו במשנה "יוציא ויתן כתובה", הוא – אין כופין אותו לגרש אלא מגבין אותה כתובתה, ואם גירש מעצמו מוטב, ואם לאו קרינא ליה "עבריינא", וכשאמרו "כופין" – עושין בו כפייה אפילו בשוטי. הכי מוכח בירושלמי וכן כתבו המפרשים ז"ל זהו הנראה בזה.

ואף על פי שיש בתשובת גדולי האחרונים ז"ל שאין כופין בזה כלל, אנן לאו קטלי קני באגמא אנן ומלתא דתליא בסברא אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואפשר שלא אמרו כן על כיוצא בזה הצער הגדול וכל שכן אם מרעיב אותה, ואלו הות דידהו לא הוו אמרי הכי והרשב"א ז"ל כתב בתשובה כדברינו.

ומכל מקום אם היא מרוב שיחה וכעסה הולכת לבית דין ותובעת כתובתה לא הפסידה כלום. ורחמנא ליצלן מעלבון העלובות "וכי כך עונין אל המעיקות" וכמו שאמרו בבראשית רבה על יעקב. וראוי לבית דין לגעור בו ולקרא עליו המקרא הזה "הרצחת וגם ירשת", שזה יותר קשה ממות הוא שדומה לארי ש"דורס ואוכל" כמו שאמרו פרק אלו עוברין (פסחים מט ע"ב). ורבי ישמעאל קראו עליו כשמת "בנות ישראל אל רבי ישמעאל בכינה" מפני שהיה מחזר אחר זכותן ומאהבן לבעליהן כדאיתא בנדרים בפרק רבי אליעזר (סו ע"א). והדיין הכופה לחזור לבעלה אם מרדה כדין הישמעאלים – מנדין אותו. ושלום והטוב והישר בזה שיעשו דרך בקשה כמו שאמרו בנדרים בסופו (צ, ב) על "השמים ביני ובינך".

גם בנידוננו, התיאור על התנהלות הבעל כפי שהבאנו מלמד כי תביעת האישה היא בבחינת טענה "לחיים ניתנה ולא לצער".

לסיכום

על פי כל החומר שבתיק, הטענות, עדויות משפחתו של הבעל, עדויות שלוחי בית הדין בארצות הברית ובארץ דרך התכתבויות עד הגעתם לארצות הברית, מכתבי הרבנים בארצות הברית, מסמכי באת כוחו והאסמכתאות הרבות במקרה המזעזע שלפנינו, שלא ידע בית הדין כמוהו שנים רבות, חברו יחדיו סיבות רבות לחיובו של הבעל בגט.

יש אף מקום לשקול הוצאת פסק דין על כפייתו של הבעל לגירושין.

הבעל עזב את אשתו לפני תשע־עשרה שנה ונסע לארצות הברית על דעת לשוב כעבור חודש ימים, מאז לא חזר לארץ. הבעל הוא מורד באשתו. הבעל כבר זמן רב חי עם אישה אחרת – גויה מקולומביה – וייתכן שאף נשאה. הבעל התגרש בארצות הברית בגירושין אזרחיים. הצדדים אינם רוצים זה את זה והם מורדים זה על זה. הבעל מעגן את אשתו מתוך נקמה.

בירור מדוקדק בבית הדין העלה שאין לבעל טענה עניינית או ממונית כדי לעכב את הגט.

כל טענותיו של הבעל כי האישה לקחה לו כספים מעולם לא הוכחו, וזאת מלבד שהאישה הכחישתן ואדרבה – צירפה מסמכים שהבעל לקח מהחשבון מאות אלפי דולרים לתשלום רפואתו הפרטית היקרה בארצות הברית.

הבעל מעולם לא הופיע לבית הדין לטעון או להוכיח את טענותיו. בקושי הסכים לשוחח בטלפון עם שליח בית דין הרב גמליאל ולא הסכים לפוגשו פנים אל פנים. לאחרונה ניסה בית הדין כל דרך לפנות אל הבעל – ישירות ודרך שליח הנהלת בתי הדין – והוא טרק את הטלפון ולא רצה לדבר כלל. פעם אחת בלבד הרימה האישה הנ"ל שעימו ואמרה שאינו רוצה לדבר ושהוא חולה וטרקה את הטלפון. בית הדין דיבר עם אימו ואחיו של הבעל פעמים רבות ובאריכות ואלה ניסו בכל דרך להשיג את הבעל, רק לאחר מאמצים דיברה עימו אימו והוא התנגד.

אין לקבל הפרחת טענות באוויר ללא הוכחות ואף ללא הופעה לבית דין כדי להוכיח אותן ובמקביל לעגן את האישה.

לטענותיו כי האישה מנעה את הסדרי השהות – תשובת האישה הייתה כי פחדה לשלוח את הילדים כשהיו קטנים לארצות הברית לאדם מטורף וחולה נפש כעסן וחסר שליטה עצמית. מחלת הנפש הקשה בה לוקה הבעל הוכחה מעל כל ספק. לטענת האישה ולטענת הבת, רשאי היה הבעל אם היה רוצה לבוא לבקרם בארץ. אף אחד לא מנע ממנו לשוב לביקור בארץ, הוא אשר עזב את הארץ ולא שב אליה. בעת ילדות הילדים פחדה האם לשלוח אותם אליו כאדם "מטורף" כלשונה. ואומנם כאשר גדלו הסכימה לשולחם לביקור בארצות הברית אל האב – פגישות שנסתיימו במפח נפש ובהתנהגות חסרת אחריות וחולנית של האב כלפיהם עד שאת הבת הותיר בארצות הברית במקום זר ומרוחק לבדה בהיותה בת שש־עשרה בלבד, ללא אחריות, עד שנזקקה לעזרת אנשים זרים שיסייעו לה בכסף שתוכל להתקשר לאימה בארץ. וכן הייתה התייחסותו לבנו שאותו הביא לשדה התעופה יום טרם מועד נסיעתו המתוכנן והותירו שם ללון יממה שלמה בשל ויכוח.

הבעל לעיתים טוען שהוא חפץ בגירושין ומשלה את אשתו בקידום הליך הגט ולעיתים חוזר בו כמובא בהתכתבויות בגוף המקרה, ובכך מתעלל נפשית ללא רחמים באישה אשר מעוגנת בגינו שנים רבות.

עורכת דינו (דאז) של הבעל כתבה באחד ממכתביה במהלך המשא־ומתן כי הוא מסכים לגירושין בתנאי שכל חיובו לאישה יסתכם בכ־11,000 דולר. נמצא שהבעל קיזז את כל טענותיו ועדיין נותר הוא חייב לאישה כסף. האישה מצידה מוותרת גם על כסף זה וכל רצונה בקבלת הגט גרידא. אין לה כיום וכבר לפני שנים כל תביעות ממוניות כלפיו מלבד הגט עצמו.

כאמור, הצדדים אינם רוצים זה את זה, ולשיטת רבנו ירוחם לחייבו בגט וייתכן שיש לשקול בנתונים הקיימים גם את כפייתו; האישה מואסת בבעלה באמתלא מבוררת, הבעל חולה נפש על פי עדויות, תעודות ומסמכים, הוא סובל מדו־קוטביות ודיכאון קליני והוא אדם בודד וכעסן הלוקה בהתפרצויות בלתי־נשלטות, הבעל דמיוני ואינו רואה את המציאות כפי שהיא (עניין כשלעצמו לנידון חיוב בגט ואין כאן מקום להאריך), טענותיו כנגד האישה הזויות, דמיוניות וחסרות היגיון של אדם נורמטיבי ובריא. לדוגמה: לשיטתו, האישה הביאתו לארץ ישראל כדי שמשפחתה תתנגד ותלחם בו. בנוסף לכך יצוין שיש חשש סביר – וכך על פי עדות אחיו – כי מחלה זו כבר הייתה קיימת כאשר הבעל היה בן ארבע־עשרה. מניעיו על פי עדויות הם נקמנות גרידא – כאמור, אחיו סיפר שאימו הציעה לו לאחרונה שיתן גט תמורת ממון או פיצוי, והוא ביטל את דבריה באומרו שכסף אינו חשוב לו. האישה לא נועדה לחיי צער. היא אינה צריכה להינמק תחת עיגונו הנקמני של בעלה.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

הרב חיים ו' וידאל

חברי הגר"י לרנר שליט"א העלה כי יש לדון בנושא הלכתי נוסף בנידון דידן והוא אם ניתן להוציא פסק דין לגירושין על סמך טענות האשה וגביית העדויות כאשר הבעל מעולם לא נכח בדיונים. להלן נדון בהרחבה בנושא זה:

קיים הבדל בין דיני נפשות לדיני ממונות לעניין קבלת עדות שלא בפניו:

בגמרא בבבא קמא (דף כד ע"א) מובא: "אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני בית הדין, שנאמר 'והועד בבעליו'." וכן הוא בגמרא בבבא בתרא (דף כח ע"ב). וכן מובא בספרי (פרשת שופטים סימן צ): "'ועמדו שני האנשים אשר להם הריב' – יבוא בעל השור ויעמוד על שורו."

וכך פסק הרמב"ם (נזקי ממון פרק ו הלכה ב): "אין העדה אלא בפני העדים ובפני בית הדין שנאמר 'והועד בבעליו', ואין העדה אלא בבית הדין."

ובגמרא (בבא קמא דף קיב ע"א) מובא עוד:

טעמיה דרבי יוחנן דאמר דאין מקיימים את השטר שלא בפני בית הדין דאמר קרא "והועד בעליו ולא ישמרנו" – אמרה תורה: "יבוא בעל השור ויעמוד על שורו."

וראה עוד בסנהדרין (יט ע"א) בעניין העדות על עבדו של ינאי.

בביאור הצורך בקבלת עדות "בפניו" נאמרו שני טעמים עיקריים: הטעם האחד, שעדות בפני בעל דין מבוררת יותר – אם מצד שהעדים יחששו לשקר בפני בעל הדין ואם מצד שצריך לתת לבעל הדין את ההזדמנות להגיב לעדות כדי שהיא תתברר על הצד הנכון, והטעם השני, מצד גזרת הכתוב.

רש"י (בבא בתרא כח ע"ב דיבור המתחיל התם) כתב:

כיון דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה, ולהעמיד שורו בחזקת מועד, בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן.

אבל תוספות (שם סוף דיבור המתחיל אלא) כתבו: "אבל בהעדאה גרידא גזירת הכתוב הוא דאין נעשה מועד אלא אם כן מעידים בפניו אפילו יתברר לו באלף עדים שהעידו על שורו בבית דין."

ככל הנראה במחלוקת זו נחלקו גם הראשונים והפוסקים לדורותיהם כדלהלן.

על דרך ביאורו של רש"י כתב בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב ע"ב) בשם הרמ"ה: "צריך להעיד בפני בעל הדין דמכסיף מיניה לאסהודי שיקרא." וכן הובאו דברי הראשונים הנ"ל בערך השולחן (חושן משפט סימן כח). וכן בשו"ת מהרי"ק (שורש קיז) כתב: "אי לאו טעמא רבה דחזו ביה, שקרוב הדבר לבא לידי עדות שקר אם יקבלו שלא בפני בעל הדין." וכתב העיר שושן (סימן כח סעיף טו) שטעם הדבר שאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין, משום "שבפניו לא יוכל להעיז וישים אל לבו אמתת הדברים להגיד האמת, מה שאין כן כשמעיד שלא בפניו" וכו', וכיוצא בזה כתב ערוך השולחן (שם סעיף כ) משום "דכשמעידין לפני הבעל דין ישימו יותר אל לבם להעיד אמתת הענין".

ולדרך זו קשה לכאורה שאין בידנו לבדות טעמא לקרא.

כלפי טענה זו ביאר בשו"ת המהרש"ל (סימן לג וכן הובאה תשובת המהרש"ל בתשובות רמ"א סימן יג):

ועוד נראה בעיני שעיקר הטעם שאין מקבלים העדות אלא בפני בעל דינו, היינו משום שלא יוכלו להעיד כל כך בפניו שהוא ידע בשקרייהו, ואף שמשמע מגמרא (סנהדרין דף יט ע"א) שאינה אלא גזירת הכתוב, אולי אף בזה איכא טעמא שמא לא יוכלו העדים לשקר ולהעיד בפני בעל הממון, אף שלא ידע בשקרייהו, מכל מקום שמא יסוגו אחור בראותם בעל הממון שלא להפסיד ממונו שלא כדין.

מבואר שאף שזו גזרת הכתוב, אבל יש גם טעם והיגיון לזה וזאת כדי שהעדות תתאמת ותתברר יותר וכנ"ל.

מאידך גיסא כדרכם של בעלי התוספות כן נראה מדברי חידושי רבנו גרשום (בבא בתרא דף כח ע"ב) שהטעם שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין הוא גזרת הכתוב, וכיוצא בזה כתב בנתיבות המשפט (סימן כח ס"ק ו) דהא דבעינן עדות בפני בעל הדין, לאו משום דלא מעיז הוא אלא גזרת הכתוב היא שיעידו בפני בעל הדין, דהא אפילו בשור הנסקל בעינן בפני השור (בבא קמא מה ע"א). וכן כתב בחידושי הרי"ם (שם ס"ק כד–כה) שהטעם הוא משום גזרת הכתוב, ועוד יש לומר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין כיוון שצריך מדאורייתא שיעמדו הנידונים בשעה שמקבלים עדות עליהם, שנאמר: "ועמדו שני האנשים". ובדברי שאול (לבעל השואל ומשיב, הלכות עדות פרק ג הלכה יא) כתב שהטעם שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין הוא סעיף מדיני דרישה וחקירה שצריכה להיות בדיני ממונות שעל ידי שיעידו בפניו יתברר הדבר לאמיתו שלא יוכלו להעיד נגדו, ואף שמדרבנן בדיני ממונות אין צריכים דרישה וחקירה בכל זאת השאירו דין זה שיהיה גם בדיני ממונות, עכ"ד.

קבלת עדות שלא בפניו לכתחילה ובדיעבד

לאחר שפסק השולחן ערוך שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, פסק השולחן ערוך (חושן משפט סימן כח סעיף טו) את הדין בדיעבד – אם קיבלו את העדות וזו לשונו: "ואם קבלו – אין דנים על פיו".

לעומתו הביא הרמ"א שם דעה חולקת: "ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו – כשר בדיעבד."

 ולעניין קבלת עדות שלא בפני בעל דין בסיבת אונס, כתב השולחן ערוך (שם סעיף טז) וזו לשונו: "היה בעל הדין חולה או שהיו העדים חולים – מקבלים שלא בפניו."

והנה מבואר שהשולחן ערוך אינו מחלק בין תובע לנתבע, ובין שחלה התובע ובין שחלה הנתבע מקבלים עדות שלא בפניו, ובבית יוסף כתב בפירוש (שם דיבור המתחיל והרשב"א, עמ' כט במהדורת שירת דבורה) שבעל דין הוא שם משותף לתובע ולנתבע, ובבדק הבית הוסיף לבאר שאדרבה בנתבע יש סברה גדולה יותר שיקבלו שלא בפניו כיוון שהעיכוב בא מחמתו.

לעומת זאת הרמ"א, אף שהביא את הדעה שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין בדיעבד, לעניין חולה כתב שאין מקבלין עדות שלא בפניו, וזו לשונו: "ואם היה הנתבע חולה, אין מקבלין עדות שלא בפניו, אף על פי שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם."

מקור הדברים בריב"א שהובא ברא"ש (בבא קמא פרק י סימן ג) וזו לשונו: "וכן אם הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים אין מקבלים עדות אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע".

הרי מבואר שהרמ"א פסק כריב"א שלא מקבלים עדות שלא בפניו גם אם חלה הנתבע, אלא אם כן היה הוא פושע. ולפי זה בשאלה כבנידון דידן כאשר ברור לנו שהנתבע אינו מופיע לדיון בפשיעתו, מותר לקבל עדים שלא בפניו אף לכתחילה. ואף לדעת השולחן ערוך (בסעיף טו) שפסק שלא ניתן לקבל עדות שלא בפניו אף בחולה, אבל כנגד זה הרי בבדק הבית ביאר שיש סברה לקבל עדות שלא בפני נתבע כשהעיכוב בא מחמתו ובפשיעתו.

אכן ישנו גדר נוסף העולה מדברי הריב"א שם:

אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו, ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים. למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו, גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת.

מבואר יוצא שכל מה שהחמיר הריב"א שלא לקבל עדים שלא בפניו זהו משום שאין לעבור על הלכה שלא לקבל עדים שלא בפני בעל דין כדי שיקבל חובו מיד, והיינו טעמא כי הרי לאחר שיגדלו היתומין יהיה בידו לגבות חובו, אבל במקרה כבנידון דידן שממד הזמן אינו עשוי לשנות מאומה, לכאורה אין מניעה לקבל עדות שלא בפניו.

קבלת עדות בפני בעל דין – מדאורייתא או מדרבנן

בבית יוסף (חושן משפט סימן כח אות כ) נקט שהצורך בקבלת עדות בפני בעל דין הוא רק מדרבנן. הבית יוסף הביא (שם) את דברי המרדכי שהביא את דעת הריב"א שאפילו בדיעבד אין לקבל עדות שלא בפניו, והביא את דעת הראב"ן החולק דמהניא קבלת עדות שלא בפניו בדיעבד, וטענת הראב"ן היא משום שכל הצורך בקבלת עדות בפניו היא רק מדרבנן וראיה שהרי מקילין לקבל עדות חולים שלא בפניו, ומכאן ראיה שאין זה מעכב בדיעבד. כלפי טענה זו כתב הבית יוסף וזו לשונו:

וטענת ראב"ן אינה טענה, דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא, והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין, והיכא דליכא אונס וקבלו – אפילו דיעבד לאו כלום הוא. וכן כתב ה"ר דוראן (שו"ת רשב"ץ סימן יג) בשם הרשב"א (חידושיו שם דיבור המתחיל משום).

והנה דברי הרשב"א בחידושיו (בבא קמא קיב בדיבור המתחיל הא דא"ל), וזו לשונו:

וקשיא לי דהא אמרינן דהיינו טעמא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא "והועד בבעליו", ואם כן כי הוה הוא חולה או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים – היאך מקבלין, והרי התורה אמרה "והועד בבעליו"? ויש לומר דעיקר קרא לגבי שור דהוא כדיני נפשות כתיב, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן.

נמצא כי לדעת הרשב"א הצורך לקבל עדות בפניו הוא מדרבנן, וזה הטעם דמהני בדיעבד ודמקילים בחולה וכדברי הראב"ן. ואולם יש שהקשו והראו סתירה בדברי הרשב"א אם הצורך לקבל עדות בפניו הוא מהתורה. הדברים עתיקים והובאו בשו"ת יביע אומר (חלק א יורה דעה סימן א) וזו לשונו:

וראיתי להגר"י אלגאזי בספר קהלת יעקב (בתוספות דרבנן אות מב), שהביא דברי המהרח"ש (סימן יט) שכתב דהוי מדרבנן, וכתב על זה: וצריך עיון דבתשובת הרשב"א (חלק ב סימן שעז) כתב דהוי גזרת הכתוב מן התורה. עד כאן. ותמוה לי שלא זכר שר מדברי הרשב"א בחידושיו שכתב גם כן דהוי מדרבנן, ולפי זה הרשב"א סותר את עצמו בזה, ובתשובה סבירא ליה דהוי מן התורה, ודלא כמו שכתב בחידושיו. ובבית יוסף (סוף סימן שפח) הביא בשם תשובת הרשב"א דאף בדיני נפשות מקבלים עדות שלא בפניו כשיש אונס. עיין שם. והקשה בשו"ת מעשה אברהם (חושן משפט סימן כ) וכן בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט) שזה היפך ממה שכתוב בחידושי הרשב"א דדוקא בדיני ממונות מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כשיש אונס משום דהוי מדרבנן. עיין שם. ולפי האמור יש לומר דהרשב"א נמשך לשיטתיה בתשובת דאף בדיני ממונות הוי מן התורה וגזרת הכתוב, ואם כן כיון דאשכחן דמהני אונס התם לקבל שלא בפני בעל דין, הכי נמי בדיני נפשות, דכל אפיא שוין מן התורה. ועיין בקהלת יעקב שם בשם מהר"י בסאן (סימן עג), ושו"ת נאמן שמואל (סימן פב), שכתב גם כן דהא דאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין, הוי מדאורייתא. עיין שם. וזה כדברי תשובת הרשב"א. והיינו משום שאף דיני ממונות, מקשינן להו לדיני נפשות, דכתיב "משפט אחד יהיה לכם", וכמו שאמרו בסנהדרין (ג, א) לענין דרישה וחקירה.

ונראה שהאחרונים שהקשו סתירת דברי הרשב"א משום דסבירא להו שעל הצד דהווי דאורייתא, לא שייך לקבל עדות שלא בפניו אפילו בדיעבד, אבל היביע אומר סבירא ליה דשפיר שייך לקבל עדות שלא בפניו בדיעבד אף אם הוא חיוב מדאורייתא. ולעצם העניין אם יש שייכות למצב של "דיעבד" במצוות ואיסורי דאורייתא – ראה בדברי האחרונים (פבתחי תשובה חושן משפט ריש סימן רלז). דרך נוספת יש לומר שאף אם החיוב לקבל עדות הוא מהתורה, מכל מקום במקום הצורך יש כוח ביד חכמים לקבל עדות זו מדין הפקר בית דין הפקר, ראה כיוצא בזה שהמקור לסמכות לקבל עדות שלא בפני בעל דין אלם הוא בכלל הגדול "הפקר בית דין הפקר" (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך הפקר, כרך י, עמ' צח, הערה 37). וראה שו"ת הרא"ש (כלל מו סימן ו) וכן שו"ת רבי עקיבא איגר (סימנים קד, קה). ולהלן נרחיב יותר במקורות אלה.

הכרעת האחרונים

הנה בשו"ת יביע אומר הנ"ל רמז לדברי הבית יוסף (חושן משפט סוף סימן שפח) בשם תשובת הרשב"א, וזו לשונו שם:

ואם נפשך לומר שלא אמרו כן אלא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין אלא בפניו, והראיה מדאמרינן בשילהי שור שנגח ארבעה וחמשה (בבא קמא מה, א) בפלוגתא דרבי יעקב "אי מהדרת ליה ניהליה" [לפנינו בגמרא: אי אהדרתיה ניהלי] – עד שלא נגמר דינו – "הוה מערקנא לתורא [לפנינו בגמרא: ליה] לאגמא", אלמא אילו הוה באגמא לא הוה איפשר להו לגמור דיניה – לא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר: גמר דין שלא בפניו לא איפשר משום דדלמא אי הוה הכא הוה טעין, ושור [ד]לאו בר טענתא הוא – גזירת הכתוב היא דאקשיה לבעלים וכטעמייהו דרבנן דרבי יעקב, אבל בקבלת עדות לא איכפת לן כל שיש צורך בכך כגון שהיה חולה או עדיו חולים שהרי לאחר קבלתם יכול הוא עדיין לטעון ולפסול עדיו. וכן כתב בעל העיטור (אות ק קבלת עדות נו, ב) משמן של גדולי ישראל.

מבואר שאף אם קיימת מניעה לקבל טענות שלא בפני בעל דין, מכל מקום אין כל מניעה לקבל עדות שלא בפני בעל דין, וזאת משום שיכול אחר כך לטעון ולפסול עדיו, וכך הדין בין בדיני ממונות בדין בדיני נפשות.

וכך עולה משו"ת נודע ביהודה (קמא, אבן העזר סימן עב מובא בפתחי תשובה סימן יא ס"ק ח) בשם בדק הבית (סימן כח) שאין הבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכשם שמצינו בדיני ממונות מקרים שניתן לקבל בהם עדים שלא בפני בעל דין, כך הדין גם בדיני נפשות, וז"ל:

(סתירת היתר הרביעי) נעתיק עצמנו לברר וללבן היתר הד' מהיתרי אשה זאת – מאחר שנתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה, שהוא לכאורה ההיתר היותר ברור מכל היתרי אשה זו. אך שכבר נתבאר בשאלה שאבי הבעל גיזם להדיא על העדים, וידוע לכל שהוא וגם אבי האשה ומשפחתה אנשי זרוע אלמים – גזמי ועבדי, וכמו שהוכיח סופם שמסרו והלשינו על העדים והדיינים ועשו בהם בדיניהם שפטים גדולים ונוראים – ובאנשים כאלו אפשר דמקבלין עדות שלא בפניהם אפילו לכתחילה, ומכל שכן בדיעבד שכבר נתקבל העדות. ונברר כל הדעות שיש בכאן.

וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא: מה שנתבאר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן כח) דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה – אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו, תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין, ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו, או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות, וקרא "והועד בבעליו" לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו.

והסברא נותנת, דאם לא כן לא משכחת נהרג בבית דין מעולם, דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום ענין אלא שצריך למצוא ראיה בדברי הפוסקים להכריע כן. ואומר אני: מצאתי און לי שאין שום הפרש בין דיני נפשות לדיני ממונות בקבלת עדות שלא בפני בעל דין, דהרי מרן הרב בית יוסף כתב בבדק הבית (בחושן משפט סימן כח) וזו לשונו:

וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין מדקתני גם בדיני ממונות – משמע שדיני ממונות שוים לדיני נפשות בכל גוונא, וכשם שבדיני נפשות אם קבלו שלא בפניו לא מהני הוא הדין לענין דיני ממונות.

עכ"ל הבדק הבית. ונמצא כל מה שפסול בדיני נפשות שלא בפני בעל דין פסול גם בדיני ממונות, דאי משכחת דבר שפסול בדיני נפשות וכשר בדיני ממונות – אם כן נסתר דעת הבית יוסף בבדק הבית. וכיון דכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה מקבלין שלא בפניו – מוכרח שגם בדיני נפשות מקבלין בזה שלא בפניו, דהרי כל מה שפסול בדיני נפשות גם בדיני ממונות פסול.

מבואר שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין כי כך שורת הדין, אף בנפשות שלא שייך בהם הטעם מצד הפקר בית דין הפקר. ובטעם הלכה זו יש לומר שזהו דווקא כבמקרה שם שבעלי הדין לא רצו להופיע, לכן דיינינן להו כאילו קיבלו על עצמן כל אשר יפסקו בית הדין בלעדיהם, ולהלן נוכיח יותר סברה זו.

אכן הגר"ב בארי שליט"א העיר שבדברי הרשב"א (המובא בבית יוסף בסימן שפח) מבואר שהטעם שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין הוא משום שיוכל לטעון ולפסול עדיו לאחר מכן, ומשמע שלולא טעם זה, אין לקבל עדים שלא בפניו, ואילו מדברי הנודע ביהודה עולה באופן גורף יותר, שכל שלא אפשר, מותר לקבל עדים שלא בפני בעל דין.

לעומתו כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט, והביאו בפתחי תשובה הנ"ל) שלדעת הרא"ש מה דמהני שלא בפני בעל דין – טעמו הוא כי הפקר בית דין הפקר, ומכאן נלמד דסבירא ליה לרא"ש שהיתר זה הוא רק בממון שהפקר בית דין הפקר, אבל לא באיסורים. וזזו לשון רבי עקיבא איגר שם:

אך מכל מקום הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה על ידי קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממ"ש הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סימן ו) וז"ל:

אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא.

עכ"ל […] מה שאין כן בעידי איסור, יש לומר דלעולם אין מקבלין שלא בפניו.

וכתב הגר"ב בארי שליט"א כי בשונה מהעולה מדברי הרא"ש, מפשטות דברי הרמ"ה והמאירי משמע שמעיקר הדין מקבלים שלא בפניו, וכך כתב:

הרמ"ה שמובא בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב) כתב דהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין, מכל מקום אם היו חולים וכו' מקבלים, "דהיכא דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל הדין". ומדסתם משמע שזה מעיקר הדין ולא מכח הפקר בית דין הפקר.

 גם המאירי (שם) כתב על זה:

כללו של דבר: כל שהבית דין יכולים להביא את הנתבע בפניהם שולחים לו שיבוא, וכל שלא בא או שאי אפשר לו לבוא, מקבלים שלא בפניו […] ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק – עושין.

המשמעות הפשוטה של דבריו, שזה מעיקר הדין, ואין כאן תקנה מיוחדת של הפקר בית דין.

ועל דבר הסתירה בדברי הרשב"א כבר התעכבנו והבאנו מדברי היביע אומר.

לסיכום פרק זה ייאמר:

לדעת הרשב"א בחידושיו בבבא קמא ולדעת רוב הראשונים, בדיני ממונות במקרים מסוימים רשאי בית דין לקבל עדות שלא בפנ בעל דין, כיוון שהאיסור לקבל עדות שלא בפניו הוא רק מדרבנן, ובמקום אונס פטרוהו, וזאת בשונה מדיני נפשות שהאיסור בהם לקבל עדות שלא בפניו הוא מהתורה.

האחרונים הקשו סתירת דברי הרשב"א מתשובתו שבה כתב שדין זה נכון גם בדיני נפשות.

לדעת רבי עקיבא איגר, הרא"ש דסבירא ליה שהאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין הוא גם בדיני ממונות וגם באיסורים, וכגון להעיד שהאישה אסורה על בעלה, ומה שהקלו חכמים בסוגיא דבבא קמא הוא משום שהפקר בית דין הפקר. ונמצא לפי זה שבאיסורים ונפשות שטעם זה לא שייך, אי אפשר לקיים דיון שלא בפניו אפילו אם הוא אנוס.

וכתב הגר"ב בארי שליט"א, וזו לשונו:

ויש להסתפק שאולי גם לפי הבנת רבי עקיבא איגר בדברי הרא"ש, הדברים אמורים במקום שהעיכוב הוא זמני, אבל אם ברור לנו שהמצב לא ישתנה ולעולם לא יהיה ניתן לקיים את הדיון, יודה הרא"ש שרשאים לדון גם שלא בפניו, שאם לא כן לקתה מידת הדין, שהרי משמעות הדחייה שהתובע יפסיד. וצריך עיון.

ומכל מקום גם אם נתפוס בדעת הרא"ש שאין מקבלים אפילו אם לעולם לא נוכל לקבל את העדות בפני בעל הדין, מכל מקום במקום עיגונא נראה לעניות דעתי שבוודאי אפשר לסמוך על הרשב"א ועל כל הראשונים והפוסקים ההולכים בשיטתו כי כפי שראינו רוב הפוסקים סוברים כך, גם השולחן ערוך הביא את דברי הרשב"א להלכה, גם הנודע ביהודה נקט בפשטות כדברי הרשב"א. ואם במקום עיגונא מסתמכים אנו אפילו על יחידאה, קל־וחומר במקום דסוגיין דעלמא היא כרשב"א.

לסיום יש להזכיר כאן את חידושו של הנחל יצחק (סימן כח סעיף טו ענף ג), וזו לשונו:

אך כל זה אם לא היה שום תנאי מן הבית דין בעת שנזקקו לקבלת עדותן, אבל אם התנו בפירוש שנזקקין בתורת דין בית דין לקבל עדותן באופן שאם יבא ויערער יהיה בטל למה שישבו בתורת בית דין לקבלת עדות – והוי כמו דמצינו במסכת עדיות (פרק ז משנה ז) דמעברין השנה על תנאי שירצה רבן גמליאל הנשיא וכן הוא בסנהדרין (דף יא ע"א), ולא שייך בזה "אין ברירה" משום דזה הוי כמו "על מנת שלא ימחה אבא" וכמו שכתוב בדרוש וחדוש של רבי עקיבא איגר זצ"ל לכתובות (דף ג ע"א [דיבור המתחיל כל דמקדש]), והוא הדין הכא דהתנו שנזקקין לקבלת עדות "על מנת שלא ימחה בעל הדין" – שפיר עבדי כיון שכותבין בכתב קבלת עדות שאם יבא לערער יהיה בטל למעשיהן. ואם בא בעל הדין ואינו מערער להכחישן יש לומר דאז הוי למפרע בעת שנתקבל עדותן דהיה על פי דין תורה מה שעשו ונפקא מינה לכמה מילי. אכן אם יבא לערער ולהכחישן לא מהני קבלת עדות מה שקבלו שלא בפניו. משום דהא התנו על מנת שלא ימחה ואם ימחה יהיה בטל למה שנזדקקו בתורת בית דין. והוי כמו דהעידו חוץ לבית דין דאין ממש בעדותן.

מבואר מדבריו שאף לשיטות שלא מועילה קבלת עדות שלא בפניו אף בדיעבד, יש תקנה לקיים קבלת עדות זו, אם מראש מתנים בית הדין שהעדות קבילה רק כל עוד לא יערער הנתבע על העדות, וכך אם הנתבע מגיע ואינו מערער, הוויא לה עדות מעליא למפרע. וראה שם בדבריו שיש בזה תועלת נוספת להפחיד את הנתבע שיש עדים שמעידים נגדו.

אך בסיום דבריו נקט הנחל יצחק למעשה שאף אם לא התנו בית הדין כך, כיוון שדעת הרבה פוסקים שבדיני ממונות אין מקבלים עדים שלא בפניו רק מדרבנן, אם כן כיוון שמהתורה כשר הדבר לכן בדיעבד יש לסמוך על השיטות שמהני קבלת עדות בדיעבד, וזו לשונו שם:

אבל היכא דלא התנו תנאי כזה עדיין יש לומר כשיטת הסוברין דכיון דהעידו כבר לפני בית דין דדנין על פיהם, משום דהא דאין מקבלין עדות לא היה רק לכתחלה אבל בדיעבד לא היה תקנת חכמים על זה. ולכן עדיין יש לומר דאם עברו וקבלו העדות שלא בפניו דמכל מקום אהני מעשה הבית דין בזה.

קבלת טענות שלא בפני בעל דין בדיני ממונות לעומת בדיני נפשות

השולחן ערוך (חושן משפט סימן יח סעיף ו) פסק בזו הלשון: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."

מקור הדין הוא בבית יוסף בשם הרשב"א והוא משו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח וחלק ב סימן קצב – הובאו בבית יוסף שם סימן טז סעיף א וסימן כ סעיף א), כמובא להלן.

כתב בשו"ת הרשב"א חלק א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

בית דין פוסקין אפילו שלא בפני בעל דין, ואף על פי שנחלקו [רבנן ורבי יעקב] בשלהי שור שנגח ארבעה וחמשה, [דרבנן סברי] שאין גומרין דין השור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב "השור יסקל וגם בעליו יומת" – "כמיתת בעלים כך מיתת השור" – מה בעלים בפניו אף השור בפניו. אבל בממונא בעלמא – מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין? הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין.

ובשו"ת הרשב"א חלק ב (סימן קצב) נשאל בזו הלשון:

ראובן תבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם והוא מוחזק עכשיו ביד שמעון, וטען שמעון שהוא שלו, וטענו בפני בית דין. ועוד תבע ראובן זמן מבית דין להביא עוד ראיה, ונתנו לו וחייבוהו להביא כל ראיותיו שיש לו עד אותו הזמן ואם לא הביא בטלו זכיותיו, וקבל, ועבר הזמן ולא הביא. וכשרצו בית דין לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו, שאין חבין לאדם שלא בפניו, ושמעון טוען דיש להם לפסוק על פי הטענות הראשונות דלא עדיף לוי מגברא דאתי מחמתיה, הודיענו הדין עם מי.

והשיב הרשב"א וזו לשונו:

[…] ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי – מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו: אם בא וטען והביא ראיה מיד – שומעין לו, ואם לא בא או שבא ואמר "תנו לי זמן שאביא ראיה" – אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה, אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו.

ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה ותמשה [ב]גמרא [ב]שור שהוא יוצא ליסקל דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו – דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו – הני מילי בדינו של שור, ומשום דכתיב "השור יסקל וגם בעליו יומת" דכמיתת הבעלים כך מיתת השור: מה הבעלים בפניו, משום דבן טענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו, אף השור בפניו, ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא. אבל במתנה [במהדורת מכון ירושלים הגיהו כבחלק א: בממונא] דעלמא – מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין? הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם הביא ראיות לסתור את הדין. וכן דעת הרב בעל העטור וכן כתב בקבלת עדות.

והנה האחרונים הקשו על סתירת דברי הרשב"א, שנפסקו כאמור בשולחן ערוך (בסימן יח), לדברי השולחן ערוך (חושן משפט בסימן יג סעיף ו):

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

מקור הדין לדברי השולחן ערוך (בסימן יג) הוא מדברי הנמוקי יוסף בפרק אחד דיני ממונות:

אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו [ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים.

 והקשה הב"ח (בסימן יג), וזו לשונו:

והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה (סימן אלף קיח) דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין ומביאו בית יוסף באורך לקמן בסימן י"ו (סעיף א) וסימן כ', גם בסימן י"ט (מחודש א) מביאו בקוצר, וכן פסק בשלחן ערוך סימן י"ח סעיף ו' והפסקים נראים כסותרים זה את זה.

הב"ח דחה את האפשרות ליישב ולחלק אם כבר טענו בפני בית הדין, וזו לשונו:

ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על (שהנתבע) [שהתובע] נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת" בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק.

הב"ח יישב את הסתירה בזו הלשון:

ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם אם הוא במקום קרוב שולחים אליו וכו', הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו דבדיני נפשות דוקא אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו אבל לא בדיני ממונות. והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם אבל בדיעבד חותכים את דינו וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כ"א מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה ומסיק וכן פוסק מורי רבנו בשם ריב"א והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם דכל הני ליתנהו אלא למצוה.

העולה מדברי הב"ח שיש הבדל מהותי בין דיני נפשות לבין דיני ממונות לעניין זה, בעוד שבדיני נפשות לא ניתן לפסוק את הדין, ללא קבלת טענות בפני בעלי הדין, הרי שבדיני ממונות אין הדין כן, ואף שקיים צורך בקבלת טענות בפני בעלי הדין, אך אין זה רק לכתחילה אבל בדיעבד ניתן לקבל טענות ולפסוק את הדין אף ללא קבלת טענות בפני בעלי הדין.

הש"ך (סימן יג ס"ק ח) הביא את דברי הסמ"ע (שבסימן יח) שלפי דבריו מיושבת הסתירה. נקדים את פירושו של הסמ"ע (סימן יח ס"ק יג) וזו לשונו:

שם [בתשובת רשב"א חלק א סימן אלף קיח] מסיים בטעמא זו לשונו: "דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו." ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו, וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, מה שאין כן בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון.

הג"ה. ועל דרך זו כתב בדרכי משה ([הארוך] סימן טז סוף סעיף א) בשם הרשב"א ז"ל (חלק ב סימן קצב):

נתבע שקבעו לו זמן להביא ראיותיו ועבר הזמן ולא הביא, וכשרצו בית דין לפסוק הדין טען הנתבע שנתן זכותו ללוי ואין לפסוק הדין שלא בפניו – מסתברא: אם לוי הוא במקום קרוב שולחין (לו) ומודיעין אותו. אם בא וטוען והביא ראיה מיד – שומעין לו, ואם לא בא או שבא ואמר "תנו לי זמן שאביא" – אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתיא מחמתיה, דבממון לא איכפת לן לפסוק הדין שלא בפניו, וכל זמן שמביא ראיה סותר הדין. עכ"ל.

העולה מדברי הסמ"ע שבסימן י"ח שפוסקים את הדין ללא בעלי דין, זהו רק אם כבר שמעו בית הדין את עיקר טענותיהם של בעלי הדין, אבל לולא זה, אין כל מקום לפסוק את הדין.

על פי זה יישב הש"ך (בסימן יג) את הסתירה מסימן י"ח, וזו לשונו:

דהא בעינן שיהיו בעלי הדין כו' – והא דכתב לקמן סוף סימן י"ח [סעיף ו'] פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמו שכתב הסמ"ע שם (ס"ק יג), ואם כן כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין.

ולזה הסכים נתיבות המשפט (סימן יח בחידושים ס"ק ז) וזו לשונו:

כתב הסמ"ע (ס"ק יג) דנראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני הבעלי דינים לפני הדיינים, אז יכולין לומר הפסק דין לאחד מהן, או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו. ובזה מיושב דלא תקשה מסימן י"ג סעיף ו'.

הש"ך דחה את דחייתו של הב"ח ליסוד דברי הסמ"ע וזו לשונו:

והב"ח הקשה על זה דהא בתשובת הרשב"א שהביא בית יוסף לקמן סוף סימן ט"ז מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל. ועוד, דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת", אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק, אלא נראה דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד, עכ"ד.

ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה (חלק א סימן אלף קיח): "בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין" כו' "הילכך חותכין את דינו היום" כו', משמע לכתחילה. אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א שהביא בית יוסף לקמן סימן ט"ז (סעיף א) מיירי שנתן זכותו לאחר, מכל מקום קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו. והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכן משמע בתשובת רשב"א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' (בבא קמא מה ע"א) שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, אבל בממונא בעלמא חותכין דינו [כו']

עכ"ל. אלמא דבגמר דין מחלק בכך, כן נ"ל.

ביאור הט"ז בשיטת הסמ"ע

והנה ראשית יש מקום להעיר על עצם הקושיה מסימן י"ג לסימן י"ח, שבסימן י"ג הרי מדובר ששני בעלי הדין כלל לא באו לדון לפני בית הדין הגדול, ונמצא לכאורה שמלבד בעיית שמיעת טענות 'שלא בפניו' חסר כאן בקביעת מושב בית הדין לגבי בעלי הדין, שכלל אין ל'בית הדין הגדול' – גדול ככל שיהיה – סמכות שיפוטית לדון בעלי דין שלא הופיעו בפניו לדין, וממילא בעלי הדין אינם חייבים לציית לו – למי שלא נקבע שהם אמורים להופיע לפניו. אטו אם בית הדין האזורי יבחר להתייעץ אם מאן דהוא, נעשה זה דיין שבעלי הדין מחויבים להתדיין לפניו ולהישמע לפסקיו?

מעיון בדברי הט"ז (בסימן יח) נראה שהתכוון לתרץ את הקושיה כעין זה, וזו לשונו:

גם כן מה שכתב סמ"ע דכאן מיירי דטענו לפניהם, לא נראה לעניות דעתי כן, דודאי יכולים שני בעלי דין לשלוח טענתם בכתב לאיזה בית דין שירצו וישלחו להם פסק דין. ולעיל בסימן י"ג (סעיף ו) דפסק והבית דין [לכאורה צ"ל: דהבית דין] לא יפסקו אלא יכתבו [וכו'], שאני התם דטענו לפני בית דין זה [ו]לא יתכן שבית דין אחר ישלחו להם פסק, וזה נכלל בפסוק (דברים יט, יז) "ועמדו שני האנשים [וגו'] לפני ה'", שאותו הבית דין שעמדו לפניהם יפסקו דוקא. ואולי גם דעת הסמ"ע כן ולא מיעט אלא אם כן טענו בפני אחרים כמ"ש.

מדקדוק לשון הט"ז נראה כעין דברינו, [אך בהדגש שונה קצת, דנראה שעיקר המניעה לבית הדין הגדול לדון בעלי דין שהופיעו בפני בית הדין האזורי (וכשלא הופיעו כלל בפני בית הדין הגדול) היא מפני שכהאי גוונא יש לאפשר רק לבית הדין האזורי לדון בעלי דין שטענו לפניו. הט"ז מנמק את דבריו ומסביר כי יסוד עניין זה נלמד מהפסוק "ועמדו שני האנשים אשר לפני ה'", והיינו שקיימת מחויבות לבית הדין ששמע את טענות הצדדים לפסוק את הדין, ואין לבית דין אחר להתערב בזה כלל.

ולפי דברינו יש להשלים את הערת הט"ז, שלפי יסודו אין כלל סתירה בין הא דסימן י"ג לסימן י"ח כי בסימן י"ח מבואר הדין שייתכן לדון ולפסוק הדין שלא בפני בעלי הדין, ומה שבסימן י"ג אין זה מתאפשר – אין זה מצד שבית הדין לא שמע את טענות הצדדים, אלא דאפילו שמע ויודע בית הדין מטענותיהם, מכל מקום אין לבית דין שהצדדים לא הופיעו לפניו לדון אותם כי בכהאי גוונא חסר בתנאי סף הסמכות שיפוטית לדונם.

והנה הדברים פשוטים עד למאוד, עד שהט"ז הוצרך ליישב את דברי הסמ"ע – מה עלה על דעתו להקשות סתירת ההלכות וליישב בדרך שלו. בתחילת דבריו כתב הט"ז על דברי הסמ"ע:

גם כן מה שכתב סמ"ע דכאן מיירי דטענו לפניהם, לא נראה לעניות דעתי כן, דודאי יכולים שני בעלי דין לשלוח טענתם בכתב לאיזה בית דין שירצו וישלחו להם פסק דין.

הט"ז הבין בדברי הסמ"ע שהוא מסביר את יסוד ההלכה שבסימן י"ג, שאין לבית הדין (הגדול) להתערב, מהטעם שהסביר הט"ז – שאין לבית דין שלא טענו בעלי הדין לפניו את הסמכות השיפוטית לדון את בעלי הדין, אך הסמ"ע (להבנת הט"ז) הרחיב יסוד זה יותר מהט"ז עצמו ונקט שתנאי סף לסמכות שיפוטית זו הוא שבעלי הדין יופיעו פיזית לפני בית הדין, ולא תועיל שליחת כתיבת טענות בעלי הדין לבית הדין. ולפי זה לדעת הט"ז אליבא דהסמ"ע, בסימן י"ג ביה"ד הגדול אינו יכול לדון ולפסוק את הדין, וזאת למרות ידיעתו מהן טענות בעלי הדין, שהרי טענותיהם הושמעו ונרשמו בבית הדין האזורי ואת הטענות הללו שלחו לבית הדין הגדול, כיוון שמכל מקום לא בעלי הדין עצמם הופיעו פיזית וטענו לפני בית הדין הגדול ואין זו צורת דיון שמאפשרת לדון ולפסוק את הדין. מה שאין כן בסימן י"ח, שבעלי הדין עמדו פיזית וטענו לפני בית הדין, שפיר יכול בית הדין אחר כך לפסוק הדין שלא בפניהם.

הט"ז עצמו אינו מסכים לתוספת זו המבוארת לכאורה בדברי הסמ"ע כי לדעת הט"ז תנאי סף לסמכות שיפוטית אינו מצריך הופעה פיזית של בעלי הדין בפני בית הדין, אלא העיקר הוא שבעלי הדין יתקשרו לבית הדין ישירות, ללא אמצעי, וזאת אפילו בכתב. ולפי זה מיושבת הסתירה: בסימן י"ח קיימת סמכות שיפוטית לדון שלא בפני בעלי הדין כיוון שבעלי הדין התקשרו ישירות עם בית הדין – וזה ייתכן אפילו בכתב – דבר המאפשר לבית הדין לפסוק את הדין, ואילו בסימן י"ג אין ביכולת בית הדין הגדול לפסוק את הדין, כיוון שידיעת הטענות לא באה ישירות מאת בעלי הדין, אלא באמצעות בית הדין האזורי, וזה אי אפשר דבעינן שבעלי הדין ירצו את טענותיהן ישירות לבית הדין, ולא שהוא יקבלן על ידי אמצעי.

הט"ז בסוף דבריו נוטה לומר שהסמ"ע מודה לדינא שלא בעינן שבעלי הדין יופיעו פיזית בפני בית הדין, אלא סגי בהתקשרות אפילו בכתב, ומה שהודגש בדברי הסמ"ע דבעינן שיטענו בפניהם דווקא אמור דווקא כשכבר טענו בפני בית דין אחר (וכשיטת הט"ז עצמו, ובא הסמ"ע להדגיש) שכדי לבטל את קביעת הסמכות ומקום הדיון שמכוח הטיעון בפני בית הדין האחד עליהם לשוב ולטעון בעצמם לפני בית דין השני, ואת זה אכן אפשר לעשות גם על ידי הכתב.

נמצא שלפי הבנת הט"ז אליבא דהסמ"ע למסקנתו, נושא ההשוואה בין סימן י"ג לסימן י"ח אינו עוסק כלל בהלכה המסוימת אם יכול בית הדין לדון ולפסוק שלא בפני בעלי הדין כשלא הופיעו בפניו, כהלכה בפני עצמה. אלא הדיון סביב נושא זה, הוא במסגרת הסמכות השיפוטית של בית הדין לפסוק בטענות הצדדים: אף אם בית הדין מודע היטב לטענות, מכל מקום כאשר בעלי הדין כלל לא פנו אליו לדון ולפסוק את דינם (ולשיטת הט"ז עצמו: כיוון שפנו לבית דין אחר) בית הדין נעדר סמכות לפסוק את דינם. בסימן י"ג לא היתה סמכות שיפוטית לבית הדין הגדול כיוון שטענות בעלי הדין הובאו לבית הדין על ידי אמצעי, ואילו בסימן י"ח ישנה סמכות שיפוטית כיוון שטענות בעלי הדין הובאו בפני בית הדין ללא אמצעי, אף שהובאו בכתב.

הפירוש בדברי הסמ"ע ללא ביאורו של הט"ז

יש להדגיש כי ללא הסברו של הט"ז יש מקום לפרש אחרת את יסוד חילוקו של הסמ"ע, שאליו הסכימו הש"ך ונתיבות המשפט, ולומר שאינו עניין כלל להלכת סמכות השיפוטית של בית הדין לפסוק את דינם של בעלי הדין (כאשר בית הדין מודע לטענות בעלי הדין, ואין פגם בהליך ידיעת הטענות), אלא לחסרון בהלכת שמיעת וידיעת בית הדין את הטענות של בעלי הדין – שאל לו לבית הדין לדון על פי טענות שלא נטענו בפניו כשנמסרו בכתב, או באמצעות שליחת טענות על ידי בית דין אחר, וזאת מחשש שהטענות שלא נטענו ישירות בפני בית הדין לא ייחקרו לא יוצגו ולא יתבררו כראוי, ובשל כך לא יהיה אפשר לעמוד עליהן ועל טיבן לאשורם. ולפי זה יישוב הסתירה בין סימן י"ג לסימן י"ח הוא שבסימן י"ג בית הדין הגדול לא שמע את טענות בעלי הדין באופן ישיר וזה חסרון בהצגת הטענות, ואין לפסוק את הדין כשיש חשש שהטענות לא הוצגו כראוי, ואילו בסימן י"ח מדובר שבית הדין שמע את טענות בעלי הדין באופן ישיר בלתי אמצעי, לכן אין כל חסרון במה שפסק הדין יינתן שלא בפני בעלי הדין.

והנה להלן יובאו דברי קצות החושן, החזון איש ושאר האחרונים שנשאו ונתנו אם הלכה כדברי הב"ח או כדברי הסמ"ע והש"ך, ומדבריהם נראה שהבינו את שיטת הסמ"ע שלא כמו הט"ז, ולכאורה היינו כמו שביארנו כאן באחרונה, שעיקר הדיון אינו עד כמה יש לבית הדין סמכות שיפוטית כשפנו לבית דין אחר (או שיש חיסרון בפנייה לבית הדין בכתב) אלא אף אם ישנה סמכות שיפוטית לדון את הדין, מכל מקום השאלה היא עד כמה בית הדין רשאי לפסוק את הדין כשלא שמע את טענות הצדדים.

אבל באמת טעמא בעי, דלפי זה ההלכה בסימן י"ג שבית הדין הגדול אינו פוסק שלא בפני בעלי הדין היא משום שטענות בעלי הדין שהובאו אליהם על ידי אמצעי (אף על ידי בית הדין האזורי) אינן מבוררות כראוי, והרי תיפוק ליה שאף אם הטענות מבוררות דיין אצל בית הדין הגדול, מכל מקום כיוון שבעלי הדין לא פנו מיוזמתם לבית הדין הגדול, הרי בית הדין נעדר סמכות שיפוטית לפסוק בדינם.

לחומר הקושיה צריך לומר לולא הבהרת הט"ז שבית הדין הגדול נחשב סמכות שיפוטית כלל ציבורית וכבית דין של כלל ישראל, ומהאי טעמא יש בכוח אחד הצדדים לכוף את חברו לדון בפני בית הדין הגדול. ולכן, הגם שהצדדים לא הופיעו בפני בית הדין הגדול, מכל מקום סמכותו של בית הדין הגדול מחייבת אותם לציית לפסקיו. אך מסיבה אחרת בית הדין הגדול אינו יכול לפסוק את הדין וזאת משום שטענות בעלי הדין הובאו לפניו על ידי אמצעי וזהו חסרון בהצגת הטענות שאינן מבוררות דיין בצורה זו, וכנ"ל. אבל הט"ז סבירא ליה שאין לבית הדין הגדול עליונות לעניין זה, וכל שלא פנו בעלי הדין אליו ישירות הם נעדרים סמכות שיפוטית לפסוק את הדין אף אם אין פגם בידיעת בית הדין את טענות הצדדים (אלא שלשיטתו – ולבסוף נטה לומר שייתכן שהסמ"ע מודה בזה, כנ"ל – סגי בפניית בעלי הדין לבית הדין בכתב).[1]

אכן נראה כי הבהרת הט"ז בדעת הסמ"ע (דהיינו שאין כל מניעה לבית הדין שבעלי הדין יישלחו טענותיהם בכתב ישירות לבית הדין) מוכרחת בדברי הסמ"ע עצמו כי הלכה פשוטה היא שבהסכמת הצדדים ניתן להתדיין באמצעות שליחת טענות בכתב:

נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט הלכות דיינים סימן יג סעיף ג):

אין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב. ואין לדיין לקבל טענות בכתב, אלא ישמעו טענותיהם מפיהם ויצוו לסופר לכתבם. ולא יכתבו אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנים שכר הסופר.

את מקור הדין שאין לדיין לקבל טענות בכתב הביא הסמ"ע (שם ס"ק יב), וזו לשונו:

והריב"ש נתן טעם לדבריו שם, זו לשונו:

לפי שאין להטריח חבירו לקחת טופס טענתו ולהשיב עליהן מתוך הכתב, ועוד שיש לדיינים לשמוע הטענות מפיהן, דמתוך דבריהן ילמדו להבין מי הטוען האמת או שקר, ולא שיבוא בטענות סדורות מפי אחרים כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון.

עם זאת פסק הרמ"א (שם): "מיהו אם ב' בעלי דינים רוצים לטעון בכתב – הרשות בידן, וכל מה שכותבין – אינן יכולים לחזור בהן (נימוקי יוסף פרק גט פשוט) (עיין לקמן סוף סימן פ')."

וביאר הסמ"ע (ס"ק טו) שאין דברי הרמ"א סותרים לדברי השולחן ערוך, ואף שלכאורה משמע מהשולחן ערוך שאין אפשרות לדיין לקבל טענות בכתב – זה אינו, וזו לשונו:

רוצים לטעון בכתב הרשות כו' – דכיון דנתרצו ואין חוששין לנפשם שהאחד יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו כנ"ל, שוב אין לבית דין לחשוש שהרי מחלו זה לזה.

הרי מפורש מבואר מדברי הסמ"ע שכשיש הסכמה בין בעלי הדין יכול בית הדין לדון על פי טענות בכתב, ולא בעינן שיעמדו בעלי הדין פיזית בפני בית הדין. והיינו טעמא שכל שיש הסכמה לכך הוו להו כקיבלו עלייהו את הדין ואת צורת הדיון וכן ביאר התומים שם.

והנה הדברים פשוטים, וקצת צריך ביאור מדוע הסתפק הט"ז בדעת הסמ"ע ולא הביא שהדברים מפורשים (אף בדבריו) בסימן י"ג.

נראה מכל האמור מבואר בדברי הסמ"ע כנטיית הט"ז במסקנתו שיש ביכולת בעלי הדין להסכים לשלוח את טענותיהם בכתב לבית הדין, דבכך ניתנה לבית הדין סמכות שיפוטית לדון, וגם אין חשש שהטענות לא יוצגו כראוי (ומועיל מדין קיבלו עלייהו).

אך מכל מקום אין נראה כי הסמ"ע, הש"ך ונתיבות המשפט הלכו בדרך הט"ז לחלק בין סימן י"ג לסימן י"ח לעניין הסמכות השיפוטית ([שלשיטת הט"ז 'נתפסה' בשעה שבאו לדון בבית הדין האזורי ולכן מנוע בית הדין הגדול מלדון] אלא שנחלקו עליו בהא דלשיטתם באמת מצד הסמכות השיפוטית אין מניעה לדון כיוון שמדובר על בית הדין הגדול דווקא [שהוא בית דין של כלל ישראל וכנ"ל] והוא דווקא יכול לדון אף שקיבל את הטענות מבית הדין האזורי ולא מבעלי הדין ישירות [שאז היה מועיל לדון אף בכתב לכו"ע וכנ"ל]) – אלא נראה שלשיטתם ובדבריהם אין הדיון עוסק כלל בנושא הסמכות (ש'נתפסה'), והמניעה בסימן י"ג שבית הדין יפסוק את הדין היא רק מפני שבית הדין הגדול לא קיבל את הטענות (אפילו בכתב) מידי בעלי הדין בעצמם (וחיסרון זה יכול להתפרש כחיסרון בבירור הטענות – אם נאמר שלבית הדין הגדול אכן יש יכולת לדון, ברובד העקרוני, אף בלי שיפנו אליו הצדדים כלל. ויכול הוא גם להתפרש, אם לא נאמר כך – והוא הדין כשאכן מדובר בבית דין אחר – כחסרון הנובע מאי היכולת לדון בלי שמיעת הצדדים, אך לאו דווקא משום שהסמכות נתונה לבית דין אחר כהבנת הט"ז).

ביאור שיטות האחרונים

נתמקד בבירור טענות הב"ח והש"ך.

הנה המקרה שנשאל בו הרשב"א: ראובן תבע את שמעון אחיו שהוא יושב בקרקע שהייתה ירושה מאביהם. ראובן טען את טענותיו וביקש זמן להביא ראיות נוספות, ובית דין חייב אותו בקניין להביא את ראיותיו בתוך זמן קצוב, ואם לאו – יפסיד את זכותו. לאחר שעבר הזמן שהוקצב לראובן, טרם מתן פסק הדין, מכר ראובן את זכותו בקרקע ללוי, וכעת טוען ראובן שאין לבית הדין לפסוק הדין ללא שישמע את טענות לוי כיוון שכעת הוא בעל הדין של שמעון. הרשב"א השיב שמעיקר הדין על בית הדין לזמן את לוי אם הוא במקום קרוב, ואם לאו – אפשר לפסוק את הדין שלא בפני לוי. כמו כן, אם לוי מופיע ומבקש להביא ראיות נוספות, אין שומעין לו ופוסקין את הדין. לדעת הב"ח משמכר ראובן את זכותו ללוי, הרי שכל הדיון מתחיל מחדש כי כעת לוי עומד מול שמעון ולו הזכות להתדיין עם שמעון, ואם בכל זאת פסק הרשב"א שבית הדין רשאי לפסוק את הדין כשלוי אינו מופיע או שלוי מופיע ומבקש להביא ראיות נוספות, הרי מוכח מכאן שכעיקרון אין מניעה לבית הדין לפחות בדיעבד לפסוק את הדין טרם השמעת טענות.

סברת הש"ך מבוארת היטב בדברי החזון איש (חושן משפט סימן ג ס"ק יא). החזון איש בתחילת דבריו הקשה מדוע באמת לא ניתנת ללוי הזדמנות שווה לחלוטין לטעון טענותיו מחדש, הרי כעת הוא בעל הדין החדש מול שמעון. והסביר זאת בזו הלשון:

ונראה דסברת הרשב"א דכשבא לוי ליקח מיד ראובן בזמן שכבר עומדין בדין, וכבר זכה שמעון הזכות שלא יוכל ראובן להטריחו בדינא ודיינא יותר מזמן שקבעו – אי אפשר לו ללוי לזכות יותר, שזה כעין זכות בשדה עצמה, והלכך אפשר לבית דין לפסוק הדין על טענות וראיות שכבר דנו עליהם ועל ראיות חדשות אין פוסקין כלום. והלכך חשיב כאילו ראובן עצמו לא בא לבית דין, שהיו בית דין פוסקין הדין שלא בפניו, שאין צריך גמר דין בפניו. וזו כונת הש"ך (סימן יג ס"ק ח), ודברי הב"ח אינם מובנים, דאם באמת חשבינן ליה השתא דהיא שדה של לוי – איך גומרין דינו שלא בפניו ולמה אין קובעין לו זמן? אלא ודאי העיקר כהש"ך, דאי אפשר להוציא דין על האדם קדם שטען לפנינו.

מבואר דסברת הש"ך היא שכיוון שראובן קיבל קניין להפסיד את ראיותיו אם לא יביאן בתוך הזמן שהוקצב לו, הרי זאת זכות וחובה בגוף שדה ואת הזכות והחובה הזאת קנה לוי. וכאשר פקע הזמן להבאת ראיות, הרי שאין ללוי בשדה זו כל זכות נוספת, אף אם באמת יש לו ראיות נוספות, ונחשב הדבר כאילו ויתר על הבאת ראיות נוספות. לפי זה ייתכן שסברת הב"ח היא שאין קבלת קניין של ראובן להפסיד הבאת ראיותיו נדונה כזכות וחובה בגוף השדה, אלא כדבר שהוא מחוץ לגוף השדה, וכשמכר את זכותו ללוי, אין כאן חובה המונעת מלוי להביא ראיותיו.

והנה כדי להבין את סוף דברי הש"ך יש להקדים את השגת הט"ז על דברי הסמ"ע (בסימן יח) וזו לשונו: "הסמ"ע נתן טעם בדיני נפשות […] תמיה דשם בתשובת הרשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות, שנאמר 'עד עמדו לפני העדה'."

ובברכי יוסף (שם ס"ק ט) כתב להצדיק דברי הסמ"ע, וזו לשונו:

גם מה שהקשה הט"ז […] לא קשה מידי דהנה הרשב"א בתשובה (סימן אלף קיח) לא הזכיר גזרת הכתוב, אבל בתשובת הרשב"א שהביא מרן הבית יוסף (בסימן כ מחודשין ב) כתב גזרת הכתוב גבי שור, אך מטעמא דקאמר הרשב"א בשתי תשובות הנזכרות בדיני ממונות מובן הטעם בדיני נפשות כמו שכתב הסמ"ע. איברא דרש"י (ב[בבא] קמא דף מה) כתב כהט"ז מקרא ד"עד עמדו" […] אבל דבר ה' בפי הסמ"ע אמת כי עיקר תשובת הרשב"א שהביא מרן (בסימן כ) הוא בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן קצב) ושם כתב וזו לשונו:

מה בעלים בפניו – משום דבן טעותא [צ"ל: "טענתא" וכך לפנינו ברשב"א] הוא, ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו – בטלו טענותיו – אף השור [וכו'] משום דגזרת הכתוב הוא. אבל [וכו'] כל זמן שמביא ראיה.

עכ"ל. וזה מבואר כדברי הסמ"ע.

נראה כי ביאור מחלוקת האחרונים הוא כך: הסמ"ע (בסימן יח) כתב בשם הרשב"א דהחילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא משום שדיני נפשות אינם בני חזרה אחר שייהרג הנידון (האדם או השור), מה שאין כן בדיני ממונות דאיתא בחזרה, דכל זמן שמביא ראיה סותר הדין. והקשה הב"ח שלפי טעם זה לא מובן מדוע קבלת טענות בפני בית הדין בדיני ממונות הוא לעיכובא, הרי לפי הטעם שכתב הסמ"ע שדיני ממונות איתנהו בחזרה, אם כן לפחות בדיעבד אפשר לפסוק הדין ללא שמיעת הטענות כי אם ירצה יוכל לסתור הדין בהבאת ראיות. מאידך גיסא, הט"ז הקשה שבתשובת הרשב"א מפורש שאין המניעה לקבל טענות שלא בפני בעל דין בנפשות מצד ש'אינם בחזרה' אלא שכך גזרת הכתוב. וכלפי זה הביא הברכי יוסף ראיות מתשובת הרשב"א האחרת שמפורש כדברי הסמ"ע.

הש"ך (בסימן יג) יישב את עיקר קושיית הב"ח הנזכרת על הסמ"ע וזו לשונו:

והב"ח הקשה […] דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות […] אין לחלק […] ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א […] והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין […] וכן משמע בתשובת רשב"א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' (בבא קמא מה ע"א) שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, אבל בממונא בעלמא חותכין דינו [כו']

עכ"ל. אלמא דבגמר דין מחלק בכך, כן נ"ל.

ורצונו לומר: חילוקו של הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא רק לעניין גמר דין, אבל בתחילת דין לא קיים מצב שבו יפסקו את הדין ללא שמיעת עיקר הטענות בפני בעלי הדין. והחילוק שכתב הרשב"א – שבדיני ממונות כל זמן שרוצה סותר הדין – מהני אף לכתחילה, אבל רק לאחר ששמעו את עיקר הטענות, שאז רשאים לפסוק הדין לפי הצורך, ואין בזה כל הפסד כי יכול לסתור הדין בהבאת ראיות. וכך ביאר בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) באריכות.

בקצות החושן (סימן יג ס"ק א) כתב להצדיק את שיטת הב"ח, וזו לשונו:

ולקמן סוף סימן י"ח פסק בדיני ממונות פוסקין שלא בפני בעל דין. ולכן מחלק בסמ"ע דהתם כבר טענו לפניו וכבר עמדו. ובב"ח הקשה לפי טעמא דהרשב"א […] אין לחלק אלא בין דיעבד ולכתחילה. ובש"ך העלה כדברי הסמ"ע […]

וקשה לי משקלא וטריא בערכין בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחד אמר משום צררי וחד אמר משום שובר, ואי נימא בדיני ממונות אין פוסקין שלא בפניו, אם כן תיפוק ליה משום דקטן בפניו כשלא בפניו, כדאמרינן לענין מקבלין עדים בפני הקטן – כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה – אם כן, הוא הדין מהאי טעמא אין פוסקין עליהם? ואף על גב דשם מיירי משטר, דנעשה כבר כמו שנחקרה עדותן, היינו כיון דמן התורה נעשה כמו שנחקרה אין צריך תו חקירת עדות, אבל לענין הפסק לעולם צריך – בין בשטר בין בעל פה. וכן בפרק הכותב מבואר דנפרעין מבעל חוב שלא בפניו ואיך יהיה הפסק שלא בפניו? וכן מהא דכתבו הפוסקים דבתוך זמנו נפרעין אפילו מנכסי קטנים, ועיין בשלחן ערוך סימן ק"י, ונהי דלא חיישינן לפרעון על כל פנים פסק מיהא צריך, ואין פוסקין שלא בפניו. ולכן נראה מכל הלין כדברי הב"ח דלא בעינן בפניו אלא לכתחלה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי.

קצות החושן הביא ראיות שאפשר לפסוק את הדין ללא קבלת טענות בעלי הדין: האחת, ממה שנפרעין מנכסי יתומין שלא בפניהם – לולא שחוששין לפירעון, והרי קטן הוא כשלא בפניו, ואפילו הכי היו גובין ממנו לולא חשש פירעון. ועוד ראיה ממה שנפרעין מאדם שלא בפניו – שמע מינה שבית דין רשאי לפסוק קודם שמיעת הטענות.

אולם החזון איש (חושן משפט שם – סימן ג אות יא) האריך לחזק את שיטת הסמ"ע והש"ך, ובתוך דבריו השיב על ראיות הקצות החושן, וזו לשונו:

ובקצות החושן סימן י"ג ס"ק א' הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע דיעבד הוי דין מהא דגבינן מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים. והדברים תמוהים: איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה? ואיך יהיה בזה כח דין? ואדרבה מהא דאמר (כתובות פח, א) "משום נעילת דלת" מבואר שאינו מן הדין, ואי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד – לא צריכין לתקנה. אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין, והא דגובין מן הקטן היינו על ידי אפוטרופוס, ומשום שזו תקנת היתומים שלא להאכילן גזל, ואפוטרופוס חשיב כבפניו […]

ועיין עוד בדברי אחרונים נוספים שמיישבים את שיטת הסמ"ע והש"ך בדרכים שונות – מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), שו"ת אגרות משה (חלק א חושן משפט סימן לד) ושערי חיים (גיטין סימן יב אות ח).

בירור דעת החזון איש

הגר"ב בארי שליט"א תמה על דחיית ראיות קצות החושן ועל הפתרונות שהציע החזון איש. ועוד הביא שהחזון איש בעצמו כתב שהגדר של הלכות אלה של חיקור הדין הוא שאינן הלכות קבועות אלא הלכה כללית – לעשות את שניתן כדי להוציא את הדין לאמיתו – ולכן במקרים מסוימים יסטה בית דין מהנוהג הקבוע. הדברים מבוארים בחזון איש (חושן משפט סימן ד אותיות א–ג). מדובר שם בשאלה אם הנתבע רשאי למנות שליח במקומו, אבל הדברים יפים גם לנידון דידן כדנבאר, וזו לשונו שם:

ודעת הרי"ף שאין הנתבע עושה שליח אף בעדים או במודה התובע שהשליח נאמן בשליחותו ואינו משנה מדברי משלחו, ובין שהשליח בא בכח שליחות להיות כבעל דבר ובין שבא למסור טענות משלחו ורוצה שידונו את הנתבע שלא בפניו על פי הטענות ששלח – בכל אופן כייפינן ליה לבוא בעצמו. והטעם נראה דבכלל "צדק צדק תרדוף" הוא, וכשם שהדיין חייב להרבות לחקור ולבדוק עד שיוציא הדין לאמתו בכל מה שעיניו רואות בכל דין ודין הבא לפניו, כן הוא חיוב כללי להביא הנתבע לפניהם, שזה גורם עיקרי לברר את האמת ואת פרטי המאורעות לאמתתן.

והנה מודה הרי"ף במי שתורתו אומנתו או נשים יקרות שמשגרין להן סופרי הדיינים וכותבין טענותיהן. והטעם שעניין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד, אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילין משום כבוד התורה ומשום כבודה בת מלך פנימה. ולא הקילו אלא לשלוח להם סופרי הדיינים ולא שישלחו שליח, ואף שאין סופרי הדיינים דיינים ואינם אלא שלוחים. ואילו בתובע שאינו יכול לבוא לבית דין לא יועיל שישגרו לו סופרי הדיינים, דסוף סוף אינם רק שלוחים, והתובע צריך הרשאה דוקא. מכל מקום בנתבע – דמהני שליח בעיקר הדין אלא משום חיקור הדין לאמתו מזקיקינן ליה לנתבע לבוא לבית דין בעצמו – מיקילינן בסופרי הדיינים משום כבוד התורה. ולא מיקילינן בשליח דעלמא, דמכל מקום יש דקדוק הדין יותר בסופרי הדיינים, שאינם נעשים שלוחים של הנתבע להתדיין במקומו אלא מביאים טענותיו לבית דין שידונו שלא בפניו.

והנה דין זה דמשום כבוד התורה אפשר להתיר לעשות שליח מבואר בירושלמי ריש פרק כהן גדול, דפריך למה כהן גדול דנין אותו – יעשה אנטלר – ויתקנו שלא לדון אותו בעצמו, משום כבודו, אלא יעשה אנטלר. ואם הוא עיכוב בעיקר כח הדין – למה יתקנו לקפח את התובע? אלא שהוא מגדרי חיקור הדין ומשום הכי הדין נותן להקל משום כבודו של כהן גדול.

וכתב הגר"ב בארי וזו לשונו:

ונוכל לומר שגדר דומה יש גם בנידון דידן: אף על פי שהחזון איש סבירא ליה (שם סימן ג ס"ק יא) שדיון בלי שמיעת הטענות אינו דין, בכל זאת כתב זאת (שם) דווקא כאשר הנתבע "אנוס לפי שעה" כי גם הלכה זו דבעינן שישמעו את דברי בעל הדין היא מהגדר הכללי של "חיקור דין", וכל זה אמור כאשר אפשר לעשות את הדיון במועד יותר מאוחר – גם אם זה עשוי לקחת שנים. אבל במקום שמשמעות הדחייה היא ביטול התביעה, הרי מאותו גדר של חיקור הדיון יש לקיים את הדיון כבר היום, ובית הדין עצמם יטענו את כל הטענות האפשריות שהנתבע היה עשוי להעלות ויבררו עד כמה שידם מגעת. אומנם לדעת הב"ח, הקצות והתומים גם דיון בלא שהופיע בפני הדיינים בדיעבד דינם דין.

ביאור שיטת הב"ח וההגבלה לפסיקת דין ללא שמיעת טענות

והנה סברת הב"ח צריכה ביאור כי איך באמת אפשר לפסוק את הדין אפילו בדיעבד ללא שמיעת טענות בעל הדין, ולאן נעלם חיוב "שמוע בין אחיכם" דממנו למדו (בסנהדרין ז וכן בשבועות לא) שאסור לדיין לשמוע בעל דין אחד שלא בפני בעל דין חברו, והיא הלכה פשוטה שנפסקה בחושן משפט (סימן יז סעיף ה)?

וכן הקשה בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב, אחר שהביא את דברי הב"ח ואת ראיות התומים וקצות החושן) וזו לשונו:

ואני לא הבנתי ראיה זו, דהרי מקור דין זה דבעינן שיעמדו לפני הדיינין הוא מדברי הריטב"א המובא שם בבדק הבית, והם דברי הריטב"א סוף פרק קמא דמכות שכתב בהדיא דמקרא ילפינן דכתיב "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'" – "שני אנשים – אלו העדים, אשר להם הריב לפני ה' – אלו הדיינים" […]

גם בתשובת מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות חלק ג סימן רב) ציין לתשובת מהר"ם שיק הנ"ל ונקט כדבר פשוט שלכל היותר אפשר לקבל עדות שלא בפני בעל הדין, אבל לקבל טענות שלא בפני בעל דין אי אפשר. מדובר שם במקרה ממש כעין נידון דידן, באישה שתבעה תביעת גירושין ותביעת רכוש, והבעל סירב לבוא לבית הדין, והשאלה הייתה אם מותר לבית הדין לקבל עדויות וטענות במעמד צד אחד, וזו לשונו שם:

והנה כפי שכת"ר כותב במכתבו הבעל היה מוכן לתת גט אלא הוא [דורש על זה], ומעתה לפי האמור דאין בהתרת אשה לעלמא משום דינא דנפשות אלא דיני ממונות, ועל זה נאמר "לא תשמע שמע שוא" – עיין שו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב).

וכל זה בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [– בפני בית הדין], וכן כתבו האחרונים בסימן י"ז דבעינא באופן שכמה פעמים טענו לפניהם וכבר עמדו לפני הדיינים ויכולים לפסוק אחר כך את הדין.

אבל כשלא שמעו כלל טענות הצדדים, ורק בית הדין שמע טענת צד אחד, הלוא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו [מה שליבו חפץ] ובפרט בנידון דידן שהיא יודעת שבעלה לא יופיע בפני בית הדין, ואסור לדיין לשמוע טענת בעל דין בלא חברו.

יש לציין שהגרי"ש אלישיב כלל לא הביא את שיטת הב"ח ודעימיה, אלא רק את דברי המהר"ם שיק – שלא ייתכן לדון שלא בפני בעל דין, ללא שניתנה לו ההזדמנות להשמיע טענותיו.

יש ליישב את שיטת הב"ח ודעימיה, דהנה על השולחן ערוך (חושן משפט סימן יז סעיף ה) שהביא את ההלכה שאסור לדיין לשמוע דברי בעלי דין האחד שלא בפני בעל דין חברו, ציין הש"ך (ס"ק ט) שאף על פי שהשמיעה שלא בפני בעל דין אסורה, אין היא פוסלת את הדיין לדון וזו לשונו: אבל אם שמע – מותר." ומקורו מתשובות מהר"י בן לב (חלק ג סימן צז). בפתחי תשובה (שם ס"ק ח) הביא בשם ארעא דרבנן שביאר שסברת מהר"י בן לב שבדיעבד מותר לדון היא משום דסבירא ליה שהאיסור הוא רק מדרבנן והפסוקים – אסמכתא בעלמא, אבל לשיטת הרד"ך שהאיסור מהתורה, אין לחלק באיסור תורה בין לכתחילה לדיעבד ואם שמע קודם אינו יכול לדון. ובברכי יוסף הביא שגם בכנסת הגדולה נסתפק בדינו של המהריב"ל ועיין שם (ס"ק ד, וגם הוא הובא בפתחי תשובה הנ"ל) שדן אם כל איסור מן התורה פוסל גם בדיעבד. אולם בכנסת הגדולה (שם אות לא) הביא בפשיטות בשם מהר"י אדרבי שדיין שעבר על האיסור – דינו בטל.

ולפי זה הב"ח ודעימיה מצו סברי כדעות שדין "שמוע בין אחיכם" אינו אלא מדרבנן, ובדיעבד רשאי הדיין לפסוק הדין אף אם עבר על דין זה. אולם לקושטא דמילתא אפשר לומר שאף אם איסור זה הוא מהתורה, מכל מקום המקרה שבו דיבר הב"ח בסימן י"ג אינו דומה כלל לנפסק בסימן י"ז, דהרי גם הב"ח כתב מפורש שרק במקום ש'לא אפשר' מותר לפסוק הדין ללא שמיעת טענות בעלי הדין. ניקח לדוגמה את הראיה שהביא התומים (סימן יג ס"ק ד) לדברי הב"ח מהא (דסימן קכד) ששולחין שלושה לגבות עדות וטענות מנשים יקרות ותלמידי חכמים, וזו לשונו:

רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסימן קכ"ד, דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים – שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין. ואם כן, וכי לא יהיה הבית דין ששולחים הטענות לבית דין הגדול כמו סופרי דיינים? ולמה לא יפסקו הבית דין הגדול על פי שמועות הטענות מבית דין הקטן? ועל כורחך צריך לומר כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין – גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן – הא אפשר דבית דין הגדול שולחין לבית דין הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. ואם כן יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין, דהא דמחלק הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא מהך דבבא קמא (דף מה ע"א) דמשמע: בדיני ממונות גומרין דינו שלא בפני בעל דין, ושם איירי במקום דאי אפשר בלאו הכי אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בעל דין, ודברי הב"ח נכונים.

עולה מדבריו שבסימן י"ג, כאשר בית הדין האזורי שולח לשאול לבית הדין הגדול, אין לבית הדין הגדול לדון את גוף הדין, כיוון שבית הדין האזורי כבר שמע את הטענות, אם כן להם מסורה סמכות וישנה אפשרות לדון ולפסוק בהתחשב בחוות הדעת מבית הדין הגדול, אבל בסימן קכ"ד שהטענות וגביית העדות מעולם לא התקבלו בבית הדין שאמור לדון – וכיוון שאי אפשר לזמן נשים יקרות ותלמידי חכמים לבית הדין, דין זה נדון כ"אי אפשר אחרת" – ושפיר יכול בית הדין הקבוע לדון על פי הטענות והעדות שנגבו על ידי שלושה אחרים. מכאן דעת לנבון נקל שמה שחידש הב"ח אינו סותר כלל להך בסימן י"ז שאסור לדיין לשמוע בעלי דין שלא בנוכחות בעל דין חברו כי הב"ח מדבר רק במקרים שאי אפשר למצות את הדיון באופן הרגיל, וגוף הדין נותן שאין להימנע מלפסוק את הדין בנסיבות אלו (אכן לעומת הסבר זה ביאר המהר"ם שיק באופן אחר והיינו דבהך דנשים יקרות – מי שגבה את הטענות והעדויות הם שלוחי בית הדין, מה שאין כן בהך דסימן י"ג – שבית הדין הגדול לא שלח את בית הדין האזורי לגבות טענות ועדויות).

עוד יש להביא סימוכין לגישה זו שהלכת "שמוע בין אחיכם" היא הלכה בהלכות סדר הדין שמצווים בו הדיינים, אך סטייה ממנה – לא בכל מקרה תהיה פגם מהותי בהכרעת הדין, שכך נראה מדברי שו"ת עבודת הגרשוני (סימן קכד) המובא בפתחי תשובה (חושן משפט סימן יז ס"ק יא), וזו לשונו:

תשובה: הנה לא נעלם מעיני שאין נכון להשיב בדיני ממונות לאחד מן הצדדים כמו שכתבו גאונים קדמאי ובתראי. גם אני הצעיר נוהג כן. אמנם הגאון מהרר"מ פדוואה כתב (בסימן ס) וזו לשונו: "אכן בדבר שיש דררא דמצוה לא שתו רבותי לבם לחששת זו" כו', והאריך שם והביא ראיות לזה. ובאשר שאני רואה גם בנידון דידן דררא דמצוה כי יש לחוש שיתפרד החבילה וינתק החבל עבור הבל הכסף, על כן אמרתי לחוות דעתי הקצרה בקצרה כאשר יורוני מן השמים.

עולה מדבריו שבמקום מצווה והפסד מותר לפסוק דין אף קודם שמיעת בעל הדין, והכול לפי ראות עיני בית הדין, ושמע מינה שאין כאן פגם מהותי בהכרעת הדין, שאם לא כן לא היה מקום לחרוג מכללי הלכה זו. וכיוצא בזה העלה הערוך השולחן (שם) וזו לשונו: "אם לא ישיב יצמח מזה מחלוקת או שבתשובתו יציל עשוק מיד עושקו מצוה להשיב כיון שכוונתו לשמים."

[ואומנם דברים אלה נאמרו לעניין האיסור להשיב בדיני ממונות לאחד מן הצדדים אף שהמשיב אינו דיין עליהם ואין תשובתו פסק דין, ואין זו ראיה שיוכל גם ביה"ד לדון ולפסוק למעשה בלי שמיעת אחד מבעלי הדין מחמת מצווה והפסד, אך משראינו קולא בהלכה זו (אף שגם היא ביסודה נוגעת לחשש עיוות דין בדומה לתוצאה העבירה על "שמוע בין אחיכם", שכן טעמה "שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר") יש מקום לומר שכמו"כ גם בדין "שמוע בין אחיכם" תיתכן קולא במקום שאין כלל אפשרות לשמוע את הצד השני, וההימנעות מלדון תביא יותר לעיוות הדין.]

כאן המקום להדגיש שלאור האמור נראה פשוט שכל מתן האפשרות לפסוק את הדין בדיעבד ללא שמיעת הטענות כפוף להתרשמות של בית הדין שגוף טענות הצדדים ידוע וברור לו, בדומה למקרה של הרשב"א – שראובן כבר טען לפני בית הדין טרם מכר את זכותו ללוי, וכן בהך דנשים יקרות – בית הדין הרי יודע מהן טענות הצדדים, ולכן רשאי לפסוק את הדין. מה שאין כן במקום שלבית הדין יש עדיין ספק או חוסר ברירות מהן טענות הצדדים דפשיטא שאין לו לפסוק דין אף בדיעבד.

וכן העלה מפורש המהר"ם שיק שם לדעת הב"ח, וזו לשונו:

אמנם אפילו להב"ח והתומים והקצות החושן שהסכימו בדיעבד אפילו שלא בפניו מהני, היינו אם כבר שמעו אפילו שלא בפניהם, אבל אם לא ידעו כלל טענותיו בודאי אין דיניהם דין וכן כתב בכנסת הגדולה (סימן יז אות לא).

כיוצא בזה כתב בשו"ת זקן אהרן (תניינא סימן קכז) וכן בספרו חושן אהרן (סימן יג סעיף ו) ביחס לראיות שהביאו התומים (סימן יג ס"ק ד) וקצות החושן (שם ס"ק א) להוכיח כשיטת הב"ח, שבאותם מקרים, מאחר שהדין ברור אין צורך בשמיעת בעלי הדין, וזו לשונו:

לא נצרך 'בפניהם' כי אם בדין כזה שיש בו טענות. מה שאין כן בההיא דנכסי יתומים וקטן ונפרעין שלא בפניו – מיירי בעל כורחך שהטענות ידועות לנו ואין צורך לשמוע מבעלי דינין, וכגון שיש שטר או עדים, שלא יחסר לדין זה לשמוע עוד שום טענה, דאי לאו הכי פשיטא שאין נזקקין לזה דאולי כשהיה בעל הדין בפנינו היה טוען דברים הגורמים לזכותו. אלא על כורחך דהטענות ידועות ואין מה להוסיף עליהם, ולכן בכהאי גוונא פוסקין הדין גם שלא בפניהם.

עולה כי אף לדעת הב"ח ודעימיה אין לבית הדין לפסוק את הדין אלא כאשר תביעת התובע היא ברורה. יצויין שכאמור אין אזכור כלל לשיטת הב"ח ודעימיה בדברי הגרי"ש אלישיב, וגם אין אזכור למקרה שבו גוף טענות הנתבע ידוע לבית הדין, כבמקרה שדיבר בו הב"ח – אם בית הדין מוסמך לדון ולתת פסק דין לגירושין. עוד נציין את מאמרו של הגר"א שרמן שליט"א (תחומין חלק י עמ' 176) שהעלה שלפי הב"ח בדיעבד אין בית הדין זקוק לא לשמוע ואף לא לדעת מהן טענות בעל הדין שאינו בפניו, ושלא כדברי המהר"ם שיק. עכ"ד. ולעניות דעתי הדבר ברור כפי שכתבנו וכמסקנת המהר"ם שיק.^[2]

לסיכום פרק זה ייאמר שהאחרונים נחלקו מערכה מול מערכה אם הלכה כהסמ"ע והש"ך או כב"ח: נתיבות המשפט (חידושים סימן יג ס"ק ח וסימן יח ס"ק ז) סתם כסמ"ע וש"ך, וכן נקטו כדבריהם שו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) וערוך השולחן (סימן יג סעיף יא וסימן יח סעיף ו). יש לציין את מסקנת המהר"ם שיק הלכה למעשה בזו הלשון:

מיהו כיון דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהיה אשר בענין אחר.

לעומתם: התומים (סימן יג ס"ק ד) וקצות החושן (שם ס"ק א) נקטו כב"ח, ועיין עוד ישועות ישראל (סימן יג עין משפט ס"ק ד וסימן יח עין משפט ס"ק ה) שהוכיח מדברי הרמ"ה וכן ממהריק"ש כב"ח ומסכם שכן עיקר. (הגר"ב בארי שליט"א מסופק לדעת הסמ"ע והש"ך אם חלקו על הב"ח לגמרי שגם בדיעבד לא ניתן לפסוק הדין ללא השמעת טענות בפני בעלי הדין. ולכאורה מסוף דברי הט"ז בסימן י"ח עולה שלפחות לדעת הסמ"ע יש להסתפק שמא מהני בדיעבד.)

אף לדעת הב"ח ודעימיה אין לבית הדין לפסוק לטובת התובע אלא אם תביעתו וזכותו היא דבר ברור. (ושוב יצוין שהגרי"ש אלישיב הביא רק דברי את המהר"ם שיק בלא להביא כלל את שיטת הב"ח ודעימיה, ולא את הנדון כאשר בית הדין יודע מהן טענות הנתבע כבמקרה שבו דן הב"ח.)

באלו נסיבות רשאי בית הדין לפסוק את הדין כאשר הנתבע אינו מופיע לבית הדין?

כעת יש לדון אף לשיטת החולקים על הב"ח, אם משתנה הדין בשאלה כבנידון דידן: כאשר בית הדין שולחין לנתבע להופיע לדיון והוא מתחמק או מסרב להופיע באופן שאין דרך להביאו לדיון, האם ניתן לקיים דיון ולפסוק הדין שלא בנוכחותו?

המבי"ט (חלק א סימן רפז) כתב:

אף על גב דבשלחו לו ובהני גווני יכולין לקבל שלא בפני בעל דין, היינו לקבל, מאותו טעם דשלחו לו וכו', אבל לא לדון. וכן מצאתי להרמ"ה זכרונו לברכה שכתב מדאמרינן "כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולין", הא הכא דלא אפשר למפסק דינא אלא בפניו, אלא הכא לקבלת עדות בלחוד הוא.

וכן נראה מדברי נתיבות המשפט (חידושים סימן כו ס"ק ח) בפירוט יותר, וזו לשונו:

"נוטל רשות מבית דין ומציל" – ועיין ביאורים ס"ק ג דדוקא שהבית דין יודעים שחייב על פי דין, כגון שיש לו שטר וכיוצא בו. אבל אם אין הבית דין יודעים שחייב לו, כגון במלוה על פה, אין הבית דין נותנים לו רשות, רק לכפותו על ידי עכו"ם לדון לפני ישראל.

נתיבות המשפט חזר על משנתו זו דרך אגב גם בסימן יד ס"ק ה, עיין שם.

וכן כתב ערוך השולחן (שם בסעיף ב) בתחילת דבריו, וזו לשונו:

אם בעל הדין הוא אלם ואין יד בית דין תקיפה להכריחו לבא לבית דין – מחויב השני להתרותו מקודם לבית דין, וכשנתברר לבית דין שאין רצונו לילך נוטל השני רשות מבית דין ומציל בדיניהם המגיע לו. ודווקא שהבית דין יודעים שהמסרב חייב לו על פי דין תורה כגון שיש לו שטר וכיוצא בזה, אבל אם לא נתברר להם שחייב לו – אין נותנים לו זה הרשות שידון שמה, דשמא יוציאו ממון שלא כדין, אלא נותנים לו רשות שיפעול שיכריחו את המסרב לדון בבית דין.

מבואר שאין ביכולת בית הדין לתת פסק דין ביד התובע כאשר הנתבע אינו מופיע לדיונים כאשר אין לבית הדין מושג אם לנתבע יש טענות להצדיק עצמו, וכך הדין אף אם הנתבע הוא 'אלם'. ורק אם התובע מוחזק בשטר, שחזקתו אינו פרוע, אפשר לפסוק הדין שלא בפניו.

מאידך גיסא, מצינו דעה אחרת בעניין זה, דהנה המהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק י סימן י) כתב:

והוא הדין אפילו לא טען, אלא אמר לבית דין "אין לי פנאי ואי אפשר האידנא" ודחה עד יום ג'. וביום ג' שלחו הבית דין אחריו לעמוד לדין, ולא בא – יכול התובע להביא עדותיו לבית דין, ויעידו שלא בפניו. והבית דין מקבלין אותם, ודנין על פיו.

ובערוך השולחן (שם) סיים כעין זה, אך סייג את דבריו, וזו לשונו:

ונראה שאם אין ביכולת לעשות כן, ולהבית דין אינו מבורר הענין, יכולים בית דין לקבל טענות מן התובע ולקבל עדות ולברר מה שביכולתם לפי ראות עיניהם, ואם יראה להם שהמסרב חייב להתובע – אף על פי שאי אפשר לידע ברור מצד אחד, מכל מקום כיון שהמסרב אין רצונו להשיב בבית דין – כאשר עשה כן יעשה לו, ושלא יהא חוטא נשכר נותנים רשות להתובע שידון עמו שמה, כיון שנראה להם שעל כל פנים יש לו תביעה חזקה על המסרב.

העולה מדבריו שלא כדברי נתיבות המשפט שסגר הדלת לגמרי למי שאין חובו ברור, שאין נותנים לו רשות לתבוע בערכאות, דזה אינו כי לא ייתכן שלא להזדקק לתובע לגמרי, אלא: במקרה זה רשאי בית הדין לקבל עדויות וטענות, ואם בית הדין מתרשם כי יש לתובע עילה נכונה לתביעתו, שפיר פוסקים לו את הדין לפחות לעניין שרשאי לפנות לערכאות כדי לממש זכותו, אף אם הנתבע לא הופיע לדיון בפני בית הדין מקודם.

ומצינו עוד אחרונים שנקטו כערוך השולחן במסקנתו זו, שלא כדברי הנתיבות המשפט – כן כתב בדברי גאונים (כלל נב אות ג ואות לו), והוסיף שאף נתיבות המשפט לא סגר הדלת לגמרי, רק שבית הדין לא נותנים רשות אך גם לא אוסרין, ונפקא מינה שאם הוציא הוצאות בערכאות דשפיר מגבים לו הוצאות אלה מהנתבע. וכן כתב בספר אורח משפט (סימן יד), וראה עוד בספר כללי הדיון (הוצאת רבנות ירושלים תשע"ד סימן יח) שהראו דסוגיין דעלמא אינה כנתיבות המשפט בזה.

והנה ראה בתשובת מהרי"ל דיסקין (פסקים דף מו, ב אות כא), וזו לשונו:

לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין נראה לי פשוט דאף להמחבר דבשלחו לו ולא בא אין מקבלין – אין זה רק שלא בא ויש כח בידי בית דין לכופו או שלא היה לו פנאי, אבל בהשיב שלא יבוא ואין כח ביד בית דין לכופו לבא, אם כן אם לא נקבלם שלא בפניו, הרי מעותיו של זה אבודין לעולם, ואין לך הפסד גדול מזה.

מפורש הדין שאי הופעת הנתבע במכוון לא תמנע את בית הדין לפסוק את הדין בלעדיו, והיינו טעמא כי לא ייתכן להפסיד את התובע לממש את זכותו, רק משום שהנתבע מסרב להופיע בפני בית הדין. ויש בדבריו תוספת חידוש שלא רק שמתירין לו לתבוע בערכאות (כדברי האחרונים הנ"ל, דלא כנתיבות המשפט), אלא שבית הדין פוסקים את הדין לגמרי שלא בפניו.

וראה שם שמסתפק מאי נפקא מינה מזה – מאחר שלא בא הרי לא חתם על הבוררות, ובלאו הכי אין לתובע אפשרות לממש את זכותו. אך בנדון כבנידון דידן שיש לבית הדין סמכות שיפוטית חוקית ייחודית לפסוק את הדין אף שלא בפני בעל הדין כמו שיתבאר להלן, הרי דנפקא מינה טובא לתת פסק דין לגירושין ביד האישה. הדברים נוטים שאף האחרונים הנ"ל סוברים כך במקרה שהנתבע סירב להדיא להופיע לדיון, ורק מחמת שלא ברור מדוע הנתבע לא הופיע לדיון ושאין ידנו תקיפה, כתבו במקרה שלהם שרשאי לתבוע בערכאות, ונפקא מינה במקרה כבנידון דידן שיש תוקף חוקי למתן פסק דין שלא בפניו כדלהלן, דשפיר מצינן לעשות כן לפי כל השיטות.

ונראה בטעם הדין בשני אופנים: א. יש לומר שמי שמסרב לדון בפני בית דין יש ביד בית דין לדונו שלא בפניו מכוח "הפקר בית דין הפקר", וזהו בכלל מה שכתב ערוך השולחן שלא יהיה חוטא נשכר; ב. עוד יש לומר: כיוון שהוא יודע שמתקיים דיון ואינו בא, הרי זה כמי שקיבל על עצמו כל שיפסקו לתובע לפי טענותיו. נפקא מינה בין הטעמים בדיני נפשות ואיסורין, לטעם הפקר בית דין הפקר – אין זה שייך כי אם בדיני ממונות, ולטעם השני – שייך לדונו גם בדיני נפשות ואיסורין. ועיין עוד מה שכתב בזה בספר שושנת יעקב על חושן משפט (סימן יג ס"ק ב).

ביאור מחלוקת הנתיבות המשפט והאחרונים

ובביאור מחלוקת הנתיבות המשפט עם האחרונים נראה להסביר יותר, דהנה יש להבין בשורש הדין: מדוע מתירין לתובע לפנות לערכאות למימוש זכותו, ולאן הלך האיסור המפורש שלא להזדקק לערכאות הנלמד מ"לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם"?

ויש לבאר את יסוד מתן ההיתר לפנות לערכאות בשני אופנים:

האחד: מי שמסרב להופיע לדיון בפני בית הדין הרי זה בכלל 'אפיקורתא' והוא בכלל 'רשע', ואנו מתירים לפחות את ממונו – שתובעים ממנו – כאילו הוא אינו יהודי, וכשם שהותר לתבוע גוי בערכאות כן הדין שהותר לתבוע יהודי שהוא סרבן לדין תורה.

ולדרך זו יש לומר בשני דרכים נוספות: האחת – שזהו קנס שהתורה קנסה אדם כזה שאפשר לדונו אותו בדיני הערכאות; השנית – שאין זה מדין קנס, אלא מעיקר הדין: הואיל והוא יודע שמתקיים דיון ומסרב לבוא, הרי זה כמי שקיבל על עצמו ככל שיפסקו עליו שלא בנוכחתו.

והדרך הנוספת: יש לומר שלעולם אין להתיר הליך שיפוטי בפני ערכאות כי זהו איסור קבוע הנלמד מ"לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם". ומה שהותר הוא שאנו מחשיבים את הערכאות רק כידא אריכתא שלנו – להוציא לפועל את אשר בית הדין פוסק. וכך למשל מצינו בגט, במקרה שהבעל הוא מאלו שכופין אותו – באין ידנו תקיפה מוסרים אותו בידי עכו"ם, והגם שהם שופטים אותו, מכל מקום כדי שהגט יהיה כשר, נדרש שהם יאמרו לו "עשה מה שישראל אומרים לך" – לאמור: אנו שלוחים שלהם להוציא לפועל את פסקם – שאם לא כן האונס בא מצד העכו"ם והגט 'מעושה בעכו"ם' ובטל. והנה, כמו כן אפשר להגדיר גדר זה בכל הדינים: כאשר הנתבע מסרב לדון בדין תורה ומתירין לתובע לפנות לערכאות, אנו רואים את הערכאות – אף על פי שהם מקיימים הליך שפיטה רגיל – כמי שרק מוציאין לפועל את מה שבית דין של ישראל פסקו. ונמצא לפי זה שאין כאן כל איסור לדון בפני ערכאות כי במקרה שהנתבע מסרב לבוא לדין תורה ומתירין לתובע לפנות לערכאות אנו רואים את הערכאות רק כשלוחים של בית דין ישראל להוציא לפועל את פסקם.

לפי זה יש לומר שנתיבות המשפט סובר כדרך השנייה, וכיוון שלא ייתכן מצב שהערכאות ישפטו הם, הרי בהכרח שעל בית הדין להצדיק מקודם את תביעתו של התובע. וזה אי אפשר – לשמוע טענות ללא נוכחות הנתבע. לכן: רק במקרה שיש בידי התובע ראיה שאינה צריכה טענה מיוחדת, אנו מתירין לו לפנות לערכאות כדי לממש את זכותו שם כי אז הפנייה לערכאות נחשבת רק כהוצאה לפועל וכגביית החוב שהתברר בפני בית דין של ישראל. ומדויקת לפי זה לשון הרמב"ם והשולחן ערוך (סימן כו סעיף ב) "ומציל בדיני עכו"ם", והוא שזה נחשב רק כמתן היתר להוציא לפועל את זכותו, ולכן נאמר רק בלשון 'הצלה', ולא שהוא 'דן' שם.

לעומת זאת, החולקים על נתיבות המשפט סוברים כהדרך הראשונה, דשפיר ייתכן מצב של היתר להישפט בפני ערכאות, וזאת רק במקרה שהנתבע סרבן שאז אנו קונסים אותו שדיני עכו"ם יחולו עליו, או שכך שורת הדין כי נחשב הוא כמי שהסכים לכל אשר יטענו עליו שלא בנוכחותו.

הנוגע לנידון דידן: לא מבעיא לפי נתיבות המשפט דבעינן שיהיה 'חוב ברור' קודם שמתירין לו לפנות לערכאות, וזה יסוד ההיתר – והכי נמי בנידון דידן: איש הידוע לכל שמעגן את אשתו כל כך הרבה שנים, והמונע ממנה כל שאר כסות ועונה, הרי זה נדון כ'שטר חוב ברור' בידי האישה שהדין עימה שבעלה חייב לגרשה. אלא אף לדעת החולקים שמטעם קנס מרשים לדון בערכאות, וזה לא שייך בנידון דידן, מכל מקום הרי בנידון דידן אין אנו צריכים לזה כי עינינו רואות שהוא מעגן את אשתו ושפיר שייך לדון שלא בפניו מעיקר הדין ולא מצד קנס. וכך הוא לפי הטעם השני שאנו מחשיבים אותו כמי שהסכים לכל שיטענו ויידנו אותו שלא בפניו, וזה שייך גם בנידון דידן.

לסיכום: במקרה ששלחו אחר הנתבע ולא בא: לדעת המבי"ט ונתיבות המשפט אין לפסוק את הדין ולא להרשות לו לתבוע בערכאות, לדעת המהרש"ל אפשר לפסוק הדין גם כהאי גוונא, ולדעת ערוך השולחן כך הדין אם בית הדין מתרשם שיש לתובע עילה נכונה בתביעתו, שאז אפשר לפסוק את הדין לפחות לעניין שמתירים לו לפנות לערכאות. וכן דעת הרבה האחרונים. ולדעת מהרי"ל דיסקין, כל זה כאשר שלחו אחר הנתבע ואינו מופיע ואין אנו יודעים מה טענותיו, אבל במקרה כבנידון דידן שהוא מתחמק או שמסרב להדיא להופיע לדיון ולדון, הרי זה בכלל סרבן ואפשר לפסוק הדין לגמרי בלעדיו. יש לציין כאן כי בפסק הדין של בית דין צפת בתיק 865704/1 הביאו חלק ממקורות אלו וקבעו שיש מחלוקת בדבר, אולם המעיין בכל המקורות בשימת דגש על לשון מהרי"ל דיסקין יראה שאין כל מחלוקת בבעל דין שמסרב להדיא להגיע לבית הדין, שאפשר לדון ולפסוק את הדין שלא בפניו. ונפקא מינה במקרה כבנידון דידן כשיש סמכות שיפוטית ייחודית לדון לפסוק הדין שלא בפניו, דשפיר יש לעשות כן לפי כל השיטות.

בעל דין שאינו מופיע לדיונים בדיני נפשות דיני ממונות ובאיסורים

הנה מה שנתברר עד כה שבמקרים מסוימים ניתן לדון ולפסוק הדין טרם בית הדין שמע צד אחד, יש לומר שכך הדין בדיני ממונות, אם מצד שהצורך לקיים דיון בפני בעלי הדין הוא רק מדרבנן, והם אמרו שבמקרים מסוימים שהנתבע אינו בנמצא אפשר לדון שלא בפניו, ואם מצד שאף אם הצורך לקיים דיון בפני בעלי הדין הוא מהתורה, מכל מקום יש כוח בידי חכמים לשנות הדין מכוח הפקר בית דין הפקר וכנ"ל. אבל בדיני נפשות שהצורך לקיים דיון בפני בעל הדין לכאורה הוא מהתורה ולא שייך בהם גדר של הפקר בית דין הפקר מניין לנו שניתן להקל לדון ולפסוק הדין ללא שמיעת בעל דין – אם לא מטעם שהעלינו בשם מהרי"ל דיסקין שאם אינו בא לדיון מתוך סרבנות, נחשב הדבר כמי שקיבל על עצמו את הדין שיפסקו שלא בפניו, ולכאורה מידי ספקא לא יצאנו? ונפקא מינה בשאלה כבנידון דידן, שאם מתן פסק דין לגירושין נדון כדיני נפשות אין להקל לדון ולפסוק את הדין שלא בפניו.

וכעין זה ביטא מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) את צדדי הספק, במקרה כעין נידון דידן בתביעת אישה לגירושין ולחלוקת רכוש כאשר הבעל מסרב להופיע בפני בית הדין, וזו לשונו:

ולפי דברי הרשב"א (בבבא קמא קיג) דדין זה שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דבר תורה – דיברו בדיני נפשות, ובדיני ממונות אינו אלא מדבריהם ובמקום שאי אפשר התירו.

ולהתיר אשת איש לשוק יש לומר דכדיני נפשות דמי כמבואר שלהי מסכת יבמות, וכל שכן לדעת הרא"ש בתשובותיו (סימן מו כלל ו), דגם בדיני ממונות הוא מדאורייתא, ומכל מקום התירו במקרה של אונס מטעם הפקר בית דין הפקר. ויש לדון דבנידון דידן לא שייך זה.

הנחת היסוד של הגרי"ש אלישיב בתחילת דבריו (להלן נביא שהנחה זו משתנה במהלך התשובה) היא שבנדון זה – שאנו מבקשים לדון בתביעת אישה לגירושין שלא בפני בעלה – הרי זה בגדר דיני נפשות, ובין לפי הרשב"א ובין לפי הרא"ש אי אפשר לדון את הדין שלא בפני הבעל.

כסימוכין לדבריו הביא הגרי"ש אלישיב שמהסוגיה בשלהי יבמות מבואר שהשאלה שנשאל בה – מתן פסק דין לגירושין – הרי היא בכלל התרת "אשת איש לשוק" ונדונה כ"דיני נפשות".

כדי לעמוד על הדברים יש להביא את הסוגיה והראשונים (ביבמות קכב ע"ב) הנוגעים לנידון דידן.

איתא ביבמות שם:

דתניא: "אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה – דברי רבי עקיבא, רבי טרפון אומר: בודקין." וקמיפלגי בדרבי חנינא, דאמר רבי חנינא: "דבר תורה, אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה, שנאמר 'משפט אחד יהיה לכם', ומה טעם אמרו דיני ממונות אין צריכין דרישה וחקירה? שלא תנעול דלת בפני לוין." ובמאי קמיפלגי? מר סבר: כיון דאיכא כתובה למשקל – כדיני ממונות דמי, ומר סבר: כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא – כדיני נפשות דמי.

מדובר על קבלת עדות להתרת אשת איש שבעלה נעדר. לדעת רבי עקיבא אין צורך לבדוק עדי מיתת הבעל בדרישה וחקירה, ולדעת רבי טרפון יש צורך לבדוק עדי מיתת הבעל בדרישה וחקירה. הגמרא מסבירה שלדעת רבי עקיבא אין צורך לבדוק בדרישה וחקירה כיוון שאישה זו באה לגבות כתובתה לפיכך נדון כדיני ממונות שבהם נאמרה הקולא מדרבנן שלא בודקים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. ואילו לדעת רבי טרפון כיוון שעל סמך עדות זו אנו מתירין אשת איש לעלמא, לפיכך נושא זה נדון כדיני נפשות שבהם לא נאמרה הקולא הנ"ל. הרמב"ן (שם) הביא בשם הגאונים שהלכה כרבי עקיבא שאין בודקין.

והקשה הרמב"ן (שם) וזו לשונו:

ואוקימנא לפלוגתייהו בדרבי חנינא, דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמי, וקשיא לי: וכי מאחר דאיכא דיני נפשות, שאין הדין נותן שיהא נאמן, למה האמינוהו משום דיני ממונות שבו? וכי מקילין על דיני נפשות משום דיני ממונות? ועוד: ארוסה – מאי איכא למימר, דהא ליכא כתובה למשקל?

הרמב"ן הקשה למאן דאמר שלדיני ממונות מדמינן: הרי באמת יש כאן השלכה של דיני נפשות, ומדוע להתעלם מהשלכה זו ולדמות רק לדיני ממונות?

בהסבר הראשון תירץ הרמב"ן, וזו לשונו:

ואיכא למימר דהכי קאמר: כיון דתקינו רבנן בכל דיני ממונות שאין בהן דרישה וחקירה, והדין נותן שתגבה האשה הזו כתובתה על פיהם, אי אפשר שלא להאמין אותם אף על נשואין שלה, דבעינן "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי", הילכך איתא לתקנתא דרבנן בכל האי דינא. ואי אפשר נמי להחמיר בארוסה יותר מנשואה, דאם כן שויתינהו למילי דרבנן כחוכא.

מבואר שמאחר שחכמים תיקנו בכל דיני ממונות שאין בהם דרישה וחקירה, אם כן בכלל זה שאישה זו שיש לה עדים שמת בעלה תגבה כתובתה ללא צורך בדרישה וחקירה, וכיוון שכתוב בכתובה "לכשתנשאי לאחר", הרי שבכלל תקנה זו, נכלל גם להתיר אותה להינשא.

בהסבר השני תירץ הרמב"ן, וזו לשונו:

אי נמי הכי קאמר: מן התורה כל דינין שבתורה בדרישה ובחקירה, שכולן בכלל, והשתא דתקון רבנן שלא לדרוש בדיני ממונות – עדי נשים נראה למי דומה: לדיני ממונות דמי, שאין בהן דיני נפשות השתא כלל, ויש בהן ממון לפעמים ברובן. ומר סבר כיון דשרינן אשת איש דבעלמא אתי לדין נפשות, כדיני נפשות דמי, ואין מקילין בהן משום ממון שבו, כנ"ל. ואף על גב דגבי כתובה ליכא משום נעילת דלת, שיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, לא פלוג רבנן בדיני ממונות.

לפי הסבר זה התנאים חלוקים בסברה אם לדמות לדבר שלפנינו כעת, או להשלכה שתיתכן בעתיד. לדעת רבי עקיבא יש לדמות לדיני ממונות, כיוון שכעת לא עומדת לפנינו שאלת דיני נפשות, אלא לכל היותר השאלה העומדת לפנינו היא בדיני ממונות כיוון שלרוב נשים יש כתובה. אבל לדעת רבי טרפון יש להסתכל גם על מאי דנפקא מינה בעתיד, וכיוון שבעתיד נפקא מינה לנפשות, לכן לדיני נפשות מדמינן.

בביאור השוני בין שני ההסברים הסביר הגרי"ש אלישיב (שם), וזו לשונו:

ונראה דלתירוצא קמא זה דשרינן אשת איש לעלמא דינה כדיני נפשות, ומן הדין בעינן דרישה וחקירה, אלא דלרבי עקיבא זהו בכלל תקנת חז"ל דבדיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה.

ולתירוצא בתרא: הואיל והשתא ליכא דיני נפשות, לכן דיינינן לצד הממונות שבה. ואידך סובר דסגי בזה שיכול להגיע לדיני נפשות, ואין להתחשב בדיני הממון שבה, ובעי דרישה וחקירה.

מבואר שלפי ההסבר הראשון, כעיקרון הדיון אם מת בעלה או לא נדון כדיני נפשות, אך כיוון שתקנת חכמים לעניין דיני ממונות כוללת את הכתובה, הרי ממילא מכוח תקנה זו נולד מתן ההיתר לאשת איש – אף שהוא כשלעצמו נדון כדיני הנפשות, וזאת משום שבכתובה נזכר הלשון "לכתנשאי לאחר" וכנ"ל. מה שאין כן לפי ההסבר השני: ביסוד זה גופא נחלקו התנאים, שלפי מאן דאמר "לדיני ממונות מדמינן", הקביעה כאן היא עקרונית, וזאת מאחר שהדיון בפנינו כעת הוא ברובו רק לעניין דיני ממון (כתובה), ואילו למאן דאמר "לדיני נפשות מדמינן", זהו משום שיש להתחשב גם כעת בהשלכה העתידית הנוגעת לדיני נפשות.

בסוף דבריו ביאר הרמב"ן את הדין – אם גם עדי קידושין וגירושין צריכים דרישה וחקירה, וזו לשונו:

והוא הדין לעידי גירושין ולכל דיני גיטין וקדושין, שאינן צריכין דרישה וחקירה וישנן בבית דין הדיוטות משום האי טעמא גופיה – כדי שלא תנעל דלת כדמפורש בדוכתה בסנהדרין, וכדאמרינן בפרק המגרש (גיטין פח, ב): "אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי, ואמר ליה: 'והא אנן הדיוטות אנן'" וכו'. ומיהו משמע דלרבי טרפון דבעי דרישה וחקירה, כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא, אף מומחין נמי בעינן, וכי מעשינן אגיטי ודיינינן בעדי מיתה משום דקיימא לן כרבי עקיבא הוא, אי נמי: עידי גירושין שכיחי ועבדינן שליחותייהו, עדות מיתה לא שכיחא לרבי טרפון.

נראה שדברי הרמב"ן כאן הם לפי הסברו השני, והואיל ונתבאר לדעת רבי עקיבא שיש להסתכל רק על ההשלכה העכשווית, נמצא שבכל עדי קידושין וגירושין יש לדמות לדיני ממונות שאינם צריכים דרישה וחקירה, וגם נפקא מינה דסגי בבית הדין הדיוטות שאינם 'סמוכים' (מומחים) כי מבואר בגיטין (פח, ב) שמה שאנו כופין על גיטין, אף שאין לנו 'סמוכים' זהו משום שאנו עושים שליחותם של ה'סמוכים' הקדומים (שליחותייהו קעבדינן). ובסוף דבריו ביאר הרמב"ן שרבי טרפון מודה שלא בעינן 'סמוכים' לקידושין וגיטין כיוון שבדבר שהוא שכיח הכלל הוא דסגי גם בשאינם 'סמוכים'.

כל דברי הרמב"ן הובאו גם בחידושי הרשב"א (שם). ויש עוד הסבר בריטב"א (יבמות שם), ואין כאן מקום להאריך.

עולה מכל האמור שהדיון בקידושין וגיטין הוא בכלל דיני ממונות דבעינן בהן בית דין של שלושה, אלא דיש קולא שלא בעינן דרישה וחקירה ככל דיני ממונות, וגם לא בעינן שהדיינים יהיו 'סמוכים'.

ויש להקשות מסתירת דברי הרמב"ן שהובאו בשו"ת הרשב"ש (סימן מו, דבריו יבוארו בהרחבה להלן) לכך, וזו לשון הרשב"ש:

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:

ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה. ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו: "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר [גרסת האבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כ): אי תימר] שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל. וזכיתי להסכים לדעתו.

הרמב"ן כתב בתחילת דבריו שאין לקבל עדות שלא בפני בעל דין אפילו בדיעבד. ואילו בסוף דבריו כותב הוא שלעניין קידושין וגיטין שפיר יש לקבל עדות שלא בפני בעל הדין.

היה מקום להבין שאף תחילת דבריו מוסבים גם על 'עדות אשה', והיינו לאור האמור במסקנת הרמב"ן ש'עדות אשה' – עדות מיתת הבעל דומה לדיני ממונות דבעינן לקיים בה דיון בבית דין של שלושה, ומכאן גם שבעיקרון יש לקבל עדות בפני בעל הדין, ככל דין המתקיים בפני בית דין (והרמב"ן הוא מהסוברים שאין להקל אף בדיעבד, ראה בית יוסף סימן כח שיטות הראשונים בעניין זה שהבאנו בתחילת דברינו), אם כי זה כמובן אינו שייך בעדות מיתת הבעל הנעדר. אבל בעדות בעניין קידושין וגיטין, אין הדין כך, אלא ניתן אף לכתחילה לקבל עדות שלא בפני בעל הדין.

אכן נראה יותר שתחילת דבריו אינה מוסבת כלל על 'עדות אשה' אלא על עדויות דעלמא (שבהן איירי בסוגיות שציין) ולא קשיא מידי. ומכל מקום צריך ביאור:

הרי הרמב"ן ביבמות השווה בין 'עדות אשה' (שמת בעלה) לשאר עדויות – להצריך בית דין של שלושה, ולכאורה מסתבר שהוא הדין עדות קידושין וגיטין, וכיצד כתב הרמב"ן בדבריו המובאים ברשב"ש שלעניין 'בפניו' חלוק הדין בין קבלת שאר עדויות לקבלת עדות קידושין וגיטין?

והנה סתירה זו קיימת לכאורה גם בדברי הרשב"א. מצד אחד הרשב"א העתיק את כל דברי הרמב"ן ביבמות, ומצד שני מפורש הדין בשו"ת הרשב"א (חלק ד סימן ר) שיש לקבל עדות שלא בפני בעל דין בעדות גירושין, וזו לשונו שם בתשובה:

שאלת: ראובן שלח גט לאשתו על ידי שנים שהם עדי חתימת הגט והם עדי מסירה. ונתנוהו ליד האשה כראוי וכהלכה […] וטרח הבעל וחזר אחר העדים הראשונים […] וקבלו עדותם שלא בפני האשה. הודיענו מהו בקבלת עדות זה, אם אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באיסורא כממונא […] ואי לא אמרינן אין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין באיסורא כממונא. ולא גרע האיש מן האשה – אילו באה האשה לפנינו בעידי מסירת הגט מי לא שרינן לה? כל שכן האיש שלא נאסר אשה לו לישא מן הדין […]

תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין", שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה. ועל היתר הוא בא לדון וליתן עדים, כנותן עדים שחתיכה זו מותרת לו. ועוד, שהטענה שאמרתם באמת נכונה שאילו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה "גרושה אני" ועדים מעידין אותה – הרי זו תנשא, ואף על פי שהעידו שלא בפני הבעל […]

ובשו"ת מהר"י בן לב (חלק ב סימן ח) הביא מדברי הרשב"א, וזו לשונו:

כתב הרשב"א בתשובת שאלה וזו לשונו:

ועוד הטענה שאמרתם באמת נכונה היא שאלו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה גרושה אני ועדים מעידים אותה הרי זו תנשא אף על פי שהעידו שלא בפני הבעל.

עד כאן. משמע מדבריו דיש לחלק בין ממונא לאסורא ושלא אמרו דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא דוקא לגבי ממונא.

מבואר שלדעת הרשב"א אליבא דמהר"י בן לב קבלת עדות על אישה שהיא גרושה אינה צריכה שתהיה בפני בעלה, וזאת משום שעניין זה נדון כ'איסור' ולא כ'דין', וקשה איך כתב הרשב"א בשם הרמב"ן שעדי קידושין וגיטין בעי בית דין כדין כל דיני ממונות.

יש להזכיר כאן שנפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קנב סעיף ח): "היו לה שני עדים שהיא גרושה, אף על פי שאין שם גט, הרי זו תנשא לכתחלה." אך לא פורש שם אם צריך שהעדות תתקבל בפני בעלה, אכן בדברי הרשב"א ומהר"י בן לב מפורש הדין שמקבלים עדות זו אף שלא בפני בעלה.

וליישב את הסתירה יש לבאר שיש חילוק בקידושין וגיטין גופא, דיש מקרים שהדיון בהם נדון כדיני ממונות ובעי בית דין של שלושה ויש מקרים שהדיון בהם הוא כשאר דיני איסור והיתר דלא בעי בית דין וממילא גם לא בעי לדון בפני בעלי הדין.

כאשר הדיון הוא רק לקבלת עדות על האישה שהיא מקודשת – נחשב הדבר כעניין שיש בו 'אפרושי מאיסורא', כלשון הרמב"ן שם: "אלא איסורא שאני וכלהו אינשי בעלי דין", והיינו כדי שלא ייכשלו בה גברים מחמת שהיא כבר מקודשת מקודם לאדם מסוים, ובזה אפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין. כמו כן עדות שאישה זו מגורשת – אפשר לקבל אפילו שלא בפני בעלה, שאם לא כן יש בזה משום עיגונא, וכלשון הרשב"ש בהמשך דבריו: "ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא." במקרים אלו הגדיר מהר"י בן לב אליבא דדעת הרשב"א את הדיון כדבר 'איסור' שאינו 'דין'. נושא זה יבואר עוד בהרחבה להלן.

אבל כאשר הדיון ומתן פסק דין נועד לכוף את הבעל לגרש את אשתו – בזה נקבעה ההלכה שזהו בכלל דיני ממונות דבעינן לזה בית דין של שלושה, וכלפי מקרים אלו דיברו הרמב"ן והרשב"א ביבמות דבעינן בהו בית הדין של שלושה, ולכן הביאו ראיה לזה מגיטין (פח) שאף שאנו הדיוטות מצינן לכוף על הגט מדין דשליחותייהו קעבדינן. [וראה להלן שיובא כעין זה מדברי הגרי"ש אלישיב.]

עוד יש לבאר את גדר הדברים העולים בדברי הרשב"א בדרך אחרת קצת, וייתכן שטעמו של הרשב"א שונה מטעמם של הרשב"ש ושל הרמב"ן המובא בדבריו: אין ההיתר משום שכל ישראל בעלי דין נינהו, אלא משום שעדות על מעמדו של אדם אם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשבת עדות על 'חתיכה דאיסורא'. אין כאן לקיחת דבר מהבעל או מהאישה כי הם אינם נחשבים זו כממונו של זה, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי. כך ביאר הגר"ב בארי שליט"א את העולה מדברי הרשב"א, והביא לכך סימוכין מפסקי דין כדלהלן:

והנה בפד"ר ו עמ' 281 פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל במסקנה ג':

עדות על אישור קידושין או גירושין שומעים במעמד צד אחד, כאשר הדיון הוא על קביעת המצב האישי הנוגע לאיסור והיתר. וכן נוהגין בבתי הדין.

אומנם בהמשך המסקנות שם נפסק ש"אם הדיון באישורים הנ"ל קשור בתביעה כספית, אין לקבל עדות אלא בפני בעל הדין", אבל כבר כתבנו לעיל שלעניין ממונות הרי בשעת הדחק מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין (ועיין בפתחי תשובה סימן יא ס"ק יח שכתב כעין זה).

וכן במסקנות בפד"ר ו' עמוד 266 פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב יעקב רוזנטל זצ"ל:

בקביעת מעמד הבעל אם הוא גרוש, אפשר לדון ולקבל עדות שלא בפני האשה כי אין זה אלא דיון באיסור והיתר הנוגע לבעל אם מותר לו לישא אשה אחרת. (ב) אותו הדין באשה האומרת: "גרושה אני והתירוני להינשא", שמקבלים עדות שלא בפני הבעל.

וכך יש לפרש את דברי מהר"י בן לב בהסבר דברי הרשב"א.^[3] על כל פנים גם לדרך זו אין לזה שייכות לפסיקה המחייבת בעל דין בדבר הנוגע לעדות על בעל דין חברו וכנ"ל.

והנה הגרי"ש אלישיב (בקובץ תשובות שם) הביא את דברי הרשב"א ומהר"י בן לב שמקבלים עדי גירושין שלא בפני הבעל, והוקשה לו שזה לא ייתכן לפי ההסבר הראשון של הרמב"ן והרשב"א ביבמות, שעולה ממנו שכעיקרון מתן היתר לאשת איש לעלמא נדון כדיני נפשות, ומחמת זה העלה הגרי"ש אלישיב בהסברו הראשון שדברי והרשב"א ומהר"י בן לב גבי קבלת עדי גירושין נכונים רק לפי ההסבר השני. אבל לכאורה גם זה אינו כי הרי מפורש בדברי הרמב"ן והרמב"ן ביבמות שקידושין וגיטין דומים לדיני ממונות דבעינן בהו בית דין של שלושה ולא בעינן בהו דרישה וחקירה. בהסבר השני נקט הגרי"ש אלישיב שאין כלל חיסרון בקבלת עדי גירושין שלא בפני הבעל כיוון שהאישה אינה בכלל ממונו של הבעל כדוגמת "בעל השור". ואומנם כאמור, הדברים מבוארים היטב בלשון הרמב"ן המובא ברשב"ש וכן ברשב"ש בהמשך דבריו, וייתכן שהגרי"ש אלישיב התכוון ליסוד הדברים שביארנו שזהו דיון על איסור ולא על ממון, אלא שהגרי"ש אלישיב הוכיח שאין הדבר נידון כדיני ממונות מכוח העובדה שהאישה אינה ממונו של הבעל.

מתן פסק דין לגירושין בבית דין של שלושה ובדיין יחיד

לעניין נדון השאלה שנשאל בה הגרי"ש אלישיב, בדין אישה שתבעה גירושין וחלוקת רכוש ובעלה אינו מוכן להופיע בבית הדין, סיכם הגרי"ש אלישיב לאור מה שכתב שאין לדון ולפסוק שלא בפני הבעל, וזו לשונו שם:

וכל זה לענין אם אנו דנים להתירה על יסוד עדות המעידים שנתגרשה או שמת בעלה. אבל אנו דנין על ענין לחייבו בנתינת גט – בזה יש לדון דהוי בכלל "והועד בבעליו" כי אין להוציא עליו פסק דין ללא נוכחותו.

והנה גם לדברינו, ללא יסוד דברי הגרי"ש אלישיב (אם אישה היא ממונו של בעל וכו'), יש מקום לדון איך יש ביכולת בית הדין לדון ולפסוק למתן פסק דין לגירושין שלא בנוכחות הבעל. אך נראה כי במקרה שאין אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש בפועל, אלא רק להוציא עליו פסק דין עקרוני שלפי הנתונים שיש ביד בית הדין הוא חייב לגרש – שפיר דמי, אף שלא בפניו. ונבאר:

הנה סוגיין דעלמא שכפייה על הגט צריכה בית דין של שלושה – כך מורה פשטות הסוגיה בגיטין (פח ע"ב) וכך דעת רוב הראשונים והאחרונים וכמו שסיכם סוגיה זו מרן הראשון לציון הגר"י יוסף שליט"א (בשיעור שנמסר בכנס דיינים תשע"ו ופורסם גם בשו"ת הראשון לציון חלק ב עמ' תנד). ולפי זה אין זה כשאר איסור והיתר דסגי בהוראה אפילו של דיין יחיד – וממילא בעינן דיון שמתקיים בפני בעלי הדין. אך כאמור, בזאת יש להסתפק: אם גדר הדיון על פסק דין לגירושין הוא בכלל דיני ממונות דמצינו בהו קולא לדון במקרים מסוימים שלא בנוכחות בעלי הדין, או דלמא גדר הדין הוא בכלל דיני נפשות דבעינן בהו שבעלי הדין ינכחו בדיון לעיכובא.

מצד שני במקרה שהדין ברור שהבעל צריך לגרש, אף אם הבעל מתווכח ואינו רוצה לגרש, מכל מקום ישנם מקרים שאין שומעים לו כיוון שבנסיבות המקרה לפי ההלכה מוכרח הוא לגרש. לכאורה מכאן יש להסיק גם שלא צריך לקיים דיון בפני בית דין של שלושה, דהנה כתבו התוספות בסנהדרין (ב ע"ב דיבור המתחיל ליבעי מומחים), וזו לשונם:

תימה דמשמע הכא דממעטינן הדיוטות מדכתיב "אלהים", ובפרק המגרש (גיטין דף פח, ב) ממעט להו מדכתיב "לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם, ולא לפני הדיוטות". ויש לומר דהתם ממעטינן מ"לפניהם" משום ד"לפניהם" קאי א"אלהים" דהכא, כלומר: לפני הדיינין המפורשין במקום אחר. ומיהו בגיטין (שם) פירש בקונטרס: משום דקאי אשבעים זקנים הכתובים בסוף פרשת משפטים שעלו עמו להר כו' שהן סנהדרין ונראה לפרש דבגיטין לענין מילי דכפייה איירי דאהכי מייתי לה דאביי אשכח לרב יוסף דהוה יתיב וקא מעשה אגיטין, אמר ליה "והאנן הדיוטות אנן", אבל "אלהים" לאו אמילי דעשוי מיירי אלא בדין בעלמא.

מבואר דילפינן מ"אלוהים" שבפרשה על כל הדינים, ומ"לפניהם" על כפייה. וכן כתבו בבבא קמא (טו ע"א דיבור המתחיל אשר תשים) ובגיטין (פח ע"ב דיבור המתחיל לפניהם).

ובתומים (סימן א ס"ק א) פירש את דברי התוספות, וזו לשונו:

פירוש: בדבר שאין צריך לדון כי הדין חרוץ מפי סמוכים לקיים אותו, כמו לכוף על הגט במורד שדינו חרוץ מפי סמוכים, רק [צריך] לכופו, ובזה צריך קרא ד"לפניהם". ולדון בלי כפייה צריך קרא ד"אלהים" דקאי על דין. ובין בדין ובין בכפיה צריך סמוכים – דבר תורה. וזה מבואר בתוספות סנהדרין, עיין שם.

ומבואר דבעינן בית דין של דיינים 'סמוכים' בשני מקרים: האחד, כאשר יש צורך להכריע בטענות הצדדים – אזי יש לקיים דיון בבית דין סמוכים; והשני, כאשר הדין ברור וחרוץ, כגון שהבעל הוא מאלו שכופין אותו לגרש – כדי לאכוף את פסק הדין יש צורך שייעשה הדבר על ידי בית דין סמוכים. ומשמע שלעצם מתן פסק דין לגירושין בדבר שדינו חרוץ וברור לא בעינן בית דין כלל.^[4]

וכך עולה מדברי העונג יום טוב (סימן קסח) שכתב וזו לשונו:

ועוד נראה לפי עניות דעתי דאפילו למאן דאמר "עירוב פרשיות כתיב כאן" ובעי מומחין מן התורה, מכל מקום בדין ברור יכול הדיוט לכוף את בעל הדין, ודוקא לענין שיהא הדין קיים לענין אם טעה, בזה בעינן בית דין מומחין. וכן לענין הודאה שמודה בפני בית דין, שאינו יכול לחזור בו, או לענין הוחזק כפרן אם כפר. וכן לענין לכוף את בעל הדין שיבוא לדין לפניו ולסדר טענותיו בכדי שידעו הדין עם מי – בזה בעינן מומחין מן התורה, או שלושה הדיוטות מדרבנן, כמבואר כל זה ברא"ש פרק קמא דסנהדרין בסוגיא דיחיד מומחה. אבל בדין הברור יכול כל אחד מישראל לכוף ולהציל עשוק מיד עושקו דכיון דקיימא לן עביד אינש דינא לנפשיה.

ומבואר גם דבמקום שהדין חלוט, בעינן שלושה לכפייה, אבל לעצם פסיקת הדין עצמו כשהוא ברור, לא בעינן שלושה. ומכלל הדברים עולה שכל אחד ואחד מישראל מוסמך לקבוע שהדין ברור, ולא צריך לזה בית דין.

המקורות הנ"ל הובאו בשו"ת הראשון לציון הנ"ל, וסיים שם בזו הלשון:

ולפי זה, במקום שהדין ברור ובית הדין אינו מתחיל בהליכי כפייה, שפיר דמי שדיין יחיד ידון ויפסוק חיוב בגט ולאחר מכן יצטרפו דיינים נוספים לאכוף את פסק הדין. ואף על פי שהאכיפה מבוססת על פסק של דיין יחיד, באופן שהדין ברור שפיר דמי לאכוף את פסק הדין שניתן בדיין יחיד, אם הוא ברור ומבוסס בדברי הפוסקים.

הנוגע לנידון דידן הוא שככל הנראה לפי הטענות והעדויות, המשא־ומתן שהתנהל עם הבעל והזמן הרב שהאישה נותרה עגונה, מובילים הדברים למסקנה שהבעל חייב לגרש, ולכן לאור האמור שכהאי גוונא לא בעינן דיון בפני שלושה, לכאורה הוא הדין שאין צורך לקיים את הדיון בפני הבעל כי לא מצינו חיוב גמור לדון בפני בעלי הדין בדבר שאין צורך בו בבית דין של שלושה.

הצורך בקבלת טענות ועדויות בדבר הנוגע ל'אפרושי מאיסורא'

והנה לעניין דיון שהוא בגדר 'אפרושי מאיסורא', מצינו למאירי (בבא קמא קיב ע"ב) דסבירא ליה דלא בעינן לדון בפני בעל הדין, וראה למרן הראשון לציון זצ"ל ביביע אומר (חלק א יורה דעה סימן א) שהביא הרבה דסבירא להו הכי, וזו לשונו שם:

אולם הנה במאירי בבא קמא (עמוד שיד) כתב בזו הלשון [לפנינו בשינויים קלים]:

עברו הבית דין וקבלו העדות שלא בפני בעל דין – הסכימו קצת גאונים שגומרים את הדין על פיו. ובתלמוד המערב יראה שאם ערער – ערעורו קיים עד שיחזור ויעיד בפניהם. וכן הסכימו שבענין איסורים מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, כגון: אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני, או שנטמאו טהרותיו – שזכות הוא לו להפריש מאיסור. ואפילו היה נראה לדיין שיש שם צד רמאות לא יקל בדבר.

עכ"ל. הא קמן דאף על גב דאסרי לה אכולי עלמא, מהימני להעיד שלא בפניה, כיון דהויא מילתא דאיסורא.

וכיוצא בזה כתב בשו"ת הרשב"ש (סימן מו), שאף על פי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, "מעשים בכל יום שמקבלים" בעדות אשה. וכן נראה פשוט מהש"ס. "ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שאסור [כן צוטט גם באבני נזר (אבן העזר סימן רלח), ולפנינו "שמסור"] לערוה" וכו'. ומצאתי שכן כתב הרמב"ן בתשובה לחכמי ההר, דאף על גב שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין, אפילו בדיעבד אינה עדות, מכל מקום לענין גטין וקדושין מהני, ד"איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין, כדאמרינן (קידושין סה, ב) 'התם לא חייבא לאחריני, הכא חייבא לאחריני'." עכ"ל (הרמב"ן). "וזכיתי להסכים לדעתו." עד כאן תורף דברי הרשב"ש.

וכן כתב בשו"ת הרדב"ז (סימן ע) שמעשים בכל יום שמקבלים עדות הקדושין שלא בפני בעל דין, והיינו טעמא כיון דהוי לאפרושי מאיסורא, וכולי עלמא בעלי דין נינהו. למה הדבר דומה? לעדים שבאו ואמרו "הפירות של פלוני ערלה הם", "בשר של פלוני אסור הוא" – דודאי אין צריך בפני בעל דין. וכן מוכח מתשובת הרשב"א וכן נראה מתשובת הריב"ש (סימן רסו), וכן כתב המאירי בהדיא. וזו אין צריכה לפנים דלאפרושי מאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. עד כאן.

וכן העלה בשו"ת דברי ריבות (סימן ד) והביא דברי הרדב"ז שפסק כן על פי המאירי והריב"ש והוסיף שכן דעת הגאונים מהר"ר יעקב בי רב, ומהר"ר שמואל בן סיד זלה"ה. עיין שם. וכן כתב עוד בסימן שכ"ב ושס"ט. עיין שם. וכן כתב מהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (סימן נו דף ק ע"א). עיין שם.

וכיוצא בזה כתב בחידושי הריטב"א (קידושין כז, ב בדיבור המתחיל גמרא אמר עולא) דאף על גב דקיימא לן כרב הונא שאין פותחין לתובע לגלגול שבועה, מודה רב הונא דבסוטה פותח הכהן, משום דשאני סוטה דהויא איסורא וכל ישראל ערבין זה לזה ובעלי דברי חשיבי ומחייבי לאפרושי מאיסורא. עיין שם.

ולפי זה היה מקום לדון בנידון דידן שבכלל הדיון בפנינו הוא לאפרושי את האישה מאיסורא – שלא תרעה בשדות אחרים – דבר המצוי לקרות אחרי כל כך הרבה שנות עגינות. וחילא דידי –להחשיב דבר זה 'אפרושי מאיסורא' בהיותו במטרה למנוע אישה עגונה מזנות – מדברי הרשב"ש (בסימן מו, שיובא גם להלן ושם נרחיב בחידושו הנוסף) שכתב בנדון דידיה שעל בית הדין להתערב ולדון לחיוב מתן גט מבעל של אישה עגונה, אף שהיא כלל לא ביקשה זאת, כיוון שיש כאן צד אפרושי מאיסורא, ומשום שקיים חשש שאישה כזו תזנה תחת בעלה, וזו לשונו שם:

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר העגונות דנפיק מיניה חרבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו, וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות.

ויש להבהיר עוד שלפי מה שהצהירה האישה לפנינו היא מוותרת לבעלה על כל תביעות הממון – ובכלל זה על כתובתה – ונמצא שאין בדיון כל עניין הדורש דיון בפני שלושה, מלבד אפרושי מאיסורא של האישה.

זאת כתבתי נוכח דברי שו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סימן ה) שהביא את דברי הראשונים הנ"ל וסיים וזו לשונו:

ומיהו מדבריהם אתה למד דדוקא כי ליכא אלא צד דלאפרושי מאיסורא הוא דמקבלין שלא בפני בעל דין. אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא, כבנידון דידן להוציא מיד האלמנה מה שתפסה למזונות (על ידי עדי קדושין שנתקדשה קודם שתפסה) – פשיטא דאין מקבלין כלל אפילו על הקידושין.

אולם כאמור בנידון דידן מאחר שהאישה הצהירה בפנינו שאין לה כל תביעה ממונית על בעלה, הרי שלא 'פתיך בהדיה' כל צד ממון ושפיר יש לדון שלא בפני בעלה מצד אפרושי מאיסורא וכנ"ל.

עם זאת, נראה שדברי המאירי והראשונים הנ"ל אינם מוסכמים להלכה, וכפי שהביא שם ביביע אומר וזו לשונו:

ותבט עיני להגאון הנודע ביהודה (קמא אבן העזר סימן עב, בסתירת היתר הרביעי) שהביא דברי המאירי והרדב"ז דבאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכתב להביא ראיה לזה ממה שאמרו בסנהדרין (מא) […] עכ"ד.

ולכאורה יש להקשות מכאן על מה שכתוב בתשובת הרא"ש – הביאה מרן הבית יוסף אבן העזר (סימן יא) – שאלו שקבלו עדות שלא בפני האשה ובעלה, שלא כהוגן עשו, שיבא בעל השור ויעיד [צ"ל: "ויעמוד"] על שורו וכו', ובנידון דידן לאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעינן דרישה וחקירה, ולקבל העדות בפני בעלי דינין. עיין שם. ולכאורה נראה שחולק על דברי המאירי וסבירא ליה דאף באיסורא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין.

(אולם בשו"ת דברי ריבות (סימן ה) הנ"ל כתב שאף שמהר"י בי רב ומהר"ש בן סיד 'הפריזו על המדה' – "לקבל עדות שלא בפני בעל דין לאסור אשה על בעלה על פי דברי המאירי וסיעתו, (ו)אני וחברי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדים שמעידים שפלונית נתקדשה [לפנינו: שפלונית נתקדשה] דהוי לאפרושי מאיסורא לא חלק אדם מעולם". עיין שם. וכן מבואר בתשובת הרדב"ז ח"ד (סימן נז). עיין שם. ועיין עוד בשו"ת מהר"ם אלשקר (סימן טז). ובשו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סימן ה, בדפוס חדש דף יב ע"ד והלאה). ועיין בכנסת הגדולה אבן העזר (סימן מב הגהות בית יוסף אות עח). עיין שם).

אתה הראת לדעת כי לדעת האחרונים, דברי המאירי ודעימיה עומדים בסתירה לדברי הרא"ש שאין לקבל עדים שלא בפני אישה ובעלה לאוסרה על בעלה, וכן העלה בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט) שרוב הפוסקים חולקים על דברי המאירי. אולם בדברי החולקים ובפרט בדברי רבי עקיבא איגר (שם) מבואר כי מוסכם שמקבלים עדי קידושין שלא בפני האישה כדי לאפרושי מאיסורא, ועל זה לא חלק אדם מעולם.

חילוק בין אפרושי מאיסורא של יחיד לבין אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור

ויש לבאר טעם החילוק – מדוע לאוסרה על בעלה אין מקבלים עדים שלא בפני בעל הדין, ואילו עדי קידושין מקבלים שלא בפני בעל הדין. ואפשר שיש חילוק ברמת האפרושי מאיסורא, כאשר הוא אפרושי מאיסורא רק כלפי בעלה או בועלה – בזה בעינן קבלת עדים בפני בעלי הדין, אבל כאשר מדובר על אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור כגון אישה שיש חשש שנתקדשה והרי היא אסורה אכולי עלמא – בזה שפיר מקבלים עדים אף שלא בפני בעל הדין. שוב ראיתי שבסייעתא דשמיא כיוונתי בחילוק זה לדברי האבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כא) שיובאו להלן בביאור דברי הרשב"ש בהרחבה. ושוב ראיתי בדברי הגר"ב בארי שליט"א שאף הוא כיוון לסברה זו, והוסיף לבאר:

והאמת שבסברה הדברים קשים: איך בעדות על קידושין או גרושין נעדיף את הזכות העקיפה של הציבור על פני הזכות הישירה של בני הזוג? אמנם אם נימא שהרמב"ן והרשב"ש סוברים שכל איסור קבלת עדות שלא בפני בעל הדין הוא מדרבנן מובן מאוד למה הקילו בעדות הנוגעת לכל הציבור.

אם כנים הדברים, לפי ההבחנה העולה מדברי הרשב"ש, במקרה כבנידון דידן דיש לחשוש שאישה עגונה במשך כשני עשורים עלולה לזנות תחת בעלה, הרי שקבלת העדות הזו נוגעת לכלל הציבור ולכן מותר לקבל עדות וטענות אף שלא בפני בעל הדין.

חידושו של הרשב"ש

הרשב"ש נשאל בדין אישה עגונה, אם מוטל על בית הדין להזדקק שבעלה יגרשנה, וכך היא לשון השאלה (סימן מו):

מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים – אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא, אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו. ונפקא לן מינה שאם אינן יכולים לכפותו מן הדין וכפאוהו הוה ליה גט מעושה בישראל שלא כדין, דאמרינן בפרק המגרש דפסול ופוסל, ואם רשאים בכך הוה ליה גט מעושה בישראל כדין וכשר.

המקרה שבו דיבר הרשב"ש הוא כאשר לא האיש ולא האישה תבעו זה את זה למתן או קבלת גט. והשאלה הייתה אם מוטל על בית הדין לתבוע ולכפות את מתן הגט. להלן נבאר שעיקר הדיון הוא אם אפשר לכוף את הבעל – שהוא לפנינו – על הגט, אף שאין האישה כאן, ומהן ההשלכות הנוגעות לנידון דידן.

והשיב הרשב"ש:

ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון. ותדע לך שהרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא, ובעדות אשה מעשים בכל יום שמקבלים. וכן נראה פשוט מכמה מקומות מהמשנה ומהגמרא.

לדעת הרשב"ש כיוון שכל ישראל הם בעלי דין מחמת עיגון, מוטל על בית הדין להזדקק לנושא אף אם האישה לא תבעה את בעלה למתן גט. ונמצא שבית הדין רשאי ואף מחויב לדון בדבר אף שלא בפני בעל הדין.

הרשב"ש הסביר מהי מהות הקביעה 'כל ישראל הם בעלי דין' לעניין זה, וזו לשונו:

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר הע[ג]ונות דנפיק מיניה חרבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות. הלכך הוו להו בעלי דין בדבר בקבלת עדותם, וכן בתביעתם לענייני גט אף על פי שלא תבעתו האשה, דכלהו הוו בעלי דין בדבר […] אבל בנדון כזה שמשלחו לה על ידי שלוחו – אם חפצה בו תקבלנו ואם אינה חפצה בו תניחנו, ואין בדבר בית מיחוש.

מבואר שקיים חשש שאישה עגונה במשך כל כך הרבה זמן עלולה להגיע לידי זנות, ולכן מדין 'אפרושי מאיסורא' קיימת חובה על כל ישראל למנוע חשש זה.

הרשב"ש מביא ראיה לדבריו מדברי הרמב"ן, וזו לשונו:

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:

ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה, ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל, וזכיתי להסכים לדעתו.

הרשב"ש סיים את דבריו:

וכיון שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין היא בטלה ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא. ובדבר איסורא כלהו אינשי בעלי דין נינהו, וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה. ושלום על דייני ישראל. וכתב שלמה בר הרשב"ץ זלה"ה.

בביאור חידושו של הרשב"ש מצאנו לאבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כא) שכתב בזו הלשון:

ונראה לי הפירוש דבעידי קידושין שהדבר חוב לכל העולם כדאמר בגמרא (קידושין סה ע"ב) "הכא חייבא לאחריני" – שאוסר האשה עליהם, והכל בעלי דין, ואם כן נקבץ כל העולם?! ואי אפשר, ועל כן גם לא בפניהם נקבל, ודי בקצת בעלי דין – יהיה מי שיהיה, גם בהבית דין עצמם די, שהם גם כן בעלי דין שנאסרת עליהם. וכעין שהביא הבית יוסף תשובת הרשב"א בסימן תיז (מחודש א) עיין שם היטב. וכן בגירושין – שכולי עלמא בעלי דין לאפרושי מאיסורא – היינו דטעם קבלה בפני בעל דין פירש רשב"ם ריש פרק חזקת (בבא בתרא כח ע"ב) שהבעלים יהיו שם שידעו לטעון להכחיש העדות או להזימם, היינו שהבעלים שהדבר נוגע להם יחפשו היטב אולי יש שמץ פסול בעדותם. ובאיסור – שהכל בעלי דין לאפרושי מאיסורא – הכל ידקדקו אולי יש שמץ פסול בעדות ולא יתירו אשת איש שלא כדין. ואם תאמר: מכל מקום יקבלו בפני הבעל גם כן? ליתא, כיון של העולם בעלי דין, ולקבץ הכל אי אפשר – די בקצת בעלי דין, יהיה מי שיהיה, כיון שהכל בעלי דין כתשובת רשב"א [צ"ל: רשב"ש] הנ"ל. כן נראה לי ביאור דבריו.

לדעת האבני נזר: בדבר שנוגע לכלל הציבור, מדין 'אפרושי מאיסורא', בית הדין מחויב לדון בדבר אף שלא בפני בעלי הדין כדי למנוע את הכשלת הציבור, ולכן בענייני קידושין: כאשר קיים חשש שאישה פלונית מקודשת, שזהו דבר הנוגע לכלל הציבור, שלא ייכשלו בה, מצווה על בית הדין לדון ולפסוק בעניין גם אם בעלי הדין אינם לפניו. וכמו כן בנדון שבשאלת הרשב"ש, שהאישה נותרה עגונה וקיים חשש שהיא תזנה עם גברים אחרים, שכולם אסורים עליה, על בית הדין להשתדל בכל עוז לדון ולפסוק כדי לקדם את מתן הגט של אישה זו. נקודה נוספת המתבארת בדברי האבני נזר היא שמספיק שמקצת הציבור שהדבר נוגע אליו יהיה נוכח בדיון, וכיוון שהנושא נוגע גם לבית הדין, הרי מספיק שהם נוכחים בדיון – כנציגים של כלל הציבור שהדבר נוגע להם. וראה בהגהות הרב המגיה לשו"ת הרשב"ש (הוצאת מכון מכון ירושלים) שהביא סימוכין לזה מדברי הבית יוסף בשם תשובת הרשב"א, וזו לשונו:

זה שטוען שמעון שלא נתקבלו העדים בפניו לא נתבארה לי טענתו, שאם הוא אחד מבני רשות הרבים דעלמא לבד, מה זה טענה, שאם כן כל שנתקבלו בפני אחד מבני רשות הרבים הוי נתקבלו בפני בעלי דין, דכולי עלמא שותפין בזה.

ואין ספק שלזה התכוון האבני נזר בעצמו בכותבו שם: "וכעין שהביא הבית יוסף תשובת הרשב"א בסימן תיז (מחודש א)."

האבני נזר בהמשך דבריו (אות כג) הדגיש שכל זה נאמר רק במקום שיש חשש להכשלת ציבור, מה שאין כן לגבי עדי זנות שהדבר נוגע רק לבעלה ובועלה – אין היתר לדון שלא בפניהם מצד סברת 'אפרושי מאיסורא' לחוד, וזו לשונו שם:

נשוב לנידון דידן: לענין עידי זנות שלא בפני האשה אזיל ליה טעם המאירי דזכות, שהרי היא יודעת בעצמה, רק בנתקבל שלא בפני הבעל יש טעם זה. וטעם דהכל בעלי דין לאפרושי מאיסורא ליתא גם בנתקבל שלא בפני הבעל, דמה נוגע הדבר לאחרים אם תאסר שלא כדין, ובמה שהם בעלי דין לאוסרה לאפרושי מאיסורא אינם בעלי דין יותר מהתובע, ואינו מועיל לקבל העדות שלא בפני הנתבע. האמנם כי יש לומר שנוגע לכל הכהנים ממילא אם היה אצל הגביית עדות כהן אחד די כעין תשובת רשב"א הנ"ל.

כאן המקום להדגיש שלפי הסברו של האבני נזר, חידושו של הרשב"ש אינו תלוי במחלוקת המאירי והאחרונים אם מותר לקבל עדים שלא בפני בעלי דין כאשר מדובר באפרושי מאיסורא, שכן כאן נתבאר שהרשב"ש דיבר רק במקרי אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור, מה שאין כן לגבי עדי זנות שהדבר נוגע רק לבעל ולבועל, שאין להקל ולקבל עדות שלא בפני בעלי הדין.

והנה הרשב"ש חזר על משנתו זו גם בתשובה נוספת (סימן תקל) המשלימה את התשובה הנ"ל (שבסימן מו), וזו לשונו:

בענין הגט שצויתי לכוף לגרש לזמן – לא כתבתי אלא מה שהדין מחייב ומה שנמצא בזה לראשונים ז"ל. ומה שהבאתי אני ראיה לסברא זו – שלחתיה לספרד ליד החכם רבי אברהם קנקייא ושמח בדברי כמו שכתב לי בכתבו. ועוד הוספתי דברים שאפילו אין האשה תובעת גט ואינה בכאן והבעל רוצה להרחיק נדוד – שבית דין מכריחין אותו לתת לה גט לזמן כמו שכתבתי למעלה בסימן מ"ו. ואותם הנבלים הסכלים המשלחין רסן לשונם, לא מסתיא דלא גמרי אלא דמשבשי מאן דסבר וגמיר, ומאן דאיסורא זוטא כאיסורא רבא בעיניה אמיר, וטוב ברע לא ימיר, ואינם כדאי להשיב על דבריהם שאף מן הדין ממעשיהם הרעים אסור להביט אל פניהם.

מתוך דבריו ניכר כי היו מי שהתנגדו לפסקו זה, הרשב"ש מכנה את המתנגדים לפסקו "נבלים" וכו'. אין איתנו יודע מה היו טענות המתנגדים, ייתכן שהם סברו כי דבריו תלויים במחלוקת המאירי והאחרונים הנ"ל, אבל לפי מה שנתבאר חידושו של הרשב"ש הוא מוסכם על כל הדעות הנ"ל (ואולי הרשב"ש רמז לטענותיהם בלשונו: "ומאן דאיסורא זוטא כאיסורא רבא בעיניה אמיר, וטוב ברע לא ימיר"). ועוד יש לומר על פי מה שנתבאר המקרה בו דיבר הרשב"ש, שלדעתו העובדה שהאישה נותרה לבדה, וקיים חשש שהיא תזנה תחת בעלה, הרי זו עילה מספקת לכוף את בעלה על הגט ואין זה גט מעושה. וייתכן שעל חידוש זה חלקו עליו, כמו שכבר נחלקו הפוסקים במי שאינו רשאי להישאר במקומו וחייב הוא לצאת ממקומו משום סכנת נפשות: לדעת הרא"ש בתשובה (כלל מג סימן יג), וכן נפסק בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ח) – זו עילה לחייבו לגרש, ואילו לדעת הגר"א (שם) כיוון שלא נאמר במפורש שהוא מאלו שכופין – אין כופין אותו. וזה מכוון בסוף דברי הרשב"ש שכתב: "וכופין אותו לתת גט זמן כדין האישה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה."

ולהלן יתבאר משו"ת עונג יום טוב (סימן קסח) שבמקרה כבנדון דידן שהבעל משאיר את האישה ללא כל משענת, כולי עלמא יודו שכופין.

ועיין עוד בספר דבר שמואל (להגאון רבי שמואל עמאר זצ"ל, חלק אבן העזר סימן מד), בספר דברי שמואל (ארדיטי, סימן יז) ובספר משנה הלכות (חלק יז סימן פב) שהביאו מתשובת הרשב"ש והסכימו עמו. וראה עוד בפד"ר (חלק ב עמוד 35) וכן בפסק דין בית הדין צפת תיק 865704/1 מה שהביאו מדברי הרשב"ש בהדגש שונה מהמבואר כאן, וראה מה שכתבנו בהערה.^[5]

ההשלכות הנלמדות מדברי הרשב"ש הנוגעות לנידון דידן

יש לברר מהו המקרה המדויק שבו דיבר הרשב"ש ומה ההשלכות הנוגעות לנידון דידן. בתחילת לשון השאלה שנשאל בה הרשב"ש נכתב: "מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו." נראה מלשון זו שהבעל כבר הלך לעיר אחרת. ונמצא שמוקד השאלה היא אם מוטל על בית הדין לכוף אותו לגרש ממקומו,^[6] אף שלא הוא ולא אשתו ביקשו דבר, או שמא אין מקום לכופו לגרש בנסיבות אלה, וממילא אם כפו אותו הווי ליה 'גט מעושה' של כדין והוא בטל. לאחר שהוכיח הרשב"ש שעל בית הדין למנוע את האישה ממכשלה, ושלכן בית הדין כופה את הבעל לגרשה, כתב: "אבל בנדון כזה שמשלחו לה על ידי שלוחו, אם חפצה בו תקבלנו ואם אינה חפצה בו תניחנו, ואין בדבר בית מיחוש." נראה שזה ברור שכפיית הגט כלפי הבעל תיעשה בבית הדין, דהיינו שבית הדין יכוף אותו לשלוח גט ממקומו. ולגבי האישה 'אין בית מיחוש' כי הדבר תלוי בה אם היא תחפוץ לקבל את הגט.

ויש להבין מדוע באמת אפשר עקרונית לדון ולהכריע שהבעל חייב לגרש את אשתו. ובשלמא מצד הבעל, הרי הדיון וסידור הגט נעשה בפניו,^[7] ואף אם יצעק שאינו רוצה לגרש אין שומעין לו כי בנסיבות אלה לדעת הרשב"ש קיים חשש שהאישה תזנה תחת בעלה, ולכן מצד אפרושי מאיסורא הוא בכלל אלו שכופין אותם לגרש. אבל הרי את האישה מעולם לא שמענו, ואיך אפשר ליזום לכוף את הבעל לגרשה בלא לשמוע מה בפיה, ואולי היא חפצה עדיין להישאר נשואה לו? מכאן נראה שכאשר קיים חשש להכשלת הרבים, בית הדין מתערב ויוזם הליך גירושין, אף שלא בפניה, ורק אם האישה תאמר בפירוש שאינה רוצה להתגרש, שומעין לה. והיינו טעמא שלא כופין אותה מחשש זה כי החשש לזנות הוא חשש כללי, ואם אין ריעותא ממשית לפנינו, שומעין לאישה שלא לקבל את גיטה. ונראה שאם הדברים מוכיחים שהיא מכשילה את הרבים, בית הדין לא יניח לה, וכמו שבית הדין כופין אותו לגרשה (וראה הערה מדברי האבני נזר דמוכח מדברי הרשב"ש שעקרונית ניתן גם לדון את הבעל שלא בפניו לעניין זה), כך גם יכופו אותה לקבל את גיטה. אולם לפי זה נמצא שאין היחס שלנו אל האיש ואל האישה שוויוני כי בנסיבות אלו את הבעל אנו תמיד כופין לגרש, ולא נשמע לטענותיו שלא לגרש, ואילו את האישה אין אנו כופין אלא אם חפצה היא – תתגרש. ונראה דהיינו טעמא כי החובה מוטלת על האיש יותר מאשר על האישה לדאוג לחיים בצוותא עם אשתו, ואם הוא מבקש להרחיק נדוד, רואים אנו בזה מכשלה שבראש ובראשונה מטילים את האחריות עליה על הבעל שעליו לגרשה ולא להותירה לבדה. אולם בנוגע לאישה, שאין האחריות לעניין זה מוטלת עליה ישירות, כל עוד לא ראינו ריעותא של ממש במעשיה, אין בידנו לכופה לקבל את גיטה, כיוון שאין היא אחראית הישירה למצב שנוצר.

יש לציין כאן את מחלוקת האחרונים המובאת בפתחי תשובה (באבן העזר סימן קיז) ועוד, אם כופין איש שאשתו אסורה עליו משום שזינתה, לגרשה. ולכאורה לפי הנ"ל בכל מצב שקיים חשש למכשלה, יש לכופו לגרש מדין 'אפרושי מאיסורא', ואם לא נחלק בין אפרושי מאיסורא של יחיד לבין אפרושי מאיסורא של רבים (ראה תוספות גיטין לח בתירוץ השני, בדין מי שהיא חצי שפחה שכופין את רבה לשחררה משום שהשפחה מהווה מכשלה לרבים), נצטרך לומר שאין הכי נמי: במקום שקיים חשש לעבירה חמורה יותר כגון שהאישה חיה כבר עם גבר אחר (ובמתן גט היא תעבור רק באיסור סוטה ולא באיסור אשת איש, וראה להלן בסוף הנימוקים להרחבה בנושא זה), או שבעלה עלול לבוא עליה, ודאי שמצד זה לחוד כופין אותו לגרש. ואכן כך נמסר לנו^[8] בשם הגרז"נ גולדברג שליט"א.

מכאן יש ללמוד לנידון דידן: כאשר האישה תובעת את גיטה בפירוש, ולפי דברי הרשב"ש כל אישה שנותרה ללא בעלה קיים החשש שתזנה תחתיו – עקרונית אפשר היה לדון אותה שלא בפניה שהיא חייבת לקבל את גיטה כדי למונעה ממכשלה, אם כן קל־וחומר במקום כבנידון דידן שהאישה תובעת את גיטה (ובפרט שבאמירה כדרך אגב יצא מפיה שהיא כבר חיה באיסור עם גבר אחר, ולהלן נדון בהשלכות נוספות הנובעות מעובדה זו), שעל בית הדין להזדקק לתביעתה, אף שלא בפניו (כמבואר בהערה לדעת האבני נזר), למתן החלטה הקובעת כי הבעל חייב לגרש את אשתו.

'עגינותה של אישה' כעילה לקיום דיון ומתן פסק דין לגירושין אף שלא בפני בעלה

בפסק דין מבית הדין צפת (תיק 865704/1) הביאו מקורות רבים כי העובדה שבעל ברח למקום רחוק, והוא מעגן את אשתו, נחשבת היא כעילה לקיים דיון ולתת פסק דין לגירושין אף שלא בנוכחות הבעל. נביא את עיקרי הדברים:

הטור (אבן העזר סימן קנד) הביא מתשובת אביו הרא"ש וכתב:

וששאלת: אשה שיראה מבעלה שילך לארץ אחרת ושואלת שיגרשנה או שישבע שלא ילך – תשובה: אם ידוע שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך או יכפוהו שיגרשנה לזמן קודם שילך.

וששאלת: מי שטוענת שיכפוהו לבעלה שיגרשנה מפני שהוא מוכתב למלכות והוא בורח ממקום למקום ואינו רשאי לעמוד במקום אחד מפני סכנת נפשות – תשובה: דבר זה תלוי בחקירת הדיינין: אם הדבר ידוע שאינו רשאי לעמוד במקום שנישאת מפני סכנת נפשות, אין לך טענה גדולה מזו, כיון שאינו רשאי לישאר אצלה והיא אינה חייבת לילך אחריו לארץ אחרת, וכופין אותו לגרשה.

וכן פסק בשולחן ערוך (סעיפים ח וט).

ובשו"ת עונג יום טוב (סימן קסח) כתב:

ואף שהגר"א ז"ל כתב על דברי המחבר (בסימן קנד) שהביא תשובות הרא"ש ז"ל שאם ידוע שהאיש אינו רשאי לעמוד במקום שנשאה מפני סכנת נפשות כופין אותו לגרשה. וכתב הגר"א ז"ל על זה: "גם כן כנ"ל" – ר"ל "דכל שאינו מפורש בהדיא בגמרא דכופין אין כופין. ואף על גב דמונע תשמיש ומזונות כופין" – מכל מקום "מפני שאינה רוצה לצאת אחריו לא איתמר בהדיא דכופין." עכ"ל הגר"א ז"ל. מכל מקום הכא בהאי עובדא מונע מכל וכל, דכיון שהוא בשבי לעבודה קשה במה יפרנסנה, גם לא יבא אל ביתו לעולם. ואף שהוא אנוס בדבר עכשיו – הא לא עדיף מנולד לו ריח הפה דכופין אף על פי שהוא אנוס.

וכן בשו"ת זקן אהרן (הלוי, סימן קמט) כתב דהא דאין כופין אלא באותם שמנו חכמים, הוא משום שחכמים "שִערו שיכולה אשה לעמוד" עם בעלה בשאר מקרים (והרמב"ם דסבירא ליה שכופין במאיס עלי משום שסבירא ליה דאי אפשר לעמוד בזה), וכל זה כשדר עם אשתו, אך כשאין דר עמה –

אין צורך למשנת כופין, שלא אמרו חכמים תעמוד האשה בלתי בעל […] ואין צורך שימנו אותו עם המומין כי אין הֵקש בין ההעדר ובין המציאות אף על פי שאינו מציאות שלים, על דרך שאמרו 'טב למתב טן דו מלמתב ארמלו' ולהכי האומרת שאין לבעלה גבורת אנשים […] וכן באינו מוליד […] "בעינא חוטרא לידי" – כופין להוציא, והרי אלו לא נימנו במשנה […] ועל זו הדרך מי שמוכתב במלכות, שאינו יכול לעמוד עם אשתו – כופין, וכן מי שהניח אשתו עגונא באלמנות חיות ואינו זן ומפרנס ו[אינו] בא עליה[…] כופין אותו לגרש […] ומעתה לא יקשה עוד לדעת הרא"ש שכתב דאין כופין חוץ מהשנויין במשנה: והיאך כופין למוכתב במלכות […] מפני שאותם שאין כופין הם היושבים עם האשה […] אלא דיש בו איזה מום […] אבל נסתמאו שתי עיניו, נחתכו שתי ידיו או שתי רגליו – יוציא […] בכפיה […] שיצא מכלל אישות […]

ובתשובת חכם צבי (סימן א) כתב:

אבל היותר נראה לי נכון הוא דבכל המצות כופין, מלבד בגיטין וחליצות הוא דאין כופין אלא משום עיגון דידה או כל הנך שמנו חכמים בפירוש […]

משמעות דבריו שעיגון האשה מצד עצמו הוא עילה לכפות גט על הבעל. ולפי דרכו (בתשובה סימן לא) כתב החכם צבי: "בעסק ביש אירע בק"ק קראטשין באיש זר […] נשא אשה בת טובים, ואחר כך ברח ונלכד בק"ק ליסא יע"א."

ולאחר אריכות בבירור הלכה כיצד לכתוב בגט את שמו של הבעל, דן החכם צבי בשאלת הכפייה בנידון זה, וזו לשונו:

אבל לענין עיקר הכפיה וודאי לא נעלם ממעלת כבוד תורתו דאפילו במומר איכא פלוגתא אי כייפינן אי לא, ומי יכניס ראשו לעשות במקום מחלוקת שהוא כמרבה ממזרים בישראל ח"ו.

הא מיהא נוכל לכופו שיוציא כל נדונייתא מידו, כמו שכתבו הראשונים והאחרונים ז"ל. והאשה אינה צריכה שבועה דאנן סהדי דכדין מואסת בו, וגם כן נוכל להשביעו בשבועות חמורות ובכל אלות וקללות האמורות בתורה שלא ירחיק ממנה נדוד, ואם לא ירצה להשבע, אלא יאמר שרצונו לברוח ממנה – בכן כופין אותו אליבא דכולי עלמא בשוטים, שהרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות שהם שארה כסותה ועונתה.

ובזה מיושב שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת 'מאיס עלי' בשתי ידים, עם כל זה כתב (בכלל מג סימן יג) "ואשה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן", שאף על פי שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכולי עלמא. ומה שהוצרך ל'גט לזמן' לפי שיש רשות לבעל לצאת מן העיר כל אחד לפי מה שהוא, כמו שאמרו בפרק אף על פי, ונמצא שאם ישהא יותר מהזמן הראוי, הרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות והגט מעושה כדין. אבל במדינות הללו שאין נוהגין ליתן גט על זמן קשה הדבר לכוף לגרש מיד, שהרי הלה יאמר שאינו רוצה לברוח, ושנתחרט על מחשבתו הרעה והאיך נכופנו. וכל זה מבואר בתוספות ורא"ש וטור ושאר פוסקים ראשונים ואחרונים.

העולה מתשובת החכם צבי שדברי הרא"ש בתשובה לא יֵאָמרו אם אנו רואים שהבעל חזר בו ממחשבתו הרעה שברח מאשתו, אך כשאין ספק שהבעל עושה כל מאמץ לברוח מאשתו ולעגנה, הרי בעת שנתפס, וכמו בנידון עליו השיב החכם צבי, יהיה מקום לכפותו בגירושין.

גם אם האשה מאסה בו עוד קודם שברח, וכמו שהדבר בנידון דידן – אמנם בטרם ברח לא היינו כופין אותו בגין עילה זו בלבד, מאחר וגם לאחר שהאשה מאסה בו, הבעל מצידו מוכן לקיים את חובותיו לאשתו, וראוי לכך. אך לאחר שכבר ברח ובכך בהכרח מונע מאשתו כל ענייני אישות גם לולי שמאסה בו – יש לכופו בגירושין, ואין להימנע מכך בטענה שהרי בין כה וכה כבר מאסה בו עוד קודם בריחתו, מאחר וכעת גם אם תשוב ממאיסותה, כבר אין לה בעל לשוב אליו. וכן עולה מדברי רבנו ירוחם בספר מישרים (נתיב כג חלק ח), שכתב:

כתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה "לא בעינא ליה, יתן לי גט וכתובה", והוא אמר "אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט" – מסתברא דאין דנים אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא דילמא הדרי בהו. לאחר שנה כופין אותו לגרש.

דהיינו: למרות שהאשה החלה במרידה, ואין כופין או מחייבים את הגירושין, כדעת הראשונים החולקים על הרמב"ם, אך אם לאחר מכן גם הבעל הודיע שאינו רוצה בה אך אינו רוצה לתת גט – לאחר י"ב חודש כופין אותו. וזאת מפני שבנסיבות אלו, כבר אינו דומה לטוענת "מאיס עלי", שאין מחייבים גירושין מכיון שאם תחזור בה מטענתה ומרצונה להתגרש, יש לה בעל לשוב אליו, מה שאין כן כאן.

ובכך יתפרשו דברי החכם צבי שכתב:

שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת 'מאיס עלי' בשתי ידים, עם כל זה כתב (בכלל מג סימן יג) "ואשה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן", שאף על פי שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכולי עלמא.

יש לציין שגם בפסק דין מבית הדין נתניה (תיק ‏910130/7‏) פסקו לחייב בעל לגרש שלא בנוכחותו מכוח תשובת הרא"ש המובאת בטור סימן קנ"ד.

בפסק הדין מבית הדין צפת הוכיחו עוד מפוסקים רבים כאשר הנסיבות ברורות, בית הדין רשאי להוציא פסק דין לגירושין אף שלא בנוכחות הבעל וזו לשונם שם:

אך נראה שבנסיבות בהן העובדות העומדות בבסיס פסק הדין לכפיית גירושין ידועות וברורות לבית הדין בלא ספק, אין מניעה שבית הדין ידון ויפסוק חיוב או כפיית גירושין.

בשאלה זו דנו אודות הגט שניתן בוונציה שבאיטליה בשנת שכ"ו (גט תמרי־ונטרוצו), ולאחר שהבעל ערער על כשרות הגט דנו בסוגיא זו רבים מגדולי הדור, ודבריהם נאספו בסוף ספר שו"ת מהרשד"ם החדשות (שיצא לאור לאחרונה בהוצאת זיכרון אהרן, ירושלים תשע"ה).

באותו נידון, המגרש היה ארוס שעזב את עירו עקב סכסוך עם אבי הארוסה, וסרב לכנוס או לפטור בגט. המהר"ם פדוואה נדרש להצלת הארוסה מעיגון לאחר שחלפו שלוש וחצי שנים שהארוס נמנע מלכנוס או לפטור. מהר"ם פדוואה בפסק דינו כתב (שם עמ' קלד):

ידוע לכל שהיקר כמר שמואל […] אירס הבתולה מרת תמר […] והלך לו ועיגן הבתולה זה ימים רבים ולא בא לכונסה. ובאה הבתולה לפנַי להתרעם על הארוס שלה ובקשה לכוף אותו שיבוא לכנוס אותה או לפטור אותה בגט. ואף אם אולי אביה פסק לו נדוניה ופושט לו הרגל, אמרה "אני לא פסקתי דבר, לכן יבוא לכנוס או לפטור". לכן הנני יוצא למלחמת מצוה […] הנני גוזר עליו בגזרת נח"ש שתוך חודש ימים אחרי יראה כתב זה או ישמע ממנו דבר הגזרה, יבוא הנה לכנוס את ארוסתו או ישלח לה גט כשר לפטור אותה כי דין פסוק הוא שהלכה כאדמון, בפרק שני דייני גזירות, שהדין עם הבתולה. והנני מבקש את כל מי שהכח בידו שיכוף האיש שמואל הנ"ל בכל מיני כפייה שאפשר לו לעשות שיעשה אחת משתים הנ"ל או לכנוס או לפטור.

באותו נידון, על פי פסק דינו של מהר"ם פדוואה כפו את הארוס לתת גט. הארוס ערער על כשרות הגט וטען שכפו אותו שלא כדין וגם מסר מודעה, ובנוסף הארוס טען (שם עמ' קכא) שדנו אותו שלא בפניו ובלא הזמנות והתראות. כל גדולי הדור שדנו בכשרות הגט התייחסו לשאלת הכפייה ולתוקף המודעה כשבמעמד מתן הגט ביטל מודעות כנהוג. אך לא מצאו לנכון לערער על כך שפסיקת מהר"ם פדוואה הנזכרת ניתנה ללא דיון במעמד שני הצדדים.

בספר הרמ"ע מפאנו (סימן פו) בתשובת רבי יצחק פואה – חותנו של הרמ"ע מפאנו – דחה אחת לאחת את הטענות על כשרות הגט, וכן התייחס גם לפסיקת מהר"ם פדוואה שניתנה בהיעדר הנתבע, וכתב:

חמשית, טען המגרש על מהר"ר ברוך עזיאל יצ"ו שהוא וריעיו גזרו בארץ לא להם ושפסקו בלי הזמנה לדין ושלא שמעו טענותיו ושאין לשום רב לפסוק דין אלא לסדר לעמוד לדין ועל כל אלה מבקש ממנו שיחזור בו. אמנם יפה השיב הרב שלא נאמרו דברים הללו אלא היכא דמספקא לן מלתא – שמא יש לנתבע דברים של טעם שיש בהם ממש להשיב לתובע, אבל בדבר מבואר ופשוט שהדין עם התובע אין מענין את דינו לשמוע שריקות טענות של הבל, ומעשה רב בכיוצא בזה בתשובת מהר"י ויי"ל (סימנים קמח וקמט), יעויין שם, כי הרבה חבילות של אמתלאות היו לנתבע להשמט מן הדין, ועם כל זה כתב לו הרב הפוסק במשפט חרוץ וגזירת נח"ש שיפייס את התובע אף על פי שהייתה התביעה גם על נכסי יתומה קטנה. ועוד: מה לו למגרש כי נזעק על מהר"ר ברוך עזיאל יצ"ו, הרי הוא נגרר בגזרתו אחרי המופלא מהר"ם מפדווה והנלוים אליו – שידעו בטוב המאורע שהיה בעיר קצה גבולה בויניצי"א ונתבררו להם התנאים שנעשו בין החלקים בשעת הארוסין.

מהרש"ם בתשובה (חלק ו סימן קסא) הביא מתשובה זו, הסכים עימו [– עם המשיב] וחיזק דבריו.

עוד יצוין כי המהרשד"ם, שנשאל גם הוא אודות הגט הנזכר, בתשובה (חלק אבן העזר סימן סד) הסכים עם מהר"ם פדוואה, וכתב על פסק דינו הנזכר:

אך אם באנו לבאר מציאות ההכרח שהכריחוהו לבא אם היה כדין, גם כי אני יודע בודאי שכל דברי הרב המופלא מהר"ם מפדואה ז"ל הם דברי אלקים חיים, ואחר שמידו היה ההכרח, אין ספק שאין להרהר אחריו כי מי יבא אחרי המלך.

הרי שהמהרשד"ם קבע שמאחר ומידו של מהר"ם פדוואה יצא פסק הדין הראשון שהורה לבעל "או כנוס או פטור", אין ספק שאין להרהר אחר פסק דינו,"כי מי יבא אחר המלך".

וכן בתשובת מבי"ט (חלק ב סימן קלח) השיב באריכות רבה ביחס לכל הטענות שעלו כנגד כשרות הגט וביחס להליכים שננקטו והעלה שהגט כשר, ובתוך דבריו התייחס גם לפסק דינו של מהר"ם פדוואה, וכתב כדלהלן:

ועל דבר אונס הנידויים והחרמות שכתבו על הארוס שתוך ל' יום לכנוס או לפטור ובשביל שלא קיים החרימוהו האריך הרב מטריוויש לשונו על הרבנים מכשירי הגט. וחוץ מכבודו לא צדק בכל מה שכתב בזה נגדם […] והחכם החזק נר"ו כתב כי אלו החרמות היו על שגזרו עליו הרב המאיר מפדואה ושני רבנים עמו אחר זמן הרבה שקדש והלך לו מרחוק שיבוא ויכנוס או יפטור ועבר על גזרתם ונידוהו כדין. והרב הלוחם במלחמתה של תורה אמר שהיה שלא כדין מה שגזרו עליו, שלא הייתה יכולה לומר "או כנוס או פטור" עד שיתן לו אביו הנדונייא שנדר לתת לה, ונמשך מזה שהחרמים של כנוס או פטור היו שלא כדין. ואני אומר כי גם שהייתה האמת אתו – מה שאינו כן – היינו כשבא לויניצייא ואמרה היא "או כנוס או פטור ואחר כך תעמוד בדין עם אבי", אבל כששלחו אליו גזרה שיבוא לכנוס או לפטור אותה משם – כדין גזרו, שאם ירצה לכנוס – חייב לבוא פה מקום מושבה ויכניסנה ואחר כך יוליכנה למקום שהתנו או למקום מושבו, וכמו שכתב ריב"ש ז"ל באותה תשובה שהביאו, וכדאי היה הרב המאיר ז"ל עם חברו שלא יזלזלו בנידוייו אחר פטירתו […] ומכל זה נראה בהדיא כי טענת "כנוס או פטור ואחר כך תגבה" כדין היתה.

עוד יש להביא משו"ת רבי יהודה מילר (שהיה תלמיד בעל עבודת הגרשוני ועוד) שנשאל (בסימן יד) בדין בעל רע מעללים, שהטענות אודות התנהלות הבעל נטענו רק מפי האישה שלא בפני הבעל, וזו לשונו:

[…] הטענות שיש לה עליו, רק בודאי לא מפיה אנו חיים וקרוב לודאי שבעלה יכחישה בקצתן או בכולם מה שיש בידו להכחיש, ואם כן זהו דבר הקשה בנדון כזה להוציא האמת לאורה, ובפרט כמו שכתב הרשב"א (סימן תתנט) בנדון כזה דלא אסקי מיניה אלא כמסיק תעלא מבי כרבא, ואנן יתמי דיתמי – איך נפתח פה לפניכם. עד כאן תורף דברי הרשב"א. ואם בגדול הדור כמו הרשב"א זצלל"ה אשר לבו רחב כפתחו של אולם השיב כזה, ונחנו מה? בודאי השתיקה יפה מדיבורינו. רק כדי שלא תהא בנות ישראל היקרות ממשפחת שלשלת היחס והמעלה כשבויות חרב ולהפצרתם אשיב מה שיורוני מן השמים ולמען כבוד ה' ותורתו הקדושה אגלה בקיצור נמרץ, בפרט מאחר שדברי אלה על פי ההכרח הגדול יציעום לפני השררה הגדולה ירום הודה, וחס אני על כבודם להשיב דרך חירוד ופלפול כדרך להשיב לשואלי – דבר ולא חצי דבר – רק בקצרה נקטה נפשי דברים פשוטים ומה שהוא מוסכם אליבא דכל הפוסקים ואינו מהצורך לפלפל ולהכריע בין מחלוקת הפוסקים.

מבואר כי במטרה למנוע עגינותה של אישה אפשר לשמוע את טענות האישה לבדה ולפסוק הדין על פי הלכות פשוטות וברורות.

ועוד יש להביא ראיה ברורה לזה משו"ת מבי"ט (חלק א סימן עו) וזו לשונו:

על הגט שמסר ברוך בן יעקב לרבי יום טוב נעמן שיוליכנו לאשתו: ראינו מה שכתבו משם מבארות – שהוצרכו להביאו בערכאות ותבעו ממנו עשרת אלפים עוט', ונכתב עליו בתורת חוב ונאסר בבית הסוהר עד שאמר שיעשה כל מה שיצוו לו, אך בזאת שיכנסו ערבים לפוטרו מכתובת האשה ומזונותיה ומן החוב הנזכר, וכן עשו שפטרו אותו מן הכל ונכנסו ערבים על זה, ואחר כך רצה לכתוב הגט ומסרו ביד כ"ר יום טוב הנזכר.

מדובר בבעל שאחרי שתבעו ממנו כספים ונאסר בבית הסהר מחמת זה, הסכים לגרש, אך התעוררה השאלה אם דינו כגט מעושה כשלא כדין. והשיב המבי"ט שהגט כשר כיוון שבנסיבות אלה שאינו זן ומפרנס במשך תקופה ממושכת, הרי הוא בכלל אלה שכופין אותו לגרש, וזו לשונו:

ונראה לנו כי גם שכפיה זאת תהיה כפיה גמורה היא כפיה כדין, והגט כשר, כיון שהאיש הזה לא היה מקיים מה שחייב לאשתו מן התורה בשארה ועונתה כי יש כמה שנים שהניחה עגונה והולך נע ונד מעיר לעיר ונישא בכל מקום שמוצא ומעולם לא שלח לה שום דבר. והרי כתוב בטור סימן קנ"ד: "האומר 'איני זן ואיני מפרנס' או שאינו רוצה לשמש – כופין אותו ויוציא מיד." ואין לך "איני רוצה" גדול מזה, שיש כמה שנים שנפרד ממנה ולא רצה לשלוח לה מזון ולא קרב אליה ונשא נשים אחרות והולך ובורח ממקום למקום, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ד מהלכות אישות): "המורד על אשתו ואומר 'איני בא עליה' [וכו'] מוסיפין לה [וכו'] כל זמן שתרצה היא לישב [וכו']" וכתב בעל מגיד משנה לפי שאם לא רצתה כופין אותו לגרשה כיון שאינו רוצה להיות עמה וכן על מה שכתב (פרק יב) שאם אינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכה לו שכופין אותו להוציא ותהיה כתובתה חוב עליו וכו' כתב: מכל מקום שאפילו למאן דפסק כשמואל וכו' אם אין יכולין לכופו לזון יכפוהו להוציא והוא דבר ידוע בנדון זה שאינם יכולין לכוף זה האיש לזון שהולך מעיר לעיר ומשתמט ממי שתובע ממנו מזונות לאשתו ולכן כפיה זו כדין היא כל שכן שמחלו לא כל סכי כתובתה וגומר ומגרש לה כי הא דרב הונא תלוה וזבין וכו' דהוי כמו מכר וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו ובכתיבת הגט ראינו גם כן כמה גמגומין ועם כל זה נראה לנו לסמוך עליו בשעת הדחק שלא תשאר זו עגונה ולבקשת השליח הנז' שהשתדל וטרח זה כדי שלא תשאר האשה עגונה.

כתבנו מה שנראה לנו.

יש לשים לב למודגש, שהמקרה היה ממש כמקרה דידן שהבעל היה בפירוד מאשתו כמה שנים ועובר ממקום למקום ואינו זן ומפרנס ואין לו כל קשר לאישה, שנפסק שהוא נדון כאלו שכופין אותם לגרש.

דבריו אלה הובאו בפתחי תשובה (סימן קנד ס"ק ח), ועל פי זה פסקו בתיק רבני נתניה 899463/4 במקרה דומה שהבעל לא הופיע לדיונים, שעל הבעל לגרש את אשתו והוא בכלל אלה שכופין אותו לגרש.

בירור מתן פסק דין לגירושין הכולל כפייה לגט שלא בנוכחות הבעל ב'גט תמרי'

הנה לפי מה שנתבאר, הרי לנו מקורות למכביר מגדולי הפוסקים שדנו את הארוס שברח שלא בפניו, וחייבוהו לגרש בגזרת נח"ש ובכל מיני כפיות שהיו ברשותם.

טרם נברר את מהות פסק הדין לגירושין ולכפייה על הגט אשר ניתן שלא בנוכחות הבעל יש לציין כאן שלא כעולה מפסק בית הדין הרבני בצפת, לא כל החכמים שעסקו ב'גט תמרי' היו תמימי דעים באשר להתנהלות והטיפול בפירוד והחיוב במתן הגט. להבנת המחלוקת נסקור בקצרה את ההשתלשלות בפרשייה זו לפני יותר מארבע מאות שנה, שההתנהלות בו התרחשה במשך ארבע־עשרה שנה לערך!

הדברים דלהלן נכתבו על פי דברי ההקדמה המובאת בשו"ת מהרשד"ם החדשות ל'גט תמרי' שהוא תמצית קונטרס 'מעשה הגט', תוך שימת דגש לנידונים הנוגעים לנידון דידן:

הארוס אירס את ארוסתו ונקבע זמן הנישואין לעוד שלוש שנים, כאשר אבי הכלה התחייב לזוג דברים מסוימים. עקב מחלוקת בביצוע ההתחייבות הכספית מאבי הכלה לחתן, הצדדים הסתכסכו, והארוס ברח למקום אחר, בהשאירו את ארוסתו עגונה.

בראותו את מצוקת האישה, לאחר שהארוס סירב להופיע לבית הדין וזאת לאחר שהוזמן כדין, פסק מהר"ם פדאוה ובית דינו בוונציה בגזרת נח"ש שעל הארוס לכנוס או לפטור בגט, וזאת לאחר שהארוס לא עמד במתן ארכת הזמן שבית דין נתן לו להתייצב בפניהם. הארוס לא הסכים להופיע בפני בית הדין בוונציה, אך לימים הסכים הארוס לדון בפני בית דין של 'זה בורר לו אחד' שידון בעניינם, בית הדין זה פסק כבראשונה, אך בנוסף נפסק שעל אבי הכלה לשלם לארוס סכום מסוים, לפצות את הארוס על הנזקים שהסב לו, ולהשיב לו רכוש מסוים של הארוס שהיה תחת ידו. אך גם לבית דין זה לא ציית החתן בתחילה, עד שלבסוף נאות לתת גט פיטורין.^[9]

לאחר זמן ממתן הגט, טען הארוס כי הוא 'מסר מודעא' וכי הוא היה הוא אנוס בממון וכן בגוף במתן הגט. בית הדין שמונה, פסק שהגט כשר, ולפסק זה הצטרפו חכמים נוספים בקבעם כי הגט כשר. או אז פנה הגרוש אל חכם רבי משה פרובנציאלו (שהיה מוערך מאוד בין החכמים שבאותו הדור כמו שמעיד עליו המבי"ט בתשובתיו בסימן קלח, וראה קורות חייו של חכם זה בהקדמה לשו"ת רבי משה פרובנציאלו בהוצאת מכון ירושלים), וחכם זה ביחד עם רבי פנחס אילייא מילי כתבו פסק שהגט לא היה כשר אשר נשלח לכל החכמים העוסקים במלאכה בשם קונטרס 'אלה הדברים'. ויכוח זה התעצם עד מאוד וחבק כמעט את כל חכמי איטליה וצפת. כראות חכם רבי משה פרובנציאלו שרוב חכמי איטליה נשארו בדעתם שהגט כשר, החליט לפרסם קונטרס נוסף בשם 'ביאור זה יצא ראשונה', המוכיח שהפסק הראשון המחייב את הארוס 'לכנוס או לפטור' מבית דינו של המהר"ם פדואה, היה בטעות, כיוון שהארוס לא נכח בדיונים. וזו לשונו שם:

אבל הדבר מסור לכלל רבני הדור היודעים בטיב הלכותיה, והכח והשלטנות בידם להיות נזקקין לחלק הדורש אותם בזולת הזמנה וקריאה לחלק השני, ואפילו שלא מרצונו ובעל כרחו ולשמוע טענותיו של דורשם שלא בפני חברו, ומבלי שישיב עליהם שכנגדו דבר. והם יקחו את הראיות ויקבלו גם את העדיות מהחלק ההוא שבא לפניהם שלא בפני חברו ומבלי שידע בהם ומבלי שישיב עליהם ויחקור אחריהם. והמורים ההם ממושבותם בארצותם ידונו על הדבר ויזכו חלק אחד ויחייבו האחר כטוב בעיניהם גם יכופו היוצא חייב מפיהם בנח"שיהם לקבל עליו את הדין לשמור ולעשות ככל אשר הורו ודנו. ובכלל ככל מה שעשו המורים בנדון ואין אחר דבריהם כלום' זה תורף דברי האומרים ההם לפי מה שבאה שמועתם אלינו.

ועוד כתב שם בסוף דבריו, וזו לשונו:

אחר שהוכחנו בדיני נשים, גטין וקדושין, שדינן בכל הפרשותן כדיני הודאות והלוואות או כדין מרומה – מהם להצריך בעדותן דרישה וחקירה כאמור, ודייניהם שלשה, השנים מהם נבררים מאת החלקים והשלישי מהברורין, להשוות המדה ביניהם שמתוך כך יצא הדין לאמתו. ואפילו שלשתם הדיוטות כדייני הודאות והלוואות אך בראויים להם:

פשוט הוא מה שאמרנו שלא כל הרוצה ליטול את השם להיות דיין עליהם בין החלקים יטול, ואפילו בעל כרחו של חלק מהם או שלא בהסכמתו כל עוד שהוא חפץ בברירה וציית לדינא כראוי, כמו שהדבר כן בדיני ממונות ואין ביד חלק אחד לברור בית דין כטוב עיניו, שאין יחיד מומחה ולא שלשה הדיוטות דנין האדם אלא למי שאינו רוצה לברור כלל כאמור למעלה. ומשנה שלמה דיני ממונות בשלשה זה בורר וזה בורר כו'. וכן הם דיני נשים כלם שהם קנין לאיש כשאר ממונו וקנינו והאשה נקנית לו בשלשה דרכים שהקרקע והעבדים נקנין בהם בכסף ובשטר השוים בכלם. ובביאה כבראש קדושין שהיא באשה במקום חזקה בעבדים וקרקעות, גם הטיל הכתוב.

(ויש לשים לב בסוף דבריו, לקביעה שהאישה היא כממונו של בעל כיוון שהיא נקנית לו באחת משלוש דרכים, וכבר הבאנו מתשובת המהריב"ל בדעת הרשב"א שאין האישה ממונו של הבעל לעניין זה.)

ועוד שם:

כי הוא דבר פשוט מעצמו שהדין צריך שיהיה שווה בין החלקים. גם יתמהו על עצמן האומרים בעסקי גטין שהם כדיני נפשות ואיך ידונו בו ויפסקו שלא בפני בעל דין. והרי אין גומרין דינו של אדם בידני נפשות אלא בפניו כמו שאמרו […] פרק שור שנגח ד' וה':

אין גומרין דינו של שור אלא בפניו שנאמר "השור יסקל וגם בעליו יומת" כמיתת בעלים כך מיתת השור, מה בעלים בפניהם שנאמר "עד עמדו לפני העדה למשפט" אף שור בפניו.

הרי שבדיני נפשות אין פוסקין אלא בפניו, ואף על פי שכבר שמעו דבריו.

מבואר מדבריו שנקט כדבר פשוט שבירור טענות שבין איש לאשתו – דינו כעדות בדיני נפשות, ולכן דרוש בהם בית דין ואין לפסוק בהם שלא בפני בעל דין. אולם כבר הארכנו להוכיח שהסכמת כל הפוסקים שבעדות נשים בדיני קידושין וגיטין כשאין אנו מבקשים לכוף מאן דהוא, אין כל מניעה להוציא פסק דין עקרוני בעניין, ואילו מדבריו נשמע שגם במקום שאין אנו כופין את דין על מאן דהוא בעינן בית דין של ג'. וייתכן שהמחבר קיצר, וכוונתו למקרה שדנו בו לחייבו במתן גט, וזה אי אפשר כיוון שלא היה בית דין ששמע את שני הצדדים כאחת.

כותבי קורות פרשייה זו (ראה הקדמה ל'מעשה הגט' בתשובות מהרשד"ם החדשות שם), לא מצאו דבר ברור כיצד הסתיימה פרשייה זו והאם בסופו של דבר החתן נתן גט נוסף.

על כל פנים רוב חכמי הדור ההוא באיטליה סברו שהגט כשר בלא פקפוק, כולל הדיון ומתן הפסק הראשוני של מהר"ם פדאוה ובית דינו שניתן שלא בנוכחות הארוס. מעניין לציין כי תגובת החולקים על חכם רבי משה פרובנציאלו וסיעתו הייתה חריפה עד מאוד, ויש עדויות כי החולקים גזרו עליו שלא יעסוק בהוראה למשך שלוש שנים, ראה הערה.^[10]

בתקופה מאוחרת יותר גם חכמי צפת ובהם מבית דין של מרן הבית יוסף, נקטו עמדה בפרשה זו. הראשון שכתב פסק דין ארוך ומנומק לחיזוק עמדתו של הגר"מ פרובנציאלו היה רבי יצחק מלאטש (מחבר ספר שערי ציון), אשר בתחילת דבריו מתח ביקורת קשה כנגד חכמי וונציה לעניין שגזרו בגזרת נח"ש (נידוי, חרם, שמתא) על הארוס עקב אי־הופעתו לעמוד בפניהם בוונציה. לדעתו, חכמי וונציה – גדולים ככל שהיו – אינם בגדר 'בית הדין הגדול' שהוא חייב להתדיין בפניהם, והיה להם לאפשר לארוס לעמוד בפני כל בית דין שהוא באמצע הדרך בין מקום מושבו לבין מקום מושב הארוסה. גישתו זו הובילה לחיזוק עמדתו של הגר"מ פרובנציאלו שמתן הגט בנסיבות אלה, אף אחר התדיינות ב'זה בורר לו אחד', דינה כדין גט מעושה. כאמור, לפסק זה הסכימו חכמים נוספים מבית דינו של מרן הבית יוסף בצפת בניהם מהר"ם גלאנטי, מהר"ם אלשיך ורבי משה נאג'רה. ככל הנראה רק המבי"ט והרדב"ז נקטו כדעת חכמי וונציה (תשובות אלה נדפסו בסוף קונטרס 'גט תמרי' בתשובות מהרשד"ם החדשות הנ"ל). וכן נקטו בעניין זה החכמים בדורות הבאים ביניהם מהרשד"ם, הרמ"ע מפאנו בשם חתנו והמהרש"ם כמבואר להלן.

ויש לשאול לגישת חכמי וונציה: בשלמא להוציא פסק דין עקרוני שהוא חייב לגרש לפי הנתונים שיש בפנינו, שפיר דמי, וזאת על פי מה שהבאנו מהתומים בסימן א ס"ק א וכן משו"ת עונג יו"ט סימן קס"ח שעולה מדבריהם שפסק דין לגירושין אינו מצריך בית דין של שלושה. מה שאין כן כאשר אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש, אף במקרים שהוא מאלה שכופין לגרש, הרי זה עשיית דין שמצריך בית דין של שלושה. ואם כן קשה איך גדולי הפוסקים הנ"ל ראו לנכון להוסיף על פסק הדין העקרוני לגירושין, גם כפייה לגט, הרי לזה בעינן בית דין של שלושה ולא ייתכן לכאורה לדון אותו לכפייה שלא בפניו. ולכאורה זו הייתה טענת החכם רבי משה פרבצלאנו וכנ"ל.

ולכאורה מכאן מוכח שגדולי הפוסקים מחכמי וונציה נקטו בזה כשיטת הב"ח ודעימיה, דכאשר הנושא וכל טענות הצדדים גלויות וידועות לכל באי עולם, ואין חשש לטענות אחרות, דשפיר ניתן לפסוק אף שלא בפניו, וסוברים הם שאין לך דיעבד גדול מזה, כהאי גוונא שאיש זה מעגן את אשתו במשך זמן ממושך ללא טענות שיש בהם ממש.

והנה בפסק דין מבית דין הרבני בצפת התייחסו לשאלה זו, ז"ל שם:

על כן אין לתלות את הוראת מהר"ם פדוואה וסיעתו במחלוקת הב"ח והסמ"ע והש"ך בסוף סימן יח שחלקו עליו. מאחר שמחלוקת זו מתייחסת לנסיבות הרגילות שחייב להתקיים דיון לבירור התביעה ובלא שמיעת טענות בעלי הדין אין לבית הדין את הידיעה הברורה אודות העובדות העומדות ביסוד הפסיקה. ולכן בנסיבות אלו קיים הכרח לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים, אלא שנחלקו האם בדיעבד מהני שלא בפני בעל דין, ואם ירצה יוכל לבקש לסתור את הדין. מה שאין כן כשהנתונים והעובדות ידועות לבית הדין בלא ספק, בכהאי גוונא לכולי עלמא אפשר לפסוק על פיהן, לרבות חיוב או כפיית גירושין.

לדעתם כאשר הטענות גלויות, אין מי שחולק שניתן לקבל טענות ולפסוק הדין שלא בפניו. אבל לעניות דעתי כפי שנתבאר הרי גם במקרה זה גופא נחלקו האחרונים, וכן מוכח מדברי המהר"ם שיק שכתב מפורש לדעת הב"ח שכל דבריו הם רק כשלבית דין ידוע באיזו דרך מהן טענות הצדדים וכן הוכחנו ממקור הדין משו"ת הרשב"א שעיקר טענות ראובן כבר נשמעו בבית דין טרם מכר את זכותו ללוי, ואפילו הכי הש"ך ודעימיה ואף מהר"ם שיק חלקו על הב"ח כי לפי שיטתם לא ניתן לקיים דיון בהיעדר בעלי הדין. אולם ייתכן שבמקום 'אפרושי מאיסורא' וכן במקום 'עיגון' (כמו שנתבאר בארוכה בדברינו לעיל מראשונים ופוסקים רבים) סברו גדולי הפוסקים שלית מאן דפליג בזה.

ועוד יש לומר דסבירא להו לפוסקים אלה כעולה מדברי המהרי"ל דיסקין שהבאנו לעיל שבמקרה והנתבע מסרב להדיא לבוא לבית הדין, עובדה זו גופא מתירה לבית הדין לדון ולפסוק שלא בנוכחות בעל הדין, וכך כתב מהרש"ם חלק ו סימן קס"א בביאורו לדברי הרמ"ע מפאנו וז"ל:

[…] ואני מצאתי בתשובת מהר"י מברונא סוף סימן רל"ה שהביא נידון זה של מהרי"ו והוא חיזק בראיות שאין להמתין על השמעת הנתבע, עיין שם, והכא נמי כיון שמסרבת מלירד לדין הרי גם אחר נישואין מבואר בתשובת חתם סופר חלק אבן העזר ח"ב סימן קס"ז ובפרט בתשובת ספר יהושע סוף סימן צ"ח דהויא כאשה רעה בדיעותיה ומצוה לגרשה או להתיר לו לישא אחרת ועיין בתשובת אבני צדק אבן העזר סימן מ' בשם כמה גדולים בזה וכיון שטוען טענת מאוסה עלי ולפנינו שדיעותיה רעות ורגליים לדבר לטענתו אם כן פשיטא שיש להתיר לו לעשות שידוך אחר.

ואם כנים אנו בזה הרי מוכח שמה שיש בכח בית דין לפסוק הדין שלא בנוכחות הנתבע, אין זה רק מצד "הפקר בית דין הפקר", דאם לא כן הדברים תקפים רק בדיני ממונות, אלא שכהאי גוונא דיינין ליה כאילו הנתבע הסכים שידונו שלא בפניו, וזה נכון לגבי כל סוגי הדיונים.

עוד יש לחזק עמדה זו, שאף לדברי הנתיבות המשפט בסימן כו הסובר שאין להתיר לתובע לפנות לערכאות רק במקרה שהחוב ברור כגון שיש לו שט"ח וכדו'. והיינו טעמא כי ההפניה לערכאות לדעתו נחשבת כמו פסיקת הדין, וזה לא ייתכן לעשות שלא בפני בעל הדין כל עוד אין החוב ברור. אכן יש לומר שאיש המעגן את אשתו שאינו זן ומפרנס, ואין לו כל קשר עימה, כאשר הדברים ברורים וידועים, הרי זה כמו שיש בפנינו 'חוב ברור', ויש בידנו את היכולת לפסוק את דינו שלא בפניו, ולפחות לאלצו לגרש. וגם לחולקים על הנתיבות המשפט, ולשיטתם הסברנו שמי שהוא סרבן אנו קונסים אותו לדון אותו לפי דיני הערכאות, ולכאורה בנידון דידן זה לא שייך. אבל הרי בנידון דידן אין אנו צריכים לזה כי הרי עינינו רואות שהוא מעגן את אשתו ושפיר שייך לדון זאת שלא בפניו מעיקר הדין ולא מצד קנס. ובפרט לפי הטעם השני שאנו מחשיבים אותו כמי שהסכים לכל מה שיטענו ויידנו אותו שלא בפניו, וזה שייך גם בנידון דידן. אם כן הכי נמי בנידון דידן ניתן לקיים דיון שלא בפניו ולהוציא פסק דין לגירושין.

איך שיהיה, הרי לנו מעשה רב מאת רוב רובם של גדולי המורים והפוסקים באיטליה, שניתן לדון ולפסוק את הדין וכן לכוף על גירושין בנסיבות אלו. נקודת חידוש נוספת העולה מדברי מהר"ם פדאוה וכל הבאים אחריו, שפסק הדין הראשון קיים, וזאת למרות שאחר כך התברר שאבי הכלה חויב בבית דין של 'זה בורר לו אחד' לשלם לחתן פיצוי, דמי נזק, והחזרת רכושו של החתן שהיה תח"י, נמצא שלפי דעתם כאשר הנתבע מסרב לבוא לדין, מותר לבית דין לפסוק הדין שלא בפניו, ואין כל פגם בפסק אף אם יתברר אחר כך שלנתבע היו טענות שיש בהם ממש, והיינו טעמא שאין לדיין אלא מה שעיניו ראות, וכיוון שבאותה שעה סירב הנתבע להופיע לדיון, הרי שאין כל משמעות לטענות אלו בשלב ההוא.

באשר לנידון דידן, הדברים נוטים שגם חכם רבי משה פרובנציאלו ודעימיה יודו שניתן להוציא פסק דין המחייב את הבעל בגירושין כי מציטוט דבריו והדוגלים בשיטתו, עולה, שכל מה שחלקו על הוראת מהר"מ פדאוה ובית דינו היה משום שהארוס עוד בשלב מוקדם הסכים להתדיין בבית דין של 'זה בורר לו אחד', ולכן לדעתו אינו בגדר סרבן בדין תורה שהיה חייב להתייצב דוקא בפני בית דין וונציה [קצת צ"ב שאם זו עובדה מוסכמת, אין פשר לפסק דינו ולגזרת מהר"פ פדאוה, וייתכן שרק בשלב מאוחר יותר לאחר פטירת מהר"ם פדואה הסכים הארוס לבית דין של 'זה בורר לו אחד', וראה בשו"ת מבי"ט שם שנראה מדבריו שאין בזה כל כפייה לגט, כיוון שעיקר הכפייה הייתה לכנוס, אלא שאם אינו רוצה לכנוס יש בידו לפטור]. אבל בנידון דידן הרי הבעל במשך שנים אינו מוכן להופיע בפני שום בית דין או גורם רבני בעולם ונמצא שהוא סרבן לכולי עלמא וניתן להוציא נגדו פסק דין למתן גט שלא בפניו.

ולכאורה בנידון דידן הדבר ברור יותר כי אין אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש, אלא רק מוציאים פסק דין המחייב את הבעל לגרש, ומתירים לפרסם את פסק הדין במטרה ליצור "שיימינג" כדי שהבעל יתעשת ויתן את הגט מרצון.

באשר לחשש לגט מעושה, הרי בבוא העת כשהבעל יסכים לסידור גט, מוטל על בית דין לברר היטיב את ההליך העומד לפניו בביטול מודעות וכל הנלוה כמקובל בכל סידור גט.

תקנות הדיון לעניין קבלת עדות וטענות שלא בפני בעל דין

בתקנה צ"ב מתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל משנת תש"ך, נאמר:

הופיע התובע, ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין, או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון בשנת תשנ"ג בתור תקנה ק"א, בתוספת ביאור שמלבד קבלת טענות, רשאי בית הדין לקבל עדות וראיות שלא בפני הנתבע:

הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.

והנה לא מעט תקנות מתקנות הדיון זכו לביקורת נוקבת, ואין כאן המקום להאריך בנושא כללי זה^[11]. אך נתמקד בדברי הביקורת שנאמרו ספציפית לתקנה זו.

בתחומין (כרך י עמוד 151) הובא מאמרו של פרופ' זאב לב ז"ל – "דיני ממונות במעמד צד אחד". הכותב הנכבד מביא מעשה בבית הדין הרבני, שהנתבעים בתיק, על אף שהוזמנו כדין, בחרו שלא להופיע לדיונים. בנסיבות אלו החליט בית הדין לקיים את הדיון ואף להכריע את הדין שלא בנוכחות הנתבעים. כתמך לדבריו, בית הדין עשה שימוש בתקנות הדיון הנ"ל משנת תש"ך שמאפשרות לבית הדין לנהוג כך וכנ"ל. כותב המאמר הנכבד תוקף בחריפות רבה את ההתנהלות הדיון והוצאת פסק דין שלא בנוכחות הנתבעים, ועל אף שמביא מקורות הלכתיים שמקיימים התנהלות זו, אך הכותב הנכבד תקע עצמו לדבר הלכה והכריע מדעתו שאין שום הצדקה לנהוג כן, ולפי גישתו הדין בטל והדיינים שדנו בתיק נפסלים לחזור ולדון בתיק, אף אם הנתבעים יופיעו לדיונים.

לא נרחיב במסגרת זו לסתור את כל דברי הכותב הנכבד כי לפי דעתנו, גם אם נתחשב במקורות שהובאו במאמרו של הכותב הנכבד, הרי עדיין ניתן להסיק לדינא – אף שלא מצד תקנות הדיון – שכך היא הכרעת ההלכה מעיקר הדין כמובא בכל דברינו באריכות.

עם זאת, יש להתייחס לטעות בקריאת נוסח התקנה שהובילה את הכותב הנכבד למסקנתו. הכותב הנכבד מניח שהתקנה הישנה מאפשרת לבית הדין לקיים דיון במעמד צד אחד אף לכתחילה ושמקורה הוא מדברי הקצות החושן בסימן יג, ועל כך הוא מעיר כך הם דבריו:

[…] קצות החושן לא אמר דבריו אלא בדיעבד, ואילו מנסח התקנה ניסחה כהוראה אף לכתחילה. קשה איפוא לעכל תקנה שתחייב בית דין לעבור על "שמוע בין אחיכם" ולאו – "לא תשא שמע שוא" ו"מדברי שקר תרחק".

אבל הרי מפורש בלשון התקנה כי רק "רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין". ודעת לנבון נקל שהתקנה מסמיכה את בית הדין לפי שיקול דעתו, לקבוע האם קיים צורך והכרח אמיתי לקבל טענות וראיות במעמד צד אחד. נמצא שאין התקנה באה ח"ו לעקור דינים ואיסורים מפורשים. התקנה נועדה לתת מענה שלא להפסיד את זכותו של התובע בדין כאשר הנתבע מסרב לאחר שהוזמן כדין להופיע בפני בית הדין, המסמיכה את בית הדין לפסוק שלא בפניו.

בתחומין (שם עמוד 168) פורסם מאמר נוסף מאת הדיין הגר"א שרמן שליט"א הדוחה את דברי הכותב הנכבד. במאמרו הגר"א שרמן שליט"א נושא ונותן מהו המקור לתקנה זו. במאמר זה מובאים דברי המהר"ם שיק (שהכותב הראשון הנכבד נסמך עליו לדחות את התקנה), שדוקא הסיפא של דבריו עשויה לשמש כמקור נאמן לתקנה.

עד כאן דברי מהר"ם שיק. אולם אם ניזיל בתר הסיפא של תשובתו שם, נראה שלמרות כל דבריו אלו, כתב:

מיהו, כיון […] דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

 ועל פי זה הסיק שם:

ברוח דברים אלו יש לנו לפרש את התקנה, שכאשר הנתבע לא הופיע על אף שהוזמן כדין, רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה שלא בפניו ולהוציא פסק דין. היינו, כאשר בית הדין, על פי שיקול דעת הלכתי ובהתאם לנסיבות, רואה שאם לא תישמע התביעה במעמד צד אחד, ייגרם נזק רב לתובע; ומתוך שבית הדין לא יזדקק לתביעה, ילך התובע לבתי המשפט, וערכאות ידונו בתביעה ויוציא ממון שלא כדין; אזי מתוך שיקול של הוראת שעה ועשית סייג לתורה במקרה המסוים שלפניו, יחליט בית הדין לשמוע את התביעה במעמד צד אחד. אין בתקנת הדיון זו כל מתן היתר חלילה לבתי דין לעבור על חובת "שמוע בין אחיכם" ועל איסור "לא תשא שמע שוא". לפי מיטב ידיעתי, בתי הדין הרבניים זהירים ביותר שלא תישמע תביעה במעמד צד אחד, כל עוד לא מוצו הדרכים האחרות להביא לשמיעת התביעה במעמד הנתבע או בא כוחו על פי ההלכה. השימוש בתקנה זו על ידי בתי הדין הוא רק מכח עשית סייג לתורה והוראת שעה. נגד עיניהם של הרבנות הראשית, הרבנים הראשיים וחברי בית הדין הגדול, שתיקנו תקנה זו, עמדה המטרה הקדושה לקיום משפטי התורה בישראל וחיזוק מעמד בתי הדין המושתתים על יסודות התורה וההלכה. כסייג לקיום מצות התורה בישראל תיקנו מסגרת המאפשרת לכל בית דין, כהוראת שעה, לשמוע התביעה במעמד צד אחד, אם וכאשר יזדקקו לכך.

אולם בהמשך דבריו, מבואר שיש חילוק בין דיני ממונות הנולדים מכוח תביעות שבסמכות בית הדין בענייני נישואין, שבהם נצרכת התקנה, לבין דיני ממונות שהצדדים חתמו על שטר בוררות המסמיך את בית הדין לפעול לפי התקנות, וז"ל:

נחזור ונדגיש: הדברים אמורים ביחס לדיני ממונות המשתלשלים מעניני נשואין וגרושין, כגון מזונות אשה וילדים או חלוקת רכוש, שבהם הצדדים אינם חותמים על שטר בוררין. בתביעות ממוניות, בהם הצדדים חותמים על שטר בוררין, הרי קבלו עליהם בקנין את בית הדין על פי תקנות הדיון, ובזה אין כל איסור על בית הדין לפעול בהתאם לתקנה, ולהחליט על פי ראות עיניו לשמוע התביעה במעמד צד אחד. במקרים אלו אין אנו זקוקים לגדר של הוראת שעה וסייג לתורה, כפי שנתבארו הדברים בראשית דברינו.

 […]. לפי זה כאשר הצדדים הדנים בעניני נישואין וגרושין עמדו בפני בית הדין והשמיעו תביעותיהם טענותיהם ומענותיהם, ותוך כדי מהלך הדיון נזקק בית הדין לדון במעמד צד אחד בענינים ממוניים שנכרכו לנושא, רשאי בית הדין לעשות זאת.

אין בדבריו אלה התייחסות לשאלה אם יש תוקף לתקנה, למקרה כבנידון דידן, שנושא הדיון הוא בענייני נישואין גופא.

תקנות הדיון נתקנו לכל סוגי הדיונים

אכן בפשטות, תקנות הדיון בכלל ותקנה זו בפרט, נתקנו, לא רק לענייני ממון המשתלשלים מכח הנישואין, אלא נתקנו גם לדיונים כבנידון דידן – בענייני נישואין גופא. ולפי מה שנתבאר בארוכה בנימוקים אלו, כאשר מדובר במקרה כבנידון דידן שהבעל מסרב להופיע לדיונים במשך תקופה כה ממושכת, לית מאן דפליג שניתן לדונו שלא בפניו, הן מצד שגם החולקים על הב"ח מודים כהאי גוונא, כמבואר בדברי המהרי"ל דיסקין, הן מצד שבית הדין רשאי לדון שלא בפניו כדי לאפרושי מאיסורא, וכן לדאוג לבנות ישראל שלא תשארנה עגונות. וכן מוכח מהוראת בית דין בראשות המהר"ם פדאוה וכל דייני וונציה, והוכחנו שגם חכמי א"י החולקים, יודו במקרה כבנידון דידן שהבעל מסרב לדון בכל מקום שהוא, שאפשר להוציא נגדו פסק דין המחייבו בגירושין.

ישנה חשיבות נוספת למסקנה זו, שכן, גם אלו שהתנגדו לתוקפם של תקנות הדיון (ראה מאמרו של ד"ר ורהפטיג שצויין בהערה), הרי במקרה זה הוכחנו כי הדברים נכונים גם לפי עיקר הדין.

שוב ראיתי שבתיק רבני נתניה (תיק 910130/7‏ בהרכב שקדם להרכב זה ושבו ישבו הדיינים הגר"מ עמוס – אב"ד, הגר"ש פרדס והגר"א ינאי) עשו שימוש בתקנה זו למקרה כבנידון דידן, וז"ל:

אולם מכיוון שהבעל בחר שלא להופיע וברח, רשאי בית הדין לדון שלא בפניו וזאת על פי תקנות הדיון תקנה קא בה נכתב:

"הופיע התובע ולא הופיע הנתבע והוא הוזמן כדין רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה כולל שמיעת עדות וראיות שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה ליום אחר."

ועיין ב"סדר הדין" לפרופסור אליאב שוחטמן (עמ' 515 הערה 48) שהביא כי המקור לתקנה זו הוא דברי הקצות החושן לשולחן ערוך חושן משפט סימן יג ס"ק א על פי הב"ח לטור חושן משפט סימן יג דלא בעינן בפניו אלא לכתחילה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי.

אכן, כאמור לעיל, ביארנו כי ישנם מקורות נוספים בפרט בעניני עיגון שמאפשרים קיום דיון שלא בפני הבעל.

בירור דעת הגרי"ש אלישיב

הנה לפי דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק א סימן קפא וחלק ג סימן רב) כפי שהבאנו לעיל, לכאורה אין דרך להוציא פסק דין לגירושין במעמד האישה בלבד. שוב העיר אב"ד דידן הגר"ש פרדס שליט"א מדברי הגרי"ש אלישיב (שם חלק ג סימן ריב) – דברים שנראים סותרים, וזו לשונו שם:

[…] ובהא דגיטין (פח):

אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי אמר ליה: "והא אנן הדיוטת אנן." אמר ליה: "אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלוואות."

וכתב הרמב"ן (יבמות מו) דשליחותא דהדיוטות משום תקנתא דרבנן, וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

והנה זה פשוט דהכפייה הוא בכדי שיקיים את המוטל עליו ויסכים לתת לה על פי הפסק דין הוא אם הבעל הוא מאלה שחייב להוציא את אשתו, ובאם יסרב כופין אותו וכמו בדיני ממונות בהני מילי דמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, עיקר הפסק דין שהוא חייב לגרשה ובודאי אם יסרב אזי יכפוהו לבצע את פסק הדין, וכהא דכתובות (פו): "אמר 'לא ניחא לי דאעביד מצוה' [של פריעת החוב] מאי? אמר ליה: 'תנינא "מכין אותו עד שירצה".'."

ומעתה, בבעל המסרב לבא לבית דין אחרי ששלחו אחריו ולא בא. לא גרע מהא שהתירו לדונו בבית דין הדיוטות אף שמן התורה אין להם דין בית דין מכל מקום התירו וכמו שכתב הנימוקי יוסף בשלהי יבמות "כי היכי דתקנינהו בכל דיני ממונות דשכיחי ואית בהו חיסרון כיס מפני תקנת לווין", ותקנת השוק הכא נמי בגיטין וקידושין ישנן בבית דין הדיוטות דהכא נמי מילתא דשכיחי וחמירי מחסרון כיס עיין שם.

הנה מפשטות לשונו בסוף דבריו בדיבור המתחיל ומעתה נראה בעליל כי בעל שמסרב לבוא לדין אחרי ששלחו אחירו ולא בא, ניתן מדין שליחותייהו לפסוק הדין שלא בפניו. וזה סותר לגמרי את מסקנתו בסימנים הנ"ל. ויש מקום ליישב על פי דבריו בדיבור המתחיל הקודם לזה – דיבור המתחיל והנה, שמיירי שבית הדין כבר עמד על הקביעה כי הבעל הוא מאלו שכופין אותם לגרש, ובשלב הבא עלינו להזמין אותו לסידור הגט, אך אם הוא מסרב לבוא, עדיין יש בידנו לפסוק הדין שלא בפניו שהוא מאלה שכופין אותו לגרש בדומה לנידון דידן. עם זאת, אין בידינו לומר בזה דברים ברורים, ואיך שלא יהיה משנת הגרי"ש אלישיב בזה אינה ברורה דיה כדי לציין דעתו לכאן או לכאן. וראה מה שכתב בזה באריכות אב בית הדין הגר"ש פרדס שליט"א בסוף הנימוקים.

הסכמת הגר"א וייס שליט"א למסקנת דברים

טרם אכלה לדבר דבריי בפסק דין זה אוסיף ואומר כי הצעתי את הדברים לפני מורי ורבי הגאון הרב אשר וייס שליט"א, גאב"ד דרכי הוראה, ובתשובתו הסכים אף הוא למסקנתנו כי בנידון כדידן אפשר לדון ולקבל עדות של בפני בעל דין. אציין כי גם הוא הזכיר בדבריו את דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) ואף על פי כן הסיק דבכהאי גוונא שפיר דמי לדון שלא בפניו (וכאמור בדברינו דלעיל – נראה כי אין משנת הגרי"ש אלישיב עצמה בעניין זה ברורה דיה ואפשר שגם הוא היה מודה לדברינו).

דברי מו"ר הגר"א וייס שליט"א במלואם יצורפו להלן כנספח ג לפסק הדין.

פסק דין לגירושין במקרה שהאישה כבר חיה עם גבר אחר

יש לעורר^[12] כאן נקודת עיון מחודשת. הנה בדברינו לעיל הבאנו מקורות רבים התומכים בגישה שניתן לדון שלא בפני בעל כדי לאפרושי כלל הציבור מאיסורא, וכן כדי למנוע את עגינותה של בת ישראל. והנה בנידון דידן בדיונים הראשונים יצא מפי האישה, באמירה כבדרך אגב, שהיא כבר חיה עם גבר אחר בשם גבי. אין אנו דנים כעת על עובדה זו, וכל הדברים שלהלן ייאמרו רק על הצד שעובדה זו מבוררת.

והנה בשלמא במקרה שהאישה נותרה לבדה, הרי בכל רגע קיים חיוב על בית הדין למנוע אותה מלעבור איסור עם גברים אחרים, אבל מאחר שכעת היא כבר חיה עם גבר אחר, יש לדון אם כהאי גוונא קיים חיוב או עניין למונעה מלהמשיך ולעבור באיסור אשת איש החמור יותר (מאם תחיה כך לאחר גט). וכן יש לומר שהקולא לדון שלא בפני הבעל כדי למנוע עיגון, נאמרה באופן שהיא חפצה להינשא כדין, אבל שעה שהיא כבר חיה עם גבר אחר, לא ברור שהיא עדיין בגדר עגונה שניתן להקל בדינה ולדון שלא בפני בעלה.

והנה על דברי הגמרא בגיטין י"ט ע"א: "כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק", פירש רש"י וז"ל: "כדאי הוא רבי שמעון – דמתניתין דאמר נכתב ביום ונחתם בלילה כשר. לסמוך עליו בשעת הדחק – שהלך זה לדרכו או ניסת כבר בגט זה".

הרי שמקום עיגון נחשב רק כשהלך הבעל למקום רחוק או שכבר ניסת האישה לאדם אחר. אבל במקרה כבנידון דידן שבעלה הלך למדינת הים והיא חיה ללא נישואין ובעבירה עם איש אחר, אין לנו מקור שנחשב כמקום עיגון. וראה עוד בגרש ירחים שם בגיטין שנטה לומר שלדעת הרי"ף רק בניסת נחשב הדבר כשעת הדחק ולא בהלך בעלה למדינת הים. וראה בשו"ת אחיעזר ח"א סו"ס כח שהביא מדברי רש"י אלו לעניין ניסת דנחשב כשעת הדחק.

והנה לעניין אפרושי מאיסורא של אדם שבלאו הכי עושה עבירות. במשנה מסכת מעשר שני פרק ה משנה א נאמר:

כרם רבעי – מציינין אותו בקוזזות אדמה ושל ערלה בחרסית ושל קברות בסיד וממחה ושופך. אמר רבן שמעון בן גמליאל: במה דברים אמורים? בשביעית […]

ביאור המשנה הוא שלדעת חכמים מי שהיה לו נטע רבעי, צריך הוא לציינו כדי שיכירו בו הכול ולא יאכלו ממנו עד שיפדו, וכן הדין אם היה בתוך שנות ערלה, שצריך לציינו כדי שיפרשו ממנו. לדעת רבן שמעון בן גמליאל, במה דברים אמורים – שעושים היכר לעוברים ושבים – בשביעית, בשנת השמיטה שיד הכול שוה, שהוא הפקר ובהיתר הם באים לאכול, אבל בשאר שני שבוע "הלעיטהו לרשע וימות", שכיוון שהם באים לגזול יניחם ויאכלו דבר האסור, ואין אנו אחראים לרמאים, ואין לנו לעשות תקנה לעוברי עברה, שאין רשות לבני אדם לשלוח ידם ולאכול מה שאינו שלהם, ואם עבר אדם ואכל הרי זה גזלן ואין לנו לעשות תקנה לגזלן. ברמב"ם פרק ט מעשר שני הלכה ז פסק הלכה כרשב"ג.

ויש להבין שורשה של הלכה זו, שהרי אנו מוזהרים על כל איש ישראל למונעו מעבירה אף בשוגג וקל וחומר למנעו בכל כחנו ממזיד, ועוד שאם הוא חשוד לעבור על איסור גזל, אינו חשוד לעבור על איסור אכילת איסור, שאפשר שגזל קל בעיניו מפני שחושב שיוכל אחר כך לשלם, וכל שכן כאן שיש בו שני איסורים, גזל וערלה, שאפשר שיפרוש משניהם, כך הקשה בשו"ת חוו"י סימן קמב^[13].

ובחזון איש דמאי ח ס"ק ט ביאר בכוונת חז"ל, וז"ל:

שכל שנוטל באיסור אין זה נקרא שאני מכשילו, שהרי הדבר מנוע מחמת איסור, והנוטל נוטלו בלא הזמנתם של הבעלים, ומה שאמרו "הלעיטהו" הוא לאו דוקא ואינו אלא לשון בעלמא שאינך זקוק למעשהו ולשקוד על הצלתו.

מבואר שאין אנו אחראים למנוע אדם ממכשול כאשר הוא לוקח ממון שלנו שלא ברשות.

וראה בשו"ת עין יצחק אבן העזר סימן א אות ח שכתב משום ש"אינו יודע מי הם הנוטלים את הפירות, והרי זה כמו נסתרות שאין ישראל ערבים עליהם זה על זה". ולפי זה בנידון דידן כאשר האישה פונה אלינו בבקשה כנה וברורה שהיא רוצה להתגרש מבעלה, פשוט שאין אנו רשאים להתעלם מבקשתה זו כי דוקא במקרה שמאן דהוא לוקח ממון שלנו שלא ברשות הוא דאמרינן שאין אנו מצווים להפרישו לדעת החזון איש, וכן אין אנו מצוים להפריש אדם שאינו עומד בפנינו ואין אנו יודעים מיהו, אבל בנידון דידן שאנו יודעים מיהו, לא נוכל להתעלם מבקשתו.

וכעין זה שמעתי מהגר"ב בארי שליט"א שסוגיית הלעיטהו לרשע וימות שייכת כאשר הוא עומד לעבור עבידה במזיד, אבל במקרה כבנידון דידן שהאישה מבקשת גט בכל לשון של בקשה, בית הדין מחויב לסייע לה ככל שניתן. וראה להלן מדברי שו"ת רבי שלמה אייגר והאגרות משה שדנו מדין "הלעיטהו לרשע" במקרה של מומרים לכל התורה.

והנה בביאור דעת רשב"ג כתב בפירוש המשנה לרמב"ם, וז"ל:

ורבן שמעון בן גמליאל אומר שלא הצרכנו לרשום כרם רבעי וערלה כדי שלא יאכלו מהן אלא בשנת השמטה שהיא הפקר ויד כל אדם פשוטה בגנות ובכרמים, אבל שלא בשנת השמטה אין צריך לציינן, לפי שאין רשות לכל אדם לפשוט ידו ולאכול דבר שאינו שלו, ומי שעבר ואכל הרי זה גזלן, ואין לנו לעשות תקנה לגזלן כדי שלא יכשל, מפני שעון גזל חמור יותר, ודברים אלו נכונים.

העולה מדבריו שדוקא אם עומד לעבור איסור חמור ובכך יעבור גם על איסור קל, בזה אין אנו מצווים להפרישו מאיסור הקל, שהרי הוא מנוע ועומד מחמת האיסור החמור, ומשמע שבמקרה ההפוך שהוא ממילא יעבור על איסור קל ובכך יעבור גם על איסור חמור או ששתי העבירות הן חמורות, בזה לא אומרים 'הלעיטהו לרשע וימות', אלא אנו מצווים להפרישו מעבירה נוספת.

כך ביאר בשו"ת משיב דבר (לנצי"ב ח"ב מג) שכתב על דברי הר"מ הנ"ל וז"ל: "הרי דוקא שם לפי שעון הגזלנות יותר גדול, אבל בשוין וכש"כ אם רוצה לעבור על איסור קטן חוששין אנו לתקנתו להצילו מגדול ממנו".

וראה בשו"ת יביע אומר ח"ד יורה דעה סימן ז אותיות ב–ג שהביא כל זה ומה שהביא מאחרונים שהעירו על זה מדברי הירושלמי. וראה עוד בשו"ת ציץ אליעזר טו סימן יט.

ולפי זה במקרה כבנידון דידן שהאישה נשואה והיא חיה עם גבר אחר, כאשר היא תובעת את בעלה לגרשה, חוב עלינו לגרשה במהירות האפשרית כדי למונעה מאיסור חמור שלא תיבעל בעודה אשת איש. ואף על פי שהיא בלאו הכי תעבור על איסור נידה בעודה עם הגבר הזר, מכל מקום כיוון שכעת שהיא אשת איש הרי תעבור היא באיסור חמור יותר מאיסור נידה, והרי נתבאר שכהאי גוונא לא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות.

ויש לזה ראיהמדברי שו"ת רבי שלמה אייגר (אבן העזר סימן לג) שדן בכעין זה לזכות גט למומרת כדי שתזנה בפנויה ולא כאשת איש, ורצה השואל לומר שאין שום עניין לפזר ממון בשביל כך ומטעם שהלעיטהו לרשע וימות, וענה לו שם (הר"ש איגר) על פי הר"מ הנ"ל, שרק בבא לעבור איסור חמור אין אנו מצווים להפרישו מאיסור קל, ועל זה אומרים 'הלעיטהו לרשע' אבל אם בא לעבור על איסור קל ואיסור חמור ויש באפשרותינו למונעו מלעבור על איסור החמור ודאי שמצווים להפרישו. וכאן יש איסור של אשת איש החמור משתזנה פנויה ולכן לא שייך לומר הלעיטהו, עיין שם.

ויש לציין את מש"כ בשו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שנד) בדין המגרש את אשתו על תנאי שלא תינשא למי שנחשד עליה, ורוצה זה החשוד לישא אותה, וכשישאנה נמצא הגט בטל ויעבור על איסור אשת איש, כתב הרדב"ז שאין אומרים לזה המגרש שיגרשנה עוד הפעם בלא תנאי, שהרי מכל מקום יעבור על איסור קל, שכן החשוד על אשת איש אסור לשאתה אחר שגרשה הבעל, והלעיטהו לרשע וימות, עכ"ד. וזה נראה להיפך מדברי הרמב"ם בפירוש המשניות ודעימיה.

הרחבה של סברה זו המבוארת בפירוש המשניות מצינו בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן ד) שנשאל בדבר אשת איש שנישאת לעכו"ם, אם יש לזכות לה גט קודם שמתירין לבעלה לישא אחרת, וז"ל:

ואם כן היה נראה לעניות דעתי שאיכא צורך לזכות לה גט מטעם יותר גדול ואף במקום שלא נהגו ביבום, דהא ענין ממזרות הוא דבר הנוגע לכל ישראל שלא יתרבו ממזרים בישראל […] שאפשר שתזנה גם עם ישראלים אף דמה שידוע לנו היה עם עכו"ם דלכן יש להצריך להבעל לזכות לה גט, וגם חטא זנות דאשת איש הוא שנאמר עליו אנדרלמוסיא באה לעולם והורגת טובים ורעים […] שאם כן נוגעת חטא זה דזנות אשת איש לכלל ישראל לראות שלא ימצא זה בישראל יותר משאר חטאים כשאין בידינו למחות דלכן בזיכוי גט הרי אף שתהא אסורה עדיין מצד איסור ביאת נכרים ואם לישראל מצד איסור בועל ואיסור פנויה מכל מקום איסור אשת איש לא יהיה ולא יהיה העונש דאנדרלמוסיא שאף מצד החטא עצמו יש להצריך לזכות גט וכל שכן שאיכא משום חשש ממזרות, דלענין שאר עבירות היה שייך לומר בכהאי גוונא הלעיטהו לרשע וימות ולא באיסור אשת איש וממזרות.

עולה מדבריו דלא רק מצד חומר העבירה שעומד לעבור עליה, אלא שבאיסור חמור כזה של אשת איש וזנות הנוגע להכשלת הכלל, בזה אנו מצווין להפרישם.

והנה כעין זה וכתנא דמסייע לסברת האגרות משה הם דברי הרשב"ש ודעימיה שככל שקיים חשש להכשלת הציבור כולו בענייני אשת איש וממזרות, יעמוד הדבר בראש מעייני בית הדין למגר תופעה זו, עד כדי כך שבית הדין רשאי יהיה לדון ולקבל עדות שלא בפני בעל דין. ומכאן שאף המפקפקים בחידושו של הרמב"ם בפירוש המשניות וכנ"ל, יכולים הם להודות שעל בית הדין מוטל למנוע איסורים הנוגעים לכלל הציבור. ועוד יצויין האמור בגיטין (לח) מעשה באישה שחציה שפחה וחציה בת חורין וכפו את רבה ועשאה בת חורין, מפני שנהגו בה מנהג הפקר. וכתבו התוספות (גיטין מא ע"ב שבת ד ע"א), דאף על גב דלא אמרינן לאדם חטוא כדי שיזכה חברך, וכאן הרי רבה עובר בעשה בשיחרור שפחתו. משום שהיא מחזרת אחריהן לזנות חשיבי כאנוסים. ועוד דמצוה דרבים שאני. הרי מבואר שמוטל על בית הדין למנוע מצבים של זנות הנוגע לרבים – אף אם הדבר כרוך בעבירה על מצות עשה.

ולעניין מקום עיגון, אמר הגר"ב בארי שליט"א שבנידון דידן כיוון שאין דרך לקיים דיון ולקדם את מצבה האישה, זהו צורך גדול דיו ולפחות שווה ערך ל'עיגון', כדי להתיר לבית הדין לקיים דיון ולפסוק שלא בפני הבעל.

יש להזכיר כאן את המשא ומתן של רבי עקיבא איגר עם הגאון מליסא (בעל הנתיבות המשפט) המובא בשו"ת רבי עקיבא איגר סימנים קכג–קכד באישה שמת בעלה ונישאת לאחר קודם בירור וקבלת עדות בפני בית דין, ועתה מתה, ובאו בניה להתירם לבוא בקהל על סמך עדות עד אחד. והסתפק רבי עקיבא איגר אם מאחר שכבר נשאת ללא רשות בית דין, הרי מעתה אינה בכלל עגונה שהקילו לקבל עדות עד אחד, אלא הוי כשאר דבר שבערווה שבעינן ביה שני עדים כשרים (שכיום אינם בנמצא). הגאון מליסא התיר, ובתחילה נסתפק בזה רבי עקיבא איגר, ומסקנתו להתיר בצירוף עוד שני גדולי הוראה^[14].

הנוגע לנידון דידן שבסימן קכ"ג מבואר שכל ספקו של רבי עקיבא איגר היה משום שאחרי שכבר נשאת הרי הורעה חזקת דייקא ומנסבא, ושוב אין מקום לסמוך על עדות עד אחד, ומשמע שבלא זה, שפיר נקרא מקום עיגון הן לגביה והן לגבי בניה – למרות שכבר נשאת והיא חיה עם גבר אחר ללא מתן היתר ורשות בית דין.

אחרית דבר

תביעת הגירושין הראשונה של האישה הוגשה בתאריך 5.6.2007. הבעל מעולם לא הופיע בבית הדין.

ממחלקת העגונות של בית הדין נמסר שנעשו מספר נסיונות לפגוש את הבעל כדי להביא את הצדדים להסכמות, שלא הניבו דבר. מהרב שהיה בקשר עם הבעל בארצות הברית נמסר כי נעשו מצידו מאמצים רבים להגיע להסכמות, שכולם עלו בתוהו. מאימו ואחיו של הבעל נמסר שהוא אינו בקשר עמם במשך שנים בגין פרשייה זו, ואין להם דרך לקדם את הנושא. מעורכת הדין שייצגה את הבעל בזמנו נמסר שאף היא ניסתה להביא את הפרשייה לידי סיום, אך הבעל ביטל את ייצוגה והעניין נשאר כמות שהוא.

 נציג מחלקת העגונות וכן עורכת הדין שייצגה את את הבעל בעבר הנ"ל מסרו את גרסתם בפני בית הדין. עם אם הבעל, אחיו וכן הרב בארצות הברית, בית הדין שוחח טלפונית ונרשם פרוטוקול משיחות אלה. כמו כן בית הדין שמע עדויות מפי ילדי הצדדים.

לאור הנימוקים שפורטו בהרחבה, בית הדין סבור שכאשר הבעל מודע לתביעות האישה והוא מסרב להופיע או להגיב לתביעותיה, ניתן לקבל עדויות וטענות שלא בפניו, ואף לקבוע כי בנסיבנות אלו שאין הוא רשאי לעגן את אשתו, והוא חייב לגרשה מיידית.

יצויין כי בית הדין הרבני כבר פסק במקרים דומים שעל הבעל לגרש את האשתו מיידית, וזאת למרות שהבעל לא הופיע לדיונים מעולם. כך למשל נפסק בתיק רבני נתניה תיק ‏917977/2‏ כאשר בית הדין הוציא פסק דין לגירושין כנגד בעל שהיה חי בפירוד מוחלט מאשתו במשך כשנתיים, וזאת למרות שהבעל מעולם לא הופיע בבית הדין. כך גם נפסק בתיק רבני נתניה 899463/4 בזו הלשון:

האישה הגישה תביעת גירושין לראשונה ב־17.6.2012.

בית הדין ניסה לאתר את הבעל באמצעות קרובי משפחתו אך הנ"ל לא סייעו לבית הדין לאתרו וטענו שאין הם יודעים היכן הוא מתגורר.

מתוך החומר שבתיק עולה שהצדדים חיים בנפרד כחמש שנים לאחר שהבעל עזב את הבית.

לפיכך קובע בית הדין שהבעל הינו מורד ומונע מהאישה כל ענייני אישות ומשכך הוא חייב לגרש את האישה ואף יש לכפותו על כך כמו שכתב בשו"ת המבי"ט חלק א' סימן ע"ו והובאו דבריו בבאר היטב ס' קנ"ד ס"ק ח'.

כבר הבאנו מתיק רבני נתניה 910130/7‏ שעסק אף הוא במקרה שהבעל ברח לחו"ל ולא עלה בידי בית הדין או שום גורם אחר לאתר את הבעל ולהביאו לדיונים. בית הדין פסק מכמה טעמים שבנסיבות אלה על הבעל לגרש את אשתו מיידית, אל אף שהוא מעולם לא התייצב לדיונים. בנימוקים לפסק הדין הביאו מקורות שעל בעל שאינו זן ואינו מפרנס ואינו בקשר עם אשתו שנים רבות, שהוא נחשב כמעגן את אשתו וחייב לגרש. עוד הביאו נימוק, המושתת על חידושו של רבנו ירוחם שבמקרה ששני הצדדים מורדים זה על זה, בית הדין מחייב את הבעל לגרש, וכאשר קיימת טענת עיגון, אף במקרה שהצד המעגן אינו אשם, בית הדין יחייב בגט, וז"ל שם:

הגאון רבי נחום פרובר שליט"א, אב"ד תל אביב, עוסק במאמרו (פורסם בקובץ "כנס הדיינים – התשס"ח", עמוד 114) בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. לדבריו, טענת עיגון הינה עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. וז"ל:

כפי שכתבנו לעניין חיוב גט לפי דינא דרבנו ירוחם, אין הבדל מי הראשון שהתחיל לטעון שרצונו להתגרש, וכמו"כ אין הבדל בסיבת מי המצב שכיום אין צד רוצה את משנהו, והעיקר תלוי אם כיום יש עיגון או לא, דהיינו אם המצב שבפנינו הוא שהבעל לא מעוניין באישה כלל אף אם האישה תרצה לחזור אליו, או לחילופין, כיום המצב הוא שאין האישה מעוניינת בבעל אף אם הבעל ירצה לחזור אליה, זהו מצב שכיום שני הצדדים מעוגנים, ולכן יש לחייב בגט כל צד המעכב את הגירושין, ללא קשר מי גרם למצב הקיים, היות ואין זכות לכל צד לעגן את משנהו.

ציטוטים ונימוקים אלו הובאו בנימוקיו של האב"ד הגר"ש פרדס שליט"א לעיל.

והנה הדברים קל־וחומר בנידון דידן, לפי העולה מעדויות שנגבו בבית הדין, העובדות מובילות למסקנה שהבעל הוא המעגן ולכן חייב הוא לגרש את אשתו.

בסוף ההחלטה קורא בית הדין לרשויות השלטון לחוקק חוק למיגור תופעת עיגון במקרים אלו, וז"ל:

על כן מכאן יוצאת הבקשה והקריאה לרשויות המדינה לחוקק חוק זה או אחר אשר יקבע כי ניתן להביא או להסגיר כל בעל או אישה אשר חויבו בגט על מנת להביאו לבית הדין כדי לחייבו לקיים את פסק הדין על פי חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה – 1995.

ידידי הגאון רבי צבי גרטנר שליט"א (דיין בבית דין דרכי הוראה ועוד) שלח אלי חוו"ד ארוכה^[15] שכתב בשנת תשס"ד להגאון המפורסם רבי משה הלברשטאם זצ"ל לעניין פסק דין לגירושין שניתן בבית דין בניו יורק (ושהסכים לו הגאון המפורסם גאב"ד דמאנטריאל רבי פנחס הירשפרונג זצ"ל) במעמד האישה בלבד כיוון שהבעל סירב להופיע לדיונים. לאחר זמן הסכים הבעל לגרש, אך עלתה הטענה שהגט היה מעושה, בין השאר משום שדנו אותו שלא בפניו, דבר שהוביל להפעלת אלימות נגדו, שלטענת הבעל, מחמת המכות שספג, הוא לא היה שפוי לחלוטין בעת כתיבת ומסירת הגט, וממילא הגט בטל. הגר"צ גרטנר הביא ראיות למכביר שניתן היה בנסיבות אלו, שהבעל סירב להופיע לדיונים לדונו ולהוציא פסק דין לגירושין נגדו, וממילא הטענות לבטלות הגט מחמת האלימות שהופעלה נגדו, נדחו. בחוו"ד נזכרה גם דעתו של הגאון הגדול רבי שמואל קמינצקי שליט"א שהאישה מותרת להינשא ללא כל פיקפוק.

לאור כל האמור, בית הדין הגיע למסקנה שהבעל חייב לגרש את אשתו מיידית.

מסקנה

בנסיבות המקרה הנדון שהבעל אינו בקשר עם אשתו במשך כשני עשורים, על הבעל לגרש את אשתו מיידית.

האישה הצהירה בפני בית הדין כי היא וויתרה על כל תביעה כספית הן לעניין חוב מזונות הילדים לשעבר (האישה הציגה תצהיר ובקשה לבית המשפט לענייני משפחה שהיא מוותרת על מזונות הילדים) הן לגבי מזונותיה, כתובתה ותוספתה. כמו כן אין לאישה כל תביעה רכושית כנגד הבעל.

בנסיבות המקרה הנדון שהבעל אינו בקשר עם אשתו במשך כשני עשורים, על הבעל לגרש את אשתו מיידית.

האישה הצהירה בפני בית הדין כי היא וויתרה על כל תביעה כספית הן לעניין חוב מזונות הילדים (האישה הציגה תצהיר ובקשה לבית המשפט לענייני משפחה שהיא מוותרת על מזונות הילדים) הן לגבי מזונותיה, כתובתה ותוספתה. כמו כן אין לאישה כל תביעה רכושית כנגד הבעל.

הרב חיים ו' וידאל

הרב שניאור פרדס – אב"ד

חברי הגר"ח וידאל שליט"א בנימוקיו לפסק הדין ציטט חלקים ממאמר ארוך של מו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א אב"ד אשקלון וחבר בית הדין הגדול לערעורים בירושלים (בדימוס) – מאמר שחלקים ממנו, שמהם ציטט, נוגעים גם לנידוננו.

אכן מאמרו של הגר"ב בארי אינו דן במתן פסק דין לחיוב בגירושין שלא בנוכחות אחד מהצדדים אלא בפסק דין בעניין תוקפם של גירושין או קידושין שנעשו, וביחס לסברות חלק מהפוסקים שהובאו במאמר – יש חילוק גדול בין הדברים, וכפי שנסביר: הם דנו באפשרות לראות את סוגיית תוקפם של הקידושין והגירושין כשאלה של איסור והיתר שאומנם השלכותיה הישירות הן על הצדדים, אך מכל מקום השאלה העקרונית אינה שאלה של הטלת חיוב כלשהו על מי מהצדדים, ויתר על כן: ההשלכות אף הן אינן רק על הצדדים אלא על הכלל, הצדדים בשאלות אלה הם ה'חפצא' מושא הדיון ולאו דווקא 'בעל הדין' – ה'גברא' שבהוראות המופנות אליו דן בית הדין. לא כן שאלת חיוב גירושין שאינה דנה במעמדם של הצדדים אלא בחיובים מעשיים שיוטלו עליהם ולגביה ללא ספק הצדדים – 'בעלי הדין' הם.

מכל מקום אגב הדיון העקרוני בסוגיה הנ"ל של בירור תוקף קידושין וגירושין שלא בפני הצדדים הוזכרו במאמר גם סברות ודברי ראשונים ואחרונים הנוגעים לשאלת הדיון וקבלת עדויות שלא בפני בעל דין בכלל – לכתחילה ובדיעבד – ובהקשרי עיגון בפרט, ונפקא מינה לנידוננו: דיון בחיוב גירושין ללא שהבעל הופיע לפני בית הדין במקרה והוא מסרב להופיע לדיון.

לתועלת הבנת פסק הדין לעומקו, נצרף את מאמרו בשלמותו בהמשך כנספח א לפסק דיננו.

בנוסף, פניתי עם טיוטת פסק הדין דנן למו"ר הגאון רבי בנימין בארי שליט"א עצמו וביקשתיו לחוות את דעתו על פסק דיננו. וכך כתב:

התבקשתי לחוות דעתי על פסק הדין של בית הדין בנתניה בעניין הוצאת פסק דין כנגד הבעל המסרב.

לעניות דעתי דבריהם נכונים וצודקים והנני מצרף דברים שכתבתי בעניין זה.

בנימין בארי

תגובתו המלאה של הרב בארי היא גם המשך למאמרו הארוך הנזכר שיצורף כאמור להלן כנספח א לפסק הדין (כאמור, המאמר עוסק בדיון ועדות שלא בפני בעל דין בשאלת תוקף קידושין או גירושין ולא בנידון דידן, אך כולל דיון בשאלה עקרונית של 'שלא בפני בעל דין' בכלל ובהבט זה התגובה היא המשך למאמר וכפי שעולה גם מהקישור ביניהם בפתח דבריו).

נעתיק את דבריו:

בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"ט

דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו

אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין (בני הזוג מתגוררים בארצות הברית).

וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.

והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע, אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.

ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות – אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה, האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.

ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:

מיהו, כיוון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.

ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.

בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.

ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.

ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.

ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.

והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.

ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).

ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו,ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.

ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.

וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.

אומנם ברצוני להוסיף, שאת עצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.

ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.

נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשים עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט' סעיף צ"ב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.

בנימין בארי

אני מצרף כתוספת לדברים וחיזוקם את הדברים הבאים.

חברי הגר"ח וידאל שליט"א וכמו כן הגר"ב בארי בתגובתו האחרונה ציטטו את התקנה בתקנות הדיון תקנה צ"ב (שם פרק ט).

בגוף התקנה נכתב כדלהלן: "הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר".

והנה, במקורות לסעיף זה (עמ' 38) נכתב: "חושן משפט סימן י"ג בקצות החושן ס"ק א'".

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון בשנת תשנ"ג בתור תקנה ק"א, בתוספת ביאור שמלבד קבלת טענות, רשאי בית הדין לקבל עדות וראיות שלא בפני הנתבע:

הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.

יש להוסיף ולציין תקנה דומה ומקבילה נוספת. תקנה קלו העוסקת בערעור בבית הדין הגדול (שם פרק טו, בתקנות תשנ"ג תקנה זו היא תקנה קנא), ובה נאמר:

(1) לא הופיעו הצדדים לישיבה שנקבעה לבירור הערעור לאחר שהוזמנו כדין, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או למחוק את הערעור.

(2) הופיע המערער ולא הופיע המשיב, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין, לפי ראות עיניו, לברר את הערעור בהעדר המשיב או לדחות את הדיון ליום אחר.

(3) הופיע המשיב ולא הופיע המערער, לאחר שהוזמן כדין, ולא התברר שהעדרו בא מסיבה מספקת, רשאי בית הדין לפי ראות עיניו, לדחות את הדיון ליום אחר, או לברר את הערעור בהעדר המערער, או למחוק את הערעור.

במקורות בסוף הקונטרס (עמ' 39) צוין גם ביחס לסעיף 3 לתקנה זו לדברי הקצות החושן הנ"ל.

להלן נצטט תקנה נוספת (קמ–קמא) המתייחסת ישירות לנשוא פסק דיננו, נושא גירושין.

והנה, בשער הקונטרס נכתב:

תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – תש"ך

הותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר בית הדין הרבני הגדול ביום ד' בטבת התש"ך.

מהדורה מתוקנת כולל כל השינויים והתוספות לתקנות עד אדר ב' תשל"ח.

הכנת תקנות הדיון וניסוחן

כדי לעקוב מקרוב אחרי כותבי ועורכי תקנות הדיון ואת הרקע ההיסטורי עד להוצאת הקונטרס הנזכר, נצטט להלן מספר "משוש דור ודור", ניסן תשע"ד, מאת הרה"ג אברהם רימר שליט"א, ספר הסוקר את מסכת חייו של הגאון רבי יוסף שלום אלישיב זצ"ל כרך א' עמ' 282–283. תחת הכותרת: "תקנות הדיינים" נכתב שם בזו הלשון(ההדגשה לא במקור, המופיע שם בהערות הועתק כאן בסוגריים תוך ציון ההערה):

שנות כהונתו של רבנו במסגרות בתי הדין הרבניים, התאפיינו מטבע הדברים בבנין מערכת הרבנות והדיינות בארץ מן המסד ועד הטפחות, והיה בהם כר נרחב ליוזמה ועשיה, לגדור גדר ולעמוד בפרץ.

במהלך הדורות הקודמים, על פני הגלויות השונות של יהודים בארבע כנפות ארץ, הותקנו על ידי חכמי הדורות תקנות וסייגים לרוב, כפי צורך המקום והזמן, כדי לעשות סייג לתורה ומשמרת למשמרת. יש מהן שתוקנו לזמן ויש מהן לדורות, יש מהן שתוקנו לכלל הציבור ויש מהן שנועדו מראש רק לקהילה מסוימת.

התהליך המואץ של "קיבוץ הגלויות" מכל ירכתי העולם שזרם לארץ ישראל בשנים המדוברות, הביא לשינויים כבירים בסדרי החיים של המון העם, והולידו בעיות דחופות שהזקיקו פתרון הלכתי מיידי. המגוון הרחב של העליות ההמוניות, המפגש של קהילות שבמשך דורות רבים לא היה מגע וקשר רוחני ביניהן, יחד עם שוני המנהגים וההליכות שביניהן, הביאו לידי צורך והכרח של לימוד קהילה אחת מחברתה, של יישור ותיאום אורח החיים, כדי למנוע התרחקות ופילוגים של "לא תתגודדו". במצב זה, הורגש ביותר הצורך לתקן תקנות השוות לכל ביישומה של ההלכה.

(הערה 41: כך בשנת תש"ג, תוקנו תקנות חשובות בנוגע לסדרים שיש לנהוג בעת דיון בבית הדין […] בשנה שאחר כן, אלול תש"ד, בעקבות אסיפת מועצת הרבנות הראשית וראשי הרבנים של הערים הגדולות, ובצירוף הסכמתם של רבנים נוספים שנקראו לחוות דעתם בכתב, פורסמו שלש תקנות חדשות: א. הגיל שיש לחייב את ההורים לזון את ילדיהם בזמנינו. ב. מהו שיעור הכתובה שיש לחייב את הבעל בזמנינו. ג. חיוב מזונות ליבמה כשאין היבם רוצה לחלוץ כי אם לייבם. בשנת תש"י שוב תיקנו עוד ארבע תקנות הנוגעות לענייני אישות).

בשנת תש"כ הקים הרב הראשי הספרדי דאז, הרב יצחק ניסים, ועדה שעליה הוטל לעבד ולהציע תקנות דיון חדשות. בין חברי הועדה היה רבנו, ויחד עמם ערך קונטרס מקיף ותמציתי על כל העניינים שבית הדין נתקל בהם במהלך הדיונים.

הקונטרס מכיל כ"ה [צריך להיות: כ"ו] פרקים ברורים, קובע מסמרות היאך לנהוג על כל צעד ושעל בין כותלי בית הדין, ונהיה מאז למורה דרך צמוד לכל דיין באשר הוא, כאשר כל בתי הדין מתנהגים לפי הוראותיו.

בכדי שיקבלו התקנות את הגושפנקא החוקית הנדרשת, שיתפו חברי הועדה בדיוניהם את שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב הרב ד"ר יצחק קיסטר, שעבר על התקנות ואישר את חוקיותם מבחינה משפטית. לצורך כך, היו הדיינים הגאונים רבי בצלאל ז'ולטי ורבי אליעזר גולדשמידט טורחים ומגיעים לבית רבי יצחק קיסטר בבני ברק, בלווית היועץ המשפטי של משרד הדתות מר גלזנר, ומקיימים התייעצויות שוטפות על אופן ניסוח התקנות.

(הערה 44: מפי בנו, רבי עקיבא קיסטר, המוסיף על הקשר המיוחד שהיה לאביו עם רבנו […])

עד כאן מספר "משוש דור ודור".

יש להוסיף על הדברים: הקונטרס הנזכר משנת תש"ך נערך אפוא על ידי ועדה שהגרי"ש אלישיב זצ"ל נמנה עליה כאמור וכמצוטט (אגב, הגרי"ש אלישיב פרש מבית הדין הגדול רק במרחשוון תשל"ג, ראה שם בספר עמ' 318 בספר הנ"ל). בקונטרס יש סעיפים רבים שישנה הערה בתחתית העמוד המתייחסת אליהם ומציינת שהתקנה תוקנה על ידי חבר דייני בית דין הגדול בתאריך מסויים. כך למשל סעיף יא בוטל, ובהערה: "נמחק על פי החלטת חבר דייני בית דין הגדול בט"ז במרחשוון תשל"א. וכך למשל על תקנה טו (1) הוער בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית דין הגדול בט"ז חשון תשל"א". כך גם תקנה כ(1), תקנה מד(1), מד(3), נז(1), סד, ע1, עד, פא, קצד. כמו כן ביחס לתקנה ע1(1) נכתב בתחתית העמוד: "תוקן על ידי חבר דייני בית הדין הרבני הגדול בכ"ו בתמוז תשכ"ח ואושר על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל בח' אלול תשכ"ח."

נמצא כי חברי נבית הדין הגדול שהגרי"ש אלישיב נמנה עליהם, העירו בכל תקנה שהייתה להם הערה ושינוה לפי חוות דעתם. אולם בתקנה צב הרלוונטית לנידון פסק דיננו כמו גם תקנה קמא, לא הוערה כל הערה ולא שונתה התקנה.

יש לציין שבעיון נוסף בתקנות מצאתי תקנה נוספת, תקנה קמא בפרק טז בנושא "עניינים מיוחדים, גירושין".

בתקנה קמ נכתב: "בדיון כאמור בסעיף הקודם יברר בית הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון."

ובתקנה קמא נאמר: "על בני הזוג להופיע אישית לדיון בפני בית הדין אלא אם כן החליט לפטור שניהם או אחד מהם מהופעה אישית."

לא צוין במקורות ביחס לתקנה זו כל מקור.

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון – תשנ"ג, בחתימת הרבנים הראשיים דאז הגר"א כהנא שפירא והגר"מ אליהו זצ"ל תקנה קנו.

נמצא כי הגם שבנושא גירושין יש מקום להחמיר יותר בנוכחות הצדדים, ניתנה בתקנה היכולת של בית הדין שלא להצריך בנסיבות כאלה ואחרות את נוכחות מי מבעלי הדין או אפילו את שניהם. עניין שנסתר לכאורה מתשובת הגרי"ש אלישיב הנזכרת בגוף פסק הדין – נושא שלובן והתיישב בדברי הגר"ב בארי כאמור לעיל. נמצא אפוא שבנתונים הקיימים בתיק ניתן לפסוק את הדין למרות אי הופעת הבעל.

יצוין שייתכן שאפשר יהיה לטעון שאולי הגרי"ש אלישיב חזר בו בפסק הדין המובא בקובץ תשובות שם ממה שנכתב בהתייעצות עימו בתקנות הדיון בשנת תש"ך, שכן התאריך הנקוב בקובץ תשובות בראש התשובה שם הוא כ"ט בכסלו תשמ"ז. אולם מאידך גיסא לא שמענו שהגרי"ש אלישיב הורה הוראה כנגד תקנות הדיון בעקבות פסק דינו בקובץ תשובות. הנראה אפוא ליישב את דברי הגרי"ש אלישיב כנזכר.

נראה להוסיף ולחזק את יישובם של הגר"ב בארי שליט"א והגר"ח וידאל שליט"א כי גם הגרי"ש אלישיב יודה כאשר אין כל סיכוי שהבעל יופיע לבית הדין ותשאר האישה אפוא עגונה כל ימיה, ובכהאי גוונא לא אמר הגרי"ש אלישיב את דבריו, דהנה בשאלתו בקובץ תשובות שם כתב: " […] והבעל עומד בסירובו להופיע לבית הדין. האם רשאי בית הדין לקבל עדים שלא בפני בעל דין […]"

ובסיום תשובתו כתב שם בזו הלשון:

[…] וכל זה בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין […] אבל כשלא שמעו כלל טענת הצדדים ורק בית הדין שמע טענת צד אחד הלוא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו […]

והנה, מכך שכתב ש"הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין […] משמע קצת שתשובתו עוסקת בכהאי גוונא שיש עוד סיכוי להביאו לבית הדין על אף סירובו מלהופיע לפני בית הדין, אלא שעדיין לא הופיע, אולם בכהאי גוונא שאין סיכוי שבעולם שיגיע לאחר תשע עשרה שנות עגינות, גם הגרי"ש אלישיב יודה שניתן לדונו שלא בפניו.

בנוסף, יצוין שבית הדין כפי שהורחב, בדק "הדק הדק היטב היטב" בדרכים שונות ורבות את כל טיעוני הבעל – דרך מסמכים, כתבי בית דין, התכתבויותיו הרבות של הבעל, רבנים בחו"ל, שליחי בית דין בארץ ובחו"ל, בני משפחתו ועוד ועוד וכפי שהרחבתי בפרטי המקרה לעיל. בכך גם ניתן לצרף כי אין לחשוש לסיום דבריו של הגרי"ש אלישיב שיש חשש שהצד שהופיע לפנינו יטען ככל העולה על רוחו ומה שליבו חפץ שהרי בית הדין ערך "עבודת מחקר" ממש כדי להעלות את כל טענותיו של הבעל במשך שנים כפי שעלו לפני רבנים בארצות הברית, שליחי בית הדין ובכתבי בית דין בכתבי הבעל ובאת כוחו ובכל הנזכר והמפורט לעיל. וזאת בהצטרף לכל מה שכתב חברי הגר"ח וידאל ומו"ר הגר"ב בארי שליט"א.

יש להוסיף כי הגרי"ש אלישיב כתב שם בתוך דבריו: "והנה כפי שכת"ר כותב במכתבו הבעל היה מוכן לתת גט אלא הוא […] דורש על זה […] ומעתה […]"

לכאורה משמע מדבריו שיש לבעל טענות ודרישות שיש לבדקן אם צודקות הן. הרי כי ייתכן שלא ניתן היה לחייבו בגט ללא בירורן כאשר עדיין לא מוצו האפשרויות להביאו לדיון כמדוייק בדבריו וכמובא לעיל.

שונה הדבר במקרה נשוא פסק הדין דנא בו מוצו כל הטענות של הצדדים עד תומן על פי דברי הבעל עצמו בכלל המסמכים שבתיק כאמור. גם לא ניתן להביאו לדיון בכל דרך שבעולם. נראה כי בכהאי גוונא לא דיבר הגרי"ש אלישיב.

והנה, בקובץ תשובות (חלק א סימן קפא) דן הגרי"ש אלישיב שוב באותו מקרה (שדן בו בסימן רב כנזכר) במענה לשאלתו של הרה"ג צבי גרטנר שליט"א ממאנסי, ובסיום דבריו כתב בזו הלשון:

[…] אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם בפני בית הדין שכתבו האחרונים בחושן משפט סימן י"ג בש"ך שם דדוקא באופן שכבר טענו לפניהם וכבר עמדו בפני הדיינים יכולים לפסוק אחר כך את הדין אפילו שלא בפניהם אבל כשלא שמעו כלל טענת שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו ובפרט בנידון דידן שהיא יודעת שבעלה לא יופיע לדיון ואסור לדיין לשמוע טענת בעל דין ללא חבירו ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא כמ"ש המהר"ם שיק חושן משפט סימן ב' וקרא כתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב – אלו בעל דין, לפני ה' אלו הדיינים ואין כאן מקום להאריך.

וראיתי מ"ש כת"ר במכתבו כי הבעל היה מוכן לתת גט אלא שדרישותיו הם מוגזמים בעיני הדיינים, וראוי לציין מה שכתב המהרשד"ם באבן העזר סימן מא:

ואמרתי אני בלבי שאין ספק שאפילו אותם שאמרו חכמים במשנה סוף פרק המדיר ואלו שכופין מוכה שחין כו' שלא אמרו שכופין אותו לגרש אלא אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל אם ירצה לגרש אלא שרוצה להטיל איזה תנאי בגט, בזה בודאי לא אמרינן שכופין לגרש בלא תנאי ומי שיכוף בדבר זה כמעט הייתי אומר שחזר ונפל במכשול הכפיה – והכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים – די כי דברים אלו אצלי כנתינתן מסיני.

מדבריו אלו כמו מה שהובא בסימן רב נראה ברור שלא נודע כלל מה טענות הצד השני, וביותר מכך נראה שישנם טענות ודרישות מהבעל שלא מוצו בדיון.

והנה, בקובץ תשובות ח"ג סימן רי"ב מובא נושא זה בשלישית בשם הגרי"ש אלישיב ונראה כי שם מבוררת שיטתו בנושא דנן ואין מקום להסתפק בשיטתו ואין צורך בדיוקים כפי שדייקנו בדבריו הנזכרים שכן ברר מילותיו, וכך מובא שם:

[…] ובהא דגיטין (פח):

אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי אמר ליה: "והא אנן הדיוטות אנן" אמר ליה: "אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלוואות."

וכתב הרמב"ן (יבמות מו) דשליחותא דהדיוטות משום תקנתא דרבנן, וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

והנה זה פשוט דהכפייה הוא בכדי שיקיים את המוטל עליו ויסכים לתת לה על פי הפסק דין הוא אם הבעל הוא מאלה שחייב להוציא את אשתו, ובאם יסרב כופין אותו וכמו בדיני ממונות בהני מילי דמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, עיקר הפסק דין שהוא חייב לגרשה ובודאי אם יסרב אזי יכפוהו לבצע את פסק הדין, וכהא דכתובות (פו): "אמר: 'לא ניחא לי דאעביד מצוה' [=של פריעת החוב] מאי? אמר ליה: "תנינא "מכין אותו עד שירצה".'"

ומעתה, בבעל המסרב לבא לבית דין אחרי ששלחו אחריו ולא בא. לא גרע מהא שהתירו לדונו בבית דין הדיוטות אף שמן התורה אין להם דין בית דין מכל מקום התירו וכמו שכתב הנימוקי יוסף בלהי יבמות "כי היכי דתקנינהו בכל דיני ממונות דשכיחי ואית בהו חיסרון כיס מפני תקנת לווין", ותקנת השוק הכא נמי בגיטין וקידושין ישנן בבית דין הדיוטות דהכא נמי מילתא דשכיחי וחמירי מחסרון כיס. עיין שם.

נמצא שהן ביחס לקבלת עדות לא בפני בעל דין והן ביחס של חיוב וכפייה של גט כאשר הבעל מסרב להגיע לבית הדין וממילא לא נטענו הטענות בפניו ולא הובאו העדים בפניו, ניתן לדבריו לפסוק אפילו כפיית גט מדין "שליחותייהו" ולא גרע ממה שנתנו מטעם זה כח לבית דין של הדיוטות על אף שהם אינם בית דין על פי הדין. יסוד הדין של שליחותייהו כפי שהביא הר אלישיב מהרמב"ן הוא על פי הכלל של "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" ולפיכך ניתן לחייב ולכפות.

נמצא שברור שאין דעתו של הגרי"ש אלישיב שלא לפסוק חיוב בגט או כפייה אם בעל מסרב לבא לבית הדין. אלא שבמה שהובא מסימן ר"ב מדובר כפי שהעלינו וכפי שדייקנו בלשונו שלא מוצו האפשרויות להביאו לדין וכאשר לא ידועות כלל טענותיו ויש חשש שהצד שהגיע יטען ככל העולה על רוחו וכן שיש לו דרישות שלא התבררו. אולם במקרה שאין כל סיבה אחרת והבעל מסרב להגיע וברור לבית הדין על פי טענות האישה והעדויות שהבעל חייב בגט או אפילו כופין אותו, או אז פוסקים את הדין ואף מעשין אותו לגרש בכפייה ממש.

ואין נראה לומר שתשובת הגרי"ש אלישיב בסימן רי"ב עוסקת בכך שהבעל אינו רוצה לבוא לסידור הגט אבל פסק הדין לכפייה ניתן לאחר שאמר הבעל את טענותיו בית הדין. ראשית, הגרי"ש אלישיב לא כתב זאת, ואם היה צורך בכך, היה צריך לציין זאת. וביותר, שהסברה של "לא גרע מ'שליחותייהו'" שייכת גם ביחס לטענות ולא רק ביחס לעדויות דמאי שנא.

נציין בקצרה את שיטת נתיבות המשפט בביאורים (חושן משפט סימן א ס"ק א) שסובר שדין שליחותייהו הוא מהתורה אלא שנמסר לחכמים להכריע מתי ובאיזה מקרה וז"ל:

הנה בהא דעבדינן שליחותייהו, משמע מהש"ס שהוא רק דרבנן, דקאמר (סנהדרין ג ע"א) משום נעילת דלת. ולפי עניות דעתי נראה דבאמת הוא מדאורייתא, רק שנמסר לחכמים, ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע, דהא מקבלין גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו, וקידושיו קידושין ולא תפסי אחר כך קידושי שני, ואין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בקום ועשה. וכן מעשין אגיטין, אף דגט מעושה על פי הדיוטות פסול מדאורייתא (גיטין פח ע"ב). ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, דהווה להו לפרושי דהא נפקא מינה בזה לדינא. אמנם הרמב"ן (בחידושיו יבמות מו ע"ב דיבור המתחיל שמעת) והרשב"א (שם דיבור המתחיל דילמא) כתבו דהוא רק מדרבנן, ובגיטין הטעם, דאפקעינהו לקידושין […]

עוד עיין ברמב"ן שם שכתב בסו"ד: "ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותייהו דמומחין".

אציין גם בנושא זה לדברי הקצות החושן (סימן לד ס"ק א) שכתב (על דברי השולחן ערוך שם סעיף ג: "היתה עבירה שעבר מדרבנן, פסול מדרבנן") בזו הלשון:

פסול מדרבנן – ועיין בשולחן ערוך (אבן העזר סימן מב סעיף ה) בקידש בפני פסולי עדות דרבנן מקודשת מן התורה וצריכה גט עיין שם.

ויש לעיין גם בפסולי עדות דאורייתא כיוון דעכשיו ליכא מומחין ואם כן אותה עדות שנתקבלה האידנא איך מהני כיוון דאותה קבלה מן התורה לאו כלום הוא כיוון דעכשיו ליכא בית דין, ואם כן מנא ידעינן שעשו אותו עבירה שבאנו לפוסלו על ידו כיוון דליכא קבלה בפני בית דין. ואפילו למ"ד (סנהדרין ג, א) מן התורה בחד סגי, היינו לדין אבל קבלת עדות מן התורה בעי שלשה ומומחין וכמו שכתבנו בסימן ז' (ס"ק ה) עיין שם, וקבלת עדות האידנא אינו אלא מתקנת חז"ל, ואם כן מן התורה עדיין כשרים הם.

ואפשר כיוון דאנן עכשיו שליחותייהו דקמאי עבדינן ואפילו לקידושי תורה, וכמ"ש תוספות בפרק החולץ (יבמות מז, א דיבור המתחיל משפט) בהא דמקבלין גרים בזמן הזה משום דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ואם זה הגר הלך וקידש הוי קידושי תורה דאם בא אחר וקידש אחר כך אין קדושי השני תופסין. וצריך לומר בדבר גדול כזה דיש כח ביד חכמים לעקור דברי תורה אפילו בקום עשה, ועיין תוספות ריש פרק האשה רבה (שם פח, א דיבור המתחיל מתוך).

נמצא כי מצינו שלוש דרכים בהבנת דין "שליחותייהו" ושלושתן מתאימים לנידון דנן.

א. לדעת הרמב"ן, הרשב"א ודעימייהו, זהו דין דרבנן מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

ב. לדעת הנתיבות זהו דין דאורייתא ומסרוהו לחכמים.

ג. לדעת הקצות החושן זהו דין דרבנן ובכוחם לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה.

ובספר נחל יצחק לגאון רבי יצחק אלחנן ספקטור (חושן משפט סימן א סעיף א) הכריע שלא כדעת הנתיבות, שכתב וז"ל:

משום דשליחותייהו קא עבדינן, והרשב"א בחידושיו ליבמות ד' מ"ו ולגיטין ד' פ"ח והר"ן שם כתבו דהא דשליחותייהו דקא עבדינן זהו מדרבנן וכן כתב רש"י בסנהדרין ד' ב ע"ב על הא דאמרו שם דלא בעינן מומחין משום דר"ח ופירש רש"י: ותקנתא דרבנן היא. וכן משמע פשט הסוגיא שם דמדמו זה להא דלא בעינן דרישה וחקירה בזמן הזה וזהו רק מדרבנן. וכן כתב הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף מ"ו אלא לבסוף כתב בלשון "ואפשר" דמן התורה אף הדיוטות דנין בשליחותייהו. וכן משמע במישרים (נתיב א חלק ב) ובעיר שושן (סעיף א) דזהו תקנה מדרבנן. והנתיבות כתב דזהו מן התורה. אבל לדינא ודאי העיקר כהראשונים דזהו מדרבנן.

מדברי הנחל יצחק משמע שהשווה את שיטות הראשונים זו לזו ומשמע שסובר שכשם שהרמב"ן והרשב"א ביארו את שיטתם על פי דין "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" כך היא שיטת שאר הראשונים. יצוין שיש נפקא מינה בין הדעות הנזכרות ואין כאן מקום להאריך.

נחזור לענייננו:

נמצא שלשון התקנה בתקנות הדיון שנוסחה בהתייעצות ישירה עם הגרי"ש אלישיב בשבתו כחבר בית הדין הגדול תואמת להפליא את שיטתו.

נוסחה של התקנה בנושא "גירושין" (תקנה קמא) הוא כפי שהובא לעיל: "על בני הזוג להופיע אישית לדיון בפני בית הדין אלא אם כן החליט לפטור שניהם או אחד מהם מהופעה אישית."

וכוונת התקנה היא שבית הדין צריך לשקול את הנתונים והתנאים בכל מקרה לגופו אם לפסוק ולקבל טענות ועדויות שלא בפני הבעל וכפי שכתבנו.

לבד מכל האמור, וכמוזכר בדברי חברי הגר"ח וידאל שליט"א, פנה הגר"ח וידאל גם למורו ורבו הגאון הרב אשר וייס שליט"א, גאב"ד דרכי הוראה, והציע בפניו את הנדון. בתשובתו הסכים אף הגר"א וייס שליט"א למסקנתנו כי בנידון כדידן אפשר לדון ולקבל עדות של בפני בעל דין. נציין כי גם הוא הזכיר בדבריו את דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) ואף על פי כן הסיק דבכהאי גוונא שפיר דמי לדון שלא בפניו. ולהאמור לעיל נראה כי גם הגרי"ש יודה לדברים.

כאמור בדברי הגר"ח וידאל, דברי הגר"א וייס יצורפו להלן כנספח ג לפסק הדין.

נספח א – מאמרו של הגאון הרב בנימין בארי שליט"א[16]

דיון שלא בפני בעל דין

תאור המקרה והשאלות העומדות לברור

לפני בית דין הוגשה תביעת האישה לבטל את נישואיה בטענת מקח טעות. האישה טענה שבעלה היה חולה במחלת נפש קשה לפני הנישואין והוא העלים ממנה את מחלתו. לאחר הנישואין גברה עליו מחלתו, ובאחד ההתקפים הוא ניסה להתאבד. כתוצאה מניסיון זה הוא הפך לצמח ואין אפשרות לתקשר עמו. הרופאים אומרים שמצבו אינו הפיך, והאישה תובעת לבטל את נישואיה. השאלה שנעסוק בה בפסק דין זה היא שאלה מקדמית עוד לפני הדיון המהותי על טענותיה שיש כאן מקח טעות, והיא האם ניתן לקיים דיון שלא בפני הנתבע.

הדיון הרי יכלול עדויות והשמעת טענות כנגד הבעל, והרי הנתבע גם אם ניתן יהיה להביא אותו פיזית, לא יוכל להשיב על הטענות ועל העדויות, והרי זה כאילו אינו בפניו, ונשאלת השאלה אם ניתן לקיים דיון כזה.

לפנינו שתי שאלות שאותן אנו צריכים לברר.

1.         בשולחן ערוך (חושן משפט סימן כח סעיף טו) נפסק: "אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין". ודין זה כפי שנראה להלן מתייחס הן לעדויות והן לטענות.

משמעותה של ההלכה היא כי אין להאמין לדברים הנאמרים נגד בעל דין כאשר אין הוא יכול להגיב. דין זה נפסק בהלכות עדות ללמדנו שזה "דין" בהלכות עדות (או בהלכות טענות). עדות שלא בנוכחות הנתבע אינה אמינה.

2.         בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יג סעיף ו) נפסק:

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

 הלכה זאת בשונה משאלה מס' 1 היא הלכה בהלכות דיינים: בית דין לא רשאי לפסוק אם לא שמע בעצמו את הטענות של בעלי הדין כי אינו יכול להגיע לחקר האמתכי האמת מתבררת על ידי התרשמות בלתי אמצעית של בית הדין מטענות הצדדים, מהאופן שהן נאמרות ומהתשובות שהם עונים לשאלות בית הדין.

ולכן גם אם בית דין אחר שמע את טענותיהם אין בית הדין הפוסק רשאי לפסוק אם הוא בעצמו לא שמע את הדברים, וקל־וחומר כאשר אחד הצדדים בכלל אינו יכול לדבר.

יתר על כן: בהלכות דיינים (סימן יז סעיף ה) נפסק: "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חברו".

והטעם הוא כי אם שמע אחד קודם ששמע את השני, כבר יש חשש שכבר תהיה לו דעה מוקדמת, וקל־וחומר כאשר לא יופיע בכלל.

ועלינו לברר אם גם בנידון דידן שייכות ההלכות הנ"ל.

השאלה הראשונה: קבלת עדות שלא בפני בעל דין

בשולחן ערוך (סימן כח סעיף טו) פסק המחבר: "אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואם קבלו אין דנין על פיו".

איסור זה נלמד מ"והועד בבעליו" וכמבואר בבבא קמא (קיב):

אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן, אמר קרא: "והועד בבעליו ולא ישמרנו", אמרה תורה: "יבא בעל השור ויעמוד על שורו."

ופירשו הראשונים (ועיין תוספות שם בדיבור המתחיל מקיימין) שגם רב סובר שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ונלמד מ"והועד בבעליו", ונחלק על רבי יוחנן רק לגבי קיום שטרות כי מדאורייתא לא בעינן קיום. ואף על פי שהמדובר שם הוא לגבי קבלת עדות, הנה מדברי רש"י נלמד שמאותו טעם גם חייב התובע או הנתבע להשמיע את טענותיו בפני בעל דינו, וז"ל רש"י (בבא בתרא כח, ב דיבור המתחיל והועד בבעליו): "דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן."

 ואם כן ודאי שהוא הדין גם לגבי השמעת טענות, כדי שידע לטעון ולהכחיש את טענותיו של בעל דינו, ועולה מכאן שאותו דין שנאמר על קבלת עדות נאמר גם לגבי שמיעת טענות שלא בפני בעל דין.

והדבר מפורש גם בים של שלמה שאיסור זה אינו מיוחד לקבלת עדות, אלא שכל דיון חייב להיות בפני בעלי הדין. וזו לשון ים של שלמה (מסכת בבא קמא פרק י סימן ט):

אלא דקים להו לרבנן, שאין מקבלין העדות שלא בפניו, משום דהוי כמו דין, ואין דנין את האדם לחוב שלא בפניו, כדכתיב (יהושע כ, ו) "עד עמדו לפני העדה למשפט". והוא הדין לכל מילי דדינא.

(אומנם צריך עיון למה הביא הים של שלמה את הפסוק "עד עמדו" ולא את "והועד בבעליו").

אומנם תמוה קצת, למה כתבו זאת כל הפוסקים (הרמב"ם, הטור והשולחן ערוך) לגבי עדות שלא בפני בעל דין ולא כתבו שהוא הדין גם לגבי השמעת טענות, ואולי הטעם הוא כי מקור הדין נאמר בגמרא בבא קמא קי"ג לגבי עדות שלא בפני בעל דין, ובוודאי מכאן נוכל ללמוד גם לדיני טענות.

האם בדיעבד מועילה קבלה שלא בפניו ומתי מקבלים לכתחילה גם שלא בפניו?

בסימן כח סעיף טו פסק המחבר וכמובא לעיל: "ואם קבלו אין דנים על פיו". הרמ"א כתב: "ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד".

 ואם היה הנתבע חולה כתב המחבר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כח סעיף טז: "היה בעל הדין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו".

והנה המחבר אינו מחלק בין תובע לנתבע, והוא סובר שבין אם חלה התובע ובין אם חלה הנתבע מקבלים שלא בפניו, ובבית יוסף כתב בפירוש בדיבור המתחיל והרשב"א (עמ' כט במהדורת שירת דבורה), שבעל דין הוא שם משותף לתובע ולנתבע, ובבדק הבית כתב שאדרבה בנתבע יש סברה גדולה יותר שיקבלו שלא בפניו כיוון שהעיכוב בא מחמתו.

 ואולם הרמ"א כותב שאם היה הנתבע חולה אין מקבלין עדות שלא בפניו וז"ל: "ואם היה הנתבע חולה, אין מקבלין עדות שלא בפניו, אף על פי שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם".

מקור הדברים בריב"א שהובא ברא"ש בבא קמא פרק י סימן ג וז"ל שם:

אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים. למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת […] וכן אם הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים אין מקבלים עדות אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע.

ולכאורה יוצא שלפי הרמ"א שפסק כריב"א לא מקבלים עדות שלא בפניו גם אם חלה הנתבע, אלא אם כן הוא היה פושע.

אולם כשנדייק בדברי הריב"א יצא שכל דבריו אמורים כשיש כאן רק עיכוב בתשלום, וכלשונו "למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד" ומדוייק מדבריו שאם כשלא נקבל שלא בפניו לא נוכל לקבל בכלל, גם הוא יודה שמקבלים שלא בפניו.

וזוהי בוודאי כוונת הרמ"א. ולפי זה בנידון דידן שהבעל לפי דברי הרופאים לא יחלים לעולם, גם לפי הריב"א מקבלים את העדות גם שלא בפניו.

וראיה ברורה לכך מדברי הרמ"א עצמו בהלכות חזקת קרקעות סימן קמ סעיף י:

הגה: ואף על גב דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כיון דהשתא כשרים, ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעין בעדות, מקבלין שלא בפניו. (טור ותשובת רשב"א)

ואם נאמר שלפי הריב"א לא מקבלים עדות גם אם יגרם הפסד גמור, למה לא כתב הרמ"א שדין זה אינו לפי הריב"א, ומכאן מוכח שאם העיכוב יגרום לכך שהעדות לא תימסר בכלל מקבלים גם שלא בפניו לכולי עלמא.

האם הלכה זו שבמקום אונס מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין היא מדאורייתא או מדרבנן והאם היא נאמרה גם שלא בדיני ממונות?

דעת הנודע ביהודה שמעיקר הדין היכא דאי אפשר לקבל מקבלין שלא בפניו גם שלא בדיני ממונות:

הנודע ביהודה (סימן עב (בסתירת היתר הרביעי) כתב (והביאו בפתחי תשובה אבן העזר סימן י"א ס"ק יח)) שמה שנתבאר בחושן משפט כ"ח סט"ז שלפעמים מקבלים עדות שלא בפני בעל דין אין זה מטעם הפקר בית דין ודווקא בדיני ממונות הוא כן, אלא גם בדיני נפשות הדין הוא שאם אי אפשר להביאו כדי לדון בפניו, דנים גם שלא בפניו, וז"ל שם:

מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו […] ואומר אני […] שאין שום הפרש בין דיני נפשות לדיני ממונות בקבלת עדות שלא בפני בעל דין דהרי מרן הרב בית יוסף כתב בבדק הבית בחושן משפט סימן כ"ח וז"ל וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, מדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוים לדיני נפשות בכל גוונא וכשם שבדיני נפשות אם קבלו שלא בפניו לא מהני הוא הדין לענין דיני ממונות עכ"ל הבדק הבית […] וכן מבואר מדברי בדק הבית שם סעיף ב' ומדברי הרשב"א שהובא בבית יוסף.

(עיינתי בדברי הרשב"א שהובאו בבית יוסף סימן שפח מחודש ח [בהוצאת שירת דבורה עמ' רצא]), ושם הרשב"א מוסיף בטעם שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין, שגם אם קיבלו עדיין אפשר לפסול אותם לאחר מכן. ולכאורה משמע שלולי טעם זה לא היינו מקבלים, וכנראה הנודע ביהודה הבין שעיקר הטעם הוא שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל הדין כשאפשר לקבל, אבל אם אי אפשר לקבל בפניהם, אפילו בדיני נפשות אפשר, והטעם שהוסיף הרשב"א הוא רק לרווחא דמילתא).

דעת רבי עקיבא איגר (בסימן צט) שנחלקו בכך הרשב"א והרא"ש:

רבי עקיבא איגר כתב (והביאו בפתחי תשובה הנ"ל), שהרא"ש מסביר שמה שמהני שלא בפני בעל דין הטעם הוא כי הפקר בית דין הפקר, ומכאן נלמד דסבירא ליה לרא"ש שהיתר זה הוא רק בממון שהפקר בית דין הפקר, אבל לא באיסורים. וז"ל שם מ"ק סימן צ"ט:

אך מכל מקום הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה על ידי קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממה שכתב הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סימן ו) וזו לשונו:

אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא.

עכ"ל […] מה שאין כן בעידי איסור, יש לומר דלעולם אין מקבלין שלא בפניו.

מפשטות דברי הרמ"ה והמאירי משמע שמעיקר הדין מקבלים שלא בפניו:

הרמ"ה שמובא בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב) כתב דהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין, מכל מקום אם היו חולים וכו' מקבלים, "דהיכא דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל הדין". ומדסתם משמע שזה מעיקר הדין ולא מכח הפקר בית דין הפקר.

 גם המאירי (שם) כתב על זה:

כללו של דבר, כל שהבית דין יכולים להביא את הנתבע בפניהם שולחים לו שיבוא, וכל שלא בא או שאי אפשר לו לבוא, מקבלים שלא בפניו […] ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין.

המשמעות הפשוטה של דבריו, שזה מעיקר הדין, ואין כאן תקנה מיוחדת של הפקר בית דין.

ובדברי הרשב"א לכאורה מצאנו סתירה:

הרשב"א המובא בבית יוסף סימן שפ"ח אות ח' כותב שגם בדיני נפשות אם זה לא גמר דין מקבלים היכא דאי אפשר, ואילו בחידושי הרשב"א על בבא קמא מקשה גם כן איך מקבלים עדים שלא בפניו, ועונה דעיקר קרא לגבי שור שהוא דיני נפשות, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא – משמע שבדיני נפשות לא מקבלים עדות אפילו אם הוא אנוס.

אחר כך שמתי לב שרבי עקיבא איגר בתשובה צ"ט אכן שואל את השאלה הזו, שדברי הרשב"א סותרים אלו את אלו.

ומכל מקום מסיים רבי עקיבא איגר בדעת הרשב"א שברור שלאסור אישה על בעלה דלא הוי דיני נפשות מקבלים במקום אונס גם שלא בפניו.

דעת הבית יוסף שמדאורייתא מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין:

בבית יוסף חושן משפט סימן כח מבואר שהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין הוא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא, ומכל מקום כותב הבית יוסף שאף על פי שזה מדרבנן מכל מקום גם בדיעבד אין עדותם שלא בפניו נחשבת כעדות, וז"ל:

וראב"ן (בבא קמא קיב, א דיבור המתחיל חמיו) כתב דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בעל דין כמו שיתבאר בסמוך (סעיף כא) שמע מינה דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול על ידי אונס נמי מיפסל. עד כאן. וכן כתוב במישרים נתיב ב חלק א (יא, ב) בשם גדולי האחרונים. ונמוקי יוסף כתב בפרק בתרא דבבא קמא (לט ריש ע"ב) וכיון דקיימא לן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוה להו טועים בדבר משנה דקיימא לן (סנהדרין ו, א) דחוזר עכ"ל. והרא"ש בפסקיו (בבא קמא פרק י סימן ג) וגם בתשובה סוף כלל מ"א (סימן ו) לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול ואחריו נמשך רבנו וטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא.

מסקנת הדברים

ראינו שלדעת הרשב"א ורוב הראשונים אם אין כאן דיני נפשות רשאי בית דין לקבל עליו עדות גם שזה נחשב שלא בפניו כי שלא בדיני נפשות כל האיסור לקבל עדות שלא בפניו הוא מדרבנן, ובמקום אונס פטרוהו. והרשב"א בתשובתו כותב שדין זה נכון גם בדיני נפשות.

לעומת זאת לומד רבי עקיבא איגר בדעת הרא"ש דסבירא ליה שהאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין הוא גם בדיני ממונות וגם באיסורים, וכגון להעיד שהאישה אסורה על בעלה. ומה שהקלו חכמים בסוגיא דבבא קמא הטעם הוא משום שהפקר בית דין הפקר. ונמצא לפי זה שבאיסורים שהטעם הזה לא שייך, אי אפשר לקיים דיון שלא בפניו אפילו אם הוא אנוס.

ויש להסתפק שאולי גם לפי הבנת רבי עקיבא איגר בדברי הרא"ש, הדברים אמורים במקום שהעיכוב הוא זמני, אבל אם ברור לנו שהמצב לא ישתנה ולעולם לא יהיה ניתן לקיים את הדיון, יודה הרא"ש שרשאים לדון גם שלא בפניו, שאם לא כן לקתה מידת הדין, שהרי משמעות הדחייה שהתובע יפסיד, וצריך עיון.

ומכל מקום גם אם נתפוס בדעת הרא"ש שאין מקבלים אפילו אם לעולם לא נוכל לקבל את העדות בפני בעל הדין, מכל מקום במקום עיגונא נראה לעניות דעתי שבוודאי אפשר לסמוך על הרשב"א ועל כל הראשונים והפוסקים ההולכים בשיטתו כי כפי שראינו רוב הפוסקים סוברים כך, גם השולחן ערוך הביא את דברי הרשב"א להלכה, גם הנודע ביהודה נקט בפשטות כדברי הרשב"א. ואם במקום עיגונא מסתמכים אנו אפילו על יחידאה, קל־וחומר במקום דסוגיין דעלמא היא כרשב"א.

טעם נוסף שלא בעינן בפני בעל דין הוא לפי מה שכתבו כמה פוסקים שבאיסורין לא בעינן בפניו

בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יא סעיף ד) פסק הרמ"א – ומקורו בשו"ת הרא"ש (כלל מו סימן א) – שאין לקבל עדות לאסור אישה שלא בפניה, ומתוך דבריו שם עולה שעצם האיסור שאנו אוסרים אותה על בעלה אי אפשר לקבל שלא בפניה וכלשונו שם שאין "לקבל עדות של לעז ופגם על אשה היושבת תחת בעלה שלא בפניה".

 ואולם המאירי ועוד פוסקים כתבו שכל ההלכה שבעינן בפני בעל דין לא נאמרה באיסורין, וז"ל המאירי בבא קמא דף קיב עמוד ב:

וכן הסכימו שבענין איסורין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור.

גם הנודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן עב בסתירת היתר הרביעי) הביאו, ואומנם כתב שאם יש כאן נפקא מינה לממונות אין מקבלים שלא בפניו, אבל מצד זה הרי במקום שאי אפשר להביאו הרי מקבלים גם דיני ממונות שלא בפניו, וז"ל:

והרב המאירי בחידושיו לבבא קמא פרק הגוזל בתרא כתב שהסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין שזכות הוא לו להפרישו מן האיסור וכן כתב הרדב"ז בתשובותיו ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כולי עלמא בעלי דין נינהו ועיין בתשובת רבי בצלאל אשכנזי סימן ה' ואף שכתב שם מו"ה בצלאל דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושי מאיסורא אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא אין מקבלין אפילו על האיסור עיין שם וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה. זה אינו דהרי לאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא.

בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן צט מביא את המאירי אבל כותב שאין הלכה כמותו, אומנם מפורש בדבריו שעדות שהתקדשה מועילה גם שלא בפניה, והטעם צ"ב כי אף על פי שאין בדבריהם "לעז ופגם" מכל מקום איך אפשר לאסור אותה על כל העולם שלא בפניה, וז"ל:

גם בשיטה מקובצת בבבא קמא ריש פרק הגוזל בתרא כתב בשם הרב המאירי […] דבענין איסור מקבלין עדות שלא בפניו כגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא. עכ"ל.

אם כן לכאורה גם לאסרה על בעלה הכי הוא דזכות הוא לו, אף דנראה דלאו הלכתא הכי, דרוב הפוסקים חולקים על זה […] אבל בעדות שנתקדשה מקבלים. עכ"ל.

הרי הסכמת הגאונים אלו זצ"ל דלאסרה על בעלה אין מקבלין שלא בפניו, וכדעת הרא"ש בתשובה הנ"ל וכוותייהו הורה לנו הרמ"א (בהגהת שולחן ערוך [אבן העזר] סימן יא סעיף ד) אם כן בודאי אין לזוז מזה, אך מכל מקום לענין דיעבד דבלאו הכי לדעת הראב"ן מהני דיעבד הקבלת עדות שלא בפני בעל דין.

ובשו"ת הרשב"ש (סימן מו) כתב הטעם שמקבלים עדות על קידושין ונישואין שלא בפני בעלי הדין כי כל ישראל בעלי דין נינהו, וזו לשונו:

מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו […]

ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון. ותדע לך שהרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא, ובעדות אשה מעשים בכל יום שמקבלים. וכן נראה פשוט מכמה מקומות מהמשנה ומהגמרא.

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר העגונות דנפיק מיניה חורבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו, וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות. הלכך הוו להו בעלי דין בדבר בקבלת עדותם, וכן בתביעתם לענייני גט אף על פי שלא תבעתו האשה, דכלהו הוו בעלי דין בדבר […]

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:

ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה, ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל. וזכיתי להסכים לדעתו. וכיון שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין היא בטלה ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא. ובדבר איסורא כלהו אינשי בעלי דין נינהו וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה.

והנה למדים אנו מדברי רשב"ש והרמב"ן בתשובתו לחכמי ההר שאף על פי שחזינן שלעניין לאסור אישה על בעלה אף על פי שהפגיעה במהותה היא איסורית היא נחשבת כבעל דין, והעדות חייבת להמסר בפניה, והיה מקום לומר שקל־וחומר לגבי קידושין שיש בעדות שהתקדשה לפלוני הפקעת זכות האישה להינשא למי שהיא רוצה, ופגיעה בזכות הבעל לשאת אישה אחרת וכן יש כאן הטלת שעבודים ההדדיים של אישות, ודאי אין לקבל עדות שלא בפני הנוגעים בדבר, אף על פי כן אמרינן שמכיוון שהשאלה הזאת נוגעת לכל ישראל וכמו שאומר רשב"ש, יש לנו זכות לקבל עדות גם שלא בפני הנוגעים הישירים בדבר, מה שאין כן בעדות לאסור אישה על בעלה כיוון שהעדות נוגעת כעת רק לשני בני הזוג היא חייבת להאמר בפניהם. (והאמת שבסברה הדברים קשים איך בעדות על קידושין או גרושין נעדיף את הזכות העקיפה של הציבור על פני הזכות הישירה של בני הזוג, אומנם אם נימא שהרמב"ן והרשב"ש סוברים שכל איסור קבלת עדות שלא בפני בעל הדין הוא מדרבנן מובן מאוד למה הקילו בעדות הנוגעת לכל הציבור.)

גם הרשב"א (חלק ד סימן ר) כתב במפורש שבין להעיד על עצמו שמותר לשאת אישה או עליה שהיא גרושה מקבלים גם שלא בפני בעל דין. אולם נראה שטעמו שונה מטעמו של הרשב"ש, אין ההיתר משום שכל ישראל בעלי דין נינהו, אלא משום שעדים על מעמדו של אדם האם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשב כעדות על חתיכה דאיסורא. אין כאן לקיחת דבר מהבעל או מהאישה כי הם אינם נחשבים כממונו, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי, וזו לשונו:

שאלת: ראובן שלח גט לאשתו על ידי שנים שהם עדי חתימת הגט והם עדי מסירה. ונתנוהו ליד האשה כראוי וכהלכה […] וטרח הבעל וחזר אחר העדים הראשונים […] וקבלו עדותם שלא בפני האשה. הודיענו מהו בקבלת עדות זה, אם אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באיסורא כממונא […] ואי לא אמרינן אין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין באיסורא כממונא. ולא גרע האיש מן האשה אילו באה האשה לפנינו בעידי מסירת הגט מי לא שרינן לה כל שכן האיש שלא נאסר אשה לו לישא מן הדין […]

תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין", שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה. ועל היתר הוא בא לדון וליתן עדים כנותן עדים שחתיכה זו מותרת לו. ועוד שהטענה שאמרתם באמת נכונה, שאילו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה "גרושה אני", ועדים מעידין אותה, הרי זו תנשא ואף על פי שהעידו שלא בפני הבעל […]

והנה הרשב"א התייחס רק לעדות על גירושין או מיתה ולא התייחס לעדות על זנות, ולכאורה סברתו מתאימה גם לעדות על זנות ולפי זה הרמ"א שפסק (בסימן יא סעיף ד) שלאסור אישה על בעלה צריך לקבל עדות בפניה הוא בניגוד לדברי הרשב"א, ואולי יש לחלק לשיטת הרשב"א בין עדות על היתר נישואין לבין עדות על איסור, וצריך עיון.

והנה בפד"ר (ו עמ' 281) פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל במסקנה ג': "עדות על אישור קידושין או גירושין שומעים במעמד צד אחד, כאשר הדיון הוא על קביעת המצב האישי הנוגע לאיסור והיתר. וכן נוהגין בבתי הדין".

אומנם בהמשך המסקנות שם נפסק ש"אם הדיון באישורים הנ"ל קשור בתביעה כספית, אין לקבל עדות אלא בפני בעל הדין", אבל כבר כתבנו לעיל שלעניין ממונות הרי בשעת הדחק מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין(ועיין בפתחי תשובה סימן יא ס"ק יח שכתב כעין זה).

וכן במסקנות בפד"ר (ו עמוד 266) פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב יעקב רוזנטל זצ"ל:

[…] בקביעת מעמד הבעל אם הוא גרוש, אפשר לדון ולקבל עדות שלא בפני האשה כי אין זה אלא דיון באיסור והיתר הנוגע לבעל אם מותר לו לישא אשה אחרת. (ב) אותו הדין באשה האומרת "גרושה אני והתירוני להינשא", שמקבלים עדות שלא בפני הבעל.

עולה מכל הנ"ל שגם אם נחמיר ונחוש לדעת האוסרים, וגם אם נחמיר ונאמר שאפילו אם לעולם לא ניתן לקבל את העדות יפסיד התובע, יש לפנינו את דברי הרשב"א הפוסק במפורש שעדים על מעמדו של אדם האם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשב כעדות על חתיכה דאיסורא. הנידון העיקרי אינו דיון על זכויות, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי.

ואפילו אם נאמר שגם הנידון האיסורי הוא פגיעה בזכויות הרי לפנינו דעת הרמב"ן והרשב"ש שכל ישראל הם בעלי דינים על מעמדה של האישה.

ובאשר למקרה שלפנינו: האם אפשר לפסוק דין מקח טעות שלא בפניו של הבעל? מכל הנ"ל עולה שעדות על היתר אישה ניתן לקבל גם שלא בפני הצדדים ואין נפקא מינה לעניין זה אם העדות היא על גרושין או מיתה או עדות על מקח טעות […]

השאלה השנייה: האם אפשר לקיים דיון כאשר אין בעלי הדין עומדים לפני הדיינים

הלכה פסוקה היא בהלכות דיינים שאין לקיים דיון שלא בפני בעלי הדין כי אין האמת מתבררת כהלכה כאשר בית הדין לא שמע באופן בלתי אמצעי את טענות הצדדים.

בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יג סעיף ו) נפסק:

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

מקור הדין בנימוקי יוסף סנהדרין (דף י ע"א בדפי הרי"ף) והגר"א כותב שלמד זאת מדרשת הגמרא (שבועות ל ע"א) על "ועמדו […] אשר להם הריב לפני ה'".

והקשו המפרשים שהשולחן ערוך (סימן יח סעיף ו) פסק: "בית דין פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין" וזה סותר את הנ"ל (מסימן יג).

הפוסקים יישבו את הסתירה בכמה דרכים.

תירוץ הט"ז:

נזכיר קודם את תירוצו של הט"ז. הט"ז כותב שסתירה מעיקרא ליתא. מעיקר הדין יכולים בעלי הדין לשלוח טענותיהם בכתב לבית הדין ולא צריכים להופיע לפני הדיינים וכמו שפסק בסימן י"ח, ואולם בסימן י"ג הנידון הוא שונה. שם נאמר, שאותו בית דין חייב לדון בעניין מתחילתו ועד סופו ולכן "בית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם" כי אי אפשר לפצל את הדיון בין שני בתי דין יעוי"ש.

אולם שני התרוצים העיקריים הם של הסמ"ע והב"ח.

תירוץ הסמ"ע:

הסמ"ע (סימן י"ח ס"ק יג) כתב על דברי השולחן ערוך שפוסקין שלא בפני בעל דין וזו לשונו:

ברשב"א (שו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף קיח וחלק ב סימן קצב) מסיים בטעמא ז"ל, "דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו". ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו, וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, מה שאין כן בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון.

וכוונת הסמ"ע ליישב את הסתירה שבסימן י"ג מיירי לגבי הטענות, ואילו בסימן י"ח מיירי לגבי אמירת הפסק.

רואים מהסמ"ע שבדיני ממונות מה שבעינן שיעמדו בעלי הדין לפני הדיינים אין זה כלל בנוהל הדיון אלא הלכה מהותית שלצורך ברור יותר טוב של האמת הוא חייב לשמוע את בעלי הדין, ולהתרשם באופן בלתי אמצעי מהי האמת, ואם אינו עושה זאת הרי הברור לוקה בחסר. ולכן זה שייך רק לגבי בשמעת הטענות ולא לאמירת פסק הדין

ומקור הדין שבעינן שבית הדין בעצמם ישמעו את טענות בעלי הדין הוא כמו שהביא הגר"א, וצטטנו לעיל, מהפסוק "ועמדו […] אשר להם הריב לפני ה" והגמרא בשבועות (ל, א) אומרת ש"אשר להם הריב", קאי על בעלי הדין שיעמדו לפני בית הדין להשמיע את טענותיהם.

ולפי זה לכאורה בנידון דידן שהבעל אינו יכול להשמיע את טענותיו אי אפשר לקיים דיון על טענות האישה.

(אומנם בדיני נפשות יש גזרת הכתוב מיוחדת שיש לגמור את הדיון בפני בעל דין, ומכוח הלכה זאת גם אין גומרים דינו של שור שלא בפניו כי כמיתת הבעלים כך מיתת השור והלכה זו נלמדת כמו שכתב רש"י בבבא קמא דף מ"ה ע"א "דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט" ושם מיירי בדיני נפשות.

ומה שכתב הסמ"ע שהטעם בדיני נפשות הוא משום שמעוות לא יוכל לתקון הוא תמוה כמו שהקשה הט"ז כי הרשב"א כותב שהטעם שבעינן בדיני נפשות בפניו הוא בגלל ד"גלי לן קרא", והכוונה למה שכתב רש"י בבבא קמא דף מ"ה. דכתיב "עד עמדו לפני העדה למשפט" ושם מיירי בדיני נפשות, ולא מצד מעוות שאינו יכול לתקון שהרי לא דרשינן טעמא דקרא, והרשב"א כתב את הסברה ש"כל זמן שמביא ראיה סותר" לגבי דיני ממונות להסביר למה אין לומדים דיני ממונות מדיני נפשות.)

 תירוץ הב"ח:

הב"ח (בסימן יג) אינו מחלק בין טענות לבין פסק כדברי הסמ"ע, אלא מיישב שבסימן י"ג איירי לגבי לכתחילה כי לכתחילה בעינן שכל הדיון הן הטענות והן הפסק יעשו בפני בעלי הדין, אבל בסימן י"ח המדובר הוא לגבי "בדיעבד" דהיינו שאם דנו שלא בפני בעל דין בדיעבד דינם דין, וזו לשונו:

כתב נמוקי יוסף […] אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו [ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים […] והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קי"ח דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין […] והפסקים נראים כסותרים זה את זה. ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על שהתובע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל, ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות, דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת", בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק.

ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם אם הוא במקום קרוב שולחים אליו וכו' הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו דבדיני נפשות דוקא אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו אבל לא בדיני ממונות והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם אבל בדיעבד חותכים את דינו וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כא מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה ומסיק: "וכן פוסק מורי רבנו בשם ריב"א והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם דכל הני ליתנהו אלא למצוה." עכ"ל.

הש"ך (סימן יג ס"ק ח) גם הוא שאל על הסתירה בין הסימנים, והוא כתב וזו לשונו:

והא דכתב לקמן (סוף סימן יח) פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמו שכתב הסמ"ע, ואם כן כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין.

והב"ח הקשה על זה דהא בתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קצב) מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל. ועוד, דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) וגם בעליו יומת [והכוונה ללימוד שגם את השור דנים בפניו שנלמד בגמרא בבא קמא מה. מבעליו יומת שכמיתת הבעלים כך מיתת השור, דהיינו שגם מיתת השור נחשבת כדיני נפשות] אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק, אלא נראה דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד. עד כאן דבריו.

ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה ([חלק א] סימן אלף קיח) "בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין" משמע לכתחילה.

אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א […] מיירי שנתן זכותו לאחר, מכל מקום קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו. והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות [והכוונה לפסוק (במדבר ל"ה) "ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט" שמשם נלמד הדין שבדיני נפשות בעינן בפני הבעלים וכמו שבאר רש"י בבא קמא מ"ה בדיבור המתחיל מה בעלים לפניהם] היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות […]

והנה רואים מדברי הש"ך שההלכה שהשמעת הטענות צריכה להיות בפני בית דין, היא דין שווה הן לדיני ממונות והן לדיני נפשות, שהרי כותב במפורש שגזרת הכתוב קאי על גמר דין, ואם כן צריך להבין מנין נלמד הדין הזה, וממ"נ, אם הפסוק "עד עמדו" קאי גם על השמעת הטענות, אם כן יצא שבדיני ממונות לא בעינן גם בהשמעת טענות שיהיה בפני בית דין, ואם הפסוק קאי רק על גמר דין, מניין למדנו שהשמעת טענות הן בדיני ממונות והן בדיני נפשות בעינן דתהא בפני בעל דין, וייתכן שזה דין פשוט בסברה כי אין האמת יכולה להתברר כהלכה בצורה אחרת, ועדיין צריך עיון.

ובדעת הב"ח שהוכיח שבדיעבד כשר מהא שבנתן זכותו לאחר דנים גם שלא בפני בעל דין יש לומר דסבירא ליה שאי אפשר לומר שבנתן זכותו לאחר די במה שטען בעל הדין הראשון כי מכיוון שיש כאן בעל דין חדש זכותו להשמיע את כל טענותיו מהתחלה, והראיה שהרי הרשב"א כותב במפורש בח"ב סימן קצ"ב שלכתחילה יש לקרוא לקונה כדי שיישמעו הדברים בפניו, ואם נאמר שאפשר להסתפק בטענותיו של הראשון למה צריכים לקרא לו בכלל, ועיין חזון איש חושן משפט סימן ג' ס"ק יא שגם הוא תופס בפשטות שאם יש בעל דין חדש צריכים להתחיל את הדיון מהתחלה, והטעם של הרשב"א הוא כי כבר "זכה שמעון הזכות שלא יוכל ראובן להטריחו בדינא ודיינא" וזהי גם כוונת הש"ך יעוי"ש. והש"ך כנראה לומד שמה שצריכים לקרוא לכתחילה גם לשני, אין זה מעיקר הדין אלא כחלק מהציווי הכללי שבית דין יחקור כמיטב יכולתו להוציא את האמת לאור.

האם הש"ך והסמ"ע פוסלים גם בדיעבד

ובאמת לא התברר מדברי הש"ך האם הוא חולק על הב"ח גם בעיקר הדין שכתב שבדיעבד כשר כי מה שהשיג עליו זה רק על מה שכתב שגמר הדין שלא בפני בעל דין כשר רק בדיעבד, אבל על מה שהכשיר בדיעבד את הטענות שלא נשמעו בפני בעל דין על זה לא השיג. ומאותו טעם גם אין ראיה מדברי הסמ"ע שחולק עליו בדין זה, וייתכן שגם הסמ"ע מודה שבדיעבד כשר, אלא שסובר שמהשולחן ערוך בסימן י"ח משמע שגם לכתחילה פוסקים שלא בפניו.

התומים סובר להלכה כדעת הב"ח

התומים בסימן י"ג כותב שאם כי ראיית הב"ח מנתן זכותו לאחר אינה ראיה וכמו שכתב הש"ך, מכל מקום יש הוכחה לדברי הב"ח מהדין של נשים יקרות שנפסק בשולחן ערוך סימן קכ"ד ששולחים להם את סופרי הדיינים (ומקורו בגמרא שבועות ל"ד. ועיין שם ברא"ש סימן א' ובראשונים) וכן הדין גם בתלמידי חכמים ואף על פי שהטענות נשמעות שלא בפני בית דין ולא בפני בעל הדין השני, (ויש להוסיף שאף על פי שכתב הסמ"ע שרשאי בעל הדין השני להיות נוכח שם מכל מקום לא נאמר שיש חיוב שיהיה שם) ומכאן מוכח, כותב התומים, כדברי הב"ח שבדיעבד כשר גם אם לא היה שם. וזו לשון התומים:

רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסימן קכ"ד דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין, ואם כן וכי לא יהיה הבית דין ששולחים הטענות לבית דין הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הבית דין הגדול על פי שמיעות הטענות מבית דין הקטן, ועל כורחך צריך לומר כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן הא אפשר דבית דין הגדול שולחין לבית דין הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. ואם כן יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין, דהא דמחלק הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא מהך דבבא קמא דף מ"ה (ע"א) דמשמע בדיני ממונות גומרין דינו שלא בפני בעל דין, ושם איירי במקום דאי אפשר בלאו הכי אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בעל דין, ודברי הב"ח נכונים.

והנה הוכחת התומים היא כקושיה על הש"ך, ולפי מה שכתבנו לעיל שאפשר שגם הש"ך מודה שבדיעבד כשר ובמיוחד במקום אונס או צורך גדול כמו בנשים יקרות יוצא שבעצם דברי התומים מוסכמים גם על הש"ך. וצריך עיון.

הקצות מכריע להלכה כדעת הב"ח

הקצות בסימן י"ג מקשה על הש"ך מהא שמבואר בערכין כ"א שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים או משום צררי או משום שובר ולמה לא נאמר שאין נזקקים לנכסיהם כי אין דנים שלא בפניהם שהרי קטן כלא בפניו דמי, ואף על גב דשם מיירי משטר מקוים שדינו כמו דנחקרה עדותם בבית דין דמי, זהו רק לגבי קבלת העדות אבל פסק דין אין כאן, וכן מקשה מהמבואר בבבא בתרא ה, ב ונפסק בשולחן ערוך (סימן עח סעיף א) שמלווה על פה בתוך זמנו גובים אפילו מיתומים קטנים, ועוד מקשה מהא דמבואר בכתובות פח, ונפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן ק"ו שאם למלוה יש שטר מקוים ועד שהלוה יוכל להגיע זה יקח יותר משלושים יום גובין אפילו שלא בפניו. ומכאן מוכיח הקצות שאם אין אפשרות לקיים דיון בפניו יכולים לדון גם שלא בפניו. ומוכח שבדיעבד כשר.

(ובנושא זה יש בתחומין י' עמ' 151 מאמר נרחב של פרופ' ר' זאב לב ז"ל הסבור שאסור לקיים דיון שלא בפני שני הצדדים אף אם אחד הצדדים לא הופיע בגלל זלזול בבית הדין ועליו תגובתו של הגאון הרב שרמן שליט"א).

וראיתי שדוחים את ראיית הקצות מיתומים ומבעל חוב דהתם על כורחך מיירי שיש לתובע שטר וכמו שמציין הקצות בעצמו, ומכיוון שעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בבית דין חשיב כאילו כבר היה פסק דין. והדברים האלה לעניות דעתי תמוהים מאוד וכמו שכתב הקצות בעצמו. כי גם לאחר שמציגים שטר הרי יש כאן רק קבלת עדות אבל עדיין לא נגמר הדין, עדיין בעל הדין יכול לטעון טענות שונות שאף על פי שהייתה הלוואה הוא פטור מלשלם וזכותו להביא עדים על כך ואיך אפשר לקרא לשטר "גמר הדיון". בנוסף לזה מה יענו על הוכחת הקצות ממלווה על פה בתוך זמנו.

עולה מדברי הקצות שבדיעבד כשר אפילו שלא בפני בעל דין. ויש להעיר שמשמע שהקצות מבין שהש"ך ודאי סבירא ליה שגם בדיעבד פסול, ואולם כפי שכבר כתבנו לעיל ייתכן שגם הש"ך מודה שבדיעבד כשר כדעת הב"ח, ולא תרץ כמותו כי סבירא ליה שלשון הרשב"א מורה שאף לכתחילה פוסקים שלא בפני בעל דין.

אומנם בחזון איש חושן משפט סימן ג' ס"ק יא חולק על הקצות וטוען שאם לא שמעו את טענותיו של בעל הדין השני אין זה דין כי זוהי מהותו של הדין ולא ייתכן שבדיעבד זה כשר, וז"ל: "איך יתכן לדון בלי שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה ואיך יהיה בזה כח בית דין".

ועל כן כותב שצריך לבאר שמה שנפרעין מן הקטן מדובר שמינינו לו אפוטרופוס, ואף על פי שלעניין קבלת עדות לא מהני אפוטרופוס הטעם הוא כי זה הוי אפוטרופוס לחוב, אבל לאחר שהתקבלה עדות ויש לנו חשש גדול שהיתומים מחזיקים בגזל רכוש של אחרים, זכות הוא להם שאפוטרופוס יעמוד לדין במקומם.

ובדעת הקצות צריך לומר שמכיוון שיש דין של טענינן וכל מה שאביהם יכול היה לטעון אנו טוענים במקומו (להוציא דברים לא שכיחים), וכן הוא הדין בנפרעים שלא בפניו לכן זה חשיבא דין, ובדיעבד זה מועיל.

ובאמת תירוצו של החזון איש דחוק מאוד, וזאת מכמה טעמים:

התמיהה הראשונה היא איך ייתכן שהלכה חשובה כל כך שחייבים להעמיד אפוטרופוס לא נאמרה בפירוש, והרי לעניין קבלת עדות לא התירו להעמיד אפוטרופוס ואיך לא ציינו הפוסקים שאחרי קבלת העדות חייבים להעמיד אפוטרופוס.

התמיהה השניה היא מדוע זה נחשב אפוטרופוס לזכות, הרי אם אנחנו יוצאים מנקודת הנחה שבלי שמיעת בעל הדין אין זה נחשב לדיון הרי אין אנו יודעים מאומה כל עוד לא שמענו את טענת הנתבע.

התמיהה השלישית היא איך תועיל העמדת אפוטרופוס לתקן את המעוות והרי האפוטרופס עצמו אינו יודע מאומה מה באמת אירע, ועל כורחנו נצטרך לומר שאנו סומכים עליו שיעשה כל מה שניתן כדי לשמור על זכויות היתומים, ואם כן מדוע לא נסמוך על בית דין שהוא אביהם של יתומים שיטען בשבילם כל מה שניתן ויבדוק כל מה שנדרש כדי להוציא את האמת לאור.ועדיין דברי החזון איש צריכים באור. מה יענה על מה שנפרעים שלא בפני בעל דין והרי שם לא מעמידים אפוטרופוס, ותמוה מאוד למה לא התייחס לזה. והיה אפשר ליישב שהחזון איש סובר שכמו שתקנו להעמיד אפוטרופוס ליתומים, כך חכמים תקנו משום נעילת דלת שנפרעים שלא בפניו.

ואולי נוכל לומר דסבירא ליה לחזון איש שמנפרע שלא בפניו אין קושיה כלל. לשון החזון איש בשאלתו לגבי יתומים היא שאי אפשר לדון בלי ששמעו את טענות הנתבע "בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה".

משמע שכל שאלתו מתייחסת ליתומים כי הם בגדר אנוס שאינם יכולים לבוא, וכן זה גם רק "לפי שעה" דהיינו זה מצב זמני, ולפי זה בנפרעים שלא בפניו יש שתי סיבות לדון גם שלא בפניו. הסיבה הראשונה שהוא לא היה אנוס כי לפני שיצא לדרכו היה צריך לדאוג לתשלום חובו ואם כן איהו דאפסיד אנפשיה, וכן במקרים רבים זה גם מצב לא מוגבל בזמן כי אי אפשר לדעת מתי ישוב, ואין הכי נמי אם ידוע לנו שנאלץ לברוח, וידוע לנו שהוא אמור לחזור לא נדון שלא בפניו. ולפי הסבר זה יצא שגם החזון איש מודה שאם הנתבע התרשל להופיע שאז יכול בית דין לדון גם שלא בפניו.

ואולם הדברים דחוקים מאוד כי השולחן ערוך פוסק שנפרעים שלא בפניו בלי לחלק את החילוקים הנ"ל.

ולכאורה קשה אם נאמר שבלי שמיעת טענות אין דין מאי נפקא מינה אם הוא אנוס או שזה מצב קבוע. התשובה היא שכל ההלכה שבעינן שמיעת טענות על ידי בית דין באופן ישיר, היא כדי למצות את ברור האמת, וכדי שלא יגרם ח"ו עושק לנתבע. אולם כל זאת אם אין בכך עושק של הצד השני, אבל אם כתוצאה מאי עמידת הנתבע בפנינו לא ניתן לקיים את הדיון, הרי משמעות הדבר היא כי חרצת את דינו של התובע בלא משפט ועשקת את התובע, ומאי אולמא הנתבע מהתובע. לכן סובר החזון איש, שזה פשוט שאם אין אפשרות לקיים דיון, אין בית דין מסתלק מן הדין וחורץ בכך את דינו של התובע, אולם חובה על בית דין לברר עד כמה שידו מגעת בהתאם לנסיבות, ולהוציא דין אמת לפי מה שעיני הדיינים רואות.

את הגדר הזה שהלכות אלה של חיקור הדין אינם הלכות מוגדרות אלא הלכה כללית לעשות מה שניתן כדי להוציא את הדין לאמתו, ולכן במקרים מסוימים יסטה בית דין מהנוהג הקבוע מצאנו בחזון איש עצמו (חושן משפט סימן ד). שם המדובר בשאלה אם הנתבע רשאי למנות שליח במקומו אבל הדברים יפים גם לנידון דידן, ואצטט מקצת מדבריו (בס"ק א–ג):

[…] ודעת הרי"ף שאין הנתבע עושה שליח אף בעדים או במודה התובע שהשליח נאמן בשליחותו ואינו משנה מדברי משלחו ובין שהשליח בא בכח שליחות להיות כבעל דבר ובין שבא למסור טענות משלחו ורוצה שידונו את הנתבע שלא בפניו על פי הטענות ששלח בכל אופן כייפינן ליה לבוא בעצמו והטעם נראה דבכלל צדק צדק תרדוף הוא וכשם שהדיין חייב להרבות לחקור ולבדוק עד שיוציא הדין לאמתו בכל מה שעיניו רואות בכל דין ודין הבא לפניו כן הוא חיוב כללי להביא הנתבע לפניהם שזה גורם עיקרי לברר את האמת ואת פרטי המאורעות לאמתתן.

והנה מודה הרי"ף במי שתורתו אומנתו או נשים יקרות שמשגרין להן סופרי הדיינים וכותבין טענותיהן. והטעם שעניין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד, אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילין משום כבוד התורה ומשום "כבודה בת מלך פנימה". ולא הקילו אלא לשלוח להם סופרי הדיינים ולא שישלחו שליח, ואף שאין סופרי הדיינים דיינים ואינם אלא שלוחים – ואילו בתובע שאינו יכול לבוא לבית דין לא יועיל שישגרו לו סופרי הדיינים, דסוף סוף אינם רק שלוחים והתובע צריך הרשאה דוקא – מכל מקום בנתבע, דמהני שליח בעיקר הדין אלא משום חיקור הדין לאמתו מזקיקינן ליה לנתבע לבוא לבית דין בעצמו, מקילינן בסופרי הדיינים משום כבוד התורה. ולא מיקילינן בשליח דעלמא, דמכל מקום יש דקדוק הדין יותר בסופרי הדיינים, שאינם נעשים שלוחים של הנתבע להתדיין במקומו אלא מביאים טענותיו לבית דין שידונו שלא בפניו.

והנה דין זה דמשום כבוד התורה אפשר להתיר לעשות שליח מבואר בירושלמי ריש פרק כהן גדול, דפריך למה כהן גדול דנין אותו – יעשה אנטלר ויתקנו שלא לדון אותו בעצמו משום כבודו אלא יעשה אנטלר.

ואם הוא עיכוב בעיקר כח הדין – למה יתקנו לקפח את התובע, אלא שהוא מגדרי חיקור הדין, ומשום הכי הדין נותן להקל משום כבודו של כהן גדול.

ונוכל לומר שגדר דומה יש גם בנידון דידן. אף על פי שהחזון איש סבירא ליה (שם סימן ג ס"ק יא) שדיון בלי שמיעת הטענות אינו דין בכל זאת כתב זאת (שם) דווקא כאשר הנתבע "אנוס לפי שעה" כי גם הלכה זו דבעינן שישמעו את דברי בעל הדין היא מהגדר הכללי של "חיקור דין", וכל זה אמור כאשר אפשר לעשות את הדיון במועד יותר מאוחר, גם אם זה עשוי לקחת שנים, אבל במקום שמשמעות הדחייה היא ביטול התביעה, הרי מאותו גדר של חיקור הדיון יש לקיים את הדיון כבר היום, ובית הדין עצמם יטענו את כל הטענות האפשריות שהנתבע היה עשוי להעלות ויבררו עד כמה שידם מגעת.

אומנם לדעת הב"ח הקצות והתומים גם דיון בלא שהופיע בפני הדיינים בדיעבד דינם דין. והנה מהמהר"ם שיק חושן משפט סימן ב' לכאורה משמע דסבירא ליה שגם אם ידחה הדיון לזמן בלתי מוגבל לא ניתן לקיים את הדיון.

אם עדות על גירושין לא בעינן בפני הצדדים הרי קושיא מעיקרא ליתא

ויש להעיר שכל הדיון הזה האם בדיעבד כשר הוא אם מדובר בדיני ממונות או בדין אחר בין תובע לנתבע, אולם לפי מה שהבאנו בשם הרמב"ן, הרשב"א והרשב"ש שעדות על קידושין או גרושין נאמרת גם שלא בפני הצדדים או משום שבאיסורים לא בעינן בכלל נוכחות של בעל הדין או שכל ישראל הם בעלי דין וכפי שהרחבנו לעיל אם כן קושיא מעיקרא ליתא שהרי מעיקר הדין הם אינם בעלי דין.

האיסור לשמוע דברי בעל דין קודם שיבוא בעל דין חברו

מלבד האיסורים הנ"ל יש איסור נוסף בהלכות דיינים שנלמד מ"שמוע בין אחיכם" והוא איסור הקשור להנהגת הדיינים.

והוא מפורש בסנהדרין (דף ז ע"ב):

"שמע בין אחיכם ושפטתם" – אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, קרי ביה נמי "שמע בין אחיכם". רב כהנא אמר מהכא, מ"לא תשא" – "לא תשיא".

ואת טעם האיסור פירש רש"י (שם):

"שמוע בין אחיכם" – כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם, ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת, לפי שאין מכחישן, ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך.

וכן פסק הרמב"ם (פרק כא מסנהדרין הלכה ז), וזו לשונו:

אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חבירו או שלא בפני חבירו – אפילו דבר אחד אסור. שנאמר "שמוע בין אחיכם", וכל השומע מאחד עובר בלא תעשה שנאמר "לא תשא שמע שוא" וכו', וכן בעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיינין קודם שיבוא חבירו, וגם על זה וכיוצא בו נאמר "מדבר שקר תרחק".

מן הראוי להביא את דברי הריב"ש (סימן קעט) בעניין זה:

בריב זה כבר שאלתי עליו כו' ולא ידעתי שהוא בעל דבר לא הייתי משיב לו כי העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע כל טענות שתי הכתות יחד, אולת היא לו וכלימה […]

הפתחי תשובה (ס"ק ח) הביא בעניין איסור זה את ברכי יוסף (סימן יז ס"ק ח) המצטט דברים קשים מאוד בשם הזוהר הקדוש: "כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא."

והנה בעניין האיסור הזה נחלקו הפוסקים בכמה דברים. האם איסור זה מדאורייתא או מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא היא. עוד נחלקו אם בדיעבד פסול. הש"ך (בסימן יז) מביא בשם כמה פוסקים שבדיעבד כשר. הפתחי תשובה בס"ק ח מביא שיש תולים זאת בשאלה אם האיסור מדאורייתא או ממדרבנן, אבל יש אומרים שגם לפי הרד"ך אפשר שבדיעבד כשר. (והטעם צריך לומר כנראה שאומנם זה איסור מדאורייתא אבל הוא איסור בפני עצמו ולא כחלק מתנאי הדין) גם מהסמ"ע מוכיח כנסת הגדולה שבדיעבד כשר. ובעניין זה – אם כשר בדיעבד דן גם הברכי יוסף (סימן יז ס"ק ח), ומביאו הפתחי תשובה הנ"ל.

בנידון דידן אין לחוש ל"שמוע בין אחיכם"

אומנם בנידון דידן הרי לפי מה שכתבנו לעיל אין לחשוש לאסור זה, וזאת מכמה טעמים:

א. ראינו שלהלכה בדיעבד כשר ואם כן במקום שאי אפשר אחרת ודאי אפשר לפסוק לכתחילה גם שלא בפניו. ויש ראיה שכל דין "שמוע בין אחיכם" הוא דין בהנהגת הדיינים אבל אין כאן פסול מהותי בעצם הפסק, מדברי עבודת הגרשוני בשם מהר"ם פדואה והביא הפתחי תשובה בס"ק יא שבמקום דררא דמצוה או במקום שיש חשש שינתקו השידוכין לשמוע גם בהעדר חברו. כמו כן כתב ערוך השולחן בסימן יז שבמקום ש"אם לא ישיב יצמח מזה מחלוקת או שבתשובתו יציל עשוק מיד עושקו מצוה להשיב כיון שכוונתו לשמים" וחזינן שזה רק דין לכתחילה, ואם כן בוודאי בנידון דידן מותר לעשות כך גם לכתחילה.

ב. גם הלכה זו היא מתוקף חובתו של בית דין להגיע לחקר האמת כפי יכולתם, ואם כמפורט לעיל וכמו שהרחבנו בדברי החזון איש, כשאין ברירה אחרת מותר לפסוק אפילו אם לא שמעו בכלל את בעל הדין, הרי קל־וחומר שאין איסור של "שמוע בין אחיכם"

ג. לפי שיטת הרשב"א ודעמיה כמו שהבאנו לעיל הרי היתר אישה או עדות שנתקדשה אינה דין ממוני אלא דין איסורי ואין כאן שני בעלי דינים ואם כן אין כאן מצוות "שמוע".

נספח ב – השלמת דברי הגר"ב בארי

עד כאן מאמרו של הרב בארי. בהמשך השלים הרב בארי את מאמרו בקטע נוסף שכבר ציטטנו לעיל בסיום פסק הדין (טרם הסיכום). להשלמת מאמרו של הרב בארי נצטט כאן קטע זה שוב, כדלהלן:

בס"ד, ר"ח מרחשוון תשע"ט

דיון שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב להופיע בפניהם ואין לבית דין שום סמכות להביאו או לנקוט אמצעים כנגדו

אחרי שכתבתי את המאמר בדבר קבלת עדות ודיון שלא בפני בעל דין, הראו לי פסק דין של הגרי"ש אלישיב ז"ל, שפורסם בקובץ תשובות שלו, והמדובר שם בזוג שנפרדו בגירושין אזרחיים, ועתה דורשת האישה את גיטה, והבעל אינו מוכן להופיע בפני בית הדין [בני הזוג מתגוררים בארצות הברית].

וכתב שם שאי אפשר לפסוק על הבעל חיוב גט או כפייה כי הצדדים לא עמדו מעולם בפני בית הדין, ועל יסוד דברי הש"ך בחושן משפט סימן י"ג ס"ק ח והסמ"ע סימן י"ח ס"ק יג, שאם לא השמיעו הצדדים את טענותיהם בפני בית הדין אין יכולים להוציא פסק דין, "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", וכמו שכתב מהר"ם שיק חושן משפט סימן ב'.

והנה דברים אלה כפשוטם תמוהים מאוד. בשלמא אם בעל הדין אינו יודע שמתקיים דיון, יש סברה גדולה לומר שלא ניתן לפסוק כשלא שמענו את טענות הנתבע, אבל אם בעל הדין יודע מהדיון ומוזמן אליו, ואינו רוצה להופיע, האם גם בכהאי גוונא אי אפשר לדונו? הרי זה דבר שאי אפשר לאומרו כי לפי זה גם אם יופיע לפני בית הדין אבל יטען שיש לו זכות השתיקה והוא מצהיר שאינו מודה באף עובדה שטוען התובע אבל אינו רוצה לענות מטעמים שלו – אי אפשר לדון אותו.

ובשלמא אם יש ביד בית הדין כוח לכופו לענות, אין זו שאלה כי חובת בית הדין במקרה כזה תהיה לכופו לענות. אבל במקום שאין לבית הדין סמכות לכפות, כגון במקרה הנידון בתשובה – האם סלקא דעתך שיצא הנתבע זכאי? זה דבר שלא ניתן להאמר.

ועוד יותר מפליא כי בתשובה מסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דברי מהר"ם שיק, והנה מהר"ם שיק בעצמו כתב וז"ל:

מיהו, כיון שכתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה כהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

ואם כן הרי כתב במפורש שאם אין ברירה אחרת ודאי שלפחות מתורת סייג יהא רשאי בית דין לדון שלא בפניו, ואיך פסק בתשובה הנ"ל שאין אפשרות לדונו.

ונראה לי ברור ופשוט שכל תשובתו של הגרי"ש אלישיב מיירי כשעדיין לא מוצו כל האפשרויות להביאו לבית הדין, ובזה דעתו שאין להוציא פסק דין בלא ששמע את טענותיו. אבל ברור וכמו שכתב מהר"ם שיק שאם מוצו כל הדרכים ואין שום אפשרות להביא את הבעל לדיון, בוודאי יכולים לדון אותו שלא בפניו.

בנוסף לזה, אין דברי התשובה אמורים אלא במקום שלא שמעו כלל את טענותיו, וכלשון התשובה, ושם באמת אין זה דין כי יכול הצד האחד לטעון ככל העולה על רוחו. אבל במקום שכל הטענות הובאו לפני הבעל המסרב, על ידי רבנים שונים שעמדו איתו בקשר או על ידי שליח בית דין, הרי שמעו את טענותיו, ולא יכול לומר שאינה דומה שמיעה כשהוא נוכח בדיון לשמיעה שלא בפניו, שהרי בידו להופיע בפני בית הדין. ואם כן בוודאי לא שייכת הטענה שהצד האחר יכול לטעון ככל העולה על רוחו כי כל טענות הנתבע נאמרו לדיינים, וגם מה שטען בדיון יעבור מיד לבעל, ועל זה לא דובר כלל בתשובה.

ויש לזה ראיה מוכרחת, שהרי מפורש שלנשים חשובות או לאדם חשוב ניתנת הזכות לטעון טענותיו בפני שליח בית דין גם שלא בנוכחות הצד השני. ועל כורחך הטעם כמו שכתב החזון איש, שבית הדין צריך לעשות כמיטב יכולתו להגיע לחיקור הדין, אבל יש מקרים שבהם בית הדין סבור שיש סיבה חשובה לשנות מהסדר הקיים, ואם כן אם בגלל הטעם שהאישה חשובה אנו חורגים מהסדר הראוי, על אחת כמה וכמה כשמשמעות דבר היא שארץ ניתנת ביד רשע ולקתה מידת הדין, שיש זכות לשמוע אותו גם שלא בפני בעל דינו.

ואכן מהתשובה הנ"ל לא רק שאין סתירה לנידון דידן, אלא יש גם סייעתא, שהרי הוא מנמק את טעמו "שאם לא שמעו כלל טענות שני הצדדים ורק בית הדין ישמע טענת צד אחד, הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו", דהיינו שמדובר כאשר בית הדין אינו יודע דבר על טענותיו, והצד האחר רשאי "לטעון ככל העולה על רוחו". אבל אינו עניין למקרה שבו הוא נפגש עם שליח בית דין וטען את טענותיו וגם העלה אותם על הכתב וכן קבל אינפורמציה על כל מה שטענה האישה והוא רשאי להגיב עליהם.

ויש ראיה לכך מדברי הש"ך עצמו. הש"ך בסימן י"ג מביא את הוכחת הב"ח, שבדיעבד זה מועיל גם אם לא נשמעו הטענות בפניו, מהא שאם נתן זכותו לאחר יכולים לדון גם שלא בנוכחות הקונה.

והש"ך דוחה את הראיה כי התם טען הבעלים הראשונים את טענותיו בפני בית הדין.

ודברי הש"ך תמוהים, הרי יש כאן בעל דין חדש, ואיך יצאו ידי חובה בטענות שטען הראשון? (ויעוין מה שביאר בזה החזון איש).

ולכאורה צריך לומר שבוודאי יש זכות לבעל דין החדש לטעון את טענותיו, ואין בית דין רשאי לסרב לשמוע מחדש את טענותיו, אלא דסבירא ליה לש"ך שכל הטעם שאת הטענות צריכים שני הצדדים לטעון בפני בית דין, הוא בגלל שאין זה דין אם בית דין שמעו רק טענות של צד אחד, אולם אם בית דין שמעו את טענות שני הצדדים, גם אם מצד ההלכה אין זה בעל הדין הנוכחי, מכל מקום אי אפשר לומר שאין כאן דיון כי אין כאן את החשש הנזכר בתשובת הגרי"ש אלישיב שהצד השני יכול לטעון ככל העולה על רוחו. יש כאן דיון ויש כאן בירור אף על פי שבעיקרון אין זה נחשב בפני בעל דין, ובזה לכולי עלמא בדיעבד מועיל., ובמקום שהצד השני לא יכול להופיע אפשר לדון אפילו שלא בפניו.

ואם כן הכי נמי כששמעו בית דין את כל טענותיו של הבעל על ידי השליח, הרי זה דין, ואף על פי שאינו רוצה להופיע, בוודאי אפשר לדון שלא בפניו לכולי עלמא.

וכן ברור שהנידון בתשובה הוא כשלא כלו כל הקיצין ועדיין יש אפשרות להביאו, אבל אם ברור שאין אפשרות להביא אותו, הרי גם מהר"ם שיק כותב כדבר פשוט שרשאי בית הדין לעשות סייג לתורה, וכמו שנפסק בחושן משפט סימן ב'.

אומנם ברצוני להוסיף שעצם פסק הדין בתשובה הנ"ל, שאין אפשרות לקיים דיון שלא בפניו גם אם הוא ממאן לבוא, צריך עיון גדול. הרי הב"ח, התומים והקצות כתבו במפורש שבדיעבד כשר גם אם בית דין לא שמע את טענותיו. והקצות מוכיח זאת מהא שגובים מבע"ח שלא בפניו, וכן מהא שגובים מהיתומים במקרים מסוימים. ותמוה מאוד מה שכתב מהר"ם שיק שהקצות מיירי במקרה ששמעו את הטענות שלא בפניהם, והרי הקצות כאמור מוכיח זאת מהא שנפרעים שלא בפניו, ושם לא שמעו מעולם את טענותיו. ואפילו נאמר שהגרי"ש אלישיב סבר שאין הלכה כב"ח וכתומים וכקצות. מכל מקום מפליא מאוד מדוע לא הביא לפחות את דבריהם. וזה גם כן מוביל אותנו לומר שהתשובה מתייחסת למקרה שעדיין לא מןצו כל האפשרויות להביאו, ובכהאי גוונא בוודאי עדיף שלא לפסוק שלא בפניו, אבל במקרה שבית דין עשה את כל המאמצים להביאו והוא מסרב בעקשנות לבוא בוודאי רשאים לדון שלא בפניו.

ועוד נעיר, שגם החזון איש שבאופן עקרוני סובר ששמיעת הטענות חייבת להיות בפני בעל הדין, מדבר כשהעיכוב הוא "לפי שעה", אבל בוודאי הוא מודה שגם שאם כשלא נפסוק לעולם לא נוכל לדון, שאז ניתן לדון גם שלא בפניו.

נציין שגם בתקנות הדיון הראשונות משנת תש"ך שהותקנו בישיבה משותפת של מועצת הרבנות הראשית עם דייני בית הדין הגדול (פרק ט סעיף צב) נאמר במפורש שאם בעל דין אינו רוצה להופיע לדיון, יש לדון גם שלא בפניו, והמקור לכך כפי שצוין ב"מקורות" שבסוף החוברת הם דברי הקצות הנ"ל בסימן י"ג ס"ק א.

נספח ג – תשובתו של הגאון הרב אשר וייס שליט"א

בעניין קבלת עדות שלא בפני בעל דין לחייב גירושין

כבוד ידי"נ הרבנים הגאונים הגדולים –

הרב בנימין בארי, הרב שניאור פרדס, הרב חיים ו' וידאל והרב יאיר לרנר שליט"א,

אחדשה"ט,

הנני לחוות דעתי לפי בקשתכם בעניין סרבן שזה כתשע־עשרה שנה נמצא בחו"ל ומעגן את אשתו ואינו מתייצב בבית דין לדון בתביעת גירושין מצד אשתו – אם אפשר לקבל עדויות ולדון שלא בפניו על מנת לחייבו ליתן גט. אם תצא החלטה על ידי בית דין לחייבו לגרש את אשתו יש אפשרות לנקוט צעדים מגבילים נגדו במקום שהותו בארצות הברית שיכבידו עליו בתקוה שיסכים לגרש. והשאלה שהארכתם בה בתשובות החשובות שערכתם: האם יש מקום להקל לקבל עדות ולדון שלא בפניו בנסיבות שנוצרו.

אקדים ואומר שנכונים דבריכם ותורת אמת תורתכם, ובנידון דידן ודאי אפשר לא רק לקבל עדות שלא בפניו אלא אף לדונו שלא בפניו, ואבאר בקצרה.

א.     יסודות הדין

הנה הלכה פשוטה וברורה דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכך למדו חז"ל (בבא קמא כו ע"א ובבא בתרא כח ע"ב) מדכתיב בשור מועד (שמות כא, כט) "והועד בבעליו".

נחלקו הראשונים אם הלכה זו נאמרה רק לכתחלה ובדיעבד אם נתקבלה עדות שלא בפני בעל דין העדות כשרה בדיעבד, ובשאלה זו נחלקו אף הבית יוסף והרמ"א (חושן משפט סימן כח סעיף טו):

אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו – אין דנין על פיו. הגה: […] יש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו – כשר בדיעבד.

מקור שיטת הרמ"א בדברי רבינו ירוחם והמרדכי, עיין שם.

והוסיף הרמ"א לפי דרכו: "ולכן אם בעל הדין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו".

ואף לשיטת השולחן ערוך דאף בדיעבד אין דנים על פי עדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין יש שמקבלין אף לכתחלה עדות שלא בפניו, וכמו שכתב השולחן ערוך (שם סעיף טז): "היה בעל הדין חולה, או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו".

ומקור הלכה זו בבבא קמא (קיב ע"ב):

אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל: כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, אבל לא פתחו ליה בדינא, מצי אמר ליה: "אנא לבית דין הגדול אזילנא." אי הכי, כי פתחו ליה נמי מצי אמר ליה: "לבית דין הגדול אזילנא".

ובדברי הראשונים מצינו בזה ארבע מחלוקות, עיין שם ברש"י, תוספות ובמרדכי (סימן קמז).

א. יש אומרים דבחולים או אם שלחו לו ולא בא מקבלין עדות שלא בפני העד, ובחדא מתרתי סגי.

ב. יש אומרים דרק בעדים חולים וגם שלחו לו ולא בא מקבלין ותרוייהו בעינן.

ג. יש אומרים דבעינן נמי פתחו לי בדינא, ושלשתן בעינן וזו דעת רבנו תם, עיין שם.

ד. והבית יוסף הביא עוד דיש אומרים דרק בחלה התובע מקבלין עדות שלא בפניו אבל לא בחלה הנתבע, עיין שם.

והבית יוסף האריך בהלכה זו, ודן בפרטיה ופרטי פרטיה, עיין שם.

וביסוד הדברים יש לעיין בכל עיקר הלכה זו גדרה ושורשה, ואבאר.

הנה יש לעיין בהלכה זו דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אם דאורייתא היא או מדרבנן, ואם מן התורה הוא, אם גזרת הכתוב יש כאן כהלכתא בלי טעמא, או שמא מילתא בטעמא יש כאן המיוסד על יסודות המשפט, ונחזה אנן.

הנה כתב בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן שעו):

אל תתמה על דברי רבינו זצ"ל, שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום דחוששין לעדיה, דאטו משה ואהרן מי חיישי להו, ואפילו מהן ומכיוצא בהן אין מקבלין שלא בפני בעל דין, דכתיב "והועד בבעליו".

הרי לן דעתו הגדולה שגזרת הכתוב היא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ולא משום דחשידי לשקר אלא גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן אין מקבלין עדותם שלא בפני בעל דין (עיין בבא בתרא קנט ע"א).

אך במקורות רבים בדברי הראשונים והפוסקים מצינו טעם לשבח בהלכה זו.

א. כתב רש"י בבבא בתרא (כח ע"ב):

כיון דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים, שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן.

הרי לן שאין זה הלכתא בלי טעמא אלא סברה גדולה היא דכאשר מעידים בפני בעל דין יש בידו להכחיש את העדים או להביא לידי הזמתן, ולפיכך אמרה תורה שאין מעידין אלא בפני בעל דין.

ב. וטעם אחר כתב בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב ע"ב) בשם הרמ"ה: "ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי".

וכדברי הרמ"ה כתב גם הלבוש (חושן משפט סימן כח סעיף טו).

וכן כתב המהרש"ל בשו"ת (סימן לג וכן הוא בשו"ת הרמ"א סימן יג): "ועוד נראה בעיני דעיקר הטעם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דינו היינו משום שלא יוכלו להעיד כמו כן בפניו שהוא יודע בשקרייהו […]"

ובשאלה זו נחלקו גם התומים והנתיבות. דהנה כתב התומים (אורים ס"ק כט ותומים ס"ק טו) דבמקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין לכולי עלמא אין אדם יכול לשלוח עדותו בכתב דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז לשקר בפני בעל דין לכתיבה שלא בפניו דמעיז. והנתיבות (ס"ק ו) דחה דבריו דמה דאין מעידין אלא בפני בעל דין גזרת הכתוב היא ולא משום שאינו מעיז לשקר, וכיוון שקריאת העדות בכתב בבית דין הוי כהגדת עדות, הרי היא כאילו מעיד בפני בעל הדין.

הרי שדעת התומים דהלכה זו טעם יש בה משום שאינו מעיז לשקר בפני בעל דין, ולדעת הנתיבות הוי כהלכתא בלא טעמא.

וכבר הארכתי במקום אחר (מנחת אשר במדבר סימן מב) להוכיח דאף על פי דקיימא לן לא דרשינן טעמא דקרא, במקומות רבים פירשו חז"ל ואף גדולי הראשונים טעמי המצוות לחדש הלכות בין לחומרא ובין לקולא כאשר הדברים ברורים בתכלית בסברה, ובפרט בדיני ממונות המושתתים על אדני הצדק והמשפט, וקל־וחומר בדיני הראיות דמסתבר שכל עיקר יסודם ברמת הבירור והשכנוע, ולפי זה לא יפלא כלל שיש מגדולי הראשונים והפוסקים שפירש טעם הלכה זו.

ואם כנים דברינו נראה דאף הרשב"א אינו חולק על יסוד זה ולא בא אלא לקבוע הלכה דאין לחלק כלל בין מקום שיש לחוש שמא העדים משקרים ובין מקום שאין מקום לחוש לשקר דכיוון שניתנה הלכה דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין לא פלוג ולעולם אין לקבל עדות שלא בפני בעל דין.

וזאת על פי מה שביארתי במקום אחר (מנחת אשר בבא בתרא סימן ס אות ה) דבכל עיקר מה שאמרו בבבא בתרא (קנט ע"א) דפסול קירבה הוי גזרת מלך ולא חשש שקר ואף משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה, יש לתמוה מהמבואר בסנהדרין (כח ע"ב) דארוס פסול להעיד לארוסתו אף דאין כל קירבה ושאר עד שעת הנישואין שאני פסול קרוב לעדות דהוי משום דאקרובי ליה דעתיה וגם בין ארוס לארוסו יש קירוב הדעת. הרי לן דאין פסול קרוב לעדות גזרת הכתוב בעלמא והלכתא בלא טעמא, אלא משום דחיישינן שמא ישקר או יגזם משום קירוב הדעת, ודברי חז"ל נראים כסותרים אלה את אלה.

וביארתי דאין בזה סתירה כלל, דאף דפשיטא לן דפסול קרוב לעדות אינו גזרת הכתוב שאין בה טעם – דהלוא לא במצוות שבין אדם למקום איירינן כגון שעטנז, מאכלות אסורות ופרה אדומה שחוקים המה, אלא בדיני עדות וראיות שכולם מושתתים על אדני הצדק ומשפט – ופשוט הדבר שהתורה פסלה קרוב לעדות משום קירוב הדעת שמא ישקר או יאמר בדדמי, אך מכל מקום משפסלה תורה קרובים לעדות לא פלוג ואינו בידינו לחלק בין קרוב לקרוב, ובין עדות לעדות וכל קרוב פסול לעדות, והוא שאמרו גזרת מלך הוא ואפילו משה ואהרן פסולים להעיד זה לזה.

אך מכל מקום יש נפקא מינה בטעם הלכה זו בבואנו לקבוע מיהו קרוב ואיזהו, וזה שחידשו בסנהדרין דאין ארוס וארוסתו נחשבים כקרובים לגבי שאר דיני תורה מכל מקום לגבי פסולי עדות אף הם בכלל הקרובים כיוון דיש ביניהם קירוב הדעת מחמת קרבה, ועיין שם שהבאתי כעין זה ממקורות שונים.

וכך נראה גם בנידון דידן דבאמת פשוט כדברי רש"י והראשונים והאחרונים דלא בהלכתא בלא טעמא עסקינן, אך מכל מקום צדקו דברי הרשב"א דהוי גזרת מלך ואף משה ואהרן אינם נאמנים להעיד שלא בפני העד כמבואר.

אך לפי דרכנו יש לפקפק בדברי הנתיבות דכאשר באים אנו לקבוע ביסוד הגדר מה נחשב עדות לפני בעל דין אכן אמרינן זיל בתר טעמא, ומסתבר לומר דהשולח עדות בכתב אין זה נחשב עדות בפני בעל דין כיוון שבדרך הטבע יכול להעיז ולשקר ואינו בוש מבעל דינו, ודו"ק בזה.

ובאמת יש לתמוה על הנתיבות ממה שנפסק דאין מעידין בפני הקטן משום דהוי כעדות שלא בפני בעל דין אף שבפועל הרי מעידין בפניו, דכיוון שאינו יכול להכחיש את העדים ומעיזים לשקר בפניו הרי זה כשלא בפניו, קל־וחומר בן בנו של קל־וחומר בשולח כתבו לבית דין דהוי כעדות שלא בפניו, כך נראה לכאורה לעניות דעתי.

ומכל מקום נראה לפי המבואר דאין זה פלא כלל דבדיעבד מהני העדות שלא בפני בעל דין וכמבואר בדברי הגמרא והפוסקים, ואף לכתחלה מקבלין עדות שלא בפני בעל דין בחולה כמבואר בבבא קמא (קיב ע"ב), דקבעו חז"ל ברוח קדשם ובעומק בינתם דכיוון דאין כל עיקר הלכה זו אלא כדי שתצא הדין מבורר ומלובן במקום הצורך דאם לא יקבלו עדות שלא בפני בעל דין לא יוכל בית הדין לעשות דין ומשפט יש לקבל עדות שלא בפניו.

אומנם בבבא קמא שם כתב הרשב"א לתמוה איך הקילו במקום חולה כיוון דמן התורה אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכתב ליישב דמן התורה אין לנו אלא בדיני נפשות ובדיני ממונות אין זה אלא מדרבנן, ולפיכך הקילו במקום הצורך, עיין שם.

ובמושכל ראשון היה נראה דהרשב"א לשיטתו דהוי גזרת הכתוב וכהלכתא בלא טעמא ומשום כך תמוה בעיניו שיקילו בזה אם מדובר בדין דאורייתא, אך לפי דרכנו אף לשיטת הרשב"א אפשר דטעמא רבה יש בהלכה זו.

ולכאורה יש בזה סתירה בדברי הרשב"א דמלבד מה דמשמע מפשטות דבריו בשו"ת הנ"ל (חלק ב סימן שעו) דהוי מן התורה בכל עדות, כך כתב הבית יוסף בשמו (בסימן שפח) דאין כל נפקא מינה בהלכה זו בין דיני נפשות לדיני ממונות, עיין שם.

ב.      אם יש מקום להקל שלא בדיני ממונות

בשאלה זו נחלקו האחרונים.

בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן עב בסתירת ההיתר הרביעי דיבור המתחיל וקודם כל) כתב דבמקום דאי אפשר מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אף בעדות לאסור אישה על בעלה, ובביאור הדבר כתב:

וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא מה שנתבאר בשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו והסברא נותנת דאם לא כן לא משכחת נהרג בבית דין מעולם דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום עניין.

הרי דכתב דמה שמקבלין עדות שלא בפני בעל דין סברה היא ולא משום דהפקר בית דין הפקר.

אך בשו"ת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן צט דיבור המתחיל וביותר) כתב דלא מהני אלא בממון משום דהפקר בית דין הפקר ודייק כן מדברי הרא"ש (כלל מא סימן ו) –

אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא כיון דאיכא הפסד לתובע והתרו בנתבע ולא בא הפקיעו ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות –

 דייק רבי עקיבא איגר מלשון זה דכל עיקר הלכה זו אינה אלא משום דהפקר בית דין הוי הפקר ולפי זה לא מהני אלא בממונות ולא בעדות נפשות או אישות.

ולעניות דעתי אין לזה כל הכרח בדברי הרא"ש ואפשר דמש"כ שאם התרו בו ולא הפקיעו ממונו אינו טעם הלכה זו אלא תוצאתה דכל כהאי גוונא הפקיעו ממנו וכל כהאי גוונא הפקיעו חז"ל ממונו והכשירו את העדות.

ובאמת כבר כתב המאירי (קיב ע"א וכן הובא בשיטה מקובצת שם בשמו דיבור המתחיל עוד כתב המאירי) שנחלקו בשאלה זה גדולי הראשונים, עיין שם.

ונראה עיקר לדינא כדברי הנודע ביהודה כיוון שכך מפורש בשו"ת הרשב"א וכמבואר בבית יוסף (סימן שפח) והביא שכך כתוב בעיטור (אות ק – קבלת עדות) בשם גדולי ישראל, עיין שם.

ומשום כל זה נראה ברור דבנידון דידן שבתי דין שונים שלחו אחריו הרבה פעמים ולא בא וזה קרוב לעשרים שנה שהוא מעגן את אשתו ודאי יכולים לקבל עדות שלא בפניו. דאם מקבלין עדות שלא בפני העד בחלה בעל הדין או חלו העדים או בבעל דין אלם קל־וחומר בנידון דידן, וזה ברור.

ג.      לדונו שלא בפניו

אומנם אף שביארתי את הנראה לעניות דעתי, דבנידון דידן אפשר לקבל עדות שלא בפני הבעל הסרבן, עדיין צריך עיון אם אפשר לדונו שלא בפניו ולשמוע את טענת האישה שלא בפני בעלה, דמלבד הדין שבהלכות עדות (סימן כח סעיפים טו–טז) שאין מקבלין עדות שלא בפניו עוד מבואר בהלכות דיינים שאין לדון אדם שלא בפניו, ואין לשמוע טענות אחד הצדדים שלא בפני חברו. ועוד דהלא כתב הבית יוסף (סימן שפח) בשם הרשב"א דמה דמבואר בסנהדרין (יט ע"א) לגבי ינאי המלך שהזמינוהו לעמוד בדין כששורו הרג את הנפש היינו דאף כשמקבלין עדות שלא בפניו מכל מקום אין גומרין דינו שלא בפניו, ואם כן עדיין צריך עיון אם אפשר לחייבו ליתן גט אף שלא בפניו.

אך נראה לעניות דעתי דבנידון דידן אפשר גם לדון ולחייב ליתן גט שלא בפניו ואבאר.

הנה שני טעמים ושתי סוגיות מצינו במה שאין לשמוע בעלי הדין זה שלא בפני זה ואין דנים שלא בפני בעל דין.

בסנהדרין (ז ע"ב) שנינו "אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו", וילפינן זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם". ומפסוק זה למדנו דעל הבית הדין רובץ איסור זה. ובשבועות (לא ע"א) איתא דבעל הדין המטעים דבריו לדיין שלא בפני בעל דין חברו יש עליו איסור ד"מדבר שקר תרחק" והלכה פשוטה זו הובאה בחושן משפט (סימן יז סעיף ה) – עיין שם.

ובטעם הלכה זו מצינו שתי דרכים בדברי רש"י:

בסנהדרין שם כתב "שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך" ובשבועות כתב "שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר".

ולכאורה יש כאן שני טעמים שונים: א. מחשש שבעל הדין יעז לשקר כיוון שאין מי שיכחישנו ויתבייש בפניו; ב. שמא דבריו יכנסו ללב הדיין ושוב לא יוכל להפך בדברי השני.

ואף שיש מקום לטעון דדברי רש"י אחד הם ומשלימין זה את זה שהרי גם בסנהדרין כתב שמסדר דברי שקר כדברי אמת, נראה יותר מדסתם במסכת שבועות ולא השלים דבריו לכתוב החשש שמא לא יוכל הדיין להפך בזכות חברו, דאכן שני טעמים יש כאן, ודייק זאת מדלמדו הלכה זו משני פסוקים שונים, דבשבועות למדו זאת מ"מדבר שקר תרחק" הרי דאיסור זה עיקרו מחשש של עצם השקר, ובסנהדרין למדו זאת מדכתיב "שמוע בין אחיכם" ומשמע דהלכה זו מדיני הסנהדרין וסדרי הדין הנאותים ומשום כך כתב שם ביאור נוסף מחשש שדברי בעל דין זה יכנסו בלב הדיין יותר מדברי חברו, ועיין בתוספות שם בשבועות שכבר עמדו על זה דבשתי המקורות הללו דרשו חז"ל הלכה זו משתי מקראות שונים.

ולכאורה יש נפקא מינה בין הטעמים, דלפי הטעם שיש חשש שדבריו של זה יכנסו ללב הדיין, לכאורה אין זה שייך אלא בתחילת הדיון שעדיין חברו לא השמיע דבריו בפני בית הדין, אבל לאחר ששני הצדדים כבר השמיעו את עיקרי טענותיהם, אין איסור כאשר אחד מהם מטעים דבריו שלא בפני חברו, אבל לטעם השני, שאינו בוש לשקר, לעולם אין לשמוע דבריו של אחד שלא בפני חברו.

ולדברינו יובנו דברי הטור והבית יוסף כמין חומר, דבסימן י"ז סעיף ה' כתב הטור "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו או שלא בפני חבירו", ולכאורה יש בדבריו כפל לשון בלתי מובן דמה בין קודם שיבא לשלא בפניו, וכתב שם הבית יוסף לבאר דלא רק שאסור קודם שבא לראשונה אלא אף לאחר שבאו וטענו שניהם אסור לשמוע זה שלא בפני זה. ולפי המבואר: לא זו אף זו קאמר, ודבריו מושתתים על שני הטעמים הנ"ל, ודוק כי קצרתי.

ובדיעבד אם מהני אם דנו שלא בפני בעל דין נחלקו הפוסקים. ושורש הדברים במה שנראה סתירה בדברי השולחן ערוך, דבסימן י"ג סעיף ו' כתב:

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול כותבין ושולחין ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

ומשמע דלעולם אין בית דין יכול לדון שלא בפני בעל דין.

אך בסימן י"ח סעיף ו' כתב: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין" הרי דבדיני ממונות אפשר לדון גם שלא בפניו.

ושתי דרכים נאמרו ביישוב סתירה זו, הב"ח כתב לחלק בין לכתחלה לבדיעבד ולשיטתו אף דלכתחלה אסור לדון שלא בפני בעל דין מכל מקום בדיעבד דינו דין. ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) נקט כשיטת הב"ח והביא ראיה לשיטתו מהא דלא מגבינן מנכסי יתומים שמא צררי אתפסיה, ותיפוק ליה משום דהוי כשלא בפניו, אלא על כורחך דבדיעבד מהני שלא בפניו והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי, עיין שם.

אך דרך זו יש בה דוחק גדול דמלשון המחבר (בסוף סימן יח) משמע דאף לכתחלה דנים בממונות שלא בפניו שהרי כתב "בית דין פוסקים בדיני ממונות" וכו'.

והסמ"ע (בסימן יח ס"ק יג) כתב דודאי צריך בית דין לשמוע את בעלי הדין אלא שבידם לפסוק שלא בפניהם וכן כתב הש"ך (בסימן יג ס"ק ח), עיין שם. ועיין עוד בחזון איש (חושן משפט סימן ג אות יא) שתמה תמיהה גדולה על הב"ח וז"ל:

ובקצות החושן (סימן יג ס"ק א) הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע דיעבד הוי דין דהא גבינן מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים, והדברים תמוהים איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבא לבית דין לפי שעה ואיך יהיה בזה כח דין ואדרבה מהא דאמר (כתובות פח, א) משום נעילת דלת מבואר שאינו מן הדין ואי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד לא צריכין לתקנה אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין.

והנה בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) מצינו שהוא מתפלפל עם הגאון רבי אהרן דוד דייטש בעל שו"ת גורן דוד – שאף הוא היה מתלמידי החתם סופר – בתקנות שתיקנו בקהילה אחת שאם בעל דין לא יופיע על פי הזמנת בית הדין ידינוהו שלא בפניו ובעל גורן דוד תמך בתקנה זו, ודעת מהר"ם שיק דאי אפשר כלל לדון אדם כל עוד לא שמעו טענותיו, אלא עדיף לכפותו בכח בית דין או על ידי גויים שיתייצב לדין בפני בית דין.

אך אף מהר"ם שיק כתב בסוף דבריו:

דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר כן נראה לי.

ולגבי דברי הבית יוסף שאין לגמור דינו שלא בפניו, ברור שכונתו דוקא בדיני נפשות שאין לגמור דינו למיתה שלא בפניו, אבל נידון דידן דומה לדיני כיוון שבידו לבא לפני בית הדין ולטעון טענותיו לסתור את הדין, וכל זה פשוט לכל המעיין בדברי הרשב"א והבית יוסף.

ומשום כל זה נראה ברור שאכן בנידון דידן אפשר לחייבו ליתן גט אף שמעולם לא הופיע בפני בית הדין.

ונראה עוד דעצם העובדה שזה קרוב לעשרים שנה הבליעל מעגן את אשתו די בה כדי לחייבו לגרשה, יהיו טענותיו אשר יהיו, ואם כן אין כלל נפקא מינה מה יאמר ומה יטען וכל כהאי גוונא ודאי אפשר לדונו שלא בפניו.

וכבר כתב גם מהר"ם שיק שם בתשובתו שאילו היה מדובר בדיון שבו הכול גלוי וידוע יש להקל שלא בפניו אך מצב כזה אינו מצוי, עיין שם. ולפי דבריו אכן בנידון דידן אין כל מקום לטענות ומענות, ואם יש בפיו טענות כלשהן היה עליו להשמיען בבית דין או לגרש את אשתו זה עשרים שנה, ולפיכך יש לחייב שלא בפניו כמבואר.

ד.      הערות בדעת הגרי"ש אלישיב

ושוב עיינתי במה שהבאתם את דברי הגרי"ש אלישיב שבשו"ת קובץ תשובות (חלק ג סימן רב) שדן בשאלה דומה לחלוטין לשאלה דידן בבעל שמסרב לבא בפני בית דין ומעגן את אשתו חמש שנים, ופסק שאין לדונו לחייבו ליתן גט, והנני בהערות קצרות בעניי.

א. תחילה הביא הגאון את דברי הרשב"א בבבא קמא דרק בדיני ממונות מקבלין עדות שלא בפני בעל דין משום דהוי מדרבנן מה שאין כן בדיני נפשות. ואת דברי הרא"ש בשו"ת דמשום הפקר בית דין מקבלין עדות שלא בפניו וגם לפי דבריו אין זה אלא בדיני ממונות. (ובטעות נכתב שם שדברי הרא"ש בכלל מו הם ובאמת הם בכלל מא כמבואר.)

ושוב פלפל לפי דברי הגמרא בסוף יבמות דשמא להתיר אישה לבעלה הוי כדיני נפשות ולא כדיני ממונות, עיין שם.

אך כבר נתבאר לעיל שבדברי הרשב"א בשני מקומות מבואר דאין בין דיני ממונות לדיני נפשות ואף בדיני ממונות מן התורה הוא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואף בדיני נפשות במקום דאי אפשר מקבלין, וכך נראה מסקנת ההלכה.

ועוד נתבאר לעיל דאין הכרח בדברי הרא"ש דהוי משום הפקר בית דין, וכבר נחלקו בזה גדולי האחרונים הנודע ביהודה והגאון רבי עקיבא איגר, כפי שנתבאר.

ב. ובסוף דבריו כתב דעד כאן לא נחלקו אלא לגבי קבלת עדות שלא בפניו אבל ודאי אין לדונו שלא בפניו, ורמז לדברי הסמ"ע והש"ך דרק אם כבר שמעו טענותיו אפשר לגמור דינו שלא בפניו ולא כשלא שמעוהו כלל.

וגם בזה כבר הבאנו את דברי הב"ח והקצות החושן ואת דברי מהר"ם שיק דכאשר אי אפשר בעניין אחר יש אף לדונו שלא בפניו. והגרי"ש ציין לדברי מהר"ם שיק, עיין שם.

מסקנות

ומשום כל זה נראה כנ"ל שיפה פסקתם לחייבו בגירושין.

אומנם אם בסייעתא דשמיא יביא פסק זה לידי כך שהאיש אכן יסכים לגרשה יש לשים לב לכל פרטי העניין שלא יהיה חשש גט מעושה, אך אין אני רואה כל מניע וסיבה בשלב זה שלא לחייבו שלא בפניו לגרש את אשתו.

ויהי רצון שלעולם לא ניכשל בדבר הלכה.

בהדרת כבוד

ואהבה יתרה

אשר וייס

סיכום ופסק דין

על פי כל החומר שבתיק: הטענות, עדויות משפחתו של הבעל, עדויות שלוחי בית הדין בארצות הברית ובארץ דרך התכתבויות עד הגעתם לארצות הברית, מכתבי הרבנים בארצות הברית, מסמכי באת כוחו והאסמכתאות הרבות, חברו יחדיו סיבות רבות לחיובו של הבעל בגט ויש אף מקום לשקול הוצאת פסק דין על כפייתו של הבעל לגירושין.

הבעל עזב את אשתו לפני תשע־עשרה שנה, ונסע לארצות הברית על דעת לשוב כעבור חודש ימים, ולא חזר מאז לארץ. הבעל הוא מורד באשתו. הבעל כבר זמן רב חי עם אישה אחרת, גויה מקולומביה, וייתכן שאף נשאה. הבעל התגרש מאשתו בארצות הברית בגירושין אזרחיים.

הצדדים אינם רוצים זה את זה והם מורדים זה על זה. הבעל מעגן את אשתו מתוך נקמה.

בירור מדוקדק בבית הדין העלה שאין לבעל טענה עניינית או ממונית כדי לעכב את הגט. כל טענותיו של הבעל כי האישה לקחה לו כספים מלבד שהוכחשו על ידי האישה ואדרבא היא אף צירפה מסמכים שהבעל לקח מהחשבון מאות אלפי דולרים לתשלום רפואתו הפרטית היקרה בארצות הברית.

בנוסף, מעולם לא הוכיח את טענותיו. מעולם לא הופיע לבית הדין לטעון או להוכיח את טענותיו. בקושי הסכים לשוחח בטלפון עם שליח בית דין הרב גמליאל ולא הסכים לפוגשו פנים אל פנים. בית הדין ניסה בכל דרך לפנות אל הבעל ישירות ודרך שליח הנהלת בתי הדין והוא טרק את הטלפון ולא רצה לדבר כלל. פעם אחת בלבד הרימה האישה הנ"ל שעמו ואמרה שהוא לא רוצה לדבר והוא חולה וטרקה את הטלפון.

בית הדין דיבר עם אמו ואחיו של הבעל פעמים רבות ובאריכות ואלה ניסו בכל דרך להשיג את הבעל, ורק לאחר מאמצים דיברה עימו אמו והוא התנגד.

לא ניתן להפריח טענות באוויר ללא הוכחות ואף לא להופיע לבית דין על מנת להוכיח אותן ובמקביל לעגן את האישה.

גם טענותיו כי האישה מנעה את הסדרי השהות, תשובת האישה הייתה כי פחדה לשלוח את הילדים כשהיו קטנים לארצות הברית לאדם מטורף וחולה נפש כעסן וחסר שליטה עצמית. ואכן מחלת הנפש הקשה שבה לוקה הבעל הוכחה מעל כל ספק.

לטענת האישה ולטענת הבת, רשאי היה הבעל אם היה רוצה לבוא לבקרם בארץ. איש לא מנע ממנו לשוב לביקור בארץ וכי הוא זה אשר עזב את הארץ ולא שב אליה. בעת ילדותם פחדה לשלוח אותם אליו כאדם "מטורף" כלשונה. ואומנם כאשר גדלו הסכימה לשולחם לביקור בארצות הברית אל האב, פגישות שנסתיימו במפח נפש ובהתנהגות חסרת אחריות וחולנית של האב כלפיהם עד שאת הבת הותיר בארצות הברית במקום זר ומרוחק לבדה בהיותה בת 16 בלבד ללא אחריות עד שנזקקה לעזרת אנשים זרים שיסייעו לה בכסף שתוכל להתקשר לאמה בארץ. וכן התייחסותו לבנו כאשר הביאו לשדה התעופה יום טרם מועד נסיעתו המתוכנן והותירו שם ללון יממה שלמה בשל ויכוח.

הבעל לעתים טוען שהוא חפץ בגירושין ומשלה את אשתו בקידום הליך הגט ולעתים חוזר בו כמובא בהתכתבויות בגוף המקרה, ובכך מתעלל נפשית באישה ללא רחמים אשר מעוגנת ממנו שנים רבות. עו"ד של הבעל כותבת באחד ממכתביה במהלך המשא ומתן כי הוא מסכים לגירושין בתנאי שכל חיובו לאישה יסתכם בכ־11,000 דולר. נמצא שהבעל קיזז את כל טענותיו ועדיין נותר הוא חייב לאישה כסף. האישה מצידה מוותרת גם על כסף זה וכל רצונה בקבלת הגט גרידא. אין לה כיום וכבר לפני שנים כל תביעות ממוניות כלפיו מלבד הגט עצמו.

כאמור, הצדדים אינם רוצים זה את זה. שיטת רבנו ירוחם לחייבו בגט וייתכן שניתן לשקול בנתונים הקיימים גם את כפייתו:

האישה מואסת בבעלה באמתלא מבוררת; הבעל חולה נפש על פי עדויות, תעודות ומסמכים כעדות ב"כ הבעל – הוא סובל מדו־קוטביות ודיכאון קליני. אדם בודד וכעסן תוך התפרצויות בלתי נשלטות. הבעל דמיוני ואינו רואה את המציאות כפי שהיא (עניין כשלעצמו לנידון חיוב בגט ואין כאן מקום להאריך); טענותיו כנגד האישה הזויות, דמיוניות וחסרות היגיון של אדם נורמטיבי ובריא, לדוגמה: האישה הביאתו לארץ ישראל כדי שמשפחתה תתנגד ותילחם בו.

בנוסף יצוין שיש חשש סביר וכך על פי עדות אחיו כי מחלה זו כבר הייתה קיימת כאשר הבעל היה בן ארבע־עשר; מניעיו על פי עדויות הם נקמנות גרידא – כאמור, אחיו סיפר שאימו הציעה לו לאחרונה שייתן גט תמורת ממון או פיצוי, והוא ביטל את דבריה באומרו שכסף אינו חשוב לו.

האישה לא נועדה לחיי צער. היא אינה צריכה להינמק תחת עיגונו הנקמני של בעלה.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

נפסק:

א.         הבעל חייב בגט.

ב.         מותר לנהוג בו הרחקות דרבנו תם.

ג.          בית הדין מורה שכאשר יקוימו ההרחקות וכיוצא בזה מוטל על מקיימיהן ליידע את הבעל טרם עשייתן שבית הדין הרבני הוציא פסק דין לחיובו בגט וכי הם פועלים על פי פסק דין.

ד.         פסק הדין מותר בפרסום כדלהלן:

1. פרסום על ידי הנהלת בתי הדין לאחר עריכה ובהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים, כמקובל. הנוסח שתפרסם הנהלת בתי הדין בהתאם לכך מותר בפרסום גם על ידי אחרים.

2. בנסיבות העניין – העגינות המתמשכת והקושי באכיפת פסק הדין על הבעל המתגורר בחו"ל ולאחר בחינת בקשת האישה לפרסם את שמו ותמונתו של הבעל מורה בית הדין כי האישה או מי מטעמה רשאים אף לפרסם את פסק הדין במלואו או בחלקו הכולל את מסקנותיו עם שמו של הבעל. בשלב זה לא יותר פרסום תמונתו.

3. אם עד ליום כ"ב בטבת תשע"ט (30.12.2018) לא תהיה היענות מצד הבעל לסידור הגט, ישקול בית הדין להתיר את פרסום תמונתו של הבעל בכפוף לבקשה שתגיש האישה, וכן ישקול להורות על פרסום הנ"ל על ידי הנהלת בתי הדין.

ניתן ביום א' בטבת התשע"ט (9.12.2018).

הרב שניאור פרדס – אב"ד                הרב חיים ו' וידאל                             הרב יאיר לרנר

[1] נפקא מינה בין גישת הט"ז לבין ההסברים האחרים בדברי הסמ"ע אם בית הדין ידע את העניין כולו מראייתו בעצמו ומשמיעתו את דברי הצדדים בשעת מעשה – ללא שפנו הם אליו, אך גם ללא שיהיה את החיסרון של שמיעה מגורם אחר – שפוגעת בחקירת הטענות, כיוון שבית הדין ראה את הדברים ואינו זקוק לטענות ו'לא תהא שמיעה גדולה מראייה': לפי הט"ז אין ביכולת ביה"ד הגדול לפסוק את הדין, כיוון שפנו כבר לבית דין אחר. ולפי ההסבר שהחיסרון הוא באי־פניית הצדדים לבית הדין – לא יוכל לדונם אף אם לא פנו לבית דין אחר, אך לפי ההסבר בסמ"ע שכל הבעיה היא בגלל חוסר בבירור הטענות ולולי פגם זה יכול בית הדין הגדול (דווקא) לדונם לפסוק את הדין כיוון שהוא בית הדין של כלל ישראל, שהכול מחויבים לסור למשמעתו – במקרה כזה יוכל בית הדין לדון את הצדדים אף אם לא פנו אליו במפורש.

[2] יש להזכיר כאן מקור נוסף לחיוב השמעת טענות בפני בעל דין בדומה ובשווה לקבלת עדות הצריכה להיות בפני בעל דין, דהנה בבבא קמא (קיב ע"ב) נאמר:

אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן, אמר קרא: "והועד בבעליו ולא ישמרנו" – אמרה תורה: יבא בעל השור ויעמוד על שורו.

ופירשו הראשונים (ועיין תוספות שם בדיבור המתחיל מקיימין) שגם רב סובר שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ונלמד מ"והועד בבעליו", ונחלק על רבי יוחנן, רק לגבי קיום שטרות כי מדאורייתא לא בעינן קיום.

ואף על פי שהמדובר שם הוא לגבי קבלת עדות, הנה מדברי רש"י נלמד שמאותו טעם גם חייב התובע או הנתבע להשמיע את טענותיו בפני בעל דינו, וזו לשון רש"י בבבא בתרא (כח ע"ב דיבור המתחיל והועד בבעליו): "דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה ולהעמיד שורו בחזקת מועד בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן."

וראיתי למי שהקשה מדוע לא הובא חיוב זה בהלכות דיינים כמו שהובא מפורש (בסימן כח סעיף טו) לגבי קבלת עדות. ולעניות דעתי עיקר חיוב זה נכתב (בסימן יז) – שאסור לבית הדין לשמוע בעל דין אחד שלא בפני בעל דין חברו (וכמו כן עולה מהשולחן ערוך בסימן יג, והאחרונים הקשו סתירה מסימן יח). אולם לדעת הסמ"ע והש"ך עולה שדין קבלת טענות שלא בפני בעל דין הוא חמור יותר בדיעבד מאשר קבלת עדות, שהרי הרמ"א (בסימן כח סעיף טו) הביא שניתן להקל בקבלת עדות בדיעבד, ואילו מהסמ"ע והש"ך נראה שאין לדון שלא בפני בעלי הדין אפילו בדיעבד. על כל פנים דין השמעת טענות שלא בפני בעלי הדין נתבאר בהלכות דיינים וכנ"ל, אך ייתכן שאין דינו שווה לגמרי לדין קבלת עדות שלא כעולה מרש"י (בבבא בתרא כח הנ"ל) שהשווה ביניהם.

[3] הנה יש לעורר שבשו"ת רבי עקיבא איגר (סוף סימן ק) הביא מתשובת הבית מאיר, העוסקת בקבלת עדות על קטן לענין כשרותו לבוא בקהל, וזו לשונו:

תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא על פי העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו, ופיסול קהל לעניות דעתי ודאי הוי דיני נפשות ממש ויעוין בחשן משפט (סימן לח) בש"ך ותשובת מהרי"ט (חלק ב סימן לז) ותשובת הרמ"א (סימן יב) ותשובת פני האריה (סימן קט).

מבואר שמתן פסק דין בענין ממזרות הוא כדיני נפשות דבעינן לשמוע ולפסוק בפניו של בעל דין, וכל עוד בעל הדין קטן, הרי שקיימת מניעה שלא לפסוק את דינו כי הדיון בפני קטן הוא כדיון שלא בפניו.

וראה עוד בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימנים קכג–קכד) – משא ומתן עם הגאון מליסא (בעל הנתיבות המשפט) בדין אישה שנישאה לבעל שני קודם קבלת עדות על בעלה הראשון שמת, ואחר שנישאת לשני בא עד אחד שמת בעלה הראשון קודם שנישאה לשני. ודן רבי עקיבא איגר דבשלמא אם העד העיד קודם שנישאת הרי עד אחד נאמן כבכל דין 'עדות אשה' עגונה, אבל אחר שנישאה הרי זו כשאר עדות על דבר שבערווה דבעינן שני עדים כשרים וקבלת עדות בפני בית דין של שלושה. וראה שם (בסימן קכד) שנראה כמסכים בחלק מהדברים עם הגאון מליסא שעצם העדות על ממזרות נדונה כעדות על איסורים ולא עד דבר שבערווה, וזה סותר לכאורה את הנחת הבית מאיר (המובאת בסימן ק).

והנה אם ננקוט שעדות על ממזרות נדונה כדיני נפשות וכדבר שבערווה, צריך עיון מדברי הרשב"א ומהר"י בן לב לפי ההסבר של הפסקי הדין הנ"ל שאין כל מניעה לקבל עדות על מעמדו ההלכתי של אדם, הגם שיש בזה חובה לגורם אחר. ויש לעיין אם אפשר גם לקבל עדי גירושין שלא בפני האיש והאישה, דלפי הטעם האמור בפסקי הדין הנ"ל לכאורה גם בזה אין כל מניעה, אבל אם ננקוט שעדים צריכים להעיד לפחות בפני האישה, יש לחלק בין מקרה זה לעדות על ממזרות שאין שום צד נוכח בעת קבלת העדות, וצריך עיון בטעם חילוק זה גופו.

עוד אמר אחד הלומדים שיש לחלק בין אפרושי מאיסורא של כלל הציבור שלעניין גיטין וקידושין לבין אפרושי מאיסורא הנוגע לאיסור שלא להינשא לממזר. חשש ההכשלה באשת איש נוגעת לכל הגברים בכל מצב – בין בדרך נישואין ובין בדרך של זנות, מה שאין כן חשש ההכשלה הנוגעת לממזר שייכת רק בנישואין, אבל שלא בדרך נישואין אין איסור ממזר בא לידי ביטוי (לדעת הרמב"ם – הלכות סנהדרין פרק יט הלכה ד, ועיין בראב"ד ובמגדל עוז שם). נמצא שהדבר נוגע רק לאלה שירצו להינשא לו, שהם מועטים, לכן לא נחשב כדבר הנוגע לכלל ישראל כל כך, כדי להתיר דיון שלא בפניו.

[4] הן אמת שהתומים כתב את דבריו אלה כדי לחלוק על הב"ח (וקצות החושן בריש סימן ג הסכים לפירוש הב"ח), אולם המעיין בדבריהם יראה שהמחלוקת היא רק לעניין פירוש דברי התוספות שם, שלפי הב"ח שתי הלשונות נדרשות לומר דבעינן 'סמוכים' בדבר שצריך כפייה או במקום שמפורש 'אלוהים' כמו ברציעת עבד ובשומרים (בהודאות והלוואות נחלקו בגמרא אם 'עירוב פרשיות כתוב כאן'), ואילו התומים פירש בדברי התוספות שהם מחלקים בין שני הלשונות המצריכות בית דין 'סמוכים': האחת נדרשת לכפייה על דין ברור וחרוץ, והשנייה נדרשת לדין שצריך הכרעת בית הדין. אבל בעצם שני הדינים העולים לפי התומים, לא מצינו שהב"ח יחלוק.

[5] בפד"ר הנ"ל (חלק ב עמוד 35) ביאר הגר"א גולדשמידט זצ"ל את דינו של הרשב"ש וכתב:

הרי שאף שנידון הרשב"ש הוא בעיקרו ענין שבין אדם לחברו – סכסוך בין בעל ואשתו, וכלל הוא שבריב שבין אדם לחברו אין לבית הדין לדון בלי תביעה, אבל הואיל ויש כאן ענין עגון, ועיגונה של בת ישראל הוא דבר כללי ולא פרטי, וכל ישראל ובית הדין בראשם חייבים לדאוג לכך שבת ישראל לא תתעגן – כל ישראל ובית הדין הם בעלי דין והם התובעים, והרי זה ממש כאילו תבעה האשה בעלת הדין בעצמה.

מבואר שנקודת החידוש בדברי הרשב"ש היא שבענייני עיגון כל ישראל הם בעלי דין במטרה להצילה מעגינותה. והנה לאמור בביאורו של האבני נזר, אין עיקר נקודת החידוש מחמת עגינותה של האישה לבד, אלא מחמת האיסור שכלל ציבור הגברים עלולים להיכשל בו. שוב ראיתי שבסוף התשובה (בסימן מו) מבואר שגם לעצם העובדה שהאישה עלולה להישאר עגונה יש משמעות להתיר דיון שלא בפני בעל דין, וזו לשונו שם: "ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא."

[6] יש לציין כי בספר דבר שמואל ודברי שמואל הנזכרים, שהביאו מדברי הרשב"ש, למדו שגם כופין את הבעל קודם שיצא למרחקים שייתן גט ולא יעגן את אשתו. וראיה לדבריהם מסוף תשובת הרשב"ש שכתב: "וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה." ואין ספק שרמז בכאן לתשובת הרא"ש הקובע שמי רוצה לצאת ממקומו, משום שאינו רשאי לדור במקומו מחמת סכנת נפשות, דכופין אותו לגרש קודם שיצא, וכך נפסק בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ח).

[7] קצת צריך עיון מלשון האבני נזר הנזכר שהביא את דברי הרשב"ש שפוסקים שלא בפניו של הבעל, וזו לשונו: "ואם תאמר: מכל מקום יקבלו בפני הבעל גם כן? ליתא, כיון שכל העולם בעלי דין", שהרי מפורש ברשב"ש שבית הדין שבמקומו כופה אותו לגרש ממקומו. וצריך לומר שכיוון שבנסיבות אלו, שהאישה נותרה לבדה וקיים חשש שהיא תזנה, הרי זו עילה ברורה לכופו על הגט – אף אם הוא יצעק שאינו רוצה לגרשה, אין שומעין לו. וכיוון שלא שומעין לו, עקרונית מוכח מכאן שאפשר גם לדון אותו שלא בפניו [וכמפורש ברמב"ן שעליו נסמך הרשב"ש].

[8] מפי ידידי הרה"ג ר' זאב ליטקה שליט"א.

[9] יש לעיין אם מועיל כתב בוררות או 'זה בורר לו אחד' בענייני קידושין וגירושין, שכן רק בית דין של שלושה מוסמך לפסוק את הדין גם ללא התחייבותו של בעל הדין לציית לפסק הדין. בבוררות, שהתחייבות בעלי הדין מסמיכה את הבוררים לפסוק – ייתכן שבדבר שלא שייכי בו מחילה וויתור, כמו בדיני קידושין וגיטין, אין הבוררות מחייבת את בעלי הדין לציית לפסק הדין, שהרי הגורם המחייב את בעלי הדין הוא רק מדין 'קיבלו עלייהו', ויש לעיין בזה אם המחייב הוא מדין חתיכה דאיסורא. ויש לעיין אם כשפסק הדין ניתן על סמך עובדות ברורות, כשלפי ההלכה ישנן הלכות קבועות כיצד לנהוג במקרים אלו, אפשר לומר שאין כאן 'פסק' מצד הבורר, אלא רק גילוי מילתא להוראת ההלכה הקבועה (ונפקא מינה בכל זה גם אם יש תוקף לפסק דין של בית הדין לערעורים לסתור הדין של בית הדין האזורי ואין כאן מקום להאריך). אולם לענין 'זה בורר לו אחד' יש לומר ששם בית דין עליהם, ומה שמחייב את בעלי הדין לציית לפסק הדין אינו מכח הסכמתם לדון אלא מכח היותם בית דין, וצריך עיון.

[10] להלן ציטוט מתוך הקדמה לשו"ת רבי משה פרונציאלו בהוצאת מכון ירושלים:

העדויות על תגובתם של רבני איטליה נגד רמ"ף פורסמו ברבים רק בשנים שכ"ה–שכ"ו בעקבות מחלוקת נוספת שפרצה בין רבני ויניציאה ורמ"ף מחלוקת זו ידועה בפרשת הגט של תמרי וינטורוצו, רמ"ף עמד במחלוקת זו בראש רבנים שפסלו את הגט משסירב רמ"ף להופיע ולהסביר את עמדתו בפני רבני ויניציאה שסידרו את הגט הוציאו הם נגדו בתמיכת חלק מרבני איטליה פסק דין שמשמעותו הייתה הורדתו מגדולתו וכך נאמר בפסק הדין: שלא ידון רמ"ף ולא יורה ג' שנים מהיום שבו יודה לדעתם של שאר הרבנים ויפסיק את ערעורו על הגט. לאחרונה נתגלו מסמכים המעידים כי חכמי צפת עם רבי יוסף קארו הצטרפו לדעתו של רמ"ף. במחלוקת זו מרבני המזרח הצטרף לרבני ויניציאה רבי דוד בן זמרא – הרדב"ז – בלבד, תשובתו פורסמה רק לאחרונה ובה נאמר "גם אני מסכים על הורדתו מגדולתו ולא יקראוהו עוד בשם רב ויתנצלו את עדיו".

[11] ראה מאמרו של ד"ר זרח ורהפטיג פורסם באתר דעת: http://www.daat.ac.il/daat/EZRACHUT/harabanut2-2.htm

[12] שמעתי ממו"ר הגאון רבי דוד אסולין שליט"א.

[13] וסיים: "ומי שיעלה ארוכה למחלתי בזה רופא אומן יקרא".

[14] שמעתי מידידי הרה"ג ר' זאב ליטקה שליט"א, שתשובה זו הופנתה לרבי עקיבא איגר מלונדון, ונמצא בארכיון בית הדין לונדון עד היום מכתב מרבי עקיבא איגר שהוא חזר בו ממתן ההיתר הנ"ל כיון שלאחר זמן התברר לו שהעובדות לא היו כפי שנמסרו לו בעת שכתב את התשובה הנ"ל.

[15] פורסם בצורה ראשונית באתר "דין": "ניתן גט בכפייה, ויש המערערים כי הכפייה לא הייתה כדין" (יא שבט תשע"ב).

[16] נוסח סופי מר"ח סיוון תשע"ח. כאמור לעיל המאמר עוסק בבירור שלא בפני בעל דין של תוקף קידושין שנעשו וכאמור בתחילת המאמר, אך בתוכו התבררה גם השאלה העקרונית של דיון וקבלת עדות שלא בפני בעל דין – לכתחילה או בדיעבד, וזו, ולרבות ההתייחסות לשאלת הדיעבד של מקום עיגון כשהבעל מסרב להתייצד ואין דרך לאלצו לכך, נוגעת גם לנידון דידן. בנוסף לכך נשוב ונביא לאחר המאמר כנספח ב את תשובתו של הגר"ב בארי אלינו המתייחסת ישירות לנידוננו, וכמובא לעיל.